Vol. I - Nº 1 - Nva. Serie II - Novedades
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Revista de la Facultad Vol. I • Nº 1 • nueva serie II I.S.B.N. EN TRAMITE DIRECTOR HONORARIO Víctor F. Reinaldi DIRECTORA Zlata Drnas de Clément SECRETARIA Carla Saad de Bianciotti CONSEJO DE REDACCIÓN José C. Bocchiardo Eduardo Fanzolato Ricardo Mirolo Luis Moisset de Espanés Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará Luis Ignacio Savid Bas Rafael Vaggione Alberto Zarza Mensaque CONSEJO ASESOR Marcela Aspell (CONICET) Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia) Jorge De La Rúa (Universidad Nacional de Córdoba) José Antonio Escudero López (UNED - España) Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba) Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España) Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina) Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal) Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria) Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba) Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba) Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España) Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21) Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba) Dirección, redacción y correspondencia Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA Tel 0054 351 4332059 [email protected] III 2010 - Año del Bicentenario AUTORIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA RECTORA S. Carolina SCOTTO VICERRECTORA Hebe S. GOLDENHERSCH FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DECANO Ramón Pedro YANZI FERREIRA VICEDECANO Manuel CORNET SECRETARIA ACADÉMICA: María Eugenia GÓMEZ DEL RÍO PROSECRETARIA ACADÉMICA: Graciela RÍOS SECRETARIA DE CIENCIA Y TÉCNICA: Eduardo I. FANZOLATO PRO-SECRETARIA DE CIENCIA Y TÉCNICA: María Inés BERGOGLIO SECRETARIO LEGAL Y TÉCNICO: Luis Felipe ALIAGA YOFRE SECRETARIA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Cintia D. HAYIPANTELI PROSECRETARIA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Verónica NEYMAN SECRETARIO ADMINISTRATIVO: José María GARCÍA SECRETARIA DE POSTGRADO: Amalia L. URIONDO MARTINOLI PROSECRETARIO DE POSTGRADO: Edgardo GARCÍA CHIPLE SECRETARIA DE EXTENSIÓN Y RR II: Luisa I. BORGARELLO PROSECRETARIA DE EXTENSIÓN Y RR II: Guillermo VILLALBA CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES DIRECTORA: Myriam Consuelo PARMIGIANI de BARBARÁ VICE DIRECTORA: María Teresa MOUGTHY COORDINADORA ACADÉMICA: María Alejandra STICCA COORDINADORA DE EXTENSIÓN: Isabel Lucía ALEM de MUTTONI COORDINADORA ACADÉMICA E.T.S. y E.C.I.: Paulina BRUNETTI COORDINADORA DE EXTENSIÓN E.T.S. y E.C.I.: Olga PAEZ HONORABLE CONSEJO DIRECTIVO PROFESORES TITULARES TITULARES SUPLENTES José Palazzo Sergio Gustavo Guestrin Graciela Rubiolo de Lucero Olga Páez Graciela Fredianelli Arturo Santiago Pagliari VII PROFESORES ADJUNTOS TITULARES SUPLENTES María Mercedes Savall Luis Cordeiro Pinto Alexandra Gisela Hintz Lorenzo Barone Ana Emaides Rosa Elena Bosio DOCENTES AUXILIARES TITULARES SUPLENTES Ricardo Belmaña María Angélica Jure Eugenio Pérez Moreno Humberto Enrique Molina Gustavo Manuel Sánchez Marcelo Nicolás Jaime EGRESADOS TITULARES SUPLENTES Ignacio Garzón Federico Javier Macciocchi José Alberto Leo Carlos Santiago Cabral ESTUDIANTES TITULARES SUPLENTES Guillermo Daniel Minguez Pera José Ignacio Rubiolo Mauricio Mellone Santiago Truccone Mariano Andrés López Mariano Rosa Gastón Florencia Cesaretti Ivana María Santiano Facundo Roberto Mercado Marco Puricelli María Eugenia Rotondi Francisco Sebastián Oviedo NO DOCENTES VIII TITULAR SUPLENTE Gloria Fanny Jiménez Silvia del Huerto Aguirre Mathieu INDICE Reglamento de la Revista- Normas editoriales VIII Presentación XVII DOCTRINA E INVESTIGACIÓN LOS ESTUDIOS DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA. SIGLOS XIX-XX STUDIES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW IN THE FACULTY OF LAW AND SOCIAL SCIENCES, NATIONAL UNIVERSITY OF CORDOBA. XIX-XX CENTURIES Ramón Pedro Yanzi Ferreira 1 NOTAS SOBRE LA DOCTRINA IUSINTERNACIONALISTA ARGENTINA EN EL SIGLO XIX. SU PROYECCION EN LA ENSEÑANZA EN LAS UNIVERSIDADES ARGENTINAS Y EN PARTICULAR EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA NOTES ON THE ARGENTINE INTERNATIONAL LAW DO IN THE NINETEENTH CENTURY. ITS PROJECTION IN TEACHING IN ARGENTINE UNIVERSITIES AND IN PARTICULAR AT THE NATIONAL UNIVERSITY OF CORDOBA Ernesto J. Rey Caro 17 ¿QUÉ VIDA SERÁ LA MÍA ENTRE LOS CRISTIANOS DESPUÉS DE TANTOS AÑOS QUE FALTO DE MI PUEBLO? SOLDADESAS, FORTINERAS Y CAUTIVAS EN LAS FRONTERAS DEL SIGLO XIX ¿WHAT LIFE WILL BE MINE AMONG CHRISTIANS AFTER ALL THESE YEARS I’M AWAY FROM MY PEOPLE?” WOMEN SOLDIERS, BARRACKERS AND CAPTIVES AT THE BORDER OF XIX CENTURY Marcela Aspell 23 EL ASUNTO DE LA CONSTRUCCIÓN DE LAS PLANTAS DE CELULOSA EN LAS PROXIMIDADES DEL RÍO URUGUAY A LA LUZ DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA DE 2010 THE ISSUE OF THE CONSTRUCTION OF DE PULP MILLS ON THE RIVER URUGUAY IN THE LIGHT OF THE JUDGMENT OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE 2010 María Teresa Ponte Iglesias 35 EL CONCEPTO SOCIOLÓGICO DE DERECHO THE SOCIOLOGICAL CONCEPT OF LAW Roger Cotterrell. Traducción de María Inés Bergoglio 51 PRIVACIDAD E INTIMIDAD, GARANTIDAS POR LA ACCIÓN DE CLASE PRIVACY AND INTIMACY GUARANTEED BY THE ACTION OF CLASS Ricardo S. Bianciotti 63 IX ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (DESC) EN EL SISTEMA INTERAMERICANO SOME REFLECTIONS ON THE PROTECTION OF ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS (ESCR) AT THE INTERAMERICAN HUMAN RIGHTS SYSTEM Carlos Teijo García 77 JURISDICCIÓN LABORAL EN BRASIL: BLOQUEOS Y DESAFÍOS LABOR JURISDICTION IN BRAZIL: CHALLENGES AND LOCKS Luciano Athayde Chaves. Traducción de Carlos A. Toselli y Victorino F. Solá 89 DOSCIENTOS AÑOS DE INMIGRACIÓN EN ARGENTINA (1810-2010) 200 YEARS OF INMIGRATION IN ARGENTINA (1810-2010) María Cristina Rodríguez de Taborda 121 JURISPRUDENCIA LAS CÉLULAS MADRES. Nuestras reflexiones sobre el fallo y el caso STEM CELLS. Our reflections on the judgment and the case Rosa A. Avila Paz de Robledo 131 LA CONTROVERSIA DE ARGENTINA Y URUGUAY EN EL ASUNTO RELATIVO A LAS PLANTAS DE CELULOSA SOBRE EL RÍO URUGUAY. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA THE CONTROVERSY BETWEEN ARGENTINA AND URUGUAY IN THE CASE CONCERNING PULP MILLS ON THE RIVER URUGUAY LEGAL ANALYSIS OF THE JUDGEMENT OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE Arturo Santiago Pagliari y Luis Ignacio Savid Bas 151 EL CASO “THOMAS” Y DOS ASPECTOS DE LA LEGITIMACIÓN PROCESAL: EL DERECHO A LA LEGALIDAD Y LOS LEGISLADORES CASE “THOMAS” AND TWO ASPECTS OF PLAINTIFF’S STANDING: THE RIGHT TO LEGALITY AND LEGISLATORS Santiago Díaz Cafferata 169 CRONICAS E INFORMACIONES Homenaje al Profesor Pablo Daniel Carreras Homenaje al Profesor Alfredo Luis Acuña “Huésped de Honor” en la Facultad de Derecho Declaraciones de Interés y Adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Comisión de Auto Evaluación Institucional de la Carrera de Abogacía Caducidad para emitir titulaciones del Plan de Estudios Res. HCD 104/56 y mod. Proyecto Espacios Virtuales como complemento a la enseñanza presencial Formación de Postgrado Ciencia y Técnica Extensión y Relaciones Internacionales Museo Histórico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Asistencia Estudiantil Área de apoyo a estudiantes con discapacidad visual. Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales 187 187 188 188 189 189 190 191 192 194 195 195 196 196 recensiones ALONSO GARCÍA, Ricardo (Edit.). Derecho de la Unión Europea, Textos y Materiales Edit. Aranzadi SA, Pamplona, 2010, 404 páginas. Ezequiel Lenardón X 199 CIENFUEGOS MATEO, Manuel y SANAHUJA PERALES, José Antonio (Eds.). Una región en construcción. UNASUR y la integración en América del Sur, Barcelona, Fundación CIDOB, 2010. Antonio Martínez Puñal 200 CORTÉS DE ARABIA, Ana María. “Elementos para una enseñanza interactiva y la práctica eficiente del Derecho” Con la colaboración de María Cristina Plovanich. Edit. Advocatus, Córdoba, Argentina, 2010. 211 páginas. Segunda Edición. Ingrid Carletto 202 CORTÉS MARTÍN, J. M. Las organizaciones internacionales: codificación y desarrollo progresivo de su responsabilidad internacional, Instituto Andaluz de Administración Pública (Junta de Andalucía), Sevilla, 2008, 531 páginas. Cesáreo Gutiérrez Espada 204 DE FARAMIÑAN GILBERT, Juan Manuel, PARDO DE SANTAYANA y GOMEZ DE OLEA, José. El conflicto de Afganistán, Colección “Conflictos internacionales contemporáneos” núm. 12, Instituto de Estudios Internacionales y Europeos “Francisco de Vitoria” (Universidad Carlos III de Madrid), Escuela de Guerra del Ejército de Tierra y Ministerio de Defensa, Madrid, 2009, 224 páginas. Cesáreo Gutiérrez Espada 206 DREYZIN DE KLOR, Adriana – PEROTTI, Alejandro Daniel. Prólogo de Ricardo Alonso García. El rol de los tribunales nacionales de los Estados del MERCOSUR, Editorial ADVOCATUS, Córdoba (Argentina), Setiembre de 2009. Gualtiero Martin Marchesini 208 DREYZIN DE KLOR, A. – MORALES, M. Ampliación del MERCOSUR. El Caso Venezuela, Buenos Aires, Zavalía, 2009, 208 páginas. Zlata Drnas de Clément 210 DRNAS DE CLÉMENT, Zlata y SARTORI, Marta Susana. La aplicación del Derecho Internacional en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Fuentes normativas. Subjetividad internacional. Órganos de representación. Inmunidad de jurisdicción y ejecución. Tomo I, Lerner Editora S.R.L., Córdoba 2010, 208 páginas. Yanina Ruth Zenere 213 GUTIÉRREZ ESPADA, CESÁREO. La responsabilidad internacional de Estados y Organizaciones. Balance provisional de coincidencias y matices, Edit. DIEGO MARÍN, Murcia, 2010, 188 páginas. Magdalena García Elorrio 214 REMIRO BROTÓNS, Antonio (Ed.) – ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, Paz – PÉREZ-PRAT DURBAN, Luis – RIQUELME CORTADO, Rosa. Los límites de Europa, Edit. Academia Europea de Ciencias y Artes, España, 2008, 456 páginas. Ana Martha Ruiz Tamagnini 215 VAURS CHAUMETTE, Anne-Laure. Les Sujets du droit international penal. Vers une nouvelle definition de la personalité juridique internationale?, Edit. Pedone, París, 2009, 545 páginas. Gisela Sabrina Tironi 216 INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Revista IIDH, Enero-Junio 2008, 240 páginas. Eliana Martínez 217 XI REGLAMENTO DE LA REVISTA NORMAS EDITORIALES 1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una publicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad dos números por año, cuyo propósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica de sus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de la labor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad editora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones periódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se hace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento. 2. Contenido de la Revista Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Recensiones; d) Crónicas; f ) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar. 3. Lineamientos para los trabajos El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos: 3.1. Extensión Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de 20 páginas. 3.2. Forma del escrito El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra Times New Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregará en Caseros 311, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las demás copias, al igual que un CD a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico a [email protected] El archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows. La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores, acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco renglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y toda otra referencia que considere XIII útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumen en español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximo cinco expresiones). 3.3. Abreviaturas y otros signos Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la primera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán en itálica, salvo que se empleen letras griegas. Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSESS, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010. Los títulos no llevarán punto. Las expresiones “artículo”, “decreto”, “resolución”, “inciso”, “disposición”, “instrucción” y “ley” irán en minúscula y desarrolladas. Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas encerradas deberán ser simples. Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis. El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de la llamada de nota de pie de página). Ejemplo: “111. Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes (…)”1. Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de las normas no llevarán punto. En cambio sí lo llevarán los números de los expedientes y las cifras monetarias. Los meses deberán escribirse con minúscula. Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: “juez”, “tribunal”, “presidente”), mientras que las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1). El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación. Por ej.: inciso 1), inciso a). Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica. 3.4. Tablas y figuras Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla. Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los datos. 3.5. Citas de pie de página 3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberán indicar: -el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas; -el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro; -el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una publicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará en bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el orden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia. Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta. El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica. Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. “Ejecución de las sanciones penales juveniles privativas de libertad”, en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.) De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47. 3.5.2. Citas de jurisprudencia En las citas se consignará: Tribunal, “Autos” (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, “Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.”, abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516. 3.5.3. Citas electrónicas Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta. XIV 4. Material a presentar con el trabajo Los trabajos presentados deberán estar acompañados por: -Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas. -Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo). 5. Corrección de pruebas La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las correcciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción. 6. Arbitraje La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónima a un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La evaluación será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los evaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su juicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en condiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado. 7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista. La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecas jurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar). 8. Derechos de Autor La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de su autoría o páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilización, deberá obtener autorización de la Facultad. 9. Publicación del artículo La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de la Revista. 10. Cuestiones no previstas Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista conjuntamente con el Consejo de Redacción. XV PRESENTACION Tras casi una década de silencio, las autoridades de la Facultad han dispuesto mediante la Resolución nº 1124 de dos de agosto de 2010 continuar con la edición de la Revista de la Facultad, como un órgano de difusión que, sin privilegiar perspectivas, sirva para informar y difundir las tareas académicas que se llevan a cabo en la Escuela de Abogacía, presentando a la comunidad jurídica producciones doctrinarias relevantes útiles para múltiples aprovechamientos. Cabe recordar en esta oportunidad las expresiones de Eufrasio S. Loza, en su calidad de Director de los Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, en sus palabras preliminares a la edición del Tomo I de 1913 (primera publicación académica de nuestra Casa), referidas a la Universidad Nacional de Córdoba y, en particular, su dependencia jurídica, en las que destaca que “fue el faro inextinguible que iluminó constantemente las tinieblas del coloniaje en todos los ámbitos del mundo intelectual sudamericano y en nuestra emancipación política contribuyó grandemente con sus hombres a la elaboración y a la propagación de nuestro credo democrático; aportó también su valiosísimo concurso a la obra magna de la Organización Nacional; y continuó haciéndolo después y sigue aún, haciendo sentir su acción en el progreso del país”. Esperamos que esta continuación de la Nueva Serie (Nueva Serie II) de la Revista de la Facultad, como antaño los Anales, reavive la presencia de nuestra comunidad en el mundo académico y cumpla su propósito de contribuir a través de la voz de los estudiosos de su claustro al avance del Derecho, instrumento clave para la armonía en las relaciones humanas, fruto del entendimiento entre los hombres, base de la convivencia pacífica tanto entre los individuos como entre los pueblos. Un excelente momento para formular tales metas es este año del Bicentenario, momento en que repensamos los valores de la argentinidad y renovamos los compromisos históricos individuales y colectivos con el futuro del país. Zlata Drnas de Clément Directora de la Revista XVII DOCTRINA e investigacion Los estudios de Derecho Internacional PUblico en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de COrdoba. Siglos XIX-XX Studies of public international law in the faculty of law and social sciences, national University of Cordoba. xix-xx centuries Ramón Pedro Yanzi Ferreira (*) Resumen: El presente trabajo constituye una investigación histórica de la Cátedra de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a partir de su inclusión de la disciplina en la Carrera de Abogacía en 1857. Palabras-Clave: Cátedra de Derecho Internacional Público - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad Nacional de Córdoba - Historia. Abstract: This work is a historical research of the Chair of International Public Law at the Faculty of Law and Social Sciences of the National University of Cordoba from its inclusion at the School of Law/Advocacy in 1857. Key Words: Chair of International Public Law - Faculty of Law and Social Sciences - National University of Cordoba - History. 1. Introducción Esta investigación, que es parte de un trabajo mayor que aborda la historia de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a través de la historia de sus cátedras, se inicia en 1857 cuando la disciplina que nos ocupa, Derecho Internacional, se incorpora por primera vez al Plan de Estudio de la Carrera de Abogacía (1). (*) Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Director del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas “Roberto I. Peña” de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Catedrático de Historia del Derecho Argentino. Presidente de la Asociación Argentina de Profesores e Investigadores de Historia del Derecho. (1) Con el Plan de Estudios de la Carrera de Abogacía que entró en vigencia en 1857, se reorganizaron los Estudios de Derecho del siguiente modo: en el primer año se estudiaba el Derecho Romano, el Derecho Canónico y el Derecho Natural, mientras que el segundo año comprendía los estudios del Derecho Romano, Derecho Canónico y Derecho Internacional. El Derecho Patrio, el Derecho Canónico y Economía Política abarcaban el tercer año y los estudios de Procedimiento y de Derecho Constitucional Argentino integraban el cuarto año. 1 Revista de la Facultad Concluye en los tiempos que corren, al cumplirse la primera década de la reforma curricular ocurrida en el año 2000, por Resolución Número 207/99 de fecha 2 de agosto de 1999, aprobada por el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho (2). En el trabajo se analiza el origen y desarrollo de las distintas planificaciones académicas de la disciplina, sus especificas estrategias curriculares, la ubicación de la materia en las programaciones anuales, los elencos bibliográficos utilizados, la vida y la obra de los catedráticos que tuvieron a su cargo la enseñanza de la materia, la proyección de la labor llevada a cabo por las distintas cátedras en el horizonte provincial y nacional, como así también las corrientes doctrinarias que orientaron y dieron forma a los contenidos de la enseñanza, a través de los 153 años de ininterrumpido dictado de la misma Destacamos que la investigación aborda con exclusividad el desarrollo del Derecho Internacional Público, pues en 1887 la disciplina pasó a ser denominada de este modo, quedando su espacio ubicado entre las materias que se enseñaban en el primer año de la Carrera de Abogacía 2. La nueva disciplina Derecho Internacional y su incorporación en 1857 en los planes de estudios de la Carrera de Abogacía. Breve análisis de los programas La enseñanza del Derecho Internacional se crea en 1857, incorporándose el estudio en el segundo año de la carrera de Abogacía. El 6 de enero de 1870, durante la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento, se dicta el decreto del Poder Ejecutivo Nacional, mediante el cual se aprueba la nueva organización proyectada por el Consejo de Catedráticos de la Universidad Nacional de Córdoba, que reforma el Plan de Estudios vigente entonces. La planificación académica del derecho internacional queda subsumido en un nuevo diseño: Derecho Internacional Público y Privado. Se adopta, para su estudio el texto de Heffter. En la sesión ordinaria del Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho, correspondiente al 4 de abril de 1883, la materia vuelve a llamarse Derecho Internacional y se ubica en el primer año de la carrera de Derecho. En tanto en 1887, el Plan de Estudios de la Facultad de Derecho fue reformado y la materia pasó a ser designada como Derecho Internacional Público quedando asignado su espacio entre las disciplinas que se enseñaban en primer año. Esta situación se mantuvo en las reformas de 1889 y 1894. En las reformas curriculares de 1895, 1896, 1907, 1909, 1918, 1942, 1946, 1949 y 1953 se decidió impartir su dictado en el segundo año. La reestructuración del año 1956, ejecutada por el Delegado Interventor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, la ubicó en el primer año de la carrera, con el nombre de Derecho Internacional Público e Historia de la Diplomacia Argentina, característica que se mantuvo hasta 1975. (2) El plan de estudios 207/99 aumentó la presencia de los contenidos de Derecho Público, con la incorporación de nuevos núcleos disciplinares en las dos nuevas materias: derecho procesal constitucional y derecho procesal administrativo, amén del ciclo de las materias optativas entre cuyas ofertas académicas se registra: Derecho Parlamentario y Técnica Legislativa, Derecho Electoral Argentino, Derechos de la Integración, Historia del Pensamiento Político, Derecho Municipal y Profundizado, Derecho Constitucional Comparado, Derecho Tributario Constitucional, Funcionamiento de las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales, Regiones, Provincias y Municipios en los Procesos de Globalización e Integración, etc. 2 Ramón Pedro Yanzi Ferreira En 1975 y hasta el advenimiento del Plan de Estudios de la Carrera de Abogacía, aprobado por el Honorable Consejo Directivo el 2 de agosto de 1999 y puesto en vigencia en el año 2000, la materia volvió a dictarse en el segundo año, con el nombre de Derecho Internacional Público. Entre 1883 y 1887, el programa de la materia, utilizando para su enseñanza, el texto de Bluntschi, privilegiaba el estudio de los conflictos bélicos internacionales en tal sentido comprendía el sistema de violaciones al derecho internacional, sus medidos de control y represión, el estado de guerra, los efectos inmediatos de su declaración, el régimen de la propiedad privada enemiga en los procesos de guerra marítima, el fin de la guerra, los daños causados por la misma, los sistemas de neutralidad, el bloqueo, el derecho de visita, el consejo de presos etc. Es decir, básicamente el contenido de este programa trata sobre temas del Derecho Internacional Público. En 1887, cuando la materia cambia su denominación y adopta la designación de Derecho Internacional Público incorpora nuevos contenidos que avanzan en metodología y sistematización. Se define la disciplina, su campo de estudios, se caracterizan los rasgos particulares y propios de la noción de estado, se aborda el estudio de los órganos de gobierno internacional, sus instrumentos legislativos, etc., manteniendo los contenidos albergados en el diseño de programa de 1883. El programa de estudio es ligeramente modificado en 1895, incorporando el tema de los agentes diplomáticos y ampliando los alcances del estudio de la noción de soberanía del estado. En 1902, cuando la cátedra estaba dirigida por José del Viso, se incorporan contenidos de desarrollo histórico de legislación internacional e historia de las relaciones diplomáticas. En 1919, Emilio Baquero Lazcano reordena el programa de la materia sin modificar sustancialmente sus contenidos. Los textos de estudio recomendados señalaban la utilización de la obra de Fiore, Martens, Lorimer, Suárez Planas, Calvo, Bidau, Antokoletz, Fauchille, Bonfils, Alcorta, Bello, Laurent, Piñero, Ruiz Moreno, Joaquín V. González, Vicente Gil Quesada, Richet, etc., amén de la obra de Juan Bautista Alberdi: El crimen de la guerra y colecciones de leyes y tratados suscritos por la República Argentina. Generalmente, a partir de 1919, los programas de la asignatura en análisis, incorporan las bibliografías para el estudio de la materia Derecho Internacional Público. En el curso de 1928, Emilio Baquero Lazcano incorpora el estudio de las relaciones científicas de la asignatura con materia constitucional, civil, comercial, penal y de derecho industrial y obrero, amén del estudio profundizado del derecho internacional americano y sus modalidades de aplicación, en tanto en 1934 le adiciona el estudio de los procesos de codificación del Derecho Internacional Público su importancia, método y desarrollo. Se agrega al elenco bibliográfico el texto de Álvarez sobre la historia de la codificación. Este esquema se mantiene, con ligeras variantes que no alteran lo sustancial de su contenido hasta 1955, cuando la materia pasa a llamarse Derecho Internacional Público e Historia de la Diplomacia Argentina, incorporando el estudio de cuatro unidades del Programa dedicadas a temas de historia política y diplomática argentina con especial referencia al contexto americano. La bibliografía se ampliaba en la consulta de la obra de Ricardo Levene, Estanislao Zeballos, Roque Sáenz Peña, Lafont, etc. En 1976, se amplía y profundiza el estudio de las organizaciones intergubernamentales, organismos especializados, organizaciones de integración y organizaciones americanas, como también el estudio de los derechos de las personas, el derecho del mar. Esta programación se mantuvo hasta 1995. Desde esa fecha y hasta la actualidad el estudio del Derecho Internacional Público comprende el desarrollo de los temas atinentes a: fuentes y sujetos del Derecho Internacional Público, soberanía territorial y derecho del mar; el individuo en el Derecho Internacional, derechos humanos, responsabilidad internacional, relaciones diplomáticas y consulares; solución de controversias internacionales, Derecho Internacional Ambiental, organizaciones internacionales, organización de integración. 3 Revista de la Facultad Los elencos bibliográficos actuales incluyen la obra de J. A Barberis; Benadava; Carrillo Salcedo; Casanova y la Rosa, O.; Conforti, B.; Drnas de Clément; García Ghirelli, J. I.; González Campos; Rey Caro; Verdross; Truyol y Serra; Podestá Costa; Menéndez; Moncayo; Vinuesa y Gutiérrez Posse; Pagliari A. S.; Pastor Ridrijuejo, J.A.; Puig; Baquero Lazcano; Carubini; Moreno Quintana; Díez de Velasco Vallejo; Remiro Brotons, A; Salas, G; Savid Bas, L.; Travieso, J. A.; etc. En el nuevo plan de estudios de la carrera de abogacía 207/99 aprobado por el Honorable Consejo Directivo el 2 de agosto de ese año, se estableció como contenido mínimo de la materia Derecho Internacional Público el siguiente: Estructura Internacional; fuentes del Derecho Internacional público; Tratados Internacionales; sujetos del derecho internacional público; El Estado; soberanía territorial y derecho del mar; el individuo en el derecho internacional; derechos humanos; responsabilidad internacional; relaciones diplomáticas y consulares; solución de controversias internacionales; Derecho de conflictos armados; derecho internacional ambiental; organizaciones internacionales y organización de integración; Naciones Unidas, Sistema Interamericano; Derecho de la Integración. La asignatura Derecho Internacional Público, en el nuevo plan de estudios, debe ser cursada en el décimo semestre. 3. Los Catedráticos: Obra científica y académica La enseñanza de la disciplina Derecho Internacional Público estuvo respectivamente a cargo de los profesores José Cortés Funes, Alejandro Vieyra, José del Viso, Francisco Alfonso, Emilio Baquero Lazcano, Carlos Felipe Castellano Garzón, Livio Rossanigo, Roberto Bartolomeo Carlomagno, Julio Ariel Macagno, Ernesto Rey Caro, Pedro Enrique Baquero Lazcano, Luis Savid Bas, Zlata Drnas de Clément, Arturo Santiago Pagliari y Graciela Salas. A continuación se especifica una reseña biográfica de los profesores titulares y encargados de la materia Derecho Internacional Público. José Cortés Funes Nació en Córdoba el 26 de agosto de 1862. Fue bautizado José Manuel Cortés Funes. Era hijo de Don José Ambrosio Cortés Funes y de Doña Antonia González y Moyano. Casó con su prima hermana Mercedes Cortés Funes, hija del Doctor Jerónimo Cortés Funes y de Doña Agustina Bascari. Fue profesor de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba desempeñándose como su primer Catedrático. Diputado de 1892 a 1894; Constituyente en 1912, Diputado desde 1921 a 1923. Constituyente en 1923. Diputado Nacional en dos períodos, Presidente del Consejo de Educación. Falleció en Jesús María el 7 de febrero de 1925 y no dejó producción bibliográfica sobre la materia. Alejandro Vieyra Nació en Santiago del Estero, hijo de Robustiano Vieyra y de Amadea Contreras, casado en 1881 con Mercedes Pizarro, fallecida el 9 de agosto de 1907, hija del Doctor Laureano Pizarro y Leániz y de Permenia Posse y Martínez. Durante los años 1880, 1881, 1882 y 1883, se desempeñó como titular de la Cátedra de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue Diputado en 1881 y 1882; Constituyente en 1883 y Diputado en 1887. No dejó producción escrita sobre la disciplina. José del Viso Nacido en Córdoba en 1860 y fallecido el 30 de julio de 1918. Era hijo de D. Antonio del Viso y Bulnes y de Doña. Clementina Crespo Torres. Casó en primeras nupcias en Santa Catalina con Rita Warcalde, nacida en 1865 y fallecida el 27 de diciembre de 1886, hija del Doctor Luis Warcalde y de Doña Rita Díaz y Allende. Más tarde, contrajo segundas nupcias con María Teresa Torres Cabrera, hija de Don Manuel Torres Cabrera y de Doña Francisca Gil de Tejeda. En 1883 obtuvo el grado de 4 Ramón Pedro Yanzi Ferreira Doctor en Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad Nacional de Córdoba con una Tesis titulada: “De la libertad de sucesión” Se desempeñó como Profesor Titular en la Cátedra de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue Director de la Oficina de Tierras y Colonias, Senador, Ministro de Gobierno, Camarista, Senador por Cruz del Eje de 1893 a 1897 y de 1909 a 1913; Senador por Santa María 1897 a 1899. Francisco Alfonso Fue profesor titular de la Cátedra de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, desde 1892 hasta 1898. No dejó producción bibliográfica sobre la materia. Emilio Baquero Lazcano Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Grados otorgados por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba el 8 de diciembre de 1914. Fue Profesor Titular de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, desde el 5 de octubre de 1918 hasta el 30 de noviembre de 1952 en que fue dejado cesante por el Gobierno Nacional. Se desempeñó asimismo como Consejero del H.C.D. de la Facultad de Derecho en varios períodos. Vice Decano en la Facultad de Derecho desde el 18 de julio de 1924 hasta el 10 de junio de 1925 y Decano interino de la Facultad y Consiliario del Consejo Superior de la Universidad, desde el 21 de julio de 1924 al 30 de agosto del mismo año. Profesor Titular de Historia de los Bancos y La Moneda en la Facultad de Ciencias Económicas de dicha Universidad. Miembro de la extinguida Rama Argentina de la International Law Association, de la Academia Americana de la Historia, de la Asociación de Amigos de las Letras de Córdoba, y de la Sociedad Argentina de Escritores en Córdoba y Miembro de Número de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Ha publicado: Concepto y Fundamentos del Derecho Internacional Público, en la Revista del Centro de Estudiantes de Derecho, Año 1, N° 1, agosto 1919; Soluciones Pacíficas de los conflictos Internacionales, Córdoba en 1950; El Archipiélago de las Malvinas y la Soberanía Argentina ante el Derecho Internacional Público, Córdoba, 1952; Historia de las Relaciones Internacionales y de la Diplomacia Argentina, Cap. 1°; La Diplomacia Argentina y la Organización de la Comunidad Internacional Americana, inédito; La Unión Panamericana, actual Secretaría de la O.E.A, marzo 1956; La Política Imperialista de los Estados Unidos en Nicaragua, publicado en “La Voz del Interior”, reproducido por El Correo Español, de Buenos Aires y por la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1927; Antecedentes Doctrinarios de la Guerra Justa, de la Guerra Lícita y del Castigo de los Criminales de Guerra, Inédito, Córdoba, 2 de julio de 1951; La codificación del Derecho Internacional Público. Historia y Teoría de la Codificación. Métodos y Resultados, inédito; Relaciones con Chile) en 1935. (Las Declaraciones del Presidente Alessandri. Territorios argentinos del sur. Guerra del Chaco. Fascismo. Tratado de Comercio de Chile y Perú), publicado en el diario Córdoba, el 9 de marzo de 1935; Medidas Coercitivas fuera de la Guerra, inédito; Retorsión Internacional, inédito, etc. Carlos Felipe Castellano Garzón Nació en Córdoba el 25 de mayo de 1913, y falleció el 14 de agosto de 1993. Era hijo de Don Carlos Castellano Barbosa y de Doña Amelia Garzón Agulla. Fue profesor titular de la Cátedra de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. No dejó producción bibliográfica sobre la materia. Livio B. Rossanigo En 1957 obtuvo el título de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad Nacional de Córdoba con una Tesis titulada: “La cláusula de la Nación más favorecida en los tratados de comercio argentinos y su reemplazo por el principio de reciprocidad”. Por resolución n° 118/66 del H.C.D. de la Facultad de Derecho, se designó como profesor encargado de la Cátedra “A” de Dere 5 Revista de la Facultad cho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Entre sus trabajos sobresalen: XV curso de temporada de la Universidad Nacional de Córdoba, el niño y la familia: protección jurídica del niño en el derecho Internacional Público, Córdoba, 1980; Prevención y represión del genocidio, Córdoba, 1959; Lecho y subsuelo marino: sus problemas, Córdoba, 1982; El derecho de veto en la Carta de la ONU, Córdoba 1982; La reserva en las convenciones multilaterales, Córdoba, 1979; Luis María Drago: su doctrina, Córdoba, 1953; El servicio exterior de la Nación, Córdoba, 1955; La reserva en las convenciones multilaterales, Córdoba, 1962; Temas sobre historia diplomática argentina, Córdoba, 1965; Acontecimientos y tratados internacionales integrantes de la denominada Guerra Fría ante el derecho internacional público, Córdoba, 1962; Neutralización de la Antártida, Córdoba, 1962; La organización de los Estados Americanos, Córdoba, 1955; Asilo territorial y diplomático, Córdoba, 1955. Roberto Bartolomeo Carlomagno Egresó con el título de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Más tarde, obtuvo el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales en la misma Casa. Asimismo alcanzó el título de Doctor en Diplomacia en la Universidad Nacional del Litoral. Desarrolló la docencia universitaria y se desempeñó, asimismo como perito traductor en: alemán, ingles y francés. Fue Profesor titular por concurso en la asignatura Derecho Internacional Público e Historia de la Diplomacia Argentina en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Profesor en la Cátedra de Sociología en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Córdoba y Profesor titular por concurso en la Facultad Regional Córdoba de la Universidad Tecnológica Nacional. Entre los cargos de gestión universitaria se cuenta su desempeño como Consejero titular por el Claustro de Profesores en la Facultad Regional Córdoba de la Universidad Tecnológica Nacional y Decano “pro tempore” de la Facultad Regional Córdoba de la Universidad Tecnológica Nacional. Fue asimismo Presidente de la comisión asesora para la interpretación de la Ley de creación de la Universidad Tecnológica Nacional. Miembro de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de la República de Venezuela, de la Sociedad Brasilera de Derecho Internacional de Río de Janeiro, del Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional, con sede en Madrid. Caballero y Gran Cruz de Honor de la República de Cuba. Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional, del Centro de Estudios Económicos y Sociales del Tercer Mundo, de la Sociedad Suiza de Americanistas de Ginebra, de la Academia de Altos Estudios Jurídicos de Cuba, de la American Society of International Law de Washington, del Instituto Argentino de Derecho Internacional, del Instituto de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro fundador de la Asociación Argentina de Derecho Internacional e integrante del primer Consejo Directivo, Participó en las jornadas del Primer Congreso Internacional de Derecho del Mar, Puerto Alegre, Brasil, 1972, en el Primer encuentro de juristas e integrante de la Comisión Permanente para el estudio del Status de los Países sin Litoral Marítimo, con sede en Puerto Alegre, Brasil. Fue Director del seminario de “Derecho del Mar”, dictado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, 1972. Dictó conferencias en la Universidad de Columbia, Nueva York. Invitado por el Prof. Frank Tannenbaum, tema: “The national and international Policy of the Republic of Argentina”, 1961 y 1963, en el Museo de Etnografía de Ginebra, Suiza, 1964 “La Republique Argentine”, en el Instituto de Estudios Superiores de Montevideo “Criminales de Guerra”, etc. Entre los trabajos de su especialidad se destacan: El Castigo de los Criminales de Guerra; El Conflicto de Corea y los principios Jurídicos acerca de la agresión; El Genocidio; El Continente Antártico; Homenaje a la República de Cuba; Las Sanciones en el Derecho Internacional; Historia de los Pueblos y Ciudades del Interior de la República; Educación Integral; El Dr. Ramón J. Cárcano; Historia de la Relaciones Internacionales y de la Política Internacional de la República Argentina e Historia de las Ideas Sociales Argentinas, ambas Tesis Doctorales; Elogio del Dr. Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén en ocasión de su fallecimiento; El Triunfo de Caseros y su repercusión en Córdoba; etc. Julio Ariel Macagno Nació en las Varillas, provincia de Córdoba, el 8 de febrero de 1940. Era hijo de Ángel Macagno y Blanca Soledad Ferreyra. Casado en primeras nupcias con Rosa Nélida Biondo. 6 Ramón Pedro Yanzi Ferreira Abogado, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; Doctor en Ciencias Políticas, Sociales y Diplomacia en la Universidad Católica de Córdoba; Licenciado en Ciencias Políticas, Sociales y Diplomacia. En 1972, fue designado Delegado Interventor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y Director del Instituto de Derecho Internacional Público de esa Casa. Asimismo se desempeñó como Decano de la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Universidad Católica de Córdoba. Fue Vocal del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, Vicepresidente de la Comisión de Reforma Constitucional de la Universidad Católica de Córdoba, Secretario Académico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue Miembro de importantes asociaciones y Centros de Estudios, tales como la Asociación Argentina de Derecho Internacional, la Asociación Argentina de Derecho Fiscal el Instituto de Derecho Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, el Instituto de Derecho Internacional Público, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Desde 1962, se desempeñó como profesor titular de Finanzas Públicas y Derecho Financiero, y en 1973 en la cátedra de Derecho Internacional Público, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue asimismo Profesor Titular de Ciencias Políticas y Sociales, en el período comprendido entre los años 1970 –1978, Profesor Titular de Educación Cívico Militar, entre los años 1968 –1970, Profesor Titular de Derecho Internacional Público e Historia de la Diplomacia Argentina, entre los años 1970 –1978, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba. Presidente del Congreso de la Comisión Organizadora de la Quinta Conferencia de Facultades de Derecho de América Latina. Creó el Departamento de Ciencias Políticas y Sociales, de la Universidad Católica de Córdoba. Participó y dictó múltiples conferencias, congresos, jornadas, simposios, etc., de la especialidad: Derecho Internacional Público, Finanzas Públicas y Derecho Financiero, Derecho Constitucional, y Ciencias Políticas. En el ámbito científico escribió trabajos, folletos y artículos sobre Derecho Financiero, Desarrollo Económico, Finanzas Públicas, Derecho Internacional Público, Derecho Constitucional, Política Universitaria, Integración latinoamericana e Historia Argentina, entre los que se distinguen: El pensamiento Jurídico – Internacional de Joaquín V. González. Inédito, 1961, Impuesto de sellos en la Provincia de Córdoba. Inédito, 1961, Ideas Económicas – Financiera de Nicolás Avellaneda. Inédito, 1962, Sucinta Historia de las relaciones Exteriores Argentinas. Inédito, 1962, La Situación del Extranjero en la República Argentina. Inédito 1963, La Responsabilidad Internacional del Estado. Inédito, 1964, La Revolución y los Problemas Institucionales. Tesis, 1965, Obligaciones no contractuales en el Derecho Internacional Público de la República Argentina. Fuentes. Doctrina. Normas. Inédito, 1966, Los Derechos Internacionales del Hombre y las Organizaciones Internacionales. Inédito, 1967, La Comunidad Internacional del Mundo Actual. Inédito 1968, Anteproyecto del Código Tributario de la Provincia de Córdoba. 1968, La Capital del Estado Argentino. 1969, Diccionario de Derecho Internacional Público. Inédito, 1970, Caracteres Actuales del Derecho Internacional Público. 1971, La Guerra Frente al Derecho Internacional Público y las Finanzas Públicas. 1971, Aproximaciones al Derecho Internacional Tributario. 1971, La importancia del Estudio de las Ciencias de la Hacienda. 1972, El Régimen Financiero de los Municipios. 1972, El Sistema de Coparticipación Federal Argentino. 1972, Cuestiones Relativas a una Reforma Constitucional. 1972, Dictámenes sobre Cuestiones Tributarias. 1972, La Enseñanza del Derecho Constitucional y las Relaciones y las Relaciones Internacionales, ponencia presentada en el primer encuentro argentino de profesores de Derecho Constitucional (Universidad de Belgrano, Bs. As., 1972), “Introducción al Derecho Internacional Público, 1973, La Universidad Argentina frente a la Nueva Ley Universitaria, Publicación del Instituto Latinoamericano de Política y Relaciones Internacionales. 1974, Lecho y Subsuelo Marinos, sus problemas. 1975. Dominio Fluvial y Lacustre. Régimen de los Ríos Internacionales. Ríos Argentinos, Cuestiones Americanas y la Especial las Referidas a la República Argentina en la Cuenca del Plata. 1975, Los Aspectos Financieros del Plan Nacional de Desarrollo. 1975, Régimen Jurídico de la Plataforma Continental. 1975, El Poder Judicial. Ed.: Depalma, 1979, El Derecho Coactivo en el Derecho Internacional. 1980, La Reformulación del Sistema Interamericano. 1980, Los Objetivos de la Escuela de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales. Diario La Voz de Interior, 1971, Los Derechos Argentinos sobre el Canal de Beagle. Diario La Voz de Interior, 1971, 7 Revista de la Facultad Las Relaciones Internacionales en la actualidad. Diario La Voz de Interior, 1971, La Crisis Monetaria Internacional. Diario El Argentino de Córdoba, 1972, El Pensamiento Americanista de San Martín. Diario La Voz de Interior, 1978, Los Grandes Problemas de la República. Los Principios, 1979, Los Propuestos ideológicos de la segunda Guerra Mundial . Diario La Voz de Interior, 1979, etc. Ernesto Rey Caro Nació en la ciudad de Córdoba el 11 de febrero de 1935. Cursó sus estudios secundarios en el Colegio Nacional de Monserrat. Egresó de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, en 1958, con el título de Abogado. En 1971 obtuvo el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Realizó estudios en el Instituto de Estudios Europeos de la Universidad Libre de Bruselas y en la Academia de Derecho Internacional de la Haya. Por más de veinte años, la asignatura, Derecho Internacional Público, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, lo contó como Catedrático. Asimismo se desempeñó como Profesor Titular de la disciplina en la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Católica de Córdoba. Es Profesor emérito de la universidad Nacional de Córdoba y se desempeña como director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de esa casa. Es investigador de Categoría 1 del Ministerio de educación de la Nación. Se ha desempañado por más de 3 décadas como magistrado del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Formó a través de sus clases, de sus libros, de sus artículos publicados en revistas especializadas, en la Dirección del Departamento de Derecho Público, gran número de discípulos. Ha pronunciado un sinnúmero de conferencias. Ha participado en numerosos simposios, seminarios, jornadas, congresos científicos etc., en prestigiosas universidades europeas y americanas tales como las de Brasil, Chile, Uruguay, Ecuador, Paraguay, Venezuela, Costa Rica, República Dominicana, España, Francia, Austria, Bélgica, Italia etc. Fue Miembro de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya; Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Internacional; Miembro de Numero del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional; Académico Honoris Causa de la Academia Mexicana de Derecho Internacional; Miembro de la American Society of International Law, de la Societé Belge de Droit International, de la Societé Francaise pour le Droit International; Vicepresidente de la Sección Argentina del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional; Presidente de Sección Córdoba del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI); Vicedirector de la Filial Córdoba del Instituto Argentino-Chileno de Cultura; Miembro Correspondiente de la Sociedad Uruguaya de Derecho internacional; Miembro de la Lista de Árbitros para la Solución de Controversias en el MERCOSUR; Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y de la Asociación Latinoamericana de Integración; Académico correspondiente de la Academia Argentina de Asuntos Internacionales, etc. Es Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Entre su prolífera producción intelectual sobresalen: Esquema Básico para un Curso de Derecho Internacional Público; La costumbre internacional y el fallo de la Corte Internacional de Justicia en el caso de la Plataforma Continental; Paso inocente y libertad de navegación en el ordenamiento jurídico del mar territorial de algunos Estados Americanos; La extensión del mar territorial; Las Reservas en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados; Diversidad conceptual del mar territorial; A 150 años del mensaje de Monroe; Aspectos del Derecho Internacional Marítimo en el Tratado sobre el Río de la Plata; La integración latinoamericana y la reforma de la Constitución Nacional; Las reservas de la República Argentina a la Convención sobre el Derecho de los Tratados; Regulación Jurídica del aprovechamiento de los cursos de aguas internacionales; La consulta previa en el aprovechamiento de los recursos naturales compartidos; La competencia legislativa de la Asamblea General de las Naciones Unidas; El Derecho de los cursos de aguas internacionales para fines distintos de la navegación en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional; Los conflictos con Chile y el Tratado General de Solución de Controversias de 1972; Reflexiones acerca de la soberanía argentina sobre el mar territorial con motivo de una reciente actitud de los Estados Unidos; La solución pacífica de controversias en la O.E.A. y en el Pacto de Bogotá; Mar Territorial y Plataforma Continental; Jurisdicción de la Nación y de las Provincias; Argentina y los aspectos actuales del Derecho del Mar; Convenio sobre la prevención de la contaminación de mar por verti8 Ramón Pedro Yanzi Ferreira mientos de desechos y otras materias; La protección Jurídico-Internacional del Medio Ambiente de Trabajo; Derecho Internacional Ambiental; Estudios de Derecho Internacional; América y la evolución del derecho de Mar; Enfoque Histórico-Jurídico de la Problemática del Derecho de Mar; El derecho Internacional en las últimas décadas; La Antártida a los fines del Siglo XX; La protección y preservación del Medio Ambiente de los cursos de aguas internacionales; Eficacia y falencias de los medios y procedimientos de solución de controversias en el Mercosur; Temas de Derecho Internacional Ambiental; La solución de controversias en los procesos de integración en América, Los órganos jurisdiccionales en el MERCOSUR, en Chile y el MERCOSUR en América Latina; Vélez Sarsfield y la jurisdicción marítima argentina en homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield Academia Nacional de Derecho de Córdoba; El Derecho Internacional en el pensamiento de Alberdi en homenaje a Juan Bautista Alberdi. Academia Nacional de Derecho y ciencias Sociales de Córdoba; El Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el MERCOSUR; etc. Pedro Enrique Baquero Lazcano Abogado, graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba el 30 de abril de 1965. El 22 de diciembre de 1972 obtuvo el titulo de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales en la misma Casa. Licenciado en Filosofía el 31 de julio de 1974 y alcanzó el grado de Doctor en Filosofía el 11 de noviembre de 1980 en la Universidad Nacional de Córdoba. Se desempeñó como Profesor Titular de Derecho Internacional Público, por concurso desde 1990 e interino desde 1984 en la Universidad Nacional de Córdoba. Fue asimismo, Profesor Titular de Filosofía de la Historia, por concurso desde 1983 renunciando en marzo de 1998, Profesor Titular interino de Política Internacional Argentina hasta 1975, en Universidad Católica de Córdoba, Escuela de Ciencias Política y Relaciones Internacionales, Profesor de Postgrado en Universidad de El Salvador, Buenos Aires, en el año 1978. Ha publicado los siguientes libros: Misión, Crisis y Futuro de las Naciones Unidas, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1977; Instituciones Humanistas de Derecho Internacional Público, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1979; La Declaración Argentina de nulidad del laudo inglés sobre el Beagle, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba (Dirección General de Publicaciones), 1981; Problemática jurídico internacional del Río Paraná, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1982; La concepción de la historia del pensamiento de León Bloy, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba. (Dirección General de Publicaciones), 1983; Jurisprudencia y Derecho Internacional Público, (en colaboración con otros autores), Ed. Horacio Elías Editora Córdoba, 1991; El Movimiento de la Historia, Ed. Horacio Elías Córdoba, 1991; Reflexiones Filosóficas sobre la historia y la sociedad, Horacio Elías, Editora Córdoba, 1992; Filosofía de la Sociedad, Ed. Lerner, Córdoba, 1996; Tratado de Derecho Internacional Público Profundizado, Ed. Lerner, Córdoba, 1993 a 1996 (5 tomos); El Niño y la Familia, (en colaboración), Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1980; Discurso sobre la Historia Universal, etc. Entre sus principales artículos, se destacan: La Barra de Oro (crítica al capitalismo financiero); El Estado Malefactor; El desplazamiento del poder político al poder económico; La política internacional de Arturo Illia; María, la Esperanza y la Juventud; Caracterización de la Posmodernidad; Evangelización de la Cultura; El relativismo ético contemporáneo, etc. Es Miembro de la Sociedad Científica de Chile y Miembro invitado al Second Argentine Seminar in the Common Law, Tulane University, 1961, etc. En septiembre del 2010 fue designado por el Honorable Consejo Deliberante de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba “Ciudadano Ilustre” de nuestra ciudad en sesión solemne llevada a cabo ante numeroso público en el Salón de Actos Dalmacio Vélez Sarsfield de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Luis Savid Bas Nacido el 18 de Octubre de 1938. Es Abogado, graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba el 18 de enero de 1963. Años más tarde, el 23 de diciembre de 1971 alcanzaría el titulo de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales en la misma Casa de Estudios. Obtuvo luego el Doctorado en Derecho Comparado en la Facultad Internacional para 9 Revista de la Facultad la Enseñanza del Derecho Comparado de Estrasburgo (Francia). Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Es profesor emérito de la Universidad Nacional de Córdoba. Ha publicado: La nueva Estructura del Derecho Internacional, de W. Friedman, Nota Bibliográfica, Derecho de la Integración N° 4, Instituto para la Integración de América Latina (INTAL-BID), Buenos Aires, Abril de 1969; Medios y Sistemas para la Integración Latinoamericana, Asociación Argentina de Derecho Internacional, Corrientes, Julio de 1975; América Latina y la Integración, Cuaderno de los Institutos N° 128, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 1975, Dirección General de Publicaciones de la Universidad; Mercosur – Proceso de Integración de América Latina, Asociación Argentina de Estudios de Comercio Exterior, Año 1, N° 21, Trimestres 1992; Los Protocolos Argentino-Brasileros y la Asociación Latinoamericana de Integración, Instituto de Integración Latinoamericana, Estrategia Latinoamericana para la Integración, La Plata, República Argentina, Enero/Febrero 1989; Derecho Internacional Público – Ensayos 1; América Latina en la Comunidad Internacional y el Proceso de Integración Regional, Advocatus, Mayo de 1990; Jurisprudencia y Derecho Internacional Público, (en colaboración), Horacio Elías Editora, Córdoba, 1991; Derecho Comunitario. Consideraciones sobre los procesos de integración en América Latina, Anuario Argentino de Derecho Internacional, V.A.A.D.I. 1992-1993; Sistemas Supranacionales, Revista de la Facultad, N° 1. Vol. II, Nueva Serie, Año 1993; El problema habitacional y su incidencia en una política de población, Tiempo de Córdoba, Agosto 14 de 1980; Aspectos actuales de la Subjetividad Internacional, Año 1994. Entre sus trabajos de investigación sobresalen: Los vicios de la voluntad estatal en los Tratados de Paz, Monografía de Cátedra – Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N. Córdoba, 1964; Comunidad Económica Europea y Asociación Latinoamericana de Libre Comercio. Antecedente, Estructuras y Objetivos, Monografía de Cátedra – Economía Política, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N. Córdoba, 1964; Tratado General de Integración Económica Centroamericana. Antecedentes y contenidos, Monografía de Cátedra – Economía Política, Facultad de Derecho y Ciencias sociales, U.N. Córdoba, 1965; La Integración de América Latina, antecedentes. Aspectos económicos, políticos, jurídicos y sociales, Monografía de la Cátedra – Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N. Córdoba, 1966; La Antártida. Estudio Histórico, geográfico, jurídico y político. La Soberanía argentina en la Antártida. El Tratado Antártico, Monografía de la Cátedra Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 1967; Integración Regional y Soberanía Nacional, Relato, Miembro Comisión Relatora, II° Congreso Ordinario A.A.D.I. Tucumán, 1973; Integración Continental, Comunicación, Congreso Argentino de Ciencias Política, Córdoba, septiembre de 1973; Coordinación de Programas de Investigación Interdisciplinaria, Departamento de Estudios e Investigaciones de la Integración Latinoamericana, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Año 1974; Los Tratados y la Regularización Jurídica del Comercio Internacional, Tesis Doctoral; Transferencia de competencias estatales a órganos de Integración, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Año 1975; La integración Latinoamericana y el Tratado de Montevideo de 1989, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Biblioteca C.E.I.I.A.L, Año 1982; La participación de la Universidad Latinoamericana en los procesos de Unión Regional, III Jornadas Universitarias de Integración Latinoamericana, 1984; Adecuación a la Realidad Regional de los Procesos de Integración Latinoamericana, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, 1993; El Rol de la Universidad en la Integración de América Latina, 1° Congreso Latinoamericano de Cultura, San Juan, 1983; La Integración Latinoamericana. Adecuación a la realidad de la región, C.E.I.I.A.L., Córdoba, 1983; Análisis Político de la Integración, VII° Congreso Ordinario A.A.D.I., Rosario, 1983; Integración Proceso de Unión Regional de América Latina, 1° Jornadas sobre Cuestiones Argentinas, Deán Funes, Córdoba, 1984; Aplicación por la Administración de una ley contraria a los derecho fundamentales, Servicio Jurídico, Comisión C.E.E., Octubre de 1981; (en francés) Efecto directo de los acuerdos celebrados por la C.E.E. y los Estados de Portugal y Suiza, Servicio Jurídico, Comisión C.E.E. en Bruselas, Diciembre 8 de 1981; Propuestas de vías de acción en el área educativa y cultural, VIII Congreso Ordinario A.A.D.I., La Plata, 1985; El Tratado Americano de Soluciones Pacíficas. Pacto de Bogotá, Año 1986; Consideraciones sobre la vigencia del Tratado Antártico, X Congreso Ordinario A.A.D.Í.; etc. 10 Ramón Pedro Yanzi Ferreira Zlata Drnas de Clément Nacida el 22 de mayo de 1947. Egresó con el título de abogada y notaria en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, en 1973 y 1974, respectivamente. En 1987, alcanzó el grado de Doctora en Derecho y Ciencias Sociales en esa Casa de Altos Estudios, con una tesis titulada “El derecho de libre determinación de los pueblos: colonialismo formal —neocolonialismo— colonialismo interno” calificada de sobresaliente. Entre los años 1978 y 1990 egresó con el título de traductor público de Alemán, del curso de Idioma Ruso y Francés, en la Escuela Superior de Lenguas de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesora Titular por concurso de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue Directora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de esa Casa. Profesora Emérita e la Universidad Católica de Córdoba. Docente-investigadora categoría 1 del Ministerio de Educación de la Nación. En el período 1990-1991 se desempeñó como Directora de la Biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y como Directora encargada de la reedición del Boletín de esa Unidad Académica. Fue miembro titular de la Junta Electoral de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Vicedirectora de la Revista de esa Casa. Posteriormente se desempeñó como miembro ejecutivo de esa Revista. Fue miembro del Instituto de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, hasta su cierre, el 13 de marzo de 1985. Fue miembro del Centro de Estudios e Investigaciones de la Integración Latinoamericana (CEIIL), de la Asociación Argentina de Derecho Internacional como miembro asociada y a partir de 1985 es miembro titular. Es miembro titular de la Asociación Argentina de Análisis Político. Directora del Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, del Instituto de Educación, del Instituto de Derecho Internacional Público, ambos de esa corporación, del Instituto Argentino – Chileno de Cultura (filial Córdoba), del Instituto de Medio Ambiente de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Buenos Aires, del Instituto Hispano Luso Argentino Filipino de Derecho Internacional (IHLADI), miembro de la American Society of International Law. Es Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Durante el período 2003 - 2005 se desempeñó como Directora de la Sección de Derecho Internacional Público de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (por elección de pares). Ha dictado numerosas conferencias, cursos de especialización y profundización en la disciplina, asistiendo con participación de trabajo, a jornadas, simposios, paneles y congresos locales, nacionales e internacionales de su especialidad. Es autora, co-autora, Directora de 14 libros (uno de ellos premiado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales) y más de 100 artículos y publicaciones periódicas especializadas. Miembro de Comisiones Estatales evaluadoras de proyectos de investigación y evaluadora externa de CONICET, CONICOR, SECyT, CICyT, CONEAU, etc. En la actualidad es directora de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Arturo Santiago Pagliari Egresó con el título de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. En 1971, alcanzó el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales en esa Casa de Altos Estudios. Profesor titular por concurso de la asignatura Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Es profesor encargado y dictante de los cursos Derecho y Sistema Interamericano y Curso Argentino Chileno “Juan Pablo II” en la mencionada Unidad Académica. Actualmente es miembro suplente del Honorable Consejo Directivo de esa Casa en representación del estamento de profesores titulares. Es miembro fundador de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI). Presidente del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (España). Entre su vasta producción en el área de su especialidad sobresalen: Medios y Sistemas para la Integración 11 Revista de la Facultad Latinoamericana, relato (coautor de la comunicación), A.A.D.I., III Congreso, Corrientes, julio de 1975; América Latina y la Integración, Cuadernos de los Institutos nº 128, Dirección General de Publicaciones, Universidad Nacional de Córdoba, 1975; La Carta de las Naciones Unidas y los Derechos y Libertades Fundamentales de la Persona Humana, Ensayos I, Derecho Internacional Público, Advocatus, Córdoba, mayo de 1990; Los Tratados, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho como Fuentes del Derecho Internacional Público, Ensayos I, Derecho Internacional Público, Advocatus, Córdoba, mayo de 1990; El Reconocimiento en el Derecho Internacional Público, Ensayos I, Derecho Internacional Público, Advocatus, Córdoba, mayo de 1990; Las Fuentes Auxiliares y la Equidad en el Derecho Internacional, Ensayos I, Derecho Internacional Público, Advocatus, Córdoba, mayo de 1990; Las Fuentes no enumeradas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional. Los actos unilaterales de los Estados y los actos de las Organizaciones Internacionales, Ensayos I, Derecho Internacional Público, Advocatus, Córdoba, mayo de 1990; El asunto de la Isla de Palmas. Competencia territorial de los estados, Jurisprudencia y Derecho Internacional Público, Horacio Elías Editora, mayo de 1991; El Derecho Internacional Público general, los sistemas particulares de Derecho Internacional y el derecho interno de los estados, Universidad Nacional de Entre Ríos, Editores del Litoral SRL, 1997; El Estado: concepto, elementos, clases, inmunidad de jurisdicción, dominio reservado, formación, transformación y extinción de los estados, sucesión de estados, Ensayos II, Novecento, 2003; El territorio del estado: concepto, naturaleza, límites, modos de adquirir el dominio teritorial, Ensayos II, Novecento, 2003; La nacionalidad: concepto, adquisición, naturalización, legislación argentina, doble y múltiple nacionalidad, pérdida, nacionalidad de las personas jurídicas, apatridia, Ensayos II, Novecento, 2003; La protección Diplomática: concepto, elementos, fines, naturaleza, fundamentos, renuncia, condiciones, Ensayos II, Novecento, 2003; Los extranjeros y el derecho internacional: derecho internacional de extranjería, admisión, expulsión, la situación jurídica de los extranjeros, derechos privados, derechos adquiridos, los derechos adquiridos a la luz del NOEI, Ensayos II, Novecento, 2003; La responsabilidad internacional de estado por actos ilícitos: los proyectos de artículos de 1996 y 2001, concepto de responsabilidad, origen, el hecho ilícito, elementos, circunstancias excluyentes de la ilicitud, contenidos de la responsabilidad internacional, modos de hacer efectiva la responsabilidad, disposiciones generales, conclusiones, Ensayos II, Novecento, 2003; Consideraciones sobre las fuentes con particular referencia los “principios de derecho”, O.E.A., Secretaría General, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, Washington D.C., 2003; La prohibición del uso de la fuerza, O.E.A., Secretaría General, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, Washington D.C., 2003; Reflexiones sobre temas abordados en los laudos arbitrales Mercosur: etapas previas, cuestiones nuevas, contramedidas y sanciones, Direito Internacional e da integração, editorial Boiteaux, Florianópolis, Brasil, 2003; El Derecho Internacional Público: funciones, fuentes, cumplimiento y la voluntad de los estados, Anuario mexicano de Derecho Internacional, vol. IV, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Servicios Gráficos, 2004; Los laudos arbitrales de los tribunales ad hoc de Mercosur: cuestiones de derecho invocadas y analizadas, Jurisprudencia Internacional comentada, editorial Lernes, Córdoba, Argentina, 2004; TIJ: asunto de la controversia fronteriza terrestre, insular y marítima (El Salvador-Honduras, Nicaragua (interviniente)), sentencia de 11 de septiembre de 1992, Jurisprudencia Internacional comentada, editorial Lerner, Córdoba, Argentina, 2004; La intervención de terceros en el proceso internacional: TIJ asunto de la controversia terrestre, insular y marítima (El Salvador-Honduras), demanda a efecto de intervención, sentencia de 13 de septiembre de 1990, Jurisprudencia Internacional comentada, editorial Lerner, Córdoba, Argentina, 1990; Doctrina Jurisprudencial de los laudos arbitrales del Mercosur: laudo del tribunal ad hoc del Mercosur en la controversia sobre restricciones de acceso al mercado argentino de bicicletas de origen uruguayo y solicitud aclaratoria, Cuaderno de Derecho Internacional nº 1, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la integración, Editorial Advocatus, Córdoba, Argentina, 2004; Condiciones, alcances y efectos de la incorporación de los tratados de derechos humanos a la Constitución Nacional, Cuaderno de Derecho Internacional II, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración, Editorial Advocatus, 2006; Curso de Derecho Internacional Público, Editorial Advocatus, 734 páginas, 2007; Estudios de Derecho Internacional: Libro homenaje al Prof. Dr. Santiago 12 Ramón Pedro Yanzi Ferreira Benadava, tomo I, artículo sobre “Protección diplomática: los nuevos desarrollos en el proyecto de artículos (2006) de la Comisión de Derecho Internacional”, editorial LIbrotecnia, Chile, ISBN tomo I: 978-956-7950-78-2, junio de 2008; “Responsabilidad Internacional y protección diplomática”, Cuaderno de Derecho Internacional III, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración, Advocatos, febrero de 2009; Temas de Doctrina y Jurisprudencia en el Derecho Internacional Público, Advocatus, noviembre de 2009; etc. Graciela Salas Nacida el 26 de febrero de 1948 en la ciudad de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires. Egresó con los títulos de abogada y notaria en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. En 1982 alcanzó en esa Casa de Altos Estudios el grado de Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, con una tesis titulada: “El problema de la autonomía del derecho aplicable a los espacios polares”. Entre los años 1975 y 1978 se desempeñó como Secretaria Académica del Instituto de Derecho Internacional Público de esa facultad. Fue coordinadora del Departamento de Estudios e Investigaciones de la Integración Latinoamericana. En 1983, fue designada profesora adjunta de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Se desempeña como Coordinadora de la Maestría en Derecho Internacional Público y del Curso de Postgrado “Mercosur: aspectos jurídicos, políticos y económicos” en la Secretaría de Postgrado de esa Unidad Académica. En el período 1995-1997 fue Secretaria de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Ha obtenido varios premios y reconocimientos entre los que se destacan: Mención Especial de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, en el concurso “Alberdi, ayer y hoy”, por la novedad del enfoque del trabajo “Juan Bautista Alberdi, el integrador”, en 1984; Primer Premio en la primera edición el Concurso Asociación Argentina de Derecho Internacional, por el trabajo “El Derecho Internacional aplicable a la Antártida”, en 1987; Premio de Honor correspondiente al cuarto año, Comité de la Alianza Francesa de Córdoba, en 1990; Premio de la Universidad Nacional de Córdoba (Res. 277/91) por la destacada actuación académica en la categoría de profesores adjuntos, en 1993. Ha dictado numerosas conferencias y participó, asimismo, en importantes seminarios, jornadas, simposios, congresos y cursos de postgrado en su área de especialidad, el derecho internacional público. Entre su producción en el cultivo de su especialidad sobresalen: Breve historia de la Antártida, Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 1981; El Mar Argentino, en colaboración con la Dra. Zlata Drnas de Clément, Anuario Argentino de Derecho Internacional, tomo 1, ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1981; Dos propuestas, en colaboración con la Dra. Zlata Drnas de Clément, Anuario Argentino de Derecho Internacional, ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1981; Tratados, Textos y Documentos Internacionales, en colaboración con el Dr. Ernesto J. Rey Caro, tres tomos, ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1982-1987; Cooperación argentino-uruguaya, en colaboración con la Dra. Zlata Drnas de Clément, Anuario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, tomo 1, ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1983; El Colegio de Abogados de Córdoba, ed. Municipalidad de Córdoba, 1988; Nociones Fundamentales de Historia del Derecho Internacional y de las Relaciones Internacionales Argentinas, ed. Elías, Córdoba, 1988; El individuo y el Derecho Internacional, ed. Elías, Córdoba, 1990; Prospectiva de las migraciones, Anuario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1991; Casos Prácticos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 1994; Universidad y Mercosur, tomo del Seminario Internacional sobre Realidades y Perspectivas del Mercosur, Pontificia Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 1992; Protección del Aborigen, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, vol. 2, nª 2, 1994; Responsabilidad Internacional por daño ambiental. Las provincias argentinas, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, vol. 2, nª 1, 1994; Tratados y textos internacionales seleccionados, en colaboración con el Dr. Ernesto J. Rey Caro, ed. Horacio Elías, Córdoba, 1994; Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional, en colaboración con el Dr. Ernesto J. Rey Caro y la Dra. Zlata Drnas de Clément, ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995; El medio ambiente en las organizaciones internacionales, Cuaderno del Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 1995. 13 Revista de la Facultad 4. Conclusiones El Derecho Internacional ocupa un lugar cada vez más destacado en el mundo jurídico argentino. Sus normas —la costumbre, los tratados y los principios generales del derecho— integran el derecho positivo de nuestro país, como fuentes autónomas del derecho. Ello se ha plasmado especialmente a partir de la Reforma Constitucional de 1994 al señalar el art. 75, inc. 22 de la Constitución que los tratados son jerárquicamente superiores a las leyes nacionales. Hasta 1992 la jurisprudencia de la Corte no lo admitía. Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se han adelantado en esa visualización del Derecho Internacional, particularmente con los fallos Ekmekdjián vs. Sofovich de 1992 y Fibraca de 1993, en base al principio pacta sunt servanda, consagrado en el art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Ello ha impuesto al estado argentino asignar primacía a un tratado internacional ante un conflicto con una norma interna. Diversos son los motivos que explican la importancia creciente del derecho internacional, entre otros, la ampliación y diversificación de sus normas. Prácticamente, ningún área de actividad interna escapa a algún tipo de regulación internacional. Suele afirmarse que ya no existen ámbitos en los que pueda invocarse el dominio reservado de los estados en sentido absoluto. La proliferación de normas internacionales en lo que hace a su contenido material y la consecuente extensión cuantitativa de reglas jurídicas susceptibles de ser aplicadas en el orden interno de conformidad a la reforma constitucional, hacen que el derecho internacional haya pasado a tener un rol preeminente en la vida argentina, particularmente en el orden judicial, garante de la legalidad. El poder judicial se ve enfrentado así a la tarea de interpretar y aplicar un conjunto cada vez más vasto de normas de derecho internacional y de discernir nuevas y complejas jerarquías normativas. En muchos casos, tal como lo estableciera la CSJN, las normas internacionales tienen jerarquía constitucional e incluso supra-constitucional como lo consagrara en los Casos Priebke de 1995 y Simón de 2005 —entre otros— al colocar al jus cogens en la cúspide del sistema normativo argentino. La unidad sustancial que existe entre el derecho internacional y el derecho interno y la acción positiva de un poder judicial que a través de decisiones de alcance institucional, particularmente en el campo de los derechos humanos, ha concluido trasladando al ámbito interno valores fundamentales reconocidos en el derecho internacional. Ese derecho internacional se ha multiplicado y seguirá creciendo acompañando los procesos de una sociedad internacional fuertemente interconectada. Ello predice un crecimiento exponencial del Derecho Internacional en la vida interna y en las relaciones internacionales del país. Ernesto Rey Caro, afirma: “Resulta pues justificado sostener en cuanto a la asignatura cuya enseñanza se incluye en los planes de estudio de las Facultades de Derecho y Ciencias Sociales del mundo, el Derecho Internacional Público el contenido del ordenamiento jurídico internacional en el momento en que se imparte, debiéndose incorporar los resultados alcanzados por los estudiosos dedicados a la Ciencia del Derecho Internacional” (3). En el año 2007 se cumplieron 150 años de la incorporación del estudio del derecho internacional en los planes de estudio de la carrera de abogacía en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Cabe recordar, que el origen de esta disciplina fue el Derecho Natural y de Gentes, incorporado en el plan definitivo, que el Deán Funes estructuró en 1813, el que fue autorizado en Marzo de 1815 por (3) En España, Madrid 1987. Citado por Ernesto Rey Caro: Contenidos Básicos de los Programas de Derecho Internacional Público a la luz de los cambios operados en el Sistema Internacional, en Revista de la Facultad, Vol. II Nº 1, 1994, p. 171. 14 Ramón Pedro Yanzi Ferreira el Director Supremo, —lo cual significaba una importante innovación al incorporarse los estudios de Derecho Patrio y el Derecho Natural de Gentes, este último en el cuarto año—. En tanto en 1887, o sea hace exactamente 123 años, al reformarse el nuevo plan de estudios, la materia pasó a ser denominada como Derecho Internacional Público, quedando asignado su espacio entre las disciplinas que se enseñaban en el primer año. Desde 1887 la materia se mantuvo entre primer y segundo año, y a partir de la aprobación del plan de estudio 207/99 del H.C.D. (año 2000), la asignatura debe ser cursada en el décimo semestre, o sea en el quinto año de la carrera. Los profesores que tuvieron a su cargo la enseñanza del derecho internacional desde 1857 y hasta la fecha en la materia Derecho Internacional Público, fueron, entre otros: José Cortés Funes, Alejandro Vieyra, José del Viso, Francisco Alfonso, Emilio Baquero Lazcano, Carlos Felipe Castellano Garzón, Livio Rossanigo, Roberto Bartolomeo Carlomagno, Julio Ariel Macagno, Ernesto Rey Caro, Pedro Enrique Baquero Lazcano, Luis Savid Bas, Zlata Drnas de Clément, Arturo Pagliari y Graciela Salas. El estudio científico de la materia Derecho Internacional Público, prácticamente comenzó en nuestra Casa, con el Doctor Emilio Baquero Lazcano. La cátedra Derecho Internacional Público se encuentra por su parte incorporada, desde el 13 de marzo de 1985, por Ordenanza dictada por el Honorable Consejo Directivo nº 2/85 y hasta la fecha, en el Departamento de Derecho Público. 15 Notas sobre la Doctrina Iusinternacionalista Argentina en el siglo XIX. Su Proyeccion en la enseñanza en las universidades argentinas y en particular en la Universidad Nacional de Cordoba Notes on the argentine international law doctrine in the nineteenth century. its projection in teaching in Argentine universities and in particular at the National University of Cordoba Por Ernesto J. Rey Caro (*) Resumen: La enseñanza del Derecho Internacional cuando la asignatura se incorporó al currículo de las carreras de Derecho en las universidades argentinas requirió el manejo de una bibliografía específica. Ésta, en el siglo XIX provino esencialmente de Europa, salvo unas pocas obras de autores del Nuevo Continente. En la segunda mitad de esa centuria, comenzaron a gestarse publicaciones generales sobre la disciplina, destacándose los trabajos de los argentinos Carlos Calvo y Amancio Alcorta. El primero se constituyó en el publicista más conocido y consultado y ambos habrían de ejercer una influencia relevante en la doctrina de la época y de las primeras décadas de la centuria siguiente. Palabras claves: Derecho Internacional - Doctrina - Argentina - Siglo XIX Obra de Carlos Calvo y Amancio Alcorta. Abstract: The teaching of international law when the subject was incorporated into the curricula of schools of law in Argentine universities required the management of a specific bibliography. This, in the nineteenth century came mainly from Europe, except a few works of the New Continent. In the second half of the century, began to emerge general books on the discipline, highlighting the works of the Argentine Carlos Calvo and Amancio Alcorta. The former became the best known and consulted publicist and both exerted great influence on the doctrine of the era and the early decades of the next century. Key words: Internacional Law - Doctrine - Argentina - Nineteenth century Works of Carlos Calvo and Amancio Alcorta. La enseñanza del Derecho Internacional en las universidades argentinas a partir del momento en que las Carreras de Derecho incorporaran esta disciplina a los planes de estudio, en una primera eta(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Córdoba. Director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Director del Instituto de Derecho Internacional y Derecho de la Integración de la referida Academia. 17 Revista de la Facultad pa como asignatura que comprendía tanto la temática del hoy Derecho Internacional Público como el Derecho Internacional Privado, y después cuando ambos se dictaron como asignaturas independientes, determinó que los docentes tuvieran que recurrir a una bibliografía específica, proveniente particularmente del Viejo Continente —sin perjuicio de algunas pocas obras de autores de países americanos—, o bien encontraran un aliciente para pergeñar obras generales. Sin embargo, cabe destacar que algunas obras no solo cumplieron este propósito, sino que sirvieron para su utilización en otros ámbitos, como el diplomático o el de los tribunales, tanto nacionales como internacionales, u organismos gubernamentales, o bien para su consulta por historiadores, estudiosos de las relaciones internacionales o simples interesados en la temática. Paradójicamente uno de los más destacados publicistas nunca ejerció la docencia universitaria. Sin perjuicio de algunos trabajos y publicaciones muy específicos de autores argentinos que abordaron cuestiones internacionales o vinculadas con el Derecho de Gentes en forma fragmentaria, como es el caso de Alberdi, en su conocido libro “El Crimen de la Guerra” (1), las obras que pretendieron brindar un estudio científico y sistematizado del contenido de la rama del Derecho en consideración recién dieron a luz en la segunda mitad del siglo XIX. Un lugar privilegiado ocupan las obras de Carlos Calvo y Amancio Alcorta, autores que gravitaron marcadamente en la doctrina de la época y de los primeros años del siglo XX. Examinando el contenido de la disciplina, en la que se asignaba una particular relevancia a la evolución histórica del Derecho Internacional, y teniendo en cuenta la influencia que ejerció la obra de Hugo Grocio De Jure Belli ac Pacis aparecida en 1625 en la doctrina de los siglos siguientes, otorgándose tanta importancia al Derecho de la Guerra como al vigente en época de paz, era explicable la constante remisión a la elaboración doctrinaria europea y que ésta influyera en la sistematización de la materia. Asimismo, el lugar que se atribuía a cuestiones como la de la existencia del Derecho Internacional —tema este que se mantendría como crucial hasta el pasado siglo y que acapararía la atención de teólogos, filósofos, historiadores, etc., además de los juristas—, o asuntos como la relación del Derecho Internacional con otras disciplinas o la cuestión del fundamento del DIP, inter alia, obligaba a ampliar la bibliografía particular. En el caso de la Universidad de Córdoba, sin que existan muchos antecedentes al respecto, la bibliografía disponible, en especial en la Biblioteca Mayor y en menor grado en la de la Facultad de Derecho, sin perjuicio de libros que pueden o pudieron encontrarse en las librerías más antiguas, permite presumir que además de las obras de Calvo y Alcorta, y de Bello (2) —que enseñó en la Universidad de Chile—, los docentes, investigadores y alumnos pudieron disponer o consultar autores como Bluntschli (3), Wheaton (4), Heffter (5), Martens (6), Fiore (7), (1) REY CARO, Ernesto J. “El Derecho Internacional en el pensamiento de Alberdi”, en Homenaje a Juan Bautista Alberdi, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, Argentina, 2002, Tomo II, pp. 319-333. (2) BELLO, Andrés. Principios de Derecho Internacional (Tercera edición), París, 1873. (3) BLUNTSCHLI, J. P. Le Droit International Codifié, (trad. del alemán por M.C. Lardy), Paris, 1886; Derecho Público Universal, 2 vol. (trad. de A. García Moreno y J. Ortega García), Madrid, 1880. (4) WHEATON, Henry. Éléments du Droit International, 2 vol., Leipzig, 1848; Éléments du Droit International (4º Edition), 2 vol., Leipzig, 1864; WHEATON, Enrique. Historia de los Progresos del Derecho de Gentes en Europa y en América desde la Paz de Westfalia hasta nuestros días (trad. de Carlos Calvo), 2 vol., Besanzon, 1861. (5) HEFFTER, August. Derecho Internacional Público de Europa, (trad. de G. Lizárraga), Madrid, 1875. (6) MARTENS, F. de. Traité de Droit International, 3 vol. Paris, 1883; “Tratado de Derecho Internacional” (Prólogo y notas de J. Fernández Prida), 3 vol., Madrid, s/f. (7) FIORE, P. Nouveau Droit International Public suivant les besoins de la civilitation moderne, 2 vol., Paris, 1868; FIORE, Pascuale, Tratado de Derecho Internacional Público (trad. de A. García Moreno), 4 vol., Madrid, 1894 y de esta misma fecha Derecho Internacional Público, 3 vol., Madrid. En una obra titulada Le Droit International Codifié et sa sanction juridique, publicada en París, en 1911, que el autor estima totalmente reestructurada y completada teniendo en consideración las Conferencias de La Haya de 1899 y de 1907, el catedrático de Nápoles, se dirige en la presentación a los profesores de Derecho Internacional de las universidades, señalando las características del esfuerzo emprendido, y acotando entre otras reflexiones: “ Vous savez de depuis le jour 18 Ernesto J. Rey Caro Lorimer (8), Olivart (9) Cauchy (10), entre otros, cuyos tratados en su mayoría fueron traducidos al español, más allá de obras —v. g.— como las de Vattel, impresas en el siglo XVIII y reeditadas a comienzos del siglo XIX (11), y también traducidas al español (12). Asimismo, a fines del siglo XIX ya habían comenzado a editarse publicaciones periódicas, como la Revue Générale de Droit International Public (13), donde podían encontrarse artículos especializados. La primera obra general de Derecho Internacional de Carlos Calvo se publicó en París, en 1868, en castellano (14), con dos ediciones posteriores en francés, aunque no fue su primer trabajo. En efecto, es muy conocida “La Colección histórica completa de los Tratados, Convenciones, Capitulaciones, Armisticios, Cuestiones de Límites y otros Actos Diplomáticos de Todos los Estado de América Latina comprendidos entre el golfo de Méjico y el Cabo de Hornos, desde el año 1493 hasta nuestros días, precedida de una memoria sobre el estado actual de la América, de cuadros estadísticos, de un diccionario diplomático, y de una noticia histórica sobre cada uno de los tratados más importantes”, obra ciclópea y de gran utilidad en la época. Abarcaba tres periodos. El primero, sobre el que se publicaron diez tomos, incluía las antiguas cuestiones de límites entre España y Portugal, y documentos y mapas sobre esta cuestión. El segundo periodo abarcaba desde la revolución hasta el reconocimiento de la independencia. Fueron cinco tomos, correspondientes a los años 1808-1819. El tercero, comenzaba en el reconocimiento de la independencia y comprendía materiales hasta la fecha de edición. Años antes de su obra general sobre el Derecho Internacional, en 1864, y en la capital gala había publicado “Una página de Derecho Internacional, o la América del Sur ante la ciencia del derecho de gentes moderno” y en el mismo año y en la misma ciudad se habían editado los “Anales históricos de la Revolución de la América Latina, acompañados de los documentos en su apoyo, desde el año 1808, hasta el reconocimiento de la independencia en este vasto continente”, en doce tomos. Asimismo, en 1868 se publicó una reedición en dos tomos de la obra “Historia de los Principios del Derecho de Gentes en Europa y América, desde la Paz de Westfalia hasta nuestros días, según Weaton”. Igualmente es conocido su “Dictionnaire de Droit International Public et Privé”, publicado en dos volúmenes, en París, en 1885 (15). Sus trabajos —en los que puso de manifiesto una gran vocación por la historia— y el hecho de su publicación en Europa, contribuyó para que Calvo fuera el autor argentino más conocido en el Viejo Continente, y que los internacionalistas europeos y después los de este continente lo citaran con mucha frecuencia en sus trabajos, aun en las primeras décadas del siglo XX. En su obra “Derecho Internacional Teórico y Práctico de Europa y América”, al tratar el tema de la doctrina y publicitas “contemporáneos”, cita a numerosos autores europeos y algunos norteamericanos, y únicamente a Bello como publicista de las repúblicas sudamericanas. où je me suis risqué à exponer mes opinions dans le volumen sur le droit international public, imprimé en 1865, je n’ai cessé, sans vanité et sans prétention, d’étudier avec soin le problème réellement compliqué, à la solution duquel nous employons tous nos efforts, et qui consiste à élaborer un système de principes rationnels les plus propres à donner à la société internationales une organisation juridique”. (8) LORIMER, J. Principios de Derecho Internacional, Traducido al francés y extractados por Ernesto Nys, Versión castellana de A. López Coterilla, Madrid, 1888. (9) OLIVART, R.M. Manual de Derecho Internacional Público y Privado, 2 vol., Madrid, 1882. (10) CAUCHY, Eugéne. Le Droit International considéré dans ces origines et dans ses rapports avec les progrès de la civilisation, 2 vol., Paris, 1862. (11) VATTEL, E. Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle, 3 vol., Paris, 1835. (12) VATTEL, E. El Derecho de Gentes o Principios de la Ley Natural (Trad. de Manuel Pascual Hernández), 4 vol., Madrid, 1820. (13) En la Biblioteca Mayor de la Universidad Nacional de Córdoba, se encuentra la colección completa desde el tomo 1 del año 1894, hasta el tomo 46 de 1939. (14) CALVO, Carlos. Derecho Internacional Teórico y Práctico de Europa y América, 2 vol., París, 1868. (15) Muchas de estas obras se encuentran en la Biblioteca Mayor de la Universidad Nacional de Córdoba y en la Biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de esta misma Casa de Estudios. 19 Revista de la Facultad La trascendencia del pensamiento de Calvo, se manifestaría también en la conocida “cláusula Calvo” o “doctrina Calvo”, en el ámbito de los contratos celebrados por los Estados con personas físicas o personas jurídicas de nacionalidad extranjera, particularmente en aquellos que otorgaban concesiones para la construcción de obras o brindar y explotar servicios públicos y en los que se incluía a veces una cláusula en virtud de la cual las discrepancias que pudieran surgir en la aplicación de tales contratos no serían consideradas como internacionales, cláusula inspirada en la opinión de Calvo según la cual los reclamaciones privadas de los extranjeros no justificaban de manera alguna la intervención armada de los gobiernos extranjeros. Esta tesis de Calvo fue esbozada en la obra precedentemente mencionada al tratar la cuestión de las reclamaciones de Estados europeos para obtener indemnizaciones en provecho de sus súbditos (16). Al respecto, Podestá Costa afirma que la “Doctrina Calvo” no significaba excluir en forma absoluta la protección diplomática “sino proscribir abusos notorios; movía a Calvo el anhelo de eliminar de América las intervenciones imperialistas, la necesidad de extender a este continente normas que las potencias europeas estimaban aplicables entre sí. El hecho es que la tesis expuesta por Calvo vino a dar origen a la Cláusula Calvo, consignada a veces en ciertos contratos entre el Estado y una persona de nacionalidad extranjera” (17). Tal cláusula reunió diferentes formas. Como sostiene también Podestá Costa, en su esencia, expresa que las divergencias que pudieran surgir entre las partes contratantes con motivo de la aplicación o interpretación del contrato que contiene la cláusula aludida, serían dirimidas por los tribunales locales, o mediante el arbitraje privado, y de conformidad con las leyes locales. En otros casos la cláusula se manifiesta en que tales divergencias no autorizarían a recurrir a la protección diplomática (18). No es nuestro propósito y excede el límite de estas reflexiones, examinar esta tesis u opinión de Calvo que ha dado origen a numerosos trabajos. Solo hemos querido destacar los aportes de esta gran internacionalista argentino. En cuanto a Amancio Alcorta, accedió a la cátedra de Derecho Internacional en la Universidad de Buenos Aires, en 1874, publicándose un primer volumen de su “Tratado de Derecho Internacional” en 1878 (19), dedicado a los “Principios Generales e Historia del Derecho Internacional”. Al año siguiente se editó esta obra en París, traducida al francés por Ernest Lehr. Posteriormente, en 1886, se publicó su “Curso de Derecho Internacional Público (20) que debía comprender tres partes, que se reflejarían en otros tantos volúmenes, pero sus variadas funciones públicas, entre ellas de la Ministro de Relaciones Exteriores, le impidieron concretar su proyecto. Sin embargo, en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, se encontraron manuscritos cedidos por la familia, correspondientes a un segundo tomo, que se publicarían en 1943, conjuntamente con una reimpresión del primer tomo del Tratado. En el año 1883, se editaron unos “Apuntes de Derecho Internacional Público”, que sin duda reúne todas las características de este tipo de publicaciones, pues se mencionan las “bolillas” del programa de la materia (21). (16) Derecho Internacional Teórico y Práctico de Europa y América, op. cit., Tomo I, p. 188. “Estas indemnizaciones pecuniarias -dice-, hechas sin examen alguno de causa y como a la aventura, pero con la amenaza siempre, por parte de los gobiernos europeos, de apoyar con la fuerza sus reclamaciones, ha sido la fuente más copiosa de las intervenciones de dichos gobiernos en América. Pero lo cierto es que en derecho internacional, no se puede admitir como legítimo este motivo de intervención, y que tampoco lo han admitido en sus relaciones recíprocas los Estados europeos”, y se pregunta a continuación “¿Porqué, pues, se aplica por éstos en sus relaciones con los Estados americanos?”. (17) Derecho Internacional Público (3ª edición), Buenos Aires, 1955, Tomo I, p. 446. (18) Ibidem, p. 437. (19) Tratado de Derecho Internacional, Tomo Primero, Buenos Aires Imprenta Biedma, 1878. (20) ALCORTA, Amancio. Curso de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, 1886. (21) Apuntes de Derecho Internacional Público, Extracto de las Conferencias del Doctor Don Amancio Alcorta, Emilio de Mársico editor, Imprenta Nacional, Buenos Aires, 1883. 20 Ernesto J. Rey Caro Es interesante destacar en cuanto a la producción científica jurídico internacional, la observación que efectúa Alcorta “La América no ha contribuido de la misma manera que la Europa al desenvolvimiento de la literatura del derecho internacional pues, con excepción de los Estados Unidos, pocas obras se han producido de los demás Estados que merezcan una atención especial y que hayan influido de cualquier modo en las relaciones internacionales. Así, ha podido decirse quizá con alguna verdad que el derecho internacional fuera un derecho europeo, en tanto en los Estados de la Europa empezó a formarse y sus escritos han contribuido a organizarlo en un cuerpo de doctrina, a darle el carácter verdadero de una ciencia” (22). En relación a la doctrina argentina señala que esta se manifiesta en publicaciones sobre puntos aislados del derecho internacional y en algunos apuntes más o menos extensos sobre cursos dictados en las universidades. Menciona unas “lecciones” de Sáenz, a las cuales no les asigna mayor importancia. Igualmente se refiere a una traducción de Alsina de una obra de Chitty titulada “Tratado práctico de la ley de las naciones relativas al efecto legal de la guerra sobre el comercio de los beligerantes y neutrales”, publicada en 1848, en Montevideo. Incluye notas de Alsina que completan el texto, con opiniones de publicistas, jurisprudencia y tratados (23). Cita también una obra de Ferreyra, aparecida en 1861, que en su tercera parte trata el derecho internacional, dividiendo la materia en dos capítulos, el primero sobre el estado de paz y el segundo, referido a la guerra. Estima que era un texto destinado a la enseñanza y algo elemental. Atribuye mayor trascendencia a una obra de Pinedo, catedrático de Derecho internacional de la Universidad de Buenos Aires, que incluía cuadros sinópticos, publicada por los propios estudiantes. Manifiesta que: “Por primera vez se había dado un curso tan completo de derecho internacional, y los cuadros así lo demuestran. En reglas y soluciones expuestas metódica y concisamente se comprende no solo el derecho público, sino el privado, que antes apenas se había indicado en unas cuantas soluciones y que desde entonces debía tomar la importancia que hasta hoy conserva” y agrega consideraciones muy elogiosas (24). Finalmente, Alcorta destaca la trascendente obra de Calvo y sus numerosas publicaciones, en particular su Tratado de Derecho Internacional al que nos hemos referido, elaboraciones científicas que en su opinión tuvieron una circulación y reputación “que pueden decirse universales” (25). Más allá de la trascendencia ab origine de la obra de Alcorta, no puede dejar de mencionarse la divergencia que tuvo con Calvo en cuanto a la existencia de un Derecho Internacional Americano, originada en un comentario que efectuó Alcorta de la tercera edición de la obra Derecho Internacional Teórico y Práctico de Europa y América, aparecida en francés en 1880, sosteniendo la existencia de tal derecho y criticando a Calvo por no haberlo tratado y enunció algunos argumentos para avalar su crítica. Calvo respondió a esta observación y Alcorta insistió, controversia esta que se divulgó a través de una publicación de la capital argentina (26). Sin perjuicio del interés que suscitó el tema en las primeras décadas del siglo pasado y que acaparara la atención de numerosos y reconocidos internacionalistas americanos en libros (27), reuniones científicas (28) y en conferencias internacionales, hoy ya no tiene mayor relevancia. Solo lo hemos (22) Curso de Derecho Internacional Público, op.cit., p. 471. (23) Ibidem, p.492. (24) Ibidem, pp. 492-493. (25) Ibidem, pp. 493-494. (26) Nueva Revista de Buenos Aires, Tomo VII, 1883, pp. 406-437; Tomo VIII, pp. 609-658. (27) SÁ VIANNA, S. De la non existence d’un Droit International Américain. Dissertation, Rio de Janeiro, 1912; ALVAREZ, Alejandro. El Derecho Internacional Americano, París, 1910, entre los que polemizaron también sobre la cuestión. (28) ANTOKOLETZ, Daniel. Tratado de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, 1951, Tomo I, pp. 55-56. 21 Revista de la Facultad traído a colación para remarcar la presencia que tuvieron estos dos eminentes juristas en la doctrina argentina. Del análisis de las obras reseñadas, surge que ellas no se apartaron mayormente de la sistemática adoptada por los internacionalistas europeos a partir de la obra de Grocio, dividiendo la problemática en dos grandes capítulos o partes, el derecho vigente y aplicable en época de paz y el derecho de la guerra, metodología que subsistió en las obras generales aparecidas hasta la década del 40 del siglo XX y que se proyectaría en la enseñanza de la asignatura en nuestras universidades. Hemos prescindido del análisis del contenido de las obras en las que hemos centrado la atención —cuestión esta por demás interesante y que ha dado origen a eruditos estudios—, en razón de que excede los límites que nos hemos fijado para estas breves reflexiones, que reconocemos limitadas, y que no tienen más pretensión que la de incentivar investigaciones más profundas. 22 “Que vida sera la mia entre los cristianos despues de tantos años que falto de mi pueblo?” Soldadesas, fortineras y cautivas en las fronteras del siglo XIX “What life will be mine among christians after all these years i’m away from my people?” Women soldiers, barrackers and captives at the border of XIX century Por Marcela Aspell (*) Resumen: El presente trabajo, basado en fuentes distintas a las jurídicas, estudia la presencia de la mujer en los cuerpos militares del siglo diecinueve en Latinoamérica, en particular de las soldadesas, cuarteleras y cautivas. Palabras-clave: siglo diecinueve –Latinoamérica – mujeres – soldadesas cuarteleras - cautivas. Abstract: This work, based on non legal sources, investigates the presence of women in the military corps in Latin America during the nineteen century, in particular, of women soldiers, barrackers and captives. Key-words: nineteen century- Latin America - women soldiers –barrackers captives. La norma alfonsina establecida en la Ley 3 del Título VI de la Tercera Partida juzgaba como non es guisada nin honesta cosa que la mujer tome oficio de varón estando publicamente con los omes. Desafiando los siglos, la regla había mantenido su lozanía a través de los tiempos, reforzada quizá, en el escenario rioplatense, por la circunstancia precisa que la pacífica vida de la “Gran Aldea” había, inicialmente, alejado a la mujer de toda preocupación laboral, que no fueran las circunscriptas a las necesidades del propio hogar, o las relacionadas con el ámbito de los trabajos domésticos, trabajos a los que se sumaban la realización de las manufacturas o industrias que en dicha esfera pudieran llevarse a cabo. La extensa literatura de viajeros que produjo el siglo XIX, se detuvo una y otra vez en la estampa de la mujer americana. La mirada de los viajeros al asomarse al universo femenino de las criollas del siglo XIX, es, sin duda, una mirada cargada de “ambivalencia y dudas, atracción y rechazo” (1). (*) Titular de la Cátedra “B” de Historia del Derecho Argentino de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Investigador CONICET. (1) SALVATORE, Ricardo D.: Los viajeros y sus miradas en Todo es Historia N 315 Buenos Aires, octubre de 1996. p. 15. 23 Revista de la Facultad Los viajeros se enfrentan, tal vez por vez primera, en los ambientes rurales con un mundo impredecible e insólito, quizá inquieto y provocativo, donde las mujeres escapan con extrema facilidad a los patrones de la educación europea. En la inmensidad de las pampas las criollas montan a horcajadas como los hombres manejan con igual habilidad y destreza el cuchillo, y hasta las tacuaras y las boleadoras, arrean el ganado, fuman rústicos puros de hoja, amamantan a sus niños libremente, se quitan las liendres y los piojos de sus cabellos a la vista de quienes se tropiecen con ellas, zambulléndose en cursos de agua, ligeras o desprovistas de ropa y mantienen con el sexo opuesto relaciones juzgadas inmoderadas e impropias para los estereotipos de la conducta femenina de la época (2). Ricas o pobres, perteneciendo a los más encumbrados segmentos sociales, o por el contrario a los más humildes, en el mordaz relato de los viajeros o residentes británicos las nativas comparten rasgos comunes: son mujeres indolentes, holgazanas, inactivas, eximias conversadoras que gustaban reinar en sus hogares, rodeadas de sus hijas, arrimadas o criadas, cuando cuentan con personal doméstico, participando en interminables vueltas de mate. No obstante ello, desde los tiempos coloniales aparecen noticias y testimonios de mujeres monjas o laicas, que en el escenario de sus hogares, o en sus monasterios y conventos, en ocasiones auxiliadas por la abundante esclavatura que ingresaba por la boca de entrada del puerto de Buenos Aires, se ocupan habitualmente de la producción de pan, tortas, pasteles, confituras, dulces, productos lácteos, tales como manteca y queso, velas de sebo o cera, la difundida fabricación de cigarros de hoja, etc. cuya comercialización encaran al menudeo en sus propias casas, en plazas y otros sitios públicos o por la misma venta callejera, al público en general, a clientes fijos o a mayoristas, pulperos y almaceneros. Luego, la Revolución multiplicaría el destino de estas trabajadoras. La permanente remonta de los ejércitos patrios, las levas y las requisas militares habían causado estragos en la provisión de mano de obra masculina. La necesidad forzó, pues, la imaginación y puso de manifiesto las posibilidades del trabajo femenino que hasta entonces se había reducido al servicio doméstico, las tareas de tejido, costura, bordado o alguna industria casera, que para su desarrollo tenían en común la ausencia del requisito de utilización de complejos espacios, materiales, insumos o instalaciones, vigor físico o especiales habilidades y entrenamiento laboral. Aún así la fuerza laboral de las mujeres fue reconocida: “...ya que las mujeres, destinadas por naturaleza a llevar una vida retirada y sedentaria, no pueden desplegar el patriotismo con el mismo esplendor que los héroes en el campo de batalla” (3). Así enfocaba en problema el Gran Capitán: “Estoy viendo a mi lancero que dice: qué plan tan sargentón el presentado. Yo conozco que así es, pero peor es que nos cuelguen. Y quien hace el pan de Buenos Aires? Las mujeres, como sucede en el resto de las provincias. Y peor es dejar de comer pan que el que nos cuelguen” (4). Diversos oficios comenzaron entonces a requerir mano de obra femenina. Panaderas, lecheras, achuradoras, carniceras, que se sumaron a los tradicionales de costura, bordado, hilado, tejido, lavandería, servicio domestico y cigarrería (5). (2) Descripciones que contienen estos rasgos existen en: Mac CANN, William: Viaje a Caballo por las Provincias Argentinas. Buenos Aires, Editorial Solar Hachette, 1969, MIERS, John: Viaje al Plata. 1819-1824. Buenos Aires, Editorial Solar Hachette, 1968, BEAUMONT, J. A. B.: Viajes por Buenos Aires, Entre Ríos y la Banda Oriental (1826-1827). Buenos Aires, Editorial Hachette, 1957, Un Inglés: Cinco años en Buenos Aires. 1820-1825. Buenos Aires, Editorial Solar Hachette, 1962. (3) Gaceta Ministerial, 26 de junio de 1812. (4) ESTÉVEZ, Alfredo – ELÍA, Oscar Horacio: Aspectos económico-financieros de la campaña sanmartiniana. Buenos Aires, 1961, p. 8. (5) Hemos estudiado el tema en ASPELL, Marcela: “Las penas y las agujas. El trabajo femenino en la primera mitad del siglo XIX. La realidad social y su regulación jurídica”. Investigación publicada en Academia Nacional 24 Marcela Aspell Pero la guerra, impuso a su vez su propia impronta en el florecimiento de nuevas artes e industrias necesarias para el suministro de los avíos y pertrechos bélicos que obligaron a la mujer a escapar de los límites impuestos por la placidez de las tareas domésticas y reemplazar, e incluso multiplicar, la mano masculina que marchaba al combate. El servicio doméstico, los trabajos directamente vinculados a las faenas hogareñas, o los que por su peculiar naturaleza se ejercían en dicho ámbito, trastocaron, lenta pero inexorablemente el exclusivo y excluyente desempeño femenino, para compartirse con los afanes de una producción económica que interesaba al Estado. Desde el pintoresquismo de las fugaces “pobres lecheras”, cuya presencia conmovía al curioso Berutti, obligadas a efectuar el reparto por las calles de la ciudad en virtud de la ausencia de los jóvenes, a quienes se habían llevado los reclutamientos militares (6), el florecimiento de las costureras que abastecieron, con sus menudas puntadas, de uniformes a todo el ejército, los afanes de las curtidoras, talabarteras y tintoreras que encararon la confección de arneses, correas, arreos, curtiendo, cortando y aderezando los cueros y las labores de las primorosas tejedoras de ponchos y mantas, refugiadas en la policromía de sus lanzaderas, las manos femeninas llegaron, incluso a alcanzar la codiciada gracia de una formación industrial, cuyo aprendizaje comenzaron a dispensar, si bien aisladamente, talleres y fábricas de Buenos Aires. La educación y adiestramiento de la mujer en tareas propias de su sexo, útiles a la sociedad, comenzó a vislumbrarse como una necesidad básica para el progreso social y felicidad de la Nación. Fue uno de los motivos, si no el principal, que impulsó la creación de la Sociedad de Beneficencia, su sostenimiento y aliento, como también el de los establecimientos que dependieron de ella. La prensa de la época, voceó hasta el hartazgo el descubrimiento de la mujer que escapaba de las armonías de las nanas de Palestrina y el sortilegio de sus agujas para sumarse con animoso empeño, educada y hábil a las tareas de producción. Así, el 2 de febrero de 1823, “El Centinela”, confiaba a sus lectores su secreta esperanza que los esfuerzos de la Sociedad de Beneficencia permitieran: “...el encuentro en nuestro suelo de muchas Aspacias, que como la de Atenas, admiren menos por su hermosura que por su elocuencia y por las gracias y delicadezas de su espíritu” (7). El adiestramiento de niños y jóvenes en los secretos de la producción industrial fue encarado, por los gobiernos patrios, bajo diversos matices que encontraron su formulación más completa en la ley del 16 de noviembre de 1821, que regulaba por vez primera en el país los pormenores del aprendizaje industrial. Conscientes del potencial poderío que representaban los brazos de los jóvenes, a quienes todavía su escasa edad dispensaba del servicio militar, y quienes, por otra parte, representaban una posibilidad nada desdeñable de nutrir inmediatamente los despojados talleres, los industriales acogieron con entusiasmo la medida, actitud que compartieron padres y tutores, multiplicándose de este modo los contratos de aprendizaje en los Protocolos Notariales de la ciudad y también en los “policiales”, que incluyo también la utilización de manos femeninas (8). de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Historia del Derecho y de la Ideas Políticas. Cuadernos de Historia. Tomo II. Pág. 137-171. Córdoba, 1992. (6) BERUTTI, Juan Manuel: “Memorias curiosas de los sujetos que han sido gobernadores y virreyes de las provincias del Río de la Plata: como de los señores Alcaldes Ordinarios de 1º y 2º voto y Síndicos Procuradores del Ilustrísimo Cabildo de Buenos Aires desde el año de 1717 hasta este de 1789 en que saqué copia de este un manuscrito original que me prestó un amigo y yo Juan Manuel Berutti lo sigo este presente año de 1790, aumentándole otras noticias más que ocurran dignas de notarse”. En Senado de la Nación. Biblioteca de Mayo. Colección de Obras y Documentos para la Historia Argentina. T. IV Diarios y Crónicas. Buenos Aires, 1960. (7) El Centinela Nº 27 del 2 de febrero de 1823. En Senado de la Nación. Biblioteca de Mayo. T. IX, p. 8348. (8) Tratamos el tema en ASPELL Marcela: “Los Trabajos y los Días. El Nacimiento del Derecho Patrio del Trabajo”. Investigación publicada en Revista de la Facultad N° I y II del Volumen VI Nueva Serie. Pág. 31-49. 25 Revista de la Facultad En esta extensa galería de mujeres decimonónicas que inician su incorporación al mercado de trabajo, hemos elegido un tipo de mujeres cuya vida, fatigas y labores se ha analizado a través del examen de fuentes no jurídicas. Las soldadesas, cuarteleras fortineras y cautivas El 5to ya va a partir. El cañón va a tronar. No quiero dejarte sola, mi negra Porque me has de olvidar (9) Un tipo especial de desempeño laboral femenino fue compuesto por la legendaria “soldadesa” o “cuartelera”, la sufrida china que acompañó a milicianos, fortineros y soldados, que vivió, trajinó y cocinó para ellos en cuarteles, fuertes, campamentos y vivaques. Sus trabajos, excepcionalmente fueron remunerados, pero contaron siempre, con la provisión de raciones de ropa y comida proporcionada por los comandantes militares de las unidades donde prestaron servicio y vivieron, concluyendo sus días, luego de interminables sacrificios y sufrimientos, al servicio de las tropas con quienes compartían vida y trabajo Interminables marchas y fogones, frías madrugadas, donde la helada escarcha partía los rebozos y los ponchos, o tórridas jornadas por páramos y estepas de sal y arenas, bañados, hondonadas y pantanos del desconocido país, vistos por vez primera, conocieron su presencia y supieron de su dedicación y esfuerzo por trasladar consigo algo del hogar... algo que en su simplicidad doméstica se redujera a una olla colgada de un horcón de ramas, una simple manta tendida junto al fogón, quizá el lujo de una camisa lavada. Fueron mujeres para quienes no existió la noción del tiempo y del lugar y que cruzaron fronteras, vadearon lagunas, ríos y riachos, atravesaron serranías, montes y desiertos, con aquel mismo animoso sentimiento de estar cumpliendo los dictados de un destino que era dable esperar, sin cuestionamientos ni análisis, tal como había sucedido en los confines mismos de la vida humana, en el lejanísimo comienzo de la noche de las edades. Soldadesas existieron en todos los tiempos de la historia del período independiente, desde las niñas de Vilcapugio, Ayohuma, Viluma o Sipe-Sipe, que aliviaron la sed y curaron las heridas de los soldados del Ejército del Norte, como las que ayudaron en las guerrillas de Güemes, se disfrazaron de hombres, observaron los movimientos de los ejércitos enemigos, vivaquearon, fueron las cocineras, costureras, despenseras, y enfermeras de los ejércitos patrios, cuando no, tomaron las armas y pelearon junto a padres, hermanos y esposos, tal como lo hiciera la chuquisaqueña Juana Azurduy de Padilla, la mujer del General Manuel Aniceto Padilla, que mandó un cuerpo de treinta fusileros y doscientos naturales de San Julián y cuyo heroísmo premió el Gobierno con los despachos de Teniente Coronel. “Aunque sea con agua y algún aliento a los hombres, algo se hace para ayudar a la patriada. Y si tengo que agarrar una bayoneta y ensartar godos no soy lerda ni me voy a quedar atrás”. La expresión atribuida a la santiagueña Manuela Godoy que revistaba en las tropas que pelearon en la batalla de Tucumán, refleja la inquebrantable voluntad de la soldadesa. Edición Homenaje al Doctor Enrique Carlos Banchio. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Córdoba, 1997. y en ASPELL, Marcela: “La Regulación del Aprendizaje Industrial en la Primera Mitad del Siglo XIX. 1810-1840”. Investigación publicada en Cuadernos de Historia, Tomo VIÏI del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba, Noviembre de 1998.Pág. 71-107. (9) Somos los artilleros / que a la par del cañón / echan rodilla en tierra / los que a la guerra van con valor / Es que ha sonado el clarín / allí voy a luchar / porque a nuestra bandera / manos extrañas la quieren tomar / Cuando detrás de los cerros / despunta el sol / la zamba cuartelera / a esta bandera verá flamaear / El 5to ya va a partir / el cañón va a tronar / no quiero dejarte sola mi negra / porque me has de olvidar / En los valles suena el clarín / el 5to ya va a partir / llenando la patria mía / de libertad hasta el fin. Arreglos y música de Eduardo Falú. 26 Marcela Aspell Pascuala Menéndez, disfrazada de hombre y descubierta por el General Las Heras, Pancha Hernández a quien el propio San Martín autorizara a seguir a su marido, la esclava de doña Josefa Aguilar, Josefa Tenorio, son otros ejemplos de las cuarteleras que acompañaron la gesta de la independencia (10). La presencia de la mujer en los cuerpos militares asombró a los Viajeros. William Mac Cann observó, con relación al Ejército acantonado en Santa Fe: “Es costumbre que cada soldado lleve consigo una compañera durante la campaña. Esta mujer recibe de ordinario ración especial. Puede imaginarse el rebullicio y alboroto de las mujeres y niños cuando en un pueblo se encuentra un ejército listo para emprender la marcha. Las autoridades alegan que esta licencia se hace necesaria para mantener el orden y la integridad del ejército, el soldado se siente así menos inclinado a la deserción, teniendo una mujer que le haga la cocina, lave sus ropas y remiende sus vestidos. En los grandes campamentos se producen a diario escenas jocosas, no es raro ver a un soldado acercándose con gestos embarazados a un Oficial, para exponerle la imposibilidad de continuar con su actual compañera, a la que acusa de tales culpas o defectos, esto cuando no se adelanta primero la mujer para interponer las quejas que tiene sobre su amigo. El Oficial, convencido de que no pueden seguir juntos, consiente en la separación y ambos quedan en libertad para buscarse mejor compañía. De tal suerte la separación adquiere cierta formalidad y hasta resulta más respetable y decorosa. Pero, en otros casos, se sigue un camino más expeditivo y los hombres, raptan, por así decirlo a las mujeres... previo acuerdo con ellas” (11). “Si Adelita se fuera con otro la seguiría por tierra y por mar” (12). También los plásticos reflejaron la presencia de las “Adelitas” en las tropas revolucionarias. En la bellísima “Sorpresa de San Calá”, amparado por la débil barrera de una escueta línea de fusileros, espada en mano, descubierta la cabeza y desprovisto de uniforme, el Coronel José María Vilela se vuelve, enérgico y desesperado hacia su compañera, montada a horcajadas sobre su encabritado caballo, próximo a partir. La mano izquierda del Coronel parece golpear la grupa del animal, entretanto los brazos de la mujer se tienden hacia él, en el último instante de la despedida. Un soldado agoniza, desangrándose a los pies de su Jefe, y tras el humo y el polvo de la artillería se adivinan las avanzadas de Pacheco, de las que intenta salvarla el Coronel. La escena, Pancho Ramírez retornando sobre sus huellas para arrancar a la Delfina de la avanzada de sus perseguidores pagando duramente su coraje con su vida, Damasita Boedo contemplando como descarnaban a Lavalle a orillas del río Huacalera, cómo envolvían sus huesos en el poncho celeste y lo cargaban sobre el caballo del General, retornando la desesperada marcha por la Quebrada, en pos de la frontera, perseguidos por las lanzas de Oribe bajo el implacable sol de aquél dramático mes de octubre de 1841, debió repetirse por millares a lo largo de toda la épica patria. Pero también estuvieron las mujeres anónimas, aquellas cuyo recuerdo se disolvió tras las capas de polvo que volaron sobre sus tumbas ignoradas, que desaparecieron en los arreos de cautivas o en los asaltos de las montoneras. (10) Datos tomados de PICHEl, Vera: Las Cuarteleras. Cuatro mil mujeres en la Conquista del Desierto. Colección Mujeres Argentinas Buenos Aires, Editorial Planeta, 1994. (11) Mac CANN, William, op.cit, p. 222. (12) En lo alto de la bruta serranía / acampado se encontraba un regimiento / y una moza que valiente le seguía / locamente enamorada del sargento / Popular entre la tropa era Adelita / la mujer que el sargento idolatraba / porque a más de ser valiente / etra bonita / que hasta el mismo coronel respetaba / y se oía / que decía / aquel que tanto la quería ... / Y si Adelita se fuera con otro / la seguiría por tierra y por mar / y por mar en un buque de guerra / y por tierra en un tren militar / y si acaso yo muero en campaña / y mi cadáver lo van a sepultar / Adelita por Dios te lo ruego / que por tus ojos / me vayas a llorar / Canción popular mejicana. 27 Revista de la Facultad La tradición, el cuento y la leyenda nos traen hoy las luminosas imágenes de la “Mamá Margarita”, mulata del Campamento de Santos Lugares, de las médicas curanderas, esposas de soldados, Catalina Godoy, “Mama Pilar” y la “Viejita María”, compañera del soldado Rogelio Juárez y propietaria de un boliche en el valle neuquino de la Cordillera del Durazno, de la “Marcelina” blonda y hermosísima que agotó su belleza dando a luz seguidillas de mestizos en los sucesivos cautiverios que le impusieron las maloneadas de los araucanos (13). Estudios recientes han otorgado espacio a esta mujer que trabajó en los cuerpos militares, ocupándose del lavado y planchado de la ropa de los soldados, de su alimentación y cobijo, como también de la cura de sus heridas y enfermedades, alguna logró incluso, lucir las envidiadas dotes de curandera, cobrando, en ocasiones por sus servicios y recibiendo siempre el racionamiento de las tropas, con las que tejía además una complicada red de relaciones personales. “Se decía que cambiaban de hombre pero no de regimiento y así acompañaban al cuerpo durante veinte, treinta y hasta cuarenta años” (14). Sus nombres cuidadosamente rescatados hoy nos evocan a “La pasto verde”, “La siete ojos”, “La negra Juana”, “Trenzadora”, “Mamboretá”, “Luz Linda” apodos y sobrenombres “... entre pintorescos y grotescos, que ocultaban una personalidad femenina independiente y libre”, otros apodos acuñados en el regimiento 7to de Infantería, “Cama caliente”, “Pecho e’ lata”, “Cacho Mocho”, “Vuelta Yegua” resultan francamente humillantes para el recuerdo de las mujeres que los soportaron (15). “Mama Culepina” entró en la inmortalidad a través de la obra teatral de Enrique García Velloso. En el ambiente de las fronteras existió, a su vez, otra figura emblemática cuya saga se asimila a la fortinera es la cautiva. La inseguridad de las fronteras con el indio impidieron, hasta prácticamente la segunda mitad del siglo XIX el desarrollo de las poblaciones rurales fronterizas. Los periódicos malones significaron una sustracción continua de pobladores a cuyas víctimas, ganaderos y labradores de escasa o nula instrucción y por consiguiente menguado poder político o social se sumaron la gran cantidad de mujeres secuestradas por los indígenas que no importaron por su parte, una significativa disminución de la mano de obra rural. Las noventa y dos apretadas páginas de la Relación de los cristianos salvados del cautiverio por la División Izquierdo del Ejército Expedicionario contra los bárbaros al mando del señor Brigadier General Juan Manuel de Rosas (16) ilustran sobre las casi mil cautivos que lograra rescatar la expedición de 13 meses, iniciada en marzo de 1833, comandada por Rosas con el auxilio de hacendados bonaerenses, en tanto la incursión del General Aldao contra Yanquetruz en 1833 registra el rescate de 51 mujeres a los que se suman 200 caballos de servicio, 120 cabezas entre potrillos y yeguas mansas, 48 chúcaros, 352 cabezas de ganado entre chico y grande, 10.000 cabezas de ganado lanar y cabras, amén de 133 indios de chusma (17). (13) PICHEL, Vera: op.cit. p. 29. (14) MAYO, Carlos A. “La frontera: cotidianidad, vida privada e identidad” en Historia de la vida privada en la Argentina. País antiguo de la Colonia a 1870. Buenos Aires, 1999 Tomo I p. 92. Anota el autor que citamos: “Cuando el cariño se enfriaba o aparecía otro hombre en sus vidas no vacilaban en abandonar a su compañero y formar nueva pareja. Así Tomasa María Martina Ruiz dejó a su marido para amistarse con otros soldados. Tomasa María Martina Ruiz fue sorprendida acostada con el desertor José Almada En la intimidad algunas fortineras podían ejercer su todopoderoso arbitraje entre dos hombres: después de golpear a la infiel Tomasa con un rebenque, el blandengue Julián Valdez le preguntó “con cual de los dos se quería quedar” Ella le contestó “contigo” y se marchó con otro”. (15) Idem. (16) Citado por Susana ROTKER Cautivas. Olvidos y memoria en la Argentina. Buenos Aires, Ariel, 1999, p. 85. (17) Idem, p. 93. 28 Marcela Aspell Aunque no existen relatos propios de las cautivas sobre los padecimientos que soportaron en las tolderías indias, la pluma de quienes las rescatan, militares que encabezaban la lucha contra los indios les prestan su voz. Lucio V. Mansilla recuerda en su Excursión a los indios ranqueles los maltratos a los que eran sometidas las cautivas recién llegadas a las tolderías indígenas por el resto de las mujeres, cautivas, chinas e indias. “Las cautivas nuevas, viejas o jóvenes , feas o bonitas tienen que sufrir no solo las asechanzas de los indios, sino lo que es peor aún el odio y las intrigas de las cautivas que les han precedido, el odio y las intrigas de las mujeres del dueño de casa, el odio de las chinas sirvientas y agregadas. Mientras dura el temor de que la recién llegada conquiste el amor o el favor del indio, la persecución no cesa” (18). Estos testimonios no logran, empero, contrariar la tenacidad de las decisiones posteriores, tomadas por las mismas mujeres en el momento de su supuesta liberación por las tropas de los ejércitos nacionales, cuando las cautivas rechazan la oferta de volver a sus orígenes, argumentando su difícil reinserción en el mundo de los blancos, un mundo que ahora les resultaba hostil y desconocido. “Qué vida será la mía entre los cristianos después de tantos años que falto de mi pueblo? Yo era joven y buena moza cuando me cautivaron Y ahora ya ve, estoy vieja. Parezco cristiana porque Ramón me permite vestirme como ellas, pero vivo como india, francamente me parece que soy mas india que cristiana, aunque creo en Dios como que todos los días le encomiendo mis hijos y mi familia” argumenta Fermina Zárate, mujer blanca cautivada a los veinte años de edad en La Carlota a quien encontró Mansilla en su excursión y que preguntada si a pesar de su cautiverio seguía creyendo en Dios contestó: “Que culpa tiene de que me agarren los indios? La culpa la tendrán los cristianos que no saben cuidar sus mujeres ni sus hijos” (19). Las Memorias del Coronel Manuel Baigorria, escritas en el otoño de 1868, refieren por su parte un viejo encuentro con una cautiva a quien Baigorria aconsejara: “hija vuélvete”. “Ella contestó llorando no me vuelvo. Baigorria replicó tu no sabes lo que haces, si yo fuese desgraciado te quedarías cautiva entre los indios. Entonces, limpiándose las lágrimas con un pañuelo dijo: prefiero ser cautiva y no sirvienta de los federales, más cuando mi hermano ha sido asesinado por ellos” (20). Los relatos de d’Orbigny dan cuenta de encuentros ocurridos al sur de Buenos Aires con indios que poseían numerosos niños y mujeres de raza blanca cautivos de invasiones anteriores al territorio de los cristianos ... relata a continuación Acides d’Orbigny los dificultosos intentos de rescatar prisioneros al precio corriente de algunas yeguas, moneda empleada de ordinario en esa clase de transacciones destacando con sorpresa que “la oposición provenía de las mismas cautivas, muy apegadas a sus amos indios. Cuando la expedición del Coronel Rauch contra las tribus del sur, numerosas mujeres blancas que rescató huyeron para volver con los indios. Durante las marchas nocturnas se arrojaban de la grupa de los caballos, donde las llevaban los soldados y se salvaban a favor de las tinieblas” (21). (18) MANSILLA, Lucio V. : Una excursión a los indios ranqueles Buenos Aires Editorial Kapelusz Tomo II p. 343-344. Agudo observador de las formas de vida que cobijaban las tolderías Mansilla anota: ‘Frecuentemente sucede que los indios condoliéndose de las cautivas nuevas, las protegen contra las antiguas y las chinas. pero esto no hace sino empeorar su situación a no ser que las tomen por concubinas. Una cautiva a quien yo le averiguaba su vida preguntándole como le iba me contestó: -Antes cuando el indio me quería me iba muy mal, porque las demás mujeres y las chinas me mortificaban mucho en el monte me agarraban entre todas y me pegaban. Ahora que ya el indio no me quiere, me va muy bien todas son muy amigas mías. Agregaré que cuando el indio se cansa o tiene necesidad o se le antoja, la venda, o la regala a quien quiere. Sucediendo esto la cautiva entra en un nuevo periodo de sufrimientos, hasta que el tiempo o la muerte ponen término a sus males”. (19) MANSILLA, Lucio V.: op. cit. p. 509. (20) BAIGORRIA, Manuel: Memorias. Buenos Aires Editorial Solar Hachette. Colección Dimensión Argentina, 1975 p. 74. (21) D’ORBIGNY, Alcide: Viaje por América Meridional Buenos Aires Memoria Argentina Emecé, 1999, Tomo II, p. 200. 29 Revista de la Facultad La historia de María López, una bella actriz española robada al naufragar el barco que la transportaba a Buenos Aires es otro ejemplo paradigmático Transformada en Rahiue, una cautiva que había olvidado su nombre cristiano en el tráfago de los malones que la arrojaron como esposa de Catriel de quien había concebido dos hijos enfrenta al Ejercito Nacional que le propone devolverla a su lejana familia con este argumento: “Tengo cincuenta años y dos hijos de Catriel. Eso tira mucho Aquí soy la cacica, la reina. En Buenos Aires sería una china despreciable que encerrarían en un asilo. Mi destino es morir en una ruca y que me entierren en la pampa” (22). Destaca Susan Socolow la dificultad que se impuso en la época para entender el comportamiento de una mujer cautiva, que rescatada por sus pares, prefería, sin embargo, continuar viviendo entre sus captores. “Este comportamiento resultaba inexplicable para los hombres europeos, quienes sólo podían interpretarlos como un signo de pasión sexual y debilidad femenina” (23). La deshonra que le significaba a la mujer el cautiverio sufrido con los indígenas era una poderosa razón que le empujaba a permanecer en las áreas indígenas, aún si habían sido rescatadas. En la inmensidad de las pampas, los cautivos se convirtieron rápidamente en mano de obra esclava de las tolderías indias, las mujeres, generalmente raptadas cuando eran aún muy jóvenes, obligadas esposas o concubinas de los aborígenes, debieron incorporarse además, al ciclo de producción laboral de las indias, el cuidado de los animales, los trabajos de hilado, teñido y tejido, la curtiembre de los cueros, la recogida de la leña, los menesteres más domésticos de la cocina y el lavado etc., como también en su moneda de canje y “prenda de paz” e “instrumento para los placeres brutales de la concuspiscencia” (24). De todos modos, las expediciones a las fronteras contaron desde siempre con grupos de mujeres. Fundadoras de pueblo, los desplazamientos de aquellas tropas debieron asemejarse a las formidables migraciones de los pueblos de la antigüedad, a través de las estepas, siguiendo el curso de los arroyos y las lagunas evitando las traicioneros guadales y las arriesgadas viscacheras que partían las patas de las cabalgaduras, en heroicas caravanas, donde las mujeres parían sus hijos (25), o cargaban, resignadamente, niños y bártulos tras las recuas de animales. (22) Citado por ROTKER, Susana, op. cit. p. 104. En el mismo sentido Vera Pichel op. cit. p. 101. (23) Migden Socolow, Susan: Los cautivos españoles en las sociedades indígenas el contacto cultural a través de la frontera argentina en Anuario del IEHS 2, 1987, p. 132. (24) MANSILLA, Lucio V.: op. cit. p. 343. Refiere el autor: “Y sin embargo yo he conocido mujeres heroicas, que se negaron a dejarse envilecer, cuyo cuerpo prefirió el martirio a entregarse de buena voluntad. A una de ellas la habían cubierto de cicatrices, pero no había cedido a los furores eróticos de su señor. Esta pobre me decía contándome su vida con un candor angelical: Había jurado no entregarse sino a un indio que me gustara y no encontraba ninguno. Era de San Luis, tengo su nombre apuntado en el Río Cuarto. No lo recuerdo ahora. La pobre no está ya entre los indios. Tuve la fortuna de rescatarla y la mandé a su tierra”. (25) Vera Pichel ha rescatado la crónica de la mujer del cabo Gómez: “En una de las forzadas marchas de una columna, a través de la picada abierta en el monte el día ante­rior, un grito de mujer alertó en la noche. Quizá pen­ saron en un accidente o en una súbita aparición de indios no esperados, ni siquiera sospechados. Pero no. La mujer, cuyo grito horadó la noche, estaba en trance de parir. La marcha se detuvo por unos instantes. Quienes estaban más cerca de la parturienta corrieron a soco­rrerla con los medios de que disponían: un poncho extendido en el suelo para recostarla junto al tronco de un chañar No había mucho que hacer, salvo dejar que la en­tereza misma de la mujer ayudara por sí sola ese na­cimiento. Salvo palabras de aliento, propias del tran­ce, nada servía. Ni agua caliente, ni tibios pañales, ni abrigadas mantitas. Sólo el frío y la noche. El bebé nació, y la marcha de la columna reinició su rumbo. La madre, sofocada aún por las circuns­tancias vividas, fue subida a un caballo, que dos sol­dados de a pie llevaban por las riendas a ambos cos­tados. Algunas mujeres de la retaguardia se acercaron. Miraban a la madre con no disimulada in­quietud. Querían hablarle, darle una palabra de aliento, pero no sabían qué nombre tenía para lla­marla. Solamente supieron que «era la mujer del ca­bo Gómez...Las mujeres tomaron a su cargo, entonces, esa tarea primigenia de todos los tiempos y todas las edades: bañaron al bebé y a la parturienta en las frías aguas del río Colorado, única vertiente que se tenía a mano en aquel momento. Envueltos en las pocas mantas de que disponían, y reconfortada ella con infusiones de piche y maíz cocido que había to­mado durante la noche por todo alimento, se negó a marchar en lo más alejado del grupo y siguió el an­dar de la columna, montada a caballo y con su crío en brazos, sin causar ninguna molestia ni crear nin­gún problema.“ Conforme op. cit. p. 147. 30 Marcela Aspell Así describe la pluma Ebelot, una marcha hacia la frontera: “Luego apareció otro grupo considerable y en desorden y por fin, allá en el extremo, pequeña, ocupando nada más que el espacio indispensable, una tropa que marchaba en formación. El grupo intermedio eran las mujeres y los niños. Había una caterva. Todas las edades estaban representadas en ella; desde los niños de pecho, que mamaban sin desconcentrarse por el trote duro de los caballos hasta las viejas cuyos cuellos representaban un manojo de culebras, y que mascaban un cigarro con sus encías desprovistas de dientes. También estaban representados todos los matices, excepto el blanco. La escala de tonos empezaba en el agamuzado claro y terminaba en el chocolate. Todo esto estaba encaramado sobre pilas de ropas, utensilios de cocinas, cafeteras y maletas que desbordaban por ambos lados del recado en extravagantes protuberancias” (26). Las preocupaciones domésticas no excluyeron, empero, el eficaz desempeño de comisiones militares, tan audazmente ejecutadas como la cumplida por la prisionera del Tercero de Caballería, “espantosamente fea, con apenas tres dientes”, convertida, luego en “el adorno del Regimiento”, a quien conoció Ebelot en la frontera con Trenque Lauquen y años antes, en plena guerra montonera, había atravesado las líneas enemigas, embarazada de ocho meses y medio... con un vientre de hojalata, lleno de municiones para abastecer las guerrillas del Chacho. Ebelot nos proporciona, asimismo un vívido cuadro del espacio que compartían los fortineras: “Imagínense ustedes un reducto de tierras de una cuadra de superficie, flanqueado de chozas de juncos algo más grandes que las tiendas y más pequeñas que los ranchos más exiguos, dejando en el medio un sitio cuadrado en cuyo centro está el pozo e inundado de criaturas que chillan, de perros que retozan, de avestruces, de ratas de aguas domesticadas que allá llaman nutrias, de mulitas, de peludos que trotan y cavan la tierra, de harapos que se secan en las cuerdas, de fogones de estiércol en los que canturrea una pava de mate y se asa el alimento al aire libre y figúrense ustedes en torno, a la pampa desierta, chata ... y tendrá el cuadro en medio del cual transcurría la vida de la mujer del soldado de frontera” (27). En los fortines, las soldadesas compartieron por igual los azares y penurias de la vida militar, o reemplazaron la ausencia de los hombres, derrochando coraje y decisión para enfrentar a las maloneadas. Tal fue la negra Carmen “Mamá Carmen”, Sargento Primero del Regimiento Segundo de Caballería, que defendió con dos piezas de artillería liviana el Fuerte General Paz de la comandancia de la Frontera Oeste... disfrazando a las fortineras de soldados para confundir a las indiadas de Manuel Grande y Coliqueo, en el tiempo en que el Fortín quedó desamparado por la Revolución de 1874. El ejemplo se repitió en la ocupación de Guaminí, cuando las “soldadesas” trocaron sus trenzas y sus faldas por el kepis, las bombachas y la chaquetilla azul, hurtando la caballada patria de la codicia de los salvajes. No obstante la abnegación demostrada y sin pretender, quizá, emular el ejemplo de la Santa Doncella que, en el sitio de Orleans, echó a planazos a las mujeres que seguían a su ejército, los jefes militares Urquiza y Paz, combatieron la presencia de las “soldadesas” en las filas de sus tropas. Más enérgico, Paz las prohibió sin excepción, ganando movilidad y orden en los desplazamientos, logró que el estratega cordobés atribuyera: “... el haberlo conseguido es una prueba de lo sólidamente que estaba establecida la autoridad fundada en la costumbre de obedecerla por muchos años y apoyada en el terror que ha inspirado con sus castigos crueles y atroces” (28). (26) EBELOT, Alfredo: La Pampa, Buenos Aires, Editorial Eudeba, 1961, p. 122. (27) Idem. (28) PAZ, José María: Memorias, Parte IV, “Memorias de la Prisión”, Buenos Aires, Editorial Shapire, 1968, cap. XXV, p. 331. 31 Revista de la Facultad Y aunque también, la férrea disciplina del General José María Paz lo hacia exclamar: “las mujeres son el cáncer de nuestros ejércitos” (29). Reconocía que después: “...de las tradiciones que nos han dejado los Artigas, los Ramírez, los Otorgues, y que han continuado sus discípulos, los Rivera y otros” (30). El “cáncer” era difícil de extirpar. Estas “tradiciones”, impuestas por los caudillos del litoral, consistían en repartir cientos de chinas entre los soldados para evitar la “extraordinaria deserción que todo el rigor de los jefes no ha conseguido evitar” (31). Fue así como “los derechos de las tropas”, apoyado en la inapelable sanción de la costumbre, obligaron al General manco, a revisar sus principios, siendo que, por lo demás: “Un general tiene que someterse siempre a las circunstancias” (32). Más indulgente, el Coronel Racedo, Jefe de la Tercera División del Ejército Expedicionario del General Roca, reconoció cumplidamente su heroísmo, y si bien su juicio corresponde históricamente a las “soldadesas” de la campaña de 1879, bien puede aderezarse su homenaje a la estampa de todas ellas. “Estas mujeres, tan solícitas con sus esposos, son injustamente juzgadas por el criterio de la generalidad, que no puede apreciar en lo que vale su sublime y absoluta consagración a los seres a quienes ha vinculado su existencia y son a la vez la madre de sus hijos, con quienes comparten, llenas de la más absoluta resignación, las fatigas y privaciones que parecen ser el patrimonio del soldado argentino” (33). Tardíamente la presencia de las “cuarteleras” fue reconocida en la reglamentación de los cuerpos militares. Al ordenar el despacho de una caravana que marchaba a la frontera el Coronel Villegas, ordenaba el 20 de mayo de 1876, que encabezaran la vanguardia de las tropas los cuerpos de la Guardia Nacional de Junín, seguidos por los artilleros, el Regimiento Tercero, los cargueros de división, el batallón 2do y todas las mujeres que tuvieran familia. A continuación, se disponía, marcharían los carros, el Comandante de Campo, las caballadas y haciendas de arreo y los cargueros a cuyo cuidado se destinaban treinta soldados. Expresamente se ordenó que las mujeres que no tengan familia marcharán arreando las caballadas (34). La reglamentación señala claramente las diferencias entre los estados de ambas mujeres, mientras las que tuvieran familia marchaban tras los soldados, “... las mujeres solas eran asimiladas a la soldadesca iban junto a sus hombres, enroladas en las filas de los soldados, en las unidades varias (29) Idem. (30) Idem. (31) Idem. (32) Idem. (33) Citado por RODRÍGUEZ MOLAS, Ricardo E.: Historia Social del Gaucho. Buenos Aires, Ediciones Marú, 1968, p. 295. (34) Fortín General Lavalle, Orden del 20 de mayo de 1876 citado por Vera Pichel op. cit. p. 103 y siguientes. 32 Marcela Aspell que integraban esa marcha, condicionadas a las necesidades que podían surgir en el momento, con la seguridad de proveer valentía y heroísmo, tal como se esperaba del soldado hombre. Nunca dejaron de ser llamadas chusma” (35). Del mismo modo, la orden general para el servicio de fortines, dictada en pleno proceso de avance de la frontera, el 1 de octubre de 1876, prohibía a las familias moverse de los fortines hasta que la fuerza de la guarnición no fuera relevada. Estas reglamentaciones dictadas en los mismos campamentos hablan claramente de la general aceptación de la presencia femenina, la pobre china cuartelera, en los cuerpos militares. Su talante se complementa con la extensa legislación hispana indiana del modelo del “vago y malentretenido”, contraluz de la figura del “hombre que vive por sus manos”, es decir el hombre perseguido por las autoridades, obligado a prestar su concurso en el servicio de los fortines de frontera en la remonta de las tropas de línea o en los llamados “trabajos forzados”, a ración y sin sueldo, complemento indispensable de las penas de presidio que solían aguardar a los condenados por vagancia. Regulada su presencia en la legislación española atinente al tema, la misma se vería reflejada, prácticamente sin sustanciales variantes, en el escenario indiano, donde la abundancia de medios para sobrevivir dispensaba la preocupación del trabajo, a la par que las principales actividades de la época: el comercio y la ganadería no requerían una mano de obra abundante y las faenas agrícolas no lograban alcanzar todavía, un desarrollo capaz de ocupar a la masa de desocupados, cuya propia marginación se robustecía en su tenaz negativa a variar de “status”. La represión de los llamados “vagos y malentretenidos” es un tema clásico en nuestra literatura jurídica. En líneas generales, la legislación patria mantiene los términos de las disposiciones indianas que castigaban al clasificado “vago” incorporándolo al servicio de las armas (36). La angustiosa necesidad que padecían nuestros primeros gobiernos patrios de remontar constantemente sus milicias o sus ejércitos de línea con nuevos efectivos afianzó esta antigua práctica de raíz hispánica que tolero la presencia de mujeres en sus filas. En conclusión, el cuadro social que hereda la Revolución, a poco de andar, impone a la legislación sobre el tema, matices propios, acentúa quizá el rigor de la represión, pero había circunstancias precisas que inexcusablemente imponían su peso: las necesidades de la guerra por la independencia, la remonta de los ejércitos, la lucha contra el indio que exigió enviar una muralla humana a la frontera, que avanzaba y retrocedía por el ímpetu arrollador de los malones. Y es en esta muralla humana donde la mujer, bajo las formas de “soldadesa” o “fortinera” cumplió un rol fundamental. Muy lentamente va desapareciendo el matiz represor en la legislación de los grupos marginales a lo largo que avanzan los tiempos patrios y se transforman también, las condiciones políticas, económicas y sociales, y esta primera necesidad de regular compulsivamente las formas del trabajo para obligar a los ociosos a ocuparse, se transforma, luego, en el imperativo de ordenar armónicamente las fuerzas de producción, orientadas para el logro de las políticas que se propusieron los gobiernos del siglo XIX. (35) Orden General del Servicio de Fortines. 1 de octubre de 1876. Citada por Vera Pichel op. cit. p. 143 y sigtes. (36) Hemos estudiado el tema en ASPELL, Marcela: “La Regulación Jurídica de las Formas del Trabajo Forzado”. I. Parte. Academia Nacional de la Historia. Investigaciones y Ensayos, Tomo XLI, p. 207-233. Buenos Aires, 1990. ASPELL, Marcela: “La Regulación Jurídica de las formas de Vida Marginal en Indias”. Revista Chilena de Historia del Derecho. Número XVI pag 253-268. Publicaciones del Centro de Investigaciones de Historia del Derecho del Departamento de Ciencia del Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, República de Chile, 1991. ASPELL, Marcela: “La Regulación Jurídica de las Formas del Trabajo Forzado”. II. Parte. Academia Nacional de la Historia. Investigaciones y Ensayos, Tomo XLI, págs. 349-394. Buenos Aires, 1991. 33 El asunto de la construccion de las plantas de celulosa en las proximidades del Rio Uruguay A la luz de la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 2010(*) The issue of the contruction of de pulp mills on the river Uruguay in the light of the judgement of the international court of justicie 2010 Por María Teresa Ponte Iglesias (**) Resumen: El trabajo se centra en la reciente sentencia adoptada por el TIJ, el 20 de abril de 2010, en el asunto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay a la vista del gran interés que ofrece desde la doble vertiente del Derecho internacional fluvial en relación con el uso de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación y del Derecho internacional del medio ambiente. Palabras clave: Tribunal Internacional de Justicia - sentencia - plantas de celulosa - Derecho internacional fluvial - Derecho internacional del medio ambiente. Abstract: The work focuses on the recent decision taken by the ICJ, 20 April 2010, in the case of pulp mills on the Uruguay River in the light of the strong interest that offers the conflict from the two aspects of international law: relation with the use of international watercourses for purposes other than navigation and international environmental law. Key words: International Court of Justice - judgment - pulp mills - International Law of watercourses - International Environmental Law. (*) Ponencia presentada bajo el mismo título en el “XIV Encuentro de Latinoamericanistas Españoles. Congreso Internacional 1810-2010: 200 años de Iberoamérica”, organizado por el Consejo Español de Estudios Iberoamericanos y el Centro Interdisciplinario de Estudios Americanistas “Gumersindo Busto” de la Universidad de Santiago de Compostela en Santiago de Compostela, del 15 al 18 de septiembre de 2010. Además, dicho trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de investigación “La cooperación internacional para prevenir y combatir las actividades ilícitas en el mar. Intereses para España” (DER2009-11946), subvencionado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. (**) Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela-España. Miembro correspondiente del Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 35 Revista de la Facultad Introducción A partir de la segunda mitad del siglo XX, las exigencias de prevenir el progresivo agotamiento de los recursos de agua dulce y de frenar su deterioro por obra de la contaminación han sido una constante en el Derecho internacional fluvial, trascendiendo la preocupación de los Estados parte en sistemas hídricos internacionales por instrumentar un régimen de gestión conjunta dirigido a posibilitar y facilitar la utilización, ordenación y protección óptima de estos sistemas. Con todo han surgido desacuerdos relativos a la utilización de las aguas dulces internacionales que los Estados interesados han buscado solucionar en los ámbitos bilateral o multilateral según el caso, acudiendo a marcos institucionales permanentes de cooperación: las comisiones internacionales. Es el caso, como veremos, de la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) instituida por el “Estatuto sobre la navegación y utilización de los recursos naturales del Río Uruguay”, de 26 de enero de 1975, que puede actuar incluso como instancia de conciliación a propuesta de una de las partes para todo litigio que surja entre ellas. Aún así estos organismos internacionales no siempre serán capaces de encontrar una solución satisfactoria para las partes, pudiendo constatarse cómo, en los últimos años, los Estados afectados por estas desavenencias han comenzado a someter al Tribunal Internacional de Justicia (en adelante TIJ) casos sobre la utilización y aprovechamiento de un curso de agua internacional (1). Las sentencias dictadas respectivamente en los asuntos relativos al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, de 25 de septiembre de 1997 (2) y a las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay, de 20 de abril de 2010 constituyen claros ejemplos (3). El primero de los casos que enfrentó a Hungría con Eslovaquia por el incumplimiento del Tratado de 16 de septiembre de 1977 para la construcción y funcionamiento del sistema de presas Gabcikovo-Nagymaros en la cuenca del Danubio “constituyó, a priori una ocasión única para que el TIJ se pronunciará no solo sobre cuestiones medioambientales de carácter general, sino también sobre la gestión y utilización conjunta del río que los dos Estados comparten. Las conclusiones del TIJ fueron, sin embargo, para decepción de muchos, tremendamente parcas, inclinándose el Tribunal, como es sabido, por dirimir la controversia en el marco del Derecho de los tratados y de la responsabilidad internacional” (4). La atención prestada por el Tribunal a algunos de los principios rectores generales de Derecho internacional consuetudinario que deben guiar la actuación de los Estados respecto al uso de las aguas y a las relaciones recíprocas de los distintos ribereños, codificados por la “Convención (1) Vid. CERVELL HORTAL, M. J.: “El TIJ y los ríos internacionales, un desencuentro que no debería ser definitivo”, El agua como factor de cooperación y de conflicto en las relaciones internacionales contemporáneas, Murcia, Instituto Euromediterráneo del Agua, 2009, pp. 171-181. (2) Asunto relativo al Proyecto Gabčikovo-Nagymaros (Hungría / Eslovaquia), de 25 de septiembre de 1997, CIJ Recueil 1997. En relación con el pronunciamiento del TIJ Vid. DÍAZ PÉREZ DE MADRID, A.: “TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA.- Asunto del Proyecto Gabčikovo-Nagymaros (Hungría / Eslovaquia). Sentencia de 25 de septiembre de 1997”, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. L, 1998, pp. 185-189. LAMMERS, J. G.: “The Gabčikovo-Nagymaros Case seen in particular from the perspectiva on the Law of International Watercourses and the Protection of Environment”, Leiden Journal of International Law, Vol. 11, 1998, pp. 287-320. RODRIGO HERNÁNDEZ, A. J.: “La aportación del Asunto Gabčikovo-Nagymaros al Derecho Internacional del medio ambiente”, Anuario de Derecho Internacional, XIV, 1998, pp. 769-807. (3) Asunto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), TIJ, sentencia de 20 de abril de 2010. Los textos auténticos de la sentencia en francés e inglés, disponibles en la página Web de la Corte Internacional de Justicia http//www.icj-cij.org Vid. al respecto DRNAS DE CLEMENT, Z.: “El fallo de la CIJ sobre las pasteras del Río Uruguay: Lejos de la concepción de recurso natural compartido (Sentencia de 20/04/2010)”, Anuario XII del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, mayo 2010. (4) CERVELL HORTAL: “El TIJ y los ríos internacionales…”, cit., p.176. 36 María Teresa Ponte Iglesias sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación” (5), ha sido más bien escasa. El Tribunal menciono el principio de uso equitativo y razonable, pero como un simple elemento de apoyo en un razonamiento encuadrado en el Derecho de la responsabilidad internacional, negándole así la autonomía que merece. Si escasa fue la atención prestada a este principio, nula fue la que mereció la obligación de no causar daño sensible, pese a que Hungría la incluyó expresamente en la demanda. Más suerte tuvo la obligación de cooperar, ya que el TIJ traslada a las Partes la solución final del conflicto, estimando que eran ellas, mediante la negociación y el establecimiento de mecanismos de cooperación, quienes debían decidir qué solución era la más conveniente para el Río Danubio. En definitiva, el Tribunal ignora que existe un régimen jurídico específicamente previsto para la gestión de los cursos de agua internacionales (6). Por otra parte, las referencias y aportaciones de la Sentencia a la función y aplicación de las normas del Derecho internacional del medio ambiente en el conflicto tampoco resultan demasiado relevantes. El Tribunal no se pronunció sobre el estatuto jurídico de los principios invocados. Esta prudencia podría justificarse en relación con el concepto de desarrollo sostenible, de contenido y naturaleza discutible, pero es de más difícil explicación respecto de los principios de evaluación de impacto ambiental, de prevención y de precaución, más aún cuando la doctrina y la práctica internacional e interna avalan el alto grado de aceptación y de reconocimiento que tales principios tienen en la actualidad como un medio razonablemente eficaz para la protección internacional del medio ambiente (7). Trasciende, por tanto, centrar nuestro examen en la reciente sentencia adoptada por el TIJ, el 20 de abril de 2010, en el asunto de las plantas de celulosa sobreel Río Uruguay a la vista del gran interés que ofrece desde la doble vertiente del Derecho internacional fluvial en relación con el uso de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación y del Derecho internacional del medio ambiente. A la luz de esta sentencia valoraremos cuál ha sido la posición del Tribunal ante un proyecto de naturaleza industrial susceptible de afectar a la gestión, ordenación y protección óptima de un río internacional: el Río Uruguay, que constituye, como es conocido, una frontera natural entre Argentina y Uruguay y un afluente del Río de la Plata, conformando junto con los ríos Paraná y Paraguay la Cuenca del Plata (8). Nos encontramos por tanto ante un curso de agua internacional que, en los términos del art. 2 apdos. a) y b) de la “Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación”, se define como un sistema de aguas de superficie y subterráneas, algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos que, en virtud de su relación física, constituyen un conjunto unitario que fluye hacia una desembocadura común. 1. Orígenes y desarrollo del conflicto En las raíces del conflicto desatado entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay a comienzos del año 2004 por el establecimiento de plantas de celulosa sobre el Río Uruguay “subyace un profundo debate que ambos países han evitado, pero que el movimiento sindical y las fuerzas progresistas de la región han venido destacando desde hace ya varios años. Se trata de la necesidad de debatir las estrategias económicas y la complementariedad productiva entre los países del MERCOSUR en la actividad forestal de la madera y del papel”, al objeto de determinar hasta (5) Aprobada por la Resolución 51/299 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 21 de mayo de 1997. (6) CERVELL HORTAL: “El TIJ y los ríos internacionales…”, cit., p.176-177. (7) RODRIGO HERNÁNDEZ, A. J.: “La aportación del Asunto…”, cit., p. 807. Sobre el particular Vid. también SOHNLE, J.: “Irruption du Droit de l’Environnement dans la Jurisprudence de la CIJ: l’affaire GabčíkovoNagymaros », Revue Générale de Droit International Public, 1998, pp. 85-119. (8) El Río Uruguay nace en territorio brasileño, en la Serra Peral, en la confluencia de los ríos Canoas y Pelotas entre los Estados de Río Grande do Sul y Santa Catarina. Sirve como frontera entre Argentina y Brasil, hasta el punto en que recibe las aguas del Cuareim, afluente desde la margen izquierda que sirve a su vez como frontera entre Brasil y Uruguay. Después el río continúa su recorrido hacía el Sur, hasta la localidad de Nueva Palmira, en donde desemboca en el Río de la Plata. De sus 1.770 km, 508 km transcurren enteramente en territorio uruguayo y argentino. 37 Revista de la Facultad qué punto el modelo forestal basado en la dualidad eucalipto-celulosa, que están impulsando todos los países de América del Sur desde hace ya varias décadas (en particular Argentina, Brasil, Chile y Uruguay) resulta compatible con el desarrollo sostenible de la región (9). A lo largo de los últimos 30 años el área costera del Río Uruguay, considerada como la zona de bosque natural más importante del Uruguay y una de las más relevantes de Argentina ha pasado a designarse “zona foresto-industrial” (10). En 1990, la Empresa Nacional de Celulosas de España (en adelante ENCE) se establece en Uruguay, levantando un complejo de transporte —la Terminal Logística M’Bopicuá S. A. emplazada a la altura del km. 108 del Río Uruguay, a 12 kms río arriba de la ciudad de Fray Bentos—. Tras quince años de actividad, ENCE decide emprender la construcción de una planta de fabricación de pasta de celulosa —denominada “Celulosa M’Bopicuá (en adelante “CMB”)— en los alrededores de la ciudad de Fray Bentos (11). A tal efecto, en julio de 2002, ENCE comunica a la Dirección Nacional de Medio Ambiente (en adelante “DINAMA”) de Uruguay el proyecto de instalación de la planta en el que se contenía un estudio de impacto ambiental (12). En octubre de 2003, el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (MVOTMA) concede a ENCE la autorización ambiental previa, después de que la empresa española realizara una serie de estudios sobre impacto ambiental y el Gobierno uruguayo convocase una audiencia pública para que la población de Fray Bentos planteara las preocupaciones ambientales suscitadas por la instalación de la referida planta (13). Paralelamente, ese mismo mes de octubre, la empresa finlandesa “Botnia” anuncia también la instalación de otra planta de fabricación de pulpa de celulosa. Al igual que en el caso anterior, (9) ROBLES, A./SANGUINETTI, M.: “Conflicto entre Argentina y Uruguay por la instalación de dos plantas de celulosa sobre el río Uruguay”, Revista del Instituto del Mundo del Trabajo, 14/02/2006, http.//www.mundodeltrabajo.org.ar (10) Actualmente, Argentina cuenta con un millón de pinos y eucaliptos –concentrados principalmente en las provincias de Corrientes, Entre Ríos y Misiones– con 10 plantas de celulosa y una producción que ronda los 0,8 millones de toneladas. Además, la “Ley Nº 25080 de inversiones para bosques cultivados”, de 16 de diciembre de 1998, establece un marco legal que ha fomentado la industria forestal, permitiendo que esta actividad adquiera en el país una nueva dinámica, multiplicando por cinco el ritmo de forestación anual con un importante flujo de inversiones en plantas de celulosa y papel, tableros y aserraderos de escala internacional, hasta el punto de que el ex Presidente De la Rúa incluyó el sector dentro de un listado de actividades que debían lograr un desarrollo estratégico en la Argentina en los años venideros. Por su parte, Uruguay tiene unas 800.000 hectáreas de plantaciones de eucaliptos con la previsión de alcanzar a medio plazo los 3 millones de hectáreas. La explotación forestal en Uruguay se ha convertido en una cuestión económica de interés creciente, sobre todo, desde el 2 de diciembre de 1987, fecha en la que el Gobierno adoptó la “Ley de forestación con fines industriales”. En relación con esta cuestión Vid. DRNAS DE CLEMENT, Z.: “La conservación de los bosques nativos como condición indispensable de la preservación de la diversidad biológica (el caso de las forestaciones para celulosa y madera en el área costera del río Uruguay)”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina), en http://www.acader.unc.edu.ar (11) El emplazamiento elegido para su construcción estaba localizado en la margen izquierda del Río Uruguay en el Departamento uruguayo de Río Negro, enfrente de la ciudad argentina de Gualeguaychú, al Este de la ciudad de Fray Bentos, próxima al puente internacional “General San Martín”. (12) En el mismo período ENCE informó a la CARU sobre el proyecto y el Presidente de este organismo solicitó el envío de una copia del estudio de impacto ambiental del referido proyecto; copia que fue remitida a la Comisión Administradora el 14 de mayo de 2003. Un mes más tarde, la Subcomisión de la CARU encargada de la calidad de las aguas y de la prevención de la contaminación, toma nota del documento transmitido por Uruguay y sugiere que se envíen copias del mismo a sus asesores técnicos y a las delegaciones de las Partes. (13) El 21 de julio de 2003 tuvo lugar en Fray Bentos una audiencia pública relativa a la solicitud de autorización ambiental con la presencia del Secretario Técnico de la CARU. Un mes después, la CARU solicitó de Uruguay una ampliación de la información en relación con diversos aspectos del Proyecto de ENCE. El 2 de octubre de 2003, la DINAMA somete a la consideración del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente uruguayo su informe de evaluación, recomendando que se otorgara a ENCE una autorización ambiental previa. Asimismo, la CARU fue informada por la Delegación uruguaya de que la DINAMA enviaría de manera inmediata un informe sobre el citado proyecto; y el 9 de octubre el MVOTMA otorga la autorización ambiental previa para la construcción de la planta de ENCE. 38 María Teresa Ponte Iglesias Botnia comunica a la DINAMA el proyecto, obteniendo año y medio después la correspondiente autorización previa (14). A partir de este momento, se generó un conflicto diplomático y social entre ambos países calificado como “la guerra de la celulosa” con la consiguiente ruptura de las buenas relaciones de vecindad que venían manteniendo. Después de varios intentos de arreglo de la cuestión entre las Partes (15). Argentina optó por plantear una demanda contra Uruguay ante el TIJ, fundada en el hecho de que el vecino país había violado las obligaciones que le incumben de acuerdo con el Estatuto de 1975 al autorizar la construcción y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de celulosa sobre el Río Uruguay, con referencia en particular a los efectos perjudiciales que las actividades de las citadas plantas tendrían sobre la calidad de las aguas del Río y sus zonas de influencia. A esta demanda sobre el fondo de la cuestión siguió una solicitud de medidas cautelares, con el propósito de salvaguardar los derechos que el Estatuto de 1975 confiere a las Partes en relación con las obligaciones de naturaleza procesal y sustantiva (16). Mediante Ordenanza de 13 de julio de 2006, el TIJ rechazó las medidas cautelares solicitadas por Argentina. En su decisión, el Tribunal tras aplazar para la etapa de fondo del asunto la cuestión de si Uruguay cumplió o no plenamente con las disposiciones del Capítulo II del Estatuto de 1975 al autorizar la construcción de las dos plantas, concluye que no existen fundamentos para a lugar a las medidas solicitadas por Argentina, afirmando que “las circunstancias del caso no son de naturaleza tal que exijan el dictado de una medida cautelar ordenando a Uruguay suspender la autorización de construir las plantas de pasta de celulosa o suspender los trabajos de construcción propiamente dichos” (17). (14) La planta en funcionamiento desde el 9 de noviembre de 2007 se localiza en la margen izquierda del Río Uruguay a cuatro kilómetros de Fray Bentos. La solicitud de autorización ambiental previa fue presentada por Botnia a las autoridades uruguayas el 31 de marzo de 2004. Algunos días después se celebró una reunión oficiosa entre los miembros de la CARU y los representantes de Botnia. Entre junio y noviembre de 2004, la CARU pidió informaciones complementarias respecto a la solicitud de autorización ambiental previa. El 21 de diciembre de 2004 se celebra la audiencia pública informativa sobre el proyecto Orion (Botnia) con la presencia de un representante de la CARU; el 11 de febrero de 2005 la DINAMA emite su estudio de impacto ambiental en relación con dicho proyecto recomendando otorgar la autorización previa. Tres días después, el MVOTMA concede la autorización para la construcción de la planta y de una Terminal portuaria adyacente. En la reunión de la CARU celebrada el 11 de marzo de 2005, la delegación argentina cuestiona dicha autorización previa respecto de las obligaciones procesales previstas en el Estatuto de 1975. Su posición será reiterada en una reunión posterior de 6 de mayo de 2005. Pasados dos meses —el 5 de julio de 2005, sin informe previo a la CARU—, Uruguay autorizó la construcción de un puerto adyacente a la Planta Orion (Botnia) para el uso exclusivo de esta planta que incluía obras de dragado y uso del lecho del río. (15) El 2 de marzo de 2004, los Ministros de Relaciones Exteriores de las Partes, adoptaron un acuerdo al objeto de encauzar el conflicto. A tal efecto, se pide al Gobierno uruguayo que facilitará toda la información relativa a la construcción de las plantas de celulosa, incluyendo el Plan de Gestión Ambiental, para que en la fase operativa la CARU pudiera proceder a realizar el monitoreo de la calidad de las aguas conforme al Estatuto de 1975. En relación con las posiciones divergentes de las Partes respecto al contenido y extensión del acuerdo cuestión así como la conclusión del TIJ sobre el mismo Vid. asunto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), TIJ, sentencia de 20 de abril de 2010, párrs. 125 a 131. Un año después, el 31 de mayo de 2005, ambos gobiernos toman otro acuerdo por el proceden a la creación de un “Grupo Técnico de Alto Nivel” (GTAN) con la misión de discutir, analizar e intercambiar informaciones respecto de las posibles consecuencias derivadas de la puesta en funcionamiento de las plantas de celulosa en el ecosistema compartido del Río Uruguay. El GTAN concluyó sus actividades el 30 de enero de 2006 sin haber alcanzado un consenso. Sobre si el citado acuerdo puede ser interpretado como expresión de la voluntad de las Partes para derogar otras obligaciones de naturaleza procesal previstas en el Estatuto de 1975, ver la posición del TIJ en Ibídem, párrs. 132-150. (16) Vid. Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Ordonnance 13 Juillet 2006 (mesures conservatoires), CIJ, Affaires (2006), parrs. 64 y 65. (17) Ibídem, párr. 77 de la Orden. El Tribunal sostiene que no se observan elementos que prueben “que la decisión de Uruguay de autorizar la construcción de las plantas generaría un riesgo inminente de perjuicio irreparable para el medio acuático del Río Uruguay o para los intereses económicos y sociales de las poblaciones ribereñas establecidas en el margen argentino del río”. Argentina, según el TIJ, no ha presentado evidencias suficientes que apunten a que la construcción de las plantas implicaría un perjuicio irreparable para el medio 39 Revista de la Facultad Tres meses después, el 29 de noviembre de 2006, y tras recurrir primero al sistema arbitral del MERCOSUR para plantear la presunta violación argentina del derecho de libre circulación en contravención de la normativa MERCOSUR (18), Uruguay —en el marco del procedimiento iniciado por Argentina— presentaba también ante el TIJ una demanda de medidas cautelares contra aquella en el asunto que comentamos, invocando a tal efecto los cortes de ruta sobre un puente internacional de “importancia esencial” para la comunicación entre ambos países, llevados a cabo por grupos organizados de ciudadanos Argentinos con el objeto de impedir las construcción de las plantas de celulosa en territorio Uruguayo, así como también los considerables daños económicos que estos cortes suponían. Uruguay pedía al TIJ la indicación de las siguientes medidas: adopción por Argentina de todas las medidas razonables y adecuadas para prevenir o hacer cesar la interrupción de la circulación entre los dos países; que se abstuviese de toda medida susceptible de agravar o extender el conflicto, así como también de cualesquiera otras que puedan afectar los derechos de Uruguay en disputa ante el TIJ. Iniciado el año 2007 el Tribunal, después de haber oído a las Partes, rechazó la solicitud uruguaya, concluyendo al respecto que no existía al presente un riesgo inminente de perjuicio irreparable a los derechos de Uruguay objeto de la controversia, causados por los bloqueos de los puentes y rutas que conectan a ambos Estados. Además, el Tribunal reiteró a las Partes la indicación formulada en su Orden de 13 de julio de 2006 sobre la necesidad de cumplir con sus obligaciones en virtud del Derecho internacional y con los procedimientos de consulta y cooperación contemplados en el Estatuto de 1975, constituyendo la CARU el foro previsto al respecto; y de abstenerse, asimismo, de cualquier acción que pueda hacer más difícil la resolución de la presente controversia (19). El TIJ, además en su decisión de 14 de septiembre de 2007, fijó el 29 de enero y el 29 de julio de 2008, respectivamente, como fechas de expiración de los plazos para que Argentina y Uruguay presentasen escritos de replicas y contrarréplicas en el asunto relativo a las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay. Entre tanto y a la espera de que se produjera el pronunciamiento del TIJ sobre el fondo del asunto, la planta Orion (Botnia) entró en funcionamiento (20). Finalmente, el 20 de abril de 2010, el TIJ emitió su fallo en el que considera lo siguiente: 1) La República Oriental del Uruguay ha violado sus obligaciones procesales contenidas en los artículos 7 a 12 del Estatuto del Río Uruguay. La declaración del Tribunal de esta violación constituye una satisfacción apropiada; 2) Uruguay no ha violado sus obligaciones sustantivas bajo los arts. 35, 36 y 41 del Estatuto; 3) Todas las otras peticiones de las Partes son rechazadas. Examinadas las raíces del conflicto y los hechos que motivaron el recurso a la solución judicial nos centraremos, a continuación, en el estudio del marco jurídico que delimita la controversia. ambiente, ni ha probado que la construcción de las plantas representaría un riesgo de perjuicio económico y social irreparable (Ibídem, párr. 73 de la Orden). (18) Véase sobre este asunto ARBUET-VIGNALI, H.: “La guerra de papel. Reflexiones sobre el hecho y las posibilidades de sus Tribunales”, en W. Hummer (ed.) y N.B. Mellado (coord..): Cooperación y Conflicto en el MERCOSUR, Córdoba-Argentina, 2007, pp. 137-158. GAJATE, R. M.: “El conflicto de las pasteras. Los pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia y del Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR”, en Ibídem, pp. 159-182. PASTORI FILLOL, A.: “La (no) aplicación del Laudo del Tribunal Ad hoc del MERCOSUR sobre libre circulación en la controversia entre Uruguay y Argentina”, en Ibídem, pp. 183-215. DRNAS DE CLEMENT: “Un fallo postmoderno (Laudo de 06/09/06 del TAH del MERCOSUR)”, DeCITA, Vol. 7, Brasil-Argentina, 2007 (accesible en http://www.acader.unc.edu.ar/artimfallloposmoderno.pdf ). De la misma autora vid. “Cuestiones de hecho y de Derecho en la controversia por las celulósicas del Río Uruguay”, Revista Agenda Internacional, Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006. (19) Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine C. Uruguay), Ordonnance 23 janvier 2007 (mesures conservatoires), CIJ, Affaires (2007), párrs. 50 y 53. (20) El 8 de noviembre de 2007, Uruguay autorizó la operación de la planta Orion que comenzó a funcionar al día siguiente. En diciembre de 2009, Botnia transfirió a otra empresa finlandesa (UPM), las acciones de la planta Orion. Por su parte, el 28 de marzo de 2006, la compañía española ENCE decidió suspender los trabajos 40 María Teresa Ponte Iglesias 2. Delimitación del marco jurídico La República Argentina ha centrado su reclamación ante el TIJ por la instalación de las referidas plantas básicamente en la violación de las disposiciones comunes que regulan la utilización y aprovechamiento del Río Uruguay contenidas en el Estatuto de 1975, pasando por alto que una eventual contaminación de este río fronterizo podría tener también efectos dañosos para el Río de la Plata y su Frente Marítimo e incluso para toda el área abarcada por la Cuenca del Plata (21), lo que supondría igualmente la eventual violación de otros “acuerdos de curso de agua”, en particular del “Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo” de 1973, e incluso de instrumentos relativos al medio marino como la propia “Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar” de 1982 (22). Aunque Argentina en su demanda señala que “Uruguay ha faltado a las obligaciones que le incumben, en virtud del Estatuto de 1975 y de las otras reglas de Derecho internacional a las cuales dicho Estatuto reenvía” (23), calificando los arts. 1 y 41 (a) del Estatuto de 1975 como “cláusulas de reenvío”, cuyo efecto es incorporar a este instrumento las obligaciones que las Partes tienen en el Derecho internacional general y también en un determinado número de convenciones multilaterales relativas a la protección del medio ambiente, lo cierto es que en ningún momento la posición argentina fundamenta los derechos que pretende salvaguardar en una posible violación del Tratado del Río de la Plata o incluso de la Convención de las Naciones sobre el Derecho del Mar cuyo art. 194.1 establece la obligación de cooperar para proteger y preservar el medio marino contra la contaminación procedente de fuentes terrestres (especialmente los ríos) (24). Uruguay también reconoce que el Estatuto de 1975 constituye el marco legal en el que se encuadra el conflicto, y constata el acuerdo de las Partes de que su interpretación debe hacerse a la luz preparatorios de construcción de la planta, y el 21 de septiembre de 2006 hizo pública su intención de no construir la planta en el sitio planeado sobre la costa del río Uruguay. (21) El Río de la Plata drena en un área que transporta anualmente 570 millones de metros cúbicos de agua, provenientes de las aportaciones de varios tributarios, entre ellos los ríos Paraná y Uruguay, y al desembocar en el mar se extiende a un sector de 100 millas marinas más allá del límite exterior. (22) En este sentido ya nos pronunciamos en “El conflicto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay. Una valoración a la luz del Derecho fluvial internacional”, Aportes para la Integración Latinoamericana, Instituto de Integración Latinoamericana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales-Universidad Nacional de La Plata, Nº 17, 2007, p. 5. La misma opinión es sustentada también por DRNAS DE CLEMENT, Z./HUMMER, W.: “Problemas ambientales en el Río Uruguay. El caso de las pasteras (Argentina v. Uruguay)”, Cooperación y Conflicto…, cit., pp. 120-121. Para un examen más en detalle de esta cuestión Vid. Nuestro trabajo “La contaminación de los cursos de agua internacionales y la preservación del medio marino a la luz del conflicto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay”, en A. Olesti Rayo (coord.): Derecho Internacional y Comunitario ante los retos de nuestro tiempo. Homenaje a la Profesora Victoria Abellán Honrrubia, Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, vol. I, 2009, 616-619 y 624-627. (23) Asunto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), TIJ, sentencia de 20 de abril de 2010, párrs. 22, 53 y 56. (24) Argentina se limita a mencionar la Convención de 1973 sobre el comercio internacional de especies de fauna y flora salvaje amenazadas de extinción, la Convención de Ramsar de 1971 sobre humedales de importancia internacional, la Convención de las Naciones Unidas de 1992 sobre diversidad biológica y la Convención de Estocolmo de 2001 sobre los contaminantes orgánicos persistentes. Por su parte, Uruguay estima que la cuestión de saber si los arts. 1 y 41 (a) del Estatuto de 1975 pueden ser interpretados como reenviando a otros tratados en vigor entre las Partes no es pertinente y el TIJ no tendría competencia para decidir sobre alegaciones de violaciones no previstas en el Estatuto (Ibidem, párr. 57). El TIJ concluye al efecto que el art. 1 del Estatuto contiene “una referencia a los ‘derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes’, pero no se podría deducir que las Partes buscaban hacer del respeto de las obligaciones que tienen en relación con otros tratados uno de los deberes que les incumben en virtud del Estatuto de 1975; la referencia a otros tratados pone más bien el acento sobre el hecho que la adopción del Estatuto toma lugar conforme a las disposiciones del art. 7 del Tratado de 1961 y ‘en estricta observancia de los derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes’ ” (Ibidem, párr. 59). Respecto al art. 41, el Tribunal concluye que nada en el texto “apoya la tesis según la cual este artículo constituiría una ‘cláusula de reenvío’. En consecuencia, las 41 Revista de la Facultad del Derecho internacional general y de los principios generales del Derecho de los cursos de agua internacionales y del Derecho internacional del medio ambiente (25). El régimen jurídico internacional para el uso y aprovechamiento del Río Uruguay está instituido en el “Estatuto sobre la navegación y utilización de los recursos naturales del Río Uruguay”, de 1975 —en vigor para ambas Partes desde el 18 de septiembre de 1976—, establecido de conformidad con el “Tratado de Limites del Río Uruguay entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina”, de 7 de abril de 1961. El “Tratado de Limites del Río Uruguay”, aparte de regular la libertad de navegación en el tramo del Río que delimita, establece en su art. 7 que su uso se acordará a través de un Estatuto, que contendrá, entre otras disposiciones, las relativas a la conservación de los recursos vivos y las destinadas a evitar la contaminación de las aguas. El Estatuto de 1975 tiene como objetivo esencial, tal como dispone su art. 1, establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay en estricta observancia de los derechos y obligaciones derivados de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes. Entre otras disposiciones, el Estatuto reconoce en su art. 27 el derecho de cada Parte de aprovechar las aguas del río, dentro de su jurisdicción, para fines domésticos, sanitarios, industriales y agrícolas. Este derecho de aprovechar las aguas del río para los fines establecidos en el art. 27, se ejercerá sin perjuicio de la aplicación del procedimiento de información y consulta previas establecido en los arts. 7 a 12 cuando tal aprovechamiento sea de cantidad suficiente para afectar el régimen del río o la calidad de sus aguas. Asimismo, el Estatuto crea la Comisión Administradora del Río Uruguay a la que asigna diversas funciones de naturaleza reglamentaria, administrativa, técnica, de gestión y de conciliación (26). diferentes convenciones multilaterales invocadas por Argentina no son, como tales, incorporadas al Estatuto de 1975. Por esta razón, no forman parte de la cláusula compromisoria y el Tribunal no tiene competencia para zanjar la cuestión de saber si el Uruguay cumplió con las obligaciones que le incumben en virtud de estos instrumentos” (Ibidem, párr. 63). (25) Ibidem, párr. 57. (26) Entre otras: dictar normas reglamentarias sobre conservación y preservación de los recursos vivos y prevención de la contaminación; coordinar la realización conjunta de estudios e investigaciones de carácter científico, especialmente los relativos al levantamiento integral del Río; establecer el régimen jurídico-administrativo de las obras e instalaciones binacionales que se realicen y ejercer la administración de las mismas; transmitir a las Partes las comunicaciones, consultas, informaciones y notificaciones que se efectúen de conformidad con el Estatuto; y cumplir las demás funciones que le han sido asignadas por el Estatuto y aquellas que las Partes convengan otorgarle por medio de canje de notas u otras formas de acuerdo. Además, puede actuar como instancia de conciliación, a propuesta de cualquiera de las Partes para todo conflicto que surja entre ellas (arts. 27, 28, 36, 44, 48, 56 y 58 del Estatuto). En virtud del art. 53 del Estatuto de 1975, la CARU con sede en la ciudad de Paysandú adoptó el 18 de septiembre de 1976 un Reglamento interno. Los arts. 3 y 6 de dicho Reglamento completan las funciones asignadas por el Estatuto. La CARU en el ejercicio de su poder normativo adoptó en 1987 el “Digesto sobre los usos del Río Uruguay”, que tras varias enmiendas continua vigente en la actualidad. Constituye un conjunto de normas que tienen por objeto reglamentar determinados artículos del Estatuto. Su tema E3 sección 1 se refiere a la contaminación. Su finalidad es regular la prevención de la contaminación de acuerdo con lo establecido en el artículo 56, inciso a) del Estatuto”. La prevención de la contaminación en el Río “se regirá por las disposiciones del Tratado, del Estatuto, de los convenios internacionales aplicables, del presente Digesto y de la legislación respectiva vigente en cada una de las Partes” (arts. 1 y 2 del Digesto). El Digesto incluye entre las competencias de la CARU: establecer “los estándares de calidad de las aguas del Río y las condiciones de las descargas y de los vertimientos y realizar su revisión cada tres años”, “promover y coordinar entre las Partes el control del cumplimiento de los estándares de calidad de las aguas del Río y de sus afluentes en la desembocadura de los mismos” y “procurar que las Partes adopten medidas de prevención y control de la contaminación en el Río y en su cuenca hidrográfica, dentro de sus respectivas jurisdicciones” (art. 1 del Digesto). Esta amplitud y diversidad de funciones asignadas a la CARU tanto por el Estatuto de 1975 como por el propio Acuerdo constitutivo de 18 de septiembre de 1976 y el Digesto de 1987, hacen de este organismo interna- 42 María Teresa Ponte Iglesias En virtud de los arts. 35 a 39 del Estatuto, las Partes se obligan a adoptar todas las medidas necesarias en orden a la conservación, utilización y explotación de otros recursos naturales (manejo del suelo y de los bosques, utilización de las aguas subterráneas y las de los afluentes del Río, conservación y preservación de los recursos vivos) al objeto de evitar la alteración del equilibrio ecológico del Río y sus áreas de influencia. La obligación de proteger y preservar el medio acuático frente a la contaminación se enuncia en el art. 41 en los siguientes términos: “Sin perjuicio de las funciones asignadas a la Comisión en la materia, las Partes se obligan a: a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación, dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales. b) No disminuir en sus respectivos ordenamientos jurídicos: 1) Las exigencias técnicas en vigor para prevenir la contaminación de las aguas, y 2) La severidad de las sanciones establecidas para los casos de infracción. c) Informarse recíprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relación a la contaminación de las aguas, con vistas a establecer normas equivalentes en sus respectivos ordenamientos jurídicos”. El Estatuto establece además en su art. 42, una responsabilidad recíproca entre las Partes por los daños sufridos como consecuencia de la contaminación causada por sus propias actividades o por las que en su territorio realicen personas físicas o jurídicas. Esta cláusula consagra una obligación primaria de reparación, o lo que es lo mismo una responsabilidad objetiva por daños al medio fluvial, derivados de la actividades emprendidas bajo el control o la jurisdicción de una Parte. Por último, los arts. 58 a 60 del Estatuto prevén un procedimiento de conciliación y el sometimiento a la solución judicial. Nos encontramos, por tanto, ante un conjunto de disposiciones articuladas “con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay” que, a mi juicio, resultan adecuadas para el logro del propósito manifestado en el art. 1 del Estatuto. Como recuerda el TIJ, el Estatuto de 1975 ha creado un “régimen completo e innovador” con disposiciones detalladas, previendo una cooperación entre las Partes en caso de actividades que tengan incidencia sobre el medio ambiente fluvial y los mecanismos conjuntos para la utilización y la protección del río (27). cional un mecanismo central, común e ineludible que debiera permitir a las Partes alcanzar “el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay”. El TIJ en su sentencia de 20 de abril de 2010 viene a reafirmar el importante papel que continúan desempeñando las comisiones fluviales internacionales como marcos institucionales permanentes de cooperación en orden a facilitar la gestión de los cursos de agua internacionales. El Tribunal recuerda que ya ha calificado a la CARU como “un mecanismo común dotado de funciones reglamentarias, administrativas, técnicas de gestión y de conciliación… a la cual se le confía la correcta aplicación de las disposiciones del Estatuto de 1975 que rige la gestión de los recursos fluviales compartidos, mecanismo …[que] ocupa un lugar muy importante dentro del régimen de este tratado” (Asunto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), TIJ, sentencia de 20 de abril de 2010, párr. 86). El Tribunal estima que ninguna de las Partes puede salirse unilateralmente de este mecanismo en el momento que lo estime oportuno para reemplazarlo por otros cauces de consulta y comunicación. Al crear la CARU y dotarla de las competencias necesarias para el ejercicio de sus funciones, “las Partes buscaron darle las mejores garantías de estabilidad, de continuidad y de eficacia a su voluntad de cooperar para el ‘óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay’”. Es por esta razón que la CARU juega un papel central en el Estatuto de 1975 y no puede ser reducida a un simple mecanismo facultativo puesto a disposición de las Partes para utilizarlo a su antojo (Ibidem, párrs. 90 a 93). (27) Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine C. Uruguay), Ordonnance 13 Juillet 2006…, cit., párr. 81. 43 Revista de la Facultad 3. La sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 20 de abril de 2010 La reciente sentencia adoptada por el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto sobre las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay ofrece, como subrayamos al comienzo de nuestro trabajo, un enorme interés desde la doble vertiente del Derecho internacional fluvial en relación con el uso de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación y del Derecho internacional del medio ambiente. A tenor de esta sentencia vamos a intentar valorar en una primera aproximación cuál ha sido la posición del TIJ ante un proyecto de naturaleza industrial susceptible de afectar a la gestión, a la ordenación y a la protección óptima del Río Uruguay. A) Las posiciones divergentes de las Partes El fracaso del procedimiento de conciliación previsto en el capítulo XIV del Estatuto del Río Uruguay condujo al Gobierno argentino ha presentar una demanda ante el TIJ en la que solicita de esta instancia que diga y juzgue en esencia sobre: 1) El incumplimiento por Uruguay de las obligaciones que le incumben en virtud del Estatuto de 1975 y de otras normas del Derecho internacional a las que el citado Estatuto reenvía, incluyendo entre otras: a) la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para la utilización óptima y racional del Río; b) la obligación de informar a la CARU y a la Argentina; c) la obligación de adecuarse al procedimiento de información y consulta previas establecido en los arts. 7 a 12 del Estatuto; d) la obligación de tomar todas las medidas necesarias para preservar el medio acuático fluvial e impedir su contaminación; e) la obligación de proteger la biodiversidad y las pesquerías, incluyendo el deber de realizar un estudio de impacto ambiental completo y objetivo; f ) las obligaciones de cooperación en materia de prevención de la contaminación y protección de la biodiversidad. 2) La comisión por Uruguay de un hecho internacionalmente ilícito y la responsabilidad internacional que le incumbe. Por su parte, el Gobierno de Uruguay en la duplica presentada al TIJ solicita de la alta instancia jurisdiccional que rechace las peticiones argentinas y le reconozca el derecho de continuar con la explotación de la planta de Botnia de conformidad con las disposiciones del Estatuto de 1975. B) La división funcional del Estatuto de 1975 Pese a que el TIJ ha divido su pronunciamiento central básicamente en dos partes: “la alegada violación de las obligaciones procesales” (arts. 7 a 12 del Estatuto) y las “obligaciones sustantivas o de fondo” (arts. 1, 27, 35, 36 y 41 (a) del Estatuto), no significa que no reconozca la unidad normativa del Estatuto. El Tribunal considera que existe un vínculo funcional entre estas dos categorías de obligaciones. Ambas categorías se complementan perfectamente a fin de que las Partes puedan cumplir con el objeto del Estatuto fijado en su art. 1. Ahora bien, a juicio del Tribunal, el Estatuto no indica que una Parte podría cumplir con las obligaciones de fondo respetando solamente las obligaciones de naturaleza procesal, ni que una violación de estas últimas implicaría automáticamente la de las obligaciones de fondo Además, este vínculo no impide que los Estados partes sean llamados a responder separadamente respecto de unas y otras, según su propio contenido, y a asumir, si corresponde, la responsabilidad que surgiera, según el caso, de su violación (28). En todo caso, lo discutible de esta división funcional realizada por el TIJ es que al pronunciarse sobre la violación de las obligaciones sustantivas, el Tribunal no vuelva sobre las obligaciones de naturaleza procesal calificadas por la propia instancia de “indispensables” para alcanzar el objetivo (28) Asunto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), TIJ, sentencia de 20 de abril de 2010, párrs. 77 a 79. Para Argentina una violación de las obligaciones instrumentales acarrearía automáticamente la de las obligaciones de fondo, en la medida en que las dos categorías de obligaciones son indivisibles. Según Uruguay, las obligaciones de naturaleza procesal tienen como objetivo facilitar la puesta en marcha de las obligaciones sustantivas ya que las primeras constituyen un medio y no un fin. Pero Uruguay rechaza la posición Argentina porque a su juicio resulta confusa al hacer creer que la violación de obligaciones instrumentales se traduce necesariamente en la de obligaciones de fondo (Ibidem, párrs. 72 a 74.). 44 María Teresa Ponte Iglesias fijado en el art. 1 del Estatuto del Río Uruguay: aprovechar los usos del río, lograr su aprovechamiento sostenible y prevenir los riesgos susceptibles de afectar al régimen del Río o a la calidad de sus aguas (29). C) Sobre la violación de obligaciones de naturaleza procesal de los artículos 7 a 12 del Estatuto de 1975 El TIJ constata que Argentina y Uruguay concuerdan en reconocer que las plantas de celulosa proyectadas así como el proyecto de construcción de una Terminal portuaria en Fray Bentos para el uso exclusivo de la planta de Botnia, eran obras de entidad suficiente para entrar en el ámbito de aplicación de los arts. 7 a 12 del Estatuto, y que, por lo tanto, la CARU tendría que haber sido informada; sin embargo, difieren respecto al contenido de esta información y cuándo debiera producirse. En su sentencia, el Tribunal considera que Uruguay ha violado las obligaciones de naturaleza procesal previstas en los arts. 7 a 12 del Estatuto del Río Uruguay. A tal efecto, concluye que Uruguay, al no informar a la CARU de los trabajos proyectados antes de otorgar la autorización inicial para cada planta y la autorización de la construcción de la Terminal portuaria adyacente a la planta Botnia, no ha cumplido con la obligación que le impone el párr. 1 del art. 7 del Estatuto. Asimismo, Uruguay tampoco ha cumplido con la obligación de notificar las obras proyectadas de acuerdo con los párrs. 2 y 3 del citado art. 7, toda vez que la notificación a la otra Parte de los estudios de impacto ambiental para las plantas ENCE y Botnia no se ha llevado a cabo por conducto de la CARU y, además, se produjo después de haber otorgado las autorizaciones iniciales a las dos empresas en cuestión. A la vista de estas conclusiones del TIJ, vamos a examinar a continuación como la instancia judicial interpreta y aplica las disposiciones del Estatuto de 1975 que afectan a la controversia en cuestión. El art. 7 del Estatuto recoge la obligación de información y consulta previas a cargo del Estado ribereño que se proponga emprender una obra o utilización en el curso de agua internacional susceptible de producir alteraciones o daños sensibles a otro Estado ribereño (30). El párr. 1 del art. 7 fija un plazo máximo de 30 días para que la Comisión Administradora, una vez recibida la comunicación del Estado que proyecte realizar la obra, determine sumariamente si la misma es susceptible de causar un daño sensible a la otra Parte. Independientemente de la decisión que adopte la CARU, el Estado que proyecte realizar la obra deberá también notificar a la otra Parte por conducto de la propia Comisión. Dicha notificación ira acompañada de todos los datos técnicos y la información disponibles que permitan al Estado notificado evaluar los efectos posibles de la obra proyectada. En relación con el contenido de este artículo, el TIJ constata que la obligación de informar a la CARU sobre la realización de cualesquiera obra de entidad suficiente para afectar a la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas, constituye, como resulta lógico, la primera etapa de todo el mecanismo procesal que permite a las Partes alcanzar el objetivo de la utilización óptima y racional del Río Uruguay. La información que debe enviarse a la CARU en esta etapa inicial, deberá permitir determinar de forma sucinta y rápida si el proyecto es susceptible de causar un daño sensible a la otra Parte. A juicio del Tribunal la información no consistirá necesariamente en una evaluación completa del impacto ambiental del proyecto en cuestión, que exige muchas veces más (29) En su opinión disidente conjunta los jueces Simma y Al-Khasawneh subrayan que el TIJ reconoce el vínculo funcional entre obligaciones de procedimiento y sustantivas, sin embargo no le otorga peso a esa interdependencia, añadiendo que, en opinión de ellos, una simple declaración de violación por parte de Uruguay de las obligaciones procesales no es una manera adecuada de considerar esta interrelación. (30) Esta obligación, tal como dispone el art. 13 se extiende “a todas las obras… sean nacionales o binacionales, que cualquiera de las Partes proyecte realizar, dentro de su jurisdicción, en el río Uruguay fuera del tramo definido como río y en las respectivas áreas de influencia en ambos tramos”. Sin embargo, el TIJ inexplicablemente en su sentencia omite toda referencia a este art. 13 del Estatuto de 1975. 45 Revista de la Facultad tiempo y recursos (31). Esto explica, en opinión del Tribunal, “la diferencia entre la terminología del primer párrafo del artículo 7 relativo al requerimiento de informar a la CARU, y la del tercer párrafo referente al contenido de la notificación dirigida a la otra parte en una etapa ulterior, permitiéndole así ‘hacer una evaluación del efecto probable que la obra ocasionará a la navegación, el régimen del río o a la calidad de sus aguas’” (32). El art. 7 prevé, por tanto, dos alternativas posibles: a) que la obra proyectada sea susceptible, según la CARU, de causar un daño sensible a la otra Parte, en cuyo caso el Estado que proyecte la obra en virtud de la obligación de no causar daños sensibles, deberá adoptar todas las medidas apropiadas para impedir que se causen tales daños o eliminar o mitigar esos daños; b) que la CARU habiendo sido debidamente informada, no adopte una decisión en el plazo previsto, debiendo entonces la Parte interesada notificar el proyecto a la otra Parte a través de la misma Comisión. El desarrollo del procedimiento de información y consulta previas se regula en los arts. 8 a 12 del Estatuto. De acuerdo con estas disposiciones, la Parte notificada, a partir del día en que su Delegación haya recibido la notificación, tendrá un plazo de ciento ochenta días para pronunciarse sobre el proyecto. Si la documentación aportada por la Parte que proyecte realizar la obra fuera incompleta, la Parte notificada dispondrá de treinta días para hacérselo saber a aquella, por intermedio de la Comisión Administradora. En este caso, el plazo de los ciento ochenta días comenzará a correr a partir del día en que la Delegación de la Parte notificada haya recibido la documentación completa. Además, si la complejidad del proyecto lo requiere, este plazo podrá ser prorrogado por la Comisión Administradora. Si la Parte notificada no contestara dentro del plazo establecido o si manifestara objeciones, la Parte notificante podrá autorizar la realización de la obra proyectada. No obstante, la parte notificada tendrá derecho a inspeccionar la obra que se esté ejecutando a los efectos de comprobar si se ajustan o no al proyecto presentado. Ahora bien, sí la Parte notificada concluyera que la ejecución de la obra puede producir un perjuicio sensible a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas, lo comunicará, a través de la CARU, a la otra Parte dentro del plazo fijado de los ciento ochenta días, precisando, entre otras cuestiones, cuáles son los aspectos de la obra susceptibles de ocasionar un daño sensible, las razones técnicas que permiten llegar a esta conclusión y las modificaciones que se sugieren al proyecto. En el caso de que las Partes no se pongan de acuerdo y expirado el período de negociación, el art. 12 del Estatuto les ofrece la posibilidad de acudir al procedimiento judicial indicado en el art. 60. De acuerdo con el análisis realizado hasta aquí, se advierte que las aportaciones y consideraciones del Tribunal no han sido todo lo relevantes que esperábamos. Así, por ejemplo, en relación con el procedimiento de información y consulta previas regulado en los arts. 8 a 12 del Estatuto, el TIJ se limita a recordar el enunciado de estos artículos considerando que las obligaciones en ellos contenidas (de informar, de notificar y de negociar), constituyen un medio apropiado, aceptado por las Partes, para alcanzar el objetivo fijado en el art. 1 del Estatuto de 1975. Lo más que apunta el Tribunal es que “Estas obligaciones se revelan aún más indispensables cuando se trata, como en el caso del Río Uruguay, de un recurso compartido que únicamente podrá ser protegido por medio (31) Asunto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), TIJ, sentencia de 20 de abril de 2010, párrs. 94 y 105. Los estudios de impacto ambiental exigidos para tomar una decisión sobre cualquier proyecto que pueda causar un daño significativo transnacional a otro Estado deberán ser notificados por la parte interesada a la otra parte a través de la CARU, en virtud de los párrs. 2 y 3 del art. 7 del Estatuto. Esta notificación tiene por objeto permitir a la parte notificada participar en el proceso a fin de garantizar que el estudio sea completo, así podrá luego considerar el proyecto y sus efectos con conocimiento pleno de los hechos. Además, la notificación debe tener lugar antes de que el Estado involucrado decida sobre la viabilidad ambiental del Proyecto (Ibidem, párrs. 119-120). (32) Ibidem, párrs.104-105. 46 María Teresa Ponte Iglesias de una cooperación estrecha y continua entre los ribereños” (33). En ningún momento, como ya avanzamos, el TIJ se refiere al mencionado art. 13 del Estatuto y de pertenencia en el asunto (34). El Tribunal olvida que la construcción de las papeleras afecta no solo al río propiamente dicho sino también a las respectivas áreas de influencia de los tramos argentino y uruguayo. Por nuestra parte entendemos que la exigencia de intercambio de información y celebración de consultas previas respecto de todos los efectos de las medidas que se proyecten, elimina la posibilidad de que los Estados ribereños determinen unilateralmente la naturaleza real de dichos efectos. Su finalidad es contribuir a evitar controversias entre los Estados de un curso de agua internacional. Más aun la ejecución de las medidas proyectadas debe resultar compatible con el principio de la utilización y participación equitativa y razonable (35) y la obligación de no causar daños sensibles regulados en la Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación” de 1997. En ningún momento a lo largo de su Sentencia, el TIJ alude a esta Convención que aunque todavía no ha entrado en vigor constituye un acuerdo marco de principios y normas para la promoción de la utilización óptima y sostenible de los cursos de agua internacionales. D) La violación de obligaciones sustantivas El TIJ concluye que Uruguay no violó las obligaciones sustantivas establecidas en el Estatuto de 1975 (arts, 35, 36 y 41). En esta ponencia nos referiremos exclusivamente a la obligación de prevenir la contaminación y preservar el medio acuático recogida en el art. 41. Según el Tribunal “no existe evidencia concluyente en las actuaciones, que muestre que las descargas de efluentes de la planta Botnia haya tenido efectos deletéreos o causado daño a los recursos vivos o a la calidad del agua o al equilibrio ecológico del río desde que comenzó a funcionar en noviembre de 2007. Consecuentemente, sobre la base de la evidencia que le ha sido sometida, la Corte no puede concluir que Uruguay ha violado sus obligaciones bajo el artículo 41” (36). Una vez más en los párrafos correspondientes de la sentencia, el TIJ se limita a recordar y constatar el contenido del art. 41 del Estatuto (37). No obstante, el Tribunal reconoce que la obligación (33) Ibidem, párr. 81. (34) Ver supra nota 30. (35) En relación con el principio de la utilización y participación equitativa y razonable, Argentina sostiene que al interpretar el Estatuto de 1975 de conformidad con el principio del uso equitativo y razonable se deben tomar en cuenta los usos preexistentes legítimos del río, incluido en particular su uso para fines recreativos y turísticos. Uruguay, por su parte, afirma que no ha violado este principio y, además, añade que nada en dicho principio favorece los usos preexistentes del río, como el turismo o la pesca, sobre nuevos usos (Ibidem, párrs. 170-171). Es cierto que deben tomarse en consideración y de forma conjunta los usos actuales de un curso de agua internacional junto con el uso o los usos que se pretendan realizar. La actualidad o antigüedad del uso es tan solo un factor a apreciar en la determinación de lo que se considera equitativo y razonable, y ello tras ser valorado con el resto de los usos que en ese momento se dan o podrían darse, junto con todos sus efectos, positivos y negativos, así como con la existencia de posibles alternativas a dicha utilización (AURA Y LARIOS DE MEDRANO, A.M.ª: La regulación internacional del agua dulce. Práctica española, Navarra, Thomson Aranzadi, 2008, p. 135). El uso actual aparece por tanto como una de las circunstancias a tener en cuenta al determinar la utilización equitativa y razonable de un curso de agua internacional. El art. 10 de la Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación” de 1997 señala “salvo acuerdo o costumbre en contrario, ningún uso de un curso de agua internacional tiene en sí prioridad sobre otros usos. En caso de conflicto entre varios usos, éste se resolverá sobre la base de los artículos 5 y 7 de la citada Convención”. Es de observar que en su Sentencia, el TIJ nada dice sobre la prioridad de usos. (36) Ibidem, párr. 265. (37) Para el TIJ “la obligación asumida por las Partes en el art. 41… consiste en adoptar las normas y medidas apropiadas dentro del marco de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos para proteger y preservar el medio acuático fluvial y prevenir la contaminación. Esta conclusión esta avalada por el texto de los subparágrafos (b) y (c) del art. 41, que se refieren a la necesidad de no reducir los requisitos técnicos y la severidad 47 Revista de la Facultad contenida en dicho artículo es una obligación de actuar con la diligencia debida respecto de todas las actividades que tienen lugar bajo la jurisdicción y control de cada Parte. Se trata de una obligación que implica no sólo la adopción de las normas y medidas apropiadas, sino también un cierto nivel de vigilancia en su puesta en ejecución y en el ejercicio del control administrativo aplicable a los operadores públicos y privados, para salvaguardar los derechos de la otra Parte” (38). Esta apreciación de la instancia judicial nos da pie para advertir que nos encontramos ante una obligación clave para el logro del aprovechamiento óptimo y racional del río Uruguay en el marco fijado por el art. 27 del Estatuto de 1975; obligación que además no podemos desvincular del principio de uso equitativo y razonable. Es más un uso que comporte daños sensibles al medio ambiente, como sería el caso de la contaminación, en ningún caso puede justificarse como uso equitativo y razonable.” (39). El TIJ en la sentencia que comentamos llama la atención sobre este punto al reconocer que “tal utilización no puede ser considerada equitativa y razonable si los intereses del otro Estado ribereño en el recurso compartido y la protección ambiental de este último no son tenidos en consideración. Consecuentemente, la opinión de la Corte es que el art. 27 contiene esta interconexión entre el aprovechamiento equitativo y razonable de un recurso compartido y el equilibrio entre el desarrollo económico y la protección ambiental que es la esencia del desarrollo sostenible” (40). Por otro lado, el TIJ al considerar la obligación de proteger y preservar el medio acuático, bajo el art. 41 a) y b) del Estatuto del Río Uruguay, indica que para que las Partes puedan cumplir adecuadamente con esta obligación deben llevar a cabo un estudio de impacto ambiental. En opinión de la alta instancia jurisdiccional la obligación de proteger y preservar con respecto a las actividades que son susceptibles de causar daño transfronterizo debe ser interpretada de acuerdo con la práctica que en los últimos años viene ganando gran aceptación entre los Estados: “ puede ser considerada un requisito bajo el Derecho internacional general de emprender un estudio de impacto ambiental donde existe riesgo de que la actividad industrial propuesta pueda tener un impacto ambiental en un contexto transfronterizo, en particular en un recurso compartido”. La diligencia debida, y el deber de vigilancia y prevención que implica, podrán considerarse que no fueron ejercidas, si la parte que proyecta obras susceptibles de afectar el régimen del río o la calidad de sus aguas no realizó un estudio de impacto ambiental de los efectos potenciales de aquellas obras. Ahora bien, el Tribunal también reconoce que ni el Derecho Internacional general ni el Estatuto del Río Uruguay, especifican el alcance y contenido de un estudio de impacto ambiental. A juicio del TIJ, corresponde a cada Estado determinar en su legislación interna o en el proceso de autorización de un proyecto, el contenido específico del estudio de impacto ambiental exigido en cada caso, teniendo en cuenta tanto la naturaleza y magnitud del de las sanciones que ya están en vigor en las respectivas legislaciones de las Partes así como a la necesidad de informarse recíprocamente sobre las normas que promulguen al objeto de establecer normas equivalentes en sus ordenamientos jurídicos” (Ibidem, párr. 195). En segundo lugar, el Tribunal indica que “la simple lectura del texto del artículo 41 indica que son las normas a ser dictadas por las Partes en sus respectivos ordenamientos jurídicos que deben ‘de conformidad con los convenios internacionales aplicables’ y ‘con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales’” (Ibidem, párrs. 195 y 196). (38) Ibidem, párr.197. (39) Tanto en los debates de la CDI como en la doctrina se ha manifestado esta opinión. Ver GAJA, G.: “River Pollution in International Law “, Recueil des Cours, Colloque, 1973, pp. 371-374. AURA Y LARIOS DE MEDRANO: La regulación internacional…,cit., pp. 201-203. CARDONA LLORENS, J.: “¿Hacia un cambio de paradigma en la naturaleza jurídica del agua dulce?, El agua como factor…, cit., p. 324. HERRERO DE LA FUENTE: “Hacia un Derecho internacional del agua”, El agua como factor…, cit. p. 96. PIGRAU SOLÉ, A.: Generalidad y Particularismo en el Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales. Reflexiones en torno al proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional, Barcelona, 1994, pp. 81 y 83.En el comentario al Proyecto sobre el Derechos de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, la CDI refiriéndose al texto del art. 7 advertía que “un uso que cause daños sensibles a la salud y seguridad humanas se entiende que no es, intrínsicamente, equitativo ni razonable” (Anuario de la CDI, 1994, Vol. II, segunda parte, p. 112). (40) Asunto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), TIJ, sentencia de 20 de abril de 2010, párr. 177. 48 María Teresa Ponte Iglesias proyecto propuesto y su posible impacto adverso sobre el medio ambiente como la necesidad de ejercitar la diligencia debida durante la realización de ese estudio (41). Consideración final El TIJ concluye su fallo subrayando que el Estatuto de 1975 pone a las partes bajo un deber de cooperar entre ellas, en los términos establecidos allí, para asegurar el cumplimiento de su objeto y fin. La obligación de cooperar trae aparejado el monitoreo continuo de un establecimiento industrial. Actuando conjuntamente a través de la CARU, las Partes han instituido una comunidad de intereses y derechos en el aprovechamiento del Río Uruguay y en la protección de su medio ambiente, coordinando acciones de conformidad con el Estatuto y encontrando soluciones adecuadas a sus diferencias dentro de este marco, sin sentir la necesidad de recurrir a la solución judicial de controversias prevista en el art. 60 hasta que el presente caso fue incoado ante la Corte. En suma, el TIJ vuelve a reiterar la idea de una necesaria comunidad de intereses entre los Estados ribereños recogida en el asunto de la jurisdicción de la Comisión Internacional del Oder de 1929, y reafirma la obligación general de cooperar de los Estados ribereños cuyo contenido viene determinado por el deber de intercambio regular de datos e información canalizada a través de un mecanismo conjunto de carácter permanente, la Comisión Administradora de Río Uruguay, confirmando así sus pronunciamientos de 2006 y 2007 en los que indicaba que el foro natural para la resolución del conflicto es la CARU como marco inequívoco de cooperación. Resulta patente que la sentencia no ha zanjado el conflicto. El funcionamiento de Botnia continúa. Ahora bien, repárese en que la decisión del TIJ no libera en ningún caso a Uruguay de su obligación general de cooperar mediante el intercambio regular de datos e información prevista en el art. 28 del Estatuto de 1975, ni por supuesto de la responsabilidad que le incumbe como consecuencia de no tomar todas las medidas necesarias para preservar el medio acuático e impedir la contaminación. Además, conviene tener presente que el art. 42 del Estatuto del Río Uruguay consagra, como ya advertí, una responsabilidad objetiva por daños al medio fluvial, derivados de las actividades emprendidas bajo el control o la jurisdicción de una Parte (42). (41) Ibidem, párrs. 204 y 205. El TIJ considera también que “una evaluación de impacto ambiental debe ser realizada antes de la puesta en funcionamiento de un proyecto. Además, una vez que las operaciones han comenzado y, si es necesario, a lo largo de la vida del proyecto, debe llevarse a cabo un monitoreo continuo de sus efectos en el medio ambiente” (Ibidem, párr. 205). A tal efecto, debemos recordar que el art. 28 del Estatuto de 1975 obliga a las Partes a suministrar a la CARU, semestralmente, una relación detallada de los aprovechamientos que emprendan o autoricen en las zonas del Río Uruguay sometidas a sus respectivas jurisdicciones, con el fin de que la Comisión Administradora controle si los mismos, en su conjunto, producen perjuicios sensible. El Tribunal se pronuncia a favor de la aceptación del principio de evaluación del impacto ambiental incorporado en buena parte de las legislaciones nacionales y recogido en el principio 17 de la Declaración de Río, en diversas convenciones internacionales (como, por ejemplo, la Convención de 1991 sobre la Evaluación del Impacto en un contexto transfronterizo), en algunas declaraciones de principios (así los “Objetivos y Principios de Evaluación del Impacto Ambiental del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente de 1987 o la Resolución del Instituto de Derecho Internacional sobre los “Procedimientos para la adopción e implementación de las normas en el ámbito del medio ambiente” de 1997). El TIJ aboga así por el reconocimiento de un principio propio del Derecho Internacional del medio ambiente vinculándolo a la utilización y gestión conjunta de un curso de agua internacional. Ya el juez Ch. G. WEERAMANTRY en opiniones individuales mantenidas en otros asuntos afirmaba que el principio de evaluación del impacto ambiental es un principio de carácter dinámico no limitado exclusivamente al momento de preevaluación que esta logrando un alto nivel de aceptación internacional. Vid. sus opiniones en Demanda de examen de la situación de acuerdo con el parágrafo 63 de la sentencia de 1974 en el asunto de los ensayos nucleares (Nueva Zelanda c. Francia), CIJ Recueil 1995, p. 344; opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el uso de las armas nucleares, CIJ Recueil 1996, p. 140; Asunto relativo al Proyecto Gabčikovo-Nagymaros (Hungría /. Eslovaquia), CIJ Recueil 1997, pp. 16-19. (42) Argentina, no obstante, consideró que el art. 42 resulta inaplicable en el presente caso dado que establece un régimen de responsabilidad en ausencia de actos ilícitos. El TIJ, por su parte, señala que no teniendo una reclamación por reparación basada en un régimen de responsabilidad objetiva, considera innecesario determinar si el art. 42 del Estatuto establece tal régimen (Asunto de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay 49 Revista de la Facultad Conforme a las reflexiones hasta aquí realizadas e independientemente del resultado final alcanzado por el TIJ en este asunto, considero que el Tribunal se ha “esforzado” por ir un poco más lejos que en el asunto Gabcikovo - Nagymaros, intentando buscar una solución en el marco del Derecho internacional fluvial mediante la interpretación y aplicación de las normas que rigen la utilización del Río Uruguay contenidas en el Estatuto de 1975 y que se corresponden con las recogidas en la Convención de 1997 sobre el Derecho de los usos de los cursos de agua para fines distintos de la navegación. Con todo, el Tribunal no menciona la Convención de 1997 y por lo que respecta al Estatuto del Río Uruguay se limita, en buena medida, a reproducir el contenido de los artículos objeto de las alegadas violaciones por las Partes implicadas en la controversia, pero sin grandes aportaciones de fondo. En todo caso, su misión, una vez más, no ha sido nada fácil al tener que enfrentarse al eterno dilema de intentar compatibilizar equilibradamente el desarrollo económico con el respeto del medio ambiente, en una región dónde, como ya avanzamos al inicio de nuestro trabajo, el modelo forestal esta basado en la dualidad eucalipto-celulosa. Circunstancia ésta advertida por el TIJ cuando refiriéndose a la obligación de asegurar que el manejo del suelo y de los bosques no perjudique el régimen o la calidad de sus aguas (art. 35 del Estatuto), afirma que “mientras Argentina hace una extensa argumentación sobre los efectos de las descargas de la planta de celulosa en la calidad de las aguas del río, no ha presentado a la Corte argumentos similares vinculados con la relación deletérea entre la calidad de las aguas del río y las operaciones de plantación de eucalipto por Uruguay” (43). Este asunto, cuya solución final cabe calificar de salomónica, traduce tal como hemos venido destacando repetidamente en otros trabajos consagrados al tema, la inexorable conexión entre el desarrollo sostenible y la protección del medio ambiente, y la necesidad de articular las dimensiones económicas y sociales, con la finalidad de apoyar y promover la conservación de los recursos naturales, en particular los de carácter compartido, al objeto de prevenir, controlar y mitigar los impactos ambientales sensibles. (Argentina c. Uruguay), TIJ, sentencia de 20 de abril de 2010, párrs. 270 y 271). En relación con este régimen de responsabilidad objetiva ya tuvimos la oportunidad de subrayar que aunque las reglas del Derecho internacional en la materia hayan experimentado un desarrollo progresivo muy notable, es evidente que por el momento resulta prematuro hablar de normas generales que rijan en materia de responsabilidad objetiva por actividades que impliquen un riesgo excepcional, imponiendo a los Estados una obligación primaria de reparar el daño ecológico ocasionado a otro Estado. En el ámbito de la contaminación ocasionada en relación con las actividades de riesgo excepcional cabría pensar en distintos tipos posibles de responsabilidad internacional: a) una responsabilidad objetiva o por acto no prohibido por el Derecho internacional que surgirá –siempre en el marco de específicas regulaciones convencionales— cuando, aun habiéndose adoptado las máximas medidas precautorias, el daño sobreviene a raíz de un accidente, en cuyo caso nace la obligación de reparar el daño ecológico excepcionalmente causado; b) una responsabilidad por la comisión de un hecho ilícito internacional consistente en el incumplimiento de las reglas extraordinarias de prevención que la actividad en cuestión por la índole de su naturaleza peligrosa lleva aparejadas; c) una responsabilidad también de corte clásico como consecuencia de la negativa del Estado donde ha tenido su origen la contaminación a indemnizar los daños acaecidos a resultas del ejercicio de la actividad peligrosa siempre y cuando se trate de normas reparatorias, enunciadas en instrumentos convencionales (PONTE IGLESIAS: La contaminación fluvial: Cuestiones de responsabilidad internacional, Santiago de Compostela, Xunta de Galicia, 1989, pp. 351-352). (43) Ibidem, párr. 180. 50 El concepto sociologico de derecho The sociological concept of law Por Roger Cotterrell (*) Traducción de María Inés Bergoglio (**) Resumen: ¿Cuál debería ser el tema central de la sociología del derecho? ¿Qué debería considerar como “derecho”? Las respuestas a estas preguntas no son autoevidentes, aunque resultan básicas en cualquier intento de desarrollar una teoría sociológica del derecho. En la literatura se encuentra una amplia variedad de enfoques. Al estudiar las prácticas regulatorias sistemáticamente organizadas, sin embargo, un concepto de derecho entendido como doctrina institucionalizada parece particularmente útil. Esto no restringe la noción al derecho del estado o al derecho tal como lo entienden los juristas, aunque trata la regulación producida y aplicada por las agencias del estado centralizado como las formas dominantes del derecho contemporáneo. Las discusiones en torno al concepto de derecho, sirven como un punto de partida esencial para tratar de reinterpretar la teoría jurídica y el campo del derecho en términos sociológicos. Abstract: What should sociology of law take as its central subject - matter? What should it treat as ‘law’? The answers are not self-evident but must be the basis of any attempt to develop a sociological theory of law. A wide variety of approaches is advocated in the literature. In studying systematically organized regulatory practices, however, a concept of law as institutionalized doctrine seems particularly useful. This does not restrict law to state law or “lawyers’ law”, but it treats the regulation produced and applied by agencies of the centralized state as the dominant form of contemporary law. Arguments around the concept of law serve as an essential starting point for trying to reinterpret legal theory and the field of law in sociological terms. Palabras clave: Concepto de Derecho - Sociología del Derecho - Doctrina institucionalizada. Key words: Concept of Law - Sociology of Law - Institutionalized doctrine. (*) Roger Cotterrell es Profesor en el Department of Law, Queen Mary and Westfield College, University of London. Entre sus obras más conocidas se cuentan Sociology of Law: An Introduction (1991), cuya versión española ha sido publicada por la editorial Ariel, Barcelona, 1995. Se destacan igualmente The Politics of Jurisprudence: a Critical Introduction to Legal Philosophy (Londres, Butterworths, 1989) y Law’s Community: Legal Theory in Sociological Perspective, (Oxford University Press, Oxford, 1995). (**) María Inés Bergoglio es Doctora en Ciencia Política y Especialista en Sociología Política (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid), y Profesora Titular de Sociología Jurídica A en la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba. 51 Revista de la Facultad El concepto sociológico de derecho Este artículo se ocupa de un problema familiar en la teoría jurídica aunque transplantado al contexto de la sociología del derecho. El problema central de gran parte de la doctrina ha sido la definición de derecho, o la especificación de un significado apropiado para la palabra “derecho”. Para gran parte de la moderna teoría jurídica este problema ha sido virtualmente idéntico a aquél de lograr una comprensión científica del derecho. Para John Austin, el jurista inglés del siglo XIX, definir al derecho era lo mismo que designar el campo de una ciencia y caracterizar los elementos esenciales de su objeto. Entre los escritores más modernos la búsqueda de una definición ha sido abandonada en favor del intento de formular un concepto de derecho, un modelo de derecho semejante a los que utilizan los científicos de las ciencias sociales y naturales como guías para la construcción de teorías y para la formulación de las hipótesis que serán ensayadas durante la investigación empírica. Sin embargo, el problema del concepto del derecho continúa siendo central en la teoría jurídica, y resulta bastante más que el punto de partida de la investigación. Para la sociología del derecho los objetivos de especificar un concepto de derecho son con frecuencia diferentes de —aunque no indiferentes a— las preocupaciones de muchos juristas. Mi propósito en este artículo es esbozar, en términos generales, algunas aproximaciones al concepto de derecho que han caracterizado el moderno estudio sociológico - jurídico, considerar algunas de sus implicaciones y sugerir razones por las cuales algunas conceptualizaciones del derecho pueden ser más útiles a la sociología del derecho que otras. Diferentes Usos de un Concepto de Derecho Los términos teoría jurídica y sociología jurídica son demasiado vagos y se refieren a demasiados objetos y métodos de análisis jurídico diferentes como para permitir alguna generalización. Por esta razón propongo distinguir entre la teoría jurídica normativa —una parte central en el territorio de la doctrina contemporánea, en cierto sentido su corazón— y la teoría jurídica empírica, que es central a las preocupaciones de la sociología del derecho. Por teoría jurídica normativa entiendo aquella que busca explicar el carácter del derecho únicamente en términos de la estructura conceptual de la doctrina jurídica, y de las relaciones entre reglas, principios, conceptos y valores que se sostiene están presupuestos o incorporados ya sea explícita o implícitamente dentro de ella. Por teoría jurídica empírica entiendo aquella que busca explicar el carácter del derecho en términos de las condiciones históricas y sociales y trata las características doctrinales e institucionales del derecho enfatizadas por la teoría jurídica normativa como explicables en términos de sus orígenes sociales y sus efectos. El Concepto de Derecho en la Teoría Jurídica Normativa Al igual que los del pasado, los escritos jurídicos contemporáneos reflejan el enfoque profesional de los abogados sobre el conocimiento del derecho. Establecer el significado de las ideas jurídicas implica explicar la realidad del derecho; hacer explícito un concepto de derecho compatible con los supuestos de los abogados acerca de la doctrina legal es conocer el derecho, puesto que el derecho es entendido por la teoría jurídica normativa como existente únicamente en los conceptos, las reglas y otros elementos de la doctrina desarrollados en las prácticas legales o implícitos en ellas. Por lo tanto, en la teoría jurídica la empresa de fijar el significado del derecho es con frecuencia simplemente la forma más general y abstracta de la preocupación profesional de los abogados con las definiciones. Especificar lo que es el derecho resulta lo mismo que especificar qué resulta válido como derecho, en qué argumentos se puede confiar ante un tribunal o cómo determinar cuáles serán los resultados legales cuando las reglas sean interpretadas y aplicadas por las cortes o por otras autoridades jurídicas. En la teoría jurídica normativa contemporánea el propósito de especificar un concepto de derecho es el de explicar la posibilidad de un sistema lógico y coherente, mostrando cómo la doctrina profesional de los abogados constituye una totalidad integrada. La construcción de un concepto profesionalmente plausible y lógicamente coherente del derecho como doctrina es tanto el punto de partida como la expresión final del conocimiento sobre la naturaleza del derecho desde el punto 52 Roger Cotterrell de vista de la teoría jurídica normativa. Esto resulta así a pesar del hecho de que las técnicas de la teoría jurídica normativa pueden ser y de hecho son aplicadas al análisis de otros sistemas normativos diferentes de los sugeridos por la doctrina profesional de los juristas. El Concepto de Derecho en la Teoría Jurídica Empírica Las variadas perspectivas del análisis jurídico que pueden ser categorizadas como sociológicas en un sentido amplio, resultan unificadas solamente por su deliberado auto-distanciamiento del punto de vista profesional de los abogados. Una de las metas implícitas de la teoría jurídica empírica es ver al derecho “desde afuera”, desde la perspectiva de un observador de las instituciones legales, de la doctrina y del comportamiento jurídico antes que desde la perspectiva de un participante, aunque las percepciones de los participantes puedan ser tomadas en cuenta como datos por los observadores. Por supuesto, desde un punto de vista fenomenológico, la interpretación de las percepciones de los participantes puede ser de importancia fundamental; sin embargo tales interpretaciones resultan posibles únicamente a través de un distanciamiento científico tan específico y profundo como el implicado en la empatía que el observador busca con el observado. Los análisis sociológicos del derecho tienen como único propósito unificador el intento de remediar la supuesta inadecuación de los análisis doctrinarios del derecho realizados por los juristas. Más allá de este objetivo, el análisis sociológico puede tener una variedad de metas: puede ser un complemento de los análisis doctrinarios de los juristas, que revele las consecuencias sociales y ambientales de la política jurídica o del desarrollo doctrinario o institucional (1), o sus causas, como contribución a los debates de política jurídica realizados por los abogados. Alternativamente, en otros enfoques teóricos se puede intentar proveer un sustituto del análisis doctrinario que revele la ‘falta de realidad’ de los conceptos legales (2) o la necesidad de políticas legales que eludan las disputas doctrinarias, (por ejemplo, a través del uso de estadísticas o resúmenes, a través de importaciones de la psicología, de enfoques positivistas de los tratamientos en la justicia penal y en otras partes). Finalmente, puede buscar explicar en términos sociológicos al derecho como doctrina, como prácticas o como instituciones, tratando a éstas como la materia del análisis científico y por lo tanto distanciándose asimismo de las funciones manifiestas o de los propósitos declarados del derecho que en sí mismos son tratados como partes del tema de investigación. Detrás de tal objetivo, generalmente se encuentra el interés de adoptar un punto de vista epistemológico desde el cual sea posible efectuar una crítica radical y un desafío a las concepciones que los juristas sostienen sobre el derecho. Para algunos críticos este es un paso hacia una reestructuración fundamental de las instituciones legales; para otros puede ser parte del intento de demostrar la necesidad de y explorar la posibilidad de un orden social que prescinda del derecho —al menos en sus formas aceptadas—. (1) GURVITCH GEORGE, Sociology of law, Routledge y Kegan Paul, Londres, 1947, p.7. Tales objetivos pueden ofrecer las mejores perspectivas de comprensión y apoyo por parte de los abogados, como “servicio mutuo” (cf. WILLOCK I.D. “Getting on with Sociologists”, British Journal of Law and Society, Londres, 1974, p.5-6) y ayudar a desarmar a “poderosos antagonistas” (cf. Gurvitch op.cit.). Ver también CARBONNIER Jean, Sociologie juridique, Presses Universitaires de France, Paris, 1978, pp. 369 y ss. (2) Ver por ejemplo PODGORECKI, Adam (Law and Society, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1974, p. 47), quien sugiere a la sociología del derecho como un reemplazo empírico de la teoría jurídica. Eugen EHRLICH (Fundamental Principles of Sociology of Law, e.o.1936, Arno Press, New York, 1975, pp. 339-40), siguiendo los dictados de los juristas Freirechtslehre argumenta a favor de una sociología del derecho parcialmente como sustituto del análisis conceptual y parcialmente como su base científica. Para un escrito típico entre los que se hacen desde una perspectiva psicológica puede verse MEEHL (“Law and the Fireside Inductions: Some Reflections of a Clinical Psychologist” en Journal of Social Issues, Vol. 27, Nr. 4, 1977). Una polémica temprana que enfatiza las raíces de este enfoque en la teoría realista se encuentra en Cohen: “Los conceptos legales son entidades sobrenaturales que no tienen una existencia verificable salvo a los ojos de la fe” (COHEN F.S. “Trascendental Nonsense and the Functional Approach”en The Legal Conscience: Selected Papers of Felix Cohen, Yale University Press, New Haven, 1960, p.821). 53 Revista de la Facultad Aunque tal clasificación de objetivos ciertamente no puede implicar ninguna correspondiente clasificación de la investigación a la cual da nacimiento (3), puede iluminar las diferencias de énfasis en la literatura. El tercer objetivo del estudio sociológico del derecho especificado más arriba es, en su sentido completo, la base de una sociología del derecho (como opuesta a una sociología en ayuda del derecho o a una sociología en lugar del derecho) que trata la naturaleza del derecho como su centro de atención, antes que ocuparse primariamente de los efectos de las leyes o de las prácticas jurídicas. Al mismo tiempo, este objetivo está más directamente relacionado con el desarrollo de una teoría jurídica empírica y es el que más claramente demanda el desarrollo de un concepto riguroso de derecho, mientras que buena parte de la investigación sociológico - jurídica, puede de hecho emplear simplemente puntos de vista sobre el significado del derecho derivados del sentido común, ilustrados por las suposiciones de los abogados. De hecho, los conceptos sociológicos de derecho son extremamente variados, todavía más que los presentados por la teoría jurídica normativa angloamericana moderna. Cuando se busca una conceptualización básica del derecho en el contexto de la teoría normativa, resulta fácil caer en las oposiciones esquemáticas (por ejemplo dicotomías tales como derecho natural / derecho positivo, reglas / principios) e interpretar que las posiciones presentadas por la minoría (tal como ocurre como Ronald Dworkin), o supuestamente presentadas (como ocurre con Lon Fuller) resultan una concepción alternativa menos coherente y menos adecuada, en tanto que conjunto de críticas a la ortodoxa prevaleciente que presupone los conceptos fundamentales dentro de ella. Así, las ideas centrales de Fuller sobre el carácter funcional del derecho, tienden a recibir menos énfasis, mientras que los elementos positivistas presentes en su teoría, al igual que su respuesta a cuestiones de importancia para los positivistas, particularmente la cuestión de la validez legal y los criterios normativos de la existencia de los sistemas jurídicos son acentuados (4). De este modo resulta sencillo identificar a ortodoxias poderosas que deben ser, sin duda, explicadas en considerable medida en términos de las perspectivas profesionales subyacentes y los puntos de vista de los abogados en esas sociedades, los que también influyen o informan las perspectivas de los juristas. La variedad de metas que se pueden perseguir a través del estudio sociológico del derecho, así como su falta de compromiso con las preocupaciones profesionales de los juristas han sido sin embargo sugeridas más arriba. Por lo tanto debemos esperar menos uniformidad en las conceptualizaciones básicas del derecho en la literatura de orientación sociológica. Los conceptos sociológicos de derecho son en general formulados de modo menos sofisticado y de una manera menos elaborada que en la teoría legal normativa. En parte esto se debe, tal como sugerimos más arriba, a que para la teoría jurídica normativa la definición o conceptualización del derecho es un fin en sí mismo. Constituye el conocimiento del derecho, antes que como ocurre con el estudio sociológico del derecho, un estadio preliminar en la organización de un estudio empírico que abarca la doctrina jurídica, pero que no se agota en ella. De todos modos, se puede sugerir que las investigaciones sociológicas han resultado de algún modo intimidadas por la masividad de los análisis conceptuales del derecho existentes dentro de la literatura de la teoría jurídica normativa. El problema aquí es que un concepto de derecho debe tomar en cuenta, aunque no lo trate necesariamente como central, la naturaleza del derecho como doctrina, —a menos que, como por ejemplo en el trabajo de Donald Black (5), la doctrina resulte casi completamente excluida de un concepto de derecho estructurado en términos estrictamente conductistas—. Así, una sociología del derecho, que busca inter alia, analizar el significado social de la doctrina jurídica, debe confrontar las concepciones de los juristas acerca de la naturaleza de la doctrina le- (3) Cf. NELKEN David, “The Gap Problem in the Sociology of Law: A Theoretical Review”, Windsor Yearbook of Access to Justice, Londres, 1981. (4) Ver por ejemplo LLOYD OF HAMPSTEAD, LORD Y FREEMAN M.D. Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, Stevens, Londres, 1985, pp. 60-1, y 131-3; SUMMERS R.S., More Essays in Legal Philosophy: General Assessments of Legal Philosophies, Blackwell, Oxford, 1971. (5) BLACK, Donald, The Behavior of Law, Academic Press, New York, 1976. 54 Roger Cotterrell gal. El sociólogo jurídico debe volverse un abogado, para desafiar o ir más allá de las concepciones que los juristas sostienen sobre el derecho. Los conceptos sociológicos de Derecho: esbozo de una tipología El monismo jurídico Los conceptos sociológicos de derecho caen en tres categorías amplias, la última de las cuales necesita una mayor subdivisión. En la primera categoría, el derecho es entendido en términos de las definiciones convencionales que los abogados hacen del derecho. Por lo tanto, en las sociedades occidentales contemporáneas así como en muchas otras, se entiende que el derecho es en esencia el derecho del estado, tal como es reconocido por los abogados y por los tribunales y como es hecho cumplir por las agencias del estado. Cualquiera sea la posición que se asuma con relación a las sociedades sin estado, en las sociedades políticamente organizadas, el efecto de esta conceptualización del derecho, es borrar, por definición, muchos problemas de la relación entre el derecho y el estado. Si para Kelsen el estado es simplemente el orden jurídico visto desde un punto de vista particular (6) para muchos análisis marxistas el derecho ha sido el estado visto desde un punto de vista particular o un aparato técnico del poder estatal. Mientras que el estado ha constituido un foco importante de las preocupaciones de los marxistas, el derecho ha sido hasta hace relativamente poco de escaso interés: una teoría empírica del derecho parece innecesaria cuando se supone que el conocimiento del derecho depende exclusivamente de una comprensión adecuada de la naturaleza del estado (7). Aún los análisis marxistas contemporáneos, —ya sea que estén basados en la teoría de la mercancía, de la derivación del estado o de la autonomía relativa del derecho— del derecho en las sociedades capitalistas avanzadas no consideran la posibilidad o la utilidad de conceptualizar al derecho de un modo potencialmente o de hecho más amplio que lo que éste aparece en la mirada de los abogados, es decir, en la ley tal como es creada, interpretada y aplicada, por lo que puede ser entendido en términos de sentido común como las agencias del estado (8). Las definiciones convencionales generalmente aparecen adecuadas dentro de una tradición de investigación que no incluye el derecho como uno de sus objetos de análisis primarios teóricamente especificados. Muchos enfoques sociológicos no marxistas de los estudios jurídicos adoptan una concepción similar del derecho. Donald Black, quien en otros aspectos ofrece una crítica conductista radical de las concepciones de los juristas del derecho como doctrina, caracteriza al derecho como control social gubernamental, como la vida normativa de un estado y sus ciudadanos (9). Adam Podgo(6) KELSEN Hans, General Theory of Law and State, Russell y Russell, Nueva York, 1945, pp.190-1. (7) El trabajo de Pashukanis provee una excepción interesante, en cuanto intenta combinar una concepción leninista del estado con una teoría del derecho derivada del análisis de Marx sobre el fetichismo de las mercancías. Pero el resultado es un análisis ambiguo y vago de las funciones jurídicas del estado, inapropiado para el proyecto político del marxismo soviético de la época en que fue escrito, y que resultó la razón del rechazo de la teoría en la política marxista. Ver PASHUKANIS (Law and Marxism: A General Theory, Ink Links, Londres, 1978: cap. 5) y COTTERRELL (“Commodity Form and Legal Form: Pashukanis Outline of a Materialist Theory of Law”, Ideology and Consciousness, No. 6, 1979). (8) A pesar del hecho de que varios sofisticados análisis marxistas recientes del estado han rechazado deliberadamente las connotaciones de sentido común de las agencias del gobierno, prefiriendo una concepción que acentúa la penetración de los controles estatales en la esfera ´privada´. Son importantes en este aspecto los trabajos de Nicos Poulantzas y Louis Althusser, y las modernas interpretaciones de las visiones de Gramsci. Sin embargo, en esos trabajos se conceptualiza todavía al derecho como el derecho de los juristas, aplicado por las agencias del gobierno, aunque, notablemente en el concepto de Althusser de los aparatos ideológicos del estado, se acepta su penetración como ideología a través de muchos niveles de las relaciones sociales. (9) BLACK Donald, op.cit y también “The Boundaries of Legal Sociology” (Yale Law Journal, 1972, p. 1096), donde se sostiene que el concepto resulta “más inclusivo de lo que un abogado americano consideraría correcto”, aunque se excluyen algunas formas de control social tales como “las reglas burocráticas en las organizaciones privadas”. Mientras que el concepto carece indudablemente de precisión y en la visión de Black puede abarcar “cualquier acto de un cuerpo político que concierne a la definición del orden social o su defensa”, resulta claro que en la práctica de investigación funciona como una versión estrictamente conductista de la concepción del derecho estatal. 55 Revista de la Facultad recki mantiene una definición práctica del derecho como el derecho de los juristas, junto con una definición teórica en términos más amplios. Roberto Unger (10) ofrece tres conceptos de derecho ordenados en una matriz histórica de modernización. En esta perspectiva, el derecho moderno es el orden jurídico oficial y autónomo del estado moderno. En los principales escritos de Talcott Parsons sobre el derecho (11) se lo entiende como lo hacen los juristas en las sociedades políticamente organizadas, como una variedad específica de las normas sociales. En estas concepciones del derecho similares a las de los juristas, otros sistemas normativos de la sociedad pueden ser vistos como derivados directa o indirectamente del derecho o creados o mantenidos “por delegación” (12) o como fuentes que influyen en el contenido del derecho. No obstante, se los ve como distintos y en último término subordinados al derecho. El pluralismo jurídico Podría pensarse que estos puntos de vista sobre el concepto del derecho son en muchos aspectos obvios y realistas; sin embargo aun en el uso convencional occidental contemporáneo, el derecho no se refiere únicamente al derecho del estado, sino también por ejemplo al derecho creado y aplicado por las agencias internacionales y al derecho religioso transnacional (por ejemplo, el derecho canónico) e históricamente ha incluido numerosas formas de derecho, (por ejemplo consuetudinario, territorial, mercantil, personal, eclesiástico); cuya creación, interpretación, y aplicación no ha dependido de ninguna manera de las agencias del estado. Tal uso ha influido, sin duda, en la aparición de un segundo tipo de conceptualización sociológica del derecho que enfatiza “el pluralismo jurídico” (13). La esencia de estos conceptos de derecho es que el derecho estatal o de los juristas es sólo una de las formas del derecho, y no necesariamente debe ser vista en términos sociológicos como la dominante. El derecho existe en varios estratos o niveles (Gurvitch 1947); puede existir en las asociaciones (Gierke 1900, 1934, 1977; Erlich 1936), en las instituciones (Romano 1975; Broderick 1970) o en sistemas sociales de tamaño y naturaleza variada. Los grupos sociales de cualquier tamaño pueden ser vistos como enfrentando las mismas necesidades jurídicas fundamentales (Llewellyn 1940) (14). Se ha visto como el derecho incluye no sólo sus formas oficiales y positivas, sino también las informales e intuitivas (Petrazycki 1955). ¿Cuál es el significado de tales conceptualizaciones? Invariablemente es el intento de reclamar a través de la misma definición de derecho que las ideas legales y los problemas fundamentales del pensamiento jurídico familiares a los abogados, penetran, en algún sentido, la vida social. Así, en la obra de Georges Gurvitch se sugiere un enfoque fenomenológico para el análisis del derecho, a través de la misma definición de la esfera jurídica. Si la concepción centrada en el derecho estatal enfatiza la importancia política del derecho y la relación entre el derecho y el poder del estado, la concepción del pluralismo jurídico tiende a acentuar la significativa importancia social de las ideas jurídicas como respuestas a problemas fundamentales de la interacción social bastante independientes del estado aunque desarrollados en algún nivel particular de la vida política del estado. El problema fundamental de muchos de tales enfoques pluralistas es el de explicar la relación entre los distintos niveles del derecho (Fitzpatrick 1983). En consecuencia estos (10) Roberto Mangabeira UNGER, Law in Modern Society: Towards a criticism of Social Theory, Free Press, New York, 1976. (11) Cf. “The Law and Social Control” en W.M. Evan (ed) Law and Sociology: Exploratory Essays, Free Press, Glencoe, 1962; Societies: Evolutionary and Comparative Perspectives, Prentice Hall, Englewood Cliffs , 1966: y The System of Modern Societies Prentice Hall, Englewood Cliffs 1971. (12) CARBONNIER, op. cit. (13) CARBONNIER op. cit, pp. 208-18. (14) Ver las observaciones de LLEWELLYN sobre el derecho folk en “A Realistic Jurisprudence – The Next Step”, Columbia Law Review, Vol. 30, pp. 431-65, 1930. 56 Roger Cotterrell conceptos parecen a muchos autores completamente inadecuados para confrontar las dimensiones políticas del derecho, mientras que para otros abren, imaginativamente, las posibilidades de interpretar sus complejas dimensiones sociales. El derecho estatal como la forma dominante aunque no exclusiva del derecho El tercer tipo de conceptualización sociológica del derecho, ofrece una suerte de compromiso entre los dos anteriores. Su esencia es que el derecho es definido de un modo más amplio que el derecho estatal o de los juristas y las definiciones prácticas de los abogados de lo jurídico son consideradas sociológicamente inadecuadas; no obstante la definición sociológica implica otorgar una clara primacía analítica al derecho estatal en las sociedades contemporáneas, de tal modo que para muchos, aunque no todos los propósitos, el derecho en estas sociedades puede ser ampliamente asimilado al derecho tal como lo entienden los abogados. Estos enfoques tratan una característica institucional particular del derecho estatal contemporáneo como esencial a la definición del derecho. El derecho existe en la medida en que esta característica institucional esté presente. Se encuentran tres variantes de este enfoque representadas en la literatura, focalizadas en tres características institucionales del derecho: la aplicación del derecho, el procesamiento de las disputas y el desarrollo de la doctrina. Así, la definición de derecho de Max Weber (1978: 34) reposa en la existencia de la sanción “Un orden debe llamarse ...Derecho cuando está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física o psíquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su transgresión”. La esencia del derecho es la existencia de un poder de policía reconocible (ver también por ejemplo Hoebel 1954:26; Radcliffe-Brown 1933,1934) que puede existir en muchos grupos o sistemas sociales pero que alcanza un nivel de desarrollo particularmente significativo en el estado, por lo que el derecho estatal resulta dominante tanto en la realidad social como en los análisis sociológicos del derecho. De modo similar, el elegante énfasis reciente en el procesamiento de las disputas, ha provisto un medio de evitar la limitación de los estudios a los procesos formales del derecho de los juristas y ha hecho posible no solamente importantes avances en el análisis antropológico de los mecanismos de control social sino también en el estudio teórico de la relación entre las instituciones formales e informales de resolución de disputas en las sociedades occidentales (Abel 1973). Sin embargo, no hay duda de que en gran parte de la discusión reciente sobre las instituciones de resolución de disputas comunitarias e informales en las sociedades occidentales, se supone el predominio final del sistema estatal de tribunales y la informalidad aparece como su soporte y su ampliación. (ver por ejemplo Abel 1981; Bankowski y Mungham 1981; Cain y Kulcsar 1982). Finalmente, un tercer enfoque se concentra en el derecho como doctrina o discurso, un modo particular de razonamiento y solución de problemas. Desde esta perspectiva, el derecho típicamente aparece como una variedad de reglas sociales que se distinguen de otras por mecanismos institucionales relativamente desarrollados para su creación, revelación, descubrimiento, interpretación o aplicación. A diferencia del primero o del segundo enfoque institucional, éste no especifica los procesos de aplicación o adjudicación como centrales, sino que enfatiza la integridad de la doctrina cualquiera sea la naturaleza de los procesos institucionales en los cuales la doctrina es desarrollada. El concepto de “legalidad” deviene centralmente importante en algunos de estos enfoques, —de hecho, la esencia de lo legal— lo que implica pre-requisitos procedimentales, así como consecuencias para el desarrollo coherente de la doctrina (ver por ejemplo Selznick 1969; Skolnick 1975) e importantes matices morales (Fuller 1969; Selznick 1961). Su alter ego, el “legalismo”, que sugiere las consecuencias adversas o patológicas de un razonamiento sujeto a reglas sobre la organización social, constituye el foco de otro tipo de análisis, con frecuencia más crítico (Shklar 1964). El peligro de este foco de análisis es el de suponer que ciertas características doctrinales contingentes de ciertos órdenes jurídicos particulares constituyen una esencia del derecho, una falla que ha sido expuesta sin misericordia por los críticos de algunas tempranas concepciones sociológicas del derecho como doctrina, que implican caracterizaciones excesivamente rígidas de los supuestos sociológicos de la existencia de las reglas generales (ver Black 1970; 1972). 57 Revista de la Facultad Discusión El significado de un concepto de derecho no limitado al derecho estatal Las distintas categorías de derecho delineadas más arriba han servido de base para análisis significativos del derecho. ¿Es necesario o posible hacer algunas observaciones generales acerca de la utilidad relativa de estos enfoques? No es necesario decir que una definición de derecho no impide al investigador estudiar otros fenómenos sociales más allá de la definición, vistos para ciertos propósitos como relevantes para el análisis jurídico. Sin embargo, el uso del término “derecho” en estudios de la regulación social o del orden social es importante ya que tal designación sugiere un carácter integrado del objeto de estudio, que lo separa de otros fenómenos que pueden parecer similares en otros aspectos. Ligar el derecho al derecho estatal o de los juristas impone límites definidos al grado con el que el derecho puede ser contemplado en formas radicalmente diferentes, mientras retiene algunas continuidades importantes, con lo que es familiar actualmente a los juristas. Ver al derecho como más amplio que el derecho estatal —como abarcando los así llamados sistemas legales privados (Evans 1962), o las formas de orden social o interacción social en diversos grupos, instituciones o asociaciones— es sostener seriamente la hipótesis que los problemas de regulación legal, de los que se ocupan legisladores y juristas, pueden surgir, de alguna manera, en muchos tipos diferentes de sistemas normativos. Estos problemas incluyen aquellos de la justificación de la toma de decisiones jurídicas y los de las bases de autoridad de los procesos adjudicativos; de las condiciones de legitimidad de los órdenes jurídicos; de las relaciones entre las distintas fuentes de autoridad legal; de las condiciones de la efectividad de la aplicación del derecho; de la interpretación, desarrollo, generalización y sistematización de las reglas; de la traducción de metas y políticas en regulaciones; de la relación entre regla y discrecionalidad como mecanismos administrativos y entre seguridad jurídica y justicia como ideales jurídicos. Suponer que estos y otros problemas acerca del derecho son privativos del derecho de los juristas es hacer supuestos innecesariamente restrictivos. Las cuestiones implicadas pueden sin duda, ser desarrolladas más completamente y con más sofisticación con relación al derecho de los juristas. Algunos de estos problemas pueden de hecho estar ausentes en otros sistemas normativos. La especificación de cuál de estos focos de análisis resulta central y cuál periférico en el estudio jurídico que se extiende a órdenes normativos diferentes del derecho estatal dependerá en parte de la elección de un concepto particular de derecho. Sin embargo, ampliar el concepto de derecho más allá de las perspectivas de los juristas es establecer la necesidad sociológica de considerar la posibilidad de que el pensamiento legal o los procesos legales en varias formas empíricamente analizables pueden ser un rasgo relativamente penetrante de la vida social antes que un fenómeno aislado limitado a una esfera profesional estrecha. La sociología del derecho puede aprovechar mejor en el presente estadio de su desarrollo la existencia de pluralidad de enfoques con relación al problema del concepto de derecho. Por supuesto, está implícito en lo que dijimos más arriba que la variedad de las perspectivas de los autores en este campo hace esta pluralidad probablemente inevitable bastante aparte de cualquier cuestión relativa a su deseabilidad. Sin embargo, el interés creciente en los enfoques fenomenológicos y anarquistas del análisis jurídico sugiere una reorientación hacia una seria preocupación con los sistemas no estatales de regulación en las sociedades occidentales contemporáneas y con los procesos de formación de reglas sociales bastante más allá de los procesos formales de creación del derecho (15). Si, no obstante, el concepto de derecho dominante en la sociología del derecho con(15) Hay también evidencia de la creciente preocupación con las condiciones del pluralismo jurídico y político en las sociedades occidentales entre algunos escritores marxistas. Ver FITZPATRICK (“Marxism and Legal Pluralism”, Australian Journal of Law and Society, Vol. 1, No. 2, pp.45-59, 1983) y GERAS (“Classical Marxism and Proletarian Representation”, New Left Review, No. 125, pp. 75-89, 1981). Pero la cuestión de si la teoría marxista, con su preocupación por una “totalidad social” concebida en términos de modos de producción integrados puede acomodar tal concepción pluralista del derecho está aún abierta en el presente. Ciertamente cualquier desarrollo de este tipo requeriría una reestructuración fundamental de los conceptos marxistas establecidos. 58 Roger Cotterrell temporáneo permanece aferrado al concepto de derecho estatal, el peligro es que los problemas del derecho de los juristas pueden ser vistos como analíticamente distintos de aquellos presentes en otros sistemas regulatorios actuales o potenciales. Así, algunos autores pueden predecir el decaimiento del derecho, sin una consideración seria de la posibilidad de que tal como las cabezas de la hidra, el derecho y sus problemas y consecuencias puedan ser cortados en sus formas más visibles (como derecho estatal), sólo para permanecer o reaparecer en otras regiones de la vida social a las que de hecho penetra. Los problemas de un pluralismo jurídico no comprometido, que no acuerda una primacía teórica al derecho estatal han sido claramente establecidos por la literatura (ver por ejemplo Carbonnier 1978:213 y siguientes) e insinuados más arriba. La relación entre derecho y estado, crucialmente importante en ese enfoque, es con frecuencia tratada de un modo sólo periférico, y la relación entre el derecho estatal y otras formas de orden normativo continúa siendo un problema sin solución. Un concepto de derecho que resulte útil hoy debe sin duda tratar al derecho de los juristas como central, como foco primario del análisis. No obstante si el análisis debe ser desarrollado hasta explorar completamente el alcance dentro de la sociedad del derecho considerado tanto como instrumento y formalización del poder, y como fenómeno ideológico, parece haber buenas bases para hacer central la hipótesis de que el pensamiento jurídico no es simplemente el pensamiento de los juristas y que las características que la sociología del derecho identifica en las instituciones jurídicas del estado pueden no ser exclusivas de ellas. Una consecuencia de esto puede ser evitar el pensamiento utópico que sugiere sin demostración empírica que los rasgos del derecho estatal y de sus instituciones que la sociología del derecho identifica no se replicarán de diversos modos en los procesos adjudicatorios o regulatorios informales, o en los sistemas sociales (por ejemplo, regiones, colectivos, organizaciones autónomas o semi-autónomas o grupos) más pequeños que el estado-nación que forma la unidad típica de la jurisdicción legal moderna (ver Dahl y Tufte 1974; Newton 1982; Black 1974; Taylor 1982). Otra consecuencia puede ser contemplar seriamente la posibilidad de que la experiencia de las formas de organización social bastante separadas del sistema jurídico oficial del estado puedan arrojar luz sobre problemas de orden normativo considerados típicamente sólo con relación al derecho estatal o de los juristas (16). La experiencia de órdenes jurídicos “más simples” en sistemas sociales más simples que el estado-nación puede ayudar a comprender lo legal, de modo paralelo a la comprensión de las sociedades complejas que los antropólogos han argüido con frecuencia como justificación para el estudio de sociedades relativamente simples. Este tipo de consideraciones sugiere conexiones entre las preocupaciones de la sociología del derecho y la sociología de las organizaciones. Así, en algún estadio de los desarrollos recientes de la sociología del derecho las influencias provenientes de este otro campo de la investigación social han resultado manifiestas (17). Una reciente revisión de los problemas en el campo de la sociología de las organizaciones (Manning 1982) llama a una reorientación de énfasis para tomar en cuenta la creciente importancia de las perspectivas fenomenológicas y otros desarrollos recientes en la teoría. Así, Peter Manning nota el fracaso de los estudios sociológicos para encontrar un modo de especi- (16) Estos son, obviamente, los supuestos metodológicos subyacentes a la teoría de Llewellyn de las tareas del derecho (law jobs) (LLEWELLYN K. “The Normative, the Legal and the Law-jobs”, Yale Law Journal, Vol. 49, pp. 1355-400, 1940), la que audazmente abarca el “derecho” de “una pareja recién casada, una sociedad recién formada, el grupo de juego casual de dos niños”. Ver la ilustración ficticia del “niño legalista” en TWINING Y MIERS (How to do things with Rules, Weidenfeld y Nicholson, Londres, 1991). (17) Particularmente a través de la influencia de escritores como SELZNICK y EVAN. Para análisis modernos ver por ejemplo EVAN (“Administrative Law and Organization Theory” en Evan W., Social Structure and Law: Theoretical and Empirical perspectives, Sage, Newbury Park, 1990); BAUM L. (“Implementation of Judicial decisions: An Organizational Analysis” American Politics Quarterly, Vol. 4, pp. 86-114, 1976). Pero las preocupaciones presenten atañen a los problemas organizacionales del sistema jurídico estatal antes que a los problemas regulatorios de las organizaciones, analizados como problemas relevantes de la teoría jurídica. 59 Revista de la Facultad ficar, en términos objetivos, la naturaleza de las organizaciones e invita a reconocer la importancia de las concepciones de la organización sostenidas por sus participantes. La cultura ocupacional resulta así de gran importancia. Provee la imagen de la organización para los que están implicados en ella, “el marco respecto al cual se legitima el trabajo organizacional” (Manning 1982:125). Actúa como “una pantalla con relación a la cual los eventos son definidos y además vuelve relevantes las reglas internas” (Manning 1982:130). Usando datos empíricos sobre la organización policial como base para su análisis Manning identifica tres elementos que constituyen la cultura ocupacional: los principios (las proposiciones más abstractas que integran la cultura), las reglas de trabajo, (a través de las cuales los principios son traducidos cotidianamente como bases negociadas para el trabajo) (1982:125) y las prácticas efectivas de trabajo. Llega a establecer un código detallado de tales principios y reglas para la cultura ocupacional de la policía que él estudió en Londres y en los Estados Unidos. Es importante acentuar que un análisis en términos de las relaciones de reglas y principios ofrece sólo un acercamiento posible y parcial al problema de analizar la estructura de la regulación normativa. No obstante, el paralelo con cuestiones mucho más familiares de la teoría jurídica resulta obvio. Desde un punto de vista completamente diferente, uno podría preguntarse si una sociología del derecho ligada a la definición convencional del derecho de los juristas se liga a sí misma a una forma de regulación que puede estar decreciendo gradualmente en importancia. Numerosas formas de regulación burocráticas y de control parecen estarse desarrollando o haberse desarrollados en estrecha alianza con otras formas legales ortodoxas, aunque de un modo sustancialmente independiente del alcance del análisis de los juristas. Gran parte del análisis de la relación entre reglas y discrecionalidad en el área de la seguridad social, en los regímenes carcelarios o en la regulación de la economía nacional y de empresas privadas o públicas específicas tiene que ver de distintos modos con esta cuestión. Buena parte de la teoría social prevé actualmente el reemplazo gradual del derecho de los juristas en sus formas familiares por una variedad de mecanismos de administración y control. El mérito de tales análisis no es relevante aquí (ver por ejemplo Nelken 1982). Tampoco se puede sostener que la sociología del derecho pueda considerar útilmente todos los aspectos de tal transformación y todas las formas variadas de control que han sido discutidas en la reciente literatura crítica (18). Sin embargo se puede sostener que la sociología del derecho debe tener suficientemente en cuenta, como parte central de su proyecto, a las otras formas de regulación que van bastante más allá de las fronteras del derecho estatal o de los juristas: suficientemente, es decir, en la medida necesaria como para hacer evaluaciones acerca de la naturaleza de los cambios en las formas de regulación, una cuestión fundamental en cualquier juicio acerca de los cambios en la significación social del derecho estatal de los juristas. La conclusión a la que conducen estos argumentos es, en términos generales, un concepto de derecho que trata al derecho estatal como central para el análisis del derecho en las sociedades industrializadas modernas, pero que trata también a otros sistemas normativos en esas sociedades como directamente comparables y estrechamente vinculados teóricamente dentro de una suerte de continuum regulatorio. Este tipo de concepto es de particular utilidad para confrontar los problemas contemporáneos planteados tanto por la teoría como por la investigación empírica en sociología del derecho. Mi punto de vista entonces, es que los tipos de conceptos institucionales del derecho discutidos más arriba que evitan tanto la concentración exclusiva en el derecho estatal, así como el pluralismo jurídico puro, y que tratan al derecho estatal como su preocupación central aunque no exclusiva en el análisis del derecho en las sociedades occidentales contemporáneas son potencialmente fructíferos. (18) Ver especialmente las obras de Michel FOUCAULT, y también MATHIESEN (Law, Society and Political Action: Towards a Strategy Under Late Capitalism, Academic Press, Londres, 1980); y DONZELOT ( The Policing of Families: Welfare versus the State, Hutchinson, Londres, 1980). 60 Roger Cotterrell Algunos argumentos a favor de un concepto sociológico de derecho centrado en la doctrina Puede ser apropiado concluir con algunas breves observaciones acerca de los tres focos (aplicación del derecho, procesamiento de conflictos y doctrina), mencionados más arriba como los que se utilizan para acordar una primacía analítica limitada al derecho estatal. Los enfoques que consideran centrales los mecanismos de aplicación del derecho hacen posible acentuar la importancia de las instituciones sociales coactivas en el entramado del orden social y de las variadas agencias de fuerza coactiva organizada en las sociedades. El derecho puede aparecer en tales concepciones esencialmente como un sistema de orden sostenido por un aparato coactivo organizado, aunque no necesariamente basado en reglas o en la doctrina. Una ventaja importante de tal concepto del derecho es que ofrece un medio relativamente simple de expresar teóricamente la posición del derecho estatal con relación a otras formas de derecho. El derecho estatal domina en la medida en que mantiene un monopolio de la fuerza organizada, en la medida en que sus agencias sancionadoras puedan prevalecer en caso de conflictos con las de otros órdenes normativos. Por otra parte, sin embargo, la mayoría de las estructuras normativas socialmente significativas pueden ser vistas como dotadas de coacción incluso si no hay una maquinaria formal para su aplicación, y mucho del derecho estatal en sí mismo (por ejemplo, ciertas áreas del derecho constitucional) no dependen para su reconocimiento por parte de los abogados de la existencia de sanciones institucionalizadas correlativas, como los juristas analíticos mismos han demostrado. Además, considerar a la coacción como el elemento definitorio clave del derecho plantea el serio problema, familiar a los críticos de la teoría jurídica soviética temprana como Stuchka, de distinguir la coacción legal de otras formas de coacción. Así, tal como Pashukanis (1978: 83) ha sostenido, si el derecho es una expresión del poder de una clase, es un tipo particular de expresión del poder, y es necesario explicar por qué el poder de una clase toma formas jurídicas, así como analizar las implicancias del término “formas legales”. Los enfoques centrados en el procesamiento de las disputas, en sus versiones modernas, típicamente reconocen que el derecho puede frecuentemente no resolver las disputas sino más bien “enfriarlas”. Como ocurre con los análisis centrados en la aplicación del derecho, los enfocados sobre el procesamiento de las disputas proveen el concepto de un sistema de orden que no necesariamente exige la existencia de reglas o de la doctrina como esencial para la existencia del derecho. Además, puede plantearse cuán central es el procesamiento de las disputas para el derecho estatal dado el número relativamente pequeño de disputas efectivamente procesado por las cortes y otros tribunales jurídicos en comparación con los manejados por otros medios. Por ejemplo, mientras la Corte Comercial de Londres ha manejado alrededor de 100 casos anuales, los cuerpos arbitrales comerciales de Londres han venido tratando aproximadamente 10.000 casos (ver Ferguson 1980:146). Así, mientras el procesamiento de las disputas ha sido un foco de trabajo bastante importante en la moderna sociología del derecho, es significativo que los escritos teóricos más influyentes en esta perspectiva, con frecuencia han buscado reemplazar el concepto de derecho por el de procesamiento de las diputas, antes que tomar el procesamiento de las disputas como base para el concepto de derecho. Esto sugiere el reconocimiento de que mientras las instituciones para el procesamiento de las disputas son de gran significación social, no se considera adecuado o apropiado centrar en ellas el análisis del derecho como tal. Puede resultar más central en el análisis del derecho, entendido primariamente aunque no exclusivamente como derecho estatal, la producción de doctrina ideológica y técnicamente importante, por parte de los tribunales y otras instituciones para el procesamiento de las disputas controladas por el estado, en ocasión del procesamiento de las disputas más que el procesamiento en sí mismo, ya que éste se refiere a una pequeña minoría de los conflictos que surgen en una sociedad. Estas consideraciones pueden sugerir la utilidad especial de un concepto de derecho que se centraliza en la doctrina y distingue el derecho de otras reglas sociales en términos de la existencia de instituciones y procesos específicos para la creación, interpretación y aplicación de la doctrina. El derecho consiste, entonces, como muchos otros sistemas normativos, en reglas, conceptos y principios. La distinción con ellos, es de grado antes que de especie, y reside en la existencia de 61 Revista de la Facultad una estructura institucional para el desarrollo y la organización de la doctrina. Tal estructura institucional puede presumiblemente tomar muchas formas diversas y no necesariamente proveer las tres funciones de creación de la doctrina, adjudicación, y aplicación. Pero su centralidad en un concepto del derecho nos asegurará que el derecho no es considerado simplemente como doctrina desencarnada. El derecho aparece como doctrina producida en, e incorporada a las prácticas institucionales legitimadoras. A pesar de los problemas de la teoría de la ideología de Louis Althusser (19), su virtud cardinal ha sido la de afirmar la materialidad y la especificidad de la ideología, tal como está expresada e incorporada a las relaciones sociales (ver especialmente Hirst 1979a:22-39). De modo en parte análogo, la doctrina jurídica (que puede ser vista en un aspecto como la base fundamental, el sostén y la elaboración de una ideología jurídica más difusa incorporada a las relaciones sociales) puede ser pensada como incorporada a prácticas institucionales particulares. Estas prácticas varían considerablemente en los distintos sistemas sociales en los que se puede suponer que el derecho existe. Desde esta perspectiva, la profesionalización jurídica —en el sentido de monopolio y custodia profesional de la doctrina— aparece como un rasgo central de la emergencia de las formas más desarrolladas de derecho. Tal perspectiva del derecho como doctrina hace posible considerar los aspectos ideológicos del derecho como particularmente importantes y también, en algún sentido, incorpora gran parte de los principales significados de los puntos de vista relativos a la coacción y al procesamiento de disputas. Como muchos escritores han enfatizado, la ideología reviste las relaciones de poder y de clase al mismo tiempo que las protege y las garantiza. Pashukanis (1978:39) sugirió “que la defensa de las así llamadas bases abstractas del sistema jurídico es la forma más general de defensa de los intereses burgueses de clase”. También desde otras perspectivas se ha enfatizado en las discusiones modernas sobre el poder, que una de sus funciones principales es la de establecer la agenda de debate o de decisión (Bachrach y Baratz 1970) una cuestión que depende significativamente de las condiciones ideológicas (Lukes 1974:23). Igualmente puede argumentarse que el procesamiento jurídico de disputas es en gran medida efectivo para “enfriar” los conflictos, debido a la aceptación de los procedimientos de los tribunales, cuya autoridad depende de las bases ideológicas y de los efectos de la doctrina jurídica. Se supone que los tribunales actúan impersonalmente aplicando el derecho. Comparar distintos tipos de mecanismos informales de procesamiento de las disputas sin analizar como centralmente significativas las condiciones ideológicas bajo las cuales el procesamiento de las disputas jurídicas tiene lugar, puede llevar a expectativas no realistas de los efectos de los procesos informales. Sin embargo, sería un error reducir todas las cuestiones de poder a los análisis de la ideología, como lo sería explicar el carácter de la ideología en sus muchas formas y efectos como la expresión directa de las relaciones de dominación. La elaboración del derecho como doctrina aparece como un medio para desarrollar y sostener ideología, y puede ser visto al mismo tiempo como un instrumento técnico a través del cual se formaliza y coordina el ejercicio del poder, como un instrumento preciso de control en muchos niveles o aspectos de la vida social. La elección de un concepto de derecho resulta así, en las ciencias sociales, simplemente un punto de partida para el análisis. No obstante, puede influir en aspectos importantes sobre la agenda de investigación y las formas que asume la imaginación sociológica en el análisis jurídico. (19) Para una discusión de estos problemas ver el capítulo 6 de Law´s Community, Oxford University Press, R. COTTERRELL, 1995. 62 Privacidad e intimidad, garantidas por la accion de clase Privacy and intimacy guaranteed by the action of class Por Ricardo S. Bianciotti (*) Resumen: El trabajo analiza la operatividad del artículo 43 de la Constitución Nacional, garantizando la privacidad e intimidad de los habitantes de la Nación Argentina, por medio de la Acción de Clase en el caso Halabi, sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con su efecto expansivo de alcance general. La victoria de la Privacidad sobre la seguridad y el orden público pretendidas por el Estado relacionadas con la declaración de inconstitucionalidad de la ley espía Nº 25873, que dispuso la intervención general de todas las comunicaciones telefónicas y correos electrónicos por Internet, grabándolos por 10 años, violando el derecho a la intimidad cuando los datos podían ser usados por la SIDE para una finalidad distinta de la perseguida por el legislador y sin control judicial, garantizado por los art. 18 y 19 de la Constitución Nacional y por los Tratados internacionales con rango constitucional, imponiéndole límites al poder del Estado y rescatando la libertad como valor constitucional. Palabras clave: Acción de clase - Privacidad - Ley nacional de telecomunicaciones 25873 - Intervención de líneas de teléfono por la SIDE - Límites al poder del Estado Nacional. Abstract: The work analyzes the operability of Article 43 of the National Constitution, guaranteeing the privacy and intimacy of the inhabitants of Argentina, by means of the Class Action, pursuant to Case Halabi and sentence of the Supreme Court of Justice of the Nation with expansive effect of general scope. The victory of the privacy over the safety and the public order invoked by the State, was result of the declaration of unconstitutionality of the spy law Nº 25873, which provided the general intervention of all the telephonic communications and e-mails for Internet, recording them for 10 years, violating the right to the intimacy, allowing the information be used by the SIDE for a purpose other than the intended by the legislator, without judicial control guaranteed by the articles 18 and 19 of National Constitution and international treaties with constitutional status. The judgement imposed limits on state power and restored the freedom as a constitutional value. Key words: Class Action – Privacy - National law of telecommunications 25873 - Intervention of lines of telephone for the SIDE - Limits to the power of the National State. (*) Abogado. Especialista en Derecho Procesal, con mención en Derecho Procesal Civil. Profesor Categoría CONEAU de Docente Investigador: III. Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Juez de Concursos y Sociedades Nº 5 del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Mail de contacto: [email protected] 63 Revista de la Facultad 1. Introducción El amparo interpuesto por el abogado Ernesto C. Halabi cuestionando la constitucionalidad de la ley 25873 (1) y su decreto reglamentario (2), de la comúnmente denominada “ley espía”, que autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet, al entender que eran violatorias de las garantías de los art. 18 y 19 de nuestra Constitución Nacional, fue resuelto a su favor en Primera Instancia Federal en lo Cont. Adm. (3) y confirmado en Segunda Instancia por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (4), la cual dispuso su inconstitucionalidad, estableciendo, además, los efectos de alcance general (erga omnes) de su decisión en beneficio de (1) Ley Nº 25873 (Boletín Oficial del 09.02.04) introdujo una modificación relevante en el texto de la ley N° 19798 que regula las telecomunicaciones. Su art. 2°, resolvió incorporar como art. 45 ter de la norma reformada, el siguiente: “Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. La información requerida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años”. A su vez, el art. 1°, incorporado como art. 45 bis de la Ley Nacional de Telecomunicaciones, impuso, a los prestadores de tales servicios, la obligación de instrumentar los recursos y medios humanos y técnicos que permitieran captar y derivar las comunicaciones transmitidas para su observación a pedido de los jueces o fiscales. Asimismo, el Poder Ejecutivo debía reglamentar los aspectos operativos, tecnológicos y de seguridad que les correspondía implementar a los prestadores para dar cumplimiento a la ley. (2) Decreto N° 1563/04 del 08.11.04. Estaba dirigido a contemplar las formas de cumplimiento de la ley por los prestadores de servicios de telecomunicaciones, asignando la obligación de instrumentar los medios que permitan conocer a los usuarios y sus condiciones personales, la hora de inicio de una comunicación y su lapso, y la individualización con iguales alcances de su destinatario. Asimismo, las comunicaciones debían ser codificadas, y en caso de ser interceptadas, se procedería a su decodificación mediante procedimientos fijados por la autoridad (art. 2°, inc. J-8). El órgano estatal encargado de ejecutar las intercepciones dispuestas por el juez o fiscal, era la Dirección de Observaciones Judiciales dependiente de la Secretaría de Inteligencia de la Nación (SIDE). Con motivo de su sanción, la norma fue objeto de diversas críticas, entre otras la de Lisando E. NOVILE en Nuevas formas de intromisión en la vida privada en ADLA 2005-C, 3589; porque se vulneraba el derecho de privacidad e intimidad de las personas en sus comunicaciones telefónicas y por vía de Internet. Ello motivó que la aplicación de la ley fuera suspendida por el decreto N° 357/2005 (B.O. 25.04.05) no derogando el decreto anterior, razón por la cual el Poder Ejecutivo cuando estimara necesario podía tornar operativa a la ley derogando la suspensión. (3) Resuelto por la Juez Dra. Liliana Heiland, titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 10 el 14.06.05, hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1° y 2° de la ley 25.873 y del decreto 1563/04. A ese efecto sostuvo que: a) no existió un debate legislativo suficiente previo al dictado de la ley, la cual carece de motivación y fundamentación apropiada; b) de los antecedentes de derecho comparado surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto; c) las normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial; d) aquéllas están redactadas de tal manera que crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de los que ella prevé; e) el Poder Ejecutivo se excedió en la reglamentación de la ley al dictar el decreto 1563/04. (4) Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, integrada por los Vocales Dres. María Inés Garzón de Conte Grand, Marta Herrera y Jorge Argento. “Aclaró que la pretensión no se había tornado abstracta, pues la ley cuestionada seguía vigente por el hecho de que el decreto 1563/04 que la reglamentó sólo había sido suspendido “por tiempo indeterminado” mediante el decreto 357/05 sin que hubiese sido “expulsado del plexo normativo vigente”. En segundo término, precisó que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existía un interés jurídico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos servicios de telecomunicaciones y en su carácter de abogado. En cuanto a la viabilidad de la acción de amparo, sostuvo que no existía en el caso otro remedio judicial más idóneo para proteger los derechos invocados, además de que la cuestión no requería una mayor amplitud de debate o prueba por resultar “prácticamente” de puro derecho. Respecto del fondo del asunto, hizo suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que, con citas de jurisprudencia nacional y extranjera, añadió consideraciones generales sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia, concluyendo que éstos debían primar (en situaciones como la que presenta el sub lite) más allá de que el objetivo general de las normas impugnadas hubiera sido el 64 Ricardo S. Bianciotti todos los usuarios de telefonía o Internet que podrían haber visto intervenidas sus comunicaciones en virtud de la norma cuestionada, aun cuando no hubieren participado en el proceso. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ante el recurso interpuesto por el Estado Nacional desafiando específicamente los efectos erga omnes de la sentencia, confirmó lo decidido por la Cámara (5); contra las disposiciones de ésta ley que con disimulo escuchaba y grababa todas nuestras comunicaciones telefónicas y nuestros correos electrónicos por Internet, y que autorizaba la intervención de nuestras comunicaciones; por entender que las mismas son violatorias de las garantías constitucionales establecidas en los artículos 18 y 19 de nuestra Ley Fundamental, pronunciándose sobre una distinta forma (acción de clase) de protección de las libertades fundamentales (6). La Corte en “Halabi” consagra de esta manera las acciones de clase y establece pautas, parámetros y lineamientos que los tribunales inferiores habrán de merituar en el futuro. Se trata de cuestiones de índole sustancial, ya que se define el alcance y los límites que el Estado puede imponer al ejercicio de estos derechos, la relación entre los mismos y otros bienes jurídicos; como así también aspectos de derecho procesal constitucional. Se reitera, la sentencia confirma las decisiones de Primera y de Segunda Instancia las que ya habían hecho lugar a los argumentos del amparista declarado inconstitucional la normativa vigente, aspecto que el Estado Nacional no cuestiona en su recurso extraordinario, el que se centra en la legitimación del accionante y los efectos erga omnes de la sentencia. Es precisamente en esta materia en la que la CSJN se explaya, dando así lugar a la incorporación de la nueva herramienta procesal a nuestro derecho positivo (7). En rigor, bajo el pretexto de ser un instrumento necesario para investigar la comisión de ciertos delitos como el lavado de dinero, el tránsito y comercialización de estupefacientes y los secuestros de personas, la norma colocaba, elípticamente, a disposición de los organismos dependientes del Poder Ejecutivo el conocimiento de los contenidos de las comunicaciones telefónicas, o Internet, efectuadas por todos los usuarios, aunque no llegaran a estar involucrados en aquellos hechos delictivos. Una cosa es registrar a los emisores y destinatarios de las comunicaciones, que de por sí configura una lesión al derecho a la vida privada, y otra mucho más grave es permitir el funcionamiento de un sistema mediante el cual se pueden registrar los contenidos de tales comunicaciones y conservarlas durante diez años (8). 2. Operatividad del artículo 43 de la Constitución Nacional El articulo 43 de la Constitución Nacional de la República Argentina, fue sancionado con carácter operativo, como una modalidad del amparo, con un procedimiento sumario y rápido; ello en consonancia con el art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos llamada Pacto de de “combatir el flagelo de la delincuencia”. Subrayó que “en nada cambia la conclusión a la que se arriba que la ley establezca (en su art. 3°) la asunción de responsabilidad por parte del Estado por los eventuales perjuicios que se derivaren para terceros”. Por lo demás, estimó que la legitimación del actor “no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2° párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional” por lo que la sentencia dictada en tales condiciones debía “...aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio”. (5) El voto de la mayoría reproduce casi textualmente, sin citar, los considerandos 8vo. a 12do. de la disidencia del Ministro Lorenzetti in re: Mujeres por la Vida —Asociación sin fines de lucro— filial Córdoba c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación. Amparo del 31.10.06, Fallos 329:4593. (6) Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, (C.S.J.N.) in re: Halabi, Ernesto c. P.E..N. Ley 25.873, Dto. 1563/04, en La Ley del 02.03.09, mayoría integrada por los Dres.: Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raúl Zaffaroni; y disidencias parciales con matices, en similar sentido de la mayoría por los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y Carmen M. Argibay. (7) SABSAY, DANIEL ALBERTO, “El derecho a la intimidad y la ‘acción de clase”’, en La ley 2009-B, 401. (8) BADENI, GREGORIO. “El dinamismo tecnológico impone la creatividad judicial para la defensa de los derechos humanos”, en La Ley 2009-B, 255. 65 Revista de la Facultad San José de Costa Rica, con rango constitucional. En casos excepcionales, cuando la complejidad de la cuestión lo amerite, podrá imprimirse el trámite de juicio ordinario, con la amplitud de prueba y alegatos que permite. Aun interpuesto ante juez incompetente, corresponde, en primer término, darle curso y luego definir la cuestión de competencia (9). El artículo 43 de la Constitución Nacional programa al amparo para discutir actos lesivos realizados “con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”, de tal modo que si ellos fuesen contrarios a derecho, pero sin padecer de una arbitrariedad o ilegalidad palmarias, el asunto debería discutirse por otra ruta procesal, y no por el amparo (10). Reafirmando la operatividad del art. 43 C.N. en la Acción de Clase, el más alto Tribunal patrio (11) precisó: “Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha advertido en otras ocasiones que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces mencionado art.43 de la Constitución Nacional, el Tribunal admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general como -en esa ocasión- el hábeas corpus colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla (12). Por lo tanto, frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano” (13). La cita al derecho americano es la Regla 23 de Procedimiento Civil para los Tribunales Federales de EEUU, que reglamenta la acción de clase (14). Debe asegurarse “la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo”. Es éste uno de los prerrequisitos para la procedencia de una acción de clase bajo la Regla 23 (a) del derecho de los Estados Unidos. Los prerrequisitos son: 1) debe tratarse de una cuestión de derecho o de hecho común a una clase de personas en una situación similar; 2) para las que juntarse es impracticable; 3) cuyos intereses serán adecuadamente protegidos, y 4) por alguien cuyo reclamo o defensa es típica de la clase (15). 3. La Acción de Clase y su efecto expansivo de alcance general Los antecedentes de las acciones de clase se remontan al siglo XVIII, cuando las cortes de equidad inglesas las admitieron bajo el nombre de Bills of Peace (16). Este instrumento procesal (9) CNCiv., Sala H, del 25.09.95, In re: Rossetti Serra, Salvador c. Dun & Brandstreet S.R.L., en J.A. Nro.5964 del 20.12.95 (10) Sobre el carácter manifiestamente arbitrario o ilegítimo del acto lesivo en el amparo, derivamos al lector a: SAGÜES, Néstor P.: Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Ed. Astrea 1995, t.3, 4ta.ed. Bs. As., parág.54, p.117 y parág.103, p.245 y ss. (11) CSJN. in re: Halabi cit., considerando Nro.19. (12) Fallos: 328:1146, considerandos 15 y 16. (13) Confrontar el fallo referido en la cita antecedente, considerando 17 y sus citas. (14) Federal Judicial Procedure and Rules, West Group, 2000, pags.116 y 117. (15) Rule 23 (a), Prerequisites to a Class Action. (16) YEAZELL, S., From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action (1987); “In re Joint Eastner and Sothern Dist. Asbestos Litigation”, 129 B. R. 710, 803 (E.D.N.Y. 1991). Ver también fallo de la Corte Suprema 66 Ricardo S. Bianciotti se trasladó luego a los Estados Unidos donde tomó forma de ley en 1842, y tras una larga evolución adquirió la forma bajo la que actualmente se conoce y utiliza: la Regla 23 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil (17). Cassagne (18) precisa que con criterio didáctico, el fallo describe tres categorías de derechos: derechos individuales, derechos de incidencia colectiva (19) que tienen por objeto bienes colectivos o comunes y derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Los derechos individuales, aparte de las acciones procesales ordinarias, se hallan protegidos por la acción de amparo a que hace referencia la primera parte del artículo 43 de la Constitución Nacional. Esta acción que es la tradicional acción de amparo instituida por vía pretoriana a partir de los precedentes “Siri” y “Kot” la cual está destinada a la protección de derechos divisibles, no homogéneos caracterizándose por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados. A su vez, los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos, continúa diciendo la Corte “por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado”. Los bienes que se protegen por esta acción que deriva del art. 43 de la C.N., no pueden ser objeto de apropiación individual en cuanto por pertenecer a toda la comunidad son indivisibles. La Corte sostiene que para probar si se configura una causa o controversia que abra la tutela judicial, debe acreditarse la lesión a un bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionario o de quienes éste representa. La tercera categoría de derechos tutelados por la acción de amparo (art. 43, segundo párrafo de la C.N.) es la de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, como “el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”. En este supuesto, no hay un bien colectivo sino derechos individuales divisibles, no obstante existir “un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos” siendo, por tanto, identificable una causa fáctica homogénea o normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en el se dicte, salvo en lo que respecta a la prueba del daño, que concierne a cada sujeto individualmente considerado. Sobre los efectos expansivos de la cosa juzgada con alcance general (erga omnes) del caso Halabi, entendemos que los Jueces de nuestro más alto Tribunal patrio, no se han convertido en legisladores, sino que sólo han ejercido el poder otorgado por la Constitución, el poder de controlar la constitucionalidad de las leyes; si los jueces en nuestro sistema de control difuso de constitucionalidad, podemos declarar la inconstitucionalidad de una ley en cualquier caso particular; no se explica porque tanta inquietud doctrinaria cuando la sentencia se proyecta erga omnes, al calificar al amparo como acción de clase. Como enseñaba Bidart Campos “no habría, pues, penetración indebida del poder judicial en el poder legislativo, sino restablecimiento liso y llano de la constitu- de los Estados Unidos “Hansberry v. Lee”, 311 U.S. 32, 61. Un antecedente aislado pero interesante en nuestro país es el caso “Catan, Alberto E. y otro c. Poder Ejecutivo Nacional” Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Federal, N° 2, 1983, E.D., 105-245, en el que un particular planteó un amparo contra la caza de toninas; cit. por DE LA RUA, Fernando y SARAVIA FRIAS, Bernardo en “Acciones de clase: un avance pretoriano determinante del Alto Tribunal”, en La Ley del 06.05.09. (17) Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure. (18) CASSAGNE, Juan Carlos, “Derechos de incidencia colectiva. Los efectos “erga omnes” de la sentencia. Problemas del reconocimiento de la acción colectiva”; en La Ley del 06.04.09, 4. (19) LORENZETTI, Ricardo L., “Daños masivos, acciones de clase y pretensiones de operatividad”, JA, 2002-II, ps. 237-238; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Los derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos”, LA LEY, 2008-E, 1021; ver también CAFFERATA, Néstor A., “Los derechos de incidencia colectiva”, LA LEY, 2006-A, 1196, vid además: GOZAÍNI, Osvaldo A., “Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de interpretación en las cuestiones de legitimación procesal”, LA LEY, 2005-B, 1393; a su vez, sobre la necesidad de reglamentar el proceso colectivo: OTEIZA, Eduardo, “La constitucionalización de los derechos colectivos y la ausencia de un proceso que los ampare”, en OTEIZA, Eduardo (Dir.), Procesos colectivos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 21 y ss; cit. por CASAGGNE, Juan Carlos. Ob. Cit., 4. 67 Revista de la Facultad ción; invalidar un acto que, utilizando esas competencias, ha transgredido la Constitución, no es conculcar la división de poderes, sino, al contrario, conservarla para el único fin que ha motivado su establecimiento: hacer lo que la Constitución manda o permite” (20). La Corte no está investida de competencia para juzgar el acierto de las políticas de gobierno; sí para controlar que sean respetuosas de la Constitución Nacional. No existió ruptura del equilibrio de poderes cuando el Poder Judicial privó de validez con carácter erga omnes a una ley que conculcaba las garantías constitucionales. 4.- El conflicto de derechos: Privacidad versus Seguridad, y el control constitucional Los investigadores creemos tener utopías en torno a nuestros proyectos, y cuando podemos cristalizar en realidades nuestros anhelos, nos sentimos satisfechos. Una investigación nuestra cimentó el proyecto de Habeas Data del constituyente Francisco Delich (21), sobre el Art. 43 C.N., presentado con el fin de garantizar los derechos individuales, al regular el derecho de las personas a controlar la inclusión y tratamiento de sus datos preservando su intimidad (22). Se ha detectado que la sociedad moderna asiste al surgimiento de tres nuevas formas de poder: el informático, el de los medios de comunicación y el de la ciencia. El poder de la informática, en particular, requiere de contrapoderes para evitar que ella pueda atentar contra la vida privada, la dignidad, y las libertades públicas e individuales (23). En los sistemas constitucionales hay una regla de oro subyacente, no necesariamente escrita pero que se infiere de la propia estructura del equilibrio que suponen los sistemas de democracia constitucional, según la cual a todo acrecentamiento del poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un mejoramiento de las garantías y un acentuamiento de las responsabilidades. Uno de los avances del pensamiento jurídico institucional del tercer milenio, es precisamente entender y hacer entender que un derecho sin garantías es un eufemismo. La Corte en “Halabi” así lo reconoce: “Frente a la falta de una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase —en el caso de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos—, el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, principio éste del que ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independien- (20) BIDART CAMPOS, Germán J.: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II (El Derecho Constitucional del Poder), p. 366, Buenos Aires, 1991; cit. por CASAGGNE, Juan Carlos, Ob. Cit., 4. (21) DELICH, Francisco. En oportunidad de su discurso ante la Honorable Convención Nacional Constituyente expresó: “A continuación quiero referirme puntualmente al proyecto que ha dado lugar a esta cláusula. Comenzaré por rescatar el trabajo de un grupo de investigadores de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba que estudiaron y fundamentaron este proyecto. Ellos son el Doctor Ricardo Bianciotti y un grupo de investigadores junior: Patricia Marcela Etienne, Andrea Isabel Fornagueira, María Raquel Martínez de González, Carlos Luis Monzó, Gustavo Murugarren, Carla Saad de Bianciotti, Héctor Mario Silvestro, Juan Carlos Torres y Andrés Vassallo. No necesito decir que me honra, tanto como Rector de la Universidad como Convencional Constituyente, este aporte de la Universidad a la nueva Constitución. Convención Nacional Constituyente, versión taquigráfica de la sesión ordinaria del 12.08.1994, Diario de Sesiones, Tomo IV, pags. 4.107/8. (22) BIANCIOTTI, Ricardo y SAAD DE BIANCIOTTI, Carla. “Hábeas Data”, en Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. 1994, pags.111 a 129. (23) FAUVET, Jaques. “Hay que defender las libertades individuales” en Boletín de la Secretaría de Ciencia y Técnica, 1987/13, Buenos Aires, pág. 27.- El Dr. Fauvet participó en la Segunda Guerra Mundial, en su calidad de oficial de la caballería blindada; en 1945 ingresa como redactor al diario Le Monde, del que será director hasta 1982; en junio de 1984 es nombrado miembro de la Comisión Nacional de Informática y Libertades de Francia. 68 Ricardo S. Bianciotti temente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su vigencia efectiva” (24). Y dirime el conflicto en favor de la privacidad por sobre la seguridad declamada en la ley 25.873 y su Dec. Reg. 1563/04, al confirmar su inconstitucionalidad; porque la captura y derivación de las comunicaciones telefónicas fijas, celulares y por Internet a través de la web, pretendida por el Estado Nacional para resguardar la seguridad y el orden público, constituyen una violación del derecho a la Privacidad e Intimidad de las personas y una violación a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar en su extensión al correo electrónico. Como la interacción existente en el sistema de telecomunicaciones relaciona de manera no individualizada a todos los usuarios, limitar los efectos de la sentencia al accionante podía conducir al desconocimiento de los derechos que había invocado y que fueron tutelados por la misma. Se podía frustrar el contenido de la sentencia, pues no se había acreditado la existencia de una tecnología que permitiera preservar los derechos del peticionante, si la medida no se extendía a todos los usuarios. Con un fino razonamiento, en la disidencia parcial de los Ministros Petracchi y Argibay (25) y Fayt (26) explicitaron: “Que, en este sentido, resulta incomprensible la pretensión de la recurrente dirigida a que los efectos de lo decidido en la presente causa se limiten al amparista, pues —sostiene— “no existe imposibilidad de excluirlo a él de la aplicación de la normativa sin que ello implique que no se deba aplicar la normativa en general”. En efecto, tal afirmación prescinde del carácter indivisible de la materia en discusión. Si bien la “privacidad”, desde cierto punto de vista, puede ser vista como un bien propio de cada individuo en particular, no se trata en el caso de un reclamo de protección limitado a un cierto espacio físico o a algún aparato de comunicación en particular. Por el contrario, lo que entra en juego es el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones. Ello, por definición, presupone la interacción con otros interlocutores, cuya ausencia de protección —por ser ajenos al juicio— derivaría, necesariamente, en el fracaso de la protección al amparista mismo. Desde este punto de vista, la necesidad de protección invocada no podría ser restringida a la “propia” esfera de privacidad. En consecuencia, al no haber sido invocada por la recurrente razón o argumento alguno acerca de cómo sería posible satisfacer la pretensión del reclamante manteniendo la injerencia a la privacidad de terceros, ajenos al pleito, pero potenciales interlocutores, el recurso extraordinario presenta falencias en su fundamentación de entidad suficiente como para impedir su procedencia”. “Que, por lo mismo, frente a la ausencia de argumentos relativos a cómo podrían ser restringidos los efectos de la sentencia al caso particular sin vulnerar la protección de la privacidad pretendida, no se advierte relación directa e inmediata entre lo resuelto en estos actuados y la interpretación restrictiva de los alcances del art. 43 de la Constitución Nacional propuesta por la recurrente” (27). Surge nítida la victoria de la garantía de la privacidad e intimidad de todas las personas, por sobre la seguridad y el orden público planificado con una intromisión inaceptable, que otorgaba un poder ilimitado a la SIDE, intentados por la ley y su decreto reglamentario. 5. Intercepción de las comunicaciones y protección del derecho a la intimidad El derecho a la intimidad abarca la identidad, la voz, la imagen, la edad, la nacionalidad, la salud, los hábitos sexuales, las ideas religiosas, políticas y filosóficas y la situación patrimonial (28). El (24) CSJN. in re: Halabi cit. en el sumario Nro.3 y en los considerados Nros.12, 16 y 19, reseñan el carácter operativo del art.43 de la Constitución Nacional. (25) CSJN. in re: Halabi cit , considerandos 8vo. y 9no. de los Ministros Petracchi y Argibay. (26) CSJN. in re: Halabi cit., considerandos 10mo. y 11mo. del Ministro Fayt. (27) Fallos: 329:2060, 4535; 330:4399, entre muchos otros. (28) FROSINI, Vittorio. “Il diritto nella societá tecnológica”, Ed. Giuffré, Milano, 1981. Cornú, Gerard, “L’ evolution du droit des contrats en France”, en Revue Internationale de Droit Comparé, Vol. I, año 1979, pág. 447, en Bianciotti, Ricardo; «Marco Conceptual de las Transferencias Electrónicas de Fondos», Anuario del Centro 69 Revista de la Facultad bien tutelado es “la reserva espiritual de la vida del hombre, asegurando su libre desenvolvimiento en lo personal, en sus expresiones y en sus afectos” (29). La Corte rescata los fundamentos considerados por la Juez y por la Cámara intervinientes que reseñáramos en las citas 4 y 5; en orden a la aplicación de criterios de interpretación restrictivos en el examen de las intercepciones de las comunicaciones personales, cuando manifiestan (30). Tal como ha sido apreciado por los magistrados de los tribunales intervinientes en las instancias anteriores, es evidente que lo que las normas cuestionadas han establecido no es otra cosa que una restricción que afecta una de las facetas del ámbito de la autonomía individual que constituye el derecho a la intimidad, por cuanto sus previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que operarán las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento del tráfico de información de Internet en cuyo contexto es indiscutible que los datos de navegación anudan a los contenidos. Se añade, a ello, la circunstancia de que las normas tampoco prevén un sistema específico para la protección de las comunicaciones en relación con la acumulación y tratamiento automatizado de los datos personales. En suma, como atinadamente ha sido juzgado en autos, resulta inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estén desprovistas del imprescindible grado de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución concreta por agentes de la Administración quede en manos de la más libre discreción de estos últimos, afirmación que adquiere primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la Dirección de Observaciones Judiciales de la SIDE, que actúa bajo la órbita del poder político, la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder Judicial en orden a la interceptación de comunicaciones telefónicas u otros medios de transmisión que se efectúen por esos circuitos. Ello es así por cuanto, en el marco de la transferencia de la prestación del servicio de telecomunicaciones de la ex Empresa Nacional de Telecomunicaciones a licenciatarias privadas, el decreto 1801/1992 dispuso que la Dirección de Observaciones Judiciales de aquella empresa estatal pasara a depender de la SIDE, a los fines de cumplir con dichos requerimientos de los jueces. Esta protección del derecho a la intimidad en defensa de la libertad e independencia de las comunicaciones, y su no intervención absoluta e irrestricta, pretendida por el Estado Nacional para resguardar la seguridad y el orden público, tiene su garantía constitucional en esta acción de clase, protección extendida genéricamente a todos los ciudadanos de la Nación Argentina, al confirmar la inconstitucionalidad la ley 25.873 y su Dec. Reg. 1663/04, en relación a que la captura y derivación de las comunicaciones telefónicas fijas, celulares y por Internet a través de la web en la extensión de la correspondencia epistolar al correo electrónico, cuando los datos pueden ser usados para una finalidad distinta de la perseguida por el legislador y sin control judicial, constituyen una violación del derecho a la Privacidad e Intimidad de las personas. 6. La garantía de la Privacidad por sobre la vaguedad de la ley La Corte (31) reseña la ley atacada y los fundamentos que no fueron apelados, destacando que: 1ro.) la ley exhibe vaguedad en sus previsiones de las que no resulta claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial, y 2do.) tal como está redactada la norma, existe el riesgo de que los datos sean utilizados para fines distintos que aquéllos en ella previstos. Señalando que las comunicaciones a las que se refiere la ley 25.873 y todo lo que los individuos transmiten por las vías pertinentes integran la esfera de intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las previsiones de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. El derecho a la intimidad y la garantía consecuente contra su lesión actúa contra toda “injerencia” o “intromisión” “arbitraria” o “abusiva” en la “vida privada” de los afectados. de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1993, pág. 42. (29) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. «Derecho a la intimidad», Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982, p.87. (30) C.S.J.N. in re: Halabi cit., considerando 25. (31) C.S.J.N. in re: Halabi cit., considerandos 22 y 23. 70 Ricardo S. Bianciotti Este es el quid de la cuestión, la defensa de la intimidad, la garantía de la Privacidad establecida por los arts. 18 (32) y 19 (33) de la C.N. por sobre la vaguedad de una ley que atenta contra éstas garantías constitucionales. 7. El impacto tecnológico sobre el derecho El impacto tecnológico junto a los nuevos modos de agregación social, ejercen sobre el derecho una notable influencia (34). Esto hace que los datos sean posibles de capturar cada vez más rápidamente, de circular con mayor velocidad y de expandirse en forma casi inmediata a una multiplicidad de lugares en un mismo tiempo. Todo esto trae aparejada la posibilidad que la “privacidad e intimidad” de una persona sea perturbada por la acción indebida de terceros. Entonces, no es suficiente la protección frente a la violación del secreto, la inviolabilidad del domicilio, etc., sino que es necesario dar un paso más hacia los derechos positivos de la persona en orden a sus datos y al conocimiento de toda información de que se dispone para la toma de decisiones (35). La doctrina de la Corte ha conceptualizado la intimidad como el “derecho a decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal” (36). El control de la información constituye en la actualidad la faceta más importante de la intimidad y se erige como medio más eficaz para proteger la reserva de la vida privada en todas sus formas; por una lado, a través de la posibilidad de mantener ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida privada de una persona, y por otro el control que cada individuo tiene sobre el manejo y circulación de la información que sobre su persona ha sido confiada a un tercero (37). Como novedad absoluta dentro de las garantías constitucionales introducidas por la reforma constitucional de 1994 se encuentran la “Acción de clase” y el “Hábeas Data” (38), el art. 43 de la Constitución Nacional ha receptado ambos institutos, como una variable de la acción de amparo, como vía procesal constitucional (39); para nosotros ambas son acciones constitucionales, enmar(32) Art.18 C.N.: (…)El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación (…). (33) Art.19 C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. (34) BIANCIOTTI, Ricardo. “Informática y Derecho a la Intimidad. Su tutela constitucional”, en Libro de ponencias del I y II Coloquio Nacional de Docencia e Investigación en Informática y Derecho, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; Colegio de Abogados de Córdoba y Colegio de Escribanos de Córdoba, abril 1987 -abril 1988, pág. 16. (35) PARRELLADA, Carlos. “El derecho de la persona y la informática” en Responsabilidad por Daño, Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, T. II, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1990, pág. 352-360. (36) C.S.J.N., in re “Ponzetti de Balbín, Indalia E. c/Ed. Atlántida S.A.”, 11.12.84, considerando 8 del voto de la mayoría y considerando 20 del voto del Dr.Petracchi, Fallos 306-1892. (37) FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. “El derecho a la intimidad - Análisis del art. 1071 bis del Código Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, Mayo de 1982, pág. 44. (38) QUIROGA LAVIE, Humberto. “El Amparo, el Hábeas Data y el Hábeas Corpus”, en La reforma de la Constitución, explicada por miembros de la Comisión de Redacción, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Octubre 1994. (39) SAGÜES, Néstor Pedro. “Amparo, Hábeas Data y Hábeas Corpus” en la Reforma Constitucional en Rev. Jurídica La Ley 1994-D,1151, Bs. As. Argentina. Posición receptada por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en pleno, in re: Costa Esquivel, Oscar A. c/ Co.de.me., (Dres.: Kemelmajer de Carlucci, Romano, Böhn, Nanclares, Salvini y Llorente) en LL. 1999-B, 588, con nota a fallo de Beatriz Martorello y Silvia V. Guahnon, Cuestiones procesales para la interposición de la Acción de Hábeas Data. 71 Revista de la Facultad cadas en los derechos humanos de tercera generación, dado que poseen particularidades propias y una proyección superior al amparo genérico, que receptó los derechos humanos de segunda generación, y por ende al hábeas corpus que comenzó con los derechos humanos de primera generación; su ubicación dentro del capítulo segundo sobre “Nuevos derechos y garantías”, consagran la tutela de los derechos de incidencia colectiva en general y la protección del derecho a la intimidad, la vida privada, el derecho al honor, el derecho a la identidad, a la voz y a la propia imagen. La consagración constitucional, operativa por la Corte, antes con el habeas data en el caso “Urteaga” dictada antes de la sanción de la ley de hábeas data (40) y hoy con la acción de clase en el caso “Halabi”, son vallados que previenen contra los posibles abusos de los poseedores de información sensible en sus bancos de datos y los abusos del Estado Nacional, en todos sus estamentos y en especial de la SIDE (41), en el registro de las comunicaciones telefónicas y por Internet de los ciudadanos. 8. El derecho a la autodeterminación informativa o a la libertad informática Hace más de una década que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, lo garantiza mediante la acción de Hábeas Data como “un instituto entrañablemente vinculado al derecho a la intimidad, como un instrumento destinado a evitar injerencias extrañas en la vida privada, pero también a fin de proteger el honor, el derecho a la identidad y a la propia imagen” (42). La Corte en forma unánime había reconocido la obligación del Estado de producir información objetiva sobre la que posea en sus bancos de datos; consagrando el derecho a la información objetiva; el Dr. Petracchi en el voto de mayor sustancia del caso “Urteaga” dijo: “El objeto específico de la acción intentada es la obtención de datos y por lo tanto sólo resulta viable mediante hábeas data, es decir, el recurso tendiente a facilitar el acceso a la información en virtud del derecho consagrado por la norma constitucional (art.43 C.N.). “( ...) “se solicita el acceso a datos, ámbito específico del hábeas data.” Posteriormente reseña la evolución del Tribunal Constitucional Alemán (sentencia del censo) y hace presente: “A esta decisión se le atribuye la configuración del concepto de “autodeterminación informativa” o libertad informática, que es reconocido actualmente en forma predominante como el fundamento del hábeas data en las legislaciones que contemplan derechos análogos” (43). Profundiza el Ministro Petracchi en “Urteaga” sobre la autodeterminación informativa y ahondando expresa: “El punto fundamental de la argumentación de la Bundesverfassungsgericht fue la consagración de la “autodeterminación informativa”. Según este concepto es el ciudadano quien debe decidir sobre la cesión y uso de sus datos personales. Este derecho —se dijo— puede ser restringido por medio de una ley por razones de utilidad social, pero respetando el principio de proporcionalidad y garantizando que no se produzca la vulneración del derecho a la personalidad. Que, de acuerdo con esta concepción, en un estado de derecho, el ciudadano es propietario de los datos que sobre el se registran; por lo tanto, ellos deben estar a su disposición para que sea él quien decida si los cede o en qué condiciones lo hace. Según Hassemer— actual juez del Tribunal Constitucional alemán, y Comisionado para la Protección de Datos de Hesse (Datenschutzbeauftragter) durante varios años—, en los países con un alto grado de desarrollo en sus esquemas de derechos fundamentales se ha con(40) Ley Nro.25.326 (B.O.02.11.00). (41) El decreto 1563/04 reglamentó la norma legal pero su aplicación fue suspendida más tarde por el decreto 357/05. El tribunal a quo observó al respecto -mediante un señalamiento que ha quedado firme ante la ausencia de agravio- que la suspensión del reglamento no implicó su exclusión del ordenamiento jurídico y, por ende, el precepto resulta susceptible de ocasionar una afectación actual o inminente a los derechos del actor. Tal dispositivo, en lo que interesa, determina que la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE) será el órgano encargado de realizar las interceptaciones y que los prestadores deberán obtener los recursos para realizarlas y mantenerlas en confidencialidad. “Halabi” cit. Considerando 22 in fine. (42) C.S.J.N., in re “Urteaga, Facundo R. c/ Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas “, octubre 15-998, Fallos 321, p. 2767. (43) C.S.J.N. Voto del Dr. Petracchi, considerandos 7, 8 y 10, in re Urteaga cit., p. 2795-2796. 72 Ricardo S. Bianciotti vertido en algo natural y evidente que la protección de la privacidad del ciudadano está íntimamente unida al derecho a la información”. “Para decirlo con las palabras del Tribunal Constitucional alemán, “si un ciudadano no tiene información sobre quien ha obtenido información sobre él, qué tipo de información y con que medios la ha obtenido, ya no podrá participar en la vida pública sin miedo” (44). En el caso Halabi, en el voto de la mayoría de la Corte, se sitúa al fenómeno de las telecomunicaciones privadas dentro de esta órbita. Destaca la vaguedad de los términos de la norma, una redacción que permitiría que los datos puedan ser utilizados para una finalidad distinta de la perseguida por el legislador y la ausencia de suficiente debate legislativo. La Corte refuerza el principio de legalidad, el que no se limita en este caso a la existencia de una norma escrita que ha sido el producto de la sanción del Poder Legislativo, sino además de la necesidad que la deliberación haya existido con la intensidad que permite la conformación de la causalidad al momento de legislar (45). De la dignidad y libertad, entendida como libre autodeterminación deriva la facultad de la persona de decidir básicamente por sí misma cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a su propia vida. Por ello el tribunal constitucional alemán entendió que “sería contrario a dicha facultad de autodeterminación un orden social y un orden jurídico que hiciese posible al primero, que el ciudadano ya no pudiera saber quién, qué, cuándo y con qué motivo se sabe algo sobre él ... esto no sólo menoscabaría las oportunidades del desarrollo de la persona individual sino también el bien público, porque la autodeterminación constituye una condición elemental de funcionamiento de toda comunidad fundada en la capacidad de obrar y de cooperación de sus ciudadanos” (46). Frosini concibe libertad informática como el nuevo derecho “de autotutela de la propia identidad informática”: o sea, el derecho de controlar (conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales consignados en un sistema informático (47). En el plano jurídico la intimidad se vincula al concepto de libre desarrollo de la personalidad, reconocido como valor fundamental (Grundwert) por distintas Constituciones actuales, por ejemplo la Grundgesetz de la Constitución Alemana proclama el libre desarrollo de la personalidad (freie Entfaltung der Personlichkeit) en su art. 2.1; este valor se desglosa, en opinión de Adlbert Podlech (48) en dos libertades básicas: la libertad general de acción (allgemeine Handlungsfreibeit), entendida como libertad para decidir la realización u omisión de determinados actos y la consiguiente facultad para comportarse o actuar de acuerdo con esa decisión; y la autodeterminación informativa (informationelle Selbstbestimmung), que se refiere a la libertad para determinar quién, qué, con qué motivo y en qué ocasión pueden conocer informaciones que conciernen a cada sujeto. El derecho a la autodeterminación informativa (Recht auf informationelle Selbstbetimmung), construcción de la doctrina y la jurisprudencias germanas equivalentes a la libertad informática, tiene en la sociedad tecnológica la función de garantizar a los ciudadanos las facultades de información, acceso y control de los datos que les conciernen. Esa forma de intimidad no se concibe como (44) Voto del Dr. Petracchi, considerandos 10 in fine y 11, in re Urteaga cit. (45) SABSAY, Daniel Alberto, ob. cit. (46) PEREZ LUñO, Antonio Enrique, “Los Derechos Humanos en la sociedad tecnológica”, en Cuadernos y Debates, Nro.21, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág.140. (47) FROSINI, Vittorio, “Il nuovo diritto del cittadino”, en el vol. a cargo de F. Riccobono,” Nuovi diritti dell’età tecnologica”, (Atti del Convegno tenuto a Romo presso la Libera Università Internazionale degli Studi Sociali, 5/6 maggio 1989), Giuffrè, Milano, 1991, pp.75 y ss. (48) PODLECH, Adalbert, Art.2 Abs.1, en Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Reihe Alternativkommentare), Luchterhand, Neuwied-Darmstadt, 1984; cit. por Antonio Enrique Perez Luño, en “Vittorio Frosini y los nuevos derecho de la sociedad tecnológica”, en Informática e Diritto, Atti della giornata celbrativa in occasione dei 70 anni di Vittorio Frosini (Pisa, Scuola superior S.Anna, 27.03.92) Edizioni Scientifiche Italiane, XVIII annata - Seconda serie - vol.I (1992) - n. 1-2 (fascicolo doppio), pág.106 y ss.. 73 Revista de la Facultad un valor intrasubjetivo, sino como autodeterminación del sujeto en el seno de sus relaciones con los demás ciudadanos y con el poder público. El derecho a la libertad informática constituye una modalidad de la libertad personal reconocida a los ciudadanos, tendiente a proteger jurídicamente su “identidad informática”. Para el ejercicio del derecho a libertad informática se precisa reconocer y garantizar las facultades de: conocimiento y acceso por parte de los ciudadanos de las informaciones que les conciernen contenidas en bancos de datos. Por ello, indica Frosini, que al tradicional hábeas corpus corresponde en las sociedades tecnológicas el hábeas data (49). El habeas corpus, el habeas data y la acción de clase, representan, tres garantías procesales de aspectos diferentes de la libertad. Así, el habeas corpus se circunscribe a la libertad física y externa de la libertad; el hábeas data protege aspectos internos de la libertad: la identidad personal, su autodeterminación, su intimidad, etc., y la acción de clase garantiza el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones por la interacción que con otros interlocutores excede la protección de la propia intimidad; concretadas en las garantías de acceso y control de las informaciones procesadas en bancos de datos (habeas data) y de protección genérica de todos los ciudadanos (acción de clase). La relevancia de la libertad informática como nuevo derecho destinado a garantizar jurídicamente la “identidad informática” de las personas, es decir, su facultad de acceder (habeas data) y controlar sus datos personales; así como a restablecer el equilibrio de poderes (acción de clase) en la sociedad tecnológica. 9. Los tratados internacionales y su rango para-constitucional Culmina en el considerando 23 la Corte citando el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11, inc. 2°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (tratados, ambos, con jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y art. 1071 bis del Código Civil) (50). Esta cita de los tratados internacionales y resaltado de que tienen jerarquía constitucional, es porque la Corte considera que los mismos son para-constitucionales,ocupando el mismo lugar en la pirámide de jerarquía constitucional que la C.N; la Corte viene resolviendo en este sentido la discusión que existía entre dos constituyentes de 1994: Rodolfo Barra indicaba que los tratados internacionales eran infraconstitucionales, que estaban por debajo de la C.N., y Liliana Carrió señalaba que eran supraconstitucionales, por sobre la C.N.; desde su nueva integración en el año 2004 ésta Corte especifica que los tratados incorporados por el art.75 inc.22 son para-constitucionales, son como la letra misma de la Constitución Nacional al unificarse en un mismo escalón de igualdad. 10. Límites al poder del Estado La Corte fija límites al poder del Estado y establece que la ley debe fijar estrictamente los procedimientos objetivos bajo los cuales podrán ser interceptadas las comunicaciones (51), cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sentido que el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden público no es ilimitado, sino que recordando el caso Bulacio “su actuación está condicionada por el respeto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los procedimientos con- (49) FROSINI, Vittorio,” Il nuovo diritto del cittadino”, ob. cit. pág. 77. (50) Art.1.071 Bis del Código Civil Argentino: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación. (Artículo incorporado por art. 1° de la Ley Nro.21.173(B.O. 22.10.1975). (51) C.S.J.N. in re: Halabi cit., considerando 24. 74 Ricardo S. Bianciotti forme a Derecho (...) con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma” (52). Y subraya que sólo la ley puede justificar la intromisión en la vida privada de una persona, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (53). Es en este marco constitucional que debe comprenderse, en el orden del proceso penal federal, la utilización del registro de comunicaciones telefónicas a los fines de la investigación penal que requiere ser emitida por un juez competente mediante auto fundado (54), de manera que el común de los habitantes está sometido a restricciones en esta esfera semejantes a las que existen respecto a la intervención sobre el contenido de las comunicaciones escritas o telefónicas. Esta norma concuerda con el artículo 18 de la ley 19.798 que establece que “la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable. Su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente”. En idéntico sentido, el Tribunal Constitucional de España (55), ha sostenido que “si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones (...) quedaría materialmente vacío de contenido”. Así, el TEDH acepta como garantía adecuada frente a los abusos que la injerencia sólo pueda producirse allí donde “existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave” (56) o donde existan “buenas razones” o “fuertes presunciones” de que las infracciones están a punto de cometerse (57). En este razonamiento se sustentan los límites del poder del estado para llevar a cabo la intercepción de las comunicaciones personales a fin de garantizar la seguridad y el orden público; entre los que se destacan, la existencia de una ley, la intervención de un juez y la finalidad razonable, cuando ellos estén reunidos no resultarán afectados los derechos fundamentales (58). 11. La libertad como valor constitucional La libertad como valor constitucional, ha garantizado la independencia, autonomía y emancipación de todos los ciudadanos por contraposición a la opresión, esclavitud y limitación de todas las formas de autoritarismo. La Corte en su mayoría brinda una clase magistral cuando recuerda (59) que la libertad, en cada una de sus fases, tiene su historia y su connotación (60); de ahí que las consideraciones en particular sobre el tema en discusión deban mantener un muy especial apego a las circunstancias del caso. El Tribunal tiene dicho que los motivos que determinan el examen de la correspondencia en el caso de un delincuente, pueden diferir de los referentes a un quebrado (61), a un vinculado al comercio, a un sujeto de obligaciones tributarias, etc.; por ello ha interpretado que el art. 18 de la Constitución no exige que la respectiva ley reglamentaria deba (52) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C, n° 100, caso “Bulacio v. Argentina”, sentencia del 18 de septiembre de 2003, ptos. 124 y 125; ver Fallos: 330:3801. (531) Fallos: 306:1892; 316:703, entre otros. (54) Confr. art. 236, segunda parte, del Código Procesal Penal de la Nación, según el texto establecido por la ley 25.760. (55) Sentencia del 5 de abril de 1999 (STC 49/1999), con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. (TEDH). (56) TEDH, Caso K., núm. 51. (57) TEDH Sent. del 15 jun. 1992, caso L, núm. 38. (58) SABSAY, Daniel Alberto, ob. cit. (59) C.S.J.N. in re: Halabi cit., considerando 25. (60) Fallos: 199:483. (61) Ley 24.522. Art. 114: Correspondencia. La correspondencia y las comunicaciones dirigidas al fallido deben ser entregadas al síndico. Este debe abrirlas en presencia del concursado o en la del juez en su defecto, entregándose al interesado la que fuere estrictamente personal 75 Revista de la Facultad ser “única y general” (62). Cabe recordar que se afirmó (“in re” Dessy) (63) que, para restringir válidamente la inviolabilidad de la correspondencia, supuesto que cabe evidentemente extender al presente, se requiere: a) que haya sido dictada una ley que determine los “casos” y los “justificativos” en que podrá procederse a tomar conocimiento del contenido de dicha correspondencia; b) que la ley esté fundada en la existencia de un sustancial o importante objetivo del Estado, desvinculado de la supresión de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de la libertad de expresión; c) que la aludida restricción resulte un medio compatible con el fin legítimo propuesto y d) que dicho medio no sea más extenso que lo indispensable para el aludido logro. A su vez, fines y medios deberán sopesarse con arreglo a la interferencia que pudiesen producir en otros intereses concurrentes. Es decir, que en este terreno la calidad del tejido social, la pluralidad de fuerzas y el juego de contrapoderes, derrotan a las trampas liberticidas a que pueda tender la tecnología (64), y una ley que pretendió, la escucha y grabado irrestricto de nuestras comunicaciones y correos electrónicos por diez años. 12. Conclusiones El habeas corpus, el habeas data y la acción de clase, representan, tres garantías procesales de aspectos diferentes de la libertad. Así, el hábeas corpus se circunscribe a la libertad física y externa de la libertad; el hábeas data protege aspectos internos de la libertad; y la acción de clase resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Halabi, garantizan la privacidad e intimidad de los habitantes de la Nación Argentina, por su efecto expansivo de alcance general. La protección de la Privacidad sobre la seguridad y el orden público pretendidas por el Estado relacionadas con la declaración de inconstitucionalidad de la ley Nº 25873, que había dispuesto la intervención general de todas las comunicaciones telefónicas y correos electrónicos por Internet, grabándolos por 10 años, violaba el derecho a la intimidad cuando los datos podían ser usados por la SIDE para una finalidad distinta de la perseguida por el legislador y sin control judicial; surge nítida la victoria de la garantía de la privacidad e intimidad de todas las personas, por sobre la seguridad y el orden público planificado con una intromisión inaceptable, que otorgaba un poder ilimitado a la SIDE, intentados por la ley y su decreto reglamentario. La Corte garantiza el derecho a la intimidad tutelado por los art. 18 y 19 de la Constitución Nacional y por los Tratados internacionales con rango constitucional, imponiéndole límites al poder del Estado y rescatando la libertad como valor constitucional. (62) Fallos: 171:348; 318:1894, en este último una persona privada de su libertad interpuso hábeas corpus por considerar que el Servicio Penitenciario Federal había agravado ilegalmente sus condiciones de detención, en cuanto se le obliga a entregar abiertas las cartas que se propone despachar, para permitir a las autoridades del penal ejercer la censura de su contenido. Las instancias inferiores rechazaron la acción intentada. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la mayoría integrada por los Dres.: Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano y Eduardo Moliné O’Connor, revocó la sentencia apelada, in re: Dessy, Joao Gustavo G. del 19.10.95. (63) Fallos: 318: 1894 precedente en el voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano. (64) NORA, Simón y MINC, Alain. “La informatización de la sociedad”, Trad. castellana de P. García de Pruneda y R. Ruza, Fondo de la Cultura Económica México-Madrid, Bs.As., 1980. 76 Algunas reflexiones sobre la evoluciOn de la tutela de los derechos econOmicos, sociales y culturales (DESC) en el sistema interamericano Some reflections on the protection of economic, social and cultural rights (escr) at the interamerican human rights system Por Carlos Teijo García (*) Resumen: Los derechos económicos, sociales y culturales han sido objeto tradicionalmente de un nivel de protección inferior a los derechos civiles y políticos, tanto en el plano interno constitucional como en el internacional. Los instrumentos jurídicos básicos del sistema interamericano, como el Convenio de San José de 1969, han participado de esta tendencia, al regular sólo los derechos de primera generación. Sin embargo, la adopción de normas específicas más recientes como el Protocolo de San Salvador ha permitido avanzar en la defensa de los derechos de contenido prestacional. El control de las obligaciones estatales en esta materia se ha intensificado particularmente en la última década a través del desarrollo de mecanismos específicos de seguimiento, así como mediante el avance de la jurisprudencia interamericana en la que se observa una orientación hacia el incremento de la tutela por vía indirecta de los DESC, a través de la afirmación de la indivisibilidad de los derechos humanos y del correlativo refuerzo de las garantías de cumplimiento de los derechos civiles y políticos. En este artículo se analizan las distintas dimensiones del proceso de inserción de la tutela de los DESC en el sistema interamericano, en los ámbitos del desarrollo normativo, la creación de nuevos mecanismos de control y la evolución jurisprudencial. Palabras clave: derechos económicos, sociales y culturales – tutela – sistema interamericano. Abstract: The economic, social and cultural rights (ESCR) have traditionally been protected less than political rights. The basic legal instruments of the interamerican human rights system have participated of this trend, regulating mainly first generation rights. However, after the adoption of specific norms as the Protocol of San Salvador, there has been some progress in the protection of (*) Profesor de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales en la Universidad de Santiago de Compostela USC. Doctor en Ciencias Políticas. Premio Extraordinario de Doctorado (2003) de la Facultad de Derecho de la USC. Es autor de las monografías Organizaciones Internacionales No Gubernamentales y Derecho Internacional (Madrid, 2005) y Ayuda al desarrollo: piezas para un puzzle (Madrid, 2009). Ha publicado numerosos artículos y capítulos de libros en los que ha abordado diversos temas en el ámbito del derecho y las relaciones internacionales. carlos. [email protected] (0034) 981563100 ext. 14697. 77 Revista de la Facultad ESCR. The control of state obligations in this area has been intensified; particularly through the development of monitoring mechanisms and the progress of inter-American jurisprudence in which it´s possible identify a trend towards the indirect protection of ESCR, connecting them with civil and political rights. Key words: economic, social and cultural rights – protection – interamerican system. 1. Introducción: la exigibilidad jurídica de los DESC Los derechos humanos constituyen un todo indivisible que deriva de la dignidad de la persona. Sin embargo, es sabido que en la práctica estatal se ha producido tradicionalmente una valoración desigual sobre la exigibilidad de los derechos de primera y de segunda generación. Mientras los derechos civiles y políticos han sido considerados oponibles al Estado tras su regulación mediante normas constitucionales e internacionales, los DESC han sido concebidos tan solo como criterios orientadores de las políticas asistenciales del Estado, pero no como verdaderos derechos exigibles jurídicamente a éste. Vamos a prescindir, a efectos expositivos, del debate teórico sobre la propia juridicidad y exigibilidad de los DESC, que ha sido desplegado para luchar contra la que un eximio Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos denominó “la fantasía de las generaciones de los derechos humanos” (1). De dicho debate pueden desprenderse como conclusiones generales, en primer lugar, que la diferente naturaleza de ambas categorías de derechos no es tal, puesto que los derechos civiles también implican obligaciones positivas (y no sólo negativas) para los Estados y, en segundo término, que los DESC aunque ciertamente deben ser exigidos a los gobiernos mediante vías políticas son también susceptibles de control por parte de órganos independientes, que pueden entrar a valorar si las actuaciones gubernativas están razonablemente orientadas a cumplir con los compromisos asumidos por el Estado o no lo están (2). Eludiendo la cuestión teórica, sin embargo, nos parece más razonable centrarnos sobre la dimensión práctica de la exigibilidad jurídica de los DESC para indicar que durante la última década se han producido avances importantes en este terreno, que han coincidido con el proceso de asunción de compromisos en materia de desarrollo social por parte de los Estados a través de la formulación de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (3). Tanto desde el punto de vista material de la definición del contenido de las obligaciones estatales en el ámbito de los DESC como desde una perspectiva procesal (tras la firma del Protocolo Facultativo al Pacto de DESC) puede afirmarse que se ha producido un refuerzo a nivel global, en el marco del sistema de protección de los derechos humanos de la ONU, de la exigibilidad de los derechos de contenido socioeconómico. Como (1) CANÇADO TRINDADE, A.A.: “Derechos de solidaridad”, en Rodolfo Cerdas Cruz y Rafael Nieto Loayza (comps.): Estudios básicos de derechos humanos, t° I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1994, p. 64. (2) Sobre este aspecto remitimos, por todos, a la obra de Abramovich y Courtis, en la que se aborda en extenso este debate teórico para afirmar que “la adscripción de un derecho al catálogo de derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales tiene un valor heurístico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualización más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones que cada derecho genera, llevaría a admitir un continuum de derechos, en el que el lugar de cada derecho esté determinado por el peso simbólico de obligaciones negativas o positivas que lo caractericen”, ABRAMOVICH, V. Y COURTIS, CH, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, pág. 27. Desde la perspectiva aplicada de la práctica procesal, en la que se puede observar el avance operado en la justiciabilidad de los DESC a nivel comparado y ante tribunales internacionales, resulta recomendable la consulta del informe Comisión Internacional de Juristas: Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights: Comparative experiences of justiciability, Ginebra, CIJ, 2008; así como, la obra COOMANS, F. (ed): Justiciability of Economic and Social Rights. Experiences from Domestic Systems, Intersentia, 2006 (3) En extenso sobre esta cuestión, TEIJO GARCÍA, C. “Obligaciones jurídicas de los Estados en materia de desarrollo y cooperación al desarrollo ¿algo nuevo bajo el sol?” en I. RODRIGUEZ Y C. TEIJO (eds.) Ayuda al desarrollo. Piezas para un puzzle, La Catarata, 2009. 78 Carlos Teijo García prólogo al análisis de la realidad interamericana y como referente para contrastar si la tendencia evolutiva de éste es análoga, señalaremos algunos hitos recientes y relevantes de este proceso de sustantivación jurídica de los DESC. Materialmente, el Comité de DESC de la ONU (en adelante, Com. DESC) ha impulsado este proceso al señalar que todos los Estados parte en el Pacto —aún a pesar de la flexibilidad que les otorga el artículo 2.1 cuando indica que los DESC pueden realizarse de manera progresiva en función de la disponibilidad de recursos estatales— tienen la obligación inderogable de garantizar a la población unos niveles esenciales mínimos de derechos, entre los que se cuentan los derechos a la alimentación y a la vivienda adecuadas, a la protección de la salud y a la educación (4). Algunas de las últimas observaciones generales del Com. DESC se han centrado, precisamente, en delimitar el contenido de estas obligaciones mínimas estatales, señalando que consisten, al menos, en asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva y adecuada para que nadie padezca hambre; en garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua potable; y en facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS (5). Este concepto de las obligaciones esenciales del Estado en materia de DESC desempeña una función trascendental en relación con las estrategias de lucha contra la pobreza de los países en desarrollo ya que, cuando la estrategia formulada por un país no las refleja, ésta debe ser considerada incompatible con las obligaciones jurídicamente vinculantes para cualquier Estado que sea parte en el Pacto (6). Sin embargo, los pronunciamientos del Com. DESC han contribuido no solo a sustanciar el contenido de las obligaciones estatales en materia de lucha contra la pobreza, sino también a intensificar su control. En primer lugar, porque el Comité ha afirmado que el Pacto impone obligaciones autoejecutables que resultan de inmediato cumplimiento para todo Estado parte, con independencia del nivel de recursos de que disponga. En especial, esta inmediatez se predica de la obligación estatal de garantizar los DESC a todos sus ciudadanos sin discriminación alguna; pero el Comité afirma también en su Comentario General nº 3 (párr. 5) que resultan exigibles de manera automática a los Estados desde la entrada en vigor del Pacto los derechos relativos a la igualdad salarial entre hombres y mujeres (art. 7.a. i), a la prohibición del trabajo infantil (art.10.3) y a la obligación de garantizar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita (art. 13.2.a). En segundo término, el Com. DESC ha precisado que los Estados están obligados a adoptar las medidas positivas necesarias, mediante estrategias nacionales de desarrollo, que les permitan avanzar de la forma más rápida y eficaz posible hacia la plena realización de los DESC, absteniéndose de ejecutar políticas que resulten deliberadamente regresivas para la consecución de estos. Y, en tercer lugar, el Comité ha reforzado la exigibilidad de las obligaciones estatales, al establecer que estos tienen el deber de someterse a una supervisión independiente que garantice la rendición de cuentas. En este sentido, el ACNUDH ha subrayado recientemente las importantes funciones de control que desempeñan los órganos del sistema de Naciones Unidas, insistiendo en el carácter promisorio que para la vigilancia de las obligaciones socioeconómicas de los Estados debe tener la entrada en vigor del Protocolo Facultativo al PIDESC, adoptado por la AGNU el 10 de diciembre de 2008, que (4) Sobre el concepto de obligaciones mínimas de los Estados vid. Observación general nº 3 de este órgano sobre la naturaleza de las obligaciones de los Estados partes en el Pacto (E/1991/23) párr. 10, así como el Informe del Relator Especial sobre el derecho de cualquier persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (E/CN.4/2003/58) párr. 53, y el Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación (E/ CN.4/2002/58), párr. 39. (5) Cf. Com. DESC (1999 a) Observación general nº 12, El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11), E/C.12/1999/5, (1999 b) Observación general, nº 13 sobre el derecho a la educación, E/C.12/1999/10, (2000) Observación general nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), HRI/GEN/1/ Rev.7, p. 95, (2002) Observación general nº 15, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2002/11. (6) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ACNUDH (2004) Los derechos humanos y la reducción de la pobreza: un marco conceptual, HR/PUB/04/1, pág. 30. 79 Revista de la Facultad va a permitir la presentación de comunicaciones de particulares en relación con las violaciones de derechos socioeconómicos (7). Esta evolución de la práctica internacional refleja un incremento del control sobre la actuación gubernativa en el ámbito de los derechos socioeconómicos con la intención de evitar que el concepto de la realización progresiva de los DESC —que constituye un dispositivo de flexibilidad necesario para reflejar las disparidades existentes en el mundo real entre los Estados— se convierta en un parapeto tras el que estos puedan eludir sine die el cumplimiento de las obligaciones jurídicas que han asumido respecto a la lucha contra la pobreza. La interpretación de la normativa internacional sobre los derechos socioeconómicos que han realizado el Com. DESC y los restantes órganos de control del sistema de Naciones Unidas ha permitido, en consecuencia, sustantivar el contenido de las estrategias de desarrollo, desplazándolas desde el ámbito voluntarista de la mayor o menor sensibilidad social del gobierno correspondiente hasta el terreno de las obligaciones jurídicas exigibles al Estado. Desde esta perspectiva, por tanto, los ODM no han de ser calificados como un compromiso político sino como la plasmación específica de un umbral mínimo para garantizar el cumplimiento básico de los derechos humanos de contenido socioeconómico. 2. La regulación material de los DESC en el sistema interamericano En el sistema interamericano la evolución de la tutela jurídica de los DESC ha seguido una tendencia similar a la existente a nivel global; es decir, los textos normativos de referencia se han caracterizado por un tratamiento sucinto de estos derechos pero, aún más importante, la creación de normas secundarias para garantizar su control ha avanzado también de forma particularmente parsimoniosa, por contraste con la articulación de mecanismos procesales eficaces (fundamentalmente a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) para la defensa de los derechos civiles y políticos. Los textos normativos medulares del sistema interamericano dedican escasa atención a la regulación de los DESC. La Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (DADH), que carece de carácter vinculante pero que tiene particular relevancia por ser la base que permite a la Comisión Interamericana formular recomendaciones dirigidas a los Estados que no son partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contiene referencias poco sistemáticas a algunos DESC como son el derecho a la salud (art. XI), a la educación (art. XII), a la cultura (art. XIII), al trabajo (art. XIV) o a la seguridad social (art. XVI) (8). Pese a que la mayor parte de la doctrina coincide en señalar que la Carta carece de valor vinculante, no puede afirmarse que esté desprovista de valor jurídico pues, según la Corte Interamericana, “los Estados Miembros han entendido que la Declaración contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta [de la OEA] se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración [puesto que] la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta” (9). (7) Vid. ACNUDH (2007) Informe sobre la realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, E/2007/82, pág. 79; sobre el contenido del Protocolo, Villán Durán, C.: “Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, Revista Española de Desarrollo y Cooperación, 2009, nº 23 (monográfico sobre Derechos humanos y cooperación). (8) Como ha indicado Leblanc “los términos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reflejan la forma tradicional de entender estos: ambas cargan el acento sobre los derechos civiles y políticos y tratan a los derechos económicos, sociales y culturales más como subproductos del desarrollo económico que como valores en sí mismos”, LeBLANC, L.: “The economic, social and cultural rights Protocol to the American Convention and its background”, Netherlands Quarterly for Human Rights, vol. 2, 1992, pág. 130. (9) OC-10/89, de 14 de julio de 1989: “Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Serie A: Fallos y Opiniones, n° 10, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1990, párrafos 43 y 45. 80 Carlos Teijo García En el texto jurídico capital sobre el que pivota el sistema interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) de 1969, la regulación relativa a los DESC tampoco avanzó de forma sustancial debido a las reticencias manifestadas por varios Estados por relación a la codificación expresa de los mismos (10). Finalmente sólo fue incorporado al tratado el artículo 26 en el que, con carácter general, se establece que “los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la [OEA], reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. El alcance de dicha disposición ha sido objeto de una considerable controversia. Para parte de la doctrina, que subraya el hecho de que en los trabajos preparatorios de la Conferencia Interamericana fue rechazada expresamente una propuesta colombiana que abogaba por la regulación expresa de los DESC, el artículo 26 fija sólo pautas de conducta para los Estados en materia socioeconómica pero no garantiza derechos en sentido estricto, por lo que la tutela directa de estos derechos en sede jurisdiccional no es posible y debe ser realizada de forma indirecta a través de la protección de derechos civiles y políticos conexos, tal y como se demuestra en la práctica de los órganos de control (11). Esta posición, sin embargo, ha sido cuestionada recientemente por quienes entienden que “aunque la Convención no contiene, expresis verbis, un elenco de derechos económicos, sociales y culturales, sí contiene, por vía de referencia (interconexión normativa) un listado bastante prolijo de estos derechos, al referir a las normas económicas, sociales, y sobre educación, ciencia y cultura de la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires [por lo que] considerar que la Convención es sólo una Convención de derechos civiles y políticos, y que por tanto la competencia ratione materiæ de la Comisión y la Corte se circunscribe sólo a esos derechos, es producto de una lectura incompleta del Pacto de San José, cuando no mal intencionada” (12). El debate doctrinal entre ambas posiciones ha sido intenso y no está desprovisto de dimensiones prácticas, al suponer una valoración crítica global de la jurisprudencia de la Comisión y la Corte (13). (10) Del análisis de los trabajos preparatorios de la conferencia se desprende que los DESC no fueron incorporados por parte de los Estados al Convenio de San José de forma expresa, ante las dificultades surgidas durante la negociación del texto para encontrar fórmulas globalmente satisfactorias, CRAVEN, M.: “Economic, Social and Cultural Rights” en HARRIS, D. Y LIVINGSTONE, S.: The Inter-American System of Human Rights, Oxford University Press, 1998, págs. 297-306. (11) VENTURA ROBLES, M. “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, en Revista IIDH, No. 40, San José, IIDH, 2004, pág. 91 y 30. (12) URQUILLA BONILLA, C.: “Los derechos económicos, sociales y culturales en el contexto de la reforma al sistema interamericano de los derechos humanos”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, IIDH, n º30-31. En el mismo sentido Abramovich, V. y Rossi, J.: “La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en Martin, Claudia, Rodríguez- Pinzón, Diego y Guevara, José A. (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, México, Fontamara, 2004. (13) La tesis de que el planteo de quejas y demandas ante la Comisión y la Corte Interamericanas no debe basarse, por razones de pragmatismo procesal, en la alegación del artículo 26 por la violación inmediata de DESC sino que, por el contrario, debe apoyarse sobre la conexión de estos con los derechos civiles y políticos ha sido desarrollada in extenso en CAVALLARO, J. L. Y SCHAFFER, E. J.: “Less as More: Rethinking Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the Americas”, Hastings Law Journal, v. 56, 2004, p. 217. Esta posición fue objeto de un encendido debate, con réplicas y contrarréplicas, en MELISH , T. J.: “Rethinking the “Less as More” Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and Cultural Rights in the Americas”, New York University Journal of International Law and Politics, v. 39, 2006, p. 171; de nuevo, Cavallaro, J. L. Y Schaffer, E.: “Rejoinder: Justice Before Justiciability: Inter-American Litigation and Social Change” New York University Journal of International Law and Politics, New York, v. 39, 2006, p. 345, y, por ultimo, MELISH , T. J., “Counter-Rejoinder: Justice vs. Justiciability: Normative Neutrality and Technical Precision, the Role of the Lawyer in Transnational Human Rights Litigation”, New York University Journal of International Law and Politics, v. 39, 2006, p. 385. 81 Revista de la Facultad Desde la perspectiva de la litigación en el sistema interamericano Melish ha defendido la pertinencia de alegar directamente el artículo 26 en los procesos quasi-contenciosos y contenciosos sustanciados ante los órganos de control del sistema, siempre y cuando los demandantes limiten sus reclamaciones a casos individuales y cumplan con los exigentes requisitos de admisibilidad existentes. Por su parte, Cavallaro y Schaffer han argumentado —tras el fallo la Corte Interamericana en el asunto Cinco Pensionistas contra Perú— que, dado el desinterés del Tribunal en reconocer violaciones específicas del artículo 26, merece la pena hacer hincapié sobre las estrategias de litigio que focalicen los elementos de DESC en el ámbito de los derechos civiles y políticos, por ejemplo a través de la violación del principio de no discriminación, o bien que invoquen aquellos derechos económicos y sociales, con claro acceso a la Corte que han sido reconocidos en el Protocolo de San Salvador (14). Las incertidumbres que, como se ha indicado, plantea la elíptica regulación de los derechos sociales que realiza el Pacto de San José han sido resueltas por el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, referido habitualmente como Protocolo de San Salvador, que fue adoptado en 1988 y está en vigor desde noviembre de 1999, al ser éste el instrumento normativo del sistema interamericano en el que se aborda de manera más exhaustiva la cuestión (15). En el Protocolo se afirman de manera expresa el derecho al trabajo (art. 6), a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo (art. 7), los derechos sindicales (art. 8), el derecho a la seguridad social (art. 9), el derecho a la salud (art. 10), el derecho a un medio ambiente sano (art. 11), el derecho a la alimentación (art. 12), el derecho a la educación (art. 13), el derecho a los beneficios de la cultura (art. 14), el derecho a la constitución y protección de la familia (art. 15), los derechos de la niñez (art. 16) y la protección de los ancianos (art. 17) y de los deficientes o discapacitados (art. 18). En consecuencia, el Protocolo de San Salvador constituye el texto jurídico más completo en cuanto a la regulación de los DESC dentro del sistema interamericano. A pesar de la exhaustividad material de las disposiciones que incorpora, el Protocolo debe ser considerado como una muestra más de la limitada tutela que ha dispensado tradicionalmente el sistema interamericano a los derechos prestacionales puesto que en el mismo se establece (artículo 19) un sistema de protección muy modesto que sólo obliga a los Estados parte a presentar informes periódicos sobre la situación de los DESC ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al tiempo que restringe la presentación de comunicaciones individuales ante la Comisión a los casos en los que se aleguen violaciones a los derechos a la educación y a la libertad sindical, definidos en los artículos 8 y 13 del Protocolo. A la luz de los desarrollos recientes de la práctica internacional, fundamentalmente tras la adopción del Protocolo Facultativo al DESC que consagra el derecho a la queja individual en supuestos de violación del Pacto, las previsiones contenidas en el Protocolo de San Salvador deben ser consideradas conservadoras. Aunque la habilitación expresa para plantear quejas que define el Protocolo se limita sólo a los ámbitos de los derechos a la educación y a la libertad sindical, parece oportuno precisar que esta circunstancia no equivale a negar la justiciabilidad de los restantes DESC ante la Comisión y la Corte puesto que, tomando en consideración el principio pro homine, debe evitarse emplear una norma para la tutela de derechos como instrumento (14) Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Corte IDH (Ser. C) nº 98 (2003). El incuestionable interés de la sentencia, que es considerada actualmente como el mayor obstáculo jurisprudencial para la tutela directa de los DESC en el sistema interamericano, radica en el rechazo de la Corte a considerar una eventual violación del artículo 26 del Convenio. En concreto, la sentencia reconoce que Perú conculcó el derecho a la propiedad y a la tutela judicial (artículos 21 y 25 del Convenio) de cinco pensionistas a los que mediante un decreto-ley se les redujo su pensión a un quinto de su valor. Sin embargo, el tribunal rechaza la aplicabilidad al caso del artículo 26, que había sido alegado por los demandantes, al señalar que “los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo […] se debe medir […] en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente”, párrafo 147. (15) A fecha de julio de 2010 son partes en el Protocolo, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Suriname y Uruguay. 82 Carlos Teijo García para la restricción de los mismos (16). La práctica de ambos órganos ha avalado este enfoque al extender la tutela de los DESC, mediante su conexión con derechos civiles y políticos, a ámbitos distintos de los derechos a la educación y a la libertad sindical (17). 3. Los mecanismos de protección La DADH, la CADH y el Protocolo de San Salvador reconocen como órgano de control a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mientras que la CADH y el Protocolo prevén un segundo órgano de supervisión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para aquellos Estados que sean partes en dichos instrumentos y declaren expresamente la aceptación de la jurisdicción del tribunal. Ante ambos órganos se sustancian tanto procedimientos de control de carácter no contencioso, que consisten fundamentalmente en el análisis de los informes remitidos por los Estados sobre el cumplimiento de las obligaciones jurídicas que les vinculan, como procedimientos que tienen naturaleza quasi contenciosa (ante la Comisión) o contenciosa (ante la Corte) en los que a través de un proceso contradictorio los órganos de control determinan si se ha producido en un caso concreto una violación por parte del Estado de alguna de las obligaciones jurídicas que le sujeta. a) El control no contencioso de la acción gubernamental en el ámbito social: avances en una zona gris En el ámbito interamericano, se ha producido un avance muy notable de la eficacia de los procedimientos no contenciosos tras la entrada en vigor del Protocolo de San Salvador. Hasta ese momento, la Comisión había creado varias Relatorías temáticas en las que incidentalmente se abordaban algunas materias relacionadas con la tutela de los DESC, como ha ocurrido en los casos de las Relatorías sobre derechos de la niñez, derechos de la mujer, derechos de los migrantes, derechos de los pueblos indígena o sobre afrodescendientes y discriminación racial. Sin embargo, dicha aproximación evidenciaba una considerable falta de sistemática y solidez a la hora de aproximarse a la protección de los DESC. La situación ha cambiado de manera significativa tras la entrada en vigor del Protocolo que instituye, en su artículo 19, un sistema de informes periódicos para el control de las obligaciones asumidas por los Estados. A fin de operativizar este mecanismo, la Asamblea General de la OEA aprobó en 2005 las normas para la presentación de informes periódicos que, posteriormente, fueron desarrolladas por la CIDH que presentó, en octubre de 2007, el documento relativo a los “Lineamientos para la Elaboración de Indicadores de Progreso en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (18). Con estas directrices la CIDH pretende proporcionar criterios útiles para la elaboración de los informes periódicos y su examen, así como promover “el diseño de un mecanismo interno de evaluación permanente para cada Estado Parte” (párr. 6). Como se puede comprobar al revisar el contenido de los “Lineamientos”, este documento participa de la filosofía de que los DESC son derechos jurídicamente exigibles y fiscalizables, y no meros marcos indicativos para las políticas sociales que puede, o no, realizar a su discreción el Estado. En este sentido, su espíritu es semejante que ha sido avanzado en el marco de la ONU, donde el Com. DESC ha explicitado sus parámetros para el análisis de las conductas estatales al señalar que para determinar si las medidas adoptadas por un Estado para implementar los DESC son “adecuadas” o “razonables”, el Comité podrá tener en cuenta, entre otras, las consideraciones siguientes: a) Hasta qué punto las medidas adoptadas fueron deliberadas, concretas y orientadas al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales; b) Si el Estado Parte ejerció sus facultades discrecionales de manera no discriminatoria y no arbitraria; c) Si la decisión del Estado Parte de no asignar recursos disponibles se ajustó a las normas internacionales de derechos humanos; d) En caso de que existan (16) GARCÍA RAMÍREZ, S.: “Protección internacional jurisdiccional de los derechos económicos, sociales y culturales”, Cuestiones constitucionales, nº 9, 2003, pág. 143. (17) SALVIOLI, F.: “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano”, en Revista IIDH No. 39, San José, enero-junio 2004, págs. 109, 112, 114 y 115. (18) CIDH, “Lineamientos para la Elaboración de Indicadores de Progreso en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.” OEA/ Ser/L/V/II.129 Doc 5, 5 de octubre de 2007 83 Revista de la Facultad varias opciones en materia de normas, si el Estado Parte se inclinó por la opción que menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto; e) El marco cronológico en que se adoptaron las medidas; f ) Y, si las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la precaria situación de las personas y los grupos desfavorecidos y marginados, y si se dio prioridad a las situaciones graves o de riesgo” (19). A través de este conjunto de dispositivos e indicadores se persigue el objetivo de incrementar el control sobre la actuación gubernativa en el ámbito de los derechos socioeconómicos. En el sistema interamericano, los “Lineamientos” elaborados por la CIDH en 2008 desempeñan una función análoga, al aspirar a sustantivar el contenido de las estrategias de desarrollo, desplazándolas desde el ámbito voluntarista de la mayor o menor, según los casos, sensibilidad social del gobierno correspondiente hasta el terreno de las obligaciones jurídicas contraídas por el Estado. Dentro de los parámetros proporcionados por la CIDH se incluyen indicadores de carácter cuantitativo —por ejemplo, en relación al derecho a la salud, “cantidad de médicos por habitante”— junto con indicadores de progreso, denominados “señales de progreso cualitativas”, que tienen por finalidad evidenciar si el esfuerzo del Estado por cumplir con sus obligaciones en materia de DESC se realiza, realmente, de forma progresiva y en función de sus capacidades económicas. Las señales de progreso que han sido definidas son de tres tipos: estructurales, indicadores de proceso e indicadores de resultado. Las primeras buscan hacer visible cómo se organiza el aparato estatal para satisfacer los derechos: por ejemplo, relevan información sobre el reconocimiento legal de los derechos o si se han adoptado políticas o creado agencias para satisfacer los mismos. Los indicadores de proceso, por su parte, tienen por objetivo “medir la calidad y magnitud de los esfuerzos del Estado para implementar los derechos” (párr. 31), por ejemplo, midiendo el alcance o cobertura de planes estatales. Finalmente, los indicadores de resultado apuntan a ponderar el impacto real de las acciones estatales (20). b) La justiciabilidad de los DESC en el sistema interamericano En lo que respecta a la “vía contenciosa”, el litigio de casos está parcialmente limitado a la normativa aplicable en cada país en virtud del grado de compromiso asumido a nivel internacional. Por ejemplo, un Estado que haya ratificado la Convención Americana, el Protocolo de San Salvador y que haya aceptado además la jurisdicción obligatoria de la Corte permite acceder a sus ciudadanos a un sistema regional de garantías que es netamente superior al del Estado que sólo sea parte de la Carta de la Organización de Estados Americanos y que, por tanto, se encuentre vinculado únicamente por la Declaración Americana. Aunque en la práctica de ambos órganos de control la tutela de los DESC ha suscitado escaso interés, debe destacarse que una parte importante del mismo se ha concentrado en el ámbito del dictado de medidas interinas, que serán “cautelares” en el caso de la Comisión y “provisionales” si son establecidas por Corte, en ambos casos ante situaciones de “de gravedad y urgencia y toda vez que resulte necesario […] para evitar daños irreparables a las personas” (21). Debido a su na(19) Com. DESC: Declaración sobre la evaluación por parte del Comité de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los recursos de que disponga” de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto, E/C.12/2007/1, párr. 8. (20) Cada uno de estos indicadores deberá aplicarse a la evaluación de tres categorías: “recepción del derecho”, “capacidades estatales” y “contexto financiero y compromiso presupuestario”. La primera refiere al modo en que un derecho es receptado por el orden normativo interno. La segunda trata sobre de qué forma los diversos poderes y reparticiones estatales se organizan en relación al cumplimiento de los derechos: implica analizar la existencia de agencias estatales, sus competencias e interacción, sus capacidades legales y financieras, entre otros aspectos. La tercera, “contexto financiero y compromiso presupuestario” refiere a la disponibilidad de recursos de un estado para afrontar el Gasto Público Social y de qué forma se distribuyen los mismos. Sobre esta cuestión, Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema Interamericano, San José, IIDH, 2008, págs. 94-98. (21) Vid. respectivamente Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Art. 25.1, y Convención Americana, art. 63, así como Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Art. 25. 84 Carlos Teijo García turaleza urgente y al hecho de que su otorgamiento no constituye prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión, en esta materia los avances han sido osados, a decir de Melish, ampliándose “en los últimos seis o siete años (…) a la protección regional a los derechos a una vivienda adecuada, a la educación, a la salud física y mental, a la sindicalización y a otros derechos laborales, a la integridad cultural y a la subsistencia de las poblaciones indígenas, y a los derechos del niño y protecciones especiales para la familia (22). A efectos ilustrativos pueden señalarse como ejemplo, entre otras, las medidas dictadas para proteger el derecho a la vivienda de comunidades indígenas en supuestos de desalojo forzoso (23) las numerosas medidas establecidas para garantizar la provisión de anti-retrovirales a personas con VIH/SIDA (24) o las señaladas para defender derecho al trabajo y la sindicación de trabajadores amenazados (25). Entrando ya en el análisis del fondo de los asuntos que le han sido sometidos, la Comisión Interamericana ha abordado la tutela de los DESC con cautela, teniendo esta dimensión de su práctica un carácter menor (26). En los casos en que se ha producido dicha intervención la protección de los derechos socioeconómicos se ha realizado fundamentalmente a través de la conexión de los mismos con derechos sociopolíticos (27). Un precedente en este sentido fue establecido por caso nº 7615 (Brasil) en el que se cuestiona el impacto de un plan de desarrollo promovido por el Gobierno de Brasil para explotar los recursos de la región amazónica en el que fue construida una carretera que atravesaba el territorio de los indios Yanomami. La penetración masiva de extranjeros al territorio indígena había tenido graves repercusiones sobre el bienestar de la comunidad, acarreando la ruptura de su organización tradicional, la introducción de la prostitución de mujeres, de epidemias y enfermedades la pérdida de tierras, el desplazamiento forzoso a terrenos que no se adecuan a su modo de vida y la muerte de centenares de indios Yanomami, por lo que la CIDH estableció la responsabilidad del Estado brasileño por la violación del derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, derecho de residencia y tránsito y derecho a la preservación de la salud y el bienestar (28). En el ámbito propiamente contencioso la Corte se ha ocupado en varios casos, a lo largo de la última década, de la cuestión de los derechos socioeconómicos. En esta jurisprudencia se han (22) MELISH, T.: “El litigio supranacional de los derechos económicos, sociales y culturales: avances y retrocesos en el Sistema Interamericano”, ponencia presentada en agosto de 2005 durante el Seminario Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, realizado en Tlatelolco, D.F., pág. 187. (23) Caso de la Comunidad Indígena Yaxye Axa, CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2001 (Paraguay), párr. 53. (24) Como señala Melish “entre el año 2000 y el 2002 la Comisión ha otorgado medidas cautelares para 400 personas en diez Estados Miembros de la OEA. En casi todos estos casos, solicitó a los Estados que otorguen a los beneficiarios los “exámenes médicos y el tratamiento indispensables para su supervivencia”, MELISH, Tara: “El litigio supranacional…”, op.cit., pág. 192. (25) Véase, por ejemplo, CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2002 (Colombia), párr. 31; CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión durante el año 2001 (Colombia), párr. 17; idem (Colombia), párr. 22. (26) ABRAMOVICH, V.: “Los derechos económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en Presente y Futuro de los Derechos Humanos,” Ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1998 (27) Como ha señalado Krsticevic “la Comisión no ha integrado las normas de la Declaración a las de la Convención Americana, a fin de proteger ciertos derechos sociales o, en ocasiones, no ha establecido violaciones autónomas a la misma. En contraposición, la Comisión ha privilegiado una interpretación extensiva de los derechos civiles y políticos (entre otros, los consagrados en los artículos 5 y 8), o de la garantía de progresividad en el desarrollo”, KRSTICEVIC, Viviana: “La tutela de los derechos sociales en el sistema interamericano”, Alicia Ely Yamin (coordinadora): Derechos económicos, sociales y culturales en América Latina. Del invento a la herramienta, Asociación pro Derechos Humanos (APRODEH), Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo, 2006, págs. 171-192. (28) CIDH, caso No. 7615 (Brasil), Informe Anual, 1984-1985, págs. 24-34. 85 Revista de la Facultad ido conformando dos tendencias decisivas por relación a esta materia que deben ser subrayadas. En primer lugar, la Corte ha preferido apoyarse en los derechos civiles y políticos para la defensa de los DESC, evitando al recurso al artículo 26 de la Convención que, debido a la estructura de regulación indirecta que le caracteriza, supone un asidero frágil para la presentación de demandas. En segundo lugar, la Corte ha eludido el reconocimiento de la aplicación universal de los derechos socioeconómicos al optar por la protección de estos derechos en los casos en que son alegados por grupos de personas particularmente vulnerables, como los reclusos y las poblaciones indígenas. Sin pretender desarrollar una revisión exhaustiva de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, recogemos a continuación algunos ejemplos que resultan ilustrativos de estas tendencias. Un primer asunto de referencia en el que se refleja de forma clara el vínculo entre los derechos de primera y segunda generación es el caso Villagrán Morales y otros, en el que se aborda la ejecución extrajudicial de “niños de la calle” que vivían en una situación de pobreza extrema. En dicha sentencia, la Corte desarrolló una interpretación amplia del derecho a la vida, en el que se incluyen las condiciones dignas de existencia (29). De esta forma, la Corte se sirve de los artículos 4 y 19 de la Convención Americana, que protegen el derecho a la vida y el derecho a medidas especiales para la protección de los niños respectivamente, para reconocer el derecho de los menores “a alentar un proyecto de vida” que no debe ser amenazado por la vulneración de los derechos a la salud, educación, alimentación, agua potable o vivienda (30). En la misma línea argumentativa de tutelar los DESC de grupos vulnerables, como son los menores, en circunstancias en las que estos se encuentran particularmente expuestos al control de los agentes estatales se puede situar a la sentencia en el caso Panchito López (31). En este asunto se planteó una demanda relativa a una institución de detención para menores en Paraguay en la que estos se encontraban malnutridos, hacinados y en la que no existían condiciones higiénicas básicas, atención médica, servicios educativos ni personal de seguridad suficientemente entrenado. Retomando su jurisprudencia relativa al “proyecto de vida”, la Corte señaló que los derechos a la educación y al cuidado médico constituían atributos esenciales del derecho a la vida, por lo que el Estado estaba obligado a adoptar las acciones positivas que fuesen necesarias para garantizar condiciones dignas de vida a los internos. En este caso, el tribunal precisó que el deber de proveer educación derivaba para el Estado paraguayo tanto del artículo 13 del Protocolo de San Salvador como del propio derecho a la vida recogido en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (32). El enfoque jurisprudencial del “proyecto de vida” ha sido extendido por la Corte más allá del contexto de situaciones donde se prive de la libertad a las personas para hacerlo también aplicable a pobla(29) En palabras de la Corte “el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieren para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él”, Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, nº 63, párr. 144. (30) Párr. 191. Tal y como la Corte lo entiende, “todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece”. Idem. (31) Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay [“Caso Panchito López”], Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Corte IDH (Ser. C) No. 112 (2004), párr. 164. (32) Párr. 174. Es importante advertir en el caso de Panchito López la Corte puso de manifiesto la posibilidad de controlar, con criterios jurídicos, la razonabilidad de las políticas públicas adoptadas por el Estado al instar a Paraguay a elaborar “una política de Estado de corto, mediano y largo plazo en materia de niños en conflicto con la ley que sea plenamente consistente con los compromisos internacionales del Paraguay” que contemplase “estrategias, acciones apropiadas y la asignación de los recursos que resulten indispensables para que los niños privados de libertad se encuentren separados de los adultos […] así como para la creación de programas de educación, médicos y psicológicos integrales para todos los niños privados de libertad”, párrafos 316, 340. 86 Carlos Teijo García ciones que resultan particularmente vulnerables por sus dificultades para acceder a bienes básicos de subsistencia (33). En este sentido resultan paradigmáticos los asuntos relativos a la situación de diversas comunidades indígenas que viven en situación de pobreza extrema. En el caso Yakye Axsa vs. Paraguay, relativo a una comunidad en situación de grave desnutrición y empobrecimiento tras haber sido desalojados de su territorio ancestral, la Comisión incidió en su demanda en el hecho de que la vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria derivaba de la privación del acceso de los miembros de la comunidad a su territorio. La Corte compartió dicho argumento y señaló que el Estado estaba violando el derecho de los miembros de la comunidad a la vida, bajo el Artículo 4 de la Convención, “por no adoptar medidas frente a las condiciones que afectaron sus posibilidades de tener una vida digna” (34). De igual forma, en el asunto de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, la Corte Interamericana atribuyó responsabilidad al Estado paraguayo la muerte de 18 personas que fallecieron a causa del hambre y la desnutrición, condenándole por no haber adoptado medidas para evitar la muerte de estas personas a pesar de haber tenido noticia sobre la situación de precariedad que estaban viviendo. En palabras de Melish, por tanto, puede considerarse que la Corte ha convertido al derecho a la vida —y, en particular, el derecho a una vida digna o un proyecto de vida— en la palanca central para ser proyectada sobre una variedad de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano (35). 4. A modo de conclusión En un contexto global en el que la afirmación de los compromisos de los Estados en materia de desarrollo social ha cobrado una creciente relevancia en la última década, tras la enunciación de los Objetivos del Milenio y el refuerzo en el control de los DESC y la aprobación del Protocolo Facultativo al Pacto, el sistema interamericano ofrece un panorama ambiguo. Tradicionalmente, la tutela de los DESC no ha figurado entre las prioridades del sistema puesto que “la atención de los órganos de protección durante las pasadas décadas estuvo centrada en las masivas y sistemáticas violaciones a los derechos humanos ocurridas en el marco de las feroces dictaduras militares sufridas por gran parte de los países latinoamericanos” (36). Sin embargo, en este escenario se observan cambios que, si bien no suponen un giro copernicano, merecen consideración. Aun sin compartir el entusiasmo de Melish, para quien “el Sistema Interamericano ofrece, sin duda, las mayores oportunidades de todos los sistemas supranacionales, sean regionales o universales, en materia de la exigibilidad judicial de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (37), debe señalarse que la adopción del Protocolo de San Salvador y, sobre todo, el reciente avance en la implementación de sus mecanismos no contenciosos de seguimiento han significado un avance indudable para la tutela de los DESC dentro del sistema. Para los Estados parte en el tratado se instituye un mecanismo de control que permite verificar la adopción de medidas encaminadas al logro de un verdadero desarrollo social mediante el reconocimiento pleno de los derechos humanos de los ciudadanos. Subsisten, sin embargo, importantes obstáculos para incrementar la eficacia del sistema en materia de DESC, sobre todo en el ámbito contencioso de la justiciabilidad de los derechos, puesto que la práctica de la Comisión y de la Corte no ha aportado claridad ni sobre el valor y alcance de la Declaración Americana, ni tampoco sobre la aplicabilidad directa del artículo 26 de la Convención. Por todo ello, la consolidación en la tutela de los DESC continuará siendo uno de los ejes básicos para el desarrollo del sistema interamericano en los próximos años. (33) MELISH, T.: “El litigio supranacional…”, op.cit., pág. 198. (34) Caso Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Corte IDH (Ser. C) No. 125, párr. 176. (35) MELISH, T.: “El litigio supranacional…”, op.cit., pág. 199. (36) ABRAMOVICH, Víctor, “Los derechos económicos, sociales y culturales en la denuncia…”, op.cit., pág. 137 (37) MELISH, T.: “El litigio supranacional…”, p. 175. Probablemente la propia autora considerará oportuno matizar la observación, realizada antes de la firma del Protocolo Facultativo al PIDESC, cuando éste entre en vigor. 87 JurisdicciOn laboral en Brasil: bloqueos y desafIos (*) Laboral jurisdiction in Brazil: Challenges and locks Por Luciano Athayde Chaves (**) Traducción de Carlos A. Toselli y Victorino F. Solá Resumen: El texto aborda algunos aspectos que bloquean o estrangulan la marcha procesal en la Justicia del Trabajo en Brasil, a partir de la idea dicotómica de la morosidad: activa y sistémica. Con apoyo en este abordaje sobre los bloqueos, el estudio busca apuntar algunos desafíos a ser superados por la comunidad procesal laboral, teniendo como vector la normatividad de los preceptos fundamentales sobre el campo procedimental. Palabras-clave: jurisdicción laboral - bloqueos - desafíos - proceso - efectividad - preceptos fundamentales. Abstract: This work studies some issues that block or strangle the procedures in the Labor Court in Brazil. It is based on the dichotomic idea of procesal slowness: active and systematic. The study seeks to indicate some challenges to be overcome by working in the judicial community, with the vector norms of the fundamental precepts of procedural field. Key words: Labour Courts - locks - challenges - process - efficiency - fundamental precepts. Prólogo a la traducción (1) El propósito de esta entrega, si se repara en el estado actual de las comunicaciones informáticas, no trasunta una mera operación de importación de un texto juscientífico, sino, por el contrario, se resuelve en la necesidad de contribuir al enriquecimiento del plexo de normas, principios, (*) El presente constituye una traducción del artículo que el autor desarrollara bajo el título “Jurisdição trabalhista – bloqueios e desafios [Jurisdicción laboral – bloqueos y desafíos]”, publicada en la Revista LTR - Legislação do Trabalho [Legislación del Trabajo], p. 1.073/1.086, Año 72, N° 09, Septiembre, 2008, LTr, São Paulo. (**) Juez del Trabajo de Río Grande del Norte (Brasil). Presidente de ANAMATRA - Asociación Nacional de Magistrados de la Justicia del Trabajo. Master en Ciencias Sociales por la Universidad Federal de Río Grande del Norte. Profesor de la Universidad Federal de Río Grande del Norte. Miembro del Instituto Brasilero de Derecho Procesal. Obras del autor: Trabalho, Tecnologia e Ação Sindical [Trabajo, Tecnología y Acción Sindical], Annablume, Sao Paulo, 2005; A recente reforma no processo comum. e seus reflexos no Direito Judiciário do Trabalho [La reciente reforma en el proceso común y sus reflejos en el Derecho Judicial del Trabajo], LTr, São Paulo, 2006; Direito Processual do Trabalho [Derecho Procesal del Trabajo], LTr, São Paulo, 2007; Estudos de Direito Processual do Trabalho [Estudios de Derecho Procesal del Trabajo], LTr, São Paulo, 2009, entre otras. (1) De autoría de Carlos A. Toselli y Victorino F. Solá. 89 Revista de la Facultad valores, prácticas e instituciones de la Ciencia Procesal, desde el vértice de la unidad fundamental que condensa la Teoría General del Proceso, más en la inteligencia de que las formas de tutela procesal reciben su pleno significado por el modo en el que se ejerce en realidad, en concreto el poder jurisdiccional [Denti, V. (1982) Un progetto per la giustizia civile, p. 12, Il Mulino, Bolonia. Esta contradanza revela que la experiencia del fenómeno procesal impone, irremediablemente, ajustes a la visión de siglo pasado que ensayara Francesco Carnelutti en orden a que la ciencia es una masa de conceptos e instrumentos con los que el jurista trata la realidad, como el cirujano trata con el bisturí el cuerpo humano, de modo que el filo del bisturí del operador jurídico es la abstracción, vid. Carnelutti, F. (1947) Studi sul Processo Civile, p. 32, T. I, CEDAM, Padova]. Tampoco margina la sistemática de relacionar lo unitario y común de la multiplicidad de ordenamientos positivos e identificar las directrices de evolución que exuda el Derecho Procesal Comparado [Cappelletti, M. (1968) Principi fondamentali e tendenze evolutive del processo civile nel Diritto Comparato, & 2, Giurisprudenza Italiana, Disp. I°, Parte IV, UTET, Torino]. Hecha esta aclaración, se advierte que la labor de traducción ha respetado al máximo el estilo particular de redacción del autor, procurando el equilibrio entre textualidad y fidelidad semántica. Los títulos de las obras citadas por el autor, como así también la de los cuerpos legislativos, se han conservado en el idioma original, figurando la traducción a continuación entre corchetes. Sí permanecen en la misma condición aquellos términos del léxico jurídico con significación técnica precisa, o bien inherentes a modismos idiomáticos. Ciertamente, para tales hipótesis figura una sección de Notas de traducción, las que también coadyuvan a facilitar la comprensión del sustrato de línea argumental del autor y publicitar la expansión doctrinaria y jurisprudencial del procesalismo científico brasilero. La notas de traducción se realizan tomando en consideración, únicamente, los registros de la literatura procesal brasilera. Y en estos vectores que aquellas asimilan y divulgan, no se prescinde del ideario de la Escuela Procesal Italiana. A partir del decisivo influjo de Enrico Tulio Liebman, dispuesta a absorber tal cuota de Ciencia y Técnica del Proceso, se modela originariamente la Escola Processual de São Paulo. [Tome el lector, sencillamente, nota de la herencia procesalística en Italia, vid. Andrioli, V. Enrico Tulio Liebman, p. 699, Fazzalari, E. Liebman nella cultura processualistica italiana, p. 702, Ricci, E. Enrico Tulio Liebman, come maestro, p. 709; y en Brasil, Pellegrini Grinover, A. L´insegnamento di Enrico Tulio Liebman in Brasile, p. 704, respectivamente en Rivista di Diritto Processuale, 1986-IV, CEDAM, Padova). No resultando menor la evolución metodológica del Derecho Procesal en Italia, en la segunda mitad del Siglo XX, el acceso a la justicia se elabora como matriz epistemológica de las iniciativas dogmáticas de Mauro Cappelletti y Vittorio Denti. El método técnico-científico, que arraiga en los aportes de Giuseppe Tarzia, Edoardo Ricci, Vittorio Colesanti, Crisanto Mandrioli, Augusto Cerino Canova, entre otros; y la línea de pensamiento sociológico, abastecida fundacionalmente por Mauro Cappelletti y Vittorio Denti y desplegada ex post por Michelle Taruffo, Vincenzo Vigoriti, Luigi Paolo Comoglio, entre otros, convergen en un punto central de construcción conceptual y investigación empírica, en el que anida la Nova Escola Processual de São Paulo. Las básicas ideas procesales que se exponen, a partir de la revista de las obras Ada Pellegrini Grinover, Cándido Rangel Dinamarco, José Carlos Barbosa Moreira, Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo Watanabe, entre otros, probarán que la tarea principal de diseño del sistema procesal se extiende decisivamente en el entendimiento del proceso como instrumento de garantía de los derechos fundamentales de la persona humana que efectiviza —no con un tenor nominal, sino materialmente genuino— el modelo de enjuiciamiento disciplinado por la normación constitucional —processo giusto, tutela constitucional do processo—. La programación de las bases y garantías constitucionales de la jurisdicción, impelen para su significación práctica no sólo su oponibilidad al accionar de los entes públicos —efecto vertical, sino también su vigencia respecto de particulares, vale decir, inter privatos —efecto horizontal, sea en su calidad de derechos fundamentales vinculantes para los agentes privados que intervienen el proceso, es decir, de extensión directa e inmediata: unmittelbare Drittwirkung, sea en el rango de principios que se proyectan sobre los justiciables a través de valores subyacentes, esto es, de propagación indirecta e mediata, mittelbare Drittwirkung—. En esta empresa, que pondera como vis expansiva de los fines inmediatos del proceso, no sólo la actuación del Derecho objetivo para la protección de los derechos subjetivos, sino también la 90 Luciano Athayde Chaves resolución de conflictos mediante decisiones jurisdiccionales verdaderas, justas y eficaces [en el estadio de desarrollo del pensamiento de Taruffo, M. (2006) Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, p. 451 y ss., Año LX, Giuffré, Milano; del mismo autor vid. Considerazioni sulla prova e motivazione, Ponencia en el 9° Seminario sobre Derecho y Jurisprudencia, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 21-22 de Junio de 2007, Madrid. Tales notas pregonan la composición de la litis mediante la emisión de providencias jurisdiccionales no sólo dotadas de legalidad —derivación razonada de una interpretación y aplicación correcta de normas y principios jurídicos—, sino intrínsecamente de la emergencia de lo justo. Y la justicia de la decisión presupone su veracidad —comprobación de la verdad del los hechos relevantes del proceso— y su efectividad —actuación de los sujetos procesales en la serie procedimental conforme patrones de funcionalidad, idoneidad y eficiencia como ejecución del mandato sentencial con resguardo de tiempo, costos, utilidad y efectividad—], se incardina la labor de producción jurígena de Luciano Athayde Chaves, aunque, claro está, con anclaje en los patrones lógicos, ontológicos y axiológicos del Derecho Procesal del Trabajo. Sensible al dato de que toda tutela jurídica entraña la realización de la paz social mediante la vigencia de las normas jurídicas —Rechtsschutzbedürfniss—, en las coordenadas de preceptuación transnacional, constitucional y legal, la metodología del autor sirve a la disposición de un análisis científico procesal que rehúsa el miedo de contacto —Beruhrungsangst— con la realidad [Roth, H. (1983) Effektiver Rechtsschutzund verfassungsmässige Ordnung, p. 222 en Die Generalberichte zum VII Internationalen Kongress für Prozessrecht, Bielefeld]. En este sentido, inserta una analítica del proceso en la perspectiva de la función que desempeña en la sociedad —funzione sociale del processo— [Denti, V. Diritto Comparato e Scienze Processuale, Rivista de Diritto Processuale, 1979-358, CEDAM, Padova. En este balance inexorable se diluye el repertorio para el cual tales dimensiones no son de competencia del jurista del Derecho Procesal, en la inteligencia de que este no debe mezclar normas positivas con datos de otra naturaleza, meros hechos, confundiendo así lo jurídico con lo sociológico y abandonándose a un sincretismo de métodos inadmisible, vid. Fazzalari, E. Sistema e processo, Jus, 1986, p. 137]. Desde este enclave, parece, pues, reprensible la configuración de un esquema formal de tutela de derechos in totum, independientemente, de la especificidad de su contenido. La efectividad del Derecho material pende de la existencia de formas de tutela apropiadas a las peculiaridades de las situaciones jurídicos subjetivas, de modo que todo ordenamiento jurídico que se limite a afirmarlas sin predisponer instrumentos procesales adecuados para garantizar su realización en hipótesis de amenaza o violación dista de otorgar una respuesta tutelar completa e idónea [vid. Proto Pisani, A. (1982) Appunti sulla giustizia civile, p. 11, Cacucci, Bari]. No es necesario declarar que la técnica de la tutela jurisdiccional diferenciada, acuñada por Andrea Proto Pisani, se gestó en oportunidad de la introducción en la legislación italiana del rito especial para la solución de las controversias laborales [vid. Proto Pisani, A. Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, Foro Italiano, V. V, p. 205 y ss., 1973; del mismo autor Appunti sulla giustizia civile, p. 217, Cacucci, Bari, 1982]. La instrumentalidad del modelo procesal laboral se afirma en la realización del ordenamiento normativo que regula las relaciones jurídicas, individuales y colectivas, de trabajadores y empleadores, cuya especialidad se articula en su conformidad a una determinada idea de justicia —justicia social— y se perfila, netamente, por la técnica jurídica protectoria y la naturaleza socio-económica de sus instituciones. Este carácter de Derecho de actuación insufla un polo metodológico crítico que desbroza la integración de las dimensiones normológica, sociológica y axiológica de los institutos procesales y preconiza la efectividad del proceso jurisdiccional, correspondiente al grado de eficiencia en la consecución de su finalidad —efectivización de un orden jurídico justo— en la realidad radical de la litis, preordenando instrumentos procesales con potencia adecuada e idónea para la promoción de la efectiva tutela de los derechos sustantivos, removiendo los obstáculos y déficits procedimentales, desformalizando racionalmente y acelerando la secuencia del procedimiento con mínimo dispendio de recursos —temporales y materiales—, intensificando y expandiendo los andariveles y medios de defensa, amparando el resultado práctico de la providencia jurisdiccional mediante técnicas de preservación dotadas de utilidad, eficacia y celeridad —ora en la ejecución del mandato sentencial, ora en el despacho de medidas cautelares, de tutela interinal de mérito ó anticipada, autosatisfactivas, etc.—. Desde este prisma de ingeniería procesal del 91 Revista de la Facultad trabajo, el programa no es reciente [Ludovico Mortara en Inciampi alla esecuzione forzata nelle controversie individuali del lavoro, p. 505, en Magistratura dell Lavoro della Venezie, Anno XI, N° VIII, Verona, 1935 refiere, con aguda antelación, que la simplicidad de las formas, la rapidez en la solución del diferendo y la conciliación económica-social de intereses contrapuestos deben hacer de la ley que gobierna las controversias de trabajo un instrumento útil y adecuado. Vid. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno.A cura de Franco Cipriani eNunzia Carrata, p. 143, N° XIX, Giuffré, Milano, 1990. Esclarece el punto, con un concreto índice de modernismo procesal, también Cristofolini, A. Lineamienti della strutura del processo individuali del lavoro, p. 238, Rivista di Diritto Processuale, 1932-I, CEDAM, Padova: “...el sistema procesal del trabajo exige una adecuada preparación del foro y de la curia para facilitar el triunfo del proceso, superando las dificultades reales que se presentan a la ley procesal, no siempre correspondiente con ideas e intereses de ideadores y constructores del rito laboral” ]. Nunca se ha dudado de la exigencia de corporización, por el Derecho Procesal, del requerimiento, que legara Vittorio Scialoja, de ciencia útil. El texto que se presenta confiere un panorama de la realidad de la jurisdicción laboral en Brasil, y en tal empeño Luciano Athayde Chaves consigue asentar, de modo plenario, el provecho que trae consigo la nuove scienze para la socialización de la mecánica funcional del proceso, pues este vale en la medida que la serie procedimental de actos que lo conforman resulten auténticamente verdaderos, justos y eficaces en proyección inter partes e irradiación colectiva e institucional. Y en esta ingente renovación metodológica, puede convenirse que, a diferencia del pesar de Dante, el autor cuya obra se ofrece traducida no ha seguido la estela para que el agua retorne igual [Alighieri, D. (1907) La Divina Commedia, Paradiso, Canto II, &12-15, Hoepli, Milano, 1907]. 1. Introducción Pretendo hacer aquí una reflexión sobre algunos de los bloqueos y estrangulamientos actualmente presentes en la jurisdicción laboral brasilera y proponer una proyección sistémica de posibles salidas para algunos de los más evidentes desafíos de la Justicia del Trabajo en Brasil. Se trata de un abordaje analítico, y no meramente procesal, de la actuación jurisdiccional, inclusive con aspectos coyunturales que se reflejan en el espacio judicial. Y, a pesar de escribir sobre un sustrato empírico brasilero, los sentidos y los análisis pueden servir, de alguna forma, como elementos de Derecho Comparado para el contraste con otro sistema procesal semejante al nuestro. Tomo aquí la expresión ‘bloqueo’ —sinónimo de obstáculo o traba— en homenaje a los estudios del Observatorio Permanente del Poder Judicial (Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coimbra), coordinado por Boaventura de Sousa Santos, cuyos informes sobre la acción ejecutiva han sido objetivo de frecuente consulta en mis estudios (2). La noción de bloqueo, en el contexto aquí tomado, está articulada con la idea de que la jurisdicción debe observar una línea de actuación del Poder Judicial tendiente a examinar y prestar la tutela jurisdiccional pretendida en el menor tiempo posible y con calidad. En esta medida, todo lo que se presenta, interna o externamente, como dilación o ruptura de esa ‘línea de actuación’ puede ser clasificado como bloqueo (3). (2) Nota de autor: Los informes elaborados por el Observatorio han desempeñado una función muy importante en la producción de conocimientos sobre el Poder Judicial en Portugal. Sus análisis y sugerencias ya se mostraron muy influyentes en la reforma legislativa del proceso lusitano en los últimos años, como sucedió con la reforma de 2.003 del Código de Processo Civil Portugués [Código de Proceso Civil Portugués], que incorporó una nueva versión de la acción ejecutiva, en gran parte desjudicializada, en función de la actuación de los agentes de ejecución. (3) Nota de traducción: Precisado por el autor el contexto de significación de la voz bloqueio, cabe advertir que en la lectura de la Teoría General del Proceso y desde las coordenadas de la matriz transnacional, constitucional y legal de las bases del proceso justo, el término obstáculo entraña la idea-fuerza de acciones de aseguramiento positivo, de esfuerzo activo con miras a la superación o atenuación de los obstáculos de índole jurídica, económica, socio-política, cultural y psicológica para la asequibilidad de la tutela jurisdiccional efectiva. Sobre 92 Luciano Athayde Chaves Mi objetivo es, por lo tanto, tratar el problema de los bloqueos de la jurisdicción teniendo como plano de fondo la actividad jurisdiccional laboral. 2. La morosidad procesal como principal evidencia de bloqueo de la jurisdicción: La morosidad activa y la morosidad sistémica La morosidad se presenta, en la percepción general de la sociedad, y no solamente brasilera, como el principal bloqueo para una efectiva prestación jurisdiccional. el punto, vid. Cappelletti, M. – Garth, B. (1979) Access to justice. A world surwey, V. I, in The florence access to justice project. A series under the general editorship of Mauro Cappelletti, Giuffrè-Sijthoff-Noordhoff; del mismo autor, vid. Acceso alla giustizia: conclusione di un progetto internazionale di ricerca giuridico-sociologica, Il Foro Italiano, V. CII, F. II, Roma, 1979; Cappelletti, M. – Garth, B. (1.983) Acceso a la justicia, p. 23 y ss., Colegio de Abogados de La Plata, La Plata. También consúltese Denti, V., Acceso alla Giustizia e Welfare State, Rivista Trimestrale de Diritto e Processo Civile, 1.982, 619, Giuffré, Milano. Si bien la cuestión nodal del acceso a la justicia deviene desplegada, con intensidad, a partir del programa de acción reformadora y método de pensamiento que insuflará al movimiento florentino de 1970, reconoce registros señeros en los trabajos de Piero Calamandrei y Eduardo Couture, cfme. Calamandrei, P. (1960) Proceso y democracia, p. 178, EJEA, Buenos Aires; Couture, E. (1978) Las garantías constitucionales en el proceso civil, p. 19 y ss., en Estudios de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires. Tampoco la problemática resultó ajena al tratamiento por los eventos científicos de la disciplina: así en el VI Congreso Internacional de Derecho Procesal de Gent en 1977, bajo el tema Accessibility of Legal Procedures for the Underprivileged: Legal Aid and Advice, Vittorio Denti presenta el informe general Toward a Justice with a human face, p. 167 y ss., Storme–Casman, Luver–Antwerpen–Deventer, 1978, mientras que, con posterioridad, en el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal de Würzburg en 1983, con motivo del tópico Recent Trends in the Organization of Legal Service, Frederick Zemans elaboró el relatorio general Effectiver Rechtsschutz & Verfassungsmassige Ordnung, p. 373 y ss., Habscheid, Giesekin–Verlag–Bielefeld, 1983. Empero, Piero Calamandrei en el I Congreso Internacional de Derecho Procesal de Florencia en 1950, y luego Eduardo Couture en el II Congreso Internacional de Derecho Procesal de Viena en 1953, expusieron los vectores liminares. En este sentido, vid. los aportes de la dogmática brasilera sobre el punto, Pellegrini Grinover, A. (1990) Assistência judiciária, p. 244 en Novas tendências do Direito Processual, Forense, Rio de Janeiro; Barbosa Moreira, A. (1992) O direito a assistência jurídica. Evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo, p. 167 y ss., RFDUERJ, V. I, N° I, Rio de Janeiro; Watanabe, K. (1988) Acceso á justiça e sociedade moderna, p. 135 y ss., en Participação e processo, RT, São Paulo. La misma imprimirá, a partir de 1980, una lectura instrumentalista de corte crítico –que se denominará Escola Crítica do Processo-, con presencia recurrente en eventos científicos de sus cultores, principalmente en la Jornada Participação e Processo –de la que resultará la obra colectiva ut supra citada- y en abundante producción literária al respecto. Consúltese in profundis Moreira de Paula, J. (2002) História do Direito Processual Brasileiro – das origens lusas à escola crítica do processo, Manole, São Paulo. En consecuencia, la fase instrumentalista perfiló la evolución del modelo procesal, con basamento en una indagación e inspección juscientífica crítica, tendiente a la identificación de las deficiencias del proceso, las vías de enmienda y perfeccionamiento con sujeción a su cometido de impartir justicia entre los miembros de la sociedad. En este laboreo integrador: “...a fase instrumentalista, ora em curso, é eminentemente crítica. O processualista moderna sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça...É preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é, examiná-lo nos seus resultados práticos. Como tem sido dito, já não basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos produtores do serviço processual )juízes, advogados, promotores de justiça): é preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse serviço, ou seja, a população destinatária...” , cfme. Araujo Cintra, A. – Pellegrini Grinover, A. – Dinamarco, R. (.004) Teoria Geral do Processo, p. 43, Malheiros, São Paulo. En tal contexto, en un trabajo doctoral de decisivo impacto, Dinamarco madurará al acceso a la justicia como la síntesis de la totalidad de principios y garantias del proceso, sea a nivel constitucional o infraconstitucional, sea en sede legislativa, doctrinal o jurisprudencial, y en ella tendrá cabida la visión del proceso jurisdiccional como “...um instrumento por meio do qual se propicia às partes litigantes a inserção dentro de uma ordem jurídica justa, resolvendo a lide de forma justa mediante a concretização coercitiva das regras contidas em um sistema normativo adotado pela respectiva comunidade...”, cfme. Dinamarco, C.R. (1999) A instrumentalidade do processo, p. 304 y ss., Malheiros, São Paulo. Por último, repárese que para la Ciencia y Técnica del Proceso brasilera, la noción de acceso a la justicia no se identifica, pues, con la mera admisión al proceso, ó la posibilidad de ingreso en juicio. En rigor, es la idea central en la que converge la oferta constitucional y legal de los principios y garantias del sistema procesal moderno. Tal significación integral y sistemática de acceso a la justicia reconoce puntos sensibles, a saber: a).-admisión al proceso: eliminación de las dificultades económicas que impidan o desanimen 93 Revista de la Facultad En efecto, los conflictos sociales que la actuación del Estado-Juez pretende componer o inhibir ostentan, en regla, un grado de tensión que no convive con el estado de latencia que la demora de la solución sugiere. En Boaventura de Sousa Santos (Para uma revolução democrática da justiça. [Para una revolución democrática de la justicia]. São Paulo: Cortez, 2007, p. 42 y ss.), encontramos una interesante perspectiva analítica de este problema. Apoyado en el método más complejo de análisis del ambiente judicial, que no se limita al fenómeno dogmático para, encaminándose más allá, percibir los profundos influjos sociales, políticos y económicos, Boaventura trabaja con la idea de morosidad sobre dos prismas: la morosidad activa y la morosidad sistémica. Veamos cada una de esas manifestaciones, buscando contextualizarlas en la faz de la realidad judicial brasilera, en especial la experimentada en la Justicia del Trabajo. 2.1 La morosidad activa La morosidad activa deriva de la actuación positiva de los actores sociales que obran en el escenario judicial. “Son casos de proceso en la gaveta, de intencional no decisión, en el transcurso de los conflictos de interés en que están envueltos”. En estos, “es natural que las partes y los responsables por encaminar una decisión utilicen todos los tipos de excusas dilatorias posibles” (SANTOS, p. 43). Aquí, veo por lo menos tres situaciones distintas: I. La primera tiene lugar cuando no hay interés de parte, especialmente del demandado, en la efectividad del proceso, utilizándose cualquiera de los privilegios procesales (en el caso, por ejemplo, del Poder Público), cualquiera de las maniobras dilatorias o chicanas, muchas de ellas usualmente legitimadas por una estructura de reglas procesales que, en el afán de prestar aparente seguridad, acaba por proyectar una ideología para un procedimiento necesariamente lleno de incidentes e ineficaz. Algunos ejemplos ayudarán a comprender esta primera faz que atribuyo como morosidad activa: a) la supervivencia del sistema de precatórios (4), pensado e implementado para el propio destinatario de la orden de pago, o sea, el Poder Público, es clara manifestación de la activa postura de a las personas a litigar, o bien, dificulten el ofrecimiento de defensa adecuada –asistencia jurídica integral y gratuita, tutela de intereses colectivos o difusos; b).-modo de ser del proceso: en el desarrollo de todo proceso –civil, penal, laboral, etc.-. es preciso que el orden de sus actos observe el debido proceso legal, que las partes tengan oportunidad de intervenir en diálogo con el juez –contradictorio- y que este sea adecuadamente participativo en la búsqueda de los elementos de instrucción; c).-justicia de las decisiones: el juez debe, en virtud del criterio de justicia, apreciar la prueba, encuadrar los hechos en las normas y las categorias jurídicas e interpretar los textos de Derecho Positivo; d).-efectividad de las decisiones: todo proceso debe dar a quien tiene un derecho todo aquello y solamente aquello que tiene derecho a obtener, a través de las medidas judiciales que eviten que las resoluciones jurisdiccionales se tornen inútiles, dejando resíduos de injusticia, cfme. Araujo Cintra, A. – Pellegrini Grinover, A. – Dinamarco, R. (2004) Teoria Geral do Processo, p. 33 y ss., Malheiros, São Paulo. Recubre este entendimiento la óptica de Dinamarco: “Acceso a la justicia equivale a la obtención de resultados justos. Es lo que también ya se designó como orden jurídico justo. No tiene acceso a la justicia aquel que siquiera consigue hacerse oír en juicio, como también todos aquellos que, por los defectos del proceso, reciben una justicia tardía o alguna injusticia de cualquier orden”, cfme. Dinamarco, C.R. (1995) A reforma do Código de Processo Civil, p. 19, Malheiros, São Paulo. Es que entraña la garantía de que las pretensiones dirigidas al sistema judiciario serán aceptadas, procesadas y juzgadas de modo de atribuir adecuada, efectiva y tempestiva tutela jurisdiccional, cfme. Dinamarco, C.R. (2001) Instituições de Direito Processual Civil , p. 199, V. I, Malheiros, São Paulo. (4) Nota de traducción: Se entiende por precatório aquella especie de requisición de pago, de determinada cuantía, en virtud de un crédito a la que la Administración Pública resulta condenada en proceso judicial, por valor superior a sesenta (60) salarios mínimos por beneficiario. Dotado de firmeza el resolutivo jurisdiccional de condena y a los fines de su ejecución, se colige el siguiente orden secuencial: el magistrado –resulta compe- 94 Luciano Athayde Chaves no brindar efectividad a las mandas judiciales. Hasta los mismos créditos de naturaleza alimentaria están subsumidos en este sistema. Para empeorar, de tiempo en tiempo asistimos a tentativas de nuevas modificaciones constitucionales para parcelar y dilatar el pago de las deudas judiciales ya consolidadas y pendientes de abono por los entes públicos. tente para la ejecución de la decisión el juez ó presidente del Tribunal u órgano que hubiere conciliado o juzgado originariamente la controversia o proceso- a petición del acreedor, emite un oficio al Presidente del Tribunal competente –Tribunal Superior ó Tribunal Regional- a efecto de exigir el pago de la cuantía expresada en el título judicial. Luego de la vista al Ministerio Público y en la hipótesis de dictamen favorable, el Tribunal competente requiere a la Administración Pública la inserción de la prestación pecuniaria objeto de ejecución en el memorial presupuestario. A las solicitudes recibidas hasta el 1 de julio del año en cuestión, se les imprime tratamiento de precatórios, actualizando el crédito hasta dicha fecha e incluyéndolo en la propuesta de presupuesto del año siguiente –mientras que los precatórios presentados con posterioridad a dicho umbral temporal de corte, devienen actualizados al 1 de Junio del año subsiguiente e inscriptos en el proyecto de presupuesto respectivo-. Hasta el 31 de diciembre del año para el cual el pago haya sido presupuestado, la Unión deberá depositar el valor del débito. Con posterioridad a la liberación de la cantidad adeudada, el órgano jurisdiccional procederá al pago, primeramente de los de créditos alimentarios, y luego al de los créditos comunes o quirografarios, de acuerdo con el orden cronológico de presentación. Tras la apertura de la cuenta de depósito judicial para cada precatório, en la cual se acredita el valor correspondiente, se remite un oficio al órgano judicial de origen para la disponibilidad del monto pertinente. Efectuada la transferencia, el juez de ejecución determina la expedición del edicto de levantamiento, permitiendo la extracción por parte del beneficiario y ordenando el archivo de las actuaciones. Sobre la serie procedimental en torno a la orden de pago editada por el órgano jurisdiccional de ejecución, vid. Russomano, V. (1983) Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 955, Forense, Rio de Janeiro; Cesarino Junior, A. (1963) Direito Social Brasileiro, p. 381, V. I, Freitas Bastos, São Paulo; Nascimento, M. (1.973) Elementos de Direito Processual do Trabalho, p. 227, LTr, São Paulo; Ribamar da Costa, J. (1.989) Direito Processual do Trabalho, p. 114, LTr, São Paulo; Martins Netto, M. (1974) Estrutura do Direito Processual do Trabalho, p. 931, Edições Trabalhistas, Rio de Janeiro, entre otros. El Artículo 100 de la Constituição Federal da República Federativa do Brasil positiviza el sistema de precatórios, con las modificaciones introducidas por la Enmienda Constitucionale N° 30, de fecha 13.09.2000 –D.O.U. 14.09.2000-: “Á exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. & 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. § 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado. § 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito”. Va de suyo que el orden constitucional vigente pretende imprimir patrones técnico-jurídicos a la ejecución laboral incoada contra la Administración Pública, evitando la neutralización de aquellos por pautas e intereses de política gubernamental. Reténgase que la ejecución contra la Administración Pública resultó prevista por el Artículo 182 de la Constituição Federal do Brasil en 1934, de modo que con anterioridad a su sanción el cumplimiento de las sentencias judiciales dependía de la adopción de criterios meramente políticos. No obstante el fundamento jurígeno –principio de continuidad de prestación de servicios públicos- que especifica un trámite procedimental diferenciado de ejecución de sus débitos, se impone la garantía de intangibilidad de las decisiones judiciales y la consecuente eficacia de la cosa juzgada material, como una hermenéutica sistemática de integración de principios constitucionales de Derecho Público y Derecho Privado. De allí que en supuestos de incumplimiento injustificado de la orden judicial, se habilita la intervención de la Unión en el Estado Miembro ó Municipio reticente –Artículos 34 VI, 35 IV y 100 de la Constituição Federal da República Federativa do Brasil-, o bien, la responsabilidad del Presidente del Tribunal competente por acto comisivo u omisivo que retardare o frustrare la liquidación regular del precatório –Artículo 100 in fine de la Constituição Federal da República Federativa do Brasil-. Sin perjuicio de lo reseñado, emerge la admisibilidad de providencias cautelares y constrictivas -secuestro, bloqueo de cuentas bancarias del ente público incumplidor de la resolución judicial laboral, aplicación de multas o astreintes- en situaciones de preterición del derecho de preferencia del acreedor. En esta línea de exégesis, el Supremo Tribunal Federal ha esclarecido que el orden de pago de precatórios detenta una 95 Revista de la Facultad Hay, por cierto, avances en cuanto al tema en los últimos años. Me refiero, en particular, a la institución del sistema de requisición de pequeño valor, contrapunto importante y de gran relevancia social contra el estancado y lento sistema de precatórios. Ocurre que, también aquí, la praxis judicial ha enfrentado, en los días de hoy, graves bloqueos consustanciados con la activa postura de entes de la Federación de, a la par de utilizar una prerrogativa constitucional (art. 100, §§ 3º y 5º, CF), emitir leyes fijando los niveles para la requisición en valores casi irrisorios. Estas iniciativas desafían la propia idea de proporcionalidad y razonabilidad en el ejercicio del poder estatal, generando muchos incidentes internos en el proceso vinculados a la (i)legitimidad constitucional de estos títulos legislativos, provocando más demora y frustración en la concretización jurisdiccional. b) otra manifestación de morosidad activa es la ya conocida tendencia de los litigantes pasivos (demandado o ejecutado) de utilizar expedientes obstruccionistas. En este cuadrante están los requerimientos de producción de pruebas inútiles o dispensadas, indicación de bienes insusceptibles para la constricción judicial, peticiones sin objetividad para establecer un contraentidad de tal envergadura que su vulneración configura una excepción constitucional susceptible de conducir al secuestro de fondos públicos, cfme. STF, ADI 1.662-7-DF, 30.08.2001, mientras que el Tribunal Superior del Trabajo, en pleno, excluye de tal tutela cautelar a las obligaciones de pequeno valor: “...A possibilidade de seqüestro por omissão no orçamento, introduzida pela Emenda Constitucional nº 30, de 13/09/00, conforme previsão do § 4º do art. 78 do ADCT, diz respeito exclusivamente aos precatórios sujeitos ao parcelamento em dez anos, tendo sido expressamente excepcionados dessa regra ampliativa de seqüestro os créditos de pequeno valor e os de natureza alimentícia (ADCT, art. 78, “caput”), entre os quais se incluem naturalmente os trabalhistas”, cfme. TST, P. N° 78199-2003-900-01-00, 04.09.2003). Este último extremo, no ha impedido un temperamento jurisprudencial, arraigado principalmente en el Derecho Judicial de los Tribunales Regionales del Trabajo, en el sentido de la estipulación de un plazo razonable de cumplimiento en referencia al pago directo, y que en esta propia orden mandamental se disponga la previsión de secuestro del monto suficiente para la observancia de la resolución, cfme. TRT, Rio Grande do Norte, CR Nº 01/2003. Sobre el tópico, vid. Russomano Junior, V. (2006) Jurisprudência trabalhista: uniformizada e anotada, p. 147 y ss., Jurúa, Curitiba; Figueiredo, G. (1996) O Estado no Direito do Trabalho, p. 221 y ss., LTr, São Paulo; Teixeira Filho, M. (2001) Execução no Processo do Trabalho, p. 265 y ss., LTr, São Paulo; del mismo autor Liquidação da sentença no Processo do Trabalho, p. 137, LTr, São Paulo, 1984; Martins, S. (2000) Direito Processual do Trabalho, p. 595 y ss., Atlas, São Paulo; Federigui, W. (1996) A Execução contra a Fazenda Pública, p. 16 y ss., Saraiva, São Paulo; Celso de Mello Filho, J. (1984) Constituição Federal anotada, p. 261 y ss., Saraiva, São Paulo; Gonçalves de Carvalho, K. (2008) Direito Constitucional, p. 1168 y ss., Del Rey, Belo Horizonte; De Almeida Melo, J. (2008) Direito Constitucional do Brasil , p. 865 y ss., Del Rey, Belo Horizonte, entre otros. Por último, nada impide la expedición de precatórios en casos de reconocimiento del crédito por título ejecutivo extrajudicial. Ciertamente, el Superior Tribunal de Justicia advierte: “É cabível execução por título extrajudicial, contra Fazenda Pública”, cfme. STJ, Súmula N° 279. La Enmienda Constitucional N° 30, complementada por la Enmienda Constitucional N° 32, de fecha 12.06.2002 –D.O.U. 13.06.2002-, insertan en el dispositivo normativo 100 de la Constituição Federal da República Federativa do Brasil, la siguiente preceptuación habilitante de la dispensa de precatórios: “§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. § 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório § 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público”, mientras que el Artículo 87 de la Constituição Federal da República Federativa do Brasil estatuye: “Para efeito do que dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 [3] deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias serão considerados de pequeno valor, até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação, observado o disposto no § 4º do art. 100 da Constituição Federal, os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a: I - quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios. Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultada à parte exeqüente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma prevista no § 3º do art. 100”. 96 Luciano Athayde Chaves dictorio inútil (impugnar, por ejemplo, la avaluación apenas para ganar tiempo), impedimentos a la ejecución o recursos sin fundamentos; agravo de petição (5) sin criterios de interposición, dentro de otras manifestaciones de esta corrompida conducta que depone la deontología y ética procesales. Llega a sorprender como estas herramientas supuestamente garantizadoras de un debido proceso legal han sido paulatina e históricamente desfiguradas para constituir una ideología que admite, de forma muchas veces condescendiente, actitudes manifiestamente contrarias a los propósitos procesales y al propio orden constitucional (me refiero, hoy, al derecho fundamental de duración razonable del proceso, por ejemplo). Es común observar que algunas chicanas y otras actitudes obstruccionistas son habitualmente recibidas y encaradas como legítimo ejercicio de derechos, como si el Derecho Procesal no repro- (5) Nota de traducción: Suprimido en el ámbito del proceso civil, subsiste en el ordenamiento adjetivo laboral brasilero como una vía impugnativa específica contra las decisiones del órgano jurisdiccional de naturaleza incidental proferidas en la fase de ejecución de sentencia, con posterioridad al juzgamiento de los embargos del ejecutado. Russomano lo conceptualiza como aquel recurso procedente contra las decisiones del juez en la fase de ejecución, cfme. Russomano, V. (1973) Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 1327, V. III, Konfino, Rio de Janeiro. Sobre el punto vid. Cesarino Junior, A. (1963) Direito Social Brasileiro, p. 377, V. I, Freitas Bastos, São Paulo; Russomano, V. (1973) Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 1325, V. III, Konfino, Rio de Janeiro; del mismo autor Direito Processual do Trabalho, p. 146, LTr, São Paulo, 1977; Süssekind, A. - Maranhão, D. - Segadas Vianna, J. (1961) Instituições de Direito do Trabalho, p. 636, V.II, Freitas Bastos, São Paulo; De Buen Lozano, L. – Giglio, W. (1986) A Solução dos conflitos trabalhistas: perspectiva ibero-americana, p. 49 y ss., LTr, São Paulo. Reténgase que el agravo comporta un remedio procesal específico contra aquella decisión del órgano jurisdiccional que resuelva una cuestión procesal interocurrente o incidental, esto es, sin carácter extintivo para el proceso como un todo, por trasuntar una cuestión determinada que se suscita en el iter del trámite procedimental y revela conexión con él. En referencia al agravo, vid. in extenso Cavalcante, M. (1998) Regime jurídico dos agravos, Dialética, São Paulo. La disciplina procedimental del agravo de petição deviene prevista en el Artículo 897 de la Consolidação das Leis do Trabalho –redacción por el Artículo 49 de Ley N° 8.432/92, de fecha 11.06.92, DOU 12.06.92, LTr 56-7/885-, que reza: “O agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, permitida a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença”. Empero, la Ciencia y Técnica del proceso brasilera no reconoce registros uniformes. Para una tesitura autoral -de entidad minoritaria- la posibilidad de interposición de este andarivel recursivo sin necesidad de fundamentación mana del principio de devolución, proyectado en el deber del magistrado de conocer y aplicar el Derecho y en la innecesaridad de motivación de sus atribuciones ex officio, cfme. Lamarca, A. (1.982) Processo do trabalho comentado, p. 661 RT, São Paulo. En rigor, el texto originario del artículo 899 de la Consolidação das Leis do Trabalho –corrección con arreglo al Artículo 1º del Decreto-Ley N. º 6.353, de fecha 20.03.44, DOU 22.03.44- estatuía:“Os recursos serão interpostos por simples peticao e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste título, sendo permitida a execução provisória, até a penhora. Os embargos e o recurso ordinário terão efeito suspensivo”, cfme. Cesarino Junior, A. (1945) Consolidação das Leis do Trabalho Anotada, p. 325, V.II, Freitas Bastos, Rio de Janeiro – São Paulo. La técnica legislativa impresa por la Ley N° 5442/68 estableció el texto vigente:”Os recursos serão interpostos por simples peticao e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora”. Por el contrario, el temperamento mayoritario consolida la exégesis de fundamentación recursiva, mediante la identificación y desarrollo de los motivos de embate, en la expectativa de disuadir la articulación de recursos palmariamente dilatorios, cfme. Batalha, W. (1995) Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 551, V. II, LTr, São Paulo; Rocha, O. (1996) Teoria e prática dos recursos trabalhistas, p. 55, LTr, São Paulo; Bebber, J. (2000) Recursos no processo do trabalho. Teoria geral dos recursos, p. 111, LTr, São Paulo; Carrion, V. (2003) Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 767, Saraiva, São Paulo; Saad, G. (1995) Consolidação das Leis do Trabalho comentada, p. 693, LTr, São Paulo. Desde esta vertiente, la fundamentación del agravo de petição trasunta un presupuesto de admisibilidad extrínseco ó de regularidad formal relativo al ejercicio del derecho de recurrir, cfme. Barbosa Moreira, J. (2000) O novo processo civil brasileiro, p. 119, Forense, Río de Janeiro. Para el instituto procesal consúltese in extenso Nascimento, M. (1973) Elementos de Direito Processual do Trabalho, p. 234 y ss., LTr, São Paulo; Giglio, W. (1975) Novo Direito Processual Trabalhista, p. 340 y ss., LTr, São Paulo; Mendonça Lima, A. (1.970) Recursos Trabalhistas, p. 226, Revista dos Tribunais, São Paulo; Ribamar da Costa, J. (1989) Direito Processual do Trabalho, p. 158, LTr, São Paulo. 97 Revista de la Facultad base, inclusive con previsión de multas, los actos de litigio de mala fe, los actos atentatorios a la dignidad de la jurisdicción y los actos atentatorios a la dignidad de la Justicia. A pesar de su extensa previsión legal, estos institutos de contempt of court son de baja efectividad entre nosotros, probablemente por ser la morosidad activa un fenómeno de profundas raíces y de larga aceptación en la praxis forense, aunque habitualmente sea rechazada en el campo de la literatura y las ideas. II. La segunda expresión de morosidad activa reposa en la constatación de que la efectividad procesal aún no es un valor presente en la praxis de los actores sociales que hacen actuar la voluntad del Estado-Juez, es decir, los jueces y el aparato Judicial considerado en su organicidad y dinámica. Se trata de un aspecto que revela un modo de obrar colectivo que, en general, reproduce ideologías procedimentales bastantes formalistas y tradicionales, aunque de baja capacidad de sintonía con el carácter instrumental del proceso y la necesidad de buscar un resultado concreto a sus demandas, en un plazo y en unas condiciones tales que atiendan a los postulados más elevados de la Ciencia Procesal. Muchas y buenas iniciativas se han tomado en los últimos años en la dirección de la efectividad procesal. Con todo, aún sobreviven prácticas que, en realidad, bloquean una mayor eficiencia jurisdiccional. También aquí, algunos ejemplos serán útiles para demostrar este cuadro: a) He insistido, desde hace algún tiempo, en cuanto a los sinsabores causados en el sistema procesal por el fenómeno del “mito de la cognición”, que todavía insiste en predominar en las prácticas judiciales. Por “mito de la cognición” entiendo el demasiado énfasis en la fase de conocimiento de los hechos (audiencias, sentencias, etc.), que también comprende las expectativas institucionales de plazos y optimización de pautas de audiencias proyectadas por las corregedorias (6), sin establecer, con todo, un equilibrio de actuación del Juez del Trabajo en la fase de cumplimiento de la sentencia. (6) Nota de traducción: En el diseño del Derecho Procesal Organizacional, las corregedorias constituyen órganos de fiscalización interna con atribuciones de control y corrección de infracciones, yerros y abusos cometidos por autoridades judiciales, funcionarios, auxiliares y delegados, promoviendo la actuación, coordinación y ejecución de políticas públicas dirigidas a la actividad correccional y buen desempeño de aquellos. En efecto, la Corregedoria Geral de Justiça es un ente judicial dependiente del Conselho Nacional de Justiça, al que le compete, con arreglo al Artículo 2 del Regulamento Geral do Corregedoria Geral de Justiça: “...receber e processar reclamações e denúncias de qualquer pessoa ou entidade com interesse legítimo, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários auxiliares, serventias, órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou sejam por este oficializados”, instituido legalmente por los Artículos 7 y 8 del Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça y cuyas atribuciones obran previstas en el Artículo 103-B, § 5º de la Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Su objetivo principal radica en el control disciplinar y la obtención de mayor eficacia de la prestación jurisdiccional, actuando con base en los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia –Artículo 37 de la Constituição Federal da República Federativa do Brasil-. Como órganos de control interno del Poder Judicial, vid. Doutrina: Superior Tribunal de Justiça. Edição Comemorativa -15 anos, p. 148, Superior Tribunal de Justicia, Brasilia Jurídica, 2.005; Da Silva, A. (1.984) Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 142, Revista dos Tribunais, São Paulo; y su inserción en el proceso laboral, vid. Russomano, V. (1.981) A Competência da justiça do trabalho na América do Sul, p. 57 y ss., Revista do Tribunais, São Paulo; del mismo autor Direito Processual do Trabalho, p. 99, LTr, São Paulo, 1.977; Nascimento, M. (1.973) Elementos de Direito Processual do Trabalho, p. 21 y 261, LTr, São Paulo; Costa, C. (1.978) Direito Judiciário do Trabalho, p. 505, Forense, Rio de Janeiro. Asimismo devienen instrumentadas en la esfera de jurisdicción de los Tribunales Federales, Estaduales y Electorales. Precisamente, el Artículo 709 de la Consolidação das Leis do Trabalho apunta: “Compete ao Corregedor, eleito dentre os Ministros togados do Tribunal Superior do Trabalho: I. exercer funções de inspeção e correição permanente com relação aos Tribunais Regionais e seus presidentes; II. decidir reclamações contra os atos atentatórios da boa ordem processual praticados pelos Tribunais Regionais e seus presidentes, quando inexistir recurso específico”. Para un análisis del régimen legal de constitución orgánica del Poder Judicial en el Derecho Procesal Brasilero, vid. Araujo Cintra, A. – Pellegrini Grinover, A. – Dinamarco, R. (2004) Teoria Geral do Processo, p. 167 y ss., Malheiros, São Paulo; Sadek, M. (2001) Reforma do judiciário, 98 Luciano Athayde Chaves A pesar de esta circunstancia, tenemos una verdadera paradoja: los nuevos procesos y los nuevos clientes de la Justicia reciben, en general, una buena (¡y merecida!) atención. Tanto que los plazos medios para la sentencia de primer grado presentan buenos números en la mayoría de las circunscripciones laborales. Los procesos ya juzgados y en fase de ejecución forzada, sin embargo, tienen su conclusión e impulso muchas veces comprometido por la falta de tiempo del Juez para actuar, ya que los plazos en la etapa de conocimiento son más reducidos. De esto resulta lo siguiente: quien ya tiene un crédito reconocido a su favor y aún no satisfecho conforme a Derecho, debe aguardar aún más, mientras nuevos hechos ocupan la centralidad de la actuación judicial. Esta praxis desprestigia la efectividad procesal, precisamente porque en la ejecución forzada se espera una mayor creatividad del actuar judicial, algo que solo se alcanza con mayor tiempo y dedicación a los actos de constricción y expropiación de bienes. No está de más resaltar que, a merced de la formación cultural de los profesionales del Derecho, la ejecución constituye un conjunto de conocimientos que despierta poco interés en su estudio, desde la graduación, lo que forzosamente compromete las vocaciones para una actuación judicial creativa y transformadora, sin la cual es muy difícil promover, en el mundo de los hechos, aquello que la sentencia ya determinó en el mundo del deber ser (7). p. 128 y 164 y ss., Konrad Adenauer Stiftung, N° XXV; Martins Netto, M. (1974) Estrutura do Direito Processual do Trabalho, p. 153, V. I, Edições Trabalhistas, Rio de Janeiro. (7) Nota de traducción: La lectura procesal clásica no marginó que el proceso ejecutivo se erige en el aspecto de la tutela jurisdiccional en el que se mide, con mayor precisión, la eficiencia de un sistema procesal como medio para la realización de la tutela en sí, cfme. Micheli, G.A. (1953) La tutela del diritto di credito nel processo esecutivo, p. 90 en Atti del Congresso internazionale di Diritto Processuale Civile, CEDAM, Padova. Es admitido que la actividad jurisdiccional dirigida a la realización del derecho -que desde el punto de vista social aparece como una función-, desde el punto de vista jurídico se erige como una verdadera obligación jurídica del Estado, a través de los órganos jurisdiccionales; obligación que, para el ciudadano, es un derecho público subjetivo consistente en que, una vez que el derecho sea -o bien se suponga- legalmente cierto, puede pretenderse la prestación de la actividad jurisdiccional, dirigida a la realización coactiva del derecho, cfme. Rocco, U. (1.959) Trattato di Diritto Processuale Civile, p. 5, T. IV, UTET, Torino. No se trata de una pretensión discutida, sino insatisfecha, de modo que para la obtención de los fines del orden jurídico es necesario, no la formación, sino la efectivización del mandato, cfme. Carnelutti, F. (1.949) Sistema de Derecho Procesal Civil, p. 213, T. I, UTHEA, Buenos Aires. Sobre el tópico, vid. Chiovenda, G. (1.922) Principios de Derecho Procesal Civil, p. 300 y ss., T. I, Reus, Madrid; Calamandrei, P. (1953) El procedimiento monitorio, p. 15 y ss., Ejea, Buenos Aires; Carnelutti, F. (1959) Instituciones del Proceso Civil, p. 266, T. I, Ejea, Buenos Aires; Zanzucchi, M. (1946) Diritto Processuale Civile, p. 8, T. III, Giuffré, Milano. No obstante, y desde este horizonte, la Ciencia Procesal Brasilera verifica, con palmario aporte de Enrico Tulio Liebman al cimiento de la Escola Processual de São Paulo, la expansión y fortalecimiento de la tutela jurisdiccional en la serie procedimental de ejecución en cuanto realización práctica de una pretensión a cuya satisfacción tiene derecho el actor en virtud del título mismo, cfme. Liebman, T. (1936) La oppossizione di merito nel processo d`essecuzione, p. 146, Roma. En su útil hermenéutica, reconoce que la existencia de un crédito insatisfecho –presupuesto práctico: incumplimiento- no es, sin embargo, suficiente para la procedencia de la ejecución forzada; es, aún, necesaria la sentencia, legalmente pronunciada, verificando el hecho y condenando al deudor –presupuesto jurídico: título-, por lo que la ejecución forzada implica la actividad a través de la cual los órganos judiciales se dirigen a producir coactivamente un resultado práctico equivalente al que otra persona debería haber producido en cumplimiento de una obligación jurídica, cfme. Liebman, E.T. (1968) Processo de Execuçao, p. 6 y ss., Saraiva, Sao Paulo; del mismo autor Direito Processuale Civile, p. 265 y ss., Malheiros, São Paulo, 2005. Es así como la ejecución forzada es el constreñimiento patrimonial del deudor que no paga espontáneamente, resultando ejecutables las sentencias condenatorias de las que emerge una orden o comando para que alguien cumpla una obligación de dar, de hacer o de no hacer, cfme. Nascimento, M. (1.973) Elementos de Direito Processual do Trabalho, p. 105 y 209, LTr, São Paulo. O bien, el conjunto de actos a través de los cuales, el vencido resulta constreñido a cumplir el título ejecutorio judicial, cfme. Nascimento, M.A. (1978) Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 255, Saraiva, São Paulo. Para rematar que la ejecución coercitiva de la sentencia condenatoria, detenta en la jurisdicción del trabajo, particularidades resultantes de su naturaleza, cfme. Russomano, V. Direito Processual do Trabalho, p. 49, LTr, São Paulo, 1977. 99 Revista de la Facultad b) La conciliación judicial, fruto del deseo de una rápida composición de la litis, que inspira la persuasión y los buenos oficios del Juez, también puede provocar una mayor morosidad en el sistema, cuando es realizada sin criterios. Admitir, por ejemplo, la conciliación de cláusulas rescisorias, inclusive con parcelación acrítica, puede provocar la llegada de más procesos en el futuro. Eso porque los agentes económicos pasan a tener la percepción de que resulta más ventajoso promover resoluciones contractuales en juicio que en el ámbito de los sindicatos profesionales o en el de las superintendencias y delegaciones del Ministerio de Trabajo y Empleo. El riesgo es el de la elevación de las ya conocidas litis simuladas para efecto meramente homologatorio, no siempre fáciles de ser identificadas por el Juez. En ese escenario, las conciliaciones, aunque se constituyen en importantes medios de pacificación social, merecen recibir del Juzgador mayor cautela, para tener lugar más frecuentemente en aquellos casos de infructífera o improbable ejecución, situación que puede ser identificada, mediante cognición sumaria, por el Juez en el propio acto de audiencia con las partes. c) la baja articulación entre Justicia y Ministerio Público del Trabajo también es una manifestación de morosidad activa. Aún no me parece que resulte ser una práctica de gran alcance hacer actuar el art. 7º de la Lei da Ação Civil Pública [Ley de Acción Civil Pública], de modo a colectivizar lesiones laborales, reduciendo la afluencia de procesos individuales. Ahora, estando el Juez ante estos casos que se repiten diariamente en la justicia y que tienen potencial de lesión transindividual, resultaría muy interesante que sea comunicado el Ministerio Público, a fín de que adopte las providencias necesarias no solamente para promover acciones de reparación de naturaleza colectiva, sino también para proponer, si fuera el caso, las medidas judiciales tendientes a inhibir la práctica lesiva al orden jurídico laboral. El proceso moderno no convive más con ideologías de recorte liberal e individualista. Actitudes pro-activas de los órganos del Estado y las tutelas colectivas devienen más consustanciadas con el estadio actual del Estado Constitucional brasilero. Esas medidas de articulación pueden promover grandes cambios en el escenario judicial, pues reducen la cantidad de hechos atomizadamente sometidos a la selección de los Jueces del Trabajo. Queda en claro que la ejecución de sentencia supone un conjunto de medidas en procura de efectividad, ya que “o tempo é inimigo do processo e o seu decurso destempera a boa qualidade jurisdicional, quando a demora deste traz prejuízos, sofrimentos, ansiedades e, quando, quantas vezes, o provimento tardo acaba por se tornar dispensável ou quiçá inútil...”, de modo de requerir el equilibrio entre el celo por la perfección y buena calidad de los resultados del proceso y la preocupación por celeridad a efectos de extraer del proceso el mejor resultado útil posible, cfme. Dinamarco, C.R. (1987) Fundamentos do Processo Civil Moderno, p. 462, Revista dos Tribunais, São Paulo. En el examen particularizado de la dogmática brasilera, Barbosa Moreira colige si bien la ley confiere eficacia ejecutiva a ciertos títulos, considerando que en ellos obra concretizada la norma jurídica disciplinadora de las relaciones entre las partes, con suficiente certeza para que el acreedor resulta habilitado para pretender la realización de actos materiales para su efectividad, cfme. Barbosa Moreira, J. (1984) O novo processo civil brasileiro, p. 186, Forense, Rio de Janeiro, el proceso, en consecuencia, debe disponer de instrumentos adecuados para todos los derechos, de modo que el resultado de la demanda se asegure al vencedor con utilidad necesaria y mínimo esfuerzo de gastos, cfme. Barbosa Moreira, J. (1982) Notas sobre o problema de Efetividade do Processo, p. 203 en Estudios em homenagem a José Federico Marques, Saraiva, São Paulo. Predomina, indubitadamente, el ideario chiovendano de efectividad de la tutela ejecutiva del derecho subjetivo cuando por medio de un proceso, en un plazo razonable, eficaz se obtiene todo aquello y solamente aquello que tiene derecho a obtener, cfme. Chiovenda, G. (1949) Instituciones de Derecho Procesal Civil, p. 42, T. I, Revista de Derecho Privado, Madrid. Sobre el tópico, vid. Theodoro Junior, H. (1999) Processo de Execuçao, p. 60 y ss., Universitaria, São Paulo, quien entre los principios que la rigen, identifica el de utilidad y economía; Russomano, V. (1977) Direito Processual do Trabalho, p. 196 y ss., LTr, São Paulo; del mismo autor, vid. Russomano, V. (1973) Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 1281, V. III, Konfino, Rio de Janeiro; Süssekind, A. - Maranhão, D. - Segadas Vianna, J. (1961) Instituições de Direito do Trabalho, p. 652, V.II, Freitas Bastos, São Paulo; Saad, G. (1995) Consolidação das Leis do Trabalho comentada, p. 652 y ss., LTr, São Paulo. 100 Luciano Athayde Chaves De otro lado, atienden a una expectativa de una nueva visión de acceso a la Justicia, que propone tutelas ampliadas para lesiones en masa (Mauro Cappelletti). d) La frustración de algunas inciativas de especialización de la actividad ejecutiva (centrada y derivada de la ejecución), llevadas a efecto en algunas circunscripciones laborales, es un ejemplo de las dificultades, de todo orden, para la priorización de las tutelas ejecutivas de sub-rogación. Por cierto que parte de estas iniciativas encuentran bloqueos de orden estructural (falta de personal, de equipamientos, espacio físico, de depósitos judiciales, etc.). Todavía estas dificultades no pueden olvidar que la especialización de la actividad judicial es una tendencia y una tendencia, inclusive en nuestro sistema, como bien acentúa José Renato Nalini: El tema tal vez no necesite de reforma procesal, más sí de mero redireccionamiento del enfoque en la búsqueda de conferir mayor eficacia al equipamiento judicial. La tendencia de especialización es un fenómeno universal en todos los sectores. Existen los riesgos del reduccionismo, mediante la conversión del especialista en profesional que conoce cada vez más respecto de temas cada vez más restringidos. No obstante, parece necesario el enfrentamiento de cuestiones cuya reiteración es constatable de plano, de manera de conferirles tratamiento hegemónico(O juiz e o acesso à justiça [El juez y el acceso a la justicia]. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 71). En reciente pronunciamiento (Habeas Corpus N.° 88660-CE), el Supremo Tribunal Federal estableció que la especialización de juzgados por acto propio del Poder Judicial no ofende a la Constituição Federal [Constitución Federal], tampoco la transferencia de procesos ya en curso de juzgados no especializados a juzgados temáticos. En el Derecho Comparado, se observa idéntica tendencia de especialización. El Código de Processo Civil de Portugal [Código de Proceso Civil de Portugal], con la redacción del Decreto-Ley N° 38/2003, prevé la creación de tribunales especializados para cumplir la tarea ejecutiva, como lo indican los siguientes dispositivos: “Art. 96 (...) 1. Pueden ser creados los siguientes juzgados y tribunales de competencia específica: (...) g) Tribunales de Ejecución. “Art. 102-A. Compete a los Tribunales de Ejecución ejercer, en el ámbito del proceso de ejecución, las competencias previstas en este Código Procesal Civil”. Si la actividad ejecutiva carece, como ya procuré establecer, de un conjunto de conocimientos específicos, de vocación para un accionar jurisdiccional creativo y de un tiempo necesario para percibir las necesidades de cada ejecución en particular, me parece que el camino de la especialización de la actividad ejecutiva no puede ser dejado de lado. Precisa ser, pues, considerado en el conjunto de iniciativas que busquen superar los bloqueos de la jurisidicción laboral. e) El déficit de humanización del proceso transforma la actuación del Juez, muchas veces, en un juego burocrático de despachos y providencias formales, con poca o ninguna preocupación en identificar la necesidad de los actores y la identidad sociológica del demandado (¿Quién es? ¿Qué tiene? ¿Por qué no cumplió aún la decisión? ¿Por qué la ejecución forzada todavía no tiene éxito?). Se trata, por un lado, de procurar avizorar que tras la cubierta del proceso, habitan expectativas del ejecutante cuya insatisfacción provoca angustias personales y sociales. Quien ya pasó por la experiencia de ser litigante en la Justicia sabe que los efectos del proceso trascienden el mero juego de los actos procesales. Por eso, creo que los actores sociales (Jueces, auxiliares, abogados, etc.) precisan estar conscientes que el (in)suceso de su actuación trasciende los formalismos procedimentales, para comprender un ámbito de objetividad y subjetividad de aquellos que esperan por la concretización de sus derechos subjetivos lesionados y ya reconocidos en juicio. 101 Revista de la Facultad Es por ello que la morosidad puede conducir a que la parte ejecutante acuerde, tras un largo tiempo de espera, con una transacción en la etapa de ejecución en niveles más inferiores a aquellos que aceptaría en el inicio de la tramitación de la causa. El tiempo, como ya acentuara Cappelletti en sus estudios sobre el acceso a la justicia, va desgastando al litigante, que, presionado por su propia subjetividad y por las fuerzas sociales y naturales que lo cercan, incluso por su necesidad de subsistencia, se desalienta de la espera por el desenlace de su causa, desanimado, en última instancia, de la propia justicia. Por otro lado, tengo que una visión humanizada del proceso también debe sugerir al Juez de Ejecución una atención para conocer mejor al deudor, aquel que aún no atendió voluntariamente la orden judicial o el titulo ejecutivo extrajudicial, si fuera el caso. Asimismo, se torna más aceptable una selección fructífera y eficaz de los medios de ejecución, inclusive para identificar la ocultación patrimonial, hábito de los conocidos laranjas (8), de entre otras situaciones que bloquean la efectividad procesal y provocan más demora en la solución de la causa. Los sucesivos despachos de vista en los autos, la determinación de diligencias de registro, la expedición de oficios en profusión para la localización de bienes, son medidas que no siempre se promueven con éxito, más ciertamente sí traen un mayor volumen de servicio de la Secretaria del Tribunal y un cúmulo de más documentos y sellados, para muchas veces llegar a ningún lado. f ) El efecto suspensivo conferido —contra legem— a los recursos laborales parece ser otra expresión elocuente de morosidad activa en la fenomenología del proceso del trabajo. En efecto, dispone el art. 899 de la Consolidação das Leis do Trabalho - CLT [Consolidación de las Leyes del Trabajo] que “los recursos serán interpuestos por simple petición y tendrán efecto meramente devolutivo, salvo las excepciones previstas en este título, permitiéndose la ejecución provisoria hasta lo embargado”. Se trata de uno de los verdaderos predicamentos de la procesalística laboral, que, a la par de la teleología y del privilegio de los créditos envueltos en las causas habitualmente procesadas por la Justicia del Trabajo, no admite la abstención de los efectos ejecutorios de las decisiones por la mera interposición de los recursos. Más que eso: la regla de no suspensividad de las decisiones por la interposición del recurso revela, en ese ambiente de gran renovación del proceso común, el vanguardismo del proceso laboral desde la época del otorgamiento de la CLT (9), una vez que, hasta hoy, el Código de Processo Civil (8) Nota de traducción: Modismo empleado para referir a la modalidad delictiva consistente en la utilización de personas, con o sin su consentimiento, como agentes de transacciones irregulares, defraudatorias o de evasión, ocultando la identidad del verdadero autor con la finalidad de que este último eluda la responsabilidad por actos ilícitos, fraudes, o bien, con miras a la consumación de evasión tributaria, desbaratamiento de derechos, fraccionamiento de remesas dinerarias, etc. (9) Nota de traducción: Para una exégesis literal del Artículo 899 de la Consolidação das Leis do Trabalho, en defecto de normación expresa, los recursos laborales solo producen la transferencia de la cognitio causae, como consecuencia de la impugnación, al órgano jurisdiccional de grado superior al emisor del resolutivo sentencial en crisis, sin configuración de impedimento para la ejecución de providencia objetada. Precisamente la excepción —efecto suspensivo— a tal regla general —efecto meramente devolutivo— resulta acotada a la hipótesis del agravo de petição en cuanto a la parte controvertida de los créditos ejecutados. Con anterioridad a la sanción de la Ley N° 9756/98, el recurso de revista registraba efecto suspensivo, alternativa suprimida por el texto vigente del Artículo 896 & 1 de la Consolidação das Leis do Trabalho. No obstante, el análisis de la doctrina procesal no es unánime. En orden al tópico, vid. Russomano, V. Direito Processual do Trabalho, p. 196 y ss., LTr, São Paulo, 1977; Süssekind, A. - Maranhão, D. - Segadas Vianna, J. (1961) Instituições de Direito do Trabalho, p. 637, V.II, Freitas Bastos, São Paulo; Giglio, W. (1975) Novo Direito Processual Trabalhista, p. 352 y ss., LTr, São Paulo. Para un entendimiento dogmático, el recurso ordinario en litigios individuales, además del efecto devolutivo, podrá ser receptado por la magistratura laboral con efecto suspensivo, en cuyo supuesto el andarivel impugnativo impedirá la ejecución provisoria de la emanación sentencial de mérito, vid. Carrion, V. (2003) Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 763, Saraiva, São Paulo. Sucede que otro temperamento autoral apunta la inexistencia del efecto suspensivo de la vía de embate ordinaria, pues por derivación 102 Luciano Athayde Chaves [Código de Proceso Civil] consagra, por ejemplo, el efecto suspensivo con motivo en la interposición de la apelación (10). de la técnica legislativa del precepto procesal de marras, a la instancia impugnativa articulada sólo corresponde la regulación del efecto devolutivo, vid. Pinto Martins, S. (2001) Direito Processual do Trabalho, p. 369, São Paulo, Atlas; Saad, G. (1995) Consolidação das Leis do Trabalho comentada, p. 712, LTr, São Paulo. Para concluir, no debe perderse de vista que desde la óptica del Tribunal Superior de Trabajo se ha consolidado un corpus jurisprudencial -a tenor del cual la dispusta deviene terciada- fijando doctrina judicial al respecto: “A antecipação da tutela conferida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso”, cfme. TST, Súmula 414, I. En esta inteligencia, las acciones cautelares innominadas incidentales se instrumentan con miras a imprimir suspensividad a recursos no dotados ex lege de tal efecto, de modo que interpuesto el recurso y abastecidos sus presupuestos genéricos y específicos, la competencia originaria para conocer y resolver la concurrencia de las cargas técnicas de procedencia de la acción cautelar –periculum in mora y fumus bonis iuris- destinada a la obtención de efecto suspensivo se atribuye al Tribunal Ad quem –Artículo 800 do Código de Processo Civil-. Sobre el punto, vid. Dinamarco, R. (1996) Reforma do Código de Processo Civil, p. 145, Malheiros, São Paulo. Es notorio el constante esfuerzo de la procesalística brasilera por una elaboración exhaustiva de la problemática. Bajo este auspicio, Marinoni estima que los actos ejecutivos, al alterar la realidad física, no pueden ser catalogados como provisorios, proponiendo la denominación de sentencia provisoria con efectos inmediatos, sin perjuicio de que emplea el término ejecución inmediata, en la significación de que la sentencia puede producir sus efectos propios inmediatamente. En rigor, el carácter provisorio es predicable del título sobre el cual se funda la ejecución, mas no la ejecución en sí misma, cfme. Marinoni, L.G. (2001) A execuçao “provisória” da sentença, p. 20 en A segunda etapa da reforma processual civil, São Paulo; del mismo autor vid. Antecipaçao da tutela, p. 177, São Paulo, 1998. O bien, se acota que la ejecución es provisoria porque la sentencia, aunque es ejecutable, no es formalmente intocable, cfme. Da Silva Pacheco, J. (1957) Açoes executivas e execuçao de sentença, p. 329, Forense, Río de Janeiro. Altamente ilustrativa deviene la apreciación de Liebman en relación al efecto suspensivo del recurso de apelación contra una sentencia: “la suspensión, de hecho, no cancela, no suprime, no elimina la eficacia, sino que sólo le impide operar mientras dura la causa de dicha suspensión; la comprime temporalmente y la deja latente, lista para volverse operante cuando el motivo por el cual la suspensión fue impuesta deje de existir. Sin embargo ¿qué mayor prueba puede ser de la existencia de aquella eficacia, la de la norma que dispone su suspensión? ¿Es quizás posible suspender aquello que no existe?”, cfme. Liebman, E.T. Sentenza e Cosa Giudicata: recente polemiche, Rivista de Diritto Processuale Civile, 1980, 4, Giuffré, Milano. Inclusive, en adhesión a la naturaleza cautelar del instituto, entiende que en la ejecución provisoria, el efecto suspensivo de los recursos, aun atenuado, todavía existe, y opera en la fase final de la ejecución cuando, estando asegurado el juicio, la espera no produce más perjuicios, cfme. Liebman, E.T. (1968) Processo de Execuçao, p. 58, Saraiva, Sao Paulo. Por el contrario, otro entendimiento –que repele la tipificación cautelar de la ejecución provisoria- consolida la ejecución provisional como manifestación del derecho a una tutela judicial efectiva, al advertir que “con cada dilación en la ejecución de una sentencia, está indisolublemente conectado un daño, el cual no es sino el aspecto negativo de aquel interés de actuar que, a su vez, es el presupuesto de cada demanda judicial”, cfme. Finzi, E. Questioni controverse in tema di esecuzione provvisoria, Rivista de Diritto Processuale Civile, 1926, 49, Giuffré, Milano. En la variante de la realidad del proceso civil, Marinoni exhibe el enorme conflicto que existe entre el derecho a la tempestividad de la tutela jurisdiccional y el derecho a la cognición definitiva -derecho de defensa-, de modo que dicha tensión debe resolverse teniendo a la vista, fundamentalmente, la evidencia del derecho del actor. Tal evidencia, como regla, se produce cuando el juez está en condiciones de dictar sentencia. Entretanto, si el magistrado declara la existencia de un derecho, no hay razón para que el actor sea obligado a soportar el tiempo del recurso. En rigor, el órgano jurisdiccional debe considerar la probabilidad del éxito del recurso y la relación entre el daño que puede ser impuesto al demandado por la ejecución inmediata, versus el daño que puede ser generado al actor por la ausencia de esta ejecución. Sólo ante un recurso manifiestamente fundado es admisible una suspensión de la ejecución; si se trata de un recurso no manifiestamente fundado o infundado, debe atenerse al daño que pueda producirse a una u otra parte por la ejecución o la suspensión de ésta, cfme. Marinoni, L.G. (2001) A execuçao “provisória” da sentença, p. 14 y 32 en A segunda etapa da reforma processual civil, São Paulo. (10) Nota de traducción: En tal enclave se colige que “...toda sentença trabalhista detém a potencialidade imediata de produzir efeitos no mundo dos fatos, transformando a realidade da vida que se encontre subjacente ao processo. Ao revés assim do quanto ordinariamente se passa na órbita do processo civil, o título judicial laboral já nasce com o atributo da efetividade, circunstância esta que se explica e se justifica pela índole alimentar quase sempre agregada aos créditos que ele objetiva resguardar. Colocando a questão em outros termos, poderse-ia dizer que, na Justiça do Trabalho, haveria uma vulgarização da regra inserida no inciso II, do artigo 520 do CPC, de sorte que a exceção do processo civil seria a regra do processo trabalhista. O que é perfeitamente natural, 103 Revista de la Facultad Es de señalar que, incluso en el mismo proceso común, esa es una regla que tiende a ser abolida. Ya hay proyectos de ley en adelantada tramitación en el Congreso Nacional con tal finalidad. No obstante, el ordenamiento procesal común aún admite el efecto suspensivo de los recursos de naturaleza ordinaria. Entre nosotros, con todo, esa regla nunca la hubo, por lo menos en el campo de la regulación. En la praxis, sin embargo, el diagnóstico es bien distinto. Se nota una reducida efectividad en el cumplimiento de las sentencias, aún en la pendencia de recursos ordinarios, por ejemplo, para el respectivo Tribunal Regional. En mi observación empírica, es muy inferior la cantidad de procesamientos de ejecución provisoria, no obstante la simplicidad del requerimiento por ante el Tribunal sentenciante. Lo que se percibe es que ese cuadro estaría relacionado con la percepción de que sería más interesante aguardar el trânsito em julgado (11) a fín de evitar dos consecuencias pretensamente uma vez que o processo do trabalho, historicamente, sempre foi um processo urgente para causas urgentes...”, vid. Toledo Filho, M. Perfil da Execução Provisória Trabalhista, AMATRA XV, N° 133, Campinas. Desde esta perspectiva, se reconoce que, incardinado en sus fines tutelares, el proceso laboral se revistió de caracteres especiales; dirigiéndose a la aplicación de ideas protectoras del empleado, se dispuso a crear una acción procesal económica, sin grandes formalismos, rápida y eficiente, cfme. Russomano, V. (1983) Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 822, Forense, Rio de Janeiro. En este sentido, vid. Cavalcanti de Carvalho, M. (1940) Direito, justiça e processo do trabalho, p. 202. Americana. Inmerso en tal exégesis, la lógica interior del proceso del trabajo no morigera la necesidad de medidas útiles que prevengan dilaciones procesales en la fase ejecutiva, como así también la exigencia de disponer frenos al uso abusivo e indiscriminado de los recursos previstos por ley, cfme. Russomano, V. (1977) Direito Processual do Trabalho, p. 72 y 80, LTr, São Paulo. Ahora bien, se consolida el diseño de la ejecución provisional como forma de potenciar el juicio en su primer grado y desestimar la interposición de recursos injustificados, por vía de la efectividad inmediata de la sentencia, así como por una posible disuasión de la interposición de impugnaciones improcedentes, cfme. Carpi, F. (1979) La provvisoria esecutorietà della sentenza, p. 17, Milano, con el diáfano reconocimiento del carácter sancionatorio de la ejecución provisional, con el fin de poner frenos significativos al abuso eventual de los instrumentos procesales cfme. Comoglio, L. (2000) L’esecuzione provvisoria della sentenza di primo grado, p. 419 en Le Riforme della giustizia civile, Torino. Esta alternativa es actuada sin la télesis de privilegiar la posición del actor en detrimento de la posición del demandado, sino de establecer una regla de isonomía –igualdad- de las partes en el juicio, cfme. Marinoni, L.G. (2001) A execuçao “provisória” da sentença, p. 26 en A segunda etapa da reforma processual civil, São Paulo. (11) Nota de traducción: Para la dogmática procesal brasilera, el término trânsito em julgado denota la improcedencia de la gestión recursiva del censor de la providencia jurisdiccional por preclusión de la impugnación en función de su ejercicio, renuncia o deserción, intempestividad, esto es, la inadmisibilidad o déficit de procedencia de medios de embate por pérdida de la carga procesal impugnativa en razón del transcurso del término establecido ex lege, o bien por consumo ó disponibilidad de los andariveles recursivos, destacando un aspecto cronológico de agotamiento de los medios internos de revisión de la sentencia, cfme. Talamini, E. (2005) Coisa julgada e sua revisão, p. 32, Revista do Tribunais, São Paulo. No es ocioso recordar que se entiende por recurso el remedio voluntario idóneo dirigido dentro del mismo proceso a la reforma, invalidación, esclarecimiento o integración de la decisión judicial que se impugna, cfme. Barbosa Moreira, J. (1974) Comentários ao Código de Processo Civil, p. 191, V. V, Forense, Rio de Janeiro – São Paulo. Sobre la cuestión y sus aplicaciones, vid. Mouta Araújo, H. (2008) Coisa Julgada Progressiva & Resolucao Parcial Do Merito: Instrumentos de Brevidade da Prestação Jurisdicional, p. 384, Juruá, Curitiba; Espínola Filho, E. (1.962) Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, p. 299, V. I, Borsoi, Rio de Janeiro; Assis do Rego Monteiro Rocha, F. (2008) Direito Processual Penal, p. 106, V. IV, Juruá, Curitiba; Nascimento, M. (1973) Elementos de Direito Processual do Trabalho, p. 219, LTr, São Paulo; Süssekind, A. - Maranhão, D. - Segadas Vianna, J. (1961) Instituições de Direito do Trabalho, p. 797, V.II, Freitas Bastos, São Paulo; Ribamar da Costa, J. (1989) Direito Processual do Trabalho, p. 145, LTr, São Paulo; Saad, G. (1995) Consolidação das Leis do Trabalho comentada, p. 652 y ss., LTr, São Paulo. Por el contrario, la noción de coisa julgada entraña la especial calidad que inmuniza los efectos sustanciales de la sentencia, en bien de la estabilidad de la tutela jurisdiccional, la que en su proyección formal tampoco se identifica con el trânsito em julgado, a todo evento exhiben una relación de causa a efecto, pues aquella refiere a la autoridad impeditiva de la reapertura del proceso, vale decir, a la inimpugnabilidad de la sentencia en sí misma como cualidad que califica el efecto endoprocesal que finiquita la relación jurídico procesal, cfme. Dinamarco, R. (2004) Relativizar a 104 Luciano Athayde Chaves indeseadas: a) el gasto de esfuerzo en el cumplimiento de los términos de una decisión condenatoria de Primera Instancia, que puede ser reformada, en todo o en parte, por la instancia revisora; y b) las dificultades de cumplimiento de una decisión laboral provisoria, resultando parte promovente, como regla, la persona que no ostenta capacidad económica de ofrecer caución para garantizar una posible liberación del crédito ó aún para atender las eventuales pérdidas y daños derivados de los actos de constricción. Las dos objeciones no se sustentan. Primero, porque es de la teleología del proceso laboral que las decisiones sean de inmediato cumplidas, y no solamente las que condenan una obligación de (no) hacer o entregar cosa cierta, hoy potencializadas, en cuanto al cumplimiento inmediato, por los arts. 461 e 461-A del Código de Processo Civil [Código de Proceso Civil], de aplicación supletoria. También las condenas que comprendan obligaciones de pagar una cantidad cierta, expresiva mayoría en la Justicia del Trabajo, deberían recibir mayor dinámica en su cumplimiento, pues el recurso interpuesto no priva a la sentencia de su cualidad de ejecutividad inmediata. Son, infelizmente, a mi juicio los actores sociales intervinientes en la causa quienes confieren al proceso ese efecto, vedado por la legislación y repelido por la teleología procesal laboral. La creencia en una eventual modificación de la sentencia no es motivo para conferir —por voluntad expresada en la inercia de la parte promovente o por decisión del Tribunal sentenciante— efecto suspensivo a los recursos laborales. Aun cuando ocurra, en una determinada fracción de casos, es preciso tener en mira aquellos procesos en los que las sentencias fueron mantenidas, en todo o en parte. En estos casos, imponer un retardo en la causa fundado en tal argumento injustifi- coisa julgada material, p. 217 y ss., en Nova era do Processo Civil, Malheiros, São Paulo. En este enclave, la coisa julgada material importa la inmutabilidad de la sentencia, derivada de la acumulación a su irrevocabilidad e imperatividad, del impedimento de que, en otro proceso, se emita un resolutivo contario u opuesto a lo decidido por aquella, esto es, la normatividad de su contenido., cfme. Rosenberg, L. (1955) Tratado de Derecho Procesal Civil, p. 442, T. II, Ejea, Buenos Aires; Carnelutti, F. (1959) Instituciones de Derecho Procesal Civil, p. 143, T. I, Ejea, Buenos Aires; Denti, V. I giudicatti sulla fattispecie, Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, 1957, 1326, CEDAM, Padova. Con estos contornos, la influencia de Enrico Tulio Liebman luce decisiva: la autoridad de la cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, sino un modo de manifestación y producción de los efectos de la misma sentencia, que se agrega a dichos efectos para calificarlos y reforzarlos en un sentido bien determinado, cfme. Liebman, E. T. (2006) Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 113, Forense, Rio de Janeiro. Incluso exhibió efecto expansivo en la doctrina procesal italiana, vid. Fazzalari, E. Cosa giudicata e convalida di sfratto, Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, 1957, 1326, CEDAM, Padova; Micheli, G. Efficacia, validitá e revocabilitá deram provvedimenti di giurisdizione volontaria, Rivista de Diritto Processuale Civile, 1947-I, 194, Giuffré, Milano; del mismo autor Curso de Derecho Procesal Civil, p. 329, T. I, EJEA, Buenos Aires, 1970; Andrioli, V. (1943) Commento al Códice di Procedura Civile, p. 419, T. II, Jovene, Napoli. Tampoco el mencionado atributo obsta la percepción de la relación de instrumentalidad entre los limites objetivos de la cosa juzgada y la eficacia preclusiva, atento a que mientras los limites objetivos surgen de la inmutabilidad de lo juzgado, la eficacia preclusiva consiste en el impedimento de discusión y apreciación de cuestiones susceptibles de influir en lo juzgado, confiriendo cobertura respecto de lo deducido y deducible, cfme. Barbosa Moreira, J. (1977) A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro, p. 98 y ss., en Temas de Direito Processual, Saraiva, São Paulo. En la ocurrencia del tal fenómeno se significa la preclusão máxima do processo, cfme. Dinamarco, R. (2001) Instituições de Direito Processual Civil, p. 297, T. III, Malheiros, 2001, São Paulo. Vid. al respecto, Theodoro Júnior, H. (1995) Curso de Direito Processual, p. 525, T. I, Forense, Rio de Janeiro; Greco Filho, V. (2000) Direito Processual Civil Brasileiro, p. 246, V. II, Saraiva, São Paulo; Barbosa Moreira, J. Ainda e sempre a coisa julgada, p. 10, Revista dos Tribunais, São Paulo. Sentado ello, se ha observado que: “‘Todos sabem que, na lógica do sistema processual vigente, não há vantagem no pagamento imediato da condenação. Se o condenado tem ciência de que a satisfação do crédito declarado na sentença demora para ser efetivada, prefere esperar que o lesado suporte o tempo e o custo da execução por expropriação. Ora, como é pouco mais do que óbvio, o simples fato de o infrator poder trabalhar com o dinheiro durante o tempo da demora —que não é pequeno— da execução por expropriação somente pode lhe trazer benefício, com igual prejuízo ao lesado”, vid. Marinoni, L. G. (2.006) A efetividade da multa na execução da sentença que condena a pagar dinheiro, p. 150 en Processo civil: aspectos relevantes. Estudos em Homenagem ao Prof. Humberto Theodoro Jr., Método, São Paulo. 105 Revista de la Facultad cado es una postura de gran potencial lesivo a los intereses más elevados del proceso, pues resulta incompatible con la idea de un orden jurídico justo. Y este cuadro se torna más preocupante cuando se tiene en cuenta que los créditos laborales ostentan carácter alimentario. Luego, son de urgente reparación. Por eso, esa expresión de morosidad activa no me parece, en absoluto, legítima. Tampoco se sostiene la justificación de la falta de idoneidad económica del acreedor para ofrecer caución. El actual régimen de cumplimiento de sentencia permite, aún antes del trânsito em julgado de la decisión, la constricción de bienes, inclusive dinero, y la liberación del crédito, en determinados casos y límites, en especial cuando se trata de sumas alimentarias (como sucede de ordinario en la Justicia del Trabajo), hipótesis en la que la legislación autoriza la liberación del crédito, en cumplimiento provisorio, hasta el máximo de sesenta salarios mínimos (art. 475-O del Código de Processo Civil, [Código de Proceso Civil] conforme redacción de la Ley N° 11.232/2005). En cuanto a este tema, hay mucho para decir y sobre el mismo me dediqué en otro espacio (CHAVES, Luciano Athayde. A recente reforma do processo comum e seus reflexos no direito judiciário do trabalho [La reciente reforma en el proceso común u sus reflejos en el Derecho Judicial del Trabajo]. São Paulo: LTr, 3ª edição, 2007). Para los límites de este texto, me parece bastante subrayar, como ejemplo de morosidad activa, la posición del efecto suspensivo de los recursos no permitido por el orden jurídico-procesal o la pasiva postura de no promover el cumplimiento provisorio de las sentencias dictadas por la Justicia de Trabajo, máxime cuando la Teoría General del Proceso admite hoy mayor efectividad en la implementación de este instituto. III. Deseo, aún, tratar una última manifestación de morosidad activa, cuyos caracteres están razonablemente insertos en el actual contexto de judicialización de la política, aquí comprendida como la postura de mayor protagonismo del Poder Judicial en la actuación del Derecho, principalmente sus principios, sobre temas de gran relevancia social, política y económica, acerca de los cuales hay un gran interés de la sociedad, normalmente por la circunstancia de que la acción u omisión de los restantes Poderes no se muestra como suficiente para disipar la polémica o despejar la tensión generada por tales cuestiones. Ese fenómeno ha caracterizado crecientemente a nuestro sistema, como de suerte a tantos otros, y deriva en gran medida de la práctica de nuestra democracia y de la fuerza que los derechos fundamentales fijados en la Constituição Federal [Constitución Federal] han asumido en el ambiente jurídico nacional. No me parece un equívoco afirmar que buena parte —sino la mayoría— de los grandes temas de regulación social han sido objeto de cuestionamiento ante el Supremo Tribunal Federal, demandando de la Judicatura un pronunciamiento sobre su legitimidad constitucional, tanto a través del control objetivo y concentrado como por medio del control difuso. Sucede que esa judicialización de la política, aunque provocada a través de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico-procesal (en el caso del STF, merecen destacarse las acciones directas de inconstitucionalidad, acciones directas de constitucionalidad y las acciones de incumplimiento de preceptos fundamentales), sugiere la transferencia de las mismas tensiones sociales para el espacio judicial, el cual no siempre se muestra apto o dispuesto a presentar una rápida solución para el impasse. Eso porque las manifestaciones del Estado-Juez que entrañan un mayor protagonismo interpretativo —y por tanto, creativo— demandan no solamente lecturas más dúctiles y abiertas de los textos normativos, sino también exigen que la solución ofrecida se acomode dentro de ciertos parámetros de aceptabilidad, que no siempre son comprendidos de inmediato. Tal como sucede en el terreno legislativo, también en el del Judicial no siempre se construyen rápidos y consistentes consensos sobre determinados temas sensibles, si así se pueden denominar. 106 Luciano Athayde Chaves Ese cuadro explicaría, por lo menos en parte, el hecho de que ciertas acciones de control concentrado de constitucionalidad no reciban debida celeridad. En la esfera procesal, cito apenas algunos temas que padecen de este modo de expresión de la morosidad activa: las acciones directas de inconstitucionalidad que cuestionan dispositivos de la Ley reglamentaria de ADPF (ADI 2231-DF); de la Ley N° 11.277/06, que entrañan la posibilidad de sentencia liminar de improcedencia (ADI 3695-DF); de la Medida Provisional N° 2180, que dispone sobre la ampliación de los plazos procesales para la Administración Pública (ADI 2418); y de la Ley N° 9958/2000, que trata de la obligatoriedad de sometimiento de los litigios laborales al previo examen de las Comisiones de Conciliación Previa (ADI 2139-DF). Todos estos asuntos son de gran importancia y repercusión para el Derecho Procesal, pero sufren de la morosidad activa para la solución de los impasses creados en torno a su legitimidad constitucional. 2.2 La morosidad sistémica La morosidad sistémica, anota Boaventura de Sousa Santos, “es aquella que deriva de la burocracia, del positivismo y del legalismo” (2007, p. 42). En esta hipótesis, el retardo en la óptima tramitación de las causas ante el Poder Judicial no resultaría directa consecuencia de la actuación positiva de los actores sociales, sino de la organización de los procedimientos, que bloquean el flujo de los procesos. Aquí, los problemas también se presentan de varias formas: I. El exceso de apego formal a la idea de seguridad jurídica (debido proceso legal), como corolario de la ciega observancia de las “reglas tipo” de Derecho Procesal, reduce el potencial de aceleración del proceso, máxime cuando ciertas formalidades no concurren en absoluto para conducir a un mayor grado de certeza, ni de celeridad. En el campo del Derecho material, la apertura y la ductibilidad de los principios y de las reglas ya obtuvieron un grado importante de aceptabilidad y de aplicación. Conceptos como el de no discriminación (art. 5º, caput e inciso XLI, CF; Ley N° 9029/95), de igualdad (art. 5º, caput, CF), de dignidad de la persona humana (art. 1º, inciso III, CF), dentro de otros, tienen demostrado todo su potencial en la fenomenología del Derecho, ampliándose muchas veces las hipótesis de regulación originariamente pensadas, para alcanzar nuevas situaciones que se presentan, de forma contenciosa, en el interior del tejido social y desembocan en el Poder Judicial. En el terreno procesal, esa misma metodología del Derecho, si bien resulta posible, tiene mayor resistencia de aplicación. Aquí, se acostumbra a pensar el proceso como un conjunto de reglas y procedimientos rígidos y formales, como si así pudiera garantizarse mayor previsibilidad y seguridad a la partes. Ahora, el carácter instrumental del proceso, derivado de su conformación ideológica moderna, no dispensa la formalidad de los procedimientos, mas no la sacraliza, a punto, por ejemplo, de comprometer la eficiencia del sistema y la celeridad del proceso. Más que eso, el precepto de duración razonable del proceso (art. 5º, LXXVIII, CF), como derecho expresamente fundamental, según el orden constitucional en vigor, impone al intérprete y al aplicador del Derecho un examen de la legislación procesal infraconstitucional conforme al texto de la Constitución, el que implica la crítica de los vetustos procedimientos y formalidades que en nada contribuyen para el ejercicio de la jurisdicción con eficiencia (art. 37, caput, CF). Nada hay de nuevo aquí, a no ser el hecho de describir el método, por cuanto la jurisprudencia brasilera ha sido protagonista en la evolución del proceso, en un ritmo más acelerado que el de la ley. Tenga el lector como ejemplo el nuevo régimen introducido por la Ley N° 11.382/2006. Poco hay de innovador en los arts. 649 e 655 del Código de Processo Civil [Código de Proceso Civil] (ambos de 107 Revista de la Facultad aplicación subsidiaria al proceso laboral). Un examen comparado revela que la mayoría de los nuevos dispositivos solamente positiviza aquello que la jurisprudencia ya ha incorporado en la praxis de los tribunales (cf. CHAVES, 2007, p. 219 e ss.). Los preceptos fundamentales inscriptos en la Constitución también han sido de valiosa referencia para la superación de algunos de los dogmas procesales, de modo de ofrecer a la jurisprudencia una adecuación instrumental de los procesos a los objetivos de la realización, en un plazo y en una forma razonable, del derecho sustancial. Veamos un emblemático ejemplo de este método: DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRAMITACIÓN PRIORITARIA. DECISIÓN INTERLOCUTORIA. PORTADOR DEL VIRUS VIH. 1 Se muestra imprescindible que se conceda a las personas que se encuentran en condiciones especiales de salud, el derecho a una tramitación procesal prioritaria, asegurándoles la dación de prestación jurisdiccional en tiempo no solo hábil, sino también bajo régimen de prioridad, máxime cuando el pronóstico denuncia un alto grado de enfermedad. 2. Negar el derecho subjetivo de tramitación prioritaria del proceso en el que figura como parte una persona con virus VIH, sería, en último análisis, suprimir, en relación a un ser humano, el principio de dignidad de la persona humana, previsto constitucionalmente como uno de los fundamentos demarcadores del Estado Democrático del Derecho que compone la República Federativa del Brasil, en el art. 1º, inc. III, da CF. 3. No hay necesidad de adentrarse en el campo de la interpretación extensiva o de la utilización de la analogía del dispositivo legal infraconstitucional de cuño procesal o material, para tener completamente asegurado el derecho subjetivo reclamado por el recurrente. 4. Basta buscar en los fundamentos de la República Federativa del Brasil, el principio de dignidad de la persona humana el que, por su propia significación, impone la celeridad necesaria apropiada a la tramitación prioritaria del proceso en el que figura como parte una persona con virus VIH, todo ello por la particular condición del recurrente, en el transcurso de su molestia. 5. Recurso especial conocido y proveído” (Res 1026899/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17.04.2008, DJ, 30.04.2008, p. 1). En este pronunciamiento, el Superior Tribunal de Justicia, dando efectividad al precepto constitucional (dignidad de la persona humana) amplió las hipótesis infraconstitucionales de tramitación preferencial de procesos ante el Poder Judicial, admitiendo, de ese modo, que algunas formalidades no pueden constituirse en bloqueos para el desenvolvimiento abierto del sistema procesal, máxime cuando resulta fundado en la creativa construcción de la jurisprudencia escudada en el texto de la Constitución. La moderna Teoría General del Proceso, al respecto de este tema, ha privilegiado progresivamente la fuerza de los preceptos fundamentales sobre la esfera procesal, de modo de consolidar un método más adecuado a las características contemporáneas del Estado Social. En esta dirección, las palabras de Pedro Scherer de Mello Aleixo: “en el contexto de la recíproca inserción sistemática verificada entre el proceso (de naturaleza) civil y la Constitución Federal brasileros,actualmente se ha asistido al redimensionamiento del instituto de la tutela jurisdiccional. Despunta, cada vez más, su conexión con el principio de la dignidad de la persona humana, premisa antropológico-cultural del Estado democrático de derecho, en la medida en que el objetivo final de la tutela estatal no reposa, en último análisis, en la protección de derechos, sino de los hombres, pues es en la mejora de la calidad de vida de estos que el Derecho se empeña” (‘O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva na ordem jurídica brasileira: a caminho de um ‘devido processo proporcional’. [El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva en el orden jurídico brasilero: a camino de un debido proceso proporcional] In MONTEIRO, A. P. et alii (org.). Direitos fundamentais e direito privado: uma perspectiva de direito comparado [Derechos fundamentales y derecho privado: una perspectiva de derecho comparado]. Coimbra: Almedina, 2007, p. 419). En esta línea de interpretación, el Enunciado N.° 1 de la I Jornada de Derecho Material y Procesal de la Justicia del Trabajo (Brasilia, 2.007): 108 Luciano Athayde Chaves DERECHOS FUNDAMENTALES. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. Los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de manera de preservar la integridad sistémica de la Constitución, estabilizar las relaciones sociales y, por encima de todo, ofrecer la debida tutela al titular del derecho fundamental. En el Derecho del Trabajo debe prevalecer el principio de dignidad de la persona humana. Sin embargo, pienso que el lector debe reconocer que aún sobrevive entre nosotros un fuerte llamamiento a la formalidad procedimental, sin perjuicio de que el Derecho Comparado ya apunta una mayor apertura de las reglas procesales, como sucede en el actual Código de Proceso Civil de Portugal [Código de Proceso Civil de Portugal] (cf. LLAVES, 2007, p. 419 y ss.). ¿Cuáles serían las posibles causas del excesivo apego a la rigidez de las formas?: a) La primera es de origen histórico y se vincula a una herencia de formación legalista de las facultades de Derecho, donde predominan el estudio de los códigos y una postura de “admiración incondicional a la ley” (Bobbio). Legado de la Escuela de la Exégesis, el estudio del Derecho, con excesivo énfasis en el examen de los códigos, produce una percepción demasiado formal de la ciencia jurídica, consagrándola como una ciencia delimitada por la dogmática, con poco prestigio del carácter normativo de los principios y reducida reflexión sobre el potencial de una interpretación del Derecho a partir de la Constitución. En este ambiente legalista, los dominios del proceso y de los procedimientos son habitualmente confundidos como estáticos sinónimos de forma, de poca o ninguna plasticidad, paradigma que, como ya procuré señalar, no encuentra eco en la fenomenología de la jurisprudencia de los Tribunales, los cuales, paulatinamente, se van habituando a buscar la fuerza normativa de los principios para superar sus desafíos. Sucede que, aunque consideremos que la legislación procesal se constituye en un legítimo punto de partida, en una referencia para la actividad procesal, me parece igualmente correcto considerar que ese paradigma no siempre concurre a una concretización del proceso. Como afirma Pedro Aleixo, “otras instituciones están autorizadas a prestar sus contribuciones para la superación de los recurrentes déficits de protección procesal. Estos déficits emergen de la inoperancia legislativa o de la inercia general del derecho legislado, lo que impide que las normas se desarrollen en adelante en correspondencia con la dinamicidad inherente a los hechos sociales, conduciendo inevitablemente al carácter lagunoso de la lex lata” (2007, p. 421). b) Como resultado de ese modelo de formación, tenemos una clara percepción de la existencia de un déficit de conocimiento de la Teoría del Derecho, de la hermenéutica jurídica y de la metodología del Derecho, lo que justifica la reducida comprensión del proceso creativo del Derecho Procesal por medio de la actuación de la jurisprudencia, sea en la conformación de lagunas, en sus más diversas manifestaciones, sea en la concretización de los derechos fundamentales sobre el tejido procesal, con todas sus consecuencias. Aunque sea posible identificar la manifestación de un método más complejo de interpretación y aplicación del Derecho, ello casi siempre ocurre sin una toma expresa de posición. Es decir: en algunos casos, la prevalencia de un principio más efectivo para los objetivos del proceso sobre una regla formal —puntual o históricamente inadecuada— tiene lugar sin explicación del método, utilizándose eufemismos como “mitigación de la regla”, “flexibilización del instituto”, dentro de otras expresiones que nada más son una forma de tornar más “palpable” lo que, para muchos, podría ser una ruptura de un “indispensable formalismo”. Se trata de una visión legada del positivismo y de la comprensión estática de la función del Poder Judicial, como bien observó Arthur Kaufmann, al afirmar: “en virtud del dogma de la separación de poderes, se asemeja a una herejía afirmar que los jueces realizan, acerca de la norma general, un acto más complejo que la mera subsunción lógica de lo particular (caso) a lo general 109 Revista de la Facultad (norma)” (apud DA SILVA, Ovídio A. Baptista. Da função à estrutura. [De la función a la estructura] Revista de Processo, n. 158. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 11). Ese fenómeno de procurar negar la complejidad de la actividad traductora y constructora de la norma jurídica, tal como se presenta en su aspecto dinámico, siquiera es nuevo. Sobre él ya se dedicó René David, al señalar, bajo el ángulo de las familias romano-germánicas, que “el papel creador de la jurisprudencia se disimula siempre o casi siempre detrás de la apariencia de una interpretación de la ley. Sólo excepcionalmente los juristas se apartan de ese hábito y los jueces reconocen francamente su poder creador de reglas de Derecho. Ellos persisten en su actitud de sumisión cotidiana a la ley, aunque el legislador reconozca, expresamente, que la ley puede no tener previsto todo” (Os grandes sistemas do direito contemporâneo [Los grandes sistemas del derecho contemporáneo]. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 118). También a la misma conclusión llegó Daniel Sarmento al estudiar la fuerza de los principios fundamentales y la técnica de ponderación de intereses para su armonización en los casos concretos de conflictos: “se nota una fuerte inclinación de los tribunales a la ocultación de la dimensión retórica de sus decisiones, lo mismo que en hipótesis en las que el recurso a tal técnica se evidencia nítidamente. Los jueces tienden, conscientemente o no, a escamotear los factores no dogmáticos de sus juzgamientos, como si esto fuese indispensable para legitimarlos ante la sociedad” (A ponderação de interesses na Constituição Federal [La ponderación de intereses en la Constitución Federal]. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 171). En la dificultad de comprender este escenario, resultan buena parte de las resistencias para una percepción sistémica del Derecho Procesal, de retro-alimentación o diálogo entre sus fuentes conforme la expectativa teleológica de efectividad, aún cuando el actual texto constitucional dispone sobre el amplio acceso a la justicia (comprendida como orden jurídico también materialmente justo) cuya tutela debe ser prestada en un plazo razonable y con el uso de los mecanismos que proporcionen y efectivicen ese objetivo. Se trata, como ya lo reiteré, de un derecho fundamental, de aplicación inmediata (art. 5º, § 1º, CF) y cuyo potencial no puede ser simplemente desatendido o demarcado a partir de las limitaciones y deficiencias de orden procesal infraconstitucional. La superación del bloqueo sistémico derivado de la ineficiencia formal de ciertos institutos procesales debe observar una metodología procesal que admita el diálogo entre la fuente de los diversos sistemas (del común como los especializados), teniendo como hilo conductor los preceptos fundamentales contenidos en la Constituição Federal [Constitución Federal], que se constituyen en poderosas herramientas de construcción de un proceso más eficaz, célero y justo, aunque tengamos que convivir con una ductibilidad mayor de reglas y patrones procesales. Más, este factor no desacredita el método. Al contrario, lo fortalece, en la medida en que le permite una plasticidad para dar cuenta de los desafíos que cotidianamente se presentan ante el aplicador del Derecho Procesal. Lo que me parece fundamental aquí es prestigiar la idea de que “La Constitución confiere al magistrado, en la condición de director del proceso, poderes para adecuar el procedimiento a las particularidades del caso concreto, como medio para mejor tutelar el derecho material” (ALEIXO, 2007, p. 429). No se trata de proyectar una nueva metodología, pues, como vimos, este método más complejo de diálogo entre las fuentes y la colmación de lagunas o insuficiencias en el sistema —de lege lata— acompaña desde hace mucho a la Ciencia Procesal, aunque no haya merecido debida atención su estudio (ver, al respecto, CHAVES, 2007, especialmente el texto ‘As lacunas no Direito Processual do Trabalho’ [Las lagunas en el Derecho Procesal del Trabajo]). Este tema, así dispuesto, acostumbra a suscitar en el lector una dosis de cautela, en presencia de la seguridad jurídica que se espera de los procedimientos, en especial por fuerza del imperio del principio del debido proceso legal. 110 Luciano Athayde Chaves Sucede que ese precepto de debido proceso legal, como advierte Pedro Aleixo, ha sido “acríticamente recluido en el formalismo de las reglamentaciones infraconstitucionalmente estatuidas”, olvidándose que en el Estado Constitucional es preciso “pensar el Derecho Procesal a la luz de la tabla de valores consagrados en la Constitución” (2007, p. 428-9). El método de aplicación del proceso conforme la Constituição Federal [Constitución Federal] implica la ruptura de los paradigmas del legalismo y formalismo, más debe ser conducido con absoluta prudencia, de modo de no permitir una equivocada percepción de la libertad amplia del intérprete y aplicador. Pienso que es preciso —como ya asenté— buscar la máxima efectividad de los preceptos constitucionales y la crítica, a partir de ellos, al sistema infraconstitucional, dentro de ciertos límites de aceptabilidad, razonabilidad y proporcionalidad, bajo pena de desembocar en un ambiente de total inconsistencia metodológica. Es decir: “la misión del jurista no es otra que la de buscar un calibre y el consecuente encuentro de un punto medio entre la justicia material y la seguridad formal...El proceso (de naturaleza) civil, en la calidad de vehículo de prestación de la tutela jurisdiccional, ha de ser, en la mayor medida posible, adherente a la realidad social y consecuente con la relación de derecho material controvertida” (ALEIXO, 2007, p. 423). Por esa razón, sugiere Pedro Aleixo que, al dar concretización a un precepto fundamental en el terreno del proceso, modificando o innovando el procedimiento, es del todo conveniente, a merced de los principios de legalidad y cooperación, “el previo anuncio a la partes de que la ruta procedimental originalmente trazada [cuando haya] será alterada o de que un nuevo medio procedimental será adoptado para llenar el ‘vacío legislativo’, así como la exposición de motivos que tornan oportuna su adopción, todo para garantizar la sanidad del contradictorio” (ALEIXO, 2007, p. 430). Con el pasar del tiempo y el cúmulo de la experiencia del método, tendríamos la sedimentaçión de algunos patrones normativo-decisorios, “que contribuirían para reducir la incertidumbre resultante de la aplicación judicial de los preceptos fundamentales” (ALEIXO, 2007, p. 431). No fue por otro fundamento, por ejemplo, que busqué consignar, al defender en otra publicación la aplicación del art. 475-J del Código de Processo Civil [Código de Proceso Civil](Ley N.° 11.232/2005) al Proceso del Trabajo, la previa indicación en la sentencia del empleo de esa nueva técnica procesal de cumplimiento de la sentencia, “a fin de evitar, por lo menos en los primeros momentos, incomprensiones y dudas” (CHAVES, 2007, p. 63). II. La falta de actualización de las reglas procesales laborales, tal como viene sucediendo con las leyes procesales civiles (bloqueo normativo, según Boaventura) también es una expresión de morosidad sistémica. En este punto, es preciso reconocer que, desde el inicio de la década del 90, cuando el Código de Processo Civil [Código de Proceso Civil] pasó a experimentar sucesivas corrientes de reforma, implementadas por medio de diversas leyes que puntualmente fueron alterando, modificando o insertando dispositivos (institutos procesales) en su cuerpo normativo, el Proceso del Trabajo fue utilizando aquello que juzgaba interesante y útil para su desenvolvimiento, no cuidando, merced a la postura de sus actores principales, de elaborar una revisión de su propia normatividad procesal contenida en la Consolidação das Leis do Trabalho - CLT [Consolidación de las Leyes del Trabajo]. Bien es verdad que la CLT mantiene su vanguardismo, en la perspectiva de la celeridad y simplicidad, en muchos e importantes aspectos. Nosotros, sin embargo, podríamos haber avanzado en la dirección de las actuales construcciones teóricas e instrumentales de la moderna Teoría General del Proceso. Los seis proyectos de ley enviados al Congreso Nacional a través del Pacto por un Judiciario más rápido y republicano, de los cuales apenas dos llegaron a transformarse en ley (Leyes N.° 11.495/07 y 11.496/07), no presentan un contenido capaz de superar algunos obstáculos y formalismos que 111 Revista de la Facultad aún invaden al proceso laboral. Siquiera ajustan la parte procesal de la Consolidação das Leis do Trabalho - CLT [Consolidación de las Leyes del Trabajo] a los nuevos aportes conceptuales y metodológicos instaurados en el ámbito de la Teoría General del Proceso, decididamente por la Ley N° 11.232/05. Luego, no hay en curso propuestas de reforma laboral en debate en el escenario político-legislativo que tiendan a una efectiva modernización del orden positivo en vigor. Lo que no me parece posible es, a la par de ese escenario, bloquear el avance del proceso laboral, que nada más es un subsistema especializado del proceso común, bajo el argumento de la ausencia de lagunas sobre algunos temas (especialmente en la fase de cumplimiento de la sentencia), cuando ellos fueron profunda y ontológicamente modificados en el seno de la Teoría General del Proceso. III. La negación de la justicia por el privilegio de formas (autenticaciones, protocolos, sellos, depósitos insuficientes por ‘centavos’, etc.), produciéndose decisiones más formales que sustanciales, también constituye manifestación de morosidad sistémica. En el ambiente social en el que vivimos, es muy difícil convencer al justiciable de que su derecho subjetivo dejó de ser examinado porque una formalidad, que en nada añade al proceso, no fue observada. Es interesante percibir que el comportamiento de la jurisprudencia al respecto se caracteriza por avances y retrocesos. De un lado, por ejemplo, se facilita el anexo de fotocopias de documentos, mediante declaración del abogado de que son auténticas (lo que sería asimismo dispensable) y, por otro lado, se niega el conocimiento del recurso porque el depósito recursal presenta, por centavos, alguna diferencia menor, como si fuese razonable suponer que alguien recurra intencionalmente de esa forma para economizar dinero, corriendo el riesgo elevado de no resultar su reclamación conocida. Las formas procesales, otrora sinónimos del proprio ejercicio del poder jurisdiccional, precisan ser contenidas en los límites de su utilidad-necesidad. Ellas no pueden comprometer, por encima de lo razonable, la distribución de justicia. Una ordenación jurídico-procesal que quiera ser justa no puede contentarse en serlo solo bajo el ángulo formal. 3. Los desafíos de la jurisdicción laboral A pesar de que haya sido mi objetivo identificar algunos bloqueos (sin perjuicio de otros, por cierto), pienso que no es posible hablar en la jurisidicción laboral brasilera, de un contexto de efectividad, sin ostentar cierta dosis de orgullo y optimismo. Eso porque, mal que pesen las dificultades, hay una clara percepción en la comunidad jurídica de que la jurisidicción laboral, por su estructura, por sus reglas inquisitorias y por el rasgo cultural de sus actores, ha revelado gran efectividad, si se la contextualiza en el panorama del sistema jurisdiccional brasilero. La fase de cognición laboral, con fuerte concentración y oralidad, ha presentado números muy buenos en la prestación de tutela jurisdiccional. El control de las resoluciones interlocutorias, mitigado por la fórmula de retención de impugnaciones (art. 893, § 1º, CLT) y el efecto meramente devolutivo de los recursos son aspectos que imprimen mayor agilidad a la tramitación de los hechos. La etapa de ejecución, conducida con fuerte recorte inquisitorial (por imperio del art. 878 de la CLT), y, actualmente, auxiliada por diversos mecanismos electrónicos de persecución patrimonial, se constituye, a mi juicio, en referencia, en el sistema jurisdiccional, de las ventajas de la efectividad. 112 Luciano Athayde Chaves Ejemplo de ese verdadero activismo es la participación de la Justicia del Trabajo en el accionamiento y uso de un sistema electrónico de bloqueo de activos del Banco Central (BacenJud), que llegó aproximadamente al 90% en su inicio y que, ahora, en la versión 2.0 gravita en torno a un 60%, porcentual expresivo si consideramos la participación de los Jueces del Trabajo en la cantidad total de magistrados de Brasil. No es por otra razón que las experiencias históricamente exitosas del Proceso del Trabajo acostumbran a constituir inspiración para muchos avances del proceso común, como sucedió con el diseño general de la actual Ley del régimen de los juzgados especiales civiles (Ley N° 9099/95). No obstante ese diagnóstico, los bloqueos que procuré identificar en la primera parte del texto indican la existencia de un reclamo por mejorías en la jurisdicción laboral, en la proporción en que se estimula una mayor exigencia social y funcional por celeridad y eficiencia. Ese es, en líneas generales, el permanente desafío de superar el status quo de la Justicia del Trabajo, máxime cuando se tiene en mira su objetivo de realización de un derecho sustancial de recorte preponderantemente alimentario. Más que eso: se trata también de atender a la expectativa y la confianza aquí depositada por la sociedad al ampliar su competencia material, de modo de atender a las demandas de otros actores sociales hasta entonces excluidos de sus salas de audiencias, de su tutela inherente. En un ambiente socio-económico en gran turbulencia y transformación, debido a las influencias de la nueva división internacional del trabajo y de los nuevos paradigmas de regulación laboral, estatales y no estatales, es de suponer que la tarea del intérprete y aplicador del Derecho Procesal del Trabajo no puede sustentarse en una limitada visión retrospectiva de sus institutos, en especial ante las recientes reformas procesales llevadas a cabo en el seno de la Teoría General del Proceso. Destacado en esta preocupación metodológica, anotó José Miguel García Medina: “las estructuras jurídicas nuevas requieren ‘un nuevo modo de pensar’ el Derecho, sea porque la orientación contraria sería prácticamente imposible (por ejemplo, como explicar la ejecución liminar que anticipa efectos de la tutela a la luz del principio de la autonomía entre conocimiento y ejecución?), sea porque la inserción de estructuras jurídicas nuevas en conceptos jurídicos tradicionales, formulados con vista a otras estructuras jurídicas normalmente no conduce a resultados satisfactorios” (Processo civil moderno: Execução [Proceso civil moderno: Ejecución]. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 18-9). Asimismo, tengo que no podemos examinar los nuevos desafíos y eventualmente los nuevos institutos de modo de reproducir modelos anteriores e ineficaces, como si nada se hubiese modificado, como si los nuevos objetivos y promesas no hubiesen sido lanzados delante de la comunidad jurídica, como si todo fuese, apenas, una forma más de decir y hacer lo mismo. Ejemplo de eso es el esfuerzo por parte de la literatura procesal para sustentar una lectura del art. 475-J que exija del Juez una formal intimación de parte para dar inicio al plazo de pago voluntario de la obligación contenida en la sentencia, cuando la extinción de esa formalidad integra la teleología de la reforma trazada por la Ley N° 11.232/05. Tanto que, el primer pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia sobre el tema dejó en claro que resultaba dispensable cualquier formalidad adicional no consignada en el texto del Código reformado (cf. Res 954.859-RS, 3ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 27.08.2007). En esta variante, debe preponderar una interpretación que no sea meramente retrospectiva, más si histórico-evolutiva, de tal suerte que tenga capacidad de percibir la construcción de nuevas ideas que, preservando el armazón valorativo y las garantías procesales em cuanto fundamentales, consigan suplantar los residuos del positivismo formal, de baja eficiencia y contrario al anhelado proceso de resultado. Es preciso, pues, mirar las necesidades del presente y proyectar nuevos caminos descubiertos por la teleología del sistema procesal laboral, en sintonía con la evolución de la Teoría General del Proceso y en armonía con los nuevos subsistemas procesales especializados. 113 Revista de la Facultad Para los límites de este texto, diría que el desafío actual es, en líneas generales, enfrentar los puntos de estrangulamiento de la jurisidicción laboral, los cuales, al menos en alguna medida, procuré identificar. En ese propósito, señalo como decisivo percibir los espacios para el avance, incorporándose, en esa tarea constructiva a cargo del intérprete y aplicador del proceso laboral, apropiadas herramientas metodológicas, que no deben dispensar la imaginación y la creatividad, sin las cuales el Derecho estaría más pobre, de repente confinado a planes ideales y de baja ductibilidad. Procuré exponer esos espacios para el avance de acuerdo con la sistemática propuesta desde el inicio de esta investigación, relacionándolos de acuerdo con el tipo de morosidad que se pretende combatir o superar. 3.1 En relación a la morosidad activa a) Mayor rigor en el examen de los actos procesales de las partes, con pedagógica aplicación de sanciones procesales (actos de litigio de mala fé, actos atentatorios a la dignidad de la jurisidicción y de la justicia, etc.). Entre nosotros, el manejo de medios procesales de impugnación (recursos, embargos, impugnación de liquidación, objeciones de pre-ejecutividad, etc.) desnudados de fundamento es práctica aún muy común en el ámbito del sistema y ha merecido poca reprimenda. La demora en el análisis de estas impugnaciones es un estímulo para su práctica. La experiencia tiene demostrado, en especial en la ejecución, que una priorización en el juzgamiento de los incidentes y la imposición de sanciones procesales a pretensiones meramente dilatorias son medidas que, tomadas en conjunto, tienen la capacidad de reducir los bloqueos a una rápida evolución del iter procedimental. Sin esa postura, que presenta estrecha vinculación con el carácter deontológico del proceso, tendremos la supervivencia de prácticas de estrangulamiento que conspiran con el carácter instrumental y célere que debe ostentar el proceso. b) Mayor rigor en el recibimiento de embargos y agravo de petição en la fase de ejecución forzada de la sentencia, de modo de negarles procesamiento ante su manifiesta improcedencia. Se trata de un aspecto que, en forma general, se relaciona con el primer desafío expuesto, más merece atención por sus peculiaridades. El nuevo régimen de los embargos en la ejecución del Proceso del Trabajo, ante la influencia de la Teoría General, debido a los cambios traídos bajo la Ley N° 11.232/05, exige del Juez un despacho de recepción más complejo, para: a) negarles conocimiento, rechazándolos de plano, en los casos de manifiesta falta de procedencia; o b) examinar los efectos por los cuales los embargos son receptados, ya que no subsiste más el efecto suspensivo obligatorio. Ese rigor, sumado al análisis de procedencia de sanciones procesales en caso de abuso procesal, puede desestimular la oposición de embargos meramente dilatorios. De igual suerte, el agravo de petição debe ser procesado rodeándolo de atención, pues se trata de un recurso gestionado en la fase de ejecución forzada, de la cual mucho se espera en celeridad y eficacia. Las modificaciones más próximas realizadas en el instituto (art. 897 da CLT, con la redacción dada por la Ley N° 8432/92) pasaron a exigir la delimitación de las materias y los valores objeto de impugnación, lo que, en un análisis sistemático, también puede ser transferido para el examen de los propios embargos opuestos ante el Tribunal de Ejecución. Asimismo debe ser criteriosa la recepción de las impugnaciones en la fase de cumplimiento forzado de la sentencia ó del título ejecutivo extrajudicial. 114 Luciano Athayde Chaves En relación al agravo de petição, subsiste todavía el problema de indeterminación legal de las hipótesis de procedencia, es que el art. 897, inciso “a” piensa su interposición contra decisiones en la ejecución. La lectura de este dispositivo, a la par de la sistemática recursal laboral, ha de ser restrictiva, pues sentido alguno habría en dotar al sistema de un mecanismo de rígido de control de las resoluciones interlocutorias (art. 893, § 1º de la CLT) para, en la fase capital de efectivización del título ejecutivo, permitirse la impugnación, por la vía recursal, contra cualquier decisión adoptada por el Juez de Ejecución, que son muchas y de las más variadas intensidades. Me parece razonable limitar, por la vía de interpretación teleológica y sistemática auto-integrativa, el alcance del instituto, circunscribiéndolo a las hipótesis más estrictas, como sucede con las decisiones que resuelven embargos a la ejecución o expropiación y también con decisiones terminativas de hecho. Hipótesis otras, como la decisión que rechaza la objeción de pre-ejecutividad, por ejemplo, no deberían admitir impugnación inmediata por la vía de agravo. No está de más señalar, por último, que el informe Justicia en Números, recientemente divulgado por el Consejo Nacional de Justicia, indica que la Justicia del Trabajo presenta actualmente la mayor tasa de recurribilidad, en torno al 50%. c) El énfasis judicial de la colectivización de tutelas es una medida que puede contribuir decisivamente para la superación de una parte de la morosidad activa. En efecto, son varias y complejas las causas que buscan explicar el reducido empleo de acciones colectivas entre nosotros y escapa a los objetivos propuestos examinarlas aquí. No obstante, es suficiente por ahora señalar que puede el Poder Judicial colaborar para una difusión mayor de las tutelas colectivas, echando mano al mandato inserto en el art. 7º de la Lei da Ação Civil Pública [Ley de la Acción Civil Pública], que establece: “si, en el ejercicio de sus funciones, los jueces y tribunales tuvieren conocimiento de hechos que puedan propiciar la proposición de la acción civil, remitirán las actuaciones al Ministerio Público para las providencias convenientes”. Por cierto que tal providencia no obliga a la proposición de la acción, más la estimula. Esta sinergia entre el Judiciario y el Ministerio Público puede, asimismo, contribuir para que escapemos de la praxis judicial de atomización de los litigios, uno de los factores de abundancia de los procesos que llegan al órgano judicial laboral en estos días. d) Mayor atención sobre las condiciones socio-económicas que rodean las propuestas de conciliación, de modo de identificar, ya en el inicio de la contienda, los contornos de las potencialidades de la ejecución (ejecuciones fructíferas e improbables, etc.). La actividad de buenos oficios y de persuasión debe observar que la ejecución de naturaleza civil es meramente real o patrimonial. Asimismo, pienso que los debates iniciales deben también cuidar de identificar, aunque sea de manera aparente, las condiciones sociales de quien demanda y las económicas de quien resiste. Del confronte de estos dos cuadros, es posible al Juez declinar la homologación de acuerdos en manifiesto perjuicio al postulante, como, asimismo, por otro lado, permitiéndole exponer a las partes que, en una situación aparente de inidoneidad patrimonial del demandado, se puede construir una salida negociada para la litis, sin la cual el proceso seguramente se encaminaría para los estrados del Tribunal, a la par de su infructífera tramitación por las vías ordinarias de procedimiento de constricción / expropiación. e) El equilibrio en la carga del trabajo del Juez entre los nuevos procesos (fase de conocimiento propiamente dicha) y aquellos con decisión en la fase de ejecución forzada también puede contribuir decisivamente para la superación de un importante sector de morosidad activa. Del modo como hoy se encuentra el control estadístico de las actividades jurisdiccionales y las reglas de mérito en la carrera de la magistratura, la efectivización de las tutelas continuará siendo un problema de difícil solución. Como ya lo señalé, la concretización de las tutelas en la etapa de 115 Revista de la Facultad ejecución forzada exige mayor disponibilidad de tiempo y mayor especialización del juez, como director que es del proceso. Dedicándose, paradojalmente, a mi ver, de manera preponderante a las nuevas causas, restarán aquellas ya juzgadas, y cuyas obligaciones no fueron atendidas, aguardando en las ‘ventanas’ de la actuación jurisdiccional, rutina insuficiente para dar cuenta de los enormes desafíos que rodean a la efectividad procesal. Indicador preocupante de este diagnóstico es el Informe Justicia en Números (4° Edición, 2.006), el ya mencionado estudio estadístico realizado por el Consejo Nacional de Justicia - CNJ, que muestra que los Jueces del Trabajo han conseguido resolver rápidamente los procesos en fase de conocimiento propiamente dicho, etapa que apunta una tasa de congestionamiento general de 35, 30%. Ya en fase de ejecución, esa tasa se eleva al 65%, afirmando definitivamente el problema como un punto central en la agenda de desafíos a ser vencidos. Creatividad, imaginación jurídica y concentración en el resultado son fenómenos solamente alcanzados con alguna dosis de perseverancia y reflexión, más son fundamentales para la actividad ejecutiva, que exige de su conductor formas casi que individualizadas de solución, a depender de las características y ambientes de la demanda. 3.2 En relación a la morosidad sistémica a) Constituyéndose el armazón normativo-procedimental en referencia primera para la dirección de los ritos procesales, la superación de los bloqueos de la jurisdicción debe pasar necesariamente por la crítica del sistema y la identificación de puntos para el perfeccionamiento legislativo del Proceso del Trabajo. Aunque el proceso laboral presenta muchos aspectos de celeridad e inquisitoriedad, lo cuales, como ya lo he afirmado, le dan un cariz más dinámico y efectivo (de modo tal que ha inspirado muchas mudanzas e innovaciones en otros subsistemas procesales, como el del consumidor ó el de los juzgados especiales), me parece conveniente tener en cuenta algunos avances conceptuales y la superación de algunas técnicas no más adecuadas a los tiempos actuales, las que precisan orientar un esfuerzo para su reforma y modernización. Para ese fin, habrán de concurrir todos los actores sociales, y no solamente el Parlamento Federal. La comunidad jurídico-laboral (abogados, miembros del Ministerio Público del Trabajo, Jueces, asociaciones de clase, entre otros actores) deben movilizarse en torno a la construcción de propuestas que no solamente puedan mantener el protagonismo de la jurisdicción social, sino también avanzar en la dirección de un renovado proceso laboral, incluso más efectivo y rápido. Los primeros momentos de vigencia de la robusta reforma infraconstitucional del proceso común, parecen haber avivado esa necesidad. Ejemplo de eso fue la constitución, por el Ministro de Estado de la Justicia, de una comisión de juristas y representantes de varios órganos y entidades, “tendiendo al mejoramiento y modernización de la legislación material y procesal del trabajo” (Portaria n. 840, DOU 12.05.2008). b) Sucede que los movimientos de reforma legislativa siguen, en nuestro país, un cronograma incierto el cual es siempre demasiado lento y de improbable desenlace, especialmente cuando se trata de modificaciones en la regulación del mundo del trabajo, en el cual se insertan las reglas procesales del trabajo, a merced de los relevantes impasses ideológicos que acostumbran orientar los debates en torno a las propuestas presentadas. Por eso, precisamos considerar la posibilidad de un aprovechamiento inmediato, en aquello que nada contradice los principios fundamentales del Derecho Procesal del Trabajo, de las innovaciones de la Teoría General del Proceso, constatables en las reformas procesales de 2005/2006 llevadas a efecto en el Código de Processo Civil [Código de Proceso Civil], en la forma y en las condiciones que ya indique en este texto como en otros (CHAVES, 2007). 116 Luciano Athayde Chaves De igual modo, necesitamos establecer una premisa metodológica de mayor diálogo entre el proceso del trabajo y otros subsistemas procesales hasta más próximos a su teleología, como la parte procesal del Código de Defesa do Consumidor [Código de Defensa del Consumidor] y la Lei dos Juizados Especiais [Ley de Juzgados Especiales]. El perfil moderno del proceso, en su máxima expresión instrumental, no condiciona más su manifestación al confinamiento de modelos estancados y distanciados unos de los otros. c) para tornar esta posibilidad en una realidad aún más común (hasta ya tenemos diversas manifestaciones del método en la jurisprudencia) y más expresa, precisamos avanzar en el camino de la profundización en el conocimiento de la metodología del Derecho y de la naturaleza del proceso judicial (Benjamín Cardozo), de modo de comprender su dinámica y su potencial creativo. La moderna metodología del Derecho prestigia no solo la fuerza normativa de los principios, también la imperativa observancia de los derechos fundamentales, lo que también debe ser trasladado al ambiente del proceso. Eso porque, como señala Carlos Alberto Alvaro de Oliveira “la supremacía del derecho fundamental, hoy reconocida en forma prácticamente unánime por la doctrina y la jurisprudencia, acarrea innumerables consecuencias en el dominio del proceso (de naturaleza) civil” (Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinámica [Los derechos fundamentales a la efectividad y a la seguridad en perspectiva dinámica]. Revista de Processo, n. 155. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 12). Ese es un desafío especialmente importante para la comunidad de intérpretes y de sus centros de formación, que todavía muestran poco vigor en la investigación de este cambio epistemológico del Derecho, como nos advierte Canotilho: “Ahora, si las escuelas de formación de magistrados, so pretexto de la necesidad de fortalecer las reglas de técnica jurisprudencial y de radicar en los jóvenes magistrados la convicción de seguridad judicante, ocultaran deliberadamente los principios, desde luego los principios jurídico-constitucionales, estarán formando, en el comienzo del milenio, magistrados positivistas —legalistas y jurisprudencialistas— poco preparados para los desafíos de las sociedades plurales inclusivas”(CANOTILHO, J. J. Gomes. ‘Principialização’ da jurisprudência a través da Constituição. [Principialización de la jurisprudencia a través de la Constitución] Revista de Processo, n. 98, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 84). En ese escenario de renovada comprensión del fenómeno del Derecho, parecen más reducidos los espacios para comprender y aplicar la Ciencia Procesal en su sesgo dogmático rígido. La observancia de los llamados derechos procesales fundamentales indica la necesidad práctica de un método que no obstruya la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional en razón de herramientas de dogmática procedimental inconciliables, en el caso concreto, con los objetivos de la función del Estado-Juez. Modelos estáticos de procedimientos no concurren, necesariamente, para el ejercicio de una actividad jurisdiccional rodeada de seguridad jurídica. Ese concepto, tomado de forma monolítica, puede implicar justamente el efecto que busca cohibir: la injusticia. Por cierto que esa renovada idea de metodología jurídico-procesal no sugiere el arbitrio. Los límites de esa actuación debe ser dadas por lo que Alberto Alvaro de Oliveira indica como “red de derechos fundamentales procesales”, formada por preceptos como: contradictorio, debe de motivación, juez natural, igualdad, etc. Asimismo, es posible admitir la ductibilidad procedimental en homenaje al acceso a la justicia y el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional sin que, con esta toma de posición, se comprometa la seguridad jurídica, pues esa idea, en el panorama de un sistema jurídico procesal orientado por valores (Canaris) y principios, implica decir que “la seguridad jurídica deja de ser estática, para convivir con un derecho más flexible y menos rígido...no se cuida más de un genérico derecho al proceso, asentado en derechos estáticos” (OLIVEIRA, 2008, p. 21). 117 Revista de la Facultad El principio de adecuación formal contenido en el Código de Processo Civil portugués [Código de Proceso Civil Portugués] es una expresión de esta tendencia en el Derecho Comparado. En Brasil, es emblemático el precepto contenido en el art. 83 del Código de Defesa do Consumidor [Código de Defensa del Consumidor], que establece, en forma abierta, lo siguiente: “para la defensa de los derechos e intereses protegidos por este Código, son admisibles todas las especies de acciones capaces de propiciar su adecuada y efectiva tutela”. El anteproyecto de Código brasileiro de Processo Coletivo [Código Brasilero de Proceso Colectivo], ahora en debate en la comunidad jurídica, también absorbe este paradigma, al afirmar que sus reglas deberán ser interpretadas em forma “abierta y flexible”. Esas ideas —insisto— no agotan el interesante y necesario desenvolvimiento del tema, tampoco dan cuenta del enorme desafío que es la superación de paradigmas metodológicos. Se está en lo cierto, con todo, de que son ideas importantes para construir un esfuerzo por develar e interpretar la realidad dinámica que encontramos en la actual fenomenología del Derecho (decididamente en la jurisprudencia), así como proyectar otros caminos (y no solamente uno u otro) para la construcción de un armazón procesal que dé cuenta del enorme desafío de establecer en nuestro país un orden jurídico procesalmente adecuado y rápido, y así materialmente justo y ecuánime. d) En lo tocante a la ejecución forzada, es preciso estimular los ritos y providencias dirigidas a su dinamización, pues en este cuadrante la creatividad y la osadía son aspectos decisivos para la superación de los obstáculos que dificultan la concretización de la tutela material. El prestigio de las unidades instaladas de centralización y especialización de, por lo menos, algunas actividades ejecutivas precisa esparcirse por todo el sistema. Centrales de órdenes, juicios de conciliación de precatórios, subastas integradas, expropiación por medios electrónicos, centrales de información sobre deudores, entre otros, son ejemplos de buenas prácticas en la búsqueda de la eficiencia de la jurisdicción ejecutiva. La colectivización de la ejecución, a través de la cual se racionaliza y se objetiva la conducción de un conjunto de ejecuciones contra una misma parte deudora, con apoyo en la aplicación supletoria de la Lei dos Executivos Fiscais [Ley de Ejecuciones Fiscales] (art. 28) es una estrategia que, aunque no sea exactamente nueva, desde que resulta practicada hace buen tiempo en algunos Tribunales, va ganando espacio, como refleja el siguiente fallo: AGRAVO DE PETIÇÃO. EJECUCIÓN COLECTIVA La ejecución de créditos en la forma del art. 28 de la Ley 6.830/80 es más célera y ágil, permitiendo la mejor satisfacción de todos los créditos en ejecución contra una misma empresa. Debe ser preferida, pues contribuye para el descongestionamiento de los juzgados laborales y para la más rápida satisfacción de los créditos. Agravo de Petição proveído (TRT 2ª Região, Proc. n. 00438200608302008, Rel. Juiz Davi Furtado Meirelles, 13.06.2008). Procesar esas ejecuciones de forma individualizada no supone ningún beneficio para los acreedores. Para el deudor, al revés, permite la perpetración de innumerables incidentes, ante diversos Tribunales procesantes, dificultando la célera resolución del conjunto de hechos. Sea una u otra iniciativa, bien ha sucedido la realización de audiencias en ejecución, muy efectivas cuando se trata de ejecuciones de baja perspectiva de constricción patrimonial. Son las infructíferas o improbables. En esos casos, en los que la tradicional forma de ejecución por sub-rogación no se muestra muy apropiada, la presencia de las partes muchas veces sugiere una solución de equidad, uno de los medios para la justa composición de la litis. e) En ese compartimento de los bloqueos sistémicos, pienso que precisamos igualmente avanzar en la superación de algunas formalidades que, al fín y al cabo, poco han incrementado la seguridad jurídico-procesal, contribuyendo, por el contrario, a la morosidad de la marcha procesal. 118 Luciano Athayde Chaves En particular, está el exceso de sellados, la obsesión por las autenticaciones documentales, las intimaciones personales (con privilegios para la Administración Pública), entre otras tantas manifestaciones de formalidades que elevan los costos del proceso, más no garantizan la expectativa de efectividad al justiciable. Simplificar los procedimientos, tornándolos progresivamente más objetivos, sencillos y eficaces (observando el principio constitucional de eficiencia), es tarea que se nos presenta y para la cual todos los actores procesales debemos contribuir. Los pocos diagnósticos que tracé en este texto para indicar algunos caminos de superación de bloqueos sistémicos o estructurales no implican reconocer que, tornando al proceso más célero y eficaz, se produzcan decisiones más justas. En este sentido, es precisa la manifestación de Boaventura de Sousa Santos: “con las reformas que inciden sobre la morosidad sistémica, podemos tener una justicia más rápida, pero no necesariamente una justicia más ciudadana” (SANTOS, 2007, p. 44). Una justicia más justa, y, por tanto, más democrática y ciudadana depende de una forma renovada de actuación jurisdiccional, que concretice los derechos y preceptos fundamentales contenidos en la Constituição Federal [Constitución Federal] y busque dar respuestas a las promesas que el Estado profirió a los destinatarios de sus servicios. En el terreno procesal esas promesas están vinculadas a la construcción de un Poder Judicial más accesible, ágil y preparado para la superación de dogmas y formalidades, de modo de garantizar los presupuestos necesarios para traducir en realidad los derechos subjetivos materialmente declarados en las sentencias judiciales. 4. Reflexiones finales El abordaje que procuré realizar aquí sobre los puntos de estrangulamiento y los desafíos de la jurisdicción laboral en Brasil privilegió apenas algunos aspectos disponibles para el debate. No excluye, por tanto, la necesidad de pensar sobre otros y de producir otros saberes que concurran para un mejor y más profundo conocimiento sobre la complejidad e importancia del tema. Estoy convencido, sin embargo, que el esfuerzo en la dirección de superación de los bloqueos constituye, lejos de toda duda, uno de los más importantes desafíos contemporáneos de la jurisdicción laboral brasilera, como cualquier otra que se tome en estudio. La búsqueda por la efectividad y rapidez en la prestación de la jurisdicción no puede ser confundida, entretanto, con “prisa”, o con “baja calidad” en la actuación de la justicia. La morosa tramitación procesal, como justificativo para mayor seguridad jurídica, no se compatibiliza con los tiempos en curso (cf. SILVA, 2008, p. 11), los cuales demandan una actuación equilibrada de la Ciencia Procesal, que atienda ambas aspiraciones de la actividad jurisdiccional de forma razonable y proporcional: seguridad y celeridad. Si la justicia tardía es manifiesta injusticia, como dejara en permanente legado Rui Barbosa, creo que la justicia rápida, más descalificada, es fenomenológicamente la misma injusticia. En este mismo sentido puntualiza Boaventura de Sousa Santos, al decir que, para “una revolución democrática de la justicia, no basta rapidez. Es necesario, encima de todo, una justicia ciudadana” (SOUSA, p. 24), que sea, por tanto, accesible a todos y sensible a los más elevados postulados de la sociedad. Justicia formal y justicia sustancial deben buscar, pues, el equilibrio. No basta decir, en la sentencia, bellas palabras, que caerán en el vacío del tiempo y de la desesperanza, sin el esfuerzo de transformar la realidad de quien buscó la protección del Estado-Juez. 119 Doscientos años de inmigraciOn en Argentina (1810-2010) 200 years of inmigration in Argentina (1810-2010) Por María Cristina Rodríguez de Taborda (*) Resumen: El estudio contiene referencias a normativa interna e internacional que ha regido el ingreso y residencia de extranjeros en Argentina desde 1810. Indica que la política migratoria reconoce su basamento en la Constitución Nacional, ha sido influenciada por acontecimientos internos y externos y variado según la orientación del pensamiento político-económico de cada época. Palabras clave: Legislación – Tratados – Inmigración -Argentina. Abstract: The study contains references to domestic and international regulations that have governed the entry and residence of foreigners in Argentina since 1810. It indicates that inmigration policy recognizes its foundations in the National Constitution That has been influenced by internal and external events and was repeatedly modified following the orientation of the political-economic thought of each period. Key words: Legislation - Treaties – Immigration - Argentina. I. El mandato constitucional La frase “para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino” acuñada en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional constituye una invitación realizada en 1853 hacia quienes quisieran abandonar su patria y radicarse en nuestro país. Con el tiempo se convirtió en una realidad palpable en todas las regiones del territorio y, a partir de 1810, fue enriqueciendo y moldeando la estructura política, económica y social de la República Argentina. Cada inmigrante trajo su cultura, su religión, sus ideas políticas y sus oficios. Las fronteras se abrieron y la palabra “colonización” adquirió otra significación, pues identificó una política gubernamental destinada a fomentar la llegada de extranjeros y “colonos” fue el calificativo dado a aquellos que se radicaron en pequeños asentamientos del interior del país. Es imposible citar a todos en este trabajo (1), pero no cabe duda que impactaron sobre el espacio y la cultura local. Algunas (*) Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Profesora de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro del Instituto de Derecho Internacional Público y de la Integración y del Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. (1) Muchos se convirtieron en ciudades: colonias San Pedro y Monte Grande (1825) en Buenos Aires, colonias Esperanza (1856) y San Carlos (1857) en Santa Fe, colonias San José (1857) y Villa Urquiza (1858) en Entre Ríos, colonias Sampacho (1875), Caroya (1876), Villa María (1876), Leones (1886), Juárez Celman (1887), Marcos Juárez (1889) en Córdoba, colonia Olavarría (1876) en Buenos Aires y colonia Resistencia (1878) en Chaco. 121 Revista de la Facultad colonias fueron promovidas por el Estado a través de la entrega de tierras, soporte financiero, provisión de herramientas o pasajes subsidiados; otras, que tuvieron por origen las redes sociales en uno y otro lado del Atlántico, surgieron de manera espontánea. Desarrollo y consolidación de las fronteras fue el motivo fundamental de la política seguida por los distintos gobiernos nacionales. Actividad productiva en vez de extractiva, enseñanza y formación de profesionales en distintas áreas fueron cubriendo los requerimientos del nuevo Estado. Si bien desde muy temprano los primeros gobiernos patrios se ocuparon de la inmigración desde una perspectiva favorecedora de la misma, no puede ignorarse que parte de la legislación posteriormente adoptada tuvo un componente sociológico que varió a través del tiempo, alternándose períodos de apertura, de restricción o de nacionalismo exacerbado. Por esta razón creemos que, aunque algunos estudios busquen trasmitir una parte sesgada de la historia, la normativa interna y los tratados celebrados sobre la temática constituyen fieles testimonios de las distintas orientaciones gubernamentales respecto al inmigrante y a la inmigración. II. Legislación y acuerdos firmados entre 1810 y 1910 El primer acto gubernamental lo constituye un decreto promulgado por el Triunvirato el 4 de septiembre de 1812, que prometió protección a los inmigrantes, en particular a agricultores y a mineros, y declaró que la población es el principio de la industria y el fundamento de la felicidad de los Estados por lo que convenía incentivarla y proteger a individuos de todas las naciones que quisieran fijar su domicilio en el territorio (2). Es recién en 1825 cuando el gobierno de Buenos Aires acordó con la Casa Hullet y Cía. de Londres y con Juan Parish el arribo de colonos a San Pedro, Santa Catalina y a la Calera de Barquín y fue creada una Comisión de Inmigración. Al año siguiente comenzó a entregar tierras en el interior de esa provincia. La clase política de la época no fue ajena al tratamiento del tema, pero sin duda ha sido Alberdi quien le dio un particular enfoque. En su célebre obra “Organización de la Confederación Argentina” asignó un valor trascendental a la promoción de la inmigración al punto de considerarla como una política de Estado, particularmente en el capítulo titulado “Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la Confederación Argentina”. Una de sus preocupaciones fue la condición de los extranjeros, por lo que llegó a criticar duramente algunas constituciones sudamericanas que los discriminaban en el goce de derechos y no promovían el progreso material e intelectual de su población. Incluso, sugirió que si se quería plantar y aclimatar la libertad inglesa, la cultura francesa y la laboriosidad de Europa y Estados Unidos debían traerse “pedazos vivos de ellas” en las costumbres de sus habitantes y radicarlas aquí (3) y aconsejó firmar tratados que asegurasen el derecho de propiedad, la libertad civil y la libre circulación (4) y permitir la libertad de cultos (5). El desafío propuesto por Alberdi recibió acogida en varias disposiciones de la Constitución Nacional de 1853, en particular en el artículo 25 que prescribe: “El Gobierno federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada al territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes”. En el caso de la provincia de Córdoba la primera norma tendiente a fomentar la inmigración extranjera data de 1855. Mediante ella se autorizó al Poder Ejecutivo a celebrar contratos de colonización, garantizarlos en nombre de la provincia o solicitar que lo hiciera el gobierno federal si así lo pedían los colonizadores concesionarios. (2) ALSINA, Juan: La Inmigración Europea en la República Argentina, Imprenta, calle México 1422, Buenos Aires, 1898, p. 15. (3) ALBERDI, Juan Bautista: Organización de la Confederación Argentina. Tomo Primero. Nueva Edición Oficial corregida y aumentada por el autor, Besanzon, Imprenta de José Jacquin, 1858, p. 42. (4) Ibíd., p. 43. (5) Ibíd., p. 44. 122 María Cristina Rodríguez de Taborda Con relación a los tratados, sólo puede hablarse del suscripto en 1857 entre la Confederación Argentina y el Reino de las Dos Sicilias (Convención sobre inmigración con su Majestad el Rey de las Dos Sicilias) destinado a regular la inmigración de súbditos detenidos o condenados por delitos políticos y sus familias, los cuales serían instalados en la provincia de Entre Ríos en tierras fértiles y sobre las orillas de los ríos Paraná o Uruguay. Las disposiciones de este acuerdo son muy minuciosas: las colonias no debían pasar de mil personas, contarían con la asistencia de un sacerdote católico, un médico y un farmacéutico. Asimismo, como una suerte de capitulación temporal (6) sus integrantes estarían sometidos a la ley napolitana durante los primeros cinco años. También hubo convenios firmados con Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos de 1853, aunque no tuvieron como objeto principal impulsar la inmigración. Como el censo realizado en 1860 demostró que el país contaba con más de un millón ochocientos mil habitantes y que, de esa cifra, sólo doscientos mil eran extranjeros, se autorizó al Poder Ejecutivo a comprar acciones del ferrocarril del Oeste y el 11 de octubre de 1862 fue dictada una ley facultándole a celebrar contratos sobre inmigración y a otorgar tierras fiscales a colonos, quienes alcanzarían la calidad de propietarios luego de dos años de haber cumplido las condiciones de radicación en el interior. Esta política es complementada por la ley de aduana de 1864 al permitirse la libre introducción de semillas destinadas a la agricultura, instrumentos científicos, máquinas para amalgamar metales, muebles y herramientas. Las provincias no se quedaron atrás y fueron dictando sus propias leyes. Por ejemplo, el 23 de septiembre de 1871 Córdoba sancionó una nueva Ley de Colonización y destinó doscientas leguas de tierra fiscal para radicar la inmigración espontánea (7). Pese a estos primeros avances la más importante regulación vendría con llamada Ley Avellaneda en 1876 (Ley nº 817 - Ley de inmigración y colonización), a punto tal que el Segundo Censo Nacional realizado en 1895 dio cuenta de la presencia de 1.004.527 extranjeros sobre una población total de 3.954.911 (8). De la misma forma que en años anteriores el ingreso de inmigrantes se produjo de manera espontánea y el reclutamiento no pasó por una decisiva actividad desarrollada por organismos públicos o empresas privadas argentinas. Para esa época surgieron diversas corrientes de opinión y algunos destacados literatos cuestionaron el arribo masivo de extranjeros (9) como José Hernández, quien se mostró crítico de los privilegios que se les daba e instó a la constitución de similares colonias para los que denominaba “hijos del país” (10), (6) Las capitulaciones constituyeron regimenes especiales impuestos por las potencias europeas en el Medio y Extremo Oriente, fueron previstos en tratados y que tenían por objeto sustraer a sus nacionales de la jurisdicción local, asegurarles la protección diplomática y la exención de impuestos. (7) FERRERO, Roberto: Colonización agraria en Córdoba, Junta Provincial de Historia de Córdoba, Córdoba, 1978, p.52. (8) ALSINA, Juan: Op. Cit., p. 9. (9) Svampa pone el acento en el pensamiento de Ricardo Rojas, Manuel Gálvez y Leopoldo Lugones como escritores que propugnaron la recuperación de la identidad nacional amenazada por masas de inmigrantes que llegaban de ultramar (SVAMPA, Maristella: “Inmigración y nacionalidad: caso de la Argentina, 1880-1910”, en Studi Emigrazione/Etudes Migrations, XXX, 1993, nº 110). De la misma manera, Ingrid de Jong afirma: “Es quizás este debate el que opera de puente entre los planteamientos de los intelectuales de fines del XIX con los de la «generación nacionalista del Centenario”, cuya producción intelectual toma como referencia la conmemoración del centenario de la revolución independentista. A lo largo de las dos décadas siguientes tendría lugar una compleja operación ideológica de disputa por el sentido de lo popular y nacional de las producciones literarias populares. Se inicia así un movimiento de opiniones que si bien hunde sus raíces en las problemáticas nacionalistas del siglo XIX, tendrá efectos hasta la década de 1930. En este sentido, fueron los intelectuales del ‘nacionalismo espiritualista’, una camada entre cuyos integrantes suele destacarse a Ricardo Rojas, Manuel Gálvez y Leopoldo Lugones, la que avanzará desde una mayor profesionalización del lugar del escritor sobre la construcción de un pasado nacional y la afirmación de los elementos de la esencia cultural” (DE JONG, Ingrid: “Entre Indios e inmigrantes: El pensamiento nacionalista y los precursores del folklore en la antropología argentina del cambio de siglo (XIX-XX)”, en Revista de Indias, vol. LXV, núm. 234, p. 412). (10) HALPERIN DONGHI, Tulio: Proyecto y construcción de una Nación (Argentina 1846-1880). Fundación Biblioteca Ayacucho, Venezuela, 1980, p. 407. 123 Revista de la Facultad y Joaquín V. González al propugnar un nacionalismo cultural (11). Por su parte, siendo senador nacional en 1899 Miguel Cané presentó un proyecto legislativo que permitía la expulsión de extranjeros considerados indeseables y que fuera base de la “Ley de Residencia” adoptada en 1902 (ley nº 4144) (12), por lo que le correspondió defender ardorosamente su aplicación. Al respecto, sostuvo que la expulsión estaba consagrada por la teoría y por la práctica y que la investigación de los actos del Poder Ejecutivo vinculados a esta norma importaría una invasión de poderes “inquietante” debido a que los jueces carecen de flexibilidad en situaciones político-sociales que exigen rápida solución (13). La respuesta de la justicia demoró en llegar, pero en 1932 la CSJN señaló: “Que la observancia de la garantía de oír a la persona sujeta a un procedimiento de deportación constituye además del medio seguro de impedir la errónea aplicación de la ley nº 4144 la condición indispensable para determinar la competencia de la autoridad administrativa. En efecto, la susodicha ley sólo acuerda la facultad de expulsar a los extranjeros que perturben con su conducta el orden público o comprometan la seguridad nacional. La jurisdicción conferida al P.E. en esa ley sólo existe para tales casos. Si la persona sometida a la medida es un nacional o un extranjero con carta de ciudadanía el ejercicio del derecho de expulsión sería ilegal desde que la jurisdicción del P.E. no comprendería tales supuestos. Que, en cambio, si la persona sometida al procedimiento es realmente un extranjero pero que sostiene no haber perturbado el orden público o comprometido la seguridad nacional y a quien no se le ha dado oportunidad de defenderse o de levantar los cargos, aunque en tal caso el P.E. tuviese jurisdicción, la resolución así pronunciada desconocería la garantía del artículo referente a la inviolabilidad de la defensa en juicio y acarrearía también la intervención de los jueces para hacerla efectiva” (14). En lo que hace a la materia internacional Argentina firmó un acuerdo con Japón en 1898 (Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre la República Argentina y el Imperio del Japón), el que si bien contiene cláusulas sobre libre circulación y residencia para los nacionales de ambos países no indica la voluntad de nuestro país de fomentar la inmigración nipona. Por otro lado, tratándose de países de acogida de extranjeros los países americanos buscaron asegurarles el goce de todos los derechos civiles y aprobaron la “Convención relativa a los derechos de extranjería” de 1902, pero, concientes de la práctica intervencionista de las potencias europeas a favor de sus nacionales, incluyeron una cláusula que les limitaba el derecho a solicitar la protección diplomática (artículo 3). Argentina fue uno de los quince firmantes. III. Legislación y acuerdos firmados entre 1910 y 2010 El lema “gobernar es poblar” no incluyó a los pueblos indígenas, los que fueron quedando relegados en la organización del país, mientras que sobre ciertas razas o etnias recayó la imposibilitad de ingresar al territorio nacional. No obstante, puede afirmarse que dicha exclusión fue una constante en las legislaciones americanas hasta bien entrado el siglo XX: en 1890, Uruguay prohibió el ingreso de personas de raza caucásica, asiática y negra; en 1924 y 1937, Estados Unidos rechazó a caucásicos, amarillos (15) y gente de color; en 1936, México reguló la admisión de extranjeros según el grado de aceptación racial y cultural y Guatemala negó el ingreso a asiáticos y personas de (11) Con motivo del Centenario, González publicó un ensayo en el suplemento del diario La Nación “El juicio del siglo” subtitulado “Cien años de historia argentina”. (12) Se sostiene que dicha ley obedeció a los reclamos de oligarquías locales frente a las reivindicaciones sociales y económicas que realizaban los migrantes de origen europeo. MÁRMORA, Lelio: “Derechos humanos y políticas migratorias”, en Revista de la OIM sobre Migraciones en América Latina, vol/8, nº 2/3, agosto/ diciembre 1990, p. 24. (13) SOLARI, herminia: “El pensamiento de Miguel Cané en torno de la inmigración”, en Anuario de Filosofía argentina y americana, nº 18-19, año 2001-2002, p.77. (14) CSJN - Autos Simón Scheimberg y Enrique Corona Martínez s/ hábeas corpus en representación de treinta y tres extranjeros detenidos en el “Transporte Chaco” de la Armada Nacional. Fallos 164:344. (15) En el caso Chae Chan Ping v. Estados Unidos (1889) -sobre exclusión china- el máximo tribunal de ese país sostuvo que la exclusión de los extranjeros del territorio puede ser dispuesta por el gobierno sin posibilidad de discusión porque la jurisdicción sobre el territorio es una parte de su independencia. 124 María Cristina Rodríguez de Taborda raza negra; en 1938. Brasil se reservó el derecho de limitar o suspender la entrada de individuos de determinadas razas u orígenes y Bolivia no admitió chinos y negros (16). Culminada la primera guerra mundial los países americanos se preocuparon por el arribo de nuevos contingentes de europeos y el trato a darles, llevándolos a suscribir la “Convención sobre la condición de los extranjeros” de La Habana en 1928. Resulta interesante mencionar que en su texto establecieron la obligación de recibir a aquellas personas que, expulsadas del extranjero, se dirigieran a su territorio (artículo 6). En el interregno entre ambas conflagraciones mundiales nuestro país celebró acuerdos que se enmarcan en la llamada inmigración dirigida. Una característica prevaleciente en ellos es el interés del país de emigración por los derechos y facilidades que les otorgaría el Estado de acogida a sus nacionales, de manera que sus disposiciones abarcan varios aspectos. A modo de ejemplo puede citarse el acuerdo de 1937 con la Confederación Suiza (Convención de inmigración y colonización) cuyo objetivo fue el establecimiento de nacionales suizos para desarrollar la agricultura, la ganadería y la horticultura, que previó la creación de una comisión mixta encargada de verificar la documentación del inmigrante, salud, antecedentes de buena conducta, condiciones de transporte, instalación y aptitud de las tierras. Otro tanto ocurrió con el “Acuerdo de Inmigración entre la República Argentina y el Reino de Dinamarca” de 1937 por el cual Argentina quedó obligada a informar al gobierno danés de las condiciones de receptibilidad y radicación que ofrecían las tierras disponibles y las facilidades que otorgaban las instituciones de colonización, bancarias y financieras existentes o proyectadas, regímenes de adquisición y explotación de tierras fiscales, mercado de trabajo, costo de la vida y vías de comunicación. Por su parte, el Reino de Dinamarca se comprometió a informar sobre la cantidad de personas que estuvieran interesadas en trasladarse a nuestro país para la realización de tareas agropecuarias y los medios para explotarlas. También fue creada una comisión mixta con idénticos fines que la establecida en el acuerdo con la Confederación Suiza. El convenio concluido con los Países Bajos de 1938 (Convenio Argentino-Neerlandés sobre inmigración) contiene un articulado muy similar al anterior. Mientras la tensión en Europa anunciaba el estallido de una nueva guerra y el régimen nazi había comenzado la persecución de individuos de religión judía, nuestro país restringió indirectamente su ingreso con el dictado del Decreto 8970 de 1938. Aunque esta norma reprimía la entrada clandestina de refugiados en general, se ha afirmado que fue particularmente aplicada a los judíos del centro de Europa (17), inclusive a los que penetraban al país a través de Uruguay (18) y Brasil (19). Sin embargo, la legislación comparada aporta otros datos pues en ambos países también fueron rechazados y en el caso del primero sólo algunos se beneficiaron por los salvoconductos otorgados por sus agentes consulares en Europa (20). Inclusive, a tal actitud discriminatoria se sumaron México (21) y Cuba (22). (16) MÁRMORA, Lelio: Op. Cit., p. 26. (17) En la circular nº 11 de 1938, firmada por el canciller argentino José María Cantilo el 12 de julio de 1938, se empleó la frase “indeseable y expulsado” por cualquier motivo. Como revestía el carácter de reservada, fue celosamente archivada y recién se la derogó en 2005. (18) MÁRMORA, Lelio: Op. Cit., p. 54. (19) En 1934 fue enmendada la constitución brasileña estableciéndose cuotas de inmigración y límites a la concentración de extranjeros en cualquier punto del territorio, profundizándose las restricciones —particularmente a judíos— a partir de la circular secreta nº 1127 de 7 de junio de 1937. (20) FACAL SANTIAGO, Silvia: “Mecanismos que posibilitaron la llegada de refugiados judíos alemanes a Uruguay entre los años 1933 y 1941”, en Jahrbuch für Geschichte Lateinamerikas, v. 44, p. 281-308, 2007. (21) Circular confidencial nº 157 de abril de 1934 que requería a los agentes consulares indagaran sobre el país de “origen, raza, sub-raza y su religión” y prohibía el ingreso de cualquier persona “si se descubre que es de origen judío”. A aquellos que poseían visas y permisos se les impedía descender de los barcos en los que arribaban al país. (22) El régimen cubano de Batista impidió el descenso de refugiados judío-alemanes de los buques St. Louis, Flandre, Orinoco y Orduña en 1939. 125 Revista de la Facultad Esta práctica aparecía como opuesta a la normativa americana sobre asilo (23), pero lo cierto es que las convenciones vigentes únicamente cubrían los casos de persecución política. Por otro lado, la posición de algunos países latinoamericanos se endureció cada vez más y en 1939 pasaron a una política selectiva generalizada. Tan es así, que los ministros de hacienda de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay aprobaron la “Declaración sobre Inmigración” cuya intención fue fiscalizar el ingreso de extranjeros, considerando “indeseable a aquél que no sea física y moralmente sano” conforme a las respectivas legislaciones nacionales e instauraron un sistema de visado. Esta manifestación contrastaba con lo manifestado por delegados argentinos enviados a las conferencias de Ginebra y Evian de 1938 a favor de receptar refugiados europeos (24). Tal dicotomía en el pensamiento político se trasladó a los debates del Congreso Nacional, claramente polarizados entre la apertura y el cierre parcial de las fronteras. Finalmente la idea de adoptar una posición restrictiva triunfó, fue creado un Consejo de Inmigración en 1943 y aprobada la “Ley de bases acerca de la inmigración y colonización” en 1947. Paralelamente, los Puntos VI y VII del “Acta de Chapultepec” adoptada por los países americanos en 1945 obligaba a Argentina perseguir criminales de guerra e interdictar el ingreso de agentes de los países del Eje y sus aliados (25); en tanto que en el Punto XLIII, relativo a la inmigración de postguerra, recomendaba a los gobiernos de las repúblicas americanas que adoptasen medidas para impedir, de acuerdo con sus disposiciones locales y bajo garantía de derecho, la radicación en sus respectivos territorios de individuos o grupos de individuos capaces de constituir un peligro para su independencia, integridad e instituciones republicanas. El nombramiento de antropólogos en la Dirección Nacional de Inmigraciones le dio otro giro a la política migratoria, a punto tal que el gobierno dirigió su mirada hacia la Europa latina en la creencia que los nacionales de Italia y España podían integrarse más fácilmente a la población (26). Por esta razón, en 1947 Argentina vuelve a negociar el ingreso de inmigrantes italianos, tal como se desprende de la parte preambular del “Acuerdo entre la Argentina e Italia en materia de emigración” que expresa la intención de restablecer la corriente migratoria. Italia asume la obligación de permitir la libre emigración a nuestro país de trabajadores, artesanos y técnicos de cualquier oficio y profesión de acuerdo a las necesidades y circunstancias de ambos países, mientras que Argentina a otorgarles iguales derechos que a sus nacionales, garantizarles que no serían explotados, que la delegación argentina de inmigración en Europa tendría su sede en Roma y estaría encargada de aceptar o rechazar a los postulantes (27). Según este tratado los inmigrantes perdían la calidad de tales, sus derechos y beneficios, si antes de los dos años abandonaban la tarea para la cual habían (23) Convención sobre asilo diplomático de 1928 y Convención sobre asilo político de 1933. (24) Ese mismo año se reunió la “VIII Conferencia Panamericana” en Lima para tratar la problemática de los refugiados europeos, la que encargó a Argentina la preparación de un proyecto sobre el tema. La tarea, que recayó en el Instituto Argentino de Derecho Internacional, culminó con una propuesta contraria a la entrada de aquellos la que felizmente no fue considerada por todos los países latinoamericanos. (25) Argentina no asistió a la “Conferencia interamericana sobre problemas de la guerra y de la paz” celebrada entre el 21 de febrero y el 8 de marzo de 1945, pero se adhirió un mes más tarde. (26) Resulta interesante el trabajo de Leonardo Senkman en el que menciona la influencia durante este período de ideas sociales y étnicas del nacionalismo integrista de los años 30 y principios del 40 y cita la creación de una Oficina Etnográfica en el ámbito de la Dirección General de Migraciones (SENKMAN, Leonardo: “Etnicidad e inmigración durante el primer peronismo”, en Estudios Interdisciplinarios de América Latina y el Caribe. Tel Aviv University, vol. 3, nº 2, Julio-Diciembre 2001). Los datos histórico- políticos de este estudio son similares a los vertidos en la reciente investigación realizada por Carolina BIENART titulada ¿Buenos o útiles?: la política inmigratoria del peronismo. Colección La Argentina Plural, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2007. (27) Un anexo sanitario, elaborado meses más parte, dispone que serían considerados aptos “todos aquellos aspirantes a emigrar, de sana y robusta constitución, exentos de enfermedades infectocontagiosas, enfermedades transmisibles, afecciones neuropsíquicas, defectos o imperfecciones, en grado tal que alteren esencialmente su capacidad actual o futura”. Inclusive los servicios médicos italianos que seleccionaban a los emigrantes debían asegurarse que no superaran determinada edad (por ejemplo, no podían superar los 40 años si eran hombres casados, 35 hombres solteros y 30 mujeres solteras) salvo que fueran parientes de ciudadanos argentinos o de residentes italianos en Argentina. 126 María Cristina Rodríguez de Taborda sido aceptados. Un Protocolo adicional de 1949 previó que el gobierno italiano participaría técnica y financieramente del plan del gobierno nacional en lo que hacía a la ubicación de los colonos. Más adelante, el Protocolo firmado en 1957 (Protocolo sobre emigración) les garantizó las mismas condiciones laborales, seguro y previsión social y autorizó hasta cierto monto envíos de dinero a los familiares que permanecían en Italia. Otro acuerdo de la misma fecha estuvo destinado a facilitar la inmigración de familias italianas calificadas como “auténticas agricultoras”. Con España fue celebrado el “Convenio sobre Migración” de 1948, por el que la inmigración fue clasificada de la siguiente manera: “Carta de llamada” por parte de nacionales o residentes en el país que los contratasen, “Contratada” por parte de organismos públicos argentinos y “Colonizadora e industrial colectiva” para radicarse en el medio rural por convenio con organismos públicos para la primera, y equipos completos de ingenieros, técnicos y obreros contratados por el gobierno o empresas particulares para la segunda. También previó el ingreso de profesionales con títulos universitarios y se les garantizaron similares derechos a los estipulados en los acuerdos suscriptos con Italia. Un Protocolo adicional les dispensó de cumplir con el servicio militar en caso de optar por hacerlo en Argentina. Como resultado de la instalación de una misión de la Organización Internacional de Refugiados (OIR) en Buenos Aires y la asistencia de la Cruz Roja Internacional a miles de refugiados provenientes de Europa del Este la política selectiva tuvo sus excepciones (28). No obstante, es imposible hablar de inmigración por su característica de partida forzosa y la temporalidad del permiso de estadía. Más adelante, a la presencia de refugiados se añadieron los problemas económico-sociales, para lo cual consideraron necesario reducir población en Europa. A tal efecto, en 1951 fue creado el Comité Intergubernamental de las Migraciones Europeas constituido por países de emigración, de inmigración y con aquellos interesados en participar en forma activa. Argentina se adhirió junto con otros países latinoamericanos. Es así que luego de la “Conferencia para la emigración europea”, reunida en Venecia durante 1953 para colaborar con los refugiados europeos, el Comité aprobó un plan tendiente a trasladar cerca de cien mil migrantes hacia países de ultramar y en 1954 auspició la migración de técnicos y agricultores italianos, austriacos y griegos hacia Argentina y Brasil (29). El último tratado sobre inmigración fue negociado con Japón y data de 1961. Denominado “Acuerdo de migración entre el gobierno de la República Argentina y el gobierno de Japón” tuvo por objeto el ingreso de individuos calificados, inversiones de técnicas y equipos industriales necesarios para el desarrollo económico, de tal manera que en el artículo II se los denominó “inmigrantes organizados”. El gobierno japonés realizaría la preselección y el argentino la selección definitiva. Teniendo en cuenta las diferencias culturales el acuerdo previó que antes y durante el viaje recibieran una preparación elemental en cuanto al idioma, la historia, la geografía y las condiciones sociales en general. Durante la denominada “guerra fría” la práctica seguida por las llamadas democracias occidentales evidenció que las creencias políticas fueran determinantes para la concesión del asilo, para la expulsión de extranjeros o un impedimento para ingresar. Así, el Decreto 4418 de 1965 prohibió el ingreso de quienes registraran antecedentes que comprometiesen la seguridad nacional o el orden público, mientras que la ley 17.401 de 1967 —que tipificó los delitos de actividad comunista— estableció como pena accesoria para los extranjeros la expulsión del país al término de la condena, mientras que para los naturalizados la pérdida de la ciudadanía y la expulsión luego de cumplida la condena. Las restricciones fueron acentuándose y se ampliaron a cuestiones religiosas y étnicas. Por ejemplo, en 1976 el Decreto 1876 interdictó la actividad de la comunidad religiosa Testigos de Je(28) En 1949 un decreto asegura la amnistía para todos aquellos que hubiesen ingresado clandestinamente hasta el 1º de octubre de 1949. (29) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO: Las migraciones internacionales (1945-1957). Ginebra 1959. Extracto: pp. 327-337 (disponible en: www.ilo.org/public//libdoc/ILO_Chronology/ILO-SRNS54_ span_327-337.pdf ) 127 Revista de la Facultad hová, fundamento que permitió a la Dirección de Migraciones comenzar negar el ingreso a sus miembros (30); en 1977 el Decreto 3938 se enroló en un prejuicio latinoamericano y buscó la homogeneidad étnica de la población, ya que dio prioridad a inmigrantes europeos. Dentro de este último mismo contexto fue adoptada la “Ley de Migraciones y Fomento de la Inmigración” de 1981 (ley nº 22439) al establecer: “El Poder Ejecutivo, de acuerdo a las necesidades poblacionales de la República, promoverá la inmigración de extranjeros cuyas características culturales permiten una adecuada integración en la sociedad argentina” (artículo 2) (31). Con el retorno a la democracia la política migratoria no varió, sino que la Resolución nº 2478 dictada por la Dirección Nacional de Migraciones en 1987 garantizó la entrada y permanencia de determinados extranjeros, entre ellos los que revistieran un especial interés para el país por su talentos o circunstancias personales (inciso f ) (32). Bajo la Resolución 700 de 1988 del mismo organismo gubernamental los extranjeros de origen europeo fueron incluidos en esta categoría. Esta legislación no es fiel reflejo del pensamiento arraigado en la totalidad de la sociedad argentina ni tampoco constituye un rasgo ausente en otros países y continentes. Valga traer a colación el informe de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas -elaborado en 1995- que señala que la negación de las diferencias culturales conlleva a que ellas sean absolutas y las barreras impermeables a cualquier cambio o interacción entre comunidades humanas, en la búsqueda mítica de homogeneidad y pureza de la población de un Estado, anteponiéndose a la igual dignidad de cultura el concepto de identidad nacional (33). El panorama comienza a cambiar para los nacionales de Bolivia y Perú a fines de 1999 al facilitárseles el ingreso y permanencia como trabajadores, para luego ampliarse en 2002 para todos los ciudadanos y en cualquier categoría migratoria a los países del MERCOSUR, Bolivia y Chile. Empero, es recién en 2004 cuando se procede a derogar la legislación que estaba vigente desde 1981 pues, con la aprobación de la ley 25.871, la política migratoria adopta un tinte acorde con los tratados sobre derechos humanos. Este nuevo enfoque aparece expresamente en la redacción del artículo 2 cuando prescribe que “el derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad” y en los objetivos de la política migratoria enumerados en el artículo 3, entre otros: fijar las líneas políticas fundamentales y sentar las bases estratégicas en materia migratoria, y dar cumplimiento a los compromisos internacionales de la República en materia de derechos humanos, integración y movilidad de los migrantes; contribuir al logro de las políticas demográficas que establezca el Gobierno Nacional con respecto a la magnitud, tasa de crecimiento y distribución geográfica de la población del país; contribuir al enriquecimiento y fortalecimiento del tejido cultural y social del país: garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar; promover la integración en la sociedad argentina de las personas que hayan sido admitidas como residentes permanentes; asegurar a toda persona que solicite ser admitida en la República Argentina de manera permanente o temporaria, el goce de criterios y procedimientos (30) En 1979 la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió favorablemente el reingreso de un residente extranjero que practicaba ese culto a quien, en aplicación del Decreto 1876/76 la Dirección Nacional de Migraciones, se le había negado. CSJN, “Carrizo Coito, Sergio c/ Dirección Nacional de Migraciones, Fallos 302:604. (31) Pérez Vichich sostiene: “Con el poder institucionalizado de las FFAA controlando el Estado, es posible rastrear en esta doctrina (Doctrina de la Seguridad Nacional) los orígenes y justificación de la ley 22.439, así como también en el plan económico que la complementa. Un antecedente inmediato de esta ley es el Decreto 3938 de 1977. Este instrumento hacía referencia a ambas cuestiones –homogeneidad étnica y prejuicio latinoamericano- en su fundamentación”. PÉREZ VICHICH, NORA: “Las políticas migratorias en la legislación argentina….Y para todos los hombres del mundo”, en Estudios Migratorios Latinoamericanos, año 3, diciembre 1988, nº 10, p. 454. (32) Por medio de la Resolución 2479 de 1987 la Dirección Nacional de Migraciones suspendió sin die el otorgamiento de permisos de ingreso y/o radicaciones y/o visaciones, en cualquiera de sus categorías, a los extranjeros de origen taiwanés. (33) Documento de Asamblea General de las Naciones Unidas 50/476 de 25 de septiembre de 1995. 128 María Cristina Rodríguez de Taborda de admisión no discriminatorios en términos de los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, los convenios bilaterales vigentes y las leyes. Como los convenios internacionales a los que hace alusión esta ley comprenden tanto los multilaterales como los bilaterales, generales y particulares, a continuación son citados los instrumentos más relevantes: “Convención sobre condición de los extranjeros” de 1934, “Convención para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena” de 1949; “Convención relativa al estatuto de los refugiados” de 1950; “Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos” de 1966; “Convención Americana sobre Derechos Humanos” de 1969; “Convención sobre el Estatuto de los Refugiados” de 1951 y Protocolo adicional de 1967; “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial” de 1967; “Convención sobre los Derechos del Niño” de 1989; “Convención Internacional de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus familiares” de 1990; “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres” de 1994 y la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y su “Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire” de 2000. IV. Reflexión final Tras este brevísimo y fugaz análisis de doscientos años de historia inmigratoria en Argentina podemos concluir afirmando que estuvo teñida de mitos y teorías de distinta índole. Las fronteras no fueron permeables ni tampoco se cerraron por completo y los factores políticos y económicos internos e externos influenciaron en la variada legislación adoptada y en los instrumentos internacionales suscriptos. Ello, porque la migración suele ser un fenómeno social dinámico y los Estados y la comunidad internacional van adecuándose a las distintas situaciones que se presentan. 129 JURISPRUDENCIA Las cElulas madres. Nuestras reflexiones sobre el fallo y el caso Stem Cells. Our reflections on the judgment and the case Por Rosa A. Avila Paz de Robledo(*) “[Hay que] acordarse de que también el proceso es esencialmente estudio del hombre: no olvidarse nunca de que todas nuestras simetrías sistemáticas, todas nuestras elegantiae iuris, se convierten en esquemas ilusorios, si no nos damos cuenta de que por debajo de ellas, de verdadero y de vivo no hay más que los hombres, con sus luces y con sus sombras” Piero Calamandrei (1) 1. Introducción La doctrina y la jurisprudencia son las caras vivas del derecho que caminan de la mano con la realidad. Sin embargo, para seguir el tratamiento de temas de gran actualidad necesitamos seguir el curso de los fallos judiciales, que cuentan con una gran difusión pública. Entre los fallos resonantes nos disponemos a comentar, el de fecha nueve de febrero de dos mil diez, dictado en los autos caratulados “Stemcell S.A. y O. c. INCUCAI y O. s/acción de amparo”; Expte. Nº7008 por la Juez Sylvia Aramberri, titular del Juzgado Federal Nº2 de Rosario (2) que impidió el uso público de células madres (3). (*) Doctora en Derecho y Ciencias Soc. (UNC). Prof. Titular de Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civ, Miembro de Comisión Directiva del Área sobre Estudios de América Latina –A.E.A.L. (UNC.). Profesora Titular de Derecho Procesal Civ. y Lab. y Directora de la Maestría e Instituto de Derecho Procesal (UNLa.R). Miembro Correspondiente por prov. de Cba. de la Academia Argentina de Ceremonial. Miembro de número de la Academia del Plata-Sección Córdoba. Presidente del Tribunal de Disciplina de Abogados. Par Evaluadora de la Comisión Nacional de Acreditación y Evaluación Universitaria, C.O.N.E.A.U. y Docente Investigadora (UNC.) Categoría 1-Ministerio de la Nación, Ciencia y Tecnología de la Nación. [email protected]/[email protected]. (1) CALAMANDREI, Piero, Estudios sobre el Proceso Civil, Traducción por Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, p. 219, 220. (2) Diario Jurídico Córdoba, fecha 15-02-2010, Fuero Civil, Un fallo impide el uso público de células madre, Año 8 Nº 1800, p.7. También disponible en La Ley online en AR/JUR/11801/2009 (3) Mons. Elio Sgreccia, presidente de la Pontificia Academia para la Vida -institución autónoma creada por S.S. Juan Pablo en 1994- explica que “[e]n inglés se las denomina stem-cells; en francés, cellules souches; en español, células madre; en italiano, cellule staminali adulte o somatiche. El nombre “staminali” indica la capacidad que tienen de hacer que, como en los vegetales, de un brote inicial derive el crecimiento sucesivo. Ese proceso de “regeneración” se ha realizado desde siempre en el organismo como una auto-reparación espontánea, aunque no era conocido por los estudiosos.” Cfr. Pontificia Academia para la Vida “Intervención del Mons. Elio Sgreccia en el Congreso Internacional sobre las “Células Madre: ¿Qué futuro para la terapia?”16-09-2006, en sitio http:// 131 Revista de la Facultad Esta temática específica es novedosa, compleja y no cuenta con una regulación legal propia. Con lo cual advertimos que este fallo que nos ocupa es trascendente aun cuando es previsible que lleguen casos a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que aun no se ha expedido. 2. El tema En nuestra época los avances científicos son significativos y vertiginosos. Sus resultados nos impactan porque nos abren nuevos horizontes que el derecho todavía no ha regulado, y que se debaten entre lo científicamente posible, lo éticamente aceptable y lo jurídicamente permisible. Frente a esta aurora que se aproxima y nos envuelve. Frente a estas nuevas realidades, creemos necesario referenciar a la genética en el marco mundial de las células madres por sus alcances directos en la persona humana. En este aspecto referenciamos que en marzo, el actual Presidente Obama “levantó una prohibición para las células madre embrionarias, alabando las potencialidades de los avances médicos y una nueva era para la ciencia estadounidense, desprovista de ideología política”. De esta manera revirtió la anterior prohibición que dio su antecesor George W. Bush, quien fue criticado porque obstaculizaba que se encontraran nuevos tratamientos para el alzheimer, parkinson y la diabetes. Sin embargo, a posteriori, un tribunal de Estados Unidos resolvió detener temporalmente el financiamiento federal para la investigación de células madres embrionarias, al estimar que involucraba la destrucción de embriones humanos. Concretamente, el juez de distrito Royce Lamberth falló a favor de un grupo cristiano y detuvo esta investigación, quedando habilitado que los demandantes lleven el caso a la Corte. El referido juez sostiene que “[l]a investigación ESC (sigla inglés para células madre embrionarias)es claramente una investigación en quese destruye un embrión”. Agrega que “[p]ara realizar la investigación de ESC, las ESCdeben ser derivadas de un embrión. Ese proceso de derivación de ESC de un embrión resulta en (su) destrucción” y que “hasta ahora, la investigación de ESC depende necesariamente de un embrión humano” (4). Asimismo, Piort Mazurkiewicz señala que “[o]tro problema se refleja en el consentimientoexpresado por el Parlamento Europeo el 15 de junio de 2006 al financiamiento por parte de la Unión Europea de la investigación con embriones humanos y con células embrionarias humanas del Séptimo Programa de Marco sobre la investigación y el desarrollo científico.El problema básico consisteen que se trata al embrión humano como si fuera un objeto de experimentos que puede ser destruido durante las experimentaciones. Esto abre las puertas a la instrumentalización de la vida humana, que constituye una violación flagrante a su dignidad. Va en contra de la Carta de los derechos fundamentales que contiene la siguiente disposición: “La dignidad humana es inviolable. Debe respetarse y protegerse” (5). En nuestra opinión es necesario difundir estos avances tecnológicos, que se caracterizan por su interdisciplinariedad, a fin de poder promover su debate en los distintos ámbitos en función de establecer los límites razonables en esta temática. Entendemos que sólo con una información responsable podemos brindar nuestros aportes desde nuestros propios ámbitos específicos, en nuestro caso particular lo haremos desde el derecho procesal. 3. El caso Stemcell S.A. —se dedica a través de la empresa GENICAS a la prestación del servicio privado de colecta y de crioconservación de células sanguíneas mononucleres con alto conwww.vatican.va/roman_curia/pontifical_academies/acdlife/documents/rc_pont-acd_life_doc_20060916_ sgreccia-staminali_sp.html (consulta 21-09-2010). (4) Diario Jurídico Córdoba, fecha 25-08-2010, Noticia: La Justicia de Estados Unidos traba fondos para investigar células madre embrionarias, Año 9 Nº 1929, p.5. Puede verse también al respecto Parise, Agustín “El status legal de los embriones humanos en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América” en LA LEY 2007-F, 1088. (5) MAZURKIEWICZ, Piotr “Sobre las células madre y la homofobia”, en James KEENAN S.J. [director] Los Desafíos éticos del mundo actual: una mirada intercultural. Primera Conferencia Intercontinental e Intercultural sobre la Ética Teológica Católica en la Iglesia Mundial, Ed. San Benito, Buenos Aires, 2008, p. 147. 132 Rosa A. Avila Paz de Robledo tenido de células madres (6) obtenidas de la sangre fetal de la placenta y del cordón umbilical—. La citada empresa brinda sus servicios a los padres que la contratan en representación de sus hijos por nacer mediante un contrato de locación de servicios. Es así que Stemcell S.A. y un reducido grupo de padres en representación de sus hijos menores por intermedio de sus apoderados iniciaron una acción de amparo en contra del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e implantes y el Estado Nacional (Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social de la Nación) impugnando y pidiendo que se declare la nulidad y/o inconstitucionalidad y/o inaplicabilidad de la Resolución N° 069/09 del 15/04/09 dictada por el INCUCAI (7), y aquellas a las cuales se remite como son las Resoluciones del INCUCAI N° 319/04 —y su modificatoria 60/09— N° 309/07 y 276/08, como asimismo toda otra norma que se dicte con posterioridad a la fecha que modifique o reglamente la resolución citada, en la medida que subsista el agravio constitucional. Los actores fundan la competencia federal en diferentes pretensiones que fundamentan por separado. La empresa Stemcell S.A. explica que ha celebrado diversos contratos en el país y que, por consiguiente, es depositaria de un importante número de muestras de células progenitoras hematopéyicas, propiedad de terceras personas menores edad. Añade que, para ello, debió realizar una importante inversión en desarrollo e investigación biotecnológica para captar a una demanda en crecimiento en un mercado altamente competitivo. Asimismo, hace hincapié que la polémica Res. 69/09 afecta en forma directa la continuidad de la actividad hacia el futuro porque establece la donación forzosas de las muestras de células progenitoras hematopoyéticas, obtenidas de sus clientes, como asimismo respecto de los contratos celebrados con anterioridad a la citada resolución porque obliga la forzosa inclusión de las muestras obtenidas, en un Registro de Donantes, sin que medie el consentimiento expreso y previo de sus propietarios. En tanto que los actores —padres que comparecen en representación de sus hijos menores— afirman que tomaron la decisión de brindar a sus hijos y a su núcleo familiar cercano la posibilidad de contar con una reserva de sangre, si fuera necesaria para el desarrollo de su calidad de vida o de su núcleo familiar directo y una posibilidad cierta de disponer de un mecanismo que pueda ayudar a su salud o a la quien ellos decidieran libremente al alcanzar la mayoría de edad. Que además, ponen de resalto que la Resolución 69/2009, en crisis altera en forma arbitraria e ilegal sus relaciones contractuales con la empresa Stemcell S.A. puesto que se dispone la transferencia y publicidad de datos personalísimos e incorporándolas sin su consentimiento en el Registro Nacional de Donantes de CPH. Por consiguiente el objeto de la demanda está constituido por la pretensión de contenido patrimonial de la empresa Stemcell S.A. y por la pretensión de contenido no patrimonial de los actores padres de sus hijos menores que representan. A su vez, la parte demandada el Estado Nacional, Ministerio de Salud de la Nación en su informe controvierten ambos reclamos. Más en su resistencia pone el acento en la empresa Stemcell S.A. la cual solo está habilitada para funcionar como laboratorio y no cuenta con autorización para realizar prácticas médicas con las células madres dado que estos tratamientos se encuentran en estado experimental. Aquí, recalca que tampoco pidió su habilitación como banco, lo que sí podía hacerlo. Abunda en fundamentos económicos puesto que se trata de un dominante negocio lucrativo, sin sustento jurídico y en los principios éticos, los cuales no deben soslayarse. Por lo tanto pide la inviabilidad de la vía de amparo por la magnitud y complejidad del caso. 4. El eje central que sustenta el fallo: el uso de las células madre público vs. privado Vale recordar el pensamiento de Armando Andruet sobre: “La sentencia (que) puede ser motivo de estudio y análisis, como una voluntad del Estado que es allí plasmada y que resulta ser (6) Las células madres se denominan en forma técnica células progenitorias hematopéyicas (CPH). (7) Resolución 69/09 consultable en http://www.incucai.gov.ar/institucional/legislacion.jsp 133 Revista de la Facultad ejecutada por un funcionario público investido de autoridad suficiente para poder dictarla” (8). Y nos precisa más aun “[l]a sentencia no es una obra literaria, sino una obra intelectual de la razón volente del magistrado y mediante la cual, se cierra el debate y se otorgan competencias respecto a derechos subjetivos discutidos por los ciudadanos; si no existe cuidado en dicho detalle, se facilita la tarea recursiva de los letrados, que cuando quizás, con un mejor método expositivo, su satisfacción de justiciables hubiera sido adecuadamente colmada” (9). Otro perfil que identifica a la sentencia judicial lo señalo Juan Bautista Alberdi (10) cuando nos aconsejó: “Cread la jurisprudencia, que es el suplemento de la legislación, siempre incompleta, y dejad en reposo las leyes, que de otro modo jamás echarán raíz”. Y entendió que “[l]a interpretación, el comentario, la jurisprudencia, es el gran medio de remediar los defectos de las leyes... La ley es un Dios mudo: habla siempre por la boca del magistrado. Éste la hace ser sabia o inicua. De palabras se compone la ley, y de palabras se ha dicho que no hay ninguna mala, sino mal tomada”. En efecto el eje medular de la sentencia en análisis se encuentran en el Considerando III que trata sobre Inconstitucionalidad de la Resolución Nº 69/2009 del INCUCAI en sus arts. 6, 8 y 9 y presentan aristas procesales y sustanciales habilitantes para la admisión parcial del amparo y en su consecuencia para la declaración de inconstitucionalidad de los citados arts. 6, 8 y 9 de la Res. 69/2009 del INCUCAI. 4. 1. Aspectos procesales Los aspectos procesales salientes son: a) legitimación activa y sus alcances amplios, b) objeto de la prueba y su selección judicial y c) la tutela judicial efectiva aplicable en este caso. a) Legitimación activa y sus alcances amplios: Advertimos que se reconoce una legitimación activa amplia de acuerdo al art. 43 1ª párrafo de la CN. dice textualmente: “Toda persona..”. Ello deviene porque los actores al demandar con diferentes reclamos deben acreditar su respectiva legitimación. En lo que respecta a la empresa Stemcell advertimos que tiene un interés directo —de carácter contractual porque ha celebrado contratos de locación de servicios con anterioridad a la polémica Res. 69/2009 del INCUCAI y con posterioridad a ella no va a poder continuar haciéndolo porque —según la sentenciante— “se anula la posibilidad de contratación privada y con ello el derecho de trabajar y ejercer la industria lícita que integrael compendio de las libertades económicas, poniendo en riesgo cierto la continuidad de la actividad económica”. Aquí, nos detenemos para señalar que en los procesos civiles este interés es el interés jurídico concreto y actual que motiva que el actor efectúe su pedido de justicia y a su vez es el que habilita al juez para que pueda fallar, dado que si este interés. Al respecto Hernando Devis Echandía nos dice que “este interés hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”. Asimismo, Ricardo D. Rabinovich y Berkman señalan que “En el caso que nos inspira estos breves comentarios, por ejemplo, el dinero cumple una función solar. A estar a los términos del propio fallo, el gran argumento de la empresa-laboratorio co-demandante (una sociedad anónima) ha sido la pérdida de una inversión económica, que aduce cuantiosa, desenvuelta para poder realizar su actividad de preservación de células progenitoras hematopoyéticas (CPH), también conocidas (8) ANDRUET, Armando S. (h) “La Sentencia Judicial” [discurso de incorporación como académico de número a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba] en sitio: http://www.acaderc.org. ar/doctrina/articulos/artan/ (consulta 21-09-2010) (9) ANDRUET, Armando S. (h) “La Sentencia Judicial” [discurso de incorporación como académico de número a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba] en sitio http://www.acaderc.org. ar/doctrina/articulos/artan/ ( consulta 21-09-2010) (10) Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, derivados de la Ley que preside al desarrollo de la civilización en la América del Sur, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, Ed. Advocatus, 2002, p. 185. 134 Rosa A. Avila Paz de Robledo como “células-tronco” (“Stem-cell”, justamente, el nombre de fantasía de la entidad actora, quiere decir eso en inglés)” (11). En este sentido Miguel Federico Di Lorenzo señala que “…a partir de una resolución del Incucai— que reguló la actividad de los bancos de células madres privados —las células congeladas del cordón umbilical son consideradas de uso público y gratuito. La norma suscitó el cuestionamiento judicial tanto de las empresas que gestionan el servicio de crioconservación, como de los propios menores depositantes que, representados por sus genitores, confiaron en una posibilidad cierta de disponer del material una vez alcanzada la mayoría de edad. Con base en el principio de la autonomía de la voluntad y otros principios constitucionales, algunos fallos declararon la procedencia de medidas cautelares tendientes a no innovar con relación a la situación contractual existente entre las empresas y los particulares. Una solución que ha sido criticada desde la óptica de los principios de altruismo y solidaridad, ciertamente, no menos importantes para resolver el conflicto de derechos fundamentales evidentemente en juego” (12). Tanto, mas que la parte demandada puso el acento en el carácter dominante de este negocio lucrativo en el cual la recolección del material quedo librado a los padres, con lo cual la empresa se libera de responsabilidad. En nuestra opinión entendemos que en general y con mayor razón aun en esta prestación de servicios —no legislada en Argentina— cabía que los mismos se valoren como un proceso de prestación privada en el cual resulta dirimente la sabia y prudente elección de los medios y de los fines, máxime la extensa duración del servicio que contemplaba tener en cuenta hasta que los menores alcancen su mayoría de edad a fin de que ellos pueden decidir libremente. No nos satisface la sola ponderación judicial del aspecto económico de este servicio de crioconservación de muestras de células madres. Pasando al otro ámbito de la legitimación de los padres en ejercicio de la patria potestad de los menores, encontramos que los mismos no tienen una afectación directa porque su contrato de servicios con la empresa Stemcell S.A., es anterior a la entrada en vigencia de la Res. 69/2009 del INCUCAI, pero si resultan perjudicados en forma derivada porque la citada Res. 69/2009 de manera ostensible impide que la referida empresa continúe prestándoles sus servicios del modo en que lo contrataron, con lo cual se les lesiona el principio de protección integral de la familia y los hijos, el derecho de la protección de la salud y el interés superior del niño ( art. 33, 42 y 75 inc.22 y 23 de la CN., arts. 11 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, arts. 9 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Internacional de los Derechos del Niño. En el marco del art. 43 1ª párrafo de la CN. en el fallo en análisis se le otorga al afectado una legitimación activa amplia puesto ue al grupo de padres demandantes se les reconoce legitimación en una vía de amparo general. Recordemos la legitimación amplia y concurrente se da en el amparo colectivo y que esta no es una cuestión pacífica dado que “[e]l “afectado” según Sagüés, Morello y Bidart Campos—citado por Sabsay—tiene legitimación para tutelar los intereses de incidencia colectiva general, si acredita un “mínimo interés razonable y suficiente”, como ocurre en figuras similares del derecho anglosajón. Esta posición amplia no es unánime. En efecto, la doctrina restringida sustentada por Cassagne (1995:3) (11) Rabinovich-Berkman, Ricardo D. “Las células-tronco también ayudan a pensar (más un comentario sobre el caso, que al fallo)” en LA LEY 2009-D, 563-LLLitoral 2009 (agosto), 729 [comentario al fallo en cuestión]. (12) De Lorenzo, Miguel Federico “El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humano” en LA LEY 2010-B, 807 (A) [El autor informa que el presente ensayo es parte de la obra Alterini Atilio. Testimonio de una vocación, Director: Héctor Negri, Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, 2009]. 135 Revista de la Facultad sostiene que el art. 43 C.N. no “permite la legitimación de los intereses difusos o colectivos en cabeza de particulares” quienes solamente podrán reclamar sus intereses personales y directos” (13). En nuestra opinión es valioso el aporte del fallo en materia de legitimación ampliada en el amparo general porque de esta manera garantiza un acceso a justicia de los interesados en esta temática tan ligada con los avances científicos en la genética y en la biotecnología. b) Objeto de la prueba y su selección judicial En la actividad probatoria las partes aportan su prueba eje en el grado o nivel de comprobación clínica que tiene el empleo de las CPH de SCU en transplantes antólogos de pacientes con enfermedades genéticas, oncohematológicas, etc; así en la prueba de la vida útil de las células criopreservadas y la certificación científica de los resultados en tratamientos antólogos de CPH de SCU”. Sin embargo, el juez para no valorar estos informes médicos científicos que revisten como necesarias porque de hacerlo solo podía descalificarlos con otros fundamentos científicos, se limita a calificar de lícito en nuestro régimen legal al servicio privado de criopreservación de células progenitorias hematopoyécticas. Entendemos que de esta manera se atiende a ponderar los aspectos económicos más que los éticos, lo cual es una cuestión innegociable frente a la persona humana, que se protege jurídicamente. Otro aspecto importante es el dejar de lado estas únicas pruebas de índole científico en una cuestión científica. En consonancia ironiza Rabinovich preguntando “¿Existe una “bioética de la inversión económica”, por así llamarla (o, si se prefiere, una “ética de la bio-inversión económica”? No parece. Habría, sí, una ética económica, que a mi modesto entender (y sé que en este punto disiento con prestigiosísimos pensadores) sería incompatible con la cosmovisión y los principios del capitalismo” (14). c) Tutela judicial efectiva aplicable en este caso En la trascendencia de este fallo se aplica la tutela judicial efectiva en cuanto se garantiza no solo “el acceso efectivo a la justicia y a un proceso idóneo sino también el compromiso de dictado de una sentencia efectiva, que interprete los hechos y el derecho aplicable previsora y democráticamente, recogiendo la ética no sólo de los principios, sino también de las responsabilidades, integrando el orden normativo con las otras dimensiones en un plurijuridismo que acuda a multiplicidad de fuentes para resolver el caso.” Rescatamos estas manifestaciones valiosas, pero poniendo de resalto que el fallo no contiene la debida fundamentación ética a la cual se alude. Esto no es una cuestión menor porque como dice Ciuro Caldani “[e]n días de nuestro gran cambiohistórico, las ramas tradicionales, como el Derecho Constitucional, […] el Derecho Procesal, el Derecho Civil, el Derecho Comercial, […], etc. deben ser enriquecidas por otros enfoques a menudo “transversales”, vinculados a grandes problemas humanos, por ejemplo, el Derecho a la Salud, el Bioderecho […], etc.Esta necesidad se intensifica ante cuestionesde la ambivalencia de la globalización, que declara derechos humanos y luego incluso se desentiende de su no realización. La preservación de la dignidad humana que tantoimporta a la Bioética requiere el desenvolvimiento del Bioderecho y el Derecho de la Salud” (15). (13) AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A. [Directora] Manual de Teoría General del Proceso, [Cap. IX Las partes y la intervención de terceros], Córdoba, Ed. Advocatus, 2005, p. 23. (14) Benavente, María Isabel “Ley de transplantes y la disposición de las partes separadas del cuerpo” consultado el 21-09-2010 en la dirección de La Ley online: http://www.laleyonline.com.ar/maf/app/docume nt?rs=&vr=&src=search&docguid=i54854312E57A0486A7772E22843A0641&spos=&epos=18&td=&bctocguid= &bchistory=&ststate=&linktype=ref&page=0&snippets=true&srguid=i0ad818160000012b61dbc6eefa92782f&c rumb-action=append&context=13 (15) CIURO CALDANI, Miguel Ángel “Perspectivas Jusfilosóficas de la Bioética y la Globalización (sus aspectos ambivalentes)” en Investigación y Docencia, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía 136 Rosa A. Avila Paz de Robledo En nuestra opinión el fallo en análisis de carácter activista (16) le atribuye a la tutela judicial efectiva los alcances referenciados, mientras que como contracara desde el galantismo (17) Roberto Gonzalez Alvarez nos señala que la “tutela jurisdiccional efectiva significa tutela jurisdiccional constitucionalizada, y esto presupone también la constitucionalización del instrumento: el proceso. Ahora, si la efectividad es proyección normológica del derecho, su centro nervioso es la propia norma en juego tanto material como procesal. Aquí una perspectiva económica sobre la efectividad nos indica que la norma que por ser válida y obedecida y/o aplicada no siempre puede lograr materializar los objetivos que con ella se buscan, es decir, la norma aún siendo válida y eficaz, puede no ser efectiva. Si la eficacia de las normas implica que estas motiven a los sujetos normativos a que en la realidad social cumplan sus prescripciones, la efectividad significa que esa normatividad alcance los objetivos deseados con ella. La ley, entonces, será buena no sólo cuando indica sus objetivos sino cuando los realiza en la sociedad, lo contrario sería sólo buenos propósitos del legislador” (18). Entendemos que aun cuando las corrientes procesales actuales del activismo y garantismo tienen un gran protagonismo en nuestro país, hemos procurado hacer nuestros aportes desde un humanismo procesal que tutela la protección de la persona humana y la humanización procesal. 5. Ecos judiciales a la fecha El fallo comentado dio lugar hasta el mes de agosto del año, que más de 20 jueces de primera instancia hayan dictado medidas cautelares presentadas por centros privados y por particulares en contra de la cuestionada Resolución 69/2009 del INCUCAI para impedir su concreta aplicación, porque es inconstitucional que en caso de necesidad, un paciente pueda recibir células madre de sangre del cordón umbilical que se encuentren almacenadas en bancos de crioconservación privados o públicos (19). A ello se suma que judicialmente se avala la habilitación de un Banco Público de cordón umbilical (20) con más la ponderación del principio de altruismo que no debe soslayarse en esta temática porque como se remarco en las Jornadas del Bicentenario sobre Células Madre Hematopoyéticas realizadas los días 20 y 21 de mayo de este año se declaro que “ser donante de médula ósea y donante de células de cordón hace al altruismo y a la posibilidad de generar garantías de acceso para todos” (21). Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2009, Nº 42, p. 39. (16) El activismo judicial al decir de Jorge Peyrano privilegia “llevar a cabo una realista jurisprudencia de necesidades en vez de practicar una aséptica y puramente intelectual jurisprudencia de conceptos” (Sobre el activismo judicial en Garantismo y Activismo en Garantismo y Activismo Procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus, Córdoba, febrero de 2009, p. 18). (17) El garantismo procesal, según Adolfo Alvarado Velloso, “es una posición doctrinal aferrada al mantenimiento de una irrestricta vigencia de la Constitución y, con ella, del orden legal vigente en el Estado en tanto tal orden se adecue en plenitud con las normas programáticas de esa Constitución. En otras palabras, los autores así enrolados no buscan un juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un juez que se empeñe en respetar a todo trance las garantías constitucionales” (“El Garantismo Procesal”, en Garantismo y Activismo ob. cit., p.145). (18) GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva: el mito de una serendipia procesal” [Profesor en la Facultad de Derecho de la UNSAAC, Presidente de la Sociedad Peruana de Ciencias Jurídicas, Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal] en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, EGACAL, Perú, 2008, p. 11. (19) Comercio y Justicia, fecha 10-08-2010, Reiteran que células madre no son de uso público, p.12 A. (20) Diario Jurídico Córdoba, fecha 16-09-2010, Noticia: Un fallo avalo Banco Público de cordón umbilical, Año 9 Nº 1945, p.8. (21) Ibidem. 137 Revista de la Facultad 6. Balance final El presente fallo es significativo porque su materia es novedosa por enmarcarse en el campo de la genética en lo que hace al servicio privado de crioconservación de células madres y a estos efectos declara la inconstitucionalidad de los arts. 6, 8 y 9 de la Resolución 69/2009 del INCUCAI. Además, éste implica un aporte jurisprudencial porque se dicta en una temática —que no se encuentra regulada en Argentina— y que tiene que ver con el desarrollo privado en estos avances científicos de biotecnología. Otro aspecto valioso, es que pone de resalto la asignatura pendiente del estado nacional de implementar legislativamente los controles necesarios para las autorizaciones y habilitaciones del sector privado que presta sus servicios especializados en la crioconservación de células madres y a la par genera la necesidad de que se abran bancos públicos de células madres. Aquí, nos preguntamos ¿la tutela jurídica del sector privado y del sector público como prestarios del servicio de crioconservación de células madres deben contar con un régimen diferenciado o el mismo debe ser único? O en su caso con un régimen jurídico propio del sector publico y complementado con un régimen jurídico para el sector privado en el cual los mecanismos de control deben ser eficaces y sobre todo tener un seguimiento razonable. Sin embargo, entendemos que se han ponderado más la fundamentación económica que la ética. Aquí se nos imponen estos interrogantes ¿la medicina debe estar al servicio de la persona humana o en su caso debe estar más bien al servicio de la economía de una empresaprivada prestataria del servicio de crioconservación de células madres? El Bioderecho y, particularmente, la reciente Declaración de Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, proporcionan un novedoso marco de principios éticos y jurídicos, a la luz de los cuales se puede intentar dar respuesta a este interrogante. En materia procesal son excelentes sus aportes en lo que hace a la recepción de una legitimación amplia del afectado. Mientras que en la selección judicial de las pruebas colectadas sobre una temática que tiene una directa relación con la persona humana —que se encuentra en estado de investigación y sin regulación legal en Argentina— ¿ es razonable que el juez deje de lado del objeto del debate judicial la valoración de los informes de carácter médico-científicos referidos a la conveniencias o no para los particulares de su contratación,tanto mas que los padres debieron decidir en ejercicio de la patria potestad y por sus hijos menores? Es más, ¿cuan razonable es que en una temática novedosa como es el servicio privado de criopreservación de células progenitorias hematopoyéticas con la finalidad de su uso autológo eventual se dejen de lado su correspondiente prueba científica consistente en los informes de carácter médico- científicos?. Y por cierto ¿cuan razonable es fallar sobre el caso con postergación de la debida fundamentación ética en la materia? En nuestra opinión debemos —con pluralismo jurídico y también con principios éticos— construir los limites razonables para que la tutela de la persona humana, mediante un servicio de carácter privado y público de criopreservación de células madres, con uso autólogo eventual, no adolezca de un accionar excesivo, erróneo, insuficiente u omisivo, sino que por el contrario resulte eficaz por haber sido dispuesto para la protección integral del hombre y su derecho a la vida (arts.33, 42 y 75 inc. 22 CN y en particular del art. 3 de CADH). SENTENCIA Rosario, 9/02/2010 VISTOS: Los autos caratulados: “STEMCELL S.A. y O. c/ INCUCAI y O. s/ ACCION DE AMPARO”, Expte. N° 7.008, de entrada en la Secretaría “B” de este Juzgado Federal Nro. 2 a mi cargo, 138 Rosa A. Avila Paz de Robledo De los que resulta que: A) A fs. 14/40 comparecen la empresa STEMCELL S.A., los Sres. M.L. y D.C., en representación de su hijo menor, B.C.; G.O. y E.T., en representación de su hijo menor, M.T.; P.T. y M.V., en representación de su hijo menor, J.C.V., por intermedio de sus apoderados, inician acción de amparo contra el INSTITUTO NACIONAL CENTRAL UNICO COORDINADOR DE ABLACION E IMPLANTES y el ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DE LA NACIÓN), con el objeto de que se declare la nulidad y/o inconstitucionalidad y/o inaplicabilidad de la Resolución N° 069/09 dictada el 15/04/09 por el INCUCAI, en especial, de los arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 13; de las Resoluciones INCUCAI N° 319/04 –y su modificatoria 60/09- N° 309/07 y 276/08, en lo que sean de aplicación en relación a aquélla, y de toda otra norma que se dicte con posterioridad a la fecha que modifique o reglamente la resolución citada, en la medida que subsista el agravio constitucional que motiva la acción entablada en autos. Fundan la competencia federal. Al relatar los hechos expresan la actividad que desarrolla la firma STEMCELL S.A., entre las cuales mencionan que, a través de la empresa GENICAS, se dedica a la prestación del servicio de crioconservación de muestras de células sanguíneas mononucleares con alto contenido de células madre obtenidas de la sangre fetal remanente en los vasos placentarios y el cordón umbilical, brindando los recursos humanos y de infraestructura necesarios para ello. Explican las condiciones que rigen el contrato de locación de servicio entre la empresa actora y los padres que contratan en representación de sus hijos por nacer. Así señalan que han celebrado una gran cantidad de contratos en el país, y que por ello es depositaria de un importante número de muestras de células progenitoras hematopoyéticas, propiedad de terceras personas menores de edad. Agregan que ello implicó una importante inversión en desarrollo e investigación biotecnológica para satisfacer una demanda creciente en un mercado altamente competitivo. Por este motivo manifiestan que la resolución que cuestionan afecta en forma directa la continuidad de la actividad, hacia el futuro y respecto de los contratos ya celebrados; en cuanto se dispone para el futuro la donación forzosa de las muestras de células progenitoras hematopoyéticas, obtenidas de sus clientes, y al obligar la forzosa inclusión de las muestras obtenidas con anterioridad a la sanción de la resolución en crisis, en un Registro de Donantes, sin que medie el consentimiento expreso y previo de sus propietarios. Asimismo, con relación a los actores que comparecen en representación de sus hijos menores, manifiestan que los mismos tomaron la decisión de brindar a sus hijos y a su núcleo familiar cercano la posibilidad de contar con una reserva de sangre, para contar con un recurso que, en caso de ser necesario, les permitiría un mejor desarrollo en su calidad de vida o de su núcleo familiar directo y una posibilidad cierta de disponer de un mecanismo que pudiera ayudar a su salud o a la de quienes ellos libremente decidieran al alcanzar su mayoría de edad. Expresan que con el dictado de la resolución que impugnan, el INCUCAI altera en forma arbitraria e ilegítima la relación contractual que los vincula con STEMCELL S.A., modificando las cláusulas contractuales expresamente pactadas, disponiendo la transferencia y publicidad de datos personalísimos e incorporándolas sin su consentimiento en el Registro Nacional de Donantes de CPH. Exponen los antecedentes normativos aplicables a la materia, objeto de esta litis, describen las facultades del INCUCAI y formulan un análisis del contenido de la Resolución 069/09 INCUCAI. Fundamentan la procedencia de la acción interpuesta. Mencionan los vicios que, según los argumentos que exponen, contiene la resolución impugnada, así como también citan los derechos que consideran conculcados con el dictado de aquélla. Solicitan, como medida cautelar, se disponga, la prohibición de innovar y/o cautelar innovativa (si ya se hubiere producido algún efecto) consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución INCUCAI n° 69/09 respecto de la firma STEMCELL S.A. y de los demás amparistas, que concurren en representación de sus hijos menores de edad. Ello, conforme los requisitos de procedencia de la medida peticionada que a continuación exponen y fundan. Ofrecen prueba y formulan reserva del caso federal. 139 Revista de la Facultad B) A fs. 42/46 se admite parcialmente la pretensión cautelar. A fs. 53 contesta vista el Ministerio Público Fiscal de conformidad a lo dispuesto por el art. 39 de la ley 24.946. C) A fs. 54/68 comparecen los letrados Dres. Sinópoli Francisco, Mazza Analía y Maronna María Amalia e invocan el carácter de gestores en representación del Estado Nacional, Ministerio de Salud de la Nación y apelan la medida cautelar dictada en autos. A fs. 95/124 la demandada presenta informe del art. 8° de la ley 16.986. En modo preliminar distinguen dos reclamos, el de la firma Stemcell S.A. y el de los padres en ejercicio de la patria potestad y en representación de sus hijos menores de edad. Afirman que de la propia documental adjuntada por la actora, surge que Stemcell se halla habilitada para funcionar como laboratorio, no contando en modo alguno con la autorización para realizar prácticas médicas con las células madres, tratamientos que por otra parte se hallan en experimentación, conforme dicen. Destacan que Stemcell jamás solicitó aunque más no sea habilitación como banco, como bien podría haber requerido. Invocan inviabilidad de la vía elegida, en atención a la magnitud y complejidad de las cuestiones que se debaten en autos. Señalan que no se dan ninguno de los requisitos de admisibilidad de la acción que los amparistas pretenden introducir. Consideran que no existe omisión, no existe ilegalidad, ni arbitrariedad, ni perjuicio alguno causado por el Estado Nacional y menos aún apartamiento del plexo constitucional. Citan jurisprudencia sobre este tópico. Formula apreciaciones referidas a la competencia del INCUCAI y su función normatizadora. Manifiesta que el INCUCAI es el Organismo Nacional que impulsa, normaliza, coordina y fiscaliza las actividades de donación y transplante de órganos, tejidos y células en nuestro país y en ese contexto ha elaborado y regulado la totalidad de los aspectos vinculados a las prácticas contempladas en la ley 24.193. Se pronuncia respecto de los aspectos científicos de las células progenitoras hematopoyéticas. Aclara que el Incucai ha dictado la Resolución N° 309/07 con el objeto de efectuar una adecuada evaluación en el uso de las células progenitoras hematopoyéticas, por lo que se han clasificado las indicaciones médicas para la realización de transplantes autólogos, alogénicos y no relacionados de dichas células, provenientes de la médula ósea, sangre periférica o sangre de cordón umbilical y la placenta, en distintos procedimientos administrativos aplicables y se ha determinado el procedimiento administrativo aplicable para la correspondiente disponibilidad de las mismas, según dice. Detalla la clasificación de las distintas indicaciones médicas, especificando que solo las contempladas en el grupo de clínicamente aprobadas son las que se definen como de técnica corriente. Dice que para aquellas prácticas que no se encuentran aún comprendidas entre las de técnica corriente, debe actuarse conforme los requerimientos previstos en el artículo 2° del Decreto 512/95. Expone que todo protocolo de investigación debe cumplir con la Resolución M.S. N° 1490/07 que aprueba la Guía de Buenas Prácticas en Investigación Clínica, la que dice que por tratarse de una práctica experimental, no puede ser financiada por el paciente o su cobertura social, debiendo ser sufragada por el investigador o su patrocinante si lo hubiese, además de contar con el correspondiente consentimiento informado de los pacientes. Explica que la instalación de Bancos Privados de CPH, ofreciendo el servicio de criopreservar células del cordón umbilical a parejas gestantes, con fines autólogos, tiene, hasta el momento, en el mundo, el carácter dominante de negocio lucrativo, sin sustento científico cierto. Que ello destruye el principio básico sobre el que se edifica el sistema de donación y trasplante de órganos, tejidos y células en Argentina y el mundo entero, que es la solidaridad. Hace notar que a partir de la Resolución 69/09, la colecta podrá ser realizada exclusivamente a través de profesionales autorizados, reglamentando de esta manera todo el procedimiento de recolección, que en la relación contractual habida entre los actores, ha sido librado a los padres, en su afán, la locadora de liberarse de responsabilidad, conforme entiende surge del contrato de locación de servicios adjuntado. Enumera, a título ilustrativo lo sostenido por el Consejo Iberoamericano de Donación Transplantes, la World Marrow Donor Association, el Grupo Europeo de la Ética en la Ciencia y las Nue140 Rosa A. Avila Paz de Robledo vas Tecnologías de la Comisión Europea, la Academia Americana de Pediatría, la Royal Collage of Obstetricians and Gynaecologists; y en el ámbito nacional la Asociación Argentina de Hemoterapia e Inmunohematología, el Grupo Argentino de Transplante de Médula Ósea, la Sociedad Argentina de Transplante, la Sociedad Argentina de Hematología y el Consejo Asesor de Pacientes del Incucai. Realiza detalle pormenorizado de las Resoluciones Nros. 319/04, 060/09 y 069/09. Alega que pretender hacer prevalecer el daño de carácter patrimonial que la adecuación al nuevo régimen normativo podría generar a los establecimientos, por sobre la jerarquía de los valores que se hallan en juego, es decir, sobre la preservación de la salud, traería aparejado graves consecuencias para el sistema sanitario y las personas que pretendan acceder al servicio, toda vez que el estado no podría ejercer el poder de policía sanitaria que le compete. Opina que otra cuestión a tener en cuenta es que el almacenaje de células que no poseen indicación razonable de uso actual ni a corto plazo, entra en conflicto con la elemental racionalidad en la asignación de recursos para la salud de la población sobre principios de solidaridad y conocimiento de prioridades. Concreta los alcances de la Resolución Incucai N° 69/09, los que se dan por reproducidos en honor a la brevedad. Expone acerca del financiamiento de la procuración de CPH –Resolución INCUCAI N° 52/06- y con relación a los aspectos éticos, a saber; principio de solidaridad, principio que prohíbe la comercialización del cuerpo humano y sus partes, consentimiento informado, conflictos entre el valor libertad y los principios de solidaridad y justicia, intimidad, privacidad y confidencialidad. Enumera los argumentos bioéticos del Comité de Bioética del INCUCAI y se pronuncia con relación al vínculo contractual entre el establecimiento y los clientes y a la constitucionalidad y legalidad del acto impugnado. Ofrece pruebas y mantiene reserva del caso federal. Solicita, oportunamente, se rechace la presente acción de amparo, con costas. D) A fs. 135 se agrega constancia de la intervención del Ministerio Público de la Defensa a través de la Defensora Oficial Rosana A. Gambacorta. E) A fs. 137/244 se agrega copia de Expte. Administrativo N° 1-2002-12.924/09-9 remitido por el Director de Asuntos Judiciales del Ministerio de Salud de la Nación. A fs. 245/246 se incorpora Oficio proveniente de la Sociedad Argentina de Hematología. A fs. 250/253 la demandada acredita la personería invocada con Resolución N° 998 del Ministerio de Salud y Nota 1735/AD/09 de la Dirección Nacional de Asuntos Judiciales de la Procuración General del Tesoro de la Nación que en copia se adjuntan. A fs. 267/269 vta. obra acta de audiencia testimonial del deponente Dr. Amadeo Julio Rosso, quien acompaña documentos que se agregan a fs, 256/266. A fs. 270/271, 277/278 y 286/291 se glosan informes del Grupo Argentino de Transplante de Médula Ósea, Sociedad Argentina de Transplantes y Asociación Argentina de Hemoterapia e Inmunohematología. A fs. 292/315 y 319/333 se agregan informativas remitidas por el H. Senado de la Nación y la H. Cámara de Diputados de la Nación. A fs. 339/342 contesta oficio el INCUCAI. A fs. 344/345 consta copia en fax de la respuesta al oficio enviada por el Servicio de Hemoterapia del Hospital de Pediatría H. Garrahan y a fs. 348 y vta. se agrega lo dictaminado por la Academia Nacional de Medicina. A fs. 351/353 el actor acompaña documental y solicita su agregación. A fs. 363 se dicta medida para mejor proveer, a fs. 368 y 372 obran informes remitidos por el Vicepresidente del Incucai y la Dirección Provincial CUDAIO, Ministerio de Salud de Santa Fe. Consentida y firme la providencia de fs. 373, quedan las presentes actuaciones en condiciones de dictar sentencia. Y CONSIDERANDO PRIMERO: VIABILIDAD FORMAL Corresponde en primer lugar analizar la viabilidad formal de la acción instaurada en autos. Promueven los actores la presente acción, pretendiendo una declaración de inconstitucionalidad, y/o inaplicabilidad de la Resolución N° 69/09 dictada en fecha 15/04/09 por el INCUCAI, publicada en el B.O. en fecha 20 del mismo mes y año, especialmente de sus artículos 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 13; así como de las resoluciones del INCUCAI Nros. 319/04 y su modificatoria 60/09, 309/07 y 141 Revista de la Facultad 276/08, en lo que sea de aplicación en relación a aquella; y de toda otra norma que se dicte con posterioridad a la fecha que modifique o reglamente la presente resolución, en la medida que subsista el agravio constitucional que motiva la presente acción. Debo señalar que los hechos que motivan esta litis encuentran respaldo en derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional y en tratados internacionales de raigambre constitucional. De ello, se sigue que la acción de amparo constituya la vía apta y procedente a los fines de tutelar los derechos contemplados en nuestra Carta Magna, y que los actores consideran vulnerados. Asimismo atento a la nueva redacción del art. 43 de la Constitución Nacional y la modificación que respecto a la anterior legislación del mismo conlleva, debe entenderse que la garantía hoy dispuesta deberá obrar sin impedimentos ni otros condicionamientos que no sean los que el citado expresamente establece. Ello así, por cuanto al ampliarse el ámbito normativo de protección a los tratados y leyes que dicha ley no mencionaba, obliga a tener en cuenta la influencia que tiene que tener esa alusión respecto de la subsidiariedad. “Por un lado el art. 43 comienza expresando a una vía rápida y expedita; por otro el derecho a la celeridad en los procesos se pide a través de numerosas declaraciones internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, entre muchos más. Por tanto el registro constitucional que reclama la “acción rápida y expedita” no puede tomarse sin referenciar este cuadro de aptitudes y posibilidades”.- Gozaíni, Osvaldo A., El derecho del amparo, 2° Ed., Depalma, 1998, ps. 3/12. Finalmente y cerrando este tópico, adhiero en un todo a la doctrina constitucional de nuestro máximo tribunal en el sentido que la vía de amparo es apta siempre que pareciera de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría si se encausa la cuestión en un procedimiento ordinario, administrativo o judicial, correspondiendo a los jueces reestablecer de inmediato el derecho restringido por la vía del amparo (entre muchos FALLOS 24-291, 267-215, 126-293, 299417, 300-1033, 305-307, 306-400). Así ha dicho la Corte que la exclusión del amparo por existencia de otros medios administrativos o judiciales, si bien no esta destinado a reemplazar los medios ordinarios instituidos para la solución de controversias, no podría fundarse en una apreciación meramente ritual, ya que el amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias (LL 1990-A-581). SEGUNDO: Inconstitucionalidad de las Resoluciones de INCUCAI Nros. 319/04 y su modificatoria 60/09, y Resoluciones Nros. 309/07 y 276/08. En primer término he de analizar la admisibilidad de la acción entablada en autos en lo que concierne a un pronunciamiento de inconstitucionalidad de las Resoluciones de INCUCAI NROS. 319/04, 307/07 y 276/08. Establece la ley n° 16.986 que la acción de amparo no será admisible cuando: “La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince (15) días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse” (art. 2 inc. e). “El carácter excepcional de la acción de amparo hace que el plazo de quince días previsto en el art. 2 inc. e) ley 16.986 deba computarse a partir de la fecha del primer acto u omisión cuya modificación se pretende y no a partir de cada incumplimiento mensual de pago” (C.Fed. Seguridad Social, Sala 3a. 9-12-96, González, dardo H. v. Administración Nacional de la Seguridad Social, J.A. 2000 I, pag.46). Ahora bien, dicho término constituye un caso de caducidad. Así lo ha puntualizado la Cámara Nacional Federal, Sala Contencioso Administrativo, en los autos “Olive, José c/ Aerolíneas Argentinas”, (LL, 129-972, 16.296-S, citado por el Dr. Sagués en “La ley de Amparo”, pag. 217, Editorial Astrea, Año 1979). 142 Rosa A. Avila Paz de Robledo Si bien el art. 43 de la Constitución Nacional es de carácter operativo, al ser el amparo un derecho al ejercicio de una acción, tiene que estar sujeto a los plazos procesales para ejercitarlo. El plazo de caducidad previsto por el art. 2° inc. e) de la ley 16.986 no está vedado por la Constitución. Por otra parte la naturaleza de esta acción exige que sea ejercida, de forma que resulte ser un remedio rápido y expedito, circunstancia que de acuerdo a las constancias de autos referidas, no se verifica en la presente. Así las cosas, dado que los actos impugnados han sido publicados en el Boletín Oficial en fechas 16/11/2004 —Resolución 319/04—, 05/10/2007 —Resolución309/07— y 11/09/2008 —Resolución 276/08—; surge en forma clara e indubitable que los amparistas han deducido la demanda —interpuesta el 27/05/09—, abiertamente fuera del plazo establecido por el art. 2 inc. e) de la ley 16.986. Debe recordarse que por su naturaleza excepcional, el instituto que nos ocupa sólo actúa ante la falta de otros mecanismos procesales que resuelvan la cuestión. Si no utiliza la vía del amparo durante el plazo especificado por ley, a más de la incertidumbre que ello conllevaría respecto de la eficacia de los pronunciamientos de la autoridad pública, cabe presumir que el afectado podrá acudir a los demás trámites que la ley adjetiva prevé para plantear su reclamo. “Ante una demora considerable en iniciar la demanda, no se puede invocar luego el gravamen irreparable que pueden traer aparejados los largos trámites ordinarios” (Lazzarini, El juicio de amparo, p. 147 y 158, citado por el Dr. Sagüés en la obra antes mencionada). Cabe mencionar que este mismo criterio fue adoptado por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones, Sala “A”, mediante Ac. 644/07, del 31-10-07 en autos “NATAL S.A. c. Estado Nacional Argentino y otros (Secretaría de Energía) s. amparo, medida cautelar” (expte. 3764/A) y Ac. 729/07 del 29-11-07 en autos “IB.S.A. c/ Secretaría de Energía s/ Acción de Amparo” (expte. 3851/B), que confirmaron las sentencias dictadas por la suscripta en ambas causas. Por lo expuesto precedentemente, habré de declarar inadmisible la acción de amparo instaurada por la actora, en los términos del art. 2 inc. e) de la Ley 16.986., en lo que refiere a la tacha de inconstitucionalidad de las Resoluciones del INCUCAI Nros. 319/04, 309/07 y 276/08. Distinto es el caso de las modificaciones introducidas a la Resolución Nro. 319/04, a través del dictado de la Resolución N° 60/09, publicada en Boletín Oficial el 03 de abril del 2009, donde un rechazo por extemporáneo, a prima facie, luciría como un acto de excesivo rigor formal atento la exigüidad de plazos que distan la entrada en vigencia de la norma de la interposición del amparo. Sin perjuicio de ello, advierte la suscripta que los actores, si bien cuestionan la inteligencia de esta disposición normativa, no concretan el agravio constitucional, el que tampoco luce en forma ostensible conforme interpretación hermenéutica efectuada en este estado. La norma en estudio introduce modificaciones concernientes a los requisitos para la habilitación de Bancos de Células Progenitoras Hematopoyéticas (B-CPH) provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta con fines de transplante, imponiendo que dichos Bancos estén dirigidos por un Director Médico, especialista en hematología y/o hemoterapia, con experiencia acreditada en trasplante de células progenitoras hematopoyéticas y que demuestre concurrencia a centros de reconocido prestigio nacional o internacional, durante un período no menor a seis (6) meses, habiendo participado activamente en no menos de diez (10) trasplantes alogénicos y en la colecta, procesamiento, conservación, congelamiento, descongelamiento y trasplante de células progenitoras hematopoyéticas, con autorización para ejercer su actividad en la jurisdicción correspondiente. Asimismo se impone que los Bancos tengan un Director de Laboratorio, quién deberá ser un médico especializado en hematología y/o hemoterapia, bioquímico o biólogo, responsable de los estudios requeridos para validar las unidades incorporadas al banco, con experiencia acreditada, no menor a seis (6) meses, en los procedimientos descriptos. Otro tópico abordado por la normativa en análisis es el concerniente a los Criterios para el envío de las unidades de CPH-SCU, incluyendo unidades no conformes, emisión formal y envío de dichas unidades. 143 Revista de la Facultad La reforma exige que el consentimiento de la madre para la colecta de CPH-SCU se obtenga con anterioridad a dicho procedimiento y se aclara que todos los procedimientos referidos a la selección, envío y transporte de la unidad de CPH SCU serán coordinados por el Registro Nacional de Donantes de CPH del INCUCAI, de acuerdo a las normas y resoluciones vigentes en la materia. En resumen concluyo en la ausencia de agravio suficiente que justifique la tacha de inconstitucionalidad de la resolución dictada por una entidad estatal de derecho público creada por ley 23.885, con personería jurídica y autarquía institucional, financiera y administrativa dentro de ámbito de sus facultades (art. 44 y ss ley 24.193). TERCERO: Inconstitucionalidad de la Resolución de INCUCAI Nro. 69/2009 en sus arts. 6, 8 y 9. Por razones argumentativas, en el presente considerando me avocaré a la interpretación constitucional de los arts. 6, 8 y 9 de la norma cuestionada, difiriendo el tratamiento de lo restantes artículos cuestionados. Del texto del art. 6 de la Res. 69/09 Incucai surge que “las CPH provenientes de la sangre de cordón umbilical y la placenta que se colecten a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución para usos autólogos eventuales, usos para los que no haya indicación médica establecida, deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células progenitoras Hematopoyéticas, mediante el Protocolo Aprobado en el Anexo III de la Resolución INCUCAI N° 319/04 y en las que en un futuro la reemplacen, complementen o amplíen y estarán disponibles para su uso alogénico, conforme lo establecido por la ley 25.392” (el resaltado me pertenece). A modo complementario de la norma transcripta, el art. 8 aprueba el formulario de “Autorización de Egreso de Unidades de CPH de SCU” que como ANEXO A integra la resolución, “mediante el cual el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas autorizará la liberación de las unidades criopreservadas por parte del establecimiento en que se encuentran”. (el resaltado me pertenece). A su turno el art. 9 remite a un modelo de consentimiento informado que forma parte integrante de la Resolución en su Anexo B, el que impone a los suscriptores el deber de aceptar “que las mencionadas células sean inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de CPH que funciona en el INCUCAI y que en el caso de existir un paciente en nuestro país o en el exterior que necesite de un Transplante de CPH, cuya compatibilidad coincida con la unidad preservada, la misma sea destinada para el alotrasplante del mismo, no generando dicha utilización ningún tipo de resarcimiento económico” Siguiendo los lineamientos de nuestro máximo tribunal, he de aclarar que los jueces al fallar no están obligados a analizar todas las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225). Ambas partes han puesto el eje de su actividad probatoria en el grado o nivel de comprobación clínica que tiene el empleo de las CPH de SCU en transplantes autólogos de pacientes con enfermedades genéticas, oncohematológicas, etc; así como en la prueba de la vida útil de las células criopreservadas y la certificación científica de los resultados en tratamientos autólogos de CPH de SCU. Con ello quiero precisar que, siendo lícito en nuestro régimen legal el servicio privado de criopreservación de células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre ubicada en el cordón umbilical y la placenta con la finalidad de su uso autólogo eventual, escapan al objeto de debate de autos la valoración de la eficacia probatoria de los informes de carácter médico-científicos referidos a la conveniencia o no para los particulares de su contratación. Sin perder de vista la presunción de legitimidad de la reglamentación, por emanar la misma de un órgano de la Administración Pública (cfr. art. 12 ley 19.549), y valorando asimismo que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, decretos o de alguna de sus partes es un acto de suma 144 Rosa A. Avila Paz de Robledo gravedad institucional que debe ser considerado “última ratio” del orden jurídico; he de aclarar que analizaré la procedencia del amparo en forma restrictiva, realizando un control del objeto del acto administrativo (art. 7 LNPA), desestimando soluciones sí o solo sí la mismas resultan notoriamente disvaliosas y no se compadecen con el fin que debe cumplir la tarea legislativa y judicial, esto es sopesar aristas formales con miras a la tutela efectiva de los derechos amparados por la Carta Magna y Tratados Internacionales de Raigambre Constitucional. Aclarada las pautas generales de valoración, y en terreno específico del objeto de debate, debo señalar que existen dos leyes marco cuyos principios nutren toda la materia, a saber; el Régimen de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos previsto por ley 24.193 que constituye la fuente del derecho que rige en materia de ablación de órganos y tejidos, obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante en seres humanos (art. 1), y la Ley de Sangre N° 22.990. De este modo la reglamentación que se dicte en consecuencia debe ajustarse a los principios rectores y derechos allí consagrados, porque de lo contrario, no sólo se vulnerarían los derechos específicos, sino también se atentaría contra el principio de razonabilidad de la reglamentación, del art. 28 de la Constitución Nacional que impide alterar los derechos en ejercicio de la función reglamentaria. Al respecto, es criterio de la CSJN que los Reglamentos deben mantener inalterables los fines y el sentido con que la ley ha sido sancionada para no vulnerar el límite constitucional (Fallos: 318:1707). Bajo ese marco interpretativo advierto un evidente exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias del INCUCAI, que atenta contra el principio de razonabilidad en cuanto habilita a la Autoridad de Aplicación a la disposición para uso alogénico de las CPH provenientes de la sangre de cordón umbilical y la placenta que la co-actora STEMCELL S.A. colecte en calidad de depositaria, locadora de servicios, a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución para usos autólogos eventuales que pacte con sus propietarios; y en cuanto obstaculiza la liberación de las unidades criopreservadas exigiendo autorización previa del organismo. Concretamente se viola la autonomía de la voluntad, uno de los principios que inspira la ley 24.193, citada en los considerandos de la Resolución N° 69/09., de manera tal que ha sido desnaturalizada (CS, FALLOS 296:364); desvirtuada (CS, FALLOS 156:290) y alterada (CS, FALLOS 189:234). Es el uso alogénico sin previa autorización de las partes, el que vulnera la “voluntariedad”, presente en la referida ley 24.193, en el consentimiento del dador o de su representante legal, no pudiendo ser sustituido ni complementado (art. 15). Y en la obligación por parte de los profesionales de brindar a dadores y receptores, una adecuada información, dejando la libre voluntad de ellos sobre “...la decisión que corresponda adoptar.” (art. 13). Conteste con ello, la ley de sangre 22.990 en sus arts. 54 y 55 prevé la posibilidad de extracción voluntaria de sangre efectuada por una persona para su guarda, y conservación con el objeto de una ulterior transfusión a la misma persona en caso de necesidad, bajo la modalidad de convención privada bajo la figura de depósito regular. Así la norma especialmente dice: “ARTICULO 54: La autorreserva de sangre es la extracción que se le efectúe a una persona para proceder a su guarda, custodia y conservación, con el fin de serle oportunamente transfundida a la misma en caso de necesidad. ARTICULO 55: La relación existente entre el dador-paciente y el establecimiento o ente responsable de la guarda de su sangre y/o componentes dentro del término de período útil de la sangre, se regirá de acuerdo a lo establecido en el Código Civil para la figura del depósito regular.” No puedo soslayar que el principio de voluntariedad debe ser ponderado en igualdad de condiciones con los restantes principios que nutren el marco normativo, cuales son la confidencialidad el altruismo y la solidaridad, que “caracterizan al sistema de procuración y trasplante en el ámbito nacional”, de manera tal que todos deben ser respetados sin la exclusión de ninguno de ellos. Por ello, si se autoriza al INCUCAI a disponer en beneficio de terceros y sin el consentimiento de sus titulares, de las CPH que éstos entreguen en depósito para la locación del servicio de criopreservación a la co-actora STEMCELL S.A. con una finalidad de uso autólogo eventual; se estaría colocando el valor “solidaridad” por encima de la “voluntariedad”, atentando contra las 145 Revista de la Facultad decisiones privadas, el propio plan o proyecto de vida que cada uno elige para sí, en desmedro del valor justicia. “La mencionada “autonomía”, constituye asimismo uno de los principios bioéticos de reconocimiento universal (juntamente con los principios de beneficiencia y justicia), derivándose de dicha autonomía la denominada regla del consentimiento informado o esclarecido, de modo que aquí se conjuga la autonomía personal, de raigambre constitucional y pleno reconocimiento de nuestro derecho vigente, con el principio bioético de igual denominación.” (Juzg. Crim. Mar del Plata N. 3 “R.I.B Y O. s/ Amparo” 06-06-95 JA 1995-IV-229.) Como dije en oportunidad de resolver cautelarmente, la materia que motiva la presente litis, es uno de los tantos temas científicos en donde los principios bioéticos adquieren un rol preponderante, en los cuales es deber del juez integrarlos al ordenamiento jurídico y aplicarlos al caso concreto, para lograr el valor justicia. “En una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad “exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí …. Todo ello en la medida en que no perjudique a terceros (ni afecte el bien común), la intimidad o privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad…” Bidart Campos, Germán J. – Herrendorf, Daniel H., “Principios de Derechos Humanos y Garantías” Ed. Ediar, Bs. As., 1991, ps. 169 y ss, Saües, Néstor Pedro “Dignidad de la persona e ideología constitucional”, en JA 1994-IV-904”.” (Juzg. Crim. Mar del Plata N. 3 “R.I.B Y O. s/ Amparo” 06-06-95 JA 1995-IV-229.) Tratamiento aparte merece la contemplación de otro de los principios que impera en la especie, cual es el “altruismo”, dado que así como no debe colocarse el valor solidaridad por sobre la voluntariedad, tampoco debe la voluntariedad anular o suprimir el altruismo. En este sentido las constancias incorporadas a la causa acreditan que la actividad privada en nada obstaculiza la colecta de CPH en Bancos de naturaleza pública. Así a fs. 344/345 obra copia en fax de la respuesta al oficio enviada por el Servicio de Hemoterapia del Hospital de Pediatría H. Garrahan, donde expresamente se informa que: “El banco público de sangre de cordón del hospital posee convenios con varias maternidades públicas y derivadas de la ciudad de Buenos Aires y del interior del país, contando con colaboración totalmente gratuitas de obstetras. En la ciudad de Buenos Aires se colectaron 2689 unidades. En el interior del país 390 unidades”. Es decir, los hechos demuestran que la existencia de bancos públicos es compatible con la de centros privados, donde quienes deseen encuentran una segunda opción para depositar la sangre de cordón umbilical de sus hijos y puedan así elegir libremente entre una posibilidad u otra, máxime ante la escasa actividad del sector público que por razones de política económica y sanitaria desperdicia la colecta de miles de unidades —véase lo ínfimo del dato estadístico que refleja una colecta de 390 unidades por todo el interior de nuestro país—. Por otra parte así como nadie puede ser constreñido a la donación forzosa de órganos, tejidos o materiales anatómicos (arts. 15 y 19 ley 24.193), gozando inclusive el dador la facultad personalísima de retractarse sin generar obligación alguna; mal podría permitirse que la demandada se apodere de CPH de SCU cuyos titulares han decidido voluntariamente criopreservar en bancos privados con el objeto de ser eventualmente infundidas en sus propios organismos sin la conformidad de éstos. Refrenda esta postura la propia normativa dictada por el organismo –Resolución 319/04- en su art. 4 al disponer que Art. 4º - “Las Células Progenitoras Hematopoyéticas provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta, destinadas a su utilización en trasplante, deberán ser obtenidas mediante la donación expresa de la madre, a través del formulario de consentimiento informado que como ANEXO IV forma parte de esta resolución.” A mayor abundamiento el propio formulario de consentimiento informado que figura en anexo IV expresamente dice: “Puedo desistir de la donación de CPH de la sangre 146 Rosa A. Avila Paz de Robledo placentaria hasta el instante previo al nacimiento de mi hijo, sin que este acto signifique la pérdida de ningún beneficio al que tenga derecho”. (el resaltado me pertenece) No puedo soslayar que la legitimación activa inmediata para impugnar estos tres artículos no se limita en estos autos a la co-actora STEMCELL, dado que los restantes actores si bien no sufren afectación directa por tratarse en todo los casos de contratantes que celebraron sus convenciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución respectiva, se verían seriamente perjudicados en forma derivada dado que el sentido de la norma anula la posibilidad de contratación privada y con ello el derecho de trabajar y ejercer la industria lícita que integra el compendio de las libertades económicas, poniendo en riesgo cierto la continuidad de la actividad económica. Es decir, de mantener incólume las disposiciones en estudio, se tornaría ostensiblemente inviable que STEMCELL continúe el desarrollo de su actividad, vulnerándose la libertad de empresa reconocida en los arts. 14 CN, y las legítimas expectativas de los actores que han pactado la conservación de las células contenidas en la sangre de los cordones umbilicales, cuestión fuertemente vinculada al principio de protección integral de la familia y los hijos, al derecho a la protección de la salud y el interés superior del niño (arts. 33, 42, 75 incs. 22, 23 de la Constitución Nacional, arts. 11 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Internacional sobre los Derechos del Niño) Finalmente, y ya en terreno de trascendencia del decisorio, la tutela judicial efectiva, exige del magistrado no solo velar por el acceso efectivo a la justicia y un proceso idóneo sino también el compromiso de dictado de una sentencia efectiva, que interprete los hechos y el derecho aplicable previsora y democráticamente, recogiendo la ética no solo de los principios, sino también de las responsabilidades, integrando el orden normativo con las otras dimensiones en un plurijuridismo que acuda a multiplicidad de fuentes para resolver el caso. En base a lo dicho, considero que una interpretación teleológica o finalista, atento los valores constitucionales en juego, la filosofía que impera en la materia y armonizando la normativa con el régimen en su conjunto, proyectando la trascendencia de la sentencia –sus consecuencias valiosas o disvaliosas-, me llevan a declarar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad al presente caso de los arts. 6 en cuanto dice que “estarán disponibles para su uso alogénico, el 8 en cuanto impone la exigencia de autorización previa del INCUCAI para la liberación de las unidades criopreservadas por la co-actora STEMCELL; y el art. 9, en lo que respecta al “modelo de consentimiento informado que como Anexo B forma parte integrante de la presente”, declarando la inaplicabilidad del modelo de Anexo B referido. CUARTO Inconstitucionalidad de las Resolución de INCUCAI Nro. 69/2009 en sus arts. 3, 7, 10, 11 y 13. ART. 3: El art. 3 aborda la prohibición a los establecimiento que realicen actividades relacionadas con la captación, colecta, procesamiento, almacenamiento y distribución de células progenitoras hematopoyéticas (CPH) provenientes de la sangre de cordón umbilical y la placenta; de difundir su actividad, captar donantes ni efectuar colectas, procesamiento, almacenamiento y distribución de CPH de SCU hasta tanto no den cumplimientos a los requisitos y condiciones establecidos por esta norma. De las constancias incorporadas a la causa en cumplimiento de medida para mejor proveer ordenada en autos (fs. 368) surge que en fecha 22 de octubre de 2009 el INCUCAI ha recepcionado la documentación remitida por STEMCELL S.A., en el marco de los establecido en las Resoluciones INCUCAI Nros. 319/04, 060/09 y 069/09. Se aclara en el informe que el INCUCAI remitió la citada documentación al CUDAIO, junto con los informes elaborados por la Dirección Científico Técnica y el Departamento de Asuntos Jurídicos. Desde dicha fecha se encuentra el Organismo en condiciones de resolver, pese a ello al 28 de diciembre de 2009 aún no existía Resolución Administrativa en el trámite iniciado por Stemcell S.A., conforme constancias de fs. 372. 147 Revista de la Facultad En base a tales constancias y a la luz del deber de atender a las circunstancias y condiciones vigentes al momento de fallar, considero que la co-actora STEMCELL S.A. ha dado cumplimiento a las exigencias de la normativa en fecha 22/10/09, esto es dentro del plazo de 180 días conferido por la reglamentación, cesando por tanto la prohibición que dicho artículo confiere, dado que la mora de la Administración es un hecho al que la empresa es ajena y que no puede limitar ni restringir su actividad comercial, por lo que concluyo en la inoficiosidad del tratamiento de este artículo para este caso concreto, por su carácter abstracto. ART. 7: El art. 7 exige el cumplimiento de las Resoluciones INCUCAI Nros. 309/07 y 276/08 y las que en futuro las reemplacen, complementen o amplíen para el empleo de las CPH en procedimientos terapéuticos. Una interpretación sistémica de este articulado me conduce al rechazo del planteo de inconstitucional, por cuanto las exigencias de las Res. 309/07 y su modificatoria 276/08 no vulneran derecho o garantía constitucional, ya que aprueban la clasificación de las indicaciones médicas para la realización de transplantes autólogos, alogénicos y no relacionados de CPH, provenientes de la médula ósea, sangre periférica, o de sangre de cordón umbilical y la placenta. El Anexo I clasifica las indicaciones médicas para transplante de CPH en “clínicamente aprobadas” –A-, “opción clínica” –OC-, “experimental” –EXP- y “generalmente no recomendada” –GNR-, según enfermad, estado, y el tipo de transplante (alogénico o autólogo), subdivididas las indicaciones de transplante de CPH en pacientes pediátricos. El Anexo II refiere el procedimiento aplicable para la autorización de empleo de CPH en indicaciones médicas, informando que no requieren autorización previa los casos de prácticas clínicamente aprobadas, es autoridad competente para resolver el Directorio del INCUCAI para el supuesto de Opción Clínica; los casos experimentales se ajustarán al art. 2 del Decreto N° 512/95, desautorizándose las indicaciones médicas “generalmente no recomendadas”. En último lugar, los restantes agravios dirigidos a las posibles modificaciones por reformas que hipotéticamente se sucedan en el tiempo, son meramente conjeturales, por su falta de concreción, por lo que deben ser desestimados en base a jurisprudencia de la CSJN (Fallos 302:1383 “la procedencia del remedio federal exige un agravio concreto y actual, no la amenaza de un futuro y conjetural perjuicio”.) ART. 10: Tampoco se excede de los límites de la legalidad y razonabilidad de reglamentación el art. 10 en cuanto dice que “en aquellos casos en que la madre/padre autorizante/s desistan de la preservación de la unidad en alguno de los establecimientos consignados en el art. 1 de la presente resolución, la misma será remitida a un banco público y estará disponible exclusivamente para su uso alogénico. Sin dudas el espíritu de esta norma armoniza en un todo con la “solidaridad” y el “altruismo” -valores que deben estar por encima de los intereses crematísticos o patrimoniales de las empresas-, sin atentar contra la “autonomía de la voluntad”, dado que la donación se prevé para el caso del desinterés de los titulares del uso autólogo originalmente pactado. ART. 11: El art. 11 dispone que: “las unidades de CPH de SCU colectadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta resolución, deberán ser notificadas al Registro Nacional de Donantes de CPH, adjuntando la información consignada en el ANEXO C que forma parte integrante de la presente resolución. En el caso de su utilización, deberá cumplirse con los procedimientos establecidos en la Resoluciones INCUCAI Nros. 309/07 y 276/08 y en las que en un futuro las reemplacen, complementen o amplíen.” (el resaltado me pertenece). Cabe agregar que la información a consignar al INCUCAI en oportunidad de la notificación de las unidades colectadas, conforme Anexo C de la normativa, de contenido similar a la información a propiciar cfr. art. 6 en oportunidad de la inscripción en el Registro Nacional de Donantes de CPH, mediante el Protocolo aprobado en el Anexo III de la Resolución INCUCAI 319/04 consiste en: -Nombre de la Institución; Nombre del Banco de CPH de SCU; Dirección; Identificación de la Unidad de SCU; Grupo Sanguíneo; Fenotipo HLA; Resultados del tamizaje serológico para enfermedades infecciones en sangre materna y del recién nacido y resultados microbiológicos. Por su parte, la normativa que regula el uso de las CPH de SCU colectadas es la Resolución INCUCAI 309/07, modificada por Resolución 276/08, aprueba la clasificación de las indicaciones médicas para la realización de transplantes autólogos, alogénicos y no relacionados de CPH, provenientes de la médula ósea, sangre periférica, o de sangre de cordón umbilical y la placenta. 148 Rosa A. Avila Paz de Robledo Entiendo que la obligación de registrar y/o notificar las CPH, no vulnera la “confidencialidad”, porque el Anexo C demuestra la ausencia del deber de información de los datos de identidad y/o filiación de las personas, quedando a salvo su anonimato; y mucho menos se configura violación a la autonomía de la voluntad, dado que no se desprende en forma tácita ni se puede inferir en modo implícito posibilidad alguna de uso alogénico de las CPH por parte del INCUCAI, en este supuesto. En lo que concierne a las indicaciones médicas para su empleo, las mismas han sido elaboradas por el organismo en base a una evaluación de las tecnologías para medir el impacto que tienen en la atención de la salud, consultando al Grupo Argentino de Médula Ósea y las recomendaciones del Subcomité del Grupo Europeo de Trasplante de Médula Ósea, con la conformidad manifestada por la Sociedad Argentina de Hematología y la intervención de la Comisión Federal de Transplante asesorada por el Consejo Federal de la Salud y del Comité de Bioética del INCUCAI, todo ello según considerando de la Resolución 309/2007. Concluyo por ello, que excede el marco de este amparo valorar decisiones naturaleza médico-científica por su especificidad. Finalmente resta el tratamiento de la impugnación del art. 13 el que reza: “El INCUCAI convocará a una Comisión de Expertos que deberá estar integrada por representantes de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, la Academia Nacional de Medicina, de las Sociedades Científicas y del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, a fin de que la misma evalúe y analice los datos suministrados en el marco del art. 11, cuyas conclusiones serán elevadas al Directorio del INCUCAI con el objeto de proponer al Ministerio de Salud de la Nación las acciones que estime corresponden”. Los motivos que me llevan a desestimar la impugnación de esta norma son básicamente los enunciados en oportunidad del rechazo de la tacha de inconstitucionalidad del art. 7. No hay violación actual al principio de razonabilidad en el ejercicio de las facultades reglamentarias ni controversia efectiva de derechos desde que los actores no han alegado un perjuicio concreto sufrido por la aplicación de la disposición cuestionada. QUINTO: Por el resultado al que arribo, y atento la naturaleza de la pretensión, y de conformidad a lo dispuesto en el párrafo 2do. del art. 68 C.P.C.C.N., la suscripta merita que la costas deberán distribuirse en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora; ello así por las circunstancias particulares de la causa, centrando el argumento no en el volumen de la normativa originalmente impugnada sino en la trascendencia de la reglamentación cuya inconstitucionalidad fue admitida. Por lo expuesto, RESUELVO: Admitir parcialmente la acción de amparo interpuesta por la empresa STEMCELL S.A., los Sres. M.L. y D.C., en representación de su hijo menor, B.C.; G.O. y E.T., en representación de su hijo menor, M.T.; P.T. y M.V., en representación de su hijo menor, J.C.V., por intermedio de sus apoderados, contra el INSTITUTO NACIONAL CENTRAL UNICO COORDINADOR DE ABLACION E IMPLANTES y el ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DE LA NACIÓN); y en consecuencia declarar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad para la presente causa de la Resolución N° 069/09 dictada por el INCUCAI en fecha 15/04/09, en los arts. 6 en cuanto dice “estarán disponibles para su uso alogénico”, el 8 en cuanto impone la exigencia de autorización previa del INCUCAI para la liberación de las unidades criopreservadas por la co-actora STEMCELL; y el art. 9, en lo que refiere al “modelo de consentimiento informado que como Anexo B forma parte integrante de la presente”, declarando la inaplicabilidad del modelo de Anexo B referido, conforme los argumentos expresados en el considerando TERCERO del presente pronunciamiento. Rechazar los planteos de inconstitucionalidad de las Resoluciones de INCUCAI Nros. 319/04 y su modificatoria 60/09, 309/07 y 276/08 y Resolución INCUCAI Nro. 69/2009 en sus arts. 3, 7, 10, 11 y 13, conforme lo argumentado en los considerandos SEGUNDO y CUARTO del presente pronunciamiento. Imponer las costas en un 80% a la demandada y en un 20% a los actores, conforme lo argumentado en el considerando QUINTO, del presente pronunciamiento. Líbrense los despachos pertinentes. Insértese y hágase saber. 149 La controversia de Argentina y Uruguay en el asunto relativo a las plantas de celulosa sobre el rIo Uruguay Analisis juridico de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia The Controversy Between Argentina and Uruguay in the Case Concerning Pulp Mills on the River Uruguay. Legal Analysis of the Judgement of the International Court of Justice Por Arturo Santiago Pagliari (*) y Luis Ignacio Savid Bas (**) I. Introducción El 7 de abril de 1961, las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay celebraron el Tratado de Límites del Río Uruguay, en cumplimiento de lo dispuesto en dicho acuerdo, con fecha 26 de febrero de 1975, suscribieron en la ciudad de Salto (Uruguay) el convenio que establece el Estatuto del Río Uruguay siendo su propósito fijar los mecanismos comunes a utilizar por ambos Estados para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay (art. 1º). La normativa jurídica internacional específica aplicable al caso está compuesta y así lo entiende la Corte (1), por el Tratado Bilateral de Límites de 1961 que, en su art. 7º prevé el establecimiento del Estatuto como instrumento para dar cumplimiento al objetivo del ... óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay.... (2). El citado Estatuto es el segundo ordenamiento legal a considerar, sus reglas particulares se refieren a obras; instalaciones portuarias; uso de las aguas; conservación, utilización y desarrollo de recursos naturales y contaminación. La República Argentina, el 4 de Mayo de 2006, demanda a la República Oriental del Uruguay imputándole la violación de obligaciones asumidas de conformidad con las disposiciones del Estatuto del Río Uruguay suscrito por ambos Estados el 26 de febrero de 1975 (el Estatuto). (*) Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Catedrático de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Presidente del Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho Internacional. Miembro del Instituto de Derecho Internacional y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. (**) Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor de la Universidad Nacional de Córdoba. Antiguo Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Miembro del Instituto de Derecho Internacional y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. (1) CIJ. Sentencia. Parágrafos 26 y 27. (2) Estatuto. Art. 1º. 151 Revista de la Facultad a) La República Argentina sostiene, en definitiva, que la Corte Internacional de Justicia ( la Corte) debe constatar que la construcción de las plantas de ENCE y Botnia, y la puesta en servicio de la última, en la margen izquierda del Río Uruguay, implican violaciones del Estatuto y de otras reglas de derecho a las que el Estatuto reenvía (3) cometidas por la República Oriental del Uruguay y, en consecuencia, que esta debe cumplir estrictamente las obligaciones que el mismo impone, cesar en el ilícito, restablecer la situación preexistente a los hechos, indemnizar por daños y garantizar la aplicación futura del Estatuto, particularmente de los mecanismos previstos en el capítulo II del mismo. b) El Uruguay solicita el rechazo de las pretensiones de la Argentina (4) y que se confirme el derecho uruguayo de continuar con la explotación de la planta de Botnia de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto. II. La competencia de la Corte Las partes manifestaron su acuerdo en cuanto a que la jurisdicción de la Corte encontraba su apoyo en el art. 36 par. 1 del Estatuto de la Corte, y en el art. 60 párr. 1 del Estatuto. La Corte consideró que los reclamos argentinos relativa a la contaminación sonora y visual, como también aquellos relativos a malos olores producidos por la usina Orion (Botnia) no se encontraban dentro su competencia, en virtud de que ellos no concernían a la “interpretación u aplicación” del Estatuto de 1975 dentro del sentido del art. 60 de ese instrumento (par. 52) (5). La Argentina invocó que la Corte debía hacer respetar las obligaciones convencionales que obligan a las Partes y a las cuales reenvían los arts. 1 y 41 a) del Estatuto de 1975. Con relación al art. 1 interpretó que la expresión “derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las partes” indica su relación con el Tratado de Límites de 1961. En lo que respecta al art. 41 (a) —que tiene por objeto la protección y la preservación del medio acuático a través del dictado de normas y la adopción de medidas apropiadas por cada una de las partes en concordancia con acuerdos internacionales aplicables, (no incorporan acuerdos internacionales como tales al Estatuto de 1975)—, impone obligaciones a las partes para ejercer poderes de reglamentación en conformidad con esos acuerdos”. (par. 62). La Corte concluye que las convenciones multilaterales invocadas por la Argentina no se encuentran en el espectro del art. 60 del Estatuto de 1975 y, por lo tanto, no tiene competencia para expedirse sobre la cuestión de saber si Uruguay ha incumplido sus obligaciones que le incumben en virtud de dichos instrumentos. (par. 63). Finalmente la Corte indica que, para interpretar los términos del Estatuto de 1975 recurrirá a las reglas consuetudinarias de interpretación de tratados contenidas en el art. 31 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados (par. 65). (3) Obligaciones referidas a: tomar las medidas necesarias para la utilización racional y óptima del río Uruguay; informar a la (CARU) y a la Argentina; adoptar todas las medidas necesarias para preservar el medio acuático e impedir la contaminación y la obligación de preservar la biodiversidad y las pesquerías, incluyendo la obligación de proceder a un estudio de impacto ambiental completo y objetivo; cooperar en materia de prevención de la contaminación y de la protección de la biodiversidad y de las pesquerías. (4) Manifestó que la Argentina no probó la existencia de perjuicio o riesgo de perjuicio al río y su ecosistema conforme al Estatuto, justificativa del desmantelamiento de Botnia; que dicho desmantelamiento ocasionaría a la economía uruguaya significativo perjuicio; que demoler la planta sería un costo desproporcionado; que si la Corte estimaba que había violado las obligaciones procedimentales, dictara una sentencia declaratoria en tal sentido, lo que constituiría forma adecuada de satisfacción; f )-Si la Corte estimaba, no obstante las pruebas en contrario, que Uruguay había causado daño al río o a la Argentina, condenara a Uruguay al pago de una indemnización de conformidad a los art. 42 y 43 del Estatuto). (5) Por la relación entre los malos olores y la contaminación atmosférica, la Corte volvió sobre la cuestión en los paras. 263 y 264, sin embargo destacó en el para 52 que Argentina no suministró prueba sobre los malos olores como tampoco sobre la relación entre los malos olores y el medio acuático. 152 Arturo Santiago Pagliari y Luis Ignacio Savid Bas III. La relación y distinción entre obligaciones de naturaleza procesal y obligaciones de fondo La Corte señala que el objeto y el propósito del Estatuto de 1975 formulados en el art. 1º de dicho instrumento consisten en alcanzar “la utilización racional y optima del río Uruguay” a través de “mecanismos comunes” de cooperación que encuentran su origen en las obligaciones de naturaleza procesal y en las obligaciones de fondo previstas por el Estatuto. La Corte estima que, si el nexo entre estas dos categorías de obligaciones es funcional, “no impide que los Estados Partes sean llamados a responder separadamente uno de otro según su contenido propio, y a asumir, si hubiera lugar, la responsabilidad que resultara según el caso, de su violación” (par.71-79). La Corte considera que las obligaciones de informar, de notificar, de negociar, constituyen un medio apropiado, aceptado por las partes, para alcanzar el objetivo que las mismas se han fijado en el art. 1 del Estatuto de 1975. Calificada doctrina ha criticado severamente esta distinción efectuada por la Corte “entre obligaciones procedimentales y sustanciales, especialmente, por haber considerado la Corte que todo el contenido de los arts. 7 a 12 del Estatuto de 1975 es procedimental” defendiendo, en consecuencia, la unidad normativa del Estatuto (6). En este sentido, también la Argentina argumentó la relación “directa”, “intrínseca” entre las obligaciones procedimentales y las obligaciones sustanciales (7). IV. Las obligaciones de naturaleza procesal La Corte considera que “las obligaciones de informar, de notificar y de negociar constituyen un medio apropiado, aceptado por las partes, para obtener el objetivo que ellos se han fijado en el art. 1º del Estatuto de 1975” (par. 81). * La obligación de informar La obligación de informar prevista en el art. 7 primer párrafo del Estatuto de 1975, “consiste, para el Estado que está originando la actividad proyectada a informar a la CARU para que la misma pueda determinar “sumariamente”, y dentro de un período máximo de 30 días, si el proyecto puede causar un perjuicio sensible a la otra parte”. Esta información que debió ser suministrada a la CARU para que esta decidiera si el proyecto se adecuaba dentro del procedimiento de cooperación decidido en el Estatuto de 1975” y no para “que se pronuncie sobre el impacto actual sobre el río y la calidad de las aguas” (par. 104) (8). La Corte señaló que “Uruguay no trasmitió a la CARU la información requerida por el art. 7, primer párrafo, concerniente a las usinas CMB (ENCE) y Orion (Botnia), a pesar de los requerimiento que le fueron realizados por la Comisión a esos efectos, en varias ocasiones” (9). Asimismo destacó que “Uruguay otorgó, el 12 de abril de 2005 una autorización a la sociedad Botnia para la primera fase de construcción del proyecto de la usina Orion y, el 5 de julio de 2005 un permiso para construir un puerto para su uso exclusivo y utilizar el lecho del río para fines industriales sin haber informado previamente a la CARU de estos proyectos” (par. 107). Por las consideraciones expuestas la Corte concluye que “Uruguay, al no informar a la CARU de los trabajos proyectados, antes del otorgamiento de la autorización medioambiental previa para (6) Drnas de Clément, Z. “El fallo de la CIJ sobre las pasteras del río Uruguay. Lejos dela Concepción de recurso natural compartido”, Zeus Córdoba, Nº 405, Año IX, 14 de septiembre de 2010, Tomo 17, pp. 285 y ss. (7) Si bien Argentina en la Demanda solicitó a la Corte que juzgara que Uruguay había faltado a la obligación de sujetarse a los procedimientos previstos por el Cap II del Estatuto de 1975, ello no permite deducir que ha entendido que todo el contenido de ese Capítulo se refiere a “procedimiento”. (8) Ella considera que la obligación de informar debe “ser aplicado en el momento en el que la autoridad relevante ha estado en poder del proyecto a los fines o en vista al objetivo de obtener la autorización medio ambiental previa y antes de el otorgamiento de dicha autorización” (par. 105). (9) Las autorizaciones ambientales previas han sido otorgadas por Uruguay a CMB (ENCE) el 9 de octubre de 2003 y a Orion (Botnia) el 14 de febrero de 2005 sin haber cumplido con el procedimiento establecido en el art. 7 primer párrafo. 153 Revista de la Facultad cada una de las usinas y para la terminal portuaria adyacente a la usina Orion (Botnia), no ha respetado la obligación impuesta en el art. 7, primer párrafo, del Estatuto de 1975 (par. 111). * La obligación de notificar De conformidad a lo establecido en el art. 7, segundo párrafo, del Estatuto, si la CARU decide que el proyecto pudiere causar un perjuicio sensible a la otra parte o si una decisión no puede ser alcanzada al respecto, “la parte interesada notificará el proyecto a la otra parte a través de la Comisión”. Según el párrafo tercero de dicho artículo, la notificación debe enunciar los “aspectos esenciales del trabajo” y “cualquier otro dato técnico que le permitirá a la parte a quien es dirigida la notificación evaluar el probable impacto de dichos trabajos sobre la navegación, y sobre el régimen del río y la calidad de sus aguas”. En virtud de tales disposiciones, la Corte señala “las evaluaciones de impacto ambiental, necesarias para alcanzar una decisión sobre todo proyecto susceptible de causar perjuicios sensibles transfronterizos a otro Estado, deben ser notificadas por la parte interesada a la otra parte a través de la CARU” (par. 119). En el presente caso, la Corte observa que esta notificación debió ser presentada antes de que el Estado interesado decidiera sobre la viabilidad medioambiental del proyecto, lo que no ocurrió ya que “la notificación a la Argentina de las evaluaciones del impacto ambiental relativas a las usinas CMB (ENCE) y Orion (Botnia) no se realizaron por intermedio de la CARU y que Uruguay solo transmitió a la Argentina dichas evaluaciones luego de haber otorgado las autorizaciones medioambientales para las dos usinas en cuestión”. (par.121). Por ello, la Corte concluye que “Uruguay no ha respetado la obligación de notificar los proyectos a la Argentina a través de la CARU según el art. 7, segundo y tercer párrafo del Estatuto de 1975” (par.122). * La obligación de negociar La Corte considera que el Uruguay no ha cumplido con su obligación de negociar (arts.7/12 del Estatuto, por la siguientes razones: a) “El ‘acuerdo’ alcanzado por los ministros de asuntos exteriores el 2 de marzo de 2004 no puede ser considerado como que tuvo efecto de dispensar a Uruguay del respeto a las obligaciones de naturaleza procesales; b) El entendimiento del 31 de mayo de 2005 (por el cual se instituyó el Grupo técnico de alto nivel (GTAN), tampoco puede ser “interpretado como una expresión de acuerdo entre las partes para derogar las otras obligaciones de naturaleza procesal previstas por el Estatuto”. (par.140); c) Asimismo Uruguay no tenía derecho, durante período de consulta y de negociaciones, de autorizar la construcción ni de construir las usinas proyectadas y la terminal portuaria (par. 143). Por ello, la Corte concluye que Uruguay no ha respetado la obligación de negociar (art. 12), como así también ha incumplido con el mecanismo de cooperación previsto por los arts. 7 a 12 del Estatuto. En lo referido la ‘obligación de no construcción’ entre el período de negociación y el de la decisión de la Corte (10) esta señala que tal prohibición no figura expresamente en el Estatuto de 1975 y no contraviene sus disposiciones; el art. 9 solamente prevé tal obligación durante el período de ejecución del procedimiento previsto en los artículos 7 a 12 del Estatuto (11). En consecuencia, el comportamiento ilícito de Uruguay no puede extenderse más allá de ese período” (par.157). (10) La Corte recuerda que, en la hipótesis en que las partes no alcanzaran un acuerdo dentro del término de 180 días, el art. 12 del Estatuto de 1975 reenvía al procedimiento previsto por el art. 60, según el cual cualquiera de las partes puede someter la diferencia a la Corte. (11) El Juez Skotnikov se manifestó discordante con la posición de la Corte que consideraba que la obligación de no construir cesaba al fin de la etapa de negociación. Si al final del período de negociación no se arribaba a un acuerdo entre las partes, la parte que tenía interés en llevar adelante el proyecto tenía la opción de abandonar el proyecto o requerir a la CIJ (de conformidad al art. 12 del Estatuto de 1975) que resuelva la disputa. De interpretarlo de modo diferente, se llegaría a la absurda conclusión que los Estados han acordado cláusulas contrarias al objeto y fin del tratado. (DRNAS, op. cit.). 154 Arturo Santiago Pagliari y Luis Ignacio Savid Bas V. Las obligaciones de fondo Previo analizar ciertas circunstancias relativas a la carga de la prueba (12) y de la prueba por expertos (13) (par.160 a 168), la Corte procede al examen de las violaciones alegadas a las obligaciones de fondo previstas en el Estatuto. La obligación de contribuir a la utilización racional y óptima del río (artículo 1° del Estatuto de 1975) La Corte señala la necesidad de asegurar una ponderación entre los derechos y necesidades de las Partes en el uso del río para actividades económicas y comerciales, por una parte, y la obligación de proteger el medio ambiente de cualquier daño que puedan ser causados por dichas actividades, por la otra (par.175); tal equilibrio encuentra cabida en múltiples disposiciones del Estatuto de 1975 (arts. 27, 36 y 41). Considera que el art. 1 del Estatuto de 1975 “aclara la interpretación de las obligaciones de fondo pero no confiere en el mismo los derechos u obligaciones específicos de las partes”. El objetivo de utilización racional y óptima del río debe ser perseguido, tanto por las partes como por la CARU, ya sea a través de la adopción de reglas por parte de la Comisión, o bien por y normas y medidas adoptadas por las Partes (par. 173). La obligación de velar para que la gestión de suelos y de bosques no cause un perjuicio al régimen del río o de la calidad de sus aguas (artículo 35 del Estatuto de 1975) La Corte estima que la Argentina no aportó ninguna prueba en apoyo de lo que argumenta; tampoco determinó fundadamente su alegación según la cual la decisión de Uruguay de realizar importantes plantaciones de eucaliptos a fin de nutrir de materia prima a la usina Orion (Botnia), haya tenido un impacto en la gestión del suelo y en los bosques uruguayos e incluso en la calidad de las aguas (par 180). La obligación de coordinar medidas propias para evitar una alteración del equilibrio ecológico (artículo 36 del Estatuto de 1975) La Corte considera que la obligación formulada en el artículo 36 impone a las partes adoptar un comportamiento específico consistente en tomar las medidas necesarias de carácter coordinado, por intermedio de la CARU, para evitar toda modificación del equilibrio ecológico. Esta obligación es una obligación de comportamiento: las dos partes deben ejercer la debida diligencia al momento de tomar dichas medidas (par. 187). Si bien la Corte entiende que esta vigilancia y esta prevención son especialmente importantes cuando se trata de preservar el equilibrio ecológico puesto que los efectos negativos de las actividades humanas sobre las aguas de río corren el riesgo de afectar otros componentes del ecosistema del curso de agua, como su flora, su fauna y su lecho, concluye que “la Argentina no ha demostrado de manera convincente que Uruguay se haya negado a tomar parte en los esfuerzos de coordinación previstos por el artículo 36, en violación del mismo” (par. 189). (12) Sobre el particular, la Corte, se alejó de la argumentación argentina que solicitaba un enfoque precautorio de las obligaciones sustantivas emergentes del Estatuto y se inclinó por el modelo civilista, aplicando el principio romano onus probandi incumbit actori (para. 162). (DRNAS, op.cit). (13) A este respecto, la Corte destacó que las Partes diferían “sobre la autoridad y confiabilidad de los informes presentados como parte de la evidencia” (para. 166); señaló, con relación a los expertos, que hubiese sido más útil que las Partes los hubiesen presentado como testigos en el marco de los arts. 57 y 64 del Reglamento de la Corte y no como consejeros de las delegaciones ya que de esa manera hubiesen podido ser interrogados por la otra parte y la propia Corte. Manifestó que solamente necesitaba ser consciente del hecho que era responsabilidad de la Corte determinar qué hechos debían ser considerados relevantes, ponderar su valor probatorio y sacar las conclusiones apropiadas, para de esa forma aplicar las normas pertinentes del derecho internacional a los hechos (par. 168). 155 Revista de la Facultad La obligación de prevenir la contaminación y preservar el medio acuático (artículo 41 del Estatuto de 1975) Al analizar esta obligación la Corte señaló la conveniencia de ponderar la cuestión de los estándares y normas según los cuales debe valorarse la misma, en particular la determinación de “efectos nocivos”. Estas normas derivan de lo establecido en el Estatuto de 1975, en las medidas coordinadas por la CARU, y en las disposiciones reglamentarias adoptadas por cada una de las Partes (14). El artículo 41 obliga a las Partes a adoptar en sus sistemas jurídicos, las normas y medidas “conforme/s a los acuerdos internacionales aplicables” y “guardando, cuando fuere relevante, los lineamientos y recomendaciones de cuerpos técnicos internacionales”, con el propósito de proteger y preservar el medio acuático y de prevenir la contaminación (par.195-196). Esta obligación impone a las partes ejercer la debida diligencia (“due diligence”) tomando en cuenta todas las actividades que se desarrollen dentro de su jurisdicción y bajo su control (par. 197). La Corte observa que la obligación de prevenir la contaminación debe ser analizada a la luz de la definición de contaminación dada por el artículo 40 del Estatuto, es decir, como “la introducción directa o indirecta, por el hombre, en el medio acuático, de sustancias o energía de las que resulten efectos nocivos.” A los fines de cumplir con sus obligaciones que surgen del artículo 41 del Estatuto y del derecho internacional general, las partes están obligadas, al planificar actividades que pudieran causar un daño transfronterizo, a proceder a una evaluación de impacto sobre el medioambiente donde el contenido debe ser determinado por cada Estado dentro del cuadro de su legislación nacional o de sus procesos de autorización de la actividad proyectada (par.204-205). La Corte resalta que una evaluación del impacto sobre el medio ambiente debe como mínimo contener “una descripción de otras soluciones posibles”. Por ello, desestima el argumento de la Argentina según la cual “una evaluación de diferentes sitios posibles no ha tenido lugar previo a la elección del emplazamiento definitivo” (par. 210) de la usina Orion (Botnia). La Corte considera que la decisión del emplazamiento actual de ese tipo de usina a lo largo del río Uruguay debería tener en cuenta la capacidad de las aguas del río para recibir, diluir y dispersar descargas de los efluentes de una planta de esta naturaleza y escala” (par.211). En este sentido, señala que, “en la elaboración de sus normas relativas a la calidad del agua (arts.36 y 56), la CARU ha tenido en cuenta la capacidad de recepción y la sensibilidad de las aguas del río, incluyendo las áreas del río adyacentes a Fray Bentos”. En consecuencia, se encuentra imposibilitada de concluir que Uruguay ha violado sus obligaciones previstas en el Estatuto de 1975” (par. 214) ya que “no ha sido establecido que las descargas de efluentes de la usina Orion (Botnia) han excedido los límites establecidos por aquellos estándares, en términos de los niveles de concentración”. Asimismo considera que la obligación de prevenir la contaminación y de proteger y preservar el medio acuático del río Uruguay enunciado en el art. 41 inc.a), y el ejercicio de la debida diligencia (“due diligence”) que ello implica, entraña “la necesidad de examinar con cuidado la tecnología a la cual aquella instalación industrial tenga acceso” (par. 223). No existe prueba que apoye el reclamo de la Argentina en el sentido de que la usina Orion (Botnia) no cumpla las medidas técnicas disponibles en materia de descarga de efluentes (par.225). En definitiva, la Corte concluye que “Los elementos de prueba vertidos en el expediente no permiten establecer de manera concluyente que Uruguay no ha actuado con la debida diligencia o que las descargas de efluentes de la usina Orion (Botnia) hayan tenido efectos nocivos o hayan causado daños a los recursos biológicos, a la calidad de las aguas o al equilibrio ecológico del río después del inicio de las actividades de la usina en noviembre de 2007”. (14) En este sentido la Corte consideró la “Evaluación de impacto ambiental” (EIA) y, dentro de ella, la ubicación de Botnia y la consulta a las poblaciones afectadas. Con respecto a esta última, la Corte estima que “ninguna obligación jurídica de consultar a las poblaciones afectadas surge para las Partes de los instrumentos invocados por Argentina” (par. 216). En todo caso, se constata que una consulta por Uruguay efectivamente tuvo lugar (par. 219). 156 Arturo Santiago Pagliari y Luis Ignacio Savid Bas En lo relativo a la contaminación visual y sonora alegada por Argentina, la Corte sostuvo que esas cuestiones no eran de su competencia ya que el Estatuto de 1975 no las contemplaba explícitamente (par. 264). En consecuencia, sobre la base de las pruebas que le han sido presentadas, la Corte concluye que Uruguay no ha violado las obligaciones establecidas en el artículo 41” (par. 265). Previo al decisorio la Corte pone énfasis (par. 281) que el Estatuto de 1975 impone a las partes el deber de cooperar para alcanzar el objeto y fin del tratado y que esa obligación trae aparejado el monitoreo continuo de la planta industrial de Botnia. Uruguay, por su parte, tiene “la obligación de continuar los controles y el seguimiento del funcionamiento de la usina conforme al artículo 41 del Estatuto y de asegurar que Botnia respete la reglamentación interna uruguaya como así también las normas establecidas por la Comisión”. Concluye que de conformidad al Estatuto “las partes tienen la obligación legal de continuar con su cooperación por intermedio de la CARU y de permitir a ésta última desarrollar los medios necesarios para la promoción de la utilización equitativa del río, todo en función de la protección del medio acuático” (par. 266). VI. La Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) El Capítulo XIII del Estatuto, que consta de nueve (9) artículos, contiene las disposiciones relativas a la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) cuya creación resulta de lo prescripto en el art. 49º. En este sentido hay que señalar que las Organizaciones Internacionales constituyen uno de los medios de cooperación internacional más avanzados, siendo factible considerarlos una etapa en la progresiva constitución de la sociedad internacional. En el perfeccionamiento de la vigente comunidad internacional han obtenido el reconocimiento de una personalidad jurídica propia, diferenciada de la de los Estados que la integran, siendo de tal manera entidades dotadas de personalidad jurídica internacional (15). Las Organizaciones Internacionales son entidades creadas por los Estados mediante un Tratado Internacional ( Acto constitutivo) en el que establecen sus objetivos, los medios institucionales y operativos de que disponen para el logro de los mismos, implicando ello una estructura orgánica con capacidad autónoma limitada al cumplimiento de los objetivos establecidos en el Tratado. Entre las potestades otorgadas, mediante el citado Acto constitutivo, se encuentran las de naturaleza normativa interna (autoorganización y perfeccionamiento) y externa (actuar internacionalmente vinculándose con otros sujetos internacionales; en el caso los Estados constituyentes y, eventualmente, terceros Estados); es decir que sus facultades propias son de naturaleza sustancial, funcionales a sus objetivos; reglamentarias, administrativas, disciplinarias y relacionadas con el cumplimiento de reglas del Derecho Internacional. Se trata, en definitiva de una Organización Internacional funcional, limitada en su capacidad jurídica. a. La CARU como Organización Internacional Los elementos institucionales que constituyen la Comisión Administradora del Río Uruguay y las competencias asignadas convencionalmente permiten la caracterización de la entidad como organización dotada de subjetividad jurídica internacional (16). El propio Estatuto así lo establece. (15) VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público, 5ª. Edición Española (Nueva), Editorial Aguilar. Madrid, 1976. Divide su obra en tres partes, en la tercera expone sobre “La constitución de la comunidad internacional organizada”. Sobre el reconocimiento institucional universal de la subjetividad de las Organizaciones Internacionales corresponde citar la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su Opinión Consultiva sobre Responsabilidad por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. 1949. CIJ-R. des Arrèts, 1949. (16) Las reglas del Derecho Internacional aplicables a los sujetos internacionales y la normativa contenida en el Tratado constitutivo relativas al procedimiento de constitución, funciones y estructura conducen necesariamente al reconocimiento de la existencia de una personalidad jurídica propia y diferenciada, con competencias y potestades autónomas, la que habitualmente es reconocida expresamente por los Estados creadores 157 Revista de la Facultad De conformidad con las reglas del Derecho Internacional y las disposiciones relativas a la CARU contenidas en el Estatuto, es procedente sostener que se trata de una organización internacional de carácter permanente. La CARU es una entidad distinta de los Estados que la constituyen y forman parte de la misma, su personalidad jurídica es propia y diferenciada de la de los Estados constituyentes, su sede se encuentra en la ciudad de Paysandú (Uruguay). b. Normativa aplicable Según lo dispuesto en el instrumento de su creación, la entidad se rige por diversos ordenamientos jurídicos: 1) En su carácter de persona jurídica internacional le son aplicables las normas pertinentes del Derecho Internacional Público general; esta afirmación aparece confirmada desde el comienzo de su existencia por el procedimiento de constitución (Tratado Internacional) mediante el Convenio de Salto del año 1975, acuerdo complementario del Tratado de Límites Argentino-Uruguayo de 1961; 2) El Estatuto del Río Uruguay de 1975 (Acuerdo instituyente) que dispone, como medio operativo, para el cumplimiento de los objetivos de los Estados celebrantes, la instalación de la CARU; 3) El Estatuto propio de la CARU (art. 53º) que establece los órganos que la integran, su composición, atribuciones y competencias, normas de procedimiento y sede; 4) El Reglamento Interno dictado por la entidad en ejercicio de la potestad normativa interna de la que dispone en virtud de sus actos constitutivos (art. 53º); 5) Los Acuerdos sobre Privilegios e Inmunidades de Miembros y personal conforme las reglas de Derecho y prácticas internacionales en la materia (Ejercicio de su potestad normativa externa; arts. 54 y 56, y 6) Las decisiones que adopte en ejercicio de sus competencias (art. 55). Los cuerpos normativos sancionados por la CARU revisten el carácter de reglas de derecho internacional particular y son de cumplimiento obligatorio para los Estados sea que operen directa o indirectamente y para las entidades privadas que realicen cualquier actividad reglamentada. c. Estructura orgánica y funcional La CARU está formada por diversos órganos: 1) Por la Comisión propiamente dicha integrada por igual número de Delegados por cada Parte (art. 49); 2) Por la Secretaría (art. 52) y, 3) Por los órganos subsidiarios cuya creación disponga (art. 52) (17). d. Atribuciones y competencias De lo prescripto en los arts. 52 y 56 resultan las competencias de la CARU las que se encuentran enunciadas expresamente y que comprenden asimismo otras, no enumeradas pero esenciales para el cumplimiento de sus fines, corolarios de las señaladas y de lo dispuesto en el citado artículo 52. literal l). d.1. Explícitas (indicadas en el texto): d.1.1. De autoorganización y perfeccionamiento mediante la constitución de órganos subsidiarios (art. 52); d.1.2. Reglamentarias, lit.a); d.1.3. Normativas relativas al régimen jurídico-administrativo de ejecución de obras e instalaciones binacionales y a su administración, lit. i); d.1.4. Relativas a la navegación y seguridad, lit. a), inc. 1) y 3), e), f ), g) y h); d.1.5. Concernientes a la conservación y preservación de recursos vivos, lits.a) inc.2) y c); d.1.6. Relativas a estudios, investigaciones, relevamientos y traza de límites, lits. b) y j); d.1.7. Referidas a comunicaciones, consultas, informaciones y notificaciones previstas por el Estatuto, lit. k). de la entidad en el propio Acto Constitutivo. En el caso que nos ocupa. Estatuto del Río Uruguay, arts. 50, 52. Sin entrar al análisis de las Teorías sobre la subjetividad internacional baste decir que dicho carácter se desprende de los dispositivos en la materia del Derecho Internacional General y ha sido objeto de reconocimiento expreso, normativo (en los Tratados constitutivos) e institucional (por la comunidad internacional). (17) La estructura orgánica de la CARU según el número 7 de sus publicaciones (Paysandú, octubre de 1998) elaborada por el Emb. Julio Cesar Carasales está constituida por: un Plenario compuesto por su Presidente, Vicepresidente y los Delegados de las Partes; once Subcomisiones integradas por Delegados de las Partes y Asesores que atienden todos los aspectos relacionados con el uso del Río Uruguay y cuestiones técnicas específicas (Asuntos Jurídicos e Institucionales, Financieros y Administrativos, de Relaciones Externas y Difusión, de Informática, Patrimoniales y de Comunicaciones); posee dos Secretarías: Administrativa y Técnica y Auditoría externa. 158 Arturo Santiago Pagliari y Luis Ignacio Savid Bas d.2. Implícitas, no determinadas específicamente en el texto convencional sancionado por los Estados: Las que fuesen necesarias para el ejercicio de las enumeradas en el inciso 1) que precede; y las requeridas para el ejercicio de las otras funciones asignadas por el Estatuto, lit. l). d.3. Operativas: En el articulado del Estatuto se establecen expresamente las de verificación, coordinación y control que se indican a continuación: d.3.1. Determinación sumaria de los efectos (perjuicio sensible a la navegación, régimen del río y calidad de las aguas) por la construcción, modificación o alteración de canales o cualquier otra obra (art. 7º); d.3.2. Control sobre el eventual perjuicio sensible producto de los aprovechamientos que se emprendan o autoricen por las Partes (art. 28); d.3.3. Coordinación, en representación de las Partes, de las medidas destinadas a evitar la alteración desequilibrio ecológico, plagas y otros factores nocivos (art. 36) y, d.4. De solución de controversias. El Estatuto le atribuye asimismo a la CARU, competencia para la consideración de controversias entre las Partes (art. 58º). Sentencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) La Sentencia de la C. I. J. se refiere a la naturaleza y rol de la Comisión Administradora del Río Uruguay en sus puntos 84 a 93. De dicha resolución se analizan las posiciones adoptadas por las Partes y las consideraciones del tribunal. El Uruguay objeta la personalidad jurídica de la CARU manifestando que se trata de un simple mecanismo de cooperación bilateral; y, en consecuencia, niega que los Estados se encuentren obligados a someterse a la misma, a seguir los procedimientos convencionalmente fijados y dar cumplimiento a sus disposiciones normativas pudiendo, por consiguiente, hacer lo que decidan. En definitiva, contra todas las normas jurídicas internacionales en materia de Tratados (18), niega que se encuentre obligado a cumplir las obligaciones asumidas convencionalmente (par. 84). El Uruguay estima que la CARU, al igual que otras comisiones fluviales, no es un organismo dotado de una voluntad autónoma,sino más bien un mecanismo establecido para facilitar la cooperación entre las Partes (...). (S)ostiene que los Estados que han creado estas comisiones fluviales tienen libertad para alejarse de este mecanismo común, cuando les sea útil a sus objetivos, y que de hecho lo hacen (...). (L)a CARU no está habilitada para actuar fuera de la voluntad de las Partes. La Argentina, por el contrario, afirma que el objetivo del Estatuto de 1975, al disponer la constitución de la CARU, es la creación de un instrumento institucional de cooperación permanente (Organización Internacional) competente y de intervención ineludible en las áreas de las mutuas relaciones que le han sido atribuidas (legislación, coordinación, etc.). Sostiene que el incumplimiento, por alguna de las Partes, de las obligaciones asumidas pondría en cuestión el Estatuto; en otras palabras, la vigencia de un Tratado Internacional por voluntad unilateral de la Parte incumplidora (par. 85). El Estatuto de 1975 no es un simple tratado bilateral que impone obligaciones recíprocas a las Partes; el Estatuto establece un marco institucional de cooperación permanente en el cual la CARU es el elemento central e ineludible; constituye el órgano clave de coordinación entre las Partes en casi todas la áreas cubiertas por el Estatuto. La Corte, por su parte, expresa que la CARU goza de personalidad jurídica, recursos, elementos y facilidades para el cumplimiento de su cometido; tiene existencia propia, diferenciada de la de los Estados Partes; permanencia y derechos y obligaciones (parágrafo 87). Señala que de acuerdo al artículo 50 del Estatuto de 1975, la CARU gozará de personalidad jurídica para el cumplimiento de su cometido y que las partes de este Estatuto se comprometieron a asignarle los recursos necesarios y todos los elementos y facilidades indispensables para su funcionamiento. En consecuencia, lejos de ser un simple correo de transmisión entre las partes, la CARU tiene una existencia propia y permanente; ejerce derechos y tiene obligaciones para llevar a cabo las funciones que le atribuye el Estatuto. Dispone asimismo de capacidad para la preparación y sanción de normas jurídicas (19), (18) Derecho internacional consuetudinario y CV1969. (19) La afirmación de la C.I.J. respecto a que las decisiones de la Comisión deben ser adoptadas de común acuerdo por los dos Estados ribereños (par. 88) que funda, aparentemente en el art. 55 del Estatuto es, a nuestro 159 Revista de la Facultad como sucede en toda Organización Internacional (par. 88, 89, 92 y 93). Sus funcionarios y personal gozan de privilegios e inmunidades (par. 88). La Corte observa que, como toda organización internacional dotada de personalidad jurídica, la CARU está habilitada para ejercer las competencias que le atribuye el Estatuto de 1975 y que son necesarias para realizar el objeto y el fin del Estatuto, a saber el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay (artículo 1.) Como ha remarcado, las organizaciones internacionales están gobernadas por el principio de la especialidad, es decir, están investidas por los Estados que las crean de poderes, cuyos límites están en función de los intereses comunes cuya promoción los Estados le confían. Esto se aplica naturalmente a las organizaciones que, como la CARU, no reúnen más que dos Estados. En consecuencia, la Corte considera que, en virtud de la amplitud y diversidad de funciones que se han asignado a la CARU, las partes quisieron hacer de esta organización internacional un elemento central en el cumplimiento de sus obligaciones de cooperar establecidas en el Estatuto de 1975 (Par. 93). La Corte ya lo había reconocido al citar su pronunciamiento sobre Medidas cautelares solicitadas en el caso (20) oportunidad en que, sobre la naturaleza, función y atribuciones de la CARU, sostuvo que se trataba de un mecanismo común dotado de funciones reglamentarias, administrativas, técnicas, de gestión y de conciliación...a la cual se le confía la correcta aplicación de las disposiciones del Estatuto de 1975 que rige la gestión de los recursos fluviales compartidos, (...) mecanismo (...) (que) ocupa un lugar muy importante dentro del régimen de este tratado (par. 81). Las disposiciones establecidas en el Estatuto de 1975 importan obligaciones para los Estados Partes que no pueden, unilateralmente, incumplirlas (21) particularmente las determinadas en los artículos 7 a 12 del Estatuto. La CARU que sirve como un marco de consulta entre las Partes, en particular para los proyectos de obras previstas en el primerpárrafo del artículo 7 del Estatuto de 1975, ninguna de las Partes puede salir unilateralmente de este mecanismo en el momento en que lo juzgue oportuno para remplazarlos con otros canales de comunicación (Par.90). Manifiesta, la Corte, que en virtud de lo por ella sostenido, las normas contenidas en el Estatuto no son facultativas sino imperativas, de cumplimiento obligatorio. Es por esta razón que la CARU juega un rol central en el Estatuto de 1975 y no puede ser reducido a un simple mecanismo facultativo puesto a disposición de las Partes que cualquiera de ellas pueda utilizar a su antojo (Par.91). Respecto de las funciones particulares de la CARU es ilustrativa la manifestación expresa que la Corte realiza de las mismas en los parágrafos 92 y 201, oportunidad en la que se refiere a la naturaleza de las potestades conferidas y a su contenido y objeto. A la CARU se le dio la función de dictar normas reglamentarias en muchas áreas vinculadas a la gestión común del río y enumeradas en el artículo 56 del Estatuto de 1975 (par.92). Parágrafo 201. Las funciones de la CARU bajo el artículo 56 (a) incluyen el dictado de normas que regulan la prevención de la contaminación y la conservación y preservación de los recursos vivos (Par.201) (22). criterio, errónea; en efecto, el citado artículo expresa textualmente que: art. 55º. Para la adopción de las decisiones de la Comisión cada Delegación tendrá un voto. Resulta indubitable que la potestad decisoria es de la Comisión y no de los Estados, en el mismo sentido lo dispuesto en el Estatuto, art. 56º. (20) CIJ. Plantas de celulosa en el Río Uruguay (Argentina c/ Uruguay, Julio 13 de 2006. Registro 2006, par.81. (21) La C.I.J. al referirse a las obligaciones de los Estados, previstas en el Estatuto, deja a salvo la posibilidad de un acuerdo de Partes destinado a modificarlo (es la interpretación jurídica lógica de la exclusión en su texto de las conductas unilaterales como procedimiento de reforma o sustitución.). (22) En el ejercicio de su poder normativo, la Comisión adoptó en 1984 el Digesto sobre el uso de las aguas del Río Uruguay y lo ha enmendado desde entonces. … Como se establece en el Digesto, los “ propósitos básicos” de la Sección E3 del Digesto son: a)Proteger y preservar el medio acuático y su equilibrio ecológico; b) Asegurar todo uso legítimo de las aguas teniendo en cuenta las necesidades de largo plazo y particularmente las referidas al uso humano; c) Prevenir toda nueva forma de contaminación y procurar su reducción cuando sean superados los valores de los estándares adoptados para los diferentes usos legítimos de las aguas del río; d) Promover la investigación científica en materia de contaminación (Título 1, Cap.2, Sec. 1, art.1). 160 Arturo Santiago Pagliari y Luis Ignacio Savid Bas Del análisis realizado por la Corte en los considerandos de su Sentencia resulta que el tribunal concluye: 1) Reconociendo la naturaleza de organización internacional dotada de personalidad jurídica propia de la CARU, su objetivo, competencias y procedimientos obligatorios para los Estados Partes a los fines del cumplimiento de los propósitos asignados en el acto constitutivo de la entidad; 2) Manifestando, en forma expresa y reiterada, que la CARU constituye un mecanismo central e obligatorio a los efectos de la consecución del objeto convencional de un...óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay...siendo, las prescripciones contractuales y las sancionadas por la Comisión de cumplimiento necesario a dicho fin; 3) Admitiendo asimismo el incumplimiento, por el Uruguay, de las disposiciones convencionales (Tratado de Límites de 1961 y Estatuto del Río Uruguay de 1975) y de la normativa emanada de la CARU en ejercicio de las potestades que le fueron conferidas. La Corte observa que, en el presente caso, el Uruguay no le trasmitió a la CARU la información requerida por el artículo 7, párrafo primero, respecto a las plantas CMB (ENCE) y Orión (Botnia), a pesar de los requerimientos que le hizo al respecto la Comisión en varias ocasiones (...). Sin embargo, el Uruguay no trasmitió a la CARU documento alguno en relación a la planta Orión (Botnia). Así el Uruguay le otorgó las autorizaciones ambientales iniciales a CNB el 9 de octubre de 2003 y a Botnia el 14 de febrero de 2005 sin cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 7 párrafo primero (par.106). La Corte señala, por otro lado, que el Uruguay otorgó, el 12 de abril de 2005, una autorización a la empresa Botnia para la primera etapa de construcción del proyecto de la planta Orión y, el 5 de julio de 2005, un permiso para construir una terminal portuaria para su uso exclusivo y para utilizar el lecho del río para fines industriales, sin informar previamente a la CARU sobre estos proyectos (par.107). VII. Contenido y consecuencias de la Responsabilidad Internacional (23) La República Argentina sostuvo que la Corte debe constatar que la construcción de las plantas de ENCE y Botnia, y la puesta en servicio de la última, en la margen izquierda del Río Uruguay, implicaron violaciones del Estatuto de 1975 y de otras reglas de derecho cometidas por la República Oriental del Uruguay y, en consecuencia, que esta debe responder por las consecuencias de su responsabilidad internacional: 1) Cesar en el ilícito; 2) Otorgar garantías y seguridad de no repetición; 3) Restablecer la situación preexistente a los hechos (restitución); 4) Indemnizar por daños ocasionados. El Uruguay solicitó el rechazo de las pretensiones de la Argentina y que se confirmara el derecho uruguayo de continuar con la explotación de la planta de Botnia de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto. Manifestó que la Argentina no probó la existencia de perjuicio o riesgo de perjuicio al río y a su ecosistema que justificara el desmantelamiento de Botnia; que demoler la planta sería un costo desproporcionado; que si la Corte estimaba que había violado las obligaciones procedimentales, dictara una sentencia declaratoria en tal sentido, lo que constituiría forma adecuada de satisfacción; y que en definitiva, si la Corte estimaba, no obstante las pruebas en contrario, que Uruguay había causado daño al río o a la Argentina, condenara a Uruguay al pago de una indemnización de conformidad a los art. 42 y 43 del Estatuto). La Corte determinó el incumplimiento, por el Uruguay, de las disposiciones convencionales (Tratado de Límites de 1961 y Estatuto del Río Uruguay de 1975) y de la normativa emanada de la CARU en ejercicio de las potestades que le fueron conferidas, es decir determinó la existencia de un hecho ilícito internacional atribuible al Estado Uruguayo por la violación de una obligación internacional vigente El vínculo existente entre la violación de una obligación internacional, y su consecuencia natural, que es la obligación de reparar, ha sido recogido en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en el art.36 p.2 que fija como temas de su competencia, entre otros (interpretación de un (23) Las normas relativas a la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente ilícitos, se encuentran regidos por el derecho consuetudinario y han sido recogidos por el Proyecto de la CDI (2001) sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (texto anexo a la Resolución 56/83 de la Asamblea General de las Naciones Unidas), disposiciones que los tribunales judiciales y arbitrales internacionales invocan como normas de derecho vigentes en sus fallos y resoluciones. Los artículos que se citan corresponden a ese Proyecto. 161 Revista de la Facultad tratado, cualquier cuestión de d.i.), la existencia de todo hecho que constituyera la violación de una obligación internacional (inc. c), o la naturaleza o extensión de la reparación por tal violación (inc. d). Teniendo en cuenta estos parámetros la Corte determinó la existencia de un hecho ilícito cometido por Uruguay al haber violado una obligación internacional vigente, y en consecuencia, imputando responsabilidad internacional a ese Estado: Uruguay al haber violado sus obligaciones procesales del Estatuto, ha cometido un hecho internacionalmente ilícito que da lugar a su responsabilidad internacional; en consecuencia, la Corte debe determinar que implicancias tiene esa responsabilidad (Par. 267). La responsabilidad del Estado originada en un hecho internacionalmente ilícito, produce una serie de efectos jurídicos inmediatos, entre los que se destacan: a) El deber del estado infractor de continuar cumpliendo lo preceptuado por la obligación violada (art.29); b) Poner fin a la violación de la obligación (art. 30,ap. a); c) Ofrecer garantías y seguridades de no repetición, si las circunstancias así lo requieren (art. 30, ap. b); d) Reparar íntegramente el perjuicio (tanto el daño material como el moral) causado (art. 31). El hecho ilícito consumado no afecta el deber del Estado infractor de continuar cumpliendo la obligación violada. Si bien de la violación de una obligación internacional nace una relación jurídica nueva, ello no significa que desaparezca la relación jurídica anterior establecida por la obligación primaria. El cumplimiento de las obligaciones que da lugar la violación (cesación, reparación) no hace desaparecer la primitiva relación (24). Sobre este particular, implícitamente la Corte mantiene la vigencia del Estatuto y los deberes que de él derivan para las partes, a saber: 1) La obligación de permitir a la CARU de ejercer de manera continuada los poderes conferidos, incluida las funciones de monitoreo de la calidad de las aguas y la evaluación del impacto del funcionamiento de Botnia en el medio ambiente; 2) La obligación de continuar su cooperación de través de CARU para una utilización equitativa del río y la protección de su ambiente (Par. 266). El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obligado a ponerle fin si ese hecho continúa. La cesación de violación es la primera condición para eliminar las consecuencias de un hecho ilícito (25). Tiene por función salvaguardar la validez de la norma primaria. En el caso que nos ocupa, la Corte consideró que como las infracciones de Uruguay de las obligaciones procesales ocurrieron en el pasado y ya habían cesado, no existía razón para ordenar su cese (Par. 269). La obligación que tiene el Estado infractor de ofrecer garantías y seguridades de no repetición, si las circunstancias así lo requieren (26), supone, obviamente, que la obligación primaria violada continúa en vigor. Se solicitan cuando el Estado lesionado tiene motivos para suponer que el reestablecimiento de la relación existente antes de la violación, no lo va a proteger de una futura violación (27). Las seguridades (24) Este principio está subyacente en el concepto de hecho ilícito continuado (art.14). Sin perjuicio de ello, hay que admitir que algunos casos de violación, traen aparejada la situación de que definitivamente es de imposible cumplimiento la obligación primaria (vía destrucción del objeto, o bien porque una de las partes puede decidir dar por terminado el tratado, por disposiciones del propio tratado o bien de conformidad a las reglas de la CV69). (25) Evidentemente la cesación del hecho comprende tanto una acción u omisión violatoria de la obligación (art.2). Si bien generalmente la obligación de cesación se configura en casos de hechos ilícitos continuados (art.14), también se puede dar en infracciones esporádicas pero repetidas con respecto a la misma obligación. (26) Las seguridades y garantías cumplen una función preventiva más que reparativa, se traducen en un reforzamiento positivito del cumplimiento de la obligación. (27) La cuestión de si las seguridades de no repetición pueden ser una consecuencia de un hecho ilícito fue debatida en el Caso La Grand, las solicitó Alemania para el cumplimiento futuro de la CV63. Los EEUU sostuvieron no estaban previstas en la Convención, carecían de precedentes y que la Corte no era competente para exigirlas. Sobre este último punto – competencia – la Corte lo desestimó, pero sobre la cuestión de fondo no hizo lugar a la solicitud de Alemania, por considerar que el compromiso asumido por EEUU de cumplir en el futuro con las disposiciones respectivas, eran suficiente. 162 Arturo Santiago Pagliari y Luis Ignacio Savid Bas y garantías de no repetición pueden traducirse en una “satisfacción” (28). La Argentina solicitó a la Corte que declarara que Uruguay debía ofrecer garantías adecuadas en el sentido de que se abstendría en el futuro de violar nuevamente el Estatuto de 1975. Ante esa solicitud de garantías de no repetición de las violaciones del Estatuto, en particular el procedimiento de consulta, la Corte rechazó tal petición ya que no alcanzó a visualizar ninguna circunstancia en el caso que justificara tal medida. La Corte sostuvo que podía ordenar tales medidas si las circunstancias del caso lo requieren. No encontró razón para suponer que un Estado cuya conducta ha sido declarada ilícita, repetirá tal acto en el futuro, dado que la buena fe se presume. En el presente caso sostuvo no se daban circunstancias especiales que avalaran tales medidas (Par. 278). En su voto disidente el Juez ad hoc Raúl Vinuesa afirmó que “la evidencia en el expediente y las conclusiones del Tribunal sobre violaciones de procedimiento confirman que están presentes las circunstancias especiales en el presente caso con el fin de justificar la imposición expresa en el dispositivo de la obligación de no repetición en Uruguay, especialmente dada la conducta de mala fe del Uruguay en el pasado” (29), de allí que la conclusión que extrae es “que las acciones de Uruguay no puede no tenerse en cuenta, como el Tribunal lo hace aquí. En su lugar, estas acciones representan las circunstancias especiales que justifican la imposición de una obligación de no repetición para garantizar que el Uruguay no tomará las medidas que voluntariamente entorpecer la aplicación del Estatuto de 1975 en el futuro”. La responsabilidad internacional comporta el deber de reparar los perjuicios ocasionados por la comisión de un hecho ilícito. Este principio es aceptado en forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia. La regla general es que la reparación debe ser íntegra, entendiéndose por tal que el resarcimiento debe borrar las consecuencias producidas por el hecho ilícito. Así lo establece el artículo 31 del proyecto 2001, en consonancia con la jurisprudencia en la materia, que estableció sobre este particular que la reparación debe restablecer, en la medida de lo posible, la situación que hubiere existido si no se hubiere cometido el hecho ilícito (30). Sin duda, que la existencia de un daño real, es muy importante para el caso de cuantificar la forma y monto de la reparación. También lo es la importancia de la existencia de un nexo causal entre el hecho ilícito y el perjuicio (31). El artículo 34 establece: “La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada..”. El Estado lesionado puede reclamar al Estado responsable la reparación de distintas maneras, que siguiendo el principio de la reparación íntegra, pueden adoptar la forma de (28) En cuanto a la clase de garantías que pueden solicitarse acotamos: a) La práctica internacional no es uniforme; b) El Estado lesionado las puede solicitar sin especificar la forma; c) Pero, también puede pedir medidas concretas: como un comportamiento específico; d) Dependen de las circunstancias del caso, la naturaleza de la obligación, la violación misma, ya que son factores a tener en cuenta de conformidad a lo dispuesto por el propio articulado que las consagra: “…si las circunstancias lo exigen”. (29) Agregó que era fundamental tener en cuenta muchos hechos con el fin de determinar si el tribunal estime que existen circunstancias especiales. a) En primer lugar, las diferentes propuestas para establecer nuevas fábricas de la zona son constantemente objeto de examen por parte de Uruguay. b) En segundo lugar, las violaciones de las obligaciones procesales por parte de Uruguay fueron la consecuencia directa de su propia voluntad para evitar el cumplimiento de los Estatutos de 1975. c) En tercer lugar, Uruguay carecía de buena fe en las negociaciones. d) En cuarto lugar, hubo un reconocimiento público por las autoridades uruguayas a su falta de interés en cumplir con las obligaciones procesales del Estatuto. (30) La reparación debe comprender tanto el daño material o económico, como el daño moral e incluso el daño jurídico. (31) En efecto, la causalidad es una condición necesaria, pero no suficiente, para la reparación, ya que puede variar la intensidad de su requerimiento en relación a violaciones de obligaciones internacionales de distinta naturaleza. Se dan casos en que factores diversos se combinan (varias causas concurrentes) para producir el daño, por ejemplo el incumplimiento de dos obligaciones que concurren a producir un daño, como por Ej, El caso del Personal diplomático y consular (acciones de los estudiantes, y no protección de los locales), o el Caso Corfú (sembrado de minas por un tercer Estado, y la omisión de Albania de advertir tal circunstancia). 163 Revista de la Facultad restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada (32). Asimismo, una restitución, como una indemnización, puede, y en muchos casos debe, ir acompañado de una satisfacción. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución: a) No sea materialmente posible; b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización (art. 35). Constituye la primera forma de reparación o, en otras palabras, la manera más adecuada de eliminar las consecuencias del ilícito. Lo exigido como restitución puede depender del contenido de la obligación primaria violada; en este sentido cobra verdadera importancia en el caso de hechos ilícitos continuos o violaciones de una norma imperativa de derecho internacional. El Estado responsable de un hecho ilícito está obligado a la restitución, es decir a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, pero esta obligación no es ilimitada; se encuentra circunscrita por dos circunstancias: a) Que la restitución sea materialmente imposible y, b) Que la restitución signifique una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de sustituirla por una indemnización. Tales limitaciones son razonables. La primera excepción se justifica en los casos que existe una imposibilidad física o material de efectuarla (por el hecho ilícito se ha destruido un bien determinado), o un impedimento jurídico: “así no es siempre posible conceder la restitución en especie cuando eso representa la invalidación de una sentencia judicial definitiva” (33) o afecta a derechos de terceros. La otra limitación tiene algunos condicionantes en cuanto al sentido de la obligación de restituir, en la medida que la misma no debe traducirse en una carga absolutamente desmedida con relación al beneficio que obtendría el Estado lesionado sustituyéndola por una indemnización, es decir, es una pauta que limita la onerosidad excesiva que puede revestir, en algunos casos, la restitución aplicada en forma lisa y llana. La Argentina sostuvo, atento que las obligaciones procesales y las sustantivas están íntimamente relacionadas y no se pueden separar, que Uruguay tenía la obligación de restablecer los hechos a la situación que existía antes que los actos internacionalmente ilícitos fueran cometidos; en consecuencia, la planta de Botnia debía ser desmantelada. La restitución era procedente ya que “no era materialmente imposible” hacerlo y no era desproporcionada en relación con la compensación. Además Uruguay era consciente del riesgo que podía significar la violación de las obligaciones del Estatuto, uno de los cuales era justamente el desmantelamiento de la Planta (Par. 270). Sobre la reclamación argentina, Uruguay respondió: a) Que en virtud de que solo se ha determinado por su parte la violación de obligaciones procesales, el desmantelamiento de la Planta involucraría desde todo punto de vista una “desproporción manifiesta entre la gravedad de las consecuencias del acto ilícito y la del remedio reclamado”; b) Y que tal desproporcionalidad sólo puede ser declarada por la Corte al momento de su decisión, no a la fecha en que la Argentina recurrió a la Corte (Par. 271). La Corte sobre la posición de las partes determinó: 1) Que la restitución es sólo una de las formas de reparación establecidas por el derecho internacional. Cuando este medio es materialmente (32) Aparentemente, resultaría que constituye un derecho del reclamante, optar por alguna de las formas de restitución, ya sea en forma exclusiva una de ellas, o bien, complementando una forma con otra. La solución adoptada parece acertada, ya que en casos concretos de restitución, el restablecer las cosas al Estado anterior, puede significar, también, la necesidad de indemnizar en forma complementaria por los perjuicios sufridos por el hecho ilícito en forma concreta, y asimismo, los daños ocasionados por la demora entre la comisión del ilícito y el acto propiamente dicho de la restitución. (33) Jiménez de Arechaga, Eduardo. Responsabilidad internacional del Estado. A este respecto acota este autor que “Varios tratados han reconocido esta imposibilidad, tal como lo hace el articulo 32 del Acta General de Ginebra de 1928 y el tratado de Arbitraje de 1921 entre Alemania y Suiza, cuyo articulo 10 dispone que si la decisión judicial o de otra autoridad de una de las partes se encuentra en conflicto con el derecho internacional, y si el derecho constitucional de dicha parte no permite la cancelación de dicha decisión, “el laudo arbitral conferirá a la parte perjudicada una satisfacción equitativa en alguna otra forma”. 164 Arturo Santiago Pagliari y Luis Ignacio Savid Bas imposible o involucra una carga fuera de toda proporción al beneficio que se derive de ella, la reparación toma la forma de compensación o satisfacción (Par. 273); 2) Que la restitución debe ser apropiada al perjuicio sufrido teniendo en cuenta la naturaleza del acto ilícito. Una forma adecuada de reparación debe observar: a) Las circunstancias concretas que rodean al caso en cuestión: b) La naturaleza y alcance del perjuicio (Par. 274); 3) Que como en presente caso la naturaleza del acto ilícito está dada por la violación por parte de Uruguay de obligaciones procesales (la construcción de la planta comenzó antes de que las negociaciones hubieren concluido), y no de obligaciones sustantivas (Uruguay no estaba impedido de continuar con la construcción y funcionamiento de Botnia después del período de negociaciones), el desmantelamiento de la Planta (restitución) no constituiría un remedio apropiado por la violación de las obligaciones procesales (Par. 275). El orden jurídico internacional establece que si el daño causado por el hecho internacionalmente ilícito no ha sido reparado por la restitución, o sólo lo ha sido parcialmente, el Estado responsable tiene la obligación de indemnizar, indemnización, que siguiendo la regla de la integridad, debe cubrir toda daño susceptible de evaluación financiera incluido el lucro cesante, en la medida en que éste sea comprobado (34). Con el mismo razonamiento del parágrafo 275 (citado en el párrafo anterior), la Corte desestima el reclamo de Argentina respecto de los perjuicios alegados en varios sectores económicos, especialmente los de agricultura y turismo (Par. 276). La satisfacción es una forma de reparación subsidiaria y excepcional y su relación con el principio de la reparación íntegra se pone de relieve en el sentido de que solo es conducente en la medida en que el perjuicio ocasionado por el acto ilícito internacional no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización. La satisfacción, en consecuencia, procede cuando los perjuicios causados por la violación no puedan evaluarse financieramente y, de todos modos, la infracción de la obligación constituya una ofensa para el Estado. Este medio, destinado a reparar un “perjuicio no material”, se encuentra bien establecido en el derecho internacional. La satisfacción reviste la forma un reconocimiento de la obligación internacional por el Estado responsable. Son distintas las formas que puede revestir la satisfacción (una investigación, medidas disciplinarias o penales, etc.), incluso las seguridades de no repetición analizadas anteriormente. Una de las modalidades mas comunes de satisfacción es la declaración de ilicitud del hecho por una corte o tribunal competente, como lo hizo la CPJ en el asunto del Estrecho de Corfú. En el caso que nos ocupa, la Corte consideró que su determinación de la conducta ilícita de Uruguay respecto de sus obligaciones procesales constituye per se una medida de satisfacción para Argentina (Par. 269). Fundamentó su decisión que habiendo determinado que Uruguay sólo violó obligaciones procedimentales, ocurridas en el pasado (ya que habían cesado esas obligaciones al fin de la etapa de negociaciones), una decisión declarativa de incumplimiento, constituía satisfacción apropiada para Argentina a modo de reparación (35). (34) La función de la indemnización es remediar las pérdidas efectivamente sufridas por el hecho ilícito. Su función es plenamente indemnizatoria, no punitiva (no tiene por objeto castigar al infractor, ni tiene un carácter expresivo o ejemplar. Por eso consiste generalmente en el pago de una suma de dinero. En cuanto al alcance de la indemnización, ella comprende”todo daño susceptible de evaluación financiera” (art. 36), es decir toda daño que pueda ser evaluado pecuniariamente. La evaluación financiera abarca no sólo el daño sufrido por el Estado mismo, sino también los perjuicios sufridos por los nacionales de ese Estado, sean personas físicas o jurídicas, en cuyo nombre el Estado puede presentar una reclamación en le marco de la protección diplomática. (35) En su Opinión Disidente Al Kasawneh y Simma consideraron (par.27) no apropiada la satisfacción para reparar la violación uruguaya atendiendo la interrelación entre las obligaciones procedimentales y las sustantivas. También rechazó esta forma de reparación el Juez ad hoc Vinuesa, por entender que las violaciones a los arts. 1, 7 a 12 y 27 no podían ser remediadas por el mero reconocimiento de la violación en tanto la construcción de la pastera continuaba siendo violatoria de la prohibición del uso unilateral del río. 165 Revista de la Facultad VIII. Resolución La sentencia de la Corte que expresa Par.282): La Corte (36), (1) Por 13 votos contra 1 (37). Considera que la República Oriental del Uruguay ha violado sus obligaciones procesales bajo los artículos 7 a 12 del Estatuto del Río Uruguay de 1975...; (2) Por 11 votos contra 3 (38). Considera que la República Oriental del Uruguay no ha violado sus obligaciones sustantivas bajo los artículos 35, 36 y 41 del Estatuto del Río Uruguay de 1975. IX. Conclusiones Del análisis efectuado es posible obtener las siguientes conclusiones: La Corte, mediante una elusiva elaboración, desmembra el texto convencional separando como inconexas las obligaciones asumidas por las Partes realizando una improcedente distinción entre las que llama obligaciones de fondo o sustantivas y las de carácter procesal atribuyéndoles, a unas y otras, una falta de relación sosteniendo, por lo tanto, que el incumplimiento de los procedimientos fijados por el Estatuto de 1975 y de la normativa emanada de la CARU, no obstan para el logro de los objetivos sustanciales del citado Estatuto y que, el Uruguay, pese a sus reiteradas violaciones y medidas ilícitas adoptadas, no ha violado las prescripciones esenciales del mismo lo que es decir delusoriamente que la conducta unilateral ilícita implica violación del Estatuto y, al mismo tiempo, dichas conductas carentes de legalidad, no importan trasgresión, según ella, de las obligaciones asumidas como Parte del Estatuto. Por otra parte, se considera “que no es correcto considerar a la CARU “mecanismo conjunto” establecido por el Estatuto de 1975” (par. 266). El “mecanismo”, de conformidad al art. 1 del Estatuto, es todo el sistema del acuerdo, del que la CARU es sólo un engranaje. El “mecanismo”, está integrado por todas las prescripciones del Estatuto, incluido el Capítulo XV relativo a la solución de controversias” (39). Sin embargo la Corte, como se ha visto precedentemente, reconoce dos circunstancias fundamentales en relación a la CARU y la conducta del Uruguay a su respecto que: 1) la CARU es un mecanismo orgánico, sustantivo e ineludible en las previsiones del Estatuto de 1975 establecidos en orden al cumplimiento del objeto del tratado y, 2) el Uruguay ha violado el tratado soslayando la intervención de la CARU y el cumplimiento de las normativas emanadas de dicho órgano. No obstante que la Corte efectúa varias referencias a las reglas de interpretación de los Tratados conforme se desprende, particularmente, de lo que manifiesta en los parágrafos 64 y 65 manifestando textualmente, en el segundo párrafo del parágrafo 65: ... el Estatuto de 1975 es también un tratado anterior a la entrada en vigor de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Para interpretar sus términos, la Corte se referirá a las reglas de interpretación consuetudinaria de los tratados tal como se desprenden del artículo 31 de la Convención de Viena. El Estatuto de 1975 debe por tanto ser “interpretado de buena fe conforme el sentido corriente que haya de atribuirse (a los) términos...en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. ... . Sea que la Corte manifieste utilizar las normas del derecho internacional consuetudinario o se ajuste a las (36) La Corte estuvo compuesta de la siguiente manera: Presidente actuante (Vicepresidente), M. Tomka (Eslovaquia); Jueces: MM. Koroma (Sierra Leona), Al-Khasawneh (Jordania), Simma (Alemania), Abraham (Francia), Keith (Nueva Zelanda), Sepúlveda-Amor (México), Bennouna (Marruecos), Skotnikov (Rusia), Cançado Trindade (Brasil), Yusuf (Somalía), Greenwood (Inglaterra); Jueces ad hoc MM. Torres Bernárdez (España por Uruguay), Vinuesa (Argentino por Argentina). Opiniones disidentes. MM. los jueces Al-Khasawneh (Jordania) et Simma (Alemania) adjuntan una opinión conjunta; M. el juez ad hoc Vinuesa. Opiniones Individuales. M. el Juez Keith (Nueva Zelanda); M. el Juez Greenwood (Inglaterra); M. el juez Cançado Trindade (Brasil); M. el juez ad hoc Torres Bernárdez. Declaraciones. M. el Juez Yusuf (Somalia); M. el Juez Skotnikov (Rusia). (37) M. el juez ad hoc Vinuesa (38) MM. los jueces Al-Khasawneh (Jordania) et Simma (Alemania) adjuntan una opinión conjunta; M. el juez ad hoc Vinuesa. (39) DRNAS DE CLÉMENT, Z. “Alguna consideraciones en torno al fallo de la CIJ sobre las pasteras uruguayas”, Revista de Derecho Ambiental, Buenos Aires, 2010. 166 Arturo Santiago Pagliari y Luis Ignacio Savid Bas prescripciones de la Convención de Viena de 1969, cristalización de los precedentes sancionados como costumbres internacionales (corresponde señalar que los principios básicos de la interpretación jurídica son comunes, en lo fundamental, a todo sistema legal), lo cierto es que la que realiza adolece de contradicciones esenciales. De las manifestaciones respecto del rol de la CARU que contiene su sentencia, es evidente la certeza de la afirmación. En efecto: 1) en reiteradas oportunidades ha afirmado el carácter de ... central e ineludible... de la participación de la CARU en relación al objeto y fin del Estatuto de 1975, 2) ha reconocido que ello deriva de que, por su naturaleza (institucional) no es un mecanismo de índole procesal; en el parágrafo 75 expresa: Sentencia, Parágrafo 75. La Corte señala que el objeto y fin del Estatuto de 1975, inscriptos en el artículo primero, consisten, para las Partes, en conseguir “la utilización racional y óptima del Río Uruguay, mediante los” mecanismos comunes” de cooperación constituidos tanto por la CARU como por las disposiciones de naturaleza procesal de los artículos 7 a 12 del Estatuto. La conclusión adecuada a las afirmaciones de la Corte es que la CARU no es un mecanismo de carácter procesal, ergo solo queda su reconocimiento como mecanismo orgánico esencial, lo que, como se ha demostrado, ha sido afirmado por la Corte. También lo son, en consecuencia, las normativas de ella emanadas y procedimientos que ante ella deben cumplirse. De no ser así se debe necesariamente concluir que la creación de la CARU y el establecimiento de normas de procedimiento ha sido superfluo. Por todo ello resulta que la Sentencia dictada, de acuerdo a las propias afirmaciones del Tribunal efectuadas en sus consideraciones, es violatoria de las reglas de la sana crítica racional e incongruente quebrantando los principios de no contradicción, del tercer excluido y de razón suficiente. En definitiva carente de suficientes basamentos lógicos y jurídicos. Como lo manifiestan Al-Khasawneh y Sima en la Introducción de su Opinión Disidente, se trata de “un fallo que desperdició una oportunidad de oro para mostrar la capacidad de la Corte de estar a la altura de los nuevos tiempos, los requerimientos del desarrollo sustentable y el difícil equilibrio entre protección ambiental-desarrollo económico y social: “(...) La Corte ha interpretado su rol en el presente caso de modo extremadamente mezquino, ya que el Estatuto 1975 le habría permitido un acercamiento moderno, prospectivo, comprometido con una evaluación amplia del riesgo. Esta lógica tiene fuerza particular en el caso de conflictos ambientales. La Corte ha fallado al no captar el carácter innovador y progresivo del Estatuto 1975. Tampoco la Corte ha construido conclusiones adecuadas sobre el lazo existente entre obligaciones procedimentales y sustantivas .En suma, la Corte ha desperdiciado una excelente oportunidad para demostrar su habilidad para acercarse a complejos conflictos científicos de una manera acorde a los tiempos” Pero, es necesario también rescatar aspectos positivos de la sentencia de la Corte. La CIJ aportó “solución” al conflicto argentino uruguayo por la construcción unilateral de las pasteras. El fallo -con mayor o menor acierto-, predominantemente se ha limitado a recitar los contenidos dispositivos del Estatuto, aplicando una interpretación sumamente restrictiva de su texto, a los fines de su aplicación. La sentencia ha significado poner fin a un diferendo por la vía apropiada, pactada y civilizada: El pronunciamiento del mas importante tribunal judicial de la comunidad internacional: la CIJ. Las Partes en conflicto han cumplido con un principio constitucional imperativo del derecho internacional: La obligación que tienen los Estados de solucionar pacíficamente las controversias. También es importante resaltar que las partes han respetado las normas internacionales al acatar la decisión del máximo tribunal, implementado las decisiones por ella adoptadas. La sentencia de la CIJ asimismo ha tenido otros efectos positivos, tales como: a) la normalización de las relaciones de amistad entre los países en conflicto; b) La reapertura de la vía 167 Revista de la Facultad de comunicación entre ellas, hecho que no había logrado la decisión arbitral del Tribunal del Mercosur. La Corte, en definitiva, cumplió formalmente con su cometido como órgano judicial principal internacional de las Naciones Unidas comprometido en el logro de los objetivos del sistema internacional de paz y seguridad internacionales, dictando desde su óptica una sentencia que pone fin a un diferendo entre Estados miembros de la comunidad internacional, posibilitando de esta forma una solución pacífica, adecuada y definitiva a una situación conflictiva, que encuadra adecuadamente dentro de los fines de su creación (40). (40) El fallo en francés (texto que da fe) es obtenible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15878.pdf El texto en español (traducción obrante en la página del Ministerio de Relaciones Exteriores de Argentina es obtenible en http://www.mrecic.gov.ar/portal/sentencia_2010.pdf 168 El caso “Thomas” y dos aspectos de la legitimación procesal: El derecho a la legalidad y los legisladores Case “Thomas” and two aspects of plaintiff’s Stading: the right to Legality and Legislators Por Santiago Díaz Cafferata(*) I. Introducción El 15 de junio de 2010 la Corte Suprema dictó resolución en la causa “Thomas” (1). El diputado nacional Enrique Thomas inició una acción de amparo contra el Estado Nacional, señalando que se habrían conculcado sus derechos como legislador en el trámite de sanción de la ley 26.522 (conocida como la “ley de medios”), ya que tal trámite habría sido “irregular”. Al amparista le fue reconocida en primera y segunda instancia la legitimación para actuar en base a dos fundamentos. En primer lugar, por su condición de legislador. En segundo lugar, por encontrarse en juego derechos de incidencia colectiva, relativos o generados por “intereses individuales homogéneos”, como es el de todo ciudadano argentino a ser regido por leyes dictadas de conformidad con las normas constitucionales, y por ende se excluya a las que no se conforman al estándar institucional propio del estado de derecho. Por el contrario, la Corte le negó legitimación procesal para actuar en ambos aspectos. En el presente trabajo se pretende analizar tales aspectos de la legitimación. Para ello se reseñarán los precedentes de la Corte en la materia. Luego se analizará si hay algún aspecto de la legitimación procesal de los ciudadanos para actuar en defensa del derecho de la legalidad que merezca ser revisado a la luz de la reforma constitucional del año 1994, y si reconocer tal legitimación puede atacar el principio del “caso judicial”. Finalmente, se contrastarán los antecedentes referidos a la legitimación de los legisladores con lo resuelto en el caso en análisis. II. Los antecedentes de la Corte referidos al derecho a la legalidad Entre los casos en los que la Corte se pronunció respecto al derecho de los ciudadanos a accionar en defensa del derecho a la legalidad, hemos de señalar los principales. El primero de ellos es el caso “Baeza” (2), iniciado por el abogado Aníbal Baeza con la finalidad de obtener que se declarara la inconstitucionalidad del decreto 2272/84 por el cual el Poder Ejecutivo Nacional convocó a una con(*) Abogado (Universidad Nacional de Córdoba, 2004), Magister en Derecho Administrativo (Universidad Austral, 2007). Docente auxiliar de la Cátedra “A” de Derecho Político de la Fac. de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. E.mail [email protected] (1) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Thomas, Enrique c/ E.N.A. s amparo”, 15/6/2010, disponible en www.csjn.gov.ar, consultado el 28 de agosto de 2010. (2) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Recurso de hecho deducido por Aníbal Roque Baeza en la causa Baeza, Aníbal Roque c/ Estado Nacional”, 28/8/1984, Fallos 306:1125. 169 Revista de la Facultad sulta popular sobre los términos del arreglo de los límites con Chile en la zona del Canal de Beagle. La mayoría de la Corte señaló que el Poder Judicial actúa en casos de carácter contencioso, es decir en aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas, y que no constituye causa o caso contencioso el pedido de declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes (cons. 2°). El voto en disidencia de Fayt si bien propone también el rechazo de la acción, no niega legitimación al actor, ya que entiende que hay una situación de incertidumbre sobre el alcance y modalidad de la consulta, que puede producir perjuicio al cuerpo electoral de la Nación, y al actor como integrante del mismo (cons. 3°). Los casos “Lorenzo” (3) y “Zaratiegui” (4) fueron iniciados por diversos ciudadanos requiriendo la inconstitucionalidad de la ley 23172 de Aprobación del Tratado de Paz y Amistad firmado con la República de Chile, y la Corte ratificó lo expuesto en “Baeza”. El caso “Gascón Cotti” (5) fue iniciado por un grupo de ciudadanos que demandaron con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad de la ley por la cual se había dispuesto reformar la constitución de una provincia, y la acción fue rechazada en sede local porque el carácter de ciudadanos electores no les confería la condición de “parte interesada”, para la cual es insuficiente alegar el interés del ciudadano. La mayoría confirma el fallo con remisión a “Baeza”. Por su parte, el voto en disidencia de Fayt destaca que en el caso no se pide el reconocimiento de un derecho derivado de la constitución, sino el derecho fundamental a que la constitución se mantenga, y señala en consecuencia que se esta afectando la fuente misma de toda legitimidad. Concluye que todo ciudadano está habilitado para defender la Constitución cuando entiende que esta se desnaturaliza (cons. 19; 20 y 21). Hasta aquí, sucintamente resumida, la tradicional doctrina de la Corte respecto a que los ciudadanos no se encuentran legitimados para accionar en defensa de la mera legalidad. En primer lugar, nos proponemos examinar si la misma debe mantenerse con posterioridad a la reforma constitucional de 1994. III. El derecho a la legalidad a la luz del artículo 36 de la Constitución Nacional La doctrina reseñada será revisada a partir del artículo 36 que se incorporó en esa ocasión. El mismo establece: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático ... Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo”. La lectura de este artículo provoca inmediatamente un interrogante. ¿La Constitución defiende su vigencia sólo de los golpes de estado y no de los ataques más actuales y constantes de violación a la división de poderes, al federalismo, a la coparticipación federal de impuestos, a la división de los tributos establecida en el artículo 75 inciso 2? ¿No se consideran contrarios al orden institucional y al sistema democrático los tributos creados por el Poder Ejecutivo? ¿Qué ocurre respecto del uso indiscriminado de los decretos de necesidad y urgencia y de la legislación delegada? ¿No protege del ocultamiento de la información pública, de la utilización partidista de los bienes y los medios de comunicación del estado? Si solo se defiende contra los golpes de estado entendiéndolos como actos de fuerza en los que un grupo militar o un ejército revolucionario toma el poder por las armas, podemos afirmar que a poco tiempo de su sanción, este artículo podría ser considerado una antigualla, una pieza de museo. De la misma utilidad hubiera sido introducir una norma que previese como actuar si España reclamase a este país como dominio colonial o si Inglaterra apareciera con sus cañoneras en las costas de Quilmes. (3) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Constantino Lorenzo v. Nación Argentina”, 12/12/1985, Fallos 307:2384. (4) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Zaratiegui, Horacio y otros c/ Estado Nacional s/ nulidad de acto legislativo”, 6/12/1988, Fallos 311:2580. (5) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Recurso de hecho deducido por Alfredo J. Gascón Cotti en la causa Gascón Cotti, Alfredo J. y otros s/ inconstitucionalidad ley 10.859 y decreto 5766/89”, 6/7/1990, Fallos 313:594. 170 Santiago Díaz Cafferata Al respecto, Badeni propone una lectura más amplia de este artículo y señala: “… Sin embargo, también es viable la ruptura del orden constitucional por actos no violentos y carentes de la fuerza a que alude el art. 36. Proseguir en el ejercicio del mandato constitucional por miembros de los poderes legislativo o ejecutivo, al margen de lo dispuesto por la Constitución, también son actos que producen la ruptura del orden constitucional aunque estén desprovistos de fuerza o violencia. Inclusive, tales actos pueden ser convalidados por un poder judicial dependiente de la voluntad de los órganos políticos, pero no por ello quedarán exentos de la previsión finalista del art. 36” (6). No obstante, debemos advertir que esta distinción se planteó ya en la Convención Constituyente que introdujo este artículo. En efecto, durante el debate fueron varios los convencionales que propusieron dejar de lado la referencia a “actos de fuerza” por estrecha, e incorporar en cambio otros términos que abarcaran también el respeto a la división de poderes, al orden federal o a los principios fundamentales de la vida republicana. Allí se dijo que la redacción propuesta no preveía casos como el del autogolpe de Fujimori, o el régimen formalmente democrático de Stroessner. Propugnando una redacción más amplia se pronunciaron Echenique, Caballero Martín, Pontussi, Frontera, Nuñez, Iriarte, Maeder, Saravia Toledo, La Porta y Cáceres. De entre ellos, podemos citar a Echenique, quien manifestó: “Creo que en la Argentina, de aquí en más, y desde hace unos años en adelante, es mucho más difícil pensar que un general trasnochado subleve un cuartel con posibilidades de usurpar el orden constitucional, que un presidente se tiente en disolver el Congreso, intervenir el Poder Judicial o usarlo de moneda de cambio como se hizo con la Corte Suprema de Justicia para convocar a esta Asamblea Constituyente”. No obstante, otros convencionales se pronunciaron expresamente por mantener los términos de “actos de fuerza”, y por dejar sentado que se referían exclusivamente a una interrupción absoluta del sistema constitucional por un golpe de estado. Señalaron que el artículo tenía estrecha relación con los acontecimientos que se sucedieron en nuestro país entre 1930 y 1983, y que a ellos estaba referido. Entre estos mencionamos a Ortiz Pellegrini, De la Rua, Torres Molina, Cullen, Antonio Hernández y, especialmente, el presidente de la comisión de redacción, Corach (7). No obstante, creemos que no necesariamente la interpretación judicial debe quedar atada a la voluntad de los constituyentes, que tal como denunciamos puede quedar superada por el paso del tiempo y de la historia. Por el contrario, coincidimos con Bidart Campos en cuanto a que la constitución lleva en sí una pretensión de futuro y de continuidad, por lo que es menester interpretarla e integrarla de un modo histórico y progresivo. En efecto, interpretar la voluntad del autor como inmutable y detenida en la época originaria de la constitución es atentar contra la voluntad de futuro y perduración propia del máximo cuerpo legal (8). En el mismo sentido, señala Badeni que la Constitución debe ser interpretada de un modo dinámico o progresista, que considera que la ley, como manifestación de la vida humana, está sujeta a una constante e ininterrumpida evolución por obra de la interpretación de sus contenidos para satisfacer las necesidades sociales del presente. La interpretación constitucional no debe limitarse a valorar las condiciones y necesidades existentes en el momento en que fue sancionada la constitución, sino también las condiciones y necesidades existentes en el momento en que ella es aplicada, sin apartarse de los fines genéricos que motivaron su elaboración. Dice el mismo autor que cuando a la luz de la interpretación tradicional la constitución no ofrece una solución eficiente para las nuevas modalidades y demandas sociales, corresponde acudir a la interpretación dinámica de sus cláusulas para (6) BADENI, Gregorio: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, 2° ed., Bs. As., La Ley 2006, pág. 1341. (7) Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1994, sesión 3°, Reunión 12°, del 19 y 20 de julio de 1994, especialmente págs. 1406/7; 1410; 1414; 1419; 1421; 1424; 1434; 1436; 1452/3; 1458; 1466/7; 1475/7; 1481; 1485 y 1489, disponible en http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente. htm#Art.%2036, consultado el 7 de septiembre de 2010. (8) BIDART CAMPOS, Germán: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-A, Bs. As., Ediar, 2000, pág. 381. 171 Revista de la Facultad adecuarlas a los cambios que se operan en la comunidad, procurando adaptar el texto a las nuevas necesidades (9). En esta línea, entendemos que este artículo de la constitución que faculta a los ciudadanos a repeler por la fuerza las agresiones cometidas por la fuerza contra el sistema democrático, fue escrito mirando “hacia atrás”. Es decir, pensando en los acontecimientos que habían ocurrido antes de tal fecha, como expresamente lo reconocieron los convencionales constituyentes que propugnaron esa redacción del artículo. Ahora bien, si el artículo es mirado “hacia delante” debe ser leído en el sentido de que los ciudadanos tienen derecho a defender en el ámbito judicial (que es donde los hombres de derecho aspiramos que se solucionen las controversias) las agresiones de todo tipo que se cometan contra el sistema democrático, contra el estado de derecho, y contra la forma representativa, republicana y federal de gobierno. Por ello, consideramos que la Corte pudo haber revisado su postura respecto de la legitimación procesal de los ciudadanos para actuar en defensa del derecho a la legalidad. IV. El caso judicial y las dificultades procesales Hemos revisado la doctrina de la Corte respecto a que los ciudadanos no se encuentran legitimados para accionar en defensa de la mera legalidad, y hemos confrontado la misma con el nuevo artículo 36 de la Constitución Nacional. En segundo lugar, revisaremos esa doctrina a la luz de la cuestión del “caso judicial”, y haremos ciertas referencias a las dificultades procesales que podría acarrear la admisión de la doctrina que se propugna. No es menor analizar el tema del “caso judicial”, ya que la negativa de la Corte para admitir la legitimación procesal en los casos en que se acciona en base al derecho a la legalidad, desde “Baeza” en adelante, se ha basado principalmente en la supuesta ausencia de caso. Bien se ha afirmado que para que proceda la actuación de la justicia es necesaria la existencia de un juicio o proceso concreto y de una causa contenciosa o justiciable, ya que no compete a los jueces efectuar declaraciones en abstracto, pues es de la esencia misma del Poder Judicial la decisión de colisiones efectivas de derechos. Se entiende que de no existir esa limitación, los jueces podrían revisar, a favor o en contra sin necesidad de un proceso contencioso, los actos de los otros departamentos de gobierno, situación que derivaría en un caos y resultaría inconciliable con el principio de la división de poderes (10). Lo que no es admisible es el requisito del agravio diferenciado. Antes de la última reforma constitucional se preguntaba ya Bidart Campos porqué para gozar de legitimación procesal activa ha de tenerse un interés distinto al de los demás, o si es que acaso el hecho de ser un interés común y compartido entre todos o entre muchos priva a dicho interés de concreción y de subjetividad en cada uno de los que comparten (11). Hoy, ya asentada tal reforma, la Corte ha definido los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, concepto en el que encuadra el derecho a la legalidad. Así, se afirma que son derechos de incidencia de colectiva que tienen por objeto bienes colectivos aquellos que tienen por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Se remarca que no sólo se afecta a una pluralidad de sujetos, sino que el bien es, por su naturaleza, colectivo. No tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas ni hay comunidad en sentido técnico, ya que los bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En este tipo de causas (9) BADENI, Gregorio: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, 2° ed., Bs. As., La Ley, 2006, págs. 116 y ss. (10) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B.: Competencia federal civil- penal, Bs. As., La Ley, 1999, pág. 60. (11) BIDART CAMPOS, Germán J.: “El ciudadano elector: un convidado de piedra”, en El Derecho, Tomo 138, Buenos Aires, pág. 341. 172 Santiago Díaz Cafferata no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación, y tal legitimación puede ser reclamada, entre otros, por el afectado (12). Por otra parte, no nos escapa que la interpretación constitucional que proponemos puede traer dificultades procesales, o de manejo del sistema procesal. En efecto, abrir las puertas a que los ciudadanos puedan accionar en defensa del derecho a la legalidad puede traer aparejado un aumento de la litigiosidad, o bien el problema de la existencia de múltiples pleitos referidos al mismo tema iniciados por diferentes actores y que tramiten ante distintos tribunales, que a su vez puede llevar a sentencias y medidas cautelares contradictorias. De todos modos, no nos asusta tal perspectiva. En primer lugar, ya se encuentra ampliamente difundida la legitimación procesal colectiva en distintas ramas del derecho, y por cierto no son los procesos colectivos los que llevan al colapso de los tribunales. En segundo lugar, la Corte ya ha señalado en numerosas oportunidades que las dificultades procesales no pueden obstaculizar el reconocimiento de los derechos. Así ha creado jurisprudencialmente el proceso de amparo y el per saltum, ha derogado normas procesales, ha regulado los procesos colectivos y ha ordenado al Poder Legislativo reencauzar determinadas normativas. En tal sentido podemos citar los precedentes “Colalillo” (13), “Siri” (14), “Kot” (15), “Dromi” (16), “Itzcovich” (17), “Badaro” (18), o “Halabi” (19). En particular, para el caso de que se presentes múltiples acciones impugnando una misma norma se puede acudir a la acumulación de procesos que prevé el artículo 188 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, o a la remisión de los mismos a un único tribunal como prevé el último párrafo del artículo 4 de la ley 16.986. V. Los antecedentes de la Corte referidos a la legitimación procesal de los legisladores El segundo aspecto que hemos de revisar de este fallo es el referido a la legitimación procesal de los legisladores. Tal como la Corte lo remarca en su fallo, este tema ya ha sido objeto de pronunciamientos anteriores. En el caso “Dromi” (20) la Corte se avocó al conocimiento de un amparo presentado por el diputado Moisés Fontela “por sí y en el carácter de representante del pueblo” en el que solicitaba se ordene al Estado Nacional que la forma societaria que adopte la empresa “Aerolíneas Argentinas” se encuadre en los tipos vigentes de conformidad a lo dispuesto por el artículo 6 de la ley 23696. En el (12) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparoley 16.986”, 24/2/2009, Fallos 332:111, especialmente considerandos 9° y 11°. (13) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Colalillo Domingo c/ Cía. de Seguros España y Río de la Plata”, 18/ 9/ 1957, Fallos 238:550. (14) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Siri, Angel”, 27/ 12/ 1957, Fallos 239:459. (15) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Kot, Samuel S.R.L. s/ recurso de hábeas corpus”, 5/9/1958, Fallos 241:291. (16) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Dromi, José Roberto (Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación) s/ avocación” en autos: ‘Fontela, Moisés Eduardo c/ Estado Nacional s/ amparo’, 13/7/1990, Fallos 313:630. (17) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios”, 29/3/2005, Fallos 328:566. (18) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios”, 8/8/2006, Fallos 329:3089. (19) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparoley 16.986”, 24/2/2009, Fallos 332:111. (20) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Dromi, José Roberto (Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación) s/ avocación en autos: ´Fontela, Moisés Eduardo c/ Estado Nacional´”, 6/ 9/ 1990, Fallos 313:863. 173 Revista de la Facultad fallo se señala, con cita de “Baeza”, “Lorenzo” y “Zaratiegui”, que la condición de ciudadano no es apta para autorizar la intervención de los jueces. Además, se expresa que la calidad de diputado nacional no confiere “representación del pueblo”, pues tal representación sólo se ejerce en el ámbito del Poder Legislativo (cons. 12 y 13 del voto de mayoría, cons. 5° del voto de Nazareno y Moliné O´Connor). En “Polino” (21), y con referencia a la calidad de diputados de los actores, se dijo que no se había acreditado que se haya coartado el ejercicio de sus derechos en el procedimiento de sanción de las leyes (cons. 6° del voto de mayoría). El voto de Moliné O´Connor remarca que como integrantes del Poder Legislativo carecen de la representación del pueblo de la Nación, que se encuentra en cabeza del cuerpo y no, individualmente, en la de uno o más de sus miembros (cons. 3°). Por su parte, Fayt, en disidencia, recuerda que en el precedente “Soria de Guerrero” (22) se expresó que la actuación del Congreso es irrevisable en la medida en que el mismo actúe dentro de los límites constitucionales, por lo que tal irrevisibilidad debería ceder en la medida en que se demostrara la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley, y expresa que la misma conclusión también surge del precedente “Unión del Centro Democrático” (23) (cons. 7° y 10). (24) Por su parte, Boggiano difiere de la apreciación de los hechos formulada por la mayoría, e interpreta que si se da en el caso la privación del derecho constitucional a votar, por lo que se reconoce la legitimación requerida (cons. 4°). En “Gómez Diez” (25) tres diputados iniciaron una acción declarativa de certeza a fin de que se declarara la inconstitucionalidad de la ley 24.699, por la que se prorrogó el plazo para el cumplimiento de las cláusulas del “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, “en su condición de ciudadanos y por la representación que invisten de su provincia”. Respecto de su condición de diputados se repitió: “la carencia de legitimación es igualmente nítida porque esa calidad sólo habilita a los actores para actuar como tales en el ámbito del órgano que integran, y con el alcance otorgado a tal función por la Constitución Nacional”, señalando que los actores habían sido vencidos en la pertinente votación (cons. 14 y 16 del voto de mayoría). En el mismo sentido se pronunció la Corte en los casos “Rodríguez” (26) “Prodelco” (27), “Garré” (28), “Leguizamón” (29) y “Raimbault” (30), en los que se ratificó que la calidad de legislador sólo habilita para desempeñar las funciones en el órgano que integra y con el alcance asignado por la Constitución Nacional, y no confiere representación de la provincia o el distrito electoral por el cual han sido elegidos. (21) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Polino, Héctor y otro c/ Poder Ejecutivo (Exp. Feria 5/94) s/ amparo”, 07/04/1994, Fallos 317:335. (22) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Soria de Guerrero, Juana Ana c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”, 20/9/1963, Fallos 256:556. (23) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Unión del Centro Democrático y otro c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, 2/11/1989, Fallos 312:2110. (24) En el mismo sentido podría agregarse el fallo “Colella”: Corte Suprema de Justicia de la Nación, Colella, Ciriaco c/ Fevre y Basset y/u otro S.A.”, 9/8/1967, Fallos 268:352. (25) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Gómez Diez, Ricardo y otros c/ PEN - Congreso de la Nación s/ proceso de conocimiento”, 31/ 3/ 1999, Fallos 322:528. (26) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Rodríguez, Jorge - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/ plantea cuestión de competencia”, 17/12/1997, Fallos 320:2851 (27) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “PRODELCO c/ PEN s/ amparo”, 7/5/1998, Fallos 321:1252 (28) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Garré, Nilda y otros c/ E.N. (P.E.N.) decreto 21/99 s/ amparo ley 16.986”, 1/ 6/ 2000, Fallos 323:1432. (29) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Leguizamón, María Laura y otros c/ Corporación del Mercado Central de Buenos Aires s/ medida cautelar”, 12/ 7/ 2001, Fallos 324:2048. (30) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Raimbault, Manuel y otros c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa”, 14/ 8/ 2001, Fallos 324:2381. 174 Santiago Díaz Cafferata Un par de casos que resulta interesante traer a colación son los de “Electores de Corrientes” (31) y “Rossi Cibils” (32). En el primero de ellos la Corte reconoce legitimación a 13 de los 26 electores de tal provincia, que impugnaban lo actuado por los otros 13, acusando a estos últimos de no haber actuado de conformidad a las normas locales. En el segundo, un grupo de legisladores provinciales accionó en defensa de una inminente intervención a su provincia. VI. El fallo “Thomas” a la luz de los antecedentes referidos a la legitimación procesal de los legisladores Así analizados en el apartado anterior los principales precedentes de la Corte referidos a la legitimación procesal de los legisladores, surge nítida una línea de distinción respecto de cuándo debe ser concedida. Estos carecen de facultades para representar al pueblo, al Congreso, a su Cámara, o a su Provincia. Pero, tal como lo ha remarcado la Corte en “Unión del Centro Democrático”, “Electores de Corrientes”, “Rossi Cibils” y especialmente “Polino” (donde se discutió si se había configurado el supuesto de hecho de la coerción del derecho de los legisladores), si pueden accionar los representantes de los cuerpos colegiados en defensa de sus propios derechos cuando los mismos no han podido ser ejercidos en los cuerpos que integran, si se han violado las normas constitucionales o los reglamentos internos. Precisamente, Enrique Thomas impugnaba el trámite de la ley por irregular. En ese caso, correspondía revisar si el trámite efectivamente había sido irregular, más no rechazar la acción por falta de legitimación como hizo la Corte, contradiciendo sus propios precedentes. VII. Conclusión Como señaláramos en la introducción, el presente trabajo tuvo por objeto analizar el fallo en el cual la Corte negó a Enrique Thomas legitimación para impugnar la ley 26.522, tanto en su carácter de ciudadano como en su carácter de legislador. Respecto de la negativa a reconocerle legitimación para actuar en carácter de ciudadano, la Corte ha sido coherente con sus fallos anteriores, pero entendemos que esa jurisprudencia puede ser revisada desde que la reforma constitucional de 1994 introdujo el art. 36, que debe ser interpretado desde una perspectiva dinámica. A su vez, señalamos que el derecho a la legalidad debe ser conceptuado como un derecho de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos, tal como lo conceptuara la misma Corte en “Halabi”. Finalmente, y respecto de la negativa a reconocerle legitimación en su carácter de legislador, entendemos que la misma es contradictoria con los propios precedentes de la Corte. Los legisladores carecen de facultades para representar al pueblo, al Congreso, a su Cámara, o a su Provincia. Pero, tal como lo se ha remarcado en los precedentes “Unión del Centro Democrático”, “Electores de Corrientes”, “Rossi Cibils” o “Polino”, si pueden accionar en defensa de sus derechos cuando estos no han podido ser ejercidos en los cuerpos que integran, al violarse normas procedimentales, tal como reclamaba Enrique Thomas en este caso. (31) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Recurso de hecho deducido por el apoderado del Partido Justicialista- Orden Nacional- en la causa Electores y apoderados de los partidos Justicialista, Unión Cívica Radical y Democracia Cristiana s/ nulidad de elección de Gobernador y Vicegobernador”, 26/12/1991, Fallos 314:1925. (32) Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Rossi Cibils, Miguel Angel y otros s/ acción de amparo”, 8/9/1992, Fallos 315:2074. 175 Revista de la Facultad SENTENCIA Buenos Aires, 15 de junio de 2010 Vistos los autos: “Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo”. Considerando: 1º) Que en cuanto al relato de los hechos y antece­dentes de la causa corresponde remitir a los capítulos perti­nentes del dictamen del señor Procurador General de la Nación en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias. 2º) Que la cuestión sometida a la consideración de esta Corte no se relaciona con la valoración constitucional del contenido de la ley 26.522, sino con la validez de una medida cautelar que suspende la totalidad de sus efectos con fundamento en presuntas irregularidades en el trámite parla­mentario. Así delimitada la pretensión, el recurso extraordi­nario es admisible en tanto, por un lado, la fundada decisión del caso remite directamente a la interpretación de diversas disposiciones de la Constitución Nacional (arts. 1, 43, 44, 75 y 116; art. 14, inciso 3 de la ley 48); y, por el otro, porque si bien los pronunciamientos atinentes a medidas cautelares son regularmente extraños a esta instancia revisora por no tratarse de sentencias definitivas, cabe hacer excepción cuando tales medidas pueden enervar el poder de policía del Estado o exceden el interés individual de las partes y afectan de manera directa el de la comunidad (conf. Fallos: 307:1994; 323:3075; 327:1603; 328:900). Tal situación se configura en el caso, ya que la decisión recurrida neutraliza por completo la aplicación por las autoridades competentes de una ley formal del Poder Legislativo. Finalmente, la decisión en recurso presenta gravedad institucional en la medida en que trasciende el mero interés de las partes para comprometer el sistema de control de constitucionalidad y el principio de división de poderes previsto en la Constitución Nacional. 3º) Que la demanda de amparo fue promovida con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial que restablezca los derechos de los que el actor dice ser titular en su doble condición de ciudadano interesado y de Diputado Nacional y que habrían sido lesionados durante el trámite parlamentario del proyecto de ley que luego fue sancionado con el número 26.522. A tal efecto, insiste en que su legitimación activa se apoya en la afectación a sus intereses particulares en participar en la deliberación previa a la sanción de esa norma. Que la cámara admitió la legitimación del actor como afectado con base en el art. 43 de la Ley Suprema ya que Csegún dijoCse encuentran comprometidos derechos de inciden­cia colectiva, relativos o generados por intereses individua­les homogéneos, como es el de todo ciudadano a ser regido por leyes dictadas de conformidad con las normas constitucionales. 4º) Que la invocación de la calidad de ciudadano, sin la demostración de un perjuicio concreto, es insuficiente para sostener la legitimación a los fines de impugnar la constitucionalidad de una norma (doctrina de Fallos: 306: 1125; 307:2384, entre otros). En efecto, cabe poner de mani­fiesto que el de “ciudadano” es un concepto de notable gene­ralidad y su comprobación, en la mayoría de los casos, no basta para demostrar la existencia de un interés “especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” que permita tener por configurado un “caso contencioso” (Fallos: 322:528; 324:2048). Esta Corte ha dicho que constituye un presupuesto necesario que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal (Fallos: 323:4098), pues la justicia nacional no procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (art. 2° de la ley 27). En el tradicional precedente de Fallos: 156:318, esta Corte ha definido a esas causas como los asuntos en que se pretende de modo efectivo la determinación del derecho debatido entre partes adversas (considerando 5°) que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 326:3007). En este sentido, el Tribunal rechazó de plano una acción de inconstitucionalidad recordando que “el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la si­tuación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes” (arg. Fallos: 321:1352). De otro modo, admitir la legitimación en un grado que la identifique con el “generalizado interés de todos los ciudadanos 176 Santiago Díaz Cafferata en ejercicio de los poderes de gobiernoY”, “Yde­formaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas caute­lares” (“Schlesinger v. Reservist Committee to Stop the War”, 418 U.S. 208, espec. págs. 222, 226/227, 1974; Fallos: 321: 1252). Por otro lado, sólo una lectura deformada de lo expresado por esta Corte en la decisión mayoritaria tomada en la causa “Halabi” (Fallos: 332:111), puede tomarse como argu­mento para fundar la legitimación del demandante, pues basta con remitir a lo sostenido en el considerando 91de dicho pronunciamiento para concluir que, con referencia a las tres categorías de derechos que se reconocen, la exigencia de caso en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional se mantiene incólume, “...ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición”. La sentencia dictada por esta Corte en el mencionado caso “Halabi” como no podía ser de otro modo no ha mutado la esen­cia del control de constitucionalidad que la Ley Suprema en­comienda al Poder Judicial de la Nación en los términos seña­lados precedentemente, para convertirlo en un recurso abs­tracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico que es ostensiblemente extraño al diseño institucio­nal de la República. 5º) Que la legitimación de Enrique Thomas fundada en su carácter de miembro integrante de la Cámara de Diputados de la Nación dista mucho, también, de ser un tema novedoso en la doctrina de los precedentes de esta Corte. La regla emana de un conjunto de pronunciamientos (Fallos: 313:863, “Dromi”; 317:335 “Polino”; 322:528 “Gómez Diez”; 323:1432 “Garré” y 324:2381 “Raimbault”) en los que se distinguieron supuestos de ausencia de legitimación de aquellos otros en los que tal legitimación podría ser reconocida. Así, se señaló que “Y no confiere legitimación al señor Fontela su invocada ‘representación del pueblo’ con base en la calidad de diputado nacional que inviste. Esto es así, pues el ejercicio de la mencionada representación encuentra su quicio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo para cuya integración en una de sus cámaras fue electo y en el terreno de las atribuciones dadas a ese poder y sus componentes por la Constitución Nacional y los reglamentos del Congreso. Tampoco la mencionada calidad parlamentaria lo legitima para actuar en resguardo de la división de poderes ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes dictadas por el Congreso, toda vez que, con prescindencia de que este último cuerpo posea o no aquel atributo procesal, es indudable que el demandante no lo presenta en juicio” (causa “Dromi”, ya citada). Por su parte, también se tomó en consideración para negar legitimación a un grupo de legisladores la falta de comprobación de la afirmación efectuada por ellos de haber sufrido un daño claro, directo, inmediato de sus prerrogativas legislativas, ni que se hubiera ocasionado un perjuicio hacia sí mismos como individuos (causa “Gómez Diez” ya citada). De lo expuesto surge que un legislador no tendría legitimación activa cuando lo que trae a consideración de un tribunal de justicia es la reedición de un debate que ha perdido en el seno del Poder Legislativo por el juego de las mayorías y minorías respectivas. Por el contrario, dicha legitimación podría eventualmente resultar admisible cuando se trata de la afectación de un interés concreto y directo a su respecto. 6º) Que sobre la base de la doctrina del precedente “Gómez Diez”, no se observa en el sub lite la afectación a un interés personal del actor. Ello es así pues, descartada la presencia de toda cuestión contenciosa que exija definir los alcances de los derechos, inmunidades y prerrogativas que le asisten a Thomas en su condición de legislador, del análisis del caso no surge la necesaria convicción que demuestre el modo en que el demandante fue inequívocamente privado de ejercer las atribuciones que le asisten como legislador, tanto durante el tratamiento llevado a cabo en las comisiones que tomaron intervención, como en oportunidad de la consideración de los diversos dictámenes que realizó la Cámara de Diputados, de la votación en general del proyecto del dictamen de mayoría y su ulterior tratamiento y votación en particular. 177 Revista de la Facultad 7º) Que, por otra parte, no es válida la posibilidad de suspender o incluso derogar una norma legal con efectos erga omnes, lo que sin duda no se ajusta al art. 116 de la Constitución Nacional. Y ello, se torna más llamativo en el caso si se considera que el actor no representa a la cámara legislativa que integra ni al pueblo de la Nación (lo que compete a la primera), por lo cual se arribaría, como se dijo, al irrazonable resultado de extender una medida judicial a sujetos que no sólo no la han solicitado sino que, incluso,podrían no compartirla. En este sentido, el Tribunal ha destacado con señera precisión que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los demás poderes,reconociéndose el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido del poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público (Fallos: 155:248; 241:291, votos de los jueces Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte; 272:231;308:2268, entre otros). 8º) Que por lo demás, cabe señalar que el a quo debió haber considerado que una cautelar que suspende la vigencia de toda la ley 26.522 con efectos erga omnes tiene una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes y el modelo de control de constituciona­lidad. En efecto, el derecho constitucional comparado conoce dos modelos puros u originarios de control de constitucionalidad: el difuso o estadounidense y el centralizado o austríaco. Conforme al primer modelo, cualquier juez puede en un proceso declarar la inconstitucionalidad de una norma y, en consecuencia, sentenciar sin aplicarla. Conforme al segundo modelo, un único tribunal puede juzgar la inconstitucionalidad de la norma, pero en caso que lo haga ésta no sólo no se aplica al caso sino que pierde vigencia erga omnes. El derecho comparado conoce también modelos impuros o combinados, que sin perjuicio de la facultad de todos los jueces de declarar la inconstitucionalidad de la norma y no aplicarla en la sentencia, admiten también la existencia de un único tribunal con competencia para conocer de ella y hacerle perder vigencia erga omnes. No existe ningún modelo impuro en el mundo que combine los modelos puros en forma que la competencia para hacer caer erga omnes la vigencia de la norma se disperse en todos los jueces, simplemente porque la dispersión de una potestad contralegislativa de semejante magnitud es inimaginable, dado que abriría el camino hacia la anarquía poniendo en peligro la vigencia de todas las leyes. El modelo argentino es claramente el difuso o norteamericano en forma pura. En una acción como la precedente, ningún juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo desde la sanción de la Constitución de 1853/1860. Si no la tiene en la sentencia que decide el fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla cautelarmente. La suspensión cautelar de la vigencia de una norma dispuesta por un tribunal presupone que éste se atribuye la competencia para sentenciar en definitiva con idéntico poder. Dado que ese poder no lo confiere la Constitución Nacional a ningún juez ni tribunal de la Nación, alterando gravemente el modelo de control constitucional de las leyes por ella consagrado, es claro que el caso reviste gravedad institucional suficiente como para que esta Corte abra la instancia a efectos de asegurar la vigencia del sistema consagrado en las normas de máxima jerarquía, corrigiendo una deformación que introduciría el caos en la vigencia de las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación lesionando para siempre el ejercicio de los poderes constitucionales. 9º) Que, asimismo, la medida cautelar, tal como fue decretada, no respeta el criterio de razonabilidad. Los jueces deben valorar de forma equilibrada los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, y resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada 178 Santiago Díaz Cafferata que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas y principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento jurídico. En tales condiciones, si bien la proporcionalidad, en el sentido de “prohibición de exceso”,resulta principalmente significativa frente a medidas de injerencia del Estado, tanto de la administración como del legislador, y en este punto, especialmente, en materia de derechos fundamentales, sin embargo, como principio general del Estado de Derecho, y como efecto esencial del principio de razonabilidad, resulta un requisito de toda la actividad del Estado. A la luz de los principios señalados, la medida precautoria dispuesta por el a quo —admitiendo una legitima­ción del peticionante manifiestamente insuficiente— no aparece como un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia. Ello es así, no sólo por la falta de adecuación entre la violación consti­tucional alegada y la amplitud de la medida dispuesta, sino también porque, en la tarea de ponderación, el a quo debió haber considerado que una cautelar que suspende la vigencia de toda la ley 26.522 con efecto erga omnes, tienen una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes por lo que su procedencia, según se expresó anteriormente, debe ser evaluada con criterios especialmente estrictos que la cámara no aplicó. Por ello, y concordantemente con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto) - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto). ES COPIA VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: 1°) Que en cuanto al relato de los hechos y antecedentes de la causa, corresponde remitir a los capítulos pertinentes del dictamen del señor Procurador General de la Nación, en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias. 2º Que el recurso extraordinario es admisible en tanto, por un lado, la fundada decisión del caso remite di­rectamente a la interpretación de diversas disposiciones de la Constitución Nacional (arts. 1, 43, 44, 75 y 116; art. 14, inc. 31, ley 48); y por el otro, porque si bien los pronun­ciamientos atinentes a medidas cautelares son regularmente extraños a esta instancia revisora por no tratarse de senten­cias definitivas, este recaudo queda satisfecho cuando, frente a las circunstancias de excepción que singularizan este caso según lo relacionado precedentemente, la decisión precautoria compromete una política gubernamental con un alcance de tal magnitud que el perjuicio causado a toda la sociedad es irreversible, por ser de imposible reparación ulterior (Fallos: 307:1994; 308:144 y 856; 312:1010; 314:1202). 3º Que la cámara mendocina comenzó por examinar si concurrían los presupuestos necesarios para que exista una causa o juicio en los términos requeridos por el art. 116 de la Constitución Nacional, para lo cual afirmó que era necesa­rio definir si el diputado Thomas se encontraba legitimado para promover el amparo como representante de los ciudadanos que lo eligieron, es decir en función de la representación popular que ejerce como legislador nacional. Tras sostener que el nuevo texto del art. 43 de la Ley Suprema no innova en materia de legitimación al contemplar la presencia del afectado, como agraviado concreto por la interferencia en un derecho propio al cual el ordenamiento concede tutela jurisdiccional, la alzada trajo a colación 179 Revista de la Facultad que el art. 14 de la Carta Magna, concordemente con el art. XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, prevé que todo hombre se encuentra facultado para realizar una solicitud al Estado y obtener una respuesta de éste, nutriendo así la raíz misma de la acción regulada en aquella disposición superior. El tribunal a quo dio por “Y sentado entonces que existe de parte del actor un derecho fundamental vulneradoy tales calidades lo legitiman para ac­cionar judicialmente en reclamo del cumplimiento de una norma constitucional, por violación en el trámite de la sanción ‘irregular’ que denuncia respecto de varios artículos del Reglamento de la HCDN, lo cual ha conculcado y menoscabado sus derechos como Diputado Nacional]”. La cámara agregó que no era necesaria una norma especial que habilitara a un legislador para peticionar ante l Poder Judicial, ya que su función es representar y defender quienes lo eligieron, que no podrán actuar directamente rente a la situación de irregularidad que se ha presentado en el ámbito legislativo. Concluyó coincidiendo con lo afirmado n el fallo de primera instancia, en el sentido de que se encuentran comprometidos derechos de incidencia colectiva, elativos o generados por intereses individuales homogéneos, omo es el de todo ciudadano a ser regido por leyes dictadas e conformidad con las normas constitucionales, y que distintos pronunciamientos de nuestros tribunales han otorgado legitimación, como “Ekmekdjian” (Fallos: 315:1492), “Colella”(Fallos: 268:352) y, recientemente, “Halabi” (Fallos: 332:111), que ha zanjado la cuestión en favor de quienes, como el actor, invocan en su demanda la protección de los derechos de incidencia colectiva. 4º) Que debe desestimarse el planteo del Estado en cuanto postula que, por su naturaleza, el procedimiento que regula la sanción y promulgación de las leyes no da lugar a una causa cuya decisión corresponda a la rama judicial del Gobierno Federal. En efecto, sobre dicha materia hay una tradición jurisprudencial hondamente arraigada que se origina en el precedente “Soria de Guerrero, Juana Ana c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.” (Fallos: 256:556), con arreglo a la cual no está exenta del control de los magistrados de la República la lesión de derechos individuales proveniente de una violación de las normas constitucionales y reglamentarias que regulan el proceso de formación y sanción de las leyes, fehacientemente demostrativa de la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley (Fallos: 268:352; 318:445; 319:1479; 321:3487; 323:2256; 330:2222). El riguroso acatamiento de dicha doctrina constitucional ha llegado a un punto en el ejercicio de la jurisdicción por parte del Tribunal, que en sus decisiones más recientes ni siquiera ha considerado necesario fundar ni justificar acerca de estar conociendo de una cuestión justiciable, pasando derechamente a examinar el fondo del planteo sobre la validez de la norma impugnada (Fallos: 331:1123). En las condiciones expresadas y dado que los recurrentes no aducen razones que pongan en tela de juicio la aplicabilidad de aquellos precedentes o importen nuevos argumentos que puedan llevar a modificar lo decidido, la cuestión federal invocada es insustancial y no justifica su examen por esta Corte (Fallos: 316:2747, y sus citas; 330:4101; causa E. 184.XXXIX “Euro Celtique S.A. c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ denegatoria de patente”, sentencia del 14 de septiembre de 2004). 5°) Que lo expresado lleva a examinar los agravios enderezados a cuestionar la legitimación del ciudadano y Di­putado Nacional Enrique Luis Thomas para promover el presente amparo, pues si ellos prosperaran resultaría inoficiosa la consideración de los restantes planteos formulados por los recurrentes. Ello así, toda vez que dilucidar la cuestión relativa a la legitimación procesal del actor constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal (Fallos: 323:4098), pues la justicia nacional no procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (art. 2° de la ley 27). En el tradicional precedente "Procurador Fiscal del Juzgado Federal de Salta" (Fallos: 156:318), esta Corte ha definido a esas causas como los asuntos en que se pretende, de modo efectivo la determi­nación del derecho debatido entre partes adversas, que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 326:3007). 180 Santiago Díaz Cafferata Cabe advertir que de la ampliación de los sujetos legitimados por la reforma constitucional de 1994, no se sigue una automática aptitud para demandar, sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción, en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de "causas" (arts. 108,116 y 117 de la Constitución Nacional). 6°) Que la condición de ciudadano para promover eficazmente el control de constitucionalidad que la Ley Su­prema pone en manos del Poder Judicial de la Nación ha sido rechazada por una continua serie de pronunciamientos del Tribunal que se remonta, cuanto menos, a la sentencia dictada el 28 de agosto de 1984 en el caso “Aníbal Roque Baeza” (Fallos: 306:1125), doctrina reiterada inmediatamente en “Constantino Lorenzo” (Fallos: 307:2384), se mantiene inalterada hasta el presente. En efecto, en la causa “Zatloukal, Jorge c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía y Producción)” (Fallos: 331: 1364), el Tribunal rechazó de plano una acción de inconstitu­cionalidad recordando que el demandante no podía “Y[expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legi­timación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (arg. Fallos: 321:1352)] Y[De otro modo, admitir la legitimación en un grado que la identifique con el ‘generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobiernoY’, ‘deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y la Legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares’ (‘Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War’, 418 U.S. 208, espec. págs. 222, 226/227, 1974, Fallos: 321: 1252)]Y. [Que, en relación a ello, cabe poner de manifiesto que el ‘ciudadano’ es un concepto de notable generalidad, y su comprobación, en la mayoría de los casos, no basta para demostrar la existencia un interés ‘especial’, o ‘directo’, ‘inmediato’, ‘concreto’ o ‘sustancial’ que permita tener por configurado un ‘caso contencioso’]”. La existencia de un interés particular del demandante en el derecho que alega, exigido por la invariable interpretación que la jurisprudencia de este Tribunal ha recibido de la doctrina constitucional de los Estados Unidos, no aparece como un requisito tendiente a eludir cuestiones de repercusión pública sino a fin de preservar rigurosamente el principio de la división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no le ha sido encomendada por el art. 116 de la Constitución Nacional. Este Departamento del Gobierno Federal, como se ha enfatizado en el precedente “Brandi, Eduardo Alberto c/ Mendoza, Provincia de” (Fallos: 328:3573) debe ser preservado de la sobrejudicialización de los procesos de gobierno. 7º) Que la legitimación de Enrique Thomas fundada en su carácter de miembro integrante de la Cámara de Diputados de la Nación dista mucho, también, de ser un tema novedoso en la doctrina de los precedentes de esta Corte. El trazado de la línea que separa lo permitido de lo proscripto a los legisladores cuando, en esa condición, demandan ante el Poder Judicial es claro y no deja margen para la duda, ni mucho menos para el error. La regla fue establecida contada nitidez en el precedente “José Roberto Dormí” (Fallos: 313:863), y se arraiga como doctrina constitucional de esta Corte con su reiteración en los casos “Polino, Héctor” (Fallos: 317:335); “Gómez Diez, Ricardo y otros” (Fallos: 322:528); “Garré, Nilda y otros” (Fallos: 323:1432) y “Raimbault, Manuel y otros” (Fallos: 324:2381), señalando que “Y[no confiere legitimación al señor Fontela su invocada ‘representación del pueblo’ con base en la calidad de diputado nacional que inviste. Esto es así, pues el ejercicio de la mencionada representación en­ cuentra su quicio constitucional en el ámbito del Poder Le­gislativo, para cuya integración en una de sus cámaras fue electo, y en el terreno de las atribuciones dadas a ese Poder y a sus componentes por la Constitución Nacional y los reglamentos del Congreso. Tampoco la mencionada calidad parlamentaria lo legitima para actuar en ‘resguardo de la división de poderes’ ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes sancionadas por el Congreso, toda vez que, 181 Revista de la Facultad con prescindencia de que este último cuerpo posea o no aquel atributo procesal, es indudable que el demandante no lo representa en juicio]”. 8º) Que si bien es cierto que en la sentencia dictada en el caso “Gómez Diez” citado precedentemente el desco­nocimiento de la legitimación de los legisladores demandantes se fundó, también, en que no se tuvo por comprobada la afir­mación efectuada por ellos de haber sufrido un daño claro, directo e inmediato a sus prerrogativas legislativas, ni que se hubiera ocasionado un perjuicio hacia sí mismos como indi­viduos, no observa el Tribunal en el estrecho ámbito de cono­cimiento que promueve toda medida cautelar que en el sub lite se observen razones para concluir de un modo diverso. Ello es así, pues descartada la presencia de toda cuestión contenciosa que exija definir los alcances de los derechos, inmunidades y prerrogativas que le asisten a Thomas en su condición de legislador, de la prueba producida hasta el momento no se alcanza la necesaria convicción que demuestre el modo en que el demandante fue inequívocamente privado de ejercer las atribuciones que le asisten como legislador, tanto durante el tratamiento llevado a cabo en las comisiones que tomaron intervención, como en oportunidad de la consideración de los diversos dictámenes que realizó la Cámara de Diputados, de la votación en general del proyecto del dictamen de mayoría y de su ulterior tratamiento y votación en particular. 9º) Que, por último, cabe descartar todo reconoci­miento de legitimación proveniente de la examinada condición de diputado con sustento en el art. 43 de la Constitución Nacional. Si bien es cierto que esa disposición contempla casos de legitimación anómala o extraordinaria que se caracterizan por la circunstancia de que resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial en el que aquel se controvierte produciéndose una disociación entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial (Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal, Traducción de la 2° Edición Italiana, Volumen I, pág. 261 y sgtes.; Francesco Carnelutti, Institu­ciones del Proceso Civil, Traducción de la 5° Edición Italiana, Tomo I, págs. 174 y sgtes.; Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, segunda edi­ción, Tomo I, 1956 págs. 388 y sgtes.), "fuera de los casos expresamente previstos, nadie puede hacer valer en el proceso en nombre propio, un derecho ajeno" (conf. Francesco Carne­lutti, ob. cit. en el considerando precedente, pág. 175). Y en este trance, esta Corte ha concluido que el citado art. 43 reconoce como legitimados sólo al defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a los fines indicados por la norma (causa S.942.XLV "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ amparo", sentencia del 2 de febrero de 2010). Por otro lado, sólo una lectura deformada de lo expresado por esta Corte en la decisión mayoritaria tomada en la causa “Ernesto Halabi”, (Fallos: 332:111), puede tomarse como argumento para fundar la legitimación del demandante, pues basta con remitir a lo sostenido en el considerando 91de dicho pronunciamiento para concluir que, con referencia a las tres categorías de derechos que se reconocen, la exigencia de caso en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional se mantiene incólume “...[ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición]”. La sentencia dictada por esta Corte en el mencionado caso “Halabi”, como no podría ser de otro modo, no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Ley Suprema encomienda al Poder Judicial de la Nación en los términos señalados en los considerandos precedentes, para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico que es ostensiblemente extraño al diseño institucional de la República. 10) Que, sólo a mayor abundamiento, cabe destacar que la actividad judicial no importa la aplicación de reglas aisladas en forma mecánica, sino que requiere también el cum­plimiento de los valores plasmados por diversos principios del sistema jurídico que, muchas veces, se encuentran en tensión. 182 Santiago Díaz Cafferata Esto implica que el dictado de una sentencia supone una tarea de ponderación por parte de los jueces y el resultado de esta actividad debe —como todo acto estatal—ser razonable y proporcionado. Al respecto, esta Corte tiene dicho que la tarea judicial “exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia” y que “no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma” (Fallos: 234:482;302:1284, entre otros). En otras palabras, las decisiones judiciales deben valorar en forma equilibrada los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, y resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas y principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento jurídico. En tales condiciones, si bien el principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica principalmente frente a medidas de injerencia del Estado, tanto de la Administración como del legislador, y en este punto, especialmente, en materia de derechos fundamentales (ver Fallos: 329:3680, voto del suscripto), como aspecto esencial del principio de razonabilidad, la proporcionalidad resulta un requisito de toda la actividad del Estado (1), incluida la judicial. En igual sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha utilizado frecuentemente la proporcionalidad como estándar para evaluar la legitimidad de las sentencias judiciales denominadas “injunctions”, lo ha fundado en la cláusula constitucional del debido proceso (2), y ha considerado, sobre esa base, que la medida judicial ordenada, debía ser proporcionada a la naturaleza y magnitud de la violación constitucional de derechos que se invocaba (3). 11) Que, en consecuencia, y a la luz de los princi­pios señalados, la medida precautoria dispuesta por el a quo no aparece como un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia. Ello es así, no sólo por la falta de adecuación entre la violación constitucional alegada y la amplitud de la medida dispuesta, sino también porque, en la tarea de ponderación, el a quo debió haber considerado que una cautelar que suspende la vigencia de toda la ley 26.522 con efectos erga omnes, tiene una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes, por lo que su procedencia debe ser evaluada con criterios especialmente estrictos, que —ob­viamente— el a quo no ha aplicado. Por ello, y concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. ES COPIA (1) Ver Rodríguez de Santiago, José María, “La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo”, Marcial Pons, Madrid (2000), páginas 105/116; Vidal Fueyo, Camino, “El principio de proporcionalidad como parámetro de constitucionalidad de la actividad del juez”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo II, Konrad Adenauer Stiftung, 2005, páginas 427/447; Degenhart, Christoph, Staatsrecht I, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1991, 7a. ed., pp. 141 y ss., esp. p. 145 (n.m. 336); y Gunn, Jeremy T, “Deconstructing Proportionality in Limitations Analysis”, 19 Emory Int’L. Rev. 465 (2005), páginas 466/467. (2)Ver “State Farm v. Campbell”, 538 U.S. 408 (2003) y sus citas. (3)Ver “Missouri v. Jenkins”, 515 U.S. 70 (1995). esp. páginas 87/90, y voto del Juez Thomas J., esp. páginas 123/137. Ver también “Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of Education”, 402 U.S. 1 (1971), esp. páginas 16, 22, 23 y 31; “Milliken v. Bradley”, 418 U.S. 717 (1974) and “Freeman v. Pitts”, 503 U.S. 467 (1992). 183 Revista de la Facultad VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1º) Que en cuanto al relato de los hechos y agravios del recurrente, corresponde remitir a los capítulos I y II del dictamen del señor Procurador General de la Nación, en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias. 2º) La sentencia apelada, pese a tratarse de la concesión de una medida cautelar, es asimilable a definitiva a efectos de habilitar la instancia del art. 14 de la ley 48. En efecto, al estar en tela de juicio la legitimación del actor, esta Corte no tiene otra oportunidad de revisar el modo en que ha sido aplicado al caso el art. 43 de la Constitución Nacional. Por otra parte, en autos se discute la inteligencia de normas federales y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a la pretensión que el apelante sustenta en ella (art. 14, inc. 3, de la ley 48), de manera tal que el recurso extraordinario interpuesto deviene formalmente admisible. 3º) Como puede apreciarse, la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal y lo que constituye motivo de decisión se circunscribe a pronunciarse acerca de la legiti­mación del actor para promover la acción de amparo, a fin de que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la ley 26.522 sobre regulación de los “Servicios de Comunicación Audiovisual” y de todas las normas reglamentarias que se dic­taron, a la luz de lo dispuesto por el art. 43 de la Consti­tución Nacional. 4º) En primer lugar, para definir la situación del Diputado Nacional Enrique Luis Thomas, en torno al alcance de su legitimación, ya tuve oportunidad de señalar en Fallos: 329:4593 (mi disidencia, especialmente en el considerando 41), que la determinación de si la parte actora se encuentra o no legitimada para actuar en el juicio por ella promovido no puede llevarse a cabo de manera aislada, separada del interés que en el caso concreto se pretende proteger con la interposición de la demanda. Ningún sujeto está genéricamente legitimado para intervenir en cualquier causa, sea cual fuere su objeto, sino que tendrá o no legitimación según sea su relación con la pretensión que introdujo, es decir, con el interés que denuncia como afectado y para el cual requiere protección judicial. Debe recordarse además, que dilucidar la cuestión relativa a la legitimación procesal del actor constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el tribunal (Fallos: 323:4098, entre muchos otros). En tal sentido, la reforma constitucional de 1994 no suprimió el requisito de caso o causa como presupuesto insoslayable de la jurisdicción de los tribunales federales, establecido en el art. 116 de la Constitución Nacional. Tampoco debe olvidarse que este Tribunal desde sus comienzos ha señalado que las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requieren que el requisito de “causa”, antes señalado, sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes (Fallos: 328:3586, entre otros). 5º) La demanda de amparo fue promovida con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial que restablezca los derechos de los que el actor es titular en su condición de legislador y que habrían sido lesionados durante el trámite parlamentario del proyecto de ley que luego fue sancionado bajo el n126.522. Para ello invoca su doble condición de ciudadano interesado y de Diputado Nacional. A tal efecto, insiste en que su legitimación activa se apoya en la lesión a sus intereses particulares en participar de la deliberación de la menciona ley 26.522. Sobre lo primero, es decir la condición de ciudadano para promover eficazmente el control de constitucionalidad que la Ley Suprema pone en manos del Poder Judicial de la Nación, ha sido rechazada en reiteradas oportunidades por este Tribunal (doctrina de Fallos: 306:1125; 307:2384, 184 Santiago Díaz Cafferata entre otros). En efecto, cabe poner de manifiesto que el de “ciudadano” es un concepto de notable generalidad, y su comprobación, en la mayoría de los casos, no basta para demostrar la existencia de un interés “especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” que permita tener por configurado un “caso contencioso” (Fallos: 322:528; 324:2048). Por otra parte, el intento por fundar la legitima­ción en los perjuicios personales alegados, tampoco habrá de prosperar puesto que el remedio solicitado —la nulidad e in­constitucionalidad de la ley—, no tiene una incidencia parti­cularizada, es decir, ceñida a la reparación del agravio así definido, sino que sus efectos alcanzarían también a todos los integrantes del Congreso, incluso aquellos que podrían tener un interés contrario al del Diputado Thomas. Por lo tanto, si bien es cierto que al promover el amparo el actor alegó un perjuicio personal y particularizado, el remedio que ha solicitado no guarda proporción con ese daño alegado sino que tendría incidencia sobre los derechos de toda una categoría de sujetos que no se encuentran representados en esta causa, particularmente la mayoría de legisladores que no han participado de este proceso judicial y que, muy plausiblemente, tengan un interés personal simétrico al de Thomas, pero contrario a la anulación de la ley. 6º) En síntesis, entiendo que debe rechazarse la legitimación activa del Diputado Nacional Thomas en tanto en su demanda pretende obtener la derogación de una ley, medida que, en principio, no se encuentra comprendida entre los re­medios que los tribunales nacionales pueden otorgar como re­paración por la violación de derechos individuales (doctrina de Fallos: 2:253; 24:248; 94:444; 95:51 y 290; entre muchos otros). Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase. CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA Recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, representado por el Dr. José Miguel Abdala, con el patrocinio del Dr. Joaquín Pedro da Rocha. Traslado contestado por Enrique Luis Thomas, representado por el Dr. Luis Alberto Leiva, con el patrocinio del Dr. Rubén Fragapane. Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Sala A. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Federal n° 2 de Mendoza. Para acceder al Dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a: http://www.mpf. gov.ar/dictamenes/2010/righi/junio/t_117_l_xlvi.pdf 185 Cronicas e informaciones(*) Homenaje al Profesor Pablo Daniel Carreras Distintas aulas de la Facultad fueron distinguidas para rendir homenaje a nuestros destacados Profesores fallecidos, desde el 19 de marzo de 2010, el aula 28 recibió el nombre del Profesor Emérito Doctor Pablo Daniel Carrera. Egresó con el título de Escribano Público Nacional en 1946, posteriormente en 1956, obtuvo el título de Abogado, alcanzando el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales en el año 1986. Desempeñó una destacada actividad docente en la Facultad: como Profesor Titular por concurso de la cátedra de Derecho Penal y Criminología entre los años 1988 y 1992, llegando al más alto grado de reconocimiento en su carrera docente al ser designado Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Córdoba en 1989. Junto al ejercicio de la docencia universitaria unió una brillante carrera como magistrado, fue Juez de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba y a partir de 1993, es designado Vocal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. Desarrolló una profusa actividad publicista e integró, como miembro de número, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Es indudable que su dedicación a la docencia permitió formar generaciones de jóvenes que lo recuerdan con profundo cariño. Homenaje al Profesor Alfredo Luis Acuña El 20 de agosto del corriente año, se rindió homenaje a la memoria del señor Profesor Dr. Alfredo Luis Acuña de destacada trayectoria en la Facultad. El Profesor Alfredo Luis Acuña se graduó en 1932 con el título de Abogado en esta Casa de Estudios, alcanzando en 1936 el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, con una tesis intitulada: “Ensayo de unificación de la teoría de la culpa en el Derecho Marítimo”. Desarrolló una ejemplar actividad académica como Profesor Titular de la Cátedra de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica de esta Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, desde 1938 hasta 1946 y desde 1958 hasta 1974. Corresponde resaltar su labor como autoridad de esta Casa de Estudios, primero como miembro del Honorable Consejo Directivo de esta Facultad durante los períodos 1941-1944 y 1945-1946, luego como Director del Instituto de Derecho Aeronáutico y del Instituto de Derecho Comercial y de la Navegación y finalmente como Decano de esta Unidad Académica en 1957, desempeñándose hasta el 9 de octubre de 1962. Fue miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y ha sido autor de prolífica obra de su especialidad, entre la que se destaca: “Ensayo de unificación de la teoría de la culpa en el Derecho Marítimo” - 1936, “Examen crítico sobre la Institución del Abandono” - 1937, “Hidrografía de Europa” - 1942, “Responsabilidad del propietario-armador en el transporte marítimo”- 1946, entre otras. (*) La redacción y recopilación de datos de la presente sección ha estado a cargo de la Secretaria de la Revista Prof. Ab. Carla Saad de Bianciotti. 187 Revista de la Facultad “HuEsped de Honor” en la Facultad de Derecho Con motivo de la visita de distintas personalidades destacadas nacionales y extranjeras a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, el Decano Dr. Pedro Yanzi Ferreira, distinguió como “Huésped de Honor”, entre otros: *Señora Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Profesora Doctora Elena Inés Highton, en ocasión de su participación en el Curso “Justicia Constitucional y Proceso de Integración Regional”, que se dictara en el marco de la Décima Edición de la Escuela Complutense Latinoamericana en la Universidad Nacional de Córdoba. *Señora Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Doctora Aida Kemelmajer de Carlucci, en ocasión del dictado de su conferencia en el marco de la Carrera de Especialización en Derecho de los Negocios de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. *Señor Decano Honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad San Sebastián de la República de Chile, Profesor Doctor José Luis Cea Egaña. Declaraciones de InterEs y AdhesiOn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales En cumplimiento de los objetivos de extensión que le son propios a la Facultad, es menester apoyar y participar de eventos que son de gran importancia en razón de la relevancia de las temáticas planteadas, a fin de contribuir a la formación del cuerpo docente y al conocimiento, discusión y análisis de las distintas problemáticas. Es por ello que, durante el año académico, fueron Declarados de Interés General y formulada la Adhesión de la Facultad a distintas Jornadas, Congresos, Conferencias, entre las que se destacan: *“13er Diálogo Empresarial Mundial”, celebrado entre los días 13 y 19 de marzo de 2010 en la ciudad de Colonia, Alemania. *“XXXIV Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial”, celebradas del 3 al 7 de mayo de 2010 en la ciudad de Sassari, Cerdeña, Italia. *“VI Escuela de Verano de la Habana sobre temas penales contemporáneos”, celebrada del 5 al 9 de julio del 2010 en la ciudad de La Habana, Cuba. *“Segundo Encuentro Nacional de Construcción Política- Argentina Soberana y Popular –Hacia la construcción de una agenda política generacional”, celebrado durante los días 13 al 16 de agosto de 2010 en la ciudad de Embalse, Córdoba. *“Telework 2010, Argentina, 15th International ITA Workshop- Teletrabajo para el desarrollo sustentable”, celebrado entre el 25 al 27 de agosto de 2010 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. *“Congreso Internacional: 200 años de Iberoamérica (1810-2010)”, celebrado entre el 15 y 18 de septiembre de 2010 en la ciudad de Santiago de Compostela, España. 188 Crónicas e Informaciones ComisiOn de Auto EvaluaciOn Institucional de la Carrera de AbogacIa Habiéndose cumplido diez años de la implementación del nuevo Plan de Estudios y luego que a lo largo del proceso fueran realizadas diferentes evaluaciones de sus resultados y rendimientos cuyas conclusiones parciales deben ser articuladas para su comunicación a la comunidad Académica, por Resolución N° 1396 de fecha 10 de septiembre de 2010, el Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Dr. Ramón Pedro Yanzi Ferreira creó la Comisión de Auto Evaluación Institucional de la Carrera de Abogacía. La Comisión integrada por los Dres. Manuel Cornet (Director), Eduardo Arroyo, Marcela Aspell, Martha Díaz de Landa, Elena García Cima de Esteve, Carlos Lazcano, Carlos Lista, Consuelo Parmigiani de Barbará y Horacio Roitman (Miembros), con la coordinación de las Sras Secretaria y Prosecretaria Académica de la Facultad Mgt. María Eugenia Gómez del Río y Mgt. Graciela Ríos, tendrá como misión: a) Evaluar los resultados del Plan de Estudios Res. HCD N°207/99 elaborando diagnósticos sobre su funcionamiento; b) Comunicar a la comunidad académica de la Facultad los resultados; c) Asesorar al Sr. Decano y al Honorable Consejo Directivo en todos aquellos asuntos referidos a políticas académicas sobre el Plan de Estudios, del Sistema de Correlatividades y del Régimen de la Enseñanza de la Carrera, como así también en aspectos referidos a procesos de Acreditación; d) Elaborar propuestas integrales que permitan la elección de propuestas de acción académica pertinentes, coherentes y factibles para la Universidad Pública. La Comisión contará con los señores Profesores Titulares, Eméritos y Consultos, como también con los Sres. Directores de los Departamentos de Coordinación Docente como Consultores académicos. En el convencimiento que el abordaje de la cuestión debe realizarse desde una perspectiva universitaria, integrando recursos académicos de tipo humano para llevar a cabo las acciones necesarias en la materia, se invita a la comunidad universitaria a acercar inquietudes y propuestas. Caducidad para emitir titulaciones del Plan de Estudios Res. HCD 104/56 y mod. El Honorable Consejo Directivo de la Facultad, por Resolución 212/08 de fecha 3 de julio de 2008, resolvió como fecha de caducidad para emitir titulaciones del Plan de Estudios Res.HCD 104/56 y modificatorias a partir del 31 de diciembre de 2012. Para mayor información se transcribe el resuelvo pertinente: “EL H. CONSEJO DIRECTIVO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES RESUELVE: Art. 1º.- Modificar el Art. N° 2° de la Ord. HCD N° 06/06 el que queda redactado del siguiente modo: disponer a partir del 31 de diciembre del año 2012 la caducidad para emitir titulaciones del Plan de Estudios estatuido por Res. HCD N° 104/56 y sus modificatorias. Art. 2º.- Una vez operado el plazo de caducidad del plan de estudios Res. HCD N° 104/56 y sus modificatorias, los estudiantes que no hubieren aprobado las asignaturas necesarias para lograr su titulación en ese plan serán incorporados automáticamente al plan de estudios vigente Res. HCD N° 207/99, con la metodología prevista en la Ord. 06/06, caducando todas las regularidades obtenidas. 189 Revista de la Facultad Art. 3º.- Disponer un nuevo régimen de cursado excepcional para los estudiantes del plan Res. 104/56 y sus modificatorias quienes podrán cursar nuevamente cuarto año durante y hasta el año 2009, quinto año hasta el año 2010 y sexto año hasta el año 2011. El cursado respetará la coherencia del plan de estudios, sistema de correlatividades y régimen de enseñanza del plan de estudios Res. HCD N°104/56 y modificatorias los que fundan y corresponden a la legalidad de su titulación. Art. 4º.- El ingreso del estudiante a este régimen excepcional implica la aceptación y el sometimiento voluntario e irrevocable a las condiciones previstas en el mismo. Este compromiso irrenunciable deberá ser formalmente suscripto por cada estudiante en la Secretaría de Asuntos Estudiantiles, en coordinación con el Departamento de Asistencia Estudiantil, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y presentado ante el H. Consejo Directivo para su convalidación hasta el 1° de setiembre de 2008. Art. 5°.- El estudiante que haya obtenido con anterioridad, en cualquier momento de su historia académica, la regularidad de una o más asignaturas de cuarto, quinto o sexto año en su plan de estudios, no podrá acceder al cursado excepcional previsto en el Art. 3º, para el caso de esa asignatura o esas asignaturas. Art. 6°.- Derogar el artículo N° 2 de la Ordenanza 1/02 del HCD. Art. 7°.- Solicitar al Departamento de Asistencia Estudiantil de la Facultad deberá efectuar el seguimiento de los estudiantes que se hubieren suscripto el compromiso previsto en el Art. 4° con presentación de informes semestrales de seguimiento ante el H. Consejo Directivo y el tratamiento de cuestiones especiales. Art. 8°.- Se entenderá que los estudiantes que no han regularizado las asignaturas de 4º, 5º y 6º año de la carrera y que no hubieren optado por el ingreso a este régimen excepcional, han optado por su incorporación al nuevo plan de estudios Res. HCD N° 207/99. Art. 9°.- Derógase toda otra norma que se oponga a la presente. Art. 10°.- Protocolícese, hágase saber, dése copia y amplia difusión. Elévese al H. Consejo Superior, a sus efectos. Oportunamente archívese Dada en la sala de sesiones del H. Consejo Directivo a tres días del mes de junio de dos mil ocho. Proyecto Espacios Virtuales como complemento a la enseñanza presencial La Secretaría Académica de la Facultad, en el marco de un Programa de Innovaciones Curriculares, lleva adelante el Proyecto Espacios Virtuales como complemento a la enseñanza presencial. Desde septiembre del año 2008 que se inició la implementación, con el apoyo técnico del Programa de Educación a Distancia de Rectorado (PROED), se han realizado avances importantes como para poder decir que hoy es una herramienta necesaria utilizada por alumnos de distintas cátedras. Los logros más importantes son los siguientes: 1. Se ha capacitado un número importante de profesores, alrededor de 40, pertenecientes a distintas cátedras; 2. Se construyeron alrededor de 25 aulas virtuales con distintos niveles de complejidad en cuanto a recursos y actividades propuestas; 190 Crónicas e Informaciones 3.En función de la permanente evaluación de la experiencia, aportes y requerimientos de las cátedras se llegó a un diseño propio para la enseñanza del derecho y que nos distingue de otras unidades académicas de la UNC. 4. Se desarrollaron semanalmente reuniones de asesoramiento a equipos de cátedra y profesores responsables de la edición de las aulas. A lo largo del año se llevaron a cabo capacitaciones a los docentes para el manejo de las Aulas Virtuales. Este tipo de capacitaciones se desarrollaron en cinco encuentros presenciales y se complementaron con el soporte de un Aula Virtual creada especialmente para esta instancia, que incluyo materiales, contenidos y actividades que posibilitaron a cada profesor familiarizarse con el entorno de la plataforma y comenzar a proyectar la enseñanza de su propia asignatura incorporando esta herramienta. A lo largo del año son más de diez las cátedras que se han sumado al Proyecto de las Aulas Virtuales en la enseñanza del Derecho. Entre ellas se encuentran: Introducción al Derecho “A” y “B”, Derecho Romano “A”, Derecho Constitucional “A” y “C”, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Derecho Político “A”, Derecho Internacional Privado, Derecho Internacional Público, entre muchas otras iniciativas. A su vez, continúan trabajando: Derecho Penal I “B”, Problemas del Conocimiento y Formas del Razonamiento Jurídico “A”, Derecho del Transporte y de la Navegación, Sociología Jurídica, Derecho Procesal Penal, Derecho Tributario, Derecho Privado IV. FormaciOn de Postgrado La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales a través de su Secretaría de Postgrado, presenta a la comunidad una programación académica destinada a la formación integral de postgrado. Durante el año lectivo 2010, tuvieron curso las siguientes actividades: Doctorados -Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales. -Doctorado en Ciencia Política. Maestrías - Maestría en Derecho y Argumentación. - Maestría en Sociología. - Maestría en Ciencias Sociales. Carreras de Especialización -Carrera de Especialización en Derecho de los Negocios. -Carrera de Especialización en Derecho Procesal. -Carrera de Especialización en Derecho de Familia. -Carrera de Especialización en Derecho Tributario. -Carrera Interinstitucional de Especialización en Derecho del Trabajo, con las Universidades Católica de Córdoba y del Litoral. Diplomaturas -Diplomacia Contemporánea. -Aspectos Jurídicos del Comercio Exterior. 191 Revista de la Facultad -Desarrollo Humano con Perspectiva de Género y Derechos Humanos. -Diplomatura en Resoluciones Judiciales y Recursos en el Proceso Civil, Comercial y de Familia, coorganizada con el Colegio de Abogados de Córdoba. Cursos Anuales - Seminario Permanente en Derecho Privado. - Seminario Metodología de la Investigación. - Curso de profundización “Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad en Argentina”. - Lectocomprensión de Textos Jurídicos en Idioma Extranjero: Ingles, Portugués, Latín e Italiano. Otros Cursos de postgrado: -Derecho de la Seguridad Social, coorganizado con el Colegio de Abogados de Córdoba. -Curso de posgrado en Derecho Procesal de Familia, coorganizado con el Colegio de Abogados de Córdoba. -Curso sobre violencia y discriminación en las relaciones laborales. - Seminario sobre contratación administrativa. -I Jornada de actualización en Derecho Ambiental -Ambiente y minería-Reflexiones en torno a espacios de conflictividad jurídica y social. - Jornada de Política Exterior Argentina – Los intereses argentinos en el Atlántico Sur. -El Bicentenario escenario de un nuevo Derecho Internacional. Jornadas de actualización en Derecho Internacional Privado. La formación de prostgrado es uno de los propósitos de esta Facultad y esta dirigida a docentes, abogados, escribanos y miembros de los poderes del Estado de nuestra y otras regiones, por ello todas las capacitaciones convocan a juristas de reconocido prestigio tanto de nuestra casa, como de otras universidades del país y del extranjero. A fin del año pasado esta Facultad de Derecho, a través de la Secretaría de Postgrado se ha presentado a la Tercera Convocatoria para la acreditación de postgrados de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales ante la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria (CONEAU), la que a la fecha se encuentra en trámite de evaluación. La Facultad, conjuntamente con otras facultades de derecho de otras universidades nacionales, se ha presentado a la Convocatoria de “Proyectos de Misiones Universitarias al Extranjero II” en el marco del Programa de Promoción de la Universidad Argentina (Ministerio de Educación Ciencia y Tecnología), habiendo sido aprobado el plan que fue denominado “Nuevas Misiones del Consorcio Universitario para el fomento y la difusión de la oferta académica de posgrado y la construcción de redes de investigación en Derecho (Ecuador y Perú)”. A los fines de facilitar el acceso a esta formación de calidad a docentes y adscriptos de esta Casa de Estudios, la Secretaría de Postgrado cuenta con un sistema de becas para los mismos, de hasta el 50% del valor de la actividad, como así también becas del 20% para afiliados al Gremio del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Ciencia y TEcnica La Secretaría de Ciencia y Técnica tiene como misión fundamental promover, gestionar, transferir y difundir la producción de actividades de ciencia, tecnología e innovación en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, a fin de estimular y garantizar el compromiso de vinculación de la Universidad con las sociedad, a través de la investigación jurídica y social, la formación de investigadores/as y la consolidación de la apropiación social de los resultados de investigación. 192 Crónicas e Informaciones Para ello cuenta con los siguientes Programas: Programas de Becas La Secretaría difunde, asesora y recepta las postulaciones a Becas de Doctorado y Maestría, Finalización de Doctorados y Maestrías, Área de Vacancia y Posdoctorales de Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Universidad Nacional de Córdoba. Todas las convocatorias son anuales. Becas de Maestría y Doctorado Las becas de Doctorado y Maestría tienen como objetivo facilitar la investigación requerida para la obtención del grado doctoral o de maestría. Se otorgan dos tipos: * Becas de Postgrado Tipo I, destinadas a iniciar los estudios de doctorado. * Becas de Postgrado Tipo II, destinadas a finalizar estudios de doctorado y maestría de los candidatos seleccionados. La duración de las Becas será de doce (12) meses y podrán ser renovadas por períodos anuales hasta completar períodos acumulados máximos de beca de cinco años para doctorados y dos años para maestría. Becas para finalización de Maestrías y Doctorados Por Ordenanza Nº 07/08 del HCS de fecha 29 de Julio, se creó un nuevo Programa de Becas destinado a docentes de la UNC, mayores de 35 años, que hayan sido designados por concurso o se desempeñen en un cargo interino con más de dos años de antigüedad, con un cargo de Profesor Asistente o de jerarquía superior, y que hayan realizado al menos 2/3 de la carrera de Doctorado o Maestría, ya que la beca tiene como finalidad específica facilitar la finalización de la carrera de postgrado. El Programa es coordinado por la Subsecretaría de Postgrado y la Secretaría de Ciencia y Tecnología de la UNC, y ejecutado por esta última. Becas Postdoctorales Las Becas Posdoctorales están destinadas a promover la consolidación de la actividad científica-tecnológica posdoctoral. Es requisito indispensable para los postulantes el tener aprobada la tesis de doctorado. Estas Becas son de dedicación exclusiva (45 horas semanales) y tendrán la duración de 1 año. Becas de Posgrado para Áreas de Vacancia Las Becas de Áreas de Vacancia están destinadas a docentes designados por concurso o que se desempeñen en un cargo interino, con un mínimo de dos años, para facilitar la realización de estudios de investigación conducentes a la obtención de títulos de Maestría y Doctorado fuera del ámbito de la Universidad Nacional de Córdoba, en centros de excelencia nacionales o extranjeros. Becas de Innovación Tecnológica o Social Estas becas, aprobadas por el Consejo Asesor de la Secretaría de Ciencia y Tecnología de la UNC tienen la finalidad de afianzar el proceso de transferencia de conocimientos y tecnologías entre la UNC e instituciones o empresas productoras de bienes o servicios con potencial innovador. Asimismo, a través de estas becas, se pretende brindar asesoramiento a través de un acompañamiento del desarrollo empresarial con capacitación y asistencia técnica a microemprendimientos y asociaciones comunitarias y, también, promover el desarrollo y utilización de tecnología apropiada a las condiciones sociales y económicas de grupos carenciados o con alto índice de desocupación, con el propósito de lograr un impacto social positivo. 193 Revista de la Facultad Programa de Subsidios y Avales a Proyectos de Investigación Esta Secretaría también difunde, asesora y recepta las solicitudes de Subsidios y Avales Académicos a Proyectos de Investigación y Desarrollo y Proyectos de Innovación y Transferencia Tecnológica. Subsidios a Proyectos de Investigación y Desarrollo El Programa de Subsidios y Avales a Proyectos de Investigación o Desarrollo Tecnológico de la Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Universidad Nacional de Córdoba (SECyT-UNC), tiene como objetivo promover nuevos grupos de investigación y afianzar los existentes, brindando apoyo económico o aval académico a los proyectos de investigación ó desarrollo. Subsidios para Innovación y Transferencia de Tecnología El objetivo del Programa, es promover la transferencia de conocimientos generados por grupos de Investigación, Desarrollo e Innovación (I+D+i), al sector productor de bienes y servicios. De este modo, se pretende brindar apoyo económico particularmente a los grupos que desarrollen actividades de innovación y transferencia de tecnología o que demuestren la factibilidad de hacerlo. También se propone ayudar al desarrollo económico y social del país, apoyando a las micro, pequeñas y medianas empresas con una mayoría de capital nacional, contribuyendo a reducir falencias sociales vinculadas a factores tecnológicos. ExtensiOn y Relaciones Internacionales Becas de Extensión Tuvo lugar la presentación al Programa de Becas de Extensión de la UNC, las líneas prioritarias que orientaron la convocatoria son: Grupos social, ambiental, económica y culturalmente vulnerables; micro, pequeños y medianos emprendimientos y experiencias asociativas con impacto social o productivo. Intercambios estudiantiles * Cuarto Centenario: Programa de intercambio con universidades de los países de Chile, México, Brasil, Alemania, Colombia, Estados Unidos, España, Francia, Italia, con las que la UNC mantiene convenios específicos de movilidad de estudiantes. * Jóvenes de Intercambio México – Argentina (J.I.M.A.): Convenio especifico con diversas universidades de México. * Programa Escala Estudiantil: La convocatoria incluye universidades de los siguientes países: Brasil, Uruguay, Paraguay y Chile. La Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales concretó a lo largo del año distintas reuniones, cursos y seminarios, se pueden mencionar, entre otros, “Seminario de Mediación. Introductoria (30hs), Entrenamiento (60hs) y Pasantía (30hs)”, “Fallo de la Corte Internacional de Justicia sobre el diferendo con la República Oriental del Uruguay referente a la interpretación del estatuto del Río Uruguay por la instalación de la papelera Botnia”y “Reunión informativa sobre becas y estancias de estudio en el exterior”, “Primera Jornada de Derecho Cambiario”. 194 Crónicas e Informaciones Museo HistOrico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Los edificios que conforman el espacio físico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, constituyen un verdadero Museo vivo que registran características espaciales, tipológicas y constructivas muy diferentes que responden a las diferentes épocas y tiempos en las que fueron construidas a lo largo de la propia historia de la Facultad, la unidad académica mas antigua que pervive en la Universitas Cordubensis Tucumanae. Parte de la Facultad sigue funcionando en el edificio histórico de la Universidad, donde el 22 de agosto de 1791 a las tres de la tarde Victorino Rodríguez con el auxilio del pasante Dámaso Gigena dictaba su primera lección de Instituta, creándose como dijimos la Facultad de Jurisprudencia que se sumaba a la cátedra de Derecho Canónico existente desde 1613. Dos de sus edificios tienen una antigüedad de 400 y 100 años respectivamente, otro de apenas catorce años y finalmente el último recientemente inaugurado. La diversidad de estilos y sistemas constructivos de los diferentes edificios, evidencian esas circunstancias que se explicitan a través de sus estructuras, cerramientos y terminaciones. Los edificios más antiguos han sido reciclados y revalorizados en los aspectos antes señalados, preservándose no obstante ello sus características esenciales tales como galerías, salones, estructura espacial y decoraciones originales. El Centro Histórico de Córdoba constituido por una quincena de manzanas que contiene a los edificios y espacios urbanos emblemáticos de nuestra ciudad, también contienen y de manera preponderante a los edificios de la Facultad, constituyendo con los edificios del Rectorado, la Iglesia de la Compañía de Jesús y el Colegio Nacional de Montserrat, recientemente declaradas “Patrimonio de la Humanidad” el conjunto urbano arquitectónico más relevante. Este sector universitario inserto en el centro histórico es recorrido y visitado diariamente por no menos de 20.000 personas entre usuarios propios, docentes, alumnos y no docentes que utilizan sus aulas, anfiteatros y demás dependencias. De la misma manera es visualizado y visitado desde sus calles y adyacencias por cientos de ciudadanos y turistas, constituyéndose en el lugar más significativo de la cultura y la historia de la ciudad. Asistencia Estudiantil La Secretaría de Asuntos Estudiantiles a través del Departamento de Asistencia Estudiantil, cuenta con un Programa de Asistencia a los estudiantes de la Carrera de Abogacía con el objetivo de responder a diferentes problemáticas que surgen a nivel educacional durante el cursado de la carrera. Para ello, durante el año se llevan a cabo diferentes talleres grupales: *Taller de ‘Reorientación Vocacional’, destinado a alumnos que presentan dudas en cuanto a su elección de carrera. *Taller de ‘Tecnicas de Estudio’, destinado a alumnos que presentan dificultades en cuanto a estrategias de aprendizaje. *Taller de ‘Dificultades para rendir exámenes’, destinado a alumnos que presentan un elevado aumento de ansiedad que los inhibe e imposibilita para rendir un examen. Cada Taller esta coordinado por un profesional del Área de Salud y Educación. Este espacio de asistencia busca ponerse a disposición de los docentes de la casa tanto para la derivación, como también para la concurrencia de sus profesionales a las aulas para la información directa a los alumnos 195 Revista de la Facultad Area de apoyo a estudiantes con discapacidad visual Con el propósito de favorecer el ingreso, permanencia y egreso de toda la población estudiantil en igualdad de oportunidades, la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la UNC ha implementado desde el año 2000 un servicio especial destinado a crear condiciones de accesibilidad que promuevan el desenvolvimiento autónomo de los alumnos con impedimentos visuales en el ámbito universitario. Esta área especifica, además de contar con el invalorable apoyo de nuestras autoridades, también se engalana con la activa participación de docentes, adscriptos y alumnos, además de miembros de la comunidad en general. Servicios disponibles *Libro parlante: Grabación y edición de la bibliografía que integra la currícula de la carrera de abogacía. *Lectura de textos bibliográficos específicos a pedido de cada estudiante. *Bibliografía digitalizada con provisión mediante el scanneo y edición en formato word de material de estudio a pedido de cada estudiante. *Búsquedas de libros en biblioteca y vía internet. *Instrucción a los alumnos en el manejo de herramientas básicas que permiten utilizar el procesador de textos word, sistema operativo windows, correo electrónico, internet, y las adaptaciones que se emplean (programa lector de pantalla jaws). *Provisión de legislación, doctrina y jurisprudencia, mediante la utilización del servicio online de la Editorial La Ley. *Transcripción de legislación, programas de asignaturas y toda otra información útil en sistema Braille. *Señalización de aulas y dependencias de interés en sistema braille. *Asesoramiento a estudiantes, familiares e instituciones afines. *Asistencia en la realización de tramitaciones académicas y administrativas. Centro de Investigaciones JurIdicas y Sociales El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) fue creado en 1985 con el objetivo de promocionar la investigación científica en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Entre las actividades del CIJS se cuentan: el asesoramiento a los miembros de la comunidad académica en materia de presentación de proyectos de investigación en lo relacionaldo a aspectos epistemológicos y metodológicos; la respuesta a las necesidades de asistencia técnica de los Departamentos, Cátedras y otras áreas de la Facultad en orden a la incentivación de la investigación; la asistencia a doctorandos, maestrandos y cursantes de las carreras de postgrado en la formulación de sus proyectos de investigación; la asistencia y desarrollo de actividades conjuntas con entidades públicas vinculadas al rol del CIJS. 196 Crónicas e Informaciones El CIJS cuenta con un plantel permanente de investigadores y es sede de trabajo de numerosos proyectos de docentes-investigadores de la Facultad y de investigadores y becarios subsidiados por otros entes. El CIJS incentiva la investigación en el sector alumnos de la Facultad a través del *Programa de Tutorías de Investigación para Alumnos de la Facultad de Derecho; del *Programa de Becas de Pregrado de la Facultad de Derecho; del *Sistema de Ayudantes Almunos en Investigación; del *Sistema de Investigadores Asistentes Ad-Honorem para graduados. Con el objetivo de crear un ámbito adecuado para el intercambio y comunicación de las múltiples experiencias en materia de investigación, en el año 2010 tuvo lugar la “Undécima Jornada sobre Experiencias en Investigación” y, organizada conjuntamente con la Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales, se presentó la “Séptima Feria de Información sobre Becas y Subsidios”, participando en ésta expositores de diversas entidades de apoyo a la investigación. 197 RECENSIONES ALONSO GARCÍA, RICARDO (Edit.). Derecho de la Unión Europea, Textos y Materiales Edit. Aranzadi SA, Pamplona, 2010, 404 páginas. La presente obra es un texto de enseñanza práctica del Derecho Europeo dirigido a estudiantes de grado. Sin embargo, la colección de textos y materiales presentados excede esos fines. El abordaje de temas de gran actualidad en el Derecho Europeo le otorga un singular valor. La obra se divide en seis capítulos. El primer capítulo versa sobre la “Naturaleza y evolución de la integración europea”. El autor recorre sucintamente las distintas etapas del proceso de integración europea mediante el análisis de diversos instrumentos generados en ese ámbito. Analiza los principales tratados, declaraciones y resoluciones hasta arribar a la Reforma de Lisboa. El segundo capítulo se titula “Competencias y Proceso Decisorio”. Partiendo de la distinción entre actividad “legislativa” y “no legislativa”, el autor aborda el proceso decisorio normativo de la unión. A esos fines se desarrollan distintos principios jurídicos que determinaran las reglas de atribución de competencia normativa entre las distintas instituciones que conforman la unión. Asimismo se desarrollan los principios que rigen las relaciones interinstitucionales. El tercer capítulo desarrolla el sistema de fuentes del Derecho de la Unión. Mención particular merece el desarrollo de la función interpretativa del soft law en ese ámbito. El cuarto capítulo se titula “ Control jurisdiccional”. Aquí el autor desarrolla la organización, la competencia y la función del Tribunal de Justicia de la EU. Al final, analiza estadísticas que reflejan la labor del tribunal y se reflexiona sobre los desafíos que trae aparejada la ampliación competencial del Tribunal de Justicia. El quinto capítulo desarrolla la interacción entre el derecho Europeo y los derechos nacionales. El autor comienza analizando la eficacia aplicativa e interpretativa de las Directivas de la Unión cuando entran en conflicto con los derechos nacionales. Del mismo modo analiza la primacía del orden supranacional y los conflictos con los ordenamientos internos de los estados miembros. Continúa su desarrollo con el análisis de la responsabilidad de los Estados por infracción al Derecho Europeo. Es importante resaltar que se hace hincapié en casos de responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos que los tradicionalmente considerados. El sexto y último capítulo se titula “Protección de los derechos fundamentales”. El autor le dedica la primera parte a la evolución jurisprudencial que forjo los derechos fundamentales dentro de la Unión. Concluye su obra analizando el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se destaca de la riqueza en textos, materiales, explicaciones y referencias bibliográficas que otorgan a la obra actualidad, dinamismo y practicidad. Ezequiel Lenardon 199 Revista de la Facultad CIENFUEGOS MATEO, Manuel y SANAHUJA PERALES, José Antonio (Eds.). Una región en construcción. UNASUR y la integración en América del Sur, Barcelona, Fundación CIDOB, 2010. La obra se estructura en once capítulos, agrupados en tres partes, de las cuales la Primera se ocupa de La integración suramericana: regionalismo y desarrollo económico. En ella, Félix Peña, de la Universidad Nacional Tres de Febrero (Argentina), a cuyo cargo corre el primer capítulo, atiende a la “Integración regional y estabilidad sistémica en Suramérica”, poniendo en pie el concepto de estabilidad sistémica sostenible (con base en la existencia de un marco institucional arraigado en valores y preferencias predominantes en una sociedad y aceptado como legitimo por una amplia mayoría de los habitantes en los países, tal que permita un orden basado en reglas cuyo cumplimiento no quede librado a la discrecionalidad de los distintos protagonistas) y examinando asimismo sus posibilidades de concreción y de ganancias al respecto, en relación con la inserción internacional de los países sudamericanos por medio de sus procesos de regionalización. El segundo capítulo, de la autoría de por Silvia Simonit, de la Universitat Pompeu Fabra, trata de la “Integración regional, transformación productiva y competitividad internacional: el debate académico y las experiencias suramericanas”. En él, se conecta el telón de fondo de la integración regional con el crecimiento y con las variables de comercio exterior, especialización productiva, distribución geográfica de las inversiones extranjeras directas, innovación de la estructura productiva y competitividad internacional, poniendo sobre la mesa la necesidad de desarrollar estrategias conjuntas publicas y privadas para mejorar la productividad y competitividad, con vistas a alcanzar un nivel de desarrollo sostenible dirigido a mejorar la calidad de vida de toda la sociedad. A la pluma de José Antonio Sanahuja, Universidad Complutense, corresponde el tercer capítulo, “La contracción de una región: Suramérica y el regionalismo postliberal”. Se lleva a cabo un estudio, en lo referente a la integración de Sudamérica, de las nuevas propuestas surgidas como respuesta a la crisis producida en el modelo del regionalismo abierto, Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América - Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP), con el liderazgo de Venezuela, y Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR), con Brasil como principal protagonista, exponentes de un “regionalismo post liberal” que, a su juicio, enfatiza la dimensión política y el desarrollo progresivo de una cooperación más firme. Dicha cooperación atendería especialmente, además de a los campos sociales, a los ámbitos energéticos, de infraestructura física y de seguridad y defensa, los cuales deberían de converger a medio plazo, habida cuenta del subconjunto que, desde el perfil de los Estados Partes, supone la Alianza respecto de la Unión. La nueva agenda de la integración suramericana: asimetrías, energía, infraestructuras y finanzas es el título de la Segunda Parte, la cual comienza con un cuarto capítulo, “La integración con equidad: instrumentos para el tratamiento de las asimetrías en América del Sur”, de la autoría de Anna Ayuso, de la Fundación CIDOB, quien, después de examinar cuidadosamente los diversos tipos de asimetrías regionales de acuerdo a su perfil de divergencia, origen, naturaleza, dinámica y localización, se detiene, al objeto de la compensación de estas asimetrías, en una prolija presentación de instrumentos para un mejor aprovechamiento de la liberalización comercial, la consecución de un mayor desarrollo económico y de convergencia social, sin dejar de referirse a una necesaria adecuación en materia de mecanismos jurídico-institucionales. A partir de este cuadro de pronunciamientos, el trabajo termina efectuando un provechoso balance de los retos y su tratamiento en cuanto a sus asimetrías en los supuestos de la CAN, el MERCOSUR y la UNASUR. El capítulo siguiente, dedicado al tema ”Integración energética en América del Sur. ¿Eje de integración o fragmentación?”, es de Klaus Bodemer, del German Institute of Global and Area Studies de Hamburgo. En su postulado principal viene a destacar la energía —amén de su potencialidad conflictiva— como uno de los polos más significativos de atracción de la integración sudamericana, así sea al menos como proyecto a largo plazo, habida cuenta de la actual carencia de un marco nstitucionalnormativo adecuado. Un estudio de detalle dando cuerpo a estos planteamientos es hecho a continuación, mediante el examen de la actual realidad energética sudamericana moviéndose a caballo entre el unilateralismo (Argentina, Brasil), las posibilidades del llamado “anillo energético” 200 Recensiones (Bolivia y Perú como productores y Argentina, Chile, Brasil y Uruguay como consumidores) y la retórica del “Gran Gasoducto del Sur” (Venezuela, Argentina y Brasil), así como las potencialidades integradoras del etanol. Redactado por Wilson Fernández de la Universidad de La República Oriental de Uruguay, el capítulo 6 se ocupa de “La integración física y la viabilidad de la IIRSA”, íntimamente relacionado con el anterior. El autor examina la Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional de Sudamérica (IIRSA) en sus orígenes y contenido y, asimismo, su valencia —y riesgos de incongruencia— como vector de integración y aproximación a un marco económico sudamericano y procede al análisis —teniendo a la vista las agendas políticas e intereses de los Gobiernos concernidos, las necesidades financieras y los impactos medioambientales de los distintos proyectos— de su racionalidad económica, su grado de avance y posibilidades de concreción. Jordi Bacaría, de la Universidad Autónoma de Barcelona, analiza en el capítulo 7 los “Fines integracionistas y las posibilidades financieras del Banco del Sur”. Centra el autor su estudio en el Banco del Sur, como alternativa a las políticas neoliberales y al dólar, considerando su alcance como mecanismo de cooperación monetaria hacia una moneda común, de financiación del desarrollo y, en definitiva, de integración. Dedica especial atención a poner en relación el Banco del Sur con el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Europeo de Inversiones, no exenta de un análisis comparativo, terminando el artículo con un epígrafe sobre “La Unión Suramericana de Naciones y la energía como proceso de integración basado en las necesidades y disponibilidades energéticas” que, pese a no estar falto de alguna relación mediata con el resto de su contenido, resulta, a nuestro modo de ver, prescindible. La Parte Tercera, La Unión Europea y la integración suramericana, comienza con un capítulo 8, a cargo de Manuel Cienfuegos, Universitat Pompeu Fabra, dedicado al “Comercio, inversiones y los otros pilares de las relaciones eurosuramericanas: ¿hacia un espacio común de integración?”. El fundamento básico económico de las relaciones entre la Unión Europea y América del Sur es el punto de arranque, para el autor, llevando a cabo un riguroso estudio del contenido de los acuerdos de asociación que ya vinculan a ésta con Chile, Surinam y Guyana. Se detiene asimismo a examinar muy cuidadosamente las posibilidades —a la vista de los problemas de la Agenda Doha de la Organización Mundial del Comercio— para concretar en la Cumbre birregional entre la UE y la ALC (Madrid, mayo de 2010) unos respectivos acuerdos de asociación con el Mercosur y la Comunidad Andina. En su balance final, el autor subraya que las perspectivas en las relaciones euro suramericanas no son halagüeñas. Bajo la autoría de Noemí Mellado, de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina), se aborda en el noveno capítulo, la cuestión de “La Unión Europea y la integración sudamericana: espacio político birregional”. La autora pasa revista a las relaciones —preferentemente en el área del diálogo político— entre la UE y América Latina, partiendo de los postulados del reconocimiento de los distintos contextos existentes en las negociaciones comerciales multilaterales, así como de los cambios estratégicos de sendas regiones, especialmente —en la UE— los de ámbito políticos y —en lo concerniente a la integración sudamericana— los desarrollos y novedades habidos más recientemente. Susanne Gratius, de la Fundación para las Relaciones Internacionales y el Diálogo, en el siguiente capítulo, el 10, atiende a “Las agendas gubernamentales de las cumbres UEALC: funcionalidad y cohesión limitadas”. En él procede, por una parte, a una evaluación de la asociación estratégica birregional entre la UE y América Latina y el Caribe en el marco de las Cumbres UE-ALC y, por otra, se detiene en la problemática relativa a la definición de las agendas, las cuales se ven fragmentadas por las dinámicas subregionales y bilaterales. A tal efecto, la autora procede a efectuar, con base a temas tales como las negociaciones para acuerdos de asociación y cooperación al desarrollo o el diálogo político birregional y bilateral, un análisis comparativo de las agendas gubernamentales. 201 Revista de la Facultad Lourdes Castro García, del Grupo Sur, pone el colofón a esta obra con “Participar para revalorizar las relaciones eurolatinoamericanas: una mirada desde la sociedad civil”. En este capítulo final, el 11, con especial atención en lo referente a la agenda precisada por las Cumbres sectoriales y las negociaciones de los Acuerdos de Asociación con la Comunidad Andina y con Centroamérica, se focaliza la observación en la sociedad civil, más concretamente en el papel desempeñado por ella en las relaciones birregionales euro latinoamericanas. La autora, postula, al socaire de un buscado nuevo impulso de las relaciones entre Europa y Latinoamérica, un mayor protagonismo civil. A modo de observación final destacaremos la presencia de un cierto desequilibrio entre el titulo, Una región en construcción. UNASUR y la integración en América del Sur, y su contenido real. A nuestro modo de ver, la mención en el título de UNASUR, por lo demás sin referencia alguna a ella en los títulos de los capítulos, no se corresponde con la realidad, a no ser, como avanza PEÑA, que ésta sea contemplada como un proyecto que “termine diluyendo en algo etéreo los compromisos exigibles ya asumidos en la CAN e incluso en el MERCOSUR”. Un título menos ambicioso pero más preciso hubiera alcanzado mayor fidelidad a un contenido que resultará muy útil para el lector ávido de análisis actualizados de la prolija problemática de la región sudamericana, si bien no dejará asimismo de apreciarse, en alguna medida, una cierta falta de ponderación en cuanto a la correlación entre algún título y sus contenidos. En conjunto, esta monografía ofrece, con una perspectiva interdisciplinaria muy encomiable, un estudio que, sin duda, por novedoso y profundo, resultará sumamente valioso para un conocimiento de los procesos de integración y el regionalismo en América del Sur, particularmente atento a la vertiente externa de sus relaciones con la Unión Europea, por todo lo cual su lectura se hace muy conveniente y recomendable. Antonio Martínez Puñal (*) CORTES DE ARABIA, Ana María. “Elementos para una enseñanza interactiva y la práctica eficiente del Derecho” Con la colaboración de María Cristina Plovanich. Edit. Advocatus. Córdoba, Argentina, 2010. 211 páginas. Segunda Edición. Como surge de los Prólogos de la Primera y Segunda Edición, en esta obra se trata de brindar a los docentes una capacitación que complemente sus estudios adquiridos en el grado. El escrito es el producto de nociones que fueron adquiridas por las autoras de manera no formal ya que provienen de la experiencia, del estudio constante y de la participación en cursos, seminarios, jornadas, entrevistas, etc. sobre la especialidad, tanto en el país como en el extranjero. Esas actividades les permitieron reflexionar y adquirir capacidades específicas para el desempeño de su rol como educadoras. Es así que no pretenden dar medulosos y eruditos conceptos, ni obviar las enseñanzas de los profesionales del área, sino brindar el resultado de su labor, con aciertos y errores, en esta cautivante tarea de facilitar la adquisición de conocimientos de los alumnos y colaborar en el desarrollo de sus actitudes y valores. (*) Recensión publicada en la Revista Electrónica de Estudios Internacionales nº 19 (2010) ha sido incluida en esta revista con autorización de su autor, Profesor de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Santiago de Compostela. 202 Recensiones Consideran que el profesor debe tratar que los alumnos acentúen sus fortalezas y superen, en la medida de lo posible, sus debilidades en pos del desarrollo de un pensamiento reflexivo y crítico y la obtención de las destrezas necesarias en la transferencia de la teoría a la práctica. Todo ello lo habilitará para un futuro ejercicio profesional ético y solvente. El trabajo se divide en 12 capítulos precedidos por una Introducción que justifica, en cierta medida, el abordaje de la Enseñanza para la Práctica Jurídica. Cada Capítulo cierra con una actividad a cumplir por el lector. En el Capítulo I, “Nociones generales”, se analiza si existe una Pedagogía universitaria, los procesos y estrategias de enseñanza, la actitud de los alumnos que adoptan una posición profunda o superficial sobre el aprendizaje, los tipos de Enseñanza, las características de un aprendizaje significativo y, además, se presentan algunas ideas para reflexionar. El Capítulos II, está dedicado al “Estudio de los valores en la sociedad y en el ejercicio de la abogacía”, dado la importancia del tema tanto en la vida cotidiana como en el ejercicio profesional. Al referirse en el Capítulo III, “Del currículum a la clase” se parte del diseño de la Curricula y de la Asignatura hasta llegar a la Clase, su planificación y ciertas premisas a considerar en esta tarea. El Capítulo IV se refiere a “Competencias y Objetivos en la Enseñanza Práctica” sugiriendo ejemplos para la redacción de los mismos. La relación docente-alumno se trata en el Capítulo V tanto en la enseñanza presencial como a distancia, los factores a tener en cuenta a la hora de planear las estrategias educativas y la elaboración de los diferentes materiales de estudio. El Capítulo VI se refiere a “Enseñar y aprender utilizando las técnicas de trabajo en grupo y su dinámica en la Educación”, con un detenido examen sobre el Liderazgo. El Capítulo VII hace referencia a la “Identificación y uso de herramientas Jurídicas” como del análisis documental y de textos normativos, la actividad de fichaje en la recolección de datos doctrinarios y jurisprudenciales. El Capítulo VIII nos presenta en “La situación problemática y el estudio técnico de Casos”, algunas nociones sobre esta metodología de trabajo, los tipos de pensamiento que entran en juego y el proceso decisorio a partir de la Teoría de la Decisión. “El conflicto”, núcleo de toda actividad abogadil, se aborda en el Capítulo IX con las diversas formas de solucionarlo y los elementos básicos que cada una de ellas contiene. El Capítulo X presenta “La consulta del cliente” debidamente fundamentada; con un marco teórico, las partes básicas de la entrevista legal, una Guía de observación para el trabajo práctico en clase y algunos casos para dramatizar. “La Clínica Jurídica” cobra un papel importante en el Capítulo XI de la obra, conteniendo: características, las dificultades que se presentan al momento de diseñar una Clínica, antecedentes de las mismas, tipos de Clínica y un Proyecto de Clínica Jurídica. Como no podía faltar en un libro de estas características, el Capítulo XII se refiere a “La Evaluación en un modelo didáctico sistémico”. Ingrid Carletto 203 Revista de la Facultad CORTÉS MARTÍN, J. M.: Las organizaciones internacionales: codificación y desarrollo progresivo de su responsabilidad internacional, Instituto Andaluz de Administración Pública (Junta de Andalucía), Sevilla, 2008, 531 páginas. 1. El contenido de este libro es menos amplio de lo que su título sugiere: A) Tras pronunciarse su autor sobre lo que las organizaciones internacionales suponen en el marco de la responsabilidad internacional, en él se estudian las reglas que atienden a qué es, qué elementos tiene y cuando se comete, por una organización, un hecho internacionalmente ilícito. El análisis de los elementos objetivo (comportamiento antijurídico) y subjetivo (atribución o imputación) que componen aquel concepto es riguroso, documentado y con argumentación coherente y clara. Se examinan también, con atención y esmero dignos de elogio, las causas de exclusión de la ilicitud. No se aborda, en cambio, la “complicidad” de las organizaciones internacionales en el ilícito cometido por un tercero (sea un Estado u otra organización) no miembros; su análisis hubiera completado, sin duda, el brillante esfuerzo de documentación, de redacción y de aportación personal que el autor de este libro ha llevado a cabo. B) No se estudia tampoco lo que en el marco de los Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional (sobre la responsabilidad del Estado de 2001 y el que atañe a la de las organizaciones internacionales de 2009) vienen a ser la Segunda y la Tercera Partes de las que componen la columna vertebral de ambos (hecho ilícito, responsabilidad, modos de hacerla efectiva). No estudia este libro la obligación de reparar de las organizaciones internacionales, ni las modalidades por tanto de la reparación strictu sensu, ni las distintas consecuencias que el Derecho Internacional contemporáneo asigna a los hechos ilícitos según que la obligación violada tenga o no naturaleza imperativa (…); ni tampoco los modos o medios de hacer efectiva la responsabilidad, esto es, la reclamación, la protección funcional en ciertos supuestos, los límites y condiciones tanto procesales como materiales o sustantivos de las contramedidas (…). Es cierto, sí, que cuando esta obra se escribe Relator y CDI estaban empezando a estudiar ambas cuestiones. Y puede comprenderse que se quiera ser prudente y cauteloso en el tratamiento de temas delicados y complejos (…). Sí, comprendo que el autor haya preferido circunscribirlo a aquellos ámbitos de la cuestión que eran ya terreno sólido y estudiado. Además, debe reconocerse para ser justo, que la falta de tratamiento de esas dos Partes a las que me he referido se compensa parcialmente con el análisis, de nuevo riguroso, documentado, argumentado y bien escrito, que el autor hace de dos cuestiones: de una parte, con el excelente estudio de un tema clave, desde siempre, en este ámbito, el de las posibles consecuencias que los hechos ilícitos cometidos por una organización internacional pueden tener (o no) sobre sus miembros (sean estos Estados u otras organizaciones); y, de otra, la atención que presta, en cuanto causa de exclusión de la ilicitud, a la figura de las contramedidas. C) Es por ello que entiendo que su título desborda el contenido. Porque en aquél parece indicarse que la monografía que se tiene ante sí y se piensa, acaso, leer (valiosa monografía, descubrirá quien lo haga), estudia el Derecho de la Responsabilidad en su conjunto de las organizaciones internacionales; y no es así. La consecuencia lógica de mi afirmación sería dejar sin más sentado el equívoco que el título elegido genera; pero hay en esta obra elementos suficientes para que, lejos de limitarme a eso, pida a su autor algo (…). Pero vayamos con calma y dejemos esto para después. De modo que baste el que diga ahora que Juan Manuel Cortés Martín debió, en el 2007 cuando lo terminó y en el 2008 cuando este libro se publica, ajustar el título a su contenido. 2. El autor de este recomendable libro va jalonando sus páginas con sus ideas y opiniones personales, valorativas, del material con el que se encuentra y utiliza. Es esta una obra no solo bien documentada y bien escrita sino coherentemente argumentada y con expresión, en muchos de los temas, de la posición personal de su autor. Y comparto no pocas de sus interpretaciones; indico algunas, a título de ejemplo: - La teoría o doctrina del “control efectivo” me parece también plenamente adecuada a la hora de imputar a las organizaciones internacionales los comportamientos de órganos de un tercero puestos a su disposición (páginas 184-203). 204 Recensiones - Acierta, a mi juicio, el autor igualmente en la interpretación que de la práctica sobre la inexistencia de una norma que obligue a los miembros de una organización a aportar los fondos necesarios para que esta haga frente, en su caso, a su responsabilidad por la comisión de un hecho internacionalmente ilícito hace (páginas 351-354). - Creo, asimismo, que el autor de este libro tiene razón, si yo le he entendido bien, cuando piensa que la CDI, aunque sea implícitamente, no parece considerar conforme al Derecho Internacional en vigor la invocación de la legítima defensa para justificar, por las fuerzas de una Operación para el Mantenimiento de la Paz, “la defensa de la misión” (salvo que, claro, se trate de responder “a un ataque armado”…) (páginas 396-397). - Y comparto también la extrañeza de Juan Manuel Cortés Martín (y entre líneas la crítica que de la misma emana) por los límites con los que la CDI reconoce el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud en su aplicación a las organizaciones (páginas 403-409). Yo hubiera sido incluso más crítico que él y hubiera dicho, lo hago ahora, que los argumentos que la Comisión utiliza para defender las restricciones que aplica al juego de esta causa de exclusión de la ilicitud por parte de las organizaciones internacionales (si comparamos con la regulación que se hace de los Estados) me parecen tan sorprendentes como poco convincentes. El estudio que el autor del libro que estoy comentando lleva a cabo del estado de necesidad es minucioso y equilibrado. Ha demostrado después tanto que el tema le interesa como los conocimientos que del mismo tiene (véase su artículo “El estado de necesidad en materia económica y financiera”, Anuario Español de Derecho Internacional, XXV, 2009, páginas 119-173). El análisis, por el contrario, de las contramedidas, y más en particular en el delicado supuesto de si una organización internacional (o un Estado) no lesionada por el hecho ilícito cometido por otro Estado (o por una organización internacional) puede o no adoptar contramedidas contra éste (páginas 432-433), se resiente de no haber reflexionado (y de no poder contar también, debe reconocerse, con la ayuda ni de los Informes del Relator Gaja ni los de la CDI sobre esta cuestión) sobre los temas que en este libro no se abordan y a los que me refería anteriormente. La cuestión de la licitud de las contramedidas de terceros no directamente lesionados en ciertos casos ha evolucionado sin duda desde el año 2001, cuando la Comisión consideró, en el marco de su Proyecto de artículo sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, que la práctica no justificaba la existencia de una norma ya formada (autorizando a Estados no lesionados, en el caso de ciertas violaciones del Derecho Internacional, a adoptar contramedidas contra el autor de estas), ni se atrevió a proponerla de lege ferenda. Ocho años después (2009), la CDI insiste en su posición, más coherente supongo en el caso de las organizaciones internacionales dado que la práctica en relación con ellas si no inexistente sí es, ciertamente, muy escasa. En general, la práctica a favor de las contramedidas de Estados terceros, al menos en los casos de violación grave de normas imperativas, parece haber crecido y es probable que una norma consuetudinaria de carácter general en este sentido haya cristalizado ya o esté a punto de hacerlo (vid. Katselli Proukaki, E.: The problem of enforcement in International Law. Countermeasures, the non-injured State and the idea of International Community, Routledge, Londres-Nueva York, 2010, páginas 90-201). Espero con impaciencia, si el autor de este libro me hace caso, su opinión sobre el tema en la continuación de éste. 3. Esta amplia monografía (531 páginas y 1.421 notas a pie de página), cuidadosamente editada por el Instituto Andaluz de Administración Pública, que le concedió, a mi juicio con total merecimiento, el Premio Blas Infante 2007, bien escrita, lo que teniendo en cuenta la naturaleza del tema y su complejidad no era fácil, cuenta además con una documentación impresionante y revela la paciencia que su autor, como un buen jugador de tenis en un partido difícil y ante un enemigo peligroso, ha sabido tener para ir repartiéndola, oportuna y sabiamente, a lo largo de sus páginas. Cincuenta páginas de bibliografía y documentación y el aparato de notas a pie página de esta obra demuestran, en efecto, la asimilación que de la relación bibliográfico-documental que cierra este libro (ornato a veces sin más de tantas obras mediocres) ha sabido hacerse por el autor del mismo. 205 Revista de la Facultad Ya he expuesto algunas de las posiciones del autor que comparto, hasta el punto de que yo mismo las he defendido en una monografía comparativa de la responsabilidad internacional entre Estados y organizaciones internacionales que se ha publicado por estos días. Pero me gustaría añadir ahora, repitiendo parcialmente algo que ya he dicho, que este libro aporta un análisis relevante y clarificador de algunos de sus rincones en dos temas: las relaciones entre los miembros de una organización internacional y ésta ante las consecuencias de los hechos ilícitos por ella cometidos, es uno; el otro atañe al vigoroso estudio que Juan Manuel Cortés Martín ha llevado a cabo de la singularidad que la naturaleza de organización supranacional o de integración supone para la regulación de la responsabilidad internacional de la misma, y en el que el autor de este libro ha comentado en ocasiones las posiciones asumidas al respecto por la CDI valorativa y críticamente (páginas 225-293). 4. Este libro, en suma, constituye una excelente aportación al Derecho de la Responsabilidad Internacional y por lo que en concreto se refiere a la de las organizaciones internacionales una de las monografías más completas de las publicadas en los últimos años. Precisamente porque así lo creo, reclamo de su autor que lejos de centrarse, en una eventual segunda edición de su obra, en ajustar el título que le ha dado al contenido ajuste este a aquél. Esto es, que escriba un nuevo libro en el que aborde todos los aspectos del Derecho de la Responsabilidad de las organizaciones internacionales. La misma CDI, al haber aprobado, en primera lectura aún, un Proyecto de artículos completo sobre este tema en el verano de 2009, le está invitando, como lo hago yo, a no dormirse en los laureles por brillantes que estos, como es el caso, hayan sido. Cesáreo Gutiérrez Espada (*) DE FARAMIÑÁN GILBERT, Juan Manuel y PARDO DE SANTAYANA Y GÓMEZ DE OLEA, José: El conflicto de Afganistán, Colección “Conflictos internacionales contemporáneos” núm. 12, Instituto de Estudios Internacionales y Europeos “Francisco de Vitoria” (Universidad Carlos III de Madrid), Escuela de Guerra del Ejército de Tierra y Ministerio de Defensa, Madrid, 2009, 224 páginas. 1. Este Conflicto de Afganistán es un interesante, riguroso y honesto análisis que un internacionalista y un militar han llevado a cabo de uno de los conflictos internacionales contemporáneos clave en el devenir de las relaciones internacionales del presente siglo. Un conflicto, largo en el tiempo, espeso como las volutas del humo (dicen) de la pipa en la que arden semillas de amapola, complejo en su desarrollo y evolución y cuyo desenlace final, si lo pensamos bien, todavía no se adivina con claridad en el horizonte que los datos actuales dibujan (¿existen talibanes “moderados”?, ¿volverán de nuevo estas golondrinas en el balcón de Occidente sus nidos a colgar?). Un internacionalista y un militar. Es éste, pues, un libro que integra elementos jurídicos y políticos, estratégicos, militares e históricos. No han querido sus autores, entiendo, dejar clara y formalmente expresada la autoría de cada uno respecto del contenido. El índice se limita a relacionar una lista (larga) de cuestiones o temas, más concretos unos, menos otros, que se refieren, todos, al conflicto que analizan. La lista, digo, es larga. Tal vez, y escrito esto, se me ocurre si una (*) Recensión publicada en la Revista Electrónica de Estudios Internacionales nº 19 (2010) ha sido incluida en esta revista con autorización de su autor, Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Murcia. 206 Recensiones sistematización más elaborada (y su presentación formal en el índice) del interesantísimo contenido con el que los autores de este libro nos obsequian, no hubiera sido la guinda que coronara tan sabroso pastel. 2. Este Conflicto de Afganistán no se cierra con una bibliografía. Dado que los autores no han considerado oportuno incluir un “aparato” bibliográfico considerable en sus citas a pie de página, hubiera sido tal vez conveniente incluir una amplia selección de bibliografía final capaz de permitir al lector que quisiera, “canalizado” así por este libro, ir más allá de sus páginas encontrar las tesis en presencia y, no pocas, en divergencia sobre la valoración jurídica y política de la “Guerra de Afganistán” (2001-2002), uno, ya, de los componentes del “conflicto de Afganistán”. Y es que no estoy seguro que el lector de esta obra, que por lo demás será (que lo es ya) una de las de referencia para conocer en sus entresijos el conflicto al que se dedica, perciba con la intensidad que tuvo, por ejemplo, el debate doctrinal que generó la legalidad de la intervención armada de los Estados Unidos y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la división que en la doctrina se produjo al respecto. Los autores de este libro se decantan, si los he entendido bien, por la legalidad de la “Guerra de Afganistán”. Es legítimo. Pero hubiera sido, con todo, conveniente, en mi opinión, incidir más profundamente en la crítica de los argumentos concretos que llevaron a algunos autores (de diversas tendencias, formaciones y nacionalidades) a considerar que no hubo “legítima defensa” sino “agresión”. Da la impresión que este Conflicto de Afganistán considera que ya se ha escrito mucho y acaso dicho todo sobre la aplicación del tamiz del Derecho Internacional y sus Principios fundamentales a la operación “Libertad Duradera” y que lo mejor ahora, en su caso, era enfocar el objetivo a lo que a partir de la misma pasó (…). Sí, sin duda esto es verdad, a la necesidad de llevar a cabo, me refiero, este último enfoque. Pero pienso que pasados ya nueve años desde el 11-S (2001) y casi tantos desde que los representantes de Estados Unidos y Gran Bretaña comunicaran por carta al Presidente del Consejo de Seguridad que iban a desencadenar en las próximas horas, con base en el artículo 51 de la Carta, esto es, del concepto de legítima defensa, un ataque armado contra el Estado de Afganistán, y habiéndose producido una cierta evolución de esta figura (con el reconocimiento por el Secretario General de Naciones Unidas, en su Informe de 2005 a la Cumbre del Milenio, de su plena aplicación ante meras amenazas de ataque armado si éste era inminente o con el reconocimiento por el Instituto de Derecho Internacional, en el año 2007, de que en principio el artículo 51 de la Carta puede ser invocado frente o contra actores no estatales), ¿no hubiera sido bueno, digo, a la vista de todo esto, pronunciarse, esto es, analizar, insisto, pasados nueve años desde la invocación de la legítima defensa contra un Estado que no había estrellado avión alguno contra las Torres Gemelas ni contra el Pentágono pero que “ayudaba” a una (la) organización terrorista que lo hizo, si tesis tal estaba o no (entonces) y está o no ahora) justificada? 3. Yo no comparto alguna de las afirmaciones que en este libro se hacen: por ejemplo, el que la complicidad en el ataque armado por otro desencadenado, consistente además en ayudar o asistir a su autor pero no en dirigirle o controlarle mientras lo realiza, permita al Estado víctima reaccionar en legítima defensa no solo contra el atacante sino también contra su cómplice (idea que los autores de este libro, citando a un tercero, asumen en sus páginas 56 y 57), no me parece conforme con el Derecho de la Responsabilidad vigente ni, en particular con el artículo 16 de Proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos ni con el artículo 13 del relativo a la de las organizaciones internacionales que la Comisión ha aprobado en primera lectura en julio de 2009). Pero sí considero que a lo largo de sus más de doscientas páginas se describe y valora magníficamente lo que en este desdichado país ha pasado desde la Operación Libertad Duradera y lo que en él sigue ocurriendo hoy. Este Conflicto de Afganistán incluye un oportuno y cuidado estudio de lo que la Carta Magna afgana supone. Y comparto plenamente la opinión de sus autores de que en su adopción (y respeto y consolidación me permitiría añadir yo ahora) puede estar el factor clave en la deseada estabilidad política y democrática de ese país. 207 Revista de la Facultad El Conflicto de Afganistán del que estoy hablando trata con respeto y cariño la participación española en la Fuerza Internacional de Asistencia y Seguridad para Afganistán (ISAF) (páginas 156162). Sus autores han sabido contarnos, con la sensibilidad jurídica, política y militar que de ellos se esperaba, por qué España ha debido hacer el sacrificio de la vida de veinticinco de sus soldados en tierras tan lejanas. Con respeto y cariño, decía, con atención también al último detalle; en sus páginas finales, este libro se ocupa de dar cuenta de cómo están, en el marco de la evolución habida los meses posteriores al cierre de su investigación inicial, nuestras tropas en Afganistán. 5. El libro comentado es, en fin, a mi juicio, una muy meritoria y útil contribución de la Universidad y del Ejército a esa colección sobre conflictos internacionales que fue galardonada en su día con el Premio Defensa y que dirigen conjuntamente la Escuela de Guerra del Ejército de Tierra y el Instituto de Estudios de Estudios Internacionales y Europeos “Francisco de Vitoria” de la Universidad Carlos III de Madrid. Otórguese en consecuencia a sus autores, y quien firma estas líneas lo hace con entusiasmo, el profesor De Faramiñán Gilbert y el coronel Pardo de Santayana y García de Olea, todo el reconocimiento que su labor merece. Cesáreo Gutiérrez Espada (*) DREYZIN DE KLOR, ADRIANA – PEROTTI, ALEJANDRO DANIEL. Prólogo de Ricardo Alonso García. El rol de los tribunales nacionales de los Estados del MERCOSUR, Editorial ADVOCATUS – Córdoba (Argentina), Setiembre de 2009 (**) Ha llegado a mis manos por gentileza del ilustre colega y muy apreciado amigo, el coautor de la obra Prof. Dr. Alejandro Daniel Perotti, que tuvo la amabilidad de dedicármela, esta preciada joya de la literatura jurídica mercosureña, que por su contenido y practicidad se hace de lectura obligada no solo para juristas, magistrados y abogados sino para todos los operadores del MERCOSUR que quieran conocer el papel que tienen los Tribunales de los Estados Parte en ésta integración regional. La amistad con los autores no me hace perder la objetividad para decir que se trata de dos seres humanos excepcionales, privilegiados por la Providencia con los dones de la humildad y la sencillez que caracterizan a los grandes de espíritu, de corazón y de intelecto, pues esas virtudes les permiten ser dos científicos del derecho sobresalientes, distinguidos por la comunidad jurídica internacional y queridos en todos los foros que frecuentan. No me detendré en explicitar la prolífica hoja de vida de cada uno de ellos, pués considero es conocida y que sus aquilatados valores van mucho más allá de una enumeración de títulos, obras o cargos; pero si debo decir que ambos son doctos en derecho, profesores en la materia de distintas universidades en el país y del extranjero, académicos, tratadistas, distinguidos por su labor aquí y en otras latitudes y por sobretodo son dos incansables trabajadores en esta rama del derecho que es el derecho de la integración, en especial del derecho regional mercosureño, con sus caracte(*) Recensión publicada en la Revista Electrónica de Estudios Internacionales nº 19 (2010) ha sido incluida en esta revista con autorización de su autor, Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Murcia. (**) Previamente publicada en Revista La Ley 20/07/2010, Buenos Aires, pág. 6. Se publica con la autorización de los autores de la obra y del recensionista. 208 Recensiones res propios distintivos de otras integraciones regionales; pues no sólo se dedicaron a estudiarlo en profundidad, en enseñarlo, en escribir innumerables artículos en revistas especializadas, en tener bibliografía al respecto, en síntesis a ser dos referentes imposibles de ser ignorados —en acuerdo o en desacuerdo—, por todo aquel que se precie en investigar el derecho de la integración americano; sino que también y fundamentalmente han sido productores, elaboradores, talladores y modelistas de las normativas del MERCOSUR a través de sus pasos por la Secretaría de este ente regional, en carácter de Consultores Jurídicos del Sector de Asesoría Técnica, que hizo se interiorizaran en la “praxis” de esa intrincada legislación supranacional, armonizada con el derecho estadual, teniendo un destinatario común, el ciudadano del MERCOSUR. La obra en crítica transmite al lector esa síntesis, conjugando el profundo conocimiento de la normativa con la realidad existencial de la región y el hombre al cual está destinada. La fibra humana que exaltaba de los autores aparece en la primera página, cuando dedican su obra; Adriana, a sus nueras, que hicieron en ella realidad a las compañeras soñadas para sus hijos —que confesión magna que enaltece como mujer a una madre de hijos varones— y Alejandro, a su querido padre, que ya no lo tiene y que es “un ejemplo de vida”, no podemos decir menos que es un hijo ejemplar. El libro consta de cuatro capítulos dedicados respectivamente: el primero al papel de las Cortes Supremas de Justicia de los Estados Partes en el proceso de integración, en particular su rol en el “Foro Permanente de Cortes Supremas del MERCOSUR”, y los seis encuentros habidos hasta la fecha, el planteo de la “Creación de un Tribunal del MERCOSUR” y las repercusiones en el Parlasur; el segundo a los mecanismos de acceso de los particulares a la jurisdicción en el MERCOSUR a partir del Protocolo de Brasilia y del Protocolo de Olivos, desarrollando el tema de las opiniones consultivas como germen de una interpretación uniforme del acervo jurídico mercosureño y como herramienta, en especial para los particulares, para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, llegando a través de sus jueces nacionales a los tribunales de justicia del bloque; el tercero al papel de las Cortes o Tribunales Supremos de Justicia como órganos aplicadores del derecho del MERCOSUR en los Estados Partes del Tratado de Asunción; y finalmente, el cuarto a la aplicación del derecho del MERCOSUR a partir de la jurisprudencia de los tribunales inferiores de cada Estado Parte. La obra reviste además un gran interés práctico pues incluye un anexo que contiene, en su parte normativa, el “Reglamento del Procedimiento para la solicitud de Opiniones Consultivas del Tribunal Permanente de Revisión por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes del MERCOSUR” y cada una de las acordadas dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia para la reglamentación del procedimiento de solicitud de opiniones consultivas, y en su parte jurisprudencial, decisiones dictadas por tribunales de los cuatro Estados Partes (Tribunales Superiores de Justicia y Tribunales Inferiores). Por último, se suma un anexo de alto contenido didáctico, que contiene una exposición de los autores (en formato original power point) sobre aplicación judicial del derecho mercosureño. He dejado para el final el análisis del apartado que los autores titulan como “Conclusiones” o como bien dicen ellos “Interrogantes”. No obstante, compartimos con ellos y desde hace décadas, la autonomía del derecho de la integración y la necesidad que en “una comunidad de derecho a la que aspira todo proceso de integración requiere que las normas sean aplicadas e interpretadas de una manera unívoca y uniforme”, caso contrario el derecho se transforma en una barrera a la consolidación del proceso y a la libre circulación de los factores de la producción. También compartimos la creación de un tribunal mercosureño, legitimado desde su elección con competencias determinadas, que haga una interpretación uniforme del derecho regional, el 209 Revista de la Facultad que será aplicado con el “imperium” de los tribunales estaduales, siendo esto “un paso tan trascendente como inevitable adaptando los modelos a nuestra idiosincrasia, a nuestras sociedades y a nuestra realidad”. Ya en el año 2000 la “XXXVI Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados”(F.I.A.) celebrada en Panamá, aceptó nuestra ponencia laureándola con el “Primer Premio del Premio al Mejor Trabajo”, recomendando su adopción a los Estados Americanos, en la que sostenemos que: “Los procesos de integración voluntarios y de derecho como son los americanos se perfeccionan, cuando al mecanismo de concertación y de decisión se le añade un mecanismo jurisdiccional que controle la legalidad de los actos jurídicos dictados e interprete, en última instancia, las normas jurídicas de la integración”. “El proceso de integración latinoamericano requiere de un mecanismo jurisdiccional o sea de un Tribunal de Justicia institucionalizado, que controle la legalidad de los actos jurídicos dictados e interprete, en última instancia, las normas jurídicas de la integración, impulsando el proceso integrador, con total independencia de los demás órganos comunitarios e integrado por jueces probos que puedan dictar normas realmente fieles”. “Este Tribunal aportará seguridad jurídica y estabilidad al proceso de integración; favorecerá el fortalecimiento de la supranacionalidad; asegurará el control de legalidad; garantizará la interpretación final uniforme y la aplicación de las normas de la integración; será permanente y no ad-hoc; permitirá llevar a la contraparte a una instancia jurisdiccional obligatoria asegurándose un resultado justo; otorgará a las partes una instancia superior; sus sentencias serán obligatorias, inapelables y definitivas; tendrá competencia para entender en todo tipo de conflictos y además competencia consultiva como recurso prejudicial; dará acceso a la justicia, a los particulares; y, por último, otorgará seriedad y consolidación al proceso de integración”.(Ver “Suplemento de Resolución de Conflictos” de la Revista Jurídica La Ley del 5/XI/01, Pág. 2, Bs. As.) - http://www.laleyonline.com.ar Es un honor, un orgullo y un enorme placer que hoy autores de la talla de quienes detentan la paternidad de esta obra, continúen impulsando similares ideas que pregonamos hace una década y que un día serán realidad. Gualtiero Martin Marchesini DREYZIN DE KLOR, A. – MORALES, M. Ampliación del MERCOSUR. El Caso Venezuela, Buenos Aires, Zavalía, 2009, 208 pp. La obra es fruto de la investigación desarrollada por la Dra. Adriana Dreyzin de Klor en el Max Planck Institute for Comprative Public Law and International Law (Heidelberg, Alemania) durante el período diciembre-febrero 2007/2008 y de las actividades desarrolladas por la LL.M. Mariela Morales en su calidad de responsable del área de investigación para Sudamérica en el mismo Instituto. El trabajo desarrolla la problemática jurídica que conlleva la adhesión de nuevos Estados al MERCOSUR, aun cuando no desconoce el carácter multidisciplinario de la temática. Si bien, se detiene en la solicitud de incorporación de Venezuela como Estado Parte, el estudio aborda con visión general tanto los condicionantes establecidos en los instrumentos fundacionales como en la normativa desarrollada a partir de ellos, resultando útil para el análisis de cualquier otra solicitud de adhesión. La publicación consta de dos Partes: La primera, está dedicada al Marco Jurídico de la ampliación de un sistema subregional de integración y es de autoría de Adriana Dreyzin de Klor; la segunda, a la Condicionalidad Democrática, siendo de autoría de Mariela Morales. 210 Recensiones Tanto la Parte I como la II, consideran el modelo de la Unión Europea, en tanto proceso integrador paradigmático del que es útil nutrirse, a pesar de hacer presente las distinguidas juristas las diferencias sustanciales entre los dos sistemas. La Parte I, Marco Jurídico, se ocupa de la ampliación de Estados Parte de un sistema de integración tanto en el modelo de la Unión Europea, como en el de MERCOSUR y en el de ALADI, para detenerse en el último de los títulos de este bloque en la incorporación de Venezuela como Estado Parte del MERCOSUR. Destaca Dreyzin que, en Europa, la unificación de territorios fue posible en la historia sólo temporalmente a través de las armas y las dictaduras, por lo que el propio término “ampliación” se vuelve indicativo de los avances producidos en materia de libertad, solidaridad, justicia, democracia, paz. Clarifica la autora, en pocas palabras pero con lúcida percepción personal, la dimensión exacta de la largamente mentada dicotomía entre ampliación/profundización sobre la base de los valores compartidos y la determinación de los mecanismos para garantizarlos. La distinguida especialista realiza una ajustada revisión de los requerimientos establecidos en el Tratado de Maastricht (sistema de gobierno democrático) y en el Acuerdo de 1993 del Consejo Europeo (aceptación del acervo comunitario, adecuación al acervo político, ajuste al criterio económico). Al ocuparse, bajo una serie de subtítulos, de la ampliación en el MERCOSUR, la destacada jurista -en la actualidad, i.a. Miembro de la lista de árbitros del MERCOSUR- recuerda que el artículo 20 del Tratado de Asunción, si bien, dispone la apertura del sistema a la adhesión de nuevos Estados, países de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), esa incorporación está sujeta a condiciones sustanciales (CMC/DEC. Nº 28/05), metodológicas (resultados de las negociaciones contenidos en un Protocolo de Adhesión), subjetivas (Estados que pueden solicitar la adhesión), temporales (plazo para la examinación de las solicitudes tras la entrada en vigor del Tratado de Asunción). El Título dedicado a ALADI resulta un marco adecuado para la comprensión de la ampliación del MERCOSUR, en tanto la adhesión de nuevos países a este último sistema está circunscripta en el Tratado de Asunción a los países de ALADI. Además, el acuerdo subregional MERCOSUR, se integra a ALADI mediante el Acuerdo de Complementación Económica Nº 18. La primera y única adhesión a ALADI fue la de Cuba en 1999, con relación a la cual el trabajo indica los pasos seguidos y los requisitos cubiertos. También aborda la obra los requisitos para la asociación. Debe tenerse presente que la imbricación ALADI – MERCOSUR, hace que las asociaciones en el MERCOSUR se protocolicen en ALADI, como se ha dado en los casos de Chile, Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia, Venezuela. El último título de la Parte Primera se ocupa de “Venezuela y la integración”, analizando i.a. la Constitución venezolana de1999, que contempla la transferencia de competencias a organizaciones supranacionales, como también la primacía y el efecto directo del derecho comunitario (artículo 153). La autora observa, sin embargo, las deficiencias constitucionales en materia de garantía de los principios constitucionales estructurales. El título también aborda el rol de Venezuela como Asociado y como Estado Parte, preguntándose cómo se instrumentan los compromisos asumidos por Venezuela y los Estados Parte con motivo de la adhesión al Tratado de Asunción y cómo se determinan las normas que integran el acervo comunitario que debe incorporar ese país. La Parte II, La condicionalidad democrática, se ocupa inicialmente de la temática en el sistema europeo. Tras una breve introducción, se detiene en la evolución de la cláusula democrática, en su aparición en la regulación expresa, en el alcance del principio democrático tal como fue incorporado en el Tratado de la Unión Europea y en el Tratado de la Comunidad Europea, sin dejar 211 Revista de la Facultad de contemplar los avances incorporados en el Tratado de Lisboa, aun no en vigor. Es de remarcable significado el análisis realizado en paralelo con el MERCOSUR, considerando a la democracia como principio constitucional en concreto, como condición de ingreso/sanción y como condición en los acuerdos de cooperación, sin dejar de desconocer que la estructura intergubernamental del MERCOSUR da un significado particular a esas dimensiones de análisis. La Prof. Morales ha señalado que ello influye en la concepción a veces “instrumentalista” de la cláusula democrática del MERCOSUR, con rasgos de “activismo” cuando se interpreta de un modo teleológico en el concierto de los principios y del propio Preámbulo de los Tratados, o bien, con rasgos “minimalistas”, cuando se ha hecho interpretación literal de las fuentes. No ha dejado de señalar la autora otros marcos de percepción, como son el sudamericano y el internacional, en particular el relativo a los derechos humanos. El último título de la Parte segunda se ocupa de La condicionalidad democrática y el ingreso de Venezuela al MERCOSUR: de facto y de iure, dividiendo su análisis en dos partes: la base empírica por un lado y las inquietudes que surgen ante los posibles escenarios de la incorporación o no de Venezuela como Estado Parte por la otra. La situación venezolana de los últimos años en su componente democrático es revisada a la luz de los informes anuales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de los informes del Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos (PROVEA), como también del cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Morales también se detiene en la posición de Brasil con relación al ingreso a MERCOSUR de Venezuela en calidad de Estado Parte, en particular, en la resistencia del Senado a esa incorporación. Tras recordar los compromisos de iure que vinculan a Venezuela en materia de democracia y derechos humanos, hace presente como aserción final que las cláusulas democráticas y de derechos humanos se han erigido en el MERCOSUR como un símbolo de la consolidación del constitucionalismo regional. Entre las ricas conclusiones a que arriban unitariamente las autoras, destacamos las siguientes: “(d)entro de la normativa vinculante para un Estado que se integra al MERCOSUR se encuentra la cláusula democrática, que constituye un eje vertebrador del proceso de integración (…)”; “(…) el canon de los valores comunes que están detrás de los principios de democracia, de los Derechos Humanos y del Estado de Derecho colocan al hombre y la dignidad del hombre en el centro de la estructura de integración y le deben permitir albergar los elementos esenciales así como el núcleo central de la identidad del bloque mercosureño”; “(l)a cláusula democrática constituye en el MERCOSUR (al igual que en la Unión Europea) una especie de “cláusula transversal” constitucional que condiciona la totalidad del orden jurídico del bloque y representa uno de los criterios esenciales que deben cumplir los países candidatos”. El complejo normativo que incorporan las autoras a modo de Anexo facilita al lector profundizar el espectro de significados del trabajo y ponderar desde los instrumentos originales el peso asignado en los distintos textos a las bases condicionantes para la admisión de un nuevo Estado Parte en el MERCOSUR. El sólido, preciso y estructurado trabajo de las doctoras Dreyzin y Morales muestra coherencia conceptual y estructura unitaria, constituyendo al mismo tiempo una estimulante reflexión en torno a la ampliación del MERCOSUR en el sensible contexto de las tensiones entre las realidades de facto y de iure en las que se encuentra Venezuela, país candidato a ser admitido como Estado Parte del sistema subregional desde 2006. La obra, por la altura y objetividad de su tratamiento, netamente jurídico, es útil —más bien de ineludible consulta— para el estudio de toda solicitud de incorporación de partes o miembros en un régimen de integración, aspecto de la más alta relevancia para cualquier proceso de unificación. Zlata Drnas de Clément 212 Recensiones DRNAS DE CLÉMENT, Zlata y SARTORI, Marta Susana. La aplicación del Derecho Internacional en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Fuentes normativas. Subjetividad internacional. Órganos de representación. Inmunidad de jurisdicción y ejecución. Tomo I, Lerner Editora S.R.L., Córdoba 2010, 208 páginas. La presente publicación es el resultado de un trabajo de investigación llevado a cabo con el subsidio de la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de Córdoba -SECyT/UNC, entre los años 2007 y 2009 titulado El Derecho Internacional en los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y de la información de trabajos publicados por las autoras en distintos ámbitos científicos-académicos donde se han ido esbozando resultados parciales de dicha investigación; constituyendo el mismo un estudio muy completo sobre la aplicación del Derecho Internacional en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. La obra completa se compone de tres volúmenes. El primero de ellos —objeto de la presente recensión— está dividido en dos partes. En la primera parte, dividida a su vez en dos secciones, se trata la aplicación por parte de las CSJN de las fuentes normativas internacionales en sus fallos y la conexión con el Derecho internacional y Derecho interno, haciendo referencia al rol de la CSJN en el plano de las relaciones entre ambos Derechos, como así también respecto de la supremacía de sus pronunciamientos en el ámbito doméstico, y el valor de los mismos a nivel internacional. La primera pieza, redactada por la Dra. Drnas de Clément, se denomina “Relación entre Derecho Interno y Derecho Internacional. Rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, y contiene información y análisis sobre la aplicación del Derecho Internacional por las cortes nacionales, siendo el mismo uno de los temas más controversiales de fines del siglo XIX y principios del XX, especialmente entre estudiosos del derecho de origen alemán, austriaco e italiano. En el mismo se hace un recorrido por autores como Triepel y Anzilotti, como asimismo por las disposiciones contenidas en Constituciones alemana, italiana, holandesa, francesa, y argentina, esta última abordada con mayor detalle. La segunda pieza se denomina “Aplicación de las fuentes normativas internacionales en los fallos de la CSJN Argentina”, con un interesantísimo estudio sobre la temática propuesta. La segunda parte, denominada “Subjetividad internacional. Órganos de representación de los sujetos internacionales. Inmunidad de jurisdicción y ejecución en los fallos de la CSJN”, aborda las sentencias de la Corte en materia de fuentes del Derecho Internacional aplicadas por dicho Tribunal; la subjetividad internacional y la percepción que tiene la Corte de los sujetos internacionales a través de sus sentencias; de órganos de representación de los Estados (y otros sujetos) y de inmunidades de jurisdicción y ejecución de los sujetos y sus representantes. Para este estudio, se subdivide en dos piezas: Sujetos, representantes y su inmunidad en el derecho internacional y Fallos de la CSJN Argentina en materia de “sujetos internacionales”, sus “representantes” y sus “inmunidades”. El segundo volumen de la obra completa se ocupa de las sentencias relativas al tratamiento dado por la Corte a la protección de los derechos humanos y el tercero está dedicado al tópico medioambiente. Para concluir, se puede afirmar que la presente es una obra de calidad académica, la cual reúne el esfuerzo de profesores y colaboradores, quienes han logrado producir un material de alto valor para el estudio de la temática, destacándose especialmente por la riqueza de las fuentes consultadas para su producción, como así también, el sensato ordenamiento de la información que éstas contienen. Yanina Ruth Zenere 213 Revista de la Facultad GUTIÉRREZ ESPADA, CESÁREO, La responsabilidad internacional de Estados y Organizaciones. Balance provisional de coincidencias y matices, Edit. DIEGO MARÍN, Murcia, 2010, 188 páginas. El titulo de esta publicación ya nos anticipa el objetivo del autor: reflexionar sobre los aspectos comunes y diferenciantes entre la regulación internacional de la responsabilidad del Estado y la regulación de las Organizaciones Internacionales. En el Prólogo, Gutiérrez Espada hace saber que la obra no busca ofrecer al lector un análisis exhaustivo de la responsabilidad internacional de ambos sujetos internacionales, sino más bien exponer, de forma clara y sucinta, el estado actual de la cuestión. Por tanto, el interés y la relevancia de la obra radican en que el jurista, no sólo actualiza el contenido de dos de sus obras anteriores, “El hecho ilícito internacional” y “La responsabilidad internacional. Las consecuencias del hecho ilícito”, sino que introduce un análisis comparativo respecto de la responsabilidad internacional de las Organizaciones Internacionales. La obra comentada se divide en 3 partes y la bibliografía. La Primera parte es bastante breve y se titula “La codificación de la responsabilidad internacional”, donde el autor propone considerar que tanto las reglas que devienen del “Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hecho internacionalmente ilícito” (2001) como las que se desprenden del “Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las Organizaciones internacionales” (2009) conforman “una especie de Derecho Internacional de la Responsabilidad, común a Estados y a organizaciones internacionales” (pág. 29). La Segunda parte de la obra, titulada “El Derecho Internacional de la responsabilidad común a Estados y Organizaciones”, es la más extensa de todo el libro y es donde el jurista se ocupa de identificar detalladamente cuáles son los elementos comunes entre ambas regulaciones apelando a los textos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) y a la práctica internacional. La Tercera parte se titula “Diferencias que se detectan entre la regulación de la responsabilidad internacional de los Estados (2001) y de las Organizaciones Internacionales (2009)” a partir de la cual, el autor expone las diferencias advertidas entre ambos proyectos constituyendo el verdadero e innovador aporte, de la obra del autor. Cabe destacar, que tal y como lo anticipa el jurista en la Primera parte de la obra, el análisis comparativo de las similitudes y diferencias entre las regulaciones del Estado y de las Organizaciones Internacionales, es realizado por el autor en la Segunda y Tercera parte de la obra bajo la consideración de tres cuestiones medulares de la responsabilidad internacional : * la configuración del hecho ilícito, * la responsabilidad internacional por las consecuencias del hecho ilícito y * los modos para hacer efectiva la responsabilidad. En primer lugar y tomando en consideración la configuración del hecho ilícito internacional, el autor establece que para que ambos sujetos internacionales cometan un hecho ilícito es necesario que converjan dos elementos: la violación de una obligación internacional y que ese comportamiento sea atribuible al Estado o a la Organización, conforme el Derecho Internacional. No obstante, cuando quién comete el hecho ilícito es una Organización Internacional el autor advierte las siguientes diferencias: *inaplicabilidad del principio por el cual la calificación de un hecho como ilícito no es afectada por la calificación del hecho como lícito en el derecho interno *supresión de ciertos factores de imputación para las Organizaciones Internacionales *subsunción de algunos factores en otros más amplios. Por otra parte, respecto a las causas de exclusión de la ilicitud, el jurista destaca que ambas regulaciones incluyen las mismas causas aunque con algunas matizaciones en relación a la legítima defensa, las contramedidas y el estado de necesidad. 214 Recensiones En segundo lugar, partiendo de la responsabilidad internacional derivada de la comisión del hecho ilícito, el jurista expone que en principio, no existen diferencias entre ambas regulaciones. Sin embargo, introduce algunas matizaciones entorno al supuesto de imposibilidad de la Organización Internacional de hacer frente a la obligación de reparar las consecuencias del hecho ilícito internacional, respaldando la idea que sea el Estado el que responda en caso de asumir voluntariamente la responsabilidad o si ha inducido con su comportamiento en el sujeto lesionado, haciéndole creer que se haría cargo de los gastos. En tercer lugar, respecto de los modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional, el jurista tampoco advierte diferencias esenciales entre ambas regulaciones. No obstante, pone de manifiesto que las Organizaciones Internacionales ven limitada la posibilidad de soportar las contramedidas así como su derecho a adoptarlas. Lo primero, porque las contramedidas afectarían sus funciones y por ende peligrarían sus objetivos organizacionales. Y lo segundo, porque las contramedidas pueden adoptarse siempre y cuando no sean incompatibles con las reglas de la organización y previo agotamiento de todos los medios orientados a inducir a los Estados u Organizaciones a cumplir su obligación. En suma, la obra comentada constituye una lectura obligada para todos aquéllos que quieran introducirse en la temática de la responsabilidad internacional, no sólo por la claridad y profundidad explicativa del autor sino por la solidez de los argumentos allí vertidos. Magdalena García Elorrio REMIRO BROTÓNS, ANTONIO (Ed.) – SÁENZ DE SANTA MARÍA, PAZ ANDRÉS – PÉREZ-PRAT DURBAN, LUIS – RIQUELME CORTADO, ROSA Los límites de Europa, Edit. Academia Europea de Ciencias y Artes, España, 2008, 456 páginas. “Los límites de Europa” es una obra desarrollada en el marco de la Delegación Española de la Academia Europea de Ciencias y Artes y consiste en una ampliación, coordinación y actualización al 31 de diciembre del 2007 de documentos sobre la materia ya publicados por la misma Academia, tarea supervisada por A. Remiro Brotóns. El trabajo tiene como objetivo debatir los diversos criterios que permitan establecer, con razonabilidad, los límites de Europa con miras tanto a la incorporación de nuevos miembros a la Unión Europea como el establecimiento de relaciones de vecindad. Con tal fin la obra se divide en 6 capítulos, siendo el primero “Europeidad y membresía de la Unión Europea: el caso de Turquía”, en el que se analiza la calidad europea de Turquía según el criterio geográfico y cultural, histórico o civilizatorio. Luego, teniendo en cuenta la principal religión del Estado turco, se pone en tela de juicio las raíces cristianas de Europa. Se analiza también la oportunidad del debate sobre la europeidad de Turquía, su carácter de políticamente virtuoso y su posible incorporación en el Proyecto Europa de la Unión. Para ello se pregunta cuál es el Proyecto, si la inclusión de Turquía influiría sobre el mismo, incluyéndose un mapa de división política de la región. Finalmente se examina la alternativa de la vecindad. El segundo capítulo “Una Europa más amplia” consiste en un estudio exhaustivo de la Política Europea de Vecindad, analizando su origen, objetivos, principios, los países que podrían aspirar a este tipo de relación con la UE, los planes de acción y la viabilidad de esta política de vecindad frente a la membresía. Se incluye un cuadro simple sobre los acuerdos de la UE con los países vecinos. Los restantes capítulos analizan la situación de diversos países y regiones con los que la UE mantiene o busca mantener una relación más estrecha, ya sea por su proximidad a los actuales países de la Unión o por su ubicación estratégica, incluyendo un conjunto de mapas tanto de división política 215 Revista de la Facultad como de carácter histórico que permiten una perfecta ubicación de la situación en examen. Así, el tercer capítulo “Los vecinos europeos” estudia la relación de Ucrania, Moldavia y Bielorrusia con la UE. El cuarto capítulo denominado “Rusia” analiza la identidad europea de Rusia, la relación con la UE y las aspiraciones futuras. El quinto capítulo “Los otros vecinos europeos: el Cáucaso Sur” pone de manifiesto el interés de la región, sus rasgos y particularmente analiza la situación de Armenia, Azerbaiyán y Georgia. Finalmente el capítulo sexto “Una dimensión regional: del Mar Negro al Mar Caspio” pone el acento en la seguridad energética en esa región. En el Epílogo titulado “¿Es la vecindad alternativa, freno o primer paso para la membresía?”, se resalta cómo la Política Europea de Vecindad, con su objetivo de estrechar relaciones con países que no pertenecen a la Unión pero que se encuentran en su entorno próximo, ha dejado en un marco de indefinición la cuestión acerca de los límites de Europa. La obra constituye un muy valioso aporte que echa claridad sobre la situación actual de la Unión Europea, adentrándonos, de una forma simple, en los complicados procesos que se viven en el Viejo Continente. Ana Martha Ruiz Tamagnini VAURS CHAUMETTE, Anne-Laure. Les Sujets du droit international penal. Vers une nouvelle definition de la personalité juridique internationale?, Edit. Pedone, París, 2009, 545 páginas. Esta tesis trata acerca de la definición de personalidad legal internacional .El estudio de los sujetos de derecho internacional penal es usado como una excusa para confirmar la validez de la definición dada por la Corte Internacional de Justicia en 1949.En su opinión, la Corte definió al sujeto de derecho como el titular de derechos y obligaciones que tiene la capacidad de detentar estos derechos y de responsabilizarse de estas obligaciones internacionalmente. El análisis del “sujetoacreedor” y del “sujeto- deudor” del derecho internacional penal fuerza a admitir que la definición de 1949 no es apropiada para definir al sujeto de derecho internacional penal. Por un lado, el “sujeto- acreedor” del derecho internacional penal, el Estado, está caracterizado sobre todo por su capacidad de llevar adelante el juicio internacional penal y no por los derechos subjetivos que pudiera detentar. Por otro lado, el “sujeto- deudor” en derecho internacional penal, el individuo, esta caracterizado por su capacidad de ser castigado por tribunales internacionales penales, y no por las obligaciones que pudiera haber violado. De este modo, la personalidad penal internacional, aparece para corresponder la capacidad legal, sea activa o pasiva. El concepto de personalidad legal internacional encuentra su significado etimológico: este es el rol legal del actor, su máscara en el escenario internacional. Tal como sostiene el prólogo efectuado por Alain Pellet, profesora de la Universidad de París, esta tesis -en todos los sentidos de la palabra-, ha sido y será refutada. La autora hizo una defensa tan animada y estimulante que no puede dejar indiferente al lector. Es en cualquier caso innegable que renueva la aproximación tradicional de la personalidad jurídica internacional, lo que le valió obtener el prestigioso premio Jaques Mourgeon, de Derechos Humanos, otorgado por la Sociedad Francesa de Derecho Internacional y abre fértiles perspectivas. Esperamos que llamada a probar sus conclusiones en otras ramas del derecho internacional (y pueda pensar en particular en investigaciones internacionales- como los derechos humanos tan ampliamente investigados) haga que el estudio de Mme. Vaurs- Chaumette sea tenido en cuenta en las próximas líneas de investigación. Gisela Sabrina Tironi 216 Recensiones INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Revista IIDH, Enero-Junio 2008, 240 páginas. El Instituto Interamericano de Derechos Humanos desde su revista de publicación semestral nos invita a la investigación y el análisis de la problemática de los derechos humanos, a la reflexión sobre diversos temas atinentes a nuestra realidad americana. El texto en análisis es la entrega número 47, correspondiente al primer semestre de dos mil ocho, el mismo agrupa ocho trabajos de diferente temática y autoría. El primero de ellos es el artículo Justicia transicional en Uruguay, que tiene por autor a Jorge Errandonea. En un extenso artículo, el autor refiere a las violaciones a los derechos humanos en Uruguay, para esto se sirve de la justicia transicional a través de sus pilares: la justicia, la verdad, las reparaciones y las reformas institucionales. El autor considera que la justicia transicional en Uruguay sigue siendo un proceso incompleto, proponiendo diferentes recomendaciones en post de la misma. El segundo es un trabajo de Gabriel Elias Ganon, titulado La lucha contra la tortura o la lucha contra la naturalización del horror: Comentarios sobre la tradición dialéctica oficial y nuestra aparente neutralidad como espectadores. Con el título del artículo el autor anticipa su contenido. El ensayo refiere a la tortura primero como término, luego a lo que denomina distorsión discursiva del contenido histórico de la palabra. Reflexiona acerca de la dificultad que presenta definir la tortura como delito, al ignorar sus relaciones con la estructura social, institucional y sus valores; y se sirve de la evolución histórica de la tortura en el proceso judicial. Asimismo, el autor describe como diferentes actores sociales utilizan herramientas para consentirla, tolerarla, o negarla a través de mecanismos de negación que describe. Finaliza con la importancia de conocer el dónde, el cuándo y el porqué de la tortura y la prevención de la tortura en concreto. La tercera presentación Memoria Activa y demandas de justicia en Argentina, escrito por Laura Glanc. La autora organiza su discurso alrededor de los cambios que la noción justicia ha sufrido en la Argentina, las nuevas y diferentes significaciones en la demanda de justicia al Estado Argentino de la Agrupación Memoria Activa y de la Asociación Mutual Israelitas Argentinas. El cuarto artículo de Marianne González Le Saux y Oscar Parra Vera, titulado Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz. Los juristas trabajan con la sentencia emitida por la Corte IDH en el Caso Apitz Barbera y otros contra Venezuela. En el citado caso tres de los cinco jueces que integraban la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo fueron destituidos. El ensayo hace un análisis del tratamiento del caso en la sentencia de la Corte y organiza su exposición a partir de los problemas relacionados con la igualdad. Eleonor Faur escribe el quinto artículo La pobreza como problema de derechos humanos. Nuevas orientaciones para históricas privaciones. La autora aborda el tema de la pobreza desde el prisma de los derechos humanos, considerando que la pobreza constituye una violación a los derechos humanos. La perspectiva planteada por la autora supone un cambio de paradigma, alejado del asistencialismo y la caridad. Recordándonos a cada persona como “un fin en sí mismo”. A continuación el ensayo Internet y la promoción de derechos humanos, de Marisol Molestina. La autora trabaja el concepto de Internet como herramienta de trabajo para las organizaciones de derechos humanos. Como se expresa en la presentación de la revista, el ensayo plantea básicamente dos preguntas: ¿Cómo pueden las organizaciones de derechos humanos utilizar este media a modo de minimizar los efectos de la brecha digital? y ¿Cuál es el papel especial de estas organizaciones respecto a Internet, la brecha digital y las TIC? La autora cierra su trabajo expresando la importancia de Internet en la promoción de los derechos humanos. 217 Revista de la Facultad El séptimo es el escrito El proceso constituyente del Ecuador. Algunas reflexiones, de Hernán Salgado Pesantes. La República de Ecuador en 1997 sufre una grave crisis jurídico-política, con la destitución de un presidente constitucional produciéndose una ruptura en el Estado de Derecho. Con el fin de reparar el orden constitucional se convoca una Consulta popular. En este ensayo el Ex Presidente y Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nos invita a reflexionar sobre el proceso y su finalidad, reunir una Asamblea constitucional con el propósito de reformar la Constitución. Finalmente nos encontramos con la contribución de Isabel Torres, que en su artículo Derechos Políticos de las mujeres, acciones afirmativas y paridad, refiere que las mujeres han sido discriminadas históricamente por el solo hecho de ser mujeres. Sin embargo la discriminación hacia la mujer puede ser cambiada ya que no es un patrón “natural”. Describe la autora que el cambio viene dado desde una serie de acciones afirmativas como las cuotas de participación política de las mujeres o la paridad, actuando ambas como mecanismos inclusivos para el fortalecimiento de la democracia. En resumen, como ya es sabido, la revista del IIDH resulta sumamente interesante para quien pretenda estudiar y mantenerse actualizado sobre temas relativos a los derechos humanos, presentando la particularidad de ser artículos inéditos. Además la publicación contiene una diversidad temática y de autoría, sumado al tratamiento de cuestiones actuales y novedosas, de relevancia en la comunidad internacional y particularmente interamericana, lo que la convierten en un interesante trabajo de lectura para el estudiante, docente, funcionario o estudioso. Eliana Martínez 218 SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2010 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
