ius et veritas
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ius et veritas 31 2 Prohibida su reproducción total o parcial sin autorización de la Asociación Civil ius et veritas. Año XV No. 31 Presentación C on la intención de aportar a la discusión de temas de actualidad jurídica, que contribuyan al desarrollo de nuestra sociedad, ius et veritas presenta una nueva edición con artículos de renombrados autores nacionales y extranjeros. Así, en esta edición contamos con artículos aportados por autores nacionales sobresalientes: Humberto Medrano, Pierino Stucchi, Baldo Kresalja, Eduardo Quintana, Javier Neves, Alfredo Villavicencio, Mario Pasco Cosmópolis, Enrique Palacios, Javier Alva Orlandini, entre otros. Así también, participan en esta edición destacados autores extranjeros: Adolfo Di Majo, Mike McCurley y Kim W. Mercier (analizando las estrategias adecuadas para un contra interrogatorio efectivo) y Cass R. Sunstein (con un artículo sobre el Derecho Administrativo rumbo a la guerra, a raíz del uso de la fuerza militar por parte de Estados Unidos por los ataques del 11 de setiembre). Por otro lado, destaca en nuestra sección Puntos de Vista, la participación de Rafael Muente Schwartz, Luis Vinatea Recoba, Juan Rivadeneyra Sánchez y José Juan Haro Seijas en una mesa redonda sobre la telefonía móvil y regulación en base a las recientes ventas y fusiones de las empresas de telecomunicaciones. Asimismo, el grupo de investigación de ius et veritas presenta el trabajo de investigación denominado: Minería: ¿fuente de esperanza o víctima de sí misma? Una aproximación a la licencia social para operar y los conflictos sociales mineros. Por otro lado, comentando el trabajo de investigación de nuestra edición anterior -en torno a la figura del Project Finance-, encontramos los artículos de Javier Tovar Gil y Miguel Ángel Ronceros. Finalmente, contamos con la nota de alumno de Edwin Bustinza sobre el TLC y la propiedad intelectual, así como un interesante artículo, en nuestra sección interdisciplinarias, de John Gitlitz, quien analiza la justicia rondera y los derechos humanos en Cajamarca. De esta manera, cumplimos con entregar una edición más, esperando que sea de su agrado y cumplir con sus expectativas. ius et veritas 31 3 4 ius et veritas 31 Año XV No. 31 Editorial E ius et veritas 31 n el último mes hemos sido testigos de una serie de acontecimientos que, en teoría, son de vital importancia para nuestro país: la detención del ex presidente Fujimori, los problemas limítrofes marítimos con Chile y el fracaso del referéndum de integración regional. Sin embargo, la falta de reacción de los ciudadanos ha sido la respuesta constante ante cada uno de estos hechos. Si bien estamos acostumbrados a intentar desvincularnos de los asuntos de la política, no es saludable para el desarrollo del Perú tomar una actitud impávida frente a temas trascendentales de nuestro entorno. A pesar de que resulta indignante que la estrategia del ex dictador Alberto Fujimori para librarse de los cargos en su contra, consista -en gran medida- en confiar en que el Poder Judicial de nuestro país no logrará armar un proceso de extradición coherente, debemos admitir que dicha estrategia se sustenta en la actuación poco eficaz de nuestro órgano jurisdiccional. La mayoría de ciudadanos considera que el Poder Judicial no es una garantía de justicia. Sin embargo, a pesar de una reforma anunciada desde hace muchos años, seguimos esperando que ello se lleve a cabo, resignándonos al status quo. Consideramos por ello que la principal culpable de la mayoría de problemas es la pasividad, tanto de nuestros gobernantes como de la población, respecto de cambios sustanciales que deben darse para poder desarrollarnos y lograr ser una nación que otorgue una calidad de vida satisfactoria para la mayoría. La incapacidad de los gobernantes para lograr reformas a distintos niveles es la responsable directa de que el tiempo pase y no se vislumbren cambios. Pero no es suficiente adjudicar responsabilidad a los gobernantes y desvincularnos, puesto que si bien la población no puede “tomar las riendas” del país, sí tiene a su disposición las herramientas necesarias para hacer sentir su descontento con la situación actual. Sin embargo, la proactividad en el debate de temas de nuestro entorno no parece ser una preocupación del común de los ciudadanos. En efecto, la generalidad de las personas se contenta con quejarse de los sucesivos gobiernos, en la creencia de que las soluciones a todos los problemas deben provenir del Estado. Ante cuestiones trascendentales que implican su participación, como el Referéndum que se realizó el 30 de octubre -paso fundamental hacia la configuración de espacios físicos integrados que hagan posible un desarrollo económico y social sustentable y descentralizado- se presenta la misma pasividad. La tan ansiada regionalización no se logró, principalmente porque las reglas no estaban claras y los electores no se encontraban bien informados, a tal punto que algunos votaron por no integrarse pensando que ello implicaría que para hacer gestiones ante la administración pública tendrían que trasladarse a un departamento lejano. Lo más lamentable es que ello se veía venir, y no se tomaron las medidas adecuadas para evitarlo. Es esa impavidez la que condenamos, la misma impavidez que observamos en todos los acontecimientos importantes de nuestra nación. Esa actitud de esperar y observar que alguien más solucione nuestros problemas, como si el ignorarlos los hiciera desaparecer. 5 ius et veritas 31 Lo mismo puede observarse frente a los problemas limítrofes con Chile, tema sobre el que existe gran ignorancia. La mayoría de la población no conoce las consecuencias de adherirse a la Convención del Mar, y se deja llevar por los discursos de políticos más interesados en conseguir votos que informar a los ciudadanos. Por ello, hacemos un llamado a la población en general, para despertar de la inacción y participar directamente de la construcción de un país mejor, ya sea mediante una actuación activa o la discusión grupal. Este llamado está principalmente dirigido al sector de la población que tiene el privilegio de poder acceder a un nivel de educación superior, con lo cual también tienen la obligación de explotar dicho privilegio para informar al resto acerca de los sucesos más importantes y sus consecuencias. De colaborar para disipar la nube de ignorancia frente a temas como la adhesión a la Convención del Mar o la integración regional. Hagamos que el debate público se incremente, puesto que lo importante no es tanto la postura que se toma con relación a un asunto, sino que dicha postura se base en información correcta. Y ello se logra mediante la discusión, discusión en la cual ius et veritas intenta formar parte, coadyuvando a la difusión de temas jurídicos y de interés general, con la finalidad de incentivar el debate y la discusión, contribuyendo de esta manera al desarrollo de la nación. 6 Año XV No. 31 Consejo Directivo Manuel Rivera Silva Luis Esteban Delgado Sigüeñas Luis Fernando Edwards Ríos Katherine Torres Sobenes Johanna Holz Rincón Armando de la Flor Olavide Luis Alberto Chang Rodríguez Director Ejecutivo Director de Economía Director de Eventos Directora de Imprenta Directora de Publicaciones Director de Imagen Institucional Director de Ventas Comisión de Economía Roberto Benavides Pontex Bruno Debenedetti Luján Yésica Del Carpio Castro Reyna Silva-Santisteban Rottiers Claudia Vargas Villanueva Comisión de Eventos Sandra Alencastre Vega Gabriela Dañino Sinclair Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero Augusto Rey Hernández de Agüero Denisse Rodríguez Olivari Luis Angel Ramos Blanco Lorena Sarmiento Aguirre Comisión de Publicaciones Miguel Ángel Campos Noriega Eduardo Cueva Vieira Luis Felipe Del Risco Sotil Luis Felipe Gamboa Lozada David Grández Carrasco Isabel Ruidias Heredia Comisión de Imagen Institucional Edward Dyer Cruzado Klever Espinoza Ratto Luis Miguel Sambuceti Rubio Emi Yamamura Kinjo Comisión de Ventas Lorena Bazay Dulanto Nicolás Bellido Clavijo Manuel Garcés Lozada Paola García Necochea Comité Consultivo Nacional Jorge Avendaño Valdez Alfredo Bullard González Carlos Cárdenas Quirós Juan Carlos Cortés Carcelén Javier De Belaunde López de Romaña Fernando de Trazegnies Granda Francisco Eguiguren Praeli Luis Hernández Berenguel Juan Monroy Gálvez Javier Neves Mujica Mario Pasco Cosmópolis Wilfredo Sanguineti Raymond Beatriz Ramaccioti de Cubas José Ugaz Sánchez- Moreno Comité Consultivo Internacional Richard A. Epstein (Estados Unidos) Oscar Ermida Uriarte (Uruguay) Jorge Walter Peyrano (Argentina) Néstor Pedro Sagüés (Argentina) ius et veritas 31 Comisión de Imprenta Mariana Chacón Lozano Giovanna Otiniano Campos 7 ius et veritas 31 Miembros de la Asociación Civil ius et veritas 8 Daniel Abramovich Ackerman Karim Abuid Chejade Luis Carlos Adrianzén Rodriguez Chiara Aimone Woolcot Fernando Almenara Hernández Jorge Luis Alva Luperdi Luis Enrique Alvarez Aranda Paula Alvarez Tola Mariana Alegre Escorza Joseph Fiat Andrade Gartner Roxana Arellano García Silvia Arispe Bazán Rafael Arribas Velasco Gabriel Arrisueño Fajardo Liliana Avellaneda Rojas Ursula Baertl Espinoza Juan José Ballén Rosselló Bruce Barnaby Rubio Sofía Bazán Pereyra Oscar Enrique Benavides Cavero Giuliana Bonelli Urquiaga María Esther Caballero Marión Juan José Cabello Arce Gonzalo Cabrera Nieri Claudia Canales Mayorga Mariela Candela Véliz Javier Caravedo Chocano Juan José Cárdenas Mares Italo Carrano Tarrillo Santiago Carrillo Tejada Amalia Casas De las Peñas del Corral Luis Fernando Castellanos Sánchez Mariateresa Castro Lengua Juan Antonio Castro Molina Edgardo Cavalié Fiedler José Chiarella Privette Juan Carlos Cornejo Cuzzi Fernando Correa Salas Ada Gabriela Dávila Aguinaga Gonzalo De Bracamonte Melgar Juan Pablo De la Puente Brunke Rocio De la Puente León Juan Diego De Vinatea Piazza Paolo Del Aguila Ruíz de Somocurcio Salvador Del Solar Labarthe Alvaro Díaz Bedregal Lizza Domínguez Pastor Jaime Dupuy Ortíz de Zevallos Paola Eléspuru Xamin Liana Encinas Cáceres Diego Escalante Arrunátegui Mónica Esparza Patiño Claudia Espejo Barthelmes Huáscar Ezcurra Rivero Moraima Ferradas Reyes Raúl Ferreyra Martínez Javier Flores Ligarda Carla Fosca Bakula Eric Franco Regjo Héctor Gadea Benavides Miguel Galluccio Tonder Francisco Gálvez Ruiz Huidobro Diego García Belaunde Saldías Juan Garret Vargas Karla Gaviño Masías Gino Ghersi Pozzuoli Pierre Giannoni Melosevich Maria Fernanda Gómez de la Torre Barrera Luis Gabriel González Delgado Mauricio Gonzales del Rosario Angela Grossheim Barrientos Juan Luis Hernández Gazzo Claudia Hokama Kuwae Luz Virginia Israel Llave Silvia La Torre Matuk Erika Lizardo Guzmán Ginnette Lumbroso Batievsky Mario Angelo Madau Martinez Jessica Maeda Jeri Rocío Malpica Valera Julissa Mantilla Falcón Jaime Martinez Cachay Percy Masías Ramos Jorge Massa Carrillo de Albornoz Liliana Mavila Ríos Renato Mejía Madrid Marjorie Mellet Portocarrero Ana Julia Mendoza Chiappori Milagros Miranda Rojas Erickson Molina Pradel Victorhugo Montoya Chávez Alfonso Montoya Stahl Macarena Morales Mailhe María Moreno Sánchez Mariana Moreyra Mujica Rossana Natteri Vílchez Cecilia Noriega Febres Melissa Nuñez Santti Fernando Ocampo Vásquez Luis Enrique Palacios Cisneros Gillian Paredes Guerrero José Luis Parodi Sifuentes Adrián Pastor Torres Juan Pablo Porto Urrutia Ricardo Postigo Bazán Giancarlo Price Passalacqua Giovanni Francesco Priori Posada Juan Pulgar Vidal de Rojas Gonzalo Quijandría Fernández Sergio Quiñones Infante Rubén Martín Quispe Luyo Isaias Reátegui Ruiz-Eldredge Erika Reátegui Soto Mario Reggiardo Saavedra Carolina Rendón Andía Michelle Reyes Milk Carlos Alberto Rivera Salazar Carlos Enrique Rodriguez Manrique Ana Rodríguez Riva Julio Andrés Rojas Lara Guiselle Romero Lora Augusto Ruiloba Morante Martín Ruíz Andía Paola Sáenz Ramírez Efraín Salazar Echegaray Ernesto Salazar Campos Viviana Sanchez Alfaro Dante Sanguinetti Marroquín Gisella Santivañez Anto Glauco Seoane Byrne Ximena Sierralta Patrón Luis Miguel Silva Nuñez Fernando Silva La Rosa Jorge Ignacio Sinfón Phum Guelly Solar Alvarez Jimena Solar Alvarez Romina Stucchi López - Raygada Arturo Tolmos Bustamante Jorge Luis Toyama Miyagusuku Lorena Troncoso Heros Mauro Ugaz Olivares Marco Antonio Valencia Arroyo Margarita Valladares López Máximo Luis Vargas León Gonzalo Varillas Cueto Maria Inés Vasquez Rossi Gina Vega Ponce de León Alejandra Verdera Chonati Santiago Verdera Chonati Valery Vicente Valcárcel Julio Alejandro Vilchez Pereyra Julio Villalobos Huerta Vanessa Watanabe Sisniegas Miguel Yagi Higa Luis Miguel Yrivarren Celi Mario Zúñiga Palomino Índice Año XV No. 31 ARTÍCULOS Límites a la fiscalización: prescripción e intangibilidad de las acotaciones notificadas Humberto Medrano 17 Introducción al régimen jurídico de la marca notoria y la marca renombrada en la nueva ley española de marcas Anxo Tato Plaza 32 El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena como actos de competencia desleal y como infracciones publicitarias Pierino Stucchi López Raygada 41 La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez 59 Las sanciones impuestas por la declaración de quiebra en la Ley General del Sistema Concursal peruana a partir de una aplicación del Análisis Económico del Derecho Ernesto Salazar Campos 90 102 Tomando la propiedad en serio: las expropiaciones regulatorias o indirectas Enrique Pasquel R. 114 El sistema de tutelas en el Derecho Civil Adolfo Di Majo 129 La responsabilidad precontractual en debate: panorama de la doctrina jurídica nacional Renzo Saavedra Velazco 144 ¿Qué queda de la polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo? Reflexiones acerca de esta aparente contradicción Romy Chang Kcomt 169 Derecho Internacional del Trabajo Javier Neves Mujica 187 La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI Alfredo Villavicencio Ríos 205 En torno al principio de irrenunciabilidad Mario Pasco Cosmópolis 217 Reflexiones sobre tutela preventiva Enrique Palacios Pareja 231 La contra interrogación Mike McCurley y Kim W. Mercier 241 El Derecho Administrativo rumbo a la guerra Cass R. Sunstein 265 ius et veritas 31 La capacidad de la persona jurídica: apuntes indiciarios Javier Pazos Hayashida 9 El Tribunal Constitucional Javier Alva Orlandini 272 La implementacion del nuevo proceso penal peruano y las técnicas de litigación oral Mario Pablo Rodríguez Hurtado 288 El antejuicio, el juicio político y la vacancia presidencial analizados a partir de la sentencia de inconstitucionalidad del inciso j del artículo 89 del reglamento del Congreso Omar Sar 296 PUNTOS DE VISTA Telefonía móvil y regulación: a propósito de las recientes ventas y fusiones de las empresas de telecomunicaciones Mesa redonda con Rafael Muente Schwartz, Luis Vinatea Recoba, Juan Rivadeneyra Sánchez y José Juan Haro Seijas 308 INTERDISCIPLINARIAS Justicia rondera y Derechos Humanos en Cajamarca: entendiendo la resolución de conflictos en las rondas del norte del Perú John S. Gitlitz 322 TRABAJO DE INVESTIGACIÓN Minería: ¿fuente de esperanza o víctima de sí misma? Una aproximación a la licencia social para operar y los conflictos sociales mineros Grupo de investigación de ius et veritas 334 COMENTANDO EL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN Arquímides y el Project Finance: comentario al trabajo del grupo de investigación de ius et veritas Javier Tovar Gil 363 Aproximaciones al Project Finance: comentarios al tema de investigación Miguel Ángel Ronceros 366 NOTAS DE ALUMNOS Firmar o no firmar: la propiedad intelectual en las negociaciones del TLC andino Edwin Bustinza Lozada 373 RESEÑA DE LIBROS 380 RESEÑA DE EVENTOS 382 12 ius et veritas 31 Año XV No. 31 ius et veritas 31 13 Límites a la fiscalización: prescripción e intangibilidad de las acotaciones notificadas Artículos Límites a la fiscalización: prescripción e intangibilidad de las acotaciones notificadas Humberto Medrano Cornejo (*) 1 . Introducción ius et veritas 31 El simple enunciado del mandato legal no significa que, necesariamente, será cumplido por los destinatarios de la norma. Cuando la determinación de la obligación tributaria debe ser efectuada directamente por el propio deudor (como ocurre en la mayoría de los impuestos significativos), la Administración tiene que estar facultada para comprobar que, en efecto, el tributo ha sido satisfecho en la oportunidad y forma previstas en el ordenamiento. El conjunto de actos que integran el procedimiento para llevar a cabo tal comprobación es lo que denominamos “fiscalización”. En el ejercicio de sus atribuciones, la Administración puede exigir a contribuyentes o terceros la presentación de libros, registros y documentación sustentatoria. Los adelantos técnicos de los últimos años han hecho que la fiscalización comprenda también el derecho de solicitar y revisar los elementos de cómputo en los que constan las operaciones del administrado, copia de los soportes magnéticos, programas fuente, diseño y programación utilizados por el contribuyente, entre otras múltiples facultades. Estas atribuciones se ejercen en forma discrecional. Sin embargo, el derecho de la Administración a fiscalizar no puede implicar el desconocimiento de los derechos de los administrados consagrados en la Constitución que pueden incluir el secreto bancario, el secreto profesional, la inviolabilidad de la correspondencia y el derecho al debido proceso, entre otros. Las normas tributarias deben establecer que los requerimientos del Fisco y las respuestas del contribuyente tienen que ser expresadas por escrito, a fin de que la resolución de determinación se emita con base en lo actuado. El contribuyente debe estar autorizado para presentar en cualquier momento las pruebas que respaldan su posición, por lo que no cabría aplicar ningún recorte a este derecho esencial. La ley tiene que prever que cumplido el proceso de fiscalización, la Administración resulta obligada a emitir una resolución de determinación, inclusive en aquellos casos en que no haya lugar al giro de una suma adicional, ya que por razones de seguridad jurídica es necesario que el contribuyente tenga la forma de acreditar la conformidad de las autoridades. Por lo tanto, la fiscalización debería tener un procedimiento reglado, donde se precise cómo y cuándo se inicia, la forma en que ello debe comunicarse al interesado, la duración máxima del procedimiento y los derechos del obligado, incluyendo su facultad de oponerse a la intervención de la Administración. Esto es importante porque no debe mantenerse al contribuyente en zozobra ante la posibilidad de fiscalizaciones ilimitadas o modificación de las resoluciones ya cursadas. Los sujetos pasivos deben tener la certeza que debido al transcurso del tiempo, a la falta de cuestionamiento por la Administración y a la intangibilidad de las resoluciones determinativas notificadas, su situación tributaria ha quedado firme y que no existe posibilidad de que, repentinamente, sean fiscalizados por el mismo tributo y período o considerados como deudores. 15 (*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Humberto Medrano Cornejo Por otra parte, debe respetarse el principio de legalidad, en cuya virtud ese mismo contribuyente está obligado a cumplir con la prestación tributaria exactamente en la forma establecida por la ley. Lo contrario implicaría, en los hechos, una discriminación porque de no mediar una correcta fiscalización, dos sujetos con la misma capacidad contributiva podrían estar tributando de manera diferente. Dentro de ese marco nos proponemos destacar algunos casos en los cuales la legislación no es muy precisa respecto de la facultad de fiscalización de la Administración y del derecho de los contribuyentes a oponerse a su intervención. 2. Fiscalización y ejercicios prescritos ¿Es jurídicamente admisible que la Administración requiera a los contribuyentes informes y documentos relativos a ejercicios prescritos, argumentando que no los utilizará para fiscalizar esos ejercicios sino los que aún están abiertos? El tema tiene trascendencia en el caso específico del Impuesto a la Renta y de otros tributos de periodicidad anual, donde los hechos producidos en un determinado periodo pueden proyectarse en el tiempo e incidir en el cálculo del tributo correspondiente a ejercicios del futuro, como ocurre en los supuestos que señalamos a continuación. ius et veritas 31 2.1. La depreciación de los bienes del activo fijo 16 Usualmente, la adquisición de estos bienes tiene naturaleza de inversión, de modo que en los resultados solo incide el porcentaje que la norma permite deducir por la pérdida de valor que sufre el activo, como consecuencia de su uso y desgaste. La deducción por depreciación se inicia en el ejercicio en que los bienes se destinan a la producción y se prolonga por varios años, dependiendo de su naturaleza del activo. Si, por ejemplo, el costo computable de un activo (100) quedó configurado en un cierto ejercicio (1), es depreciable en diez años y el plazo de prescripción es de cuatro años, ello significa que la depreciación continuará afectando diversos periodos (5 al 10) que exceden del término prescriptorio respecto de (1). Dentro de ese escenario podría ocurrir que en el ejercicio (5) y siguientes, el Fisco considere que es excesiva la depreciación anual que se viene aplicando por cuanto en (1) el costo computable del bien era inferior al monto (100) considerado por el contribuyente. La Administración podría sostener que la única manera de establecer si la amortización es correcta en (5) y años siguientes es fiscalizar el ejercicio (1), aun cuando con relación a él ya hubiera transcurrido todo el plazo de prescripción. Cabe preguntarse si habiendo prescrito ese remoto año (1) puede, sin embargo, ser fiscalizado para verificar si es correcta la depreciación en el ejercicio (5) y posteriores o está el Fisco impedido de solicitar documentación correspondiente a periodos prescritos aun cuando ello tenga la finalidad de establecer su incidencia en otros respecto de los cuales no ha transcurrido el plazo prescriptorio o, por el contrario, en esa hipótesis, ¿el contribuyente puede deducir prescripción y oponerse a tal revisión? La cuestión puede resultar aún más ardua en aquellos países cuya legislación faculta a los contribuyentes para destruir la documentación relativa a ejercicios prescritos. En este supuesto, es claro que la Administración no podría obligar a exhibir documentos que el sujeto tenía derecho a eliminar (aunque no lo hubiera ejercido) porque si otro contribuyente, en la misma condición, hubiera destruido los elementos sustentatorios, no podría ser revisado. Pretender fiscalizar al primero llevaría a la insalvable contradicción de que la actuación del Fisco dependería de si el contribuyente hubiera hecho uso o no de su atribución, con lo cual se llegaría a la inadmisible tesis de que en iguales circunstancias unas empresas podrían ser fiscalizadas y otras no. 2.2. La compensación de pérdidas Como se sabe, en materia del Impuesto a la Renta, cada ejercicio constituye un compartimento estanco y, de ordinario, se exige el tributo por los beneficios devengados entre el inicio y el fin del periodo establecido por la ley. Sin embargo, existen algunas excepciones donde lo que se plantea es, más bien, la existencia de “vasos comunicantes” entre diversos ejercicios, cuando el legislador permite que los hechos acontecidos en un periodo afecten otro u otros del futuro. Este es el caso de las pérdidas (100) sufridas en un determinado ejercicio (1), que eliminan o reducen la renta gravable de los periodos fiscales posteriores (2 y siguientes), de donde resulta que Límites a la fiscalización: prescripción e intangibilidad de las acotaciones notificadas lo acontecido en (1) sigue influyendo en el futuro. Esto es particularmente importante en los países cuya legislación permite que la compensación de pérdidas se efectúe sin límite de tiempo. En tal escenario, si el plazo de prescripción fuera cuatro años y el Fisco sostuviera en (5) que la pérdida que se ha ido considerando era, en realidad, de un monto menor al que declaró el contribuyente en (1), ello podría significar que la compensación solo era factible, por ejemplo, hasta el ejercicio (4) en que debió darse por recuperada la pérdida. Para esa eventualidad se plantea si la Administración podría fiscalizar el ejercicio (1) prescrito, argumentando que no determinará obligación alguna por ese periodo sino que solo busca establecer si la obligación ha sido correctamente calculada en los ejercicios no prescritos. 2.3. La repetición por el contribuyente y su incidencia en la fiscalización (1) (2) 3. Derecho a fiscalizar ejercicios prescritos por su conexión con períodos abiertos Si respecto del ejercicio (1) ha prescrito el derecho de la Administración a fiscalizar al contribuyente, puede considerarse que ella no está facultada para solicitar la documentación referida al mismo, aun cuando se afirme que solo se pretende analizar un periodo que todavía se encuentra abierto. La razón para ello es obvia: la Administración Tributaria contó con el tiempo necesario, previsto en la ley, para revisar y eventualmente impugnar aquellas operaciones realizadas por la empresa durante el año (1). Si no se efectuó la fiscalización o, habiéndose realizado no dio lugar a reparos, debe asumirse que quedó firme el derecho del contribuyente a considerar inmodificable tanto la renta declarada en dicho ejercicio como los factores que sirvieron para determinarla, incluyendo la deducción de los gastos contabilizados. Lo contrario significaría violentar la seguridad jurídica pues, por vía indirecta, la Administración estaría atribuyéndose la facultad de impugnar hechos que son legalmente irrevisables en razón del transcurso del tiempo. En eso consiste precisamente la prescripción en todos los ámbitos del Derecho, como señala Ferreiro Lapatza(1): “La prescripción en la obligación tributaria responde al mismo fundamento y sirve al mismo principio (el de seguridad en las relaciones jurídicas) que la prescripción en general(...)”. Para Giuliani Fonrouge(2) la prescripción es una “(...) contribución a la certeza del derecho, y aunque no puede ser declarada de oficio, se produce de pleno derecho por el simple transcurso del tiempo (...)”. FERREIRO LAPATZA, José Juan. Curso de derecho financiero español. 14ta. edición. Madrid: Marcial Pons, 1992. p. 419. GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen I. 4ta. edición. Buenos Aires: Depalma, 1987. p. 609. ius et veritas 31 Si el contribuyente sostiene que en el ejercicio (5) ha pagado en exceso un impuesto de periodicidad anual y solicita su devolución, basándose en la declaración jurada y documentación sustentatoria correspondiente a ese ejercicio, podría ocurrir que hechos sucedidos en años anteriores (ya prescritos) tengan repercusión en el específico período por el que se pide la devolución. Así, es frecuente que las leyes de Impuesto a la Renta permitan u obliguen a “amortizar” determinados gastos. Es decir que, no obstante que el egreso se ha “devengado” en un cierto lapso, su importe afecta los resultados de los ejercicios siguientes, con arreglo a principios contables que la legislación recoge. En otros casos, los ingresos deben atribuirse a más de un ejercicio, como sucede cuando se enajenan bienes (generalmente inmuebles), mediante contratos en los que se ha pactado largos plazos para el pago. En tales circunstancias, lo acontecido en un periodo continúa influyendo en los posteriores. Por lo tanto, cuando el contribuyente presenta una solicitud de repetición, ¿podría el Fisco argumentar que el eventual derecho del sujeto solo puede determinarse con precisión si se revisan los años remotos, en que puede encontrarse el origen del presunto pago en exceso? Se plantea si, en ese supuesto, el contribuyente podría oponer prescripción y exigir que el Fisco proceda a la devolución sin necesidad de fiscalizar los ejercicios ya prescritos, entendiendo que los resultados declarados en los periodos abiertos se basan en cifras originadas en los anteriores que no fueron cuestionados en su oportunidad y que, por lo tanto, son inmodificables. 17 ius et veritas 31 Humberto Medrano Cornejo 18 Del mismo modo, Belaunde Guinassi(3) precisa que “El fundamento jurídico para admitir la prescripción (...) se encuentra en que las obligaciones están condicionadas por el tiempo y si no se ejecutó en un lapso determinado por el titular del derecho, se debe presumir que hay abandono de este, y como no es posible mantener la incertidumbre frente a un derecho no exigido, frente a la inacción se aceptó la prescripción (...)”. En consecuencia, si de acuerdo con el ordenamiento legal el término prescriptorio es de cuatro años, la Administración se encuentra impedida de exigir en el ejercicio (5) y siguientes la presentación de la documentación relativa al año (1), por tratarse de un periodo respecto al cual ha perdido su facultad para determinar la obligación y exigir el pago, de tal manera que sus atribuciones solo pueden ejercerse respecto de los años que aún no han prescrito. Es con relación a estos que puede solicitar y analizar la documentación, libros y registros correspondientes, entendiendo que los saldos que provienen de ejercicios anteriores son correctos por no haber sido cuestionados y, además, ser irrevisables. Si bien es cierto que la fiscalización tiene por objeto establecer si el contribuyente ha cumplido con el mandato legal, también es verdad que para ello existe un plazo específico fijado por la Ley, solo dentro del cual puede efectuarse la intervención de la Administración, de manera que vencido ese término esta no tendría razón habilitante para la revisión. Por lo tanto, si se produjo la fiscalización de un determinado ejercicio sin objetar el costo computable que una empresa atribuyó al activo fijo adquirido, o no se cuestionó una suma cargada al gasto o, simplemente, no se examinaron estos extremos, no resulta posible advertir el fundamento que podría tener para hacerlo muchos años después y pretender alterar un valor que se configuró en un ejercicio no reparado. Dicho de otro modo, si hasta el momento en que caduca el derecho de la Administración a fiscalizar al contribuyente aquella no ha efectuado ninguna observación, puede concluirse que por razones de seguridad jurídica todos los elementos que legalmente confluyen para establecer la base imponible y el tributo, han quedado definitivamente fijados. Ello incluye el costo computable de los (3) bienes del activo, la pertinencia de las sumas cargadas a gasto, el importe de las inversiones realizadas, las pérdidas declaradas y los demás conceptos que suelen ser materia de determinación cuando se examina un ejercicio. Sostener lo contrario podría llevar a la zozobra permanente y a la inseguridad absoluta, pues los sujetos obligados no sabrían si pueden o no utilizar en determinado ejercicio los valores referenciales originados en periodos prescritos. Asimismo, estarían imposibilitados de destruir declaraciones, formularios y documentos de décadas anteriores, por el temor de que en algún momento ellos pudieran ser solicitados por la Administración. No obstante, frente a la posición expuesta podría contraargumentarse que lo importante es que la obligación se cumpla en la forma prevista en la ley, de manera que no puede objetarse la revisión de años prescritos, cuando el único propósito es establecer si el tributo correspondiente a periodos abiertos ha sido o no pagado de la forma querida por el legislador. La prescripción es un medio de defensa para oponerse a una pretensión de la Administración, como consecuencia de la inacción de esta. Por ello, solo puede esgrimirse si el Fisco lo que pretende es revisar un ejercicio prescrito para determinar el tributo de ese período. Según el Tribunal Fiscal, en su Resolución 1005-2004 “la prescripción, como mecanismo de defensa, solo acarrea la imposibilidad de fijar el monto de la deuda tributaria del ejercicio prescrito, fase previa de la cobranza, por ser esa la consecuencia del principio de seguridad jurídica que fundamenta la institución, sin que ello implique ninguna validación de los efectos tributarios de las operaciones realizadas”. Adicionalmente, el Tribunal Fiscal considera que “los deudores tributarios deben guardar y mantener su documentación contable de las operaciones relacionadas con tributos cuya determinación aún no ha prescrito, incluyendo la documentación que corresponda a situaciones anteriores al ejercicio fiscalizado pero que guarden una relación ‘directa, lógica y temporal’ con la determinación de la obligación tributaria no prescrita (…)”. Nosotros disentimos de tales apreciaciones, pues -según hemos expresado- consideramos que la ley otorga a la Administración un plazo más que razonable para llevar a cabo la fiscalización y BELAUNDE GUINASSI, Manuel. Código Tributario concordado y comentado. Lima: Desarrollo. p. 595. Límites a la fiscalización: prescripción e intangibilidad de las acotaciones notificadas (...) el contribuyente no es responsable de la ineficacia de los empleados del fisco pues la reapertura de acotaciones solo puede admitirse si el obligado ha ocultado a la Administración algunos elementos básicos establecer si, en efecto, se adeuda o no algún tributo. Vencido que sea ese plazo, todas las cifras consignadas en los balances y declaraciones juradas deben considerarse firmes, de modo que no resulta válido sostener que los ejercicios prescritos pueden revisarse para efectuar determinaciones en los años abiertos. Obsérvese que en el caso de construcciones la depreciación toma 33 años y si no se admitiera el límite señalado, ello podría significar que hacia el final de la vida útil de ese bien podría solicitarse la revisión de los libros, registros y documentación de hace tres décadas. La respuesta obvia es negativa y, jurídicamente no existe ninguna discrepancia entre ese plazo y uno menos pues lo que importa es el aspecto conceptual. Los ejercicios prescritos son irrevisables tanto en lo que respecta a ellos en forma endógena, como a sus consecuencias exógenas. 4. La modificación del artículo 45 del Código Tributario (4) Manual del Código Tributario. Tomo I. Lima: Economía y Finanzas, 2004. p. 100.3. ius et veritas 31 El artículo 45 del Código Tributario establece las diversas causales de interrupción de la prescripción y, en la versión original, su último párrafo, señalaba: “El nuevo término prescriptorio para exigir el pago de la deuda tributaria se computará desde el día siguiente al acaecimiento del acto interruptorio”. La norma transcrita materializa lo que resulta obvio. Al interrumpirse la prescripción por cualquiera de las causales previstas en la norma no surge un nuevo plazo para permitir otra fiscalización. Lo único que ocurre es que se inicia el cómputo del lapso dentro del cual puede exigirse el pago de la deuda previamente determinada, materia de la notificación. En consecuencia, si al efectuarse la fiscalización se formulan ciertos reparos y se notifica la correspondiente resolución que establece una suma por pagar, se inicia de inmediato un nuevo plazo pero que está dirigido única y exclusivamente a fijar el límite temporal del derecho del Fisco a cobrar esa suma. Tal notificación no habilita para llevar a cabo nuevas verificaciones y formular otros reparos que conduzcan a exigencias distintas de las que se establecieron cuando el valor original se puso en conocimiento del deudor. El Tribunal Fiscal en su Resolución 4697-1-2005 ha recogido este criterio que, a su vez, fue objeto de una decisión adoptada por la Sala Plena, como consta en el acta de dicha reunión de 19 de julio de 2005, donde se indica: “(...) la notificación de la resolución de determinación agota la acción de la Administración para determinar la deuda tributaria, interrumpe la prescripción de la acción para su cobro, dando inicio a un nuevo término prescriptorio de la acción para exigir el pago de la deuda acotada en dicho valor, situación reconocida en el último párrafo del texto original del artículo 45 del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo 135-99-EF(...)”. La misma resolución del Tribunal Fiscal alude al Acuerdo de Sala Plena 2002-10 de 17 de setiembre de 2002, donde se establece lo siguiente: “(...) están sujetas a plazos de prescripción la acción de la Administración para determinar la deuda tributaria, la acción para exigir su pago y la acción para aplicar sanciones. Así lo establece el artículo 43 del Código Tributario. Por su parte el artículo 45 de dicho cuerpo de leyes, establece las causales de interrupción de la prescripción, entre las cuales se encuentra la notificación de la resolución de determinación, las que dan lugar al cómputo de un nuevo plazo de prescripción, el que por disposición expresa del segundo párrafo del artículo 45 del cuerpo de leyes en comentario, está referido a la acción de la Administración para exigir el pago de la deuda tributaria contenida en la resolución de determinación notificada”. En similar sentido se pronuncia un sector de la doctrina: “Una vez que la deuda ha sido determinada mediante la resolución de la Administración, corre nuevamente su prescripción desde el día siguiente a la notificación de ese acto (artículo 45). Esta vez la prescripción cuyo curso se inicia es la de la acción para cobrar la deuda tributaria”(4). 19 ius et veritas 31 Humberto Medrano Cornejo 20 Planteamientos similares habían sido expuestos previamente por el Tribunal Fiscal, en la Resolución del Tribunal Fiscal 4638-1-2005 del 22 de julio de 2005, a la que se dio el carácter de jurisprudencia de observancia obligatoria. Coincidimos con las conclusiones a las que llega el Tribunal Fiscal. La interrupción del término prescriptorio con la notificación de la resolución de determinación solo supone el nacimiento de un plazo para la cobranza de la suma notificada y de ninguna manera implica que se ha abierto para la Administración el derecho a emitir nuevas acotaciones. Pero tales conclusiones se basan en la naturaleza de las cosas y no solo en el mandato de la versión original del citado último párrafo del artículo 45 del Código Tributario. La seguridad jurídica que debe rodear las relaciones entre el Fisco y los contribuyentes, impide que la Administración pueda estar facultada ilimitadamente para llevar a cabo fiscalizaciones y exigir pagos respecto del mismo tributo y período en forma indefinida. Si ello fuera así, el contribuyente jamás podría tener la certeza de que se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Tal incertidumbre resulta inadmisible pues “la seguridad jurídica constituye un principio a cuyo respecto aspira toda sociedad democrática”, como lo destacaron las XVI Jornadas Latinoamericanas del Derecho Tributario. Por lo tanto, una vez notificada la determinación ella no puede ser modificada sino media un recurso impugnativo. Solo es exigible la obligación que consta en el instrumento que se alcance al contribuyente, aun cuando después pudiera considerarse que existían reparos adicionales. En efecto, “la prescripción que se interrumpe con la notificación de la resolución de determinación y de la orden de pago es la de la deuda liquidada. Si por algún motivo esta es diminuta, la parte no liquidada de la deuda sigue su curso prescriptorio”(5). Cuando en la ya citada Resolución del Tribunal Fiscal 4697-1-2005, el Tribunal Fiscal sustenta su posición centralmente en el derogado texto del último párrafo artículo 45 del Código Tributario, lo hace porque ello resultaba suficiente para abordar la cuestión controvertida en el específico caso del expediente a que dio lugar dicha resolución. Allí (5) Ibid.; p. 100.1 se expresa: “Que no resulta aceptable la pretensión de la Administración de amparar su tesis interpretativa en el texto del artículo 45 del Código Tributario, modificado por el Decreto Legislativo 953, vigente a partir del 7 de febrero de 2004, toda vez que ello supondría una aplicación retroactiva de dicho texto, el mismo que no tiene alcances aclaratorios sino modificatorios del texto del artículo 45 (...)”. Del párrafo transcrito parecería desprenderse que, al haberse modificado el referido artículo, ahora sería posible que la Administración considerara que al notificar una resolución de determinación, está habilitada para fiscalizar nuevamente el mismo tributo y periodo. Evidentemente, ese no puede haber sido el propósito de tal resolución, pues ello conduciría a conclusiones jurídicamente atroces, como admitir la imprescriptibilidad de la facultad de fiscalizar, lo que resulta inaceptable en un estado de derecho. En la nueva versión del último párrafo del citado artículo 45 del Código Tributario se establece: “el nuevo término prescriptorio se computará desde el día siguiente al acaecimiento del acto interruptorio”. La circunstancia de que ahora no se consigne expresamente que dicho nuevo término es “para exigir el pago de la deuda tributaria”, no altera en absoluto las seguridades que el Derecho debe ofrecer a los contribuyentes. Cuando el texto indica la relación de causales de interrupción de la prescripción, solo quiere significar que el contribuyente ya no puede oponer este medio de defensa frente a los requerimientos del fisco, pues la notificación ha ocurrido dentro del plazo hábil. La regla no tiene otro alcance. No significa que se faculta automáticamente a la Administración para intentar nuevas fiscalizaciones y emitir resoluciones de determinación adicionales por el mismo tributo y período. Notificada la acotación el Fisco solo puede cobrar la suma expresada en ella. Si esta se calculó en función de determinados reparos sin que los revisores se percataran de que existían otros, ello no puede conducir a practicar acotaciones complementarias. Prueba de ello es que no se ha introducido ninguna modificación en el artículo 108 del Código Tributario, que consagra la intangibilidad de las resoluciones de determinación notificadas. Esta garantía carecería en absoluto de contenido si se Límites a la fiscalización: prescripción e intangibilidad de las acotaciones notificadas (6) (7) (8) sujeto pasivo a quien se dirige, sino solo las del derecho que se hace valer o se reconoce”. Cuando se produce una causal de interrupción del término prescriptorio, ella incide únicamente en la deuda determinada por la Administración, (o, en su caso, por el contribuyente), de modo que el plazo original no sigue corriendo sino que se inicia uno nuevo vinculado con la cobranza de esa específica deuda. Ello no afecta en forma alguna el término prescriptorio respecto de la eventual deuda no determinada; es decir de aquella que surgiría en caso que, en realidad, existieran otros reparos que hicieran surgir una mayor obligación. Este temperamento es compartido por Octavio(8) cuando señala: “En nuestro concepto, dada la naturaleza divisible de la obligación tributaria, el efecto de la interrupción solo se refiere al monto indicado en el acto interruptivo, bien sea una exigencia de cumplimiento de parte del fisco acreedor, o una renuncia expresa o tácita del sujeto pasivo. En apoyo de esta posición, consideramos que atribuirle al acto interruptivo del acreedor un efecto sobre la totalidad de la obligación, por encima de la cuantía exigida, implicaría atribuirle al Fisco una voluntad no expresada y tendría la consecuencia de extender el lapso de prescripción, respecto al excedente no exigido a un tiempo mayor que el fijado en la ley (...)”. La jurisprudencia del Tribunal Fiscal coincide con la doctrina citada. En la Resolución del Tribunal Fiscal 01089-2-2003 del 27 de febrero de 2003, se expresa: “(...) como consecuencia de la fiscalización realizada al recurrente por el ejercicio 1992, entre otros, se le notificó la resolución de determinación (...) sobre intereses devengados por omisiones a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta (...) la deuda tributaria cuyo pago fue requerido mediante la citada resolución de determinación fue reclamada por el recurrente, siendo desestimado su recurso por la Administración mediante resolución de intendencia (...) la cual fue apelada y declarada nula e insubsistente por este Tribunal (...) que el importe materia de la presente solicitud de devolución no fue materia de impugnación en el procedimiento contencioso tributario descrito en el párrafo anterior, dado que, como se indicó, fue materia de Ibid.; p. 100.1. FERREIRO LAPATZA, José Juan. Op. cit.; p. 422. OCTAVIO, José Andrés. La Prescripción Extintiva de la Obligación Tributaria. En: Estudios en Memoria de Ramón Valdés Costa. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1999. p. 1247. ius et veritas 31 permitiera, por la vía del nuevo texto del artículo 45 de dicho Código, la emisión de resoluciones provisionales y resoluciones complementarias de acotación, que sería la consecuencia indirecta de la interpretación que recusamos. Una posición distinta causaría un daño irreparable, pues pretender que por el solo hecho de notificar una resolución de determinación, la Administración puede efectuar una nueva fiscalización integral, equivale a sostener que resultaría posible realizar notificaciones periódicas sucesivas sobre cualquier extremo del mismo tributo y ejercicio, para que el órgano acotador pueda llevar a cabo fiscalizaciones reiteradas, ad infinitum, de manera que el contribuyente jamás podría oponer prescripción. Obviamente se trata de una interpretación que no puede admitirse. El órgano administrador del tributo debe determinar la obligación tributaria y exigir su pago, así como aplicar sanciones, dentro de un específico periodo previsto en la ley. A tal efecto, el Código Tributario concede a la Administración todas las facultades necesarias para que ejerza sus atribuciones dentro del término señalado. No existe posibilidad de efectuar una interpretación que conduzca, aunque sea en forma oblicua, a la conclusión de que el derecho de la Administración a fiscalizar no tiene un marco temporal. En tal sentido, “la prescripción que se interrumpe con la notificación de la resolución de determinación y de la orden de pago es la de la deuda liquidada. Si por algún motivo esta es diminuta, la parte no liquidada de la deuda sigue su curso prescriptorio (...). La observación también es importante respecto de los casos en que por mediar los hechos a que se refiere el artículo 178, inciso 1 y los de connivencia entre el personal de la Administración y el deudor tributario, procede reabrir la determinación según el artículo 108, inciso 1, así como en los de notificación de la orden de pago, la cual siempre deja abierta la posibilidad de formular la determinación definitiva (...)”(6). De la misma manera, Ferreiro Lapatza(7) señala que “Como es lógico, y esto es válido para todos los actos interruptivos (...) un acto de la Administración no interrumpe la prescripción de todas las demás deudas que con ella tenga el 21 ius et veritas 31 Humberto Medrano Cornejo 22 análisis el reparo referido a los intereses devengados por omisiones a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta (...) pero no así, el saldo a favor del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio 1992 declarado por el recurrente (...) Por tal motivo, en el caso de autos no se ha configurado ninguna de las causales de interrupción o suspensión del término prescriptorio contempladas en el mencionado Código (...)”. Del mismo modo, la Resolución del Tribunal Fiscal 713-5-2000 del 20 de setiembre de 2000, estableció que: “(...) cuando el mencionado artículo 45 (del Código Tributario) señala que la prescripción se interrumpe por la notificación de la resolución de determinación, de multa y de la orden de pago, en realidad establece el inicio del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el cobro, ya que al haberse determinado la deuda tributaria, carece de sentido que se inicie un nuevo cómputo de la prescripción de dicha acción, lo que se inicia es el cómputo del plazo de prescripción de la acción para exigir el pago de tales deudas (...)”. Igual criterio ha seguido el Tribunal Fiscal en la Resolución del Tribunal Fiscal 536-3-98 del 17 de junio de 1998, donde se señala: “Que según el literal a del artículo 45 del Código Tributario, la prescripción se interrumpe con la notificación de la resolución de determinación o de multa, con lo que el nuevo término prescriptorio, para exigir el pago de la deuda, se computará desde el día siguiente al acaecimiento del acto interruptorio”. Obsérvese que los fundamentos expuestos resultan válidos por sí mismos, es decir no es necesario que se basen en el texto original del último párrafo del artículo 45 del Código Tributario, pues la interrupción de la prescripción no puede referirse a una deuda inexistente, que se desconoce, que no ha sido establecida. Cuando la Administración cursa una resolución de determinación respecto de un tributo por monto y periodo específico, el término prescriptorio se interrumpe única y exclusivamente respecto de la deuda así notificada, con relación a cuya cobranza empieza a correr un nuevo término prescriptorio. En cambio, por la eventual deuda no incluida en la determinación no se interrumpe el cómputo del plazo de prescripción, por la obvia razón de que sobre ella no se ha producido ninguna exigencia. A dicha conclusión debe llegarse, sin importar la modificación introducida en el último párrafo del artículo 45 del Código Tributario. Si se permitiera que la notificación por cualquier monto o concepto interrumpa la prescripción del íntegro del tributo -aunque no se conozca su cuantía- bastaría que la Administración periódicamente, atribuyera a un sujeto cualquier deuda, por pequeña que sea, para conseguir que no se agote nunca su posibilidad de girar nuevas acotaciones. No es necesario mayor esfuerzo de imaginación para comprender de inmediato la atroz conclusión que surgiría de esa tesis. De aceptarse esa ilegítima posición, se habría extinguido para el contribuyente la posibilidad de invocar prescripción. Ello pone evidencia que estaríamos frente a un procedimiento para conculcar uno de los derechos esenciales de cualquier contribuyente: la seguridad de que, por el transcurso del tiempo, no tiene obligaciones frente al Fisco respecto de un determinado ejercicio. Se violentaría, así, la certeza del derecho y desaparecería la seguridad jurídica, pues la prescripción resulta esencial para no mantener la incertidumbre sobre la existencia o no de una obligación. 5. Intangibilidad de las resoluciones de determinación notificadas Al hacer uso de sus atribuciones, la Administración puede revisar las declaraciones juradas, libros y documentación relativos a un tributo y ejercicio determinados. En esa operación puede formular ciertos reparos (A y B) los que darían lugar a la correspondiente resolución de determinación. Ahora bien, podría ocurrir que en el periodo analizado existieran otras observaciones (C y D), de las que no se percataron los revisores fiscales durante el examen al contribuyente, pero que son detectadas posteriormente. En ese supuesto, cabe preguntarse si la Administración estaría facultada para volver a fiscalizar al mismo contribuyente por el mismo periodo, con el propósito de confirmar que existe mérito para ampliar la resolución de determinación original. En nuestra opinión, la respuesta es negativa. Las resoluciones determinativas de la obligación tributaria una vez notificadas son intangibles, de modo que no puede volver a fiscalizarse un ejercicio que ya fue revisado (con la excepción de la hipótesis de delito tributario). Por ello, el contribuyente tiene derecho a negarse a un nuevo Límites a la fiscalización: prescripción e intangibilidad de las acotaciones notificadas Según este planteamiento, que rechazamos, bastaría que la Administración cada cierto tiempo atribuyera al contribuyente cualquier deuda, por diminuta que sea, para conseguir que no caduque nunca su derecho a seguir fiscalizando a ese sujeto y a continuar exigiéndole sucesivas prestaciones, sin que pueda tenerse nunca la certeza de que la obligación ha sido íntegramente cumplida. No es necesario mayor esfuerzo de imaginación para comprender de inmediato la conclusión que surgiría de esa tesis. Se trataría de un medio indirecto para impedir al contribuyente invocar prescripción, conculcando uno de los derechos esenciales de cualquier persona: la seguridad de que no tiene prestaciones pendientes frente al Fisco respecto de un determinado periodo y tributo. La resolución de determinación tiene que ser única, integral y definitiva. Una vez notificada, sin que el contribuyente interponga recursos impugnatorios, la misma ya no puede ser modificada, pues como sostiene Villegas “(…) los efectos de la resolución determinativa deben ser diferentes para el Fisco que para el sujeto pasivo, debiendo quedar el primero ligado en mayor medida que el segundo a dicha resolución (...). Mientras los derechos impugnativos del sujeto pasivo son amplios y solo se encuentran limitados por el principio de legitimidad del acto determinado, la administración queda vinculada al resultado arribado, y si el acto fue notificado al determinado y reunió las condiciones esenciales para su validez (forma y competencia), la decisión determinativa tendrá efectos preclusivos para la administración en cuanto a su evaluación de los elementos para ella conocidos al momento de determinar”(9). Por su parte, Lago Montero señala que: “Como todos los actos administrativos -refiriéndose a las liquidaciones definitivas- se beneficia de la presunción de legalidad, así como de los caracteres que esta acarrea: es ejecutivo y ejecutorio, vincula a sus destinatarios a su cumplimiento (…)”(10). De la Garza enseña que: “Dictada y notificada la liquidación esta no puede modificarse en perjuicio del contribuyente, por aplicación del principio de ‘irrevocabilidad’ de las resoluciones administrativas”(11). (9) VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires: Depalma, 1997. p. 346. (10) LAGO MONTERO, José María. El Procedimiento de Liquidación. Tratado de Derecho Tributario. Tomo II. Bogotá: TEMIS, 2001. pp. 399-411. (11) DE LA GARZA, Sergio. Derecho Financiero Mexicano. p. 750. ius et veritas 31 examen, sosteniendo que un mismo ejercicio no puede inspeccionarse más de una vez con relación al mismo tributo, si es que ya se notificó la acotación correspondiente. En el ejemplo planteado, la no formulación de determinados reparos (C y D), por la Administración no impide que el término prescriptorio siga corriendo respecto del mayor tributo que podría derivarse de estos. En efecto, si bien es cierto que la resolución determinativa interrumpe el término prescriptorio, ello es así única y exclusivamente respecto del tributo generado por los específicos cuestionamientos (A y B) contenidos en dicha resolución, pero no del que se derivaría de otros que pudieran existir, pero que no han sido incluidos en el documento notificado al contribuyente. Dicho de otro modo, como la resolución notificada es intangible y no cabe una nueva fiscalización, continúa corriendo la prescripción por el eventual mayor impuesto que pudiera derivarse de los reparos no evidenciados. La situación adquiere algunos matices diferentes si el contribuyente impugna la liquidación ya que, en tal hipótesis, la Administración está apta para reexaminar todos los aspectos del asunto controvertido. En algunos casos ello podría dar lugar a una exigencia mayor que la prevista inicialmente. En cambio, la resolución de determinación original es inmodificable si el sujeto expresa su conformidad con ella y cumple con pagar el monto establecido por la Administración. Los mismos efectos se producen si tal instrumento se limita a confirmar que no existe ninguna exigencia adicional, porque el sujeto ha satisfecho plenamente su obligación. Permitir que se emita una nueva resolución de determinación para incluir reparos que no se hicieron al informarse la resolución original, llevaría a la incertidumbre absoluta, pues a pesar de haberse notificado deuda por un cierto monto que el contribuyente acepta expresamente, el Fisco podría ampliar su exigencia en función de objeciones que no hizo en la ocasión anterior. Esta operación podría repetirse de manera indefinida, con lo cual desaparecería por completo la seguridad jurídica. 23 ius et veritas 31 Humberto Medrano Cornejo 24 Por tales razones, nosotros consideramos que no deben admitirse las resoluciones “provisionales” pues ello permitiría fiscalizar una y otra vez al mismo periodo con relación al mismo tributo. La Administración no puede cursar nuevas resoluciones de determinación por periodos que ya fueron revisados y que dieron lugar a previas acotaciones cuyo contenido fue aceptado por el contribuyente. Para ello debe entenderse que la fiscalización tiene que abarcar todos los extremos contemplados en la ley, de manera que una vez notificados los resultados, estos adquieren carácter definitivo. Tales resultados son vinculantes para la Administración y la resolución en que ellos consten es inmodificable. Lo contrario implicaría ingresar en el reino de la inseguridad y la indefensión, ya que al no garantizarse este derecho se iniciaría un círculo de reiteradas exigencias que podrían prolongarse hasta el infinito, sin que el obligado tenga la posibilidad de impugnar la actitud del Fisco. Con ello se eliminaría cualquier viso de certeza respecto del cumplimiento de las obligaciones impositivas. Se trata de un planteamiento inaceptable que otorgaría a la Administración la facultad de dejar sin efecto las notificaciones previamente cursadas para modificarlas cuantas veces considere conveniente. Si la Administración ha dispuesto del tiempo adecuado para proceder a la fiscalización del contribuyente y ha tenido ocasión de revisar libros, registros y documentación, emitiendo al final la pertinente resolución de determinación, sería contrario a la seguridad jurídica que se permitiera una nueva fiscalización sobre el mismo lapso e igual materia. El contribuyente tiene derecho a saber que la determinación efectuada es definitiva e inmodificable. A partir de este hecho puede tomar decisiones importantes (distribuir dividendos, aumentar el capital, transferir activos, etcétera) lo que sería imposible si el Fisco pudiera modificar sus exigencias una y otra vez. La fiscalización realizada tiene que dar al contribuyente la seguridad de que el monto del adeudo notificado constituye el importe definitivo de la obligación que le atribuye el Fisco, salvo que interponga recursos impugnatorios. Al respecto, Bocchiardo(12) nos recuerda que “(...) ningún tipo de relación jurídica tributaria que surge entre el fisco y los sujetos pasivos luego de creado el tributo es una relación de poder, pues en todas, aun cuando sea de naturaleza administrativa, el Estado actúa sometido al derecho, su actividad es una actividad reglada, característica que se da en forma más nítida en la obligación tributaria porque esa relación de poder que está en la génesis del tributo se agota con el dictado de la ley para dar paso a una relación de equilibrio, de igualdad de las partes”. Los funcionarios no pueden sustituir al legislador. Una vez notificada la resolución de determinación ya no puede variarse su contenido, pues conforme al artículo 107 del Código Tributario: “Los actos de la Administración Tributaria podrán ser revocados, modificados o sustituidos por otros, antes de su notificación”. Tal actividad reglada no puede ser alterada unilateralmente por la Administración pues, como se ha dicho la determinación tributaria debe ser única, integral y definitiva, de modo que, una vez notificada si el contribuyente no interpone (12) BOCCHIARDO, José Carlos. Derecho tributario sustantivo o material. En: Tratado de Tributación. Tomo I. Volumen II. Buenos Aires: Astrea, 2003. pp. 130 y 131. Límites a la fiscalización: prescripción e intangibilidad de las acotaciones notificadas estableció que la Administración Tributaria solo puede revocar, modificar, sustituir o complementar un valor emitido como consecuencia de una fiscalización, cuando se presenten algunos de los supuestos del mencionado artículo 108 del Código Tributario. Esta apreciación es complementada por las importantes consideraciones que aparecen en la Resolución del Tribunal Fiscal 04265-4-2004, según la cual: “(...) la detección de hechos que constituyen el supuesto de las referidas normas y que puede motivar la revocación, modificación, sustitución o complementación de resoluciones de determinación que han puesto fin a una fiscalización, conlleva a que la Administración haya examinado situaciones nuevas respecto de las que dieron lugar al inicio de la fiscalización culminada, pues de otra manera se infringiría el principio de seguridad jurídica, toda vez que se autorizaría a la Administración para revocar, modificar, sustituir o complementar sus actos en cualquier circunstancia (...) toda vez que es principio jurídico de carácter general el de la inmutabilidad de las resoluciones no impugnadas, constituyendo supuestos de excepción, los previstos por los artículos 108 y 109 del Código Tributario (este último para la nulidad), siendo que un caso de excepción no puede resultar en uno de alcance general, como ocurriría si se permitiese a la Administración revocar, modificar, sustituir o complementar cualquier resolución de determinación respecto de los mismos hechos que ya han sido materia de un examen anterior (...). Que de lo actuado, no se aprecia que la fiscalización iniciada a la recurrente (...) se deba a que la Administración haya examinado situaciones o hechos posteriores a los observados en la fiscalización efectuada (...)”. La modificación no puede justificarse por el simple hecho de que el contribuyente haya cometido un error de cálculo o efectuado una equivocada interpretación de la norma. Tales circunstancias no tienen la “entidad” suficiente para violentar el principio de intangibilidad de las acotaciones, ya que para llegar a una consecuencia tan grave tiene que existir tener una causa muy significativa, porque de lo contrario la garantía que otorga el artículo 108 del Código Tributario resultaría meramente ilusoria. En efecto, una interpretación indebida del artículo 178 de dicho Código podría conducir a modificar una acotación notificada si ius et veritas 31 reclamación contra ella, la misma ya no puede ser modificada. El artículo 108 del Código Tributario establece algunas excepciones al principio de intangibilidad, señalando que: “Después de la notificación, la Administración Tributaria solo podrá revocar, modificar, sustituir o complementar sus actos en los siguientes casos: 1. Cuando se detecten los hechos contemplados en el numeral 1 del artículo 178, así como en los casos de connivencia entre el personal de la Administración Tributaria y el deudor tributario; 2. Cuando la Administración detecte que se han presentado circunstancias posteriores a su emisión que demuestran su improcedencia o cuando se trate de errores materiales, tales como los de redacción o cálculo (...)”. Entre las razones que permiten modificar las acotaciones cursadas, interesa remitirse al numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, que tipifica como infracción: “No incluir en las declaraciones ingresos y/o remuneraciones y/o retribuciones (...) o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación de la obligación tributaria; y/o que generen aumentos indebidos de saldos o pérdidas tributarias o créditos a favor del deudor tributario y/o que generen la obtención indebida de notas de crédito negociables u otros valores similares”. La remisión al referido texto no puede suponer que se precipita la causal de modificación de la resolución determinativa, si la interpretación de los mismos hechos por la Administración Tributaria es ahora distinta de la que efectuó durante la fiscalización que condujo a la resolución de determinación notificada. Dicho de otro modo, tiene que tratarse de circunstancias nuevas, antes desconocidas por el Fisco. Si no existe ninguna de tales circunstancias, el eventual cambio de criterio de la Administración no puede llevar a variar la determinación ya notificada. En resumen, no procede la revocación o cambio de la resolución cursada así los hechos examinados durante la fiscalización no hayan sufrido modificación alguna ni se haya descubierto que, en la realidad, tenían un contenido distinto del que aparecía en los libros registros o documentación sustentatoria del contribuyente. Este es el temperamento que adoptó el Tribunal Fiscal en su Resolución 2058-5-2002, donde 25 ius et veritas 31 Humberto Medrano Cornejo 26 posteriormente se “detecta” un reparo que obliga al pago de una suma irrisoria para, a partir de allí, efectuar una nueva fiscalización integral. Evidentemente no existiría proporción entre la razón invocada y el efecto. Una interpretación de tal naturaleza desvirtuaría por completo la garantía establecida por el legislador. Esta posición implicaría que, en la práctica, el Fisco tendría siempre la posibilidad de modificar una acotación notificada ya cursada, siendo así que todos los reparos deberían haberse establecido durante la fiscalización que dio origen a la misma. Por ello, los hechos habilitantes para la modificación deben originarse en una actuación del contribuyente que hubiera impedido al Fisco tomar conocimiento de la existencia de la obligación o liquidar con exactitud el monto del tributo. Es decir que tales hechos deben consistir en actos que para la Administración son nuevos, y que, por razones imputables al contribuyente, le resultó imposible conocer. Por las consideraciones expuestas, resulta preocupante que el Tribunal Fiscal no haya adoptado claramente esta posición, como parece desprenderse de la Resolución del Tribunal Fiscal 4697-1-2005 donde se expresa: “que respecto a (...) que las nuevas situaciones detectadas deben haber sido ocasionadas por el proceder del contribuyente, corresponde indicar que los numerales 1 y 2 del artículo 178 del Código Tributario, consideran como uno de los supuestos de infracción la sola omisión de circunstancias que influyan en la determinación de la obligación tributaria, independientemente de la intencionalidad de dicha omisión, siendo que (diversas resoluciones del Tribunal Fiscal) si bien han destacado la necesidad que se hayan examinado nuevas situaciones o hechos respecto de los observados en la primera fiscalización a efectos que proceda la emisión de resoluciones de determinación complementarias, no se ha establecido en ninguna de ellas que las nuevas situaciones detectadas deben haber sido ocasionadas por el proceder del contribuyente, en tanto ello no se desprende de lo señalado por el numeral 2 del artículo 108 del Código Tributario, toda vez que resulta de interés público la correcta determinación de la obligación tributaria de los contribuyentes(...)”. Una interpretación literal del citado pronunciamiento, permitiría modificar cualquier resolución de determinación respecto de un período no prescrito argumentando que se han “detectado” nuevas situaciones, a pesar de tratarse de extremos específicos que han sido ampliamente conocidos por la Administración durante un examen previo. Con esta tesis, las revisiones podrían prolongarse hasta el infinito, sin que el contribuyente tuviera el menor derecho a reclamar. Estaríamos, así, generando inseguridad jurídica y eliminando cualquier viso de certeza respecto del cumplimiento de las obligaciones. Esta tesis haría desaparecer el concepto de “cosa decidida” y el contribuyente se encontraría en absoluta indefensión frente al órgano acotador, con lo cual se habría producido un retroceso en materia de las garantías que el ordenamiento otorga a los contribuyentes en sus relaciones con el Fisco. En cambio la doctrina considera que la modificación de resoluciones de determinación ya notificadas, solo puede efectuarse si los hechos nuevos invocando no han sido conocidos por la Administración debido a la actitud del contribuyente. En efecto, como señala Giuliani Fonrouge(13): “Aunque la determinación de la obligación fiscal no es un acto de índole jurisdiccional y, por lo tanto, no puede hablarse de cosa juzgada a su respecto, la certeza del derecho -que es uno de sus finesexige que una vez considerados los elementos informativos del caso y exteriorizada la opinión de la autoridad administrativa, ella no pueda ser alterada discrecionalmente si fue puesta en conocimiento del deudor o responsable y aceptada por este. El acto puede ser modificado antes, pero no después de la notificación, pues una vez puesto en conocimiento del particular afectado, el acto ha salido del campo unilateral de la administración, engendrando un derecho por parte de aquel al mantenimiento de la situación creada, salvo situaciones anómalas que examinaremos (...). Es incuestionable el derecho del Fisco a modificar la determinación, cuando se descubren nuevas circunstancias o antecedentes que fueron sustraídos al conocimiento de la Administración o, mejor dicho, cuando por acción u omisión del deudor o responsable (culpa o dolo), el órgano estatal no pudo disponer de todos los elementos necesarios para la correcta determinación del (13) GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Op. cit.; pp. 562 y siguientes. Límites a la fiscalización: prescripción e intangibilidad de las acotaciones notificadas que acrediten elementos del hecho imponible íntegramente ignorados por la Administración al dictar el acto objeto de la revisión”. Si no existe nada que se haya ocultado a los revisores cuando se efectuó la fiscalización que dio lugar a la resolución de determinación original, esta es intangible. La reapertura de la revisión solo sería posible si el desconocimiento de hechos esenciales se debe a razones atribuibles al contribuyente. En nuestra opinión es a ello a lo que se refiere el artículo 108 del Código Tributario, que permite la modificación: “cuando se detecten los hechos contemplados en el numeral 1 del artículo 178” (no incluir en las declaraciones [...] rentas, patrimonio o actos gravados [...]). La remisión a un artículo que considera como circunstancia habilitante para la modificación el “detectar” determinados hechos, pone de manifiesto que el propósito del legislador ha sido circunscribir la reapertura solo a casos en que, como señala la doctrina, se haya producido el ocultamiento de actos, información o documentación esenciales para una adecuada fijación del tributo a pagar. En efecto, por “detectar” se entiende “poner de manifiesto, por métodos físicos o químicos, lo que no puede ser observado directamente”; “descubrir”. Ambas acepciones nos descubren que el sentido de la norma alcanza solo a aquellos casos en los cuales es necesario poner de manifiesto lo que estaba oculto, descubrir lo que no se conocía. Por lo tanto, si ninguno de los elementos necesarios para acotar eran desconocidos para la Administración, esta no puede pretender la reapertura invocando el artículo 108 del Código Tributario pues, en tal supuesto, no se habrían “detectado” determinados hechos, sino solo habrían sido negligentemente omitidos, en razón de impericia, descuido, indiferencia o falta de aplicación del funcionario encargado de la fiscalización original. Por lo tanto, si el contribuyente ha actuado con transparencia, proporcionando toda la información y documentación sustentatoria requerida, la reapertura no resulta jurídicamente viable. A esta misma conclusión llega Ziccardi(15) al referirse a la intangibilidad de las resoluciones de (14) FERREIRO LAPATZA, José Juan. Op. cit.; p. 513. (15) ZICCARDI, Horacio. Derecho tributario administrativo o formal. En: Tratado de Tributación. Tomo I. Volumen 2. Buenos Aires: Astrea, 2003. p. 236. ius et veritas 31 tributo; como es el caso del contribuyente que oculta bienes afectados por el impuesto sucesorio o abulta deudas; que omite denunciar réditos o comunicar documentos que influyen en el monto imponible (...). En consecuencia, para modificar la determinación firme, es necesario que el error haya sido ocasionado por el proceder del contribuyente o responsable o que razonablemente pueda imputársele (...). Consideramos inadmisible la revisión del acto de determinación consentido, por la circunstancia de que los funcionarios administrativos hayan incurrido en errónea apreciación de datos y elementos conocidos en oportunidad, pues como ha dicho la Corte Suprema, no es obligación de los particulares fiscalizar, controlar o apercibir al Estado por el descuido o ineficacia de sus empleados (...). Con el mismo propósito de certeza del derecho y estabilidad de los negocios jurídicos (...) el contribuyente no debe satisfacer ningún suplemento de impuesto en tanto la deficiencia no obedezca a mala fe, culpa o dolo de su parte (...) únicamente es admisible la rectificación de errores materiales o aritméticos (no de concepto) que no pudieron pasar inadvertidos para el particular, como sería el caso -por ejemplode que en los fundamentos del acto se haga mención de una cifra y en la parte dispositiva se consigne un importe menor del que aritméticamente corresponda, o exista un error de suma o transposición de números”. De lo expuesto se sigue, que el contribuyente no es responsable de la ineficacia de los empleados del Fisco pues la reapertura de acotaciones solo puede admitirse si el obligado ha ocultado a la Administración algunos elementos básicos. Si todos los documentos, libros e información necesarios estuvieron a disposición de los inspectores, estos no pueden alegar que no se percataron de determinado aspecto para, en base a su propia negligencia, pretender que tienen derecho a modificar la acotación ya notificada. Así, dentro de esta tesis, los inspectores estarían invocando su culpa como fundamento para el ejercicio de un derecho, lo que resulta inaceptable. Al respecto, Ferreiro Lapatza(14) señala que la Administración puede hacer una revisión de oficio de sus actos “cuando se aporten nuevas pruebas 27 Humberto Medrano Cornejo determinación y la restringida posibilidad de modificarlas por parte del Fisco, cuando señala: “En este aspecto es importante destacar la autorización que la ley le otorga a la Administración de alterar ese precepto cuando han surgido nuevos elementos de juicio o se compruebe la existencia de error, omisión o dolo en la exhibición o consideración de los que sirvieron de base a la determinación anterior”. Agrega este autor que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina “consideró que admitir la modificabilidad de la determinación significaría no solo desvirtuar el principio de la eficacia de la determinación para definir la obligación tributaria, sino también el principio de la estabilidad jurídica, eliminando la firmeza de la determinación”. En consecuencia, la modificación de las resoluciones de determinación solo puede admitirse “para el caso en que la Administración se haya visto inducida al error por el dolo del administrado. En caso contrario rige el principio de que el organismo recaudador debe cargar con sus propios errores”. Es importante no coincidir con tales apreciaciones. Si el contribuyente ha proporcionado todo lo solicitado en los requerimientos de los revisores, y estos han contado con el amplio plazo que les otorga la ley, no resulta admisible que luego de notificada la acotación se pretende efectuar nuevas fiscalizaciones por el mismo tributo y periodo para modificar los términos de dicha acotación. Sobre este extremo también se pronuncia Jarach(16) señalando: “Debe excluirse en cambio la posibilidad de revisión con modificación de la determinación, cuando la Administración misma sin la existencia de hechos imputables a los administrados, haya cometido errores de hecho o de derecho en su pronunciamiento. En otras palabras la norma en cuestión no permite (al Fisco) modificar posteriormente sus decisiones para subsanar sus propias deficiencias. Si así no fuera no habría determinación firme con respecto a la administración tributaria”. Una posición contraria, además de la inseguridad que supone, no constituye incentivo alguno para que los inspectores fiscales actúen con diligencia en el cumplimiento de sus labores, pues sabiendo que la reapertura es factible cuantas veces se desee, no tendrían el apremio de actuar con minuciosidad. ESTUDIO GHERSI ius et veritas 31 ABOGADOS 28 (16) JARACH, Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Buenos Aires: Cangallo, 1983. p. 449. Límites a la fiscalización: prescripción e intangibilidad de las acotaciones notificadas ius et veritas 31 29 Anxo Tato Plaza Introducción al régimen jurídico de la marca notoria y de la marca renombrada en la nueva ley española de marcas ius et veritas 31 Anxo Tato Plaza(*) 30 Aunque pueda parecer una obviedad, debemos comenzar nuestra intervención recordando que las marcas nacen para ser usadas. Como ya afirmaba el profesor Fernández Nóvoa en un pionero trabajo sobre el relieve jurídico de la notoriedad de la marca publicado a finales de la década de los sesenta, el destino normal de la marca es su utilización; esto es, el empleo del signo en el mercado para diferenciar los productos o servicios del empresario. Ahora bien, el uso de la marca puede revestir diversos grados: junto a las marcas escasamente utilizadas, existen en el tráfico económico marcas medianamente utilizadas y marcas intensamente utilizadas. En este último sentido, cabe afirmar que una marca se usará intensamente cuando en el mercado se introduce un elevado número de artículos dotados de tal marca, o bien cuando la marca es objeto de amplias y reiteradas campañas publicitarias. En cualquiera de los dos supuestos, lo normal es que el uso intenso de la marca por parte de su titular acabe provocando un amplio conocimiento de aquella entre los sectores interesados. Así las cosas, cuando la marca alcanza un alto grado de conocimiento entre los sectores interesados, puede hablarse de marca notoriamente conocida o, de manera más simple, de marca notoria. En efecto, el artículo 8.2 de la vigente Ley de Marcas define la marca notoria como aquella que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio (*) alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sea generalmente conocida por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios, o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial. Obsérvese pues, que para calificar una marca como marca notoria es suficiente con acreditar el conocimiento de aquella dentro del sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que se distinguen con aquella marca. Dicho de otro modo, no se exige el conocimiento de la marca por parte de todos los consumidores o del público en general, bastando el conocimiento de la marca por parte dentro del círculo de los consumidores interesados en la adquisición de productos idénticos o semejantes a aquellos que se distinguen con la marca. Ahora bien, es evidente que un uso intenso de la marca (tanto en el ámbito de la venta de los productos o servicios que con aquella se distinguen como en el marco de las campañas publicitarias que se difundan para promocionar estos productos) puede acabar provocando que la marca sea ampliamente conocida, no solo por los consumidores de los correspondientes productos o servicios, sino por el público en general. Cuando esto sucede, la vigente Ley de Marcas de 2001 atribuye a la marca el calificativo de marca renombrada. Así se desprende del artículo 8.3 tras definir la marca notoria, este precepto añade lo siguiente: “cuando la marca o nombre comercial Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Vigo. Introducción al régimen jurídico de la marca notoria y de la marca renombrada en la nueva ley española de marcas significativa del público interesado por los productos o servicios amparados por la marca anterior conoce esa marca”. Obsérvese pues, que el alto Tribunal Comunitario no exige -para la calificación de una marca como marca renombrada- que esta sea conocida por el público en general y no solo por los sectores interesados. De donde se desprende que, al exigir el conocimiento de la marca entre el público en general, el artículo 8.3 de la Ley de Marcas excede las exigencias que plantea la jurisprudencia comunitaria para la calificación de una marca como marca renombrada. Frente al concepto de marca renombrada que acuña el artículo 8.3 de la Ley de Marcas, por lo demás, podría realizarse también una segunda crítica. Y es que, aquel precepto apoya el concepto de marca renombrada en un único criterio cuantitativo. De suerte que, para calificar una marca como marca renombrada, es suficiente con acreditar el conocimiento de aquella entre el público en general. Sin embargo, la tesis que construye el concepto de marca renombrada exclusivamente a partir de un criterio cuantitativo fue completamente superada a finales de la década de los cincuenta. De suerte que, en la actualidad, tiende a considerarse que, para la calificación de una marca como marca renombrada, deben combinarse dos criterios diversos: un criterio cuantitativo (el nivel de conocimiento de la marca por parte de los consumidores) y un criterio cualitativo (el nivel de reputación o goodwill del que goce la marca). Como afirma en la actualidad la doctrina más autorizada, la marca renombrada es aquella marca que, además de ser conocida por los círculos interesados correspondientes, suscita en los mismos fundadas y razonables expectativas acerca de la calidad de los productos o servicios diferenciados por la marca. La marca renombrada, en otras palabras, se caracteriza precisamente por ser portadora de un elevado goodwill o renombre. Al margen ya de estas precisiones terminológicas y conceptuales, lo cierto es que la notoriedad de una marca incide de manera relevante en el nivel de protección de esta. De suerte que las marcas notorias y las marcas renombradas disfrutan de una protección reforzada. Esta protección reforzada de las marcas notoriamente conocidas se manifiesta, a su vez, en dos planos diversos: en primer término, la posibilidad de ius et veritas 31 sean conocidos por el público en general, se considerará que los mismos son renombrados”. Frente a este concepto de marca renombrada que establece el artículo 8.3 de la vigente Ley de marcas, por lo demás, pueden realizarse dos críticas diversas. Así, en primer término, cabe señalar que el concepto de marca renombrada que acuña el artículo 8.3 de la vigente Ley de Marcas es difícilmente compatible con el concepto de marca renombrada que ha elaborado la jurisprudencia comunitaria al interpretar la Directiva Comunitaria de Marcas y el Reglamento sobre la Marca Comunitaria. En efecto, en sus conclusiones en el caso General Motors, el abogado general Jacobs afirmó, entre otras cosas, lo siguiente: “una marca poseedora de una reputación en el sentido del artículo 5.2 de la Directiva debe ser definida como una marca que es conocida por una parte significativa de los sectores relevantes del público, pero que no necesita lograr el mismo grado de renombre que posee una marca que es notoriamente conocida en el sentido del Convenio de París”. Estas conclusiones, por lo demás, fueron posteriormente aceptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia del 14 de setiembre de 1999, en la que se afirma lo siguiente: “En la medida en que, a diferencia del artículo 5, apartado primero, el artículo 5, apartado segundo de la Directiva protege las marcas registradas para productos o servicios no similares, el primer requisito que impone implica un cierto grado de conocimiento de la marca anterior entre el público. En efecto, solo en el supuesto de que la marca sea conocida en grado suficiente, el público, confrontado con la marca posterior, podrá en su caso, incluso para productos o servicios no similares, establecer una relación entre ambas marcas y, como consecuencia de ello, podrá resultar perjudicada la marca anterior. El público entre el cual la marca anterior debe haber adquirido renombre es el interesado por esta marca, es decir, dependiendo del producto o servicio comercializado, podrá tratarse del gran público o de un público más especializado, por ejemplo, un sector profesional determinado. Ni la letra ni el espíritu del artículo 5.2 de la Directiva permiten exigir el conocimiento de la marca por un determinado porcentaje del público así definido. El grado de conocimiento requerido debe considerarse alcanzado cuando una parte 31 ius et veritas 31 Anxo Tato Plaza 32 proteger la marca notoria al margen del registro; y, en segundo lugar, la posibilidad de proteger las marcas notorias y renombradas al margen del principio de especialidad. Como es bien sabido, existen tres diversos sistemas en punto al nacimiento del derecho de exclusiva sobre la marca: sistemas apoyados en el principio de registro, sistemas apoyados en el principio del uso, y, finalmente, sistemas de carácter mixto. En los primeros, el derecho de exclusiva sobre la marca se adquiere exclusivamente a través del registro de la misma en la oficina correspondiente. De modo que, en los sistemas apoyados en el principio de registro, no es posible adquirir un derecho de exclusiva sobre la marca al margen del registro. Un buen ejemplo a este respecto lo encontramos en el Reglamento sobre la Marca Comunitaria, cuyo artículo 6 se muestra terminante al afirmar que “la marca comunitaria se adquiere por el registro”. Junto a los sistemas apoyados en el principio de registro, también existen otros sistemas en los que el derecho de exclusiva sobre la marca se adquiere a través del uso de la misma en el mercado. Dicho en otros términos, el derecho de exclusiva sobre la marca se adquiere -en esta segunda clase de sistemas- a través del uso de la misma, de modo que el registro de la marca en la oficina correspondiente tiene carácter potestativo y solo produce efectos declarativos y probatorios, pero nunca constitutivos. En los sistemas apoyados en el principio del uso, en definitiva, la marca pertenece a quien primero la ocupa. Finalmente, existe un tercer grupo de sistemas de carácter mixto. Estos sistemas mixtos se aproximan en buena medida a los sistemas apoyados en el principio de registro en la medida en que en aquellos, el derecho de exclusiva sobre la marca se adquiere, en línea de principio, a través del registro de la marca en la oficina correspondiente. No obstante, en estos sistemas mixtos también se reconoce al usuario de la marca no registrada ciertas facultades, que impiden que pueda hablarse de un sistema de registro puro. Por lo demás, tanto la Ley de Marcas de 1988 como la vigente Ley de 2001 instauran un sistema mixto en punto al nacimiento del derecho de exclusiva sobre la marca. Ambos textos, en efecto, partían del principio general en virtud del cual el derecho de exclusiva sobre la marca se adquiere a través del registro de la misma. Resulta muy significativo, a este respecto, el artículo 2.1 de la vigente Ley de Marcas, conforme al cual, “el derecho de propiedad sobre la marca y el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente Ley”. No obstante, tanto la Ley de Marcas de 1988 como la vigente Ley de Marcas de 2001 reconocían ciertas facultades al usuario de una marca no registrada siempre y cuando esta fuese una marca notoriamente conocida entre los sectores interesados. De hecho, podríamos afirmar que la vigente Ley de Marcas equipara la marca no registrada pero notoriamente conocida con la marca registrada. Equiparación esta última que se manifiesta -a nuestro modo de ver- en un triple plano. Así, al usuario de una marca no registrada pero notoriamente conocida en España se le reconocen tres facultades diversas: la facultad de oponerse al registro de una marca posterior confundible, la facultad de ejercer el ius prohibendi frente al uso de un signo confundible, y, finalmente, la facultad de ejercer la acción de nulidad frente a la marca registrada con posterioridad que resulte ser confundible con la marca notoriamente conocida. Al usuario de la marca notoriamente conocida en España pero no registrada se le reconoce, en primer término, la facultad de oponerse al registro de una marca posterior confundible. Así se desprende del tenor literal del artículo 6 de la Ley de Marcas. Este precepto, como es bien sabido, impide el registro como marcas de aquellos signos que, por ser idénticos o similares a otras marcas anteriores, y por ser idénticos o similares los productos o servicios que pretenden ser distinguidos con ellos, puedan generar un riesgo de confusión o un riesgo de asociación. Pues bien, al señalar lo que ha de entenderse por marcas anteriores que pueden impedir el registro de una marca posterior confundible, el párrafo segundo, letra d del artículo 6 señala lo siguiente: “por marcas anteriores se entenderá a los efectos del apartado 1 las marcas no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean notoriamente conocidas en España en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París”. De donde se desprende que el usuario de una marca no registrada pero notoriamente conocida en España puede oponerse Introducción al régimen jurídico de la marca notoria y de la marca renombrada en la nueva ley española de marcas España en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París”. Por consiguiente, el usuario extrarregistral de una marca notoriamente conocida en España pero no registrada ostenta -al igual que el titular de la marca registrada- un derecho de exclusiva que le permite impedir la utilización por terceros de cualquier signo confundible. Podemos comprobar, así pues, que la vigente Ley de Marcas reconoce un amplio elenco de facultades al usuario de una marca no registrada pero notoriamente conocida en España, lo que permitiría hablar de una práctica equiparación entre el estatuto jurídico de la marca notoria no registrada y el de las marcas registradas. No obstante, la Ley de Marcas es precisa al subrayar que estas facultades se reconocen solo al usuario extrarregistral de una marca notoriamente conocida “en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de la Unión de París”. En principio, pues, podría pensarse que las disposiciones de la Ley de Marcas relativas a las marcas no registradas pero notoriamente conocidas en España solo podrían ser invocadas por los beneficiarios del Convenio, lo que excluiría su aplicación a los españoles. No obstante, el artículo 3.3 de la Ley de Marcas despeja cualquier duda que pudiese surgir a este respecto al señalar lo siguiente: “las personas mencionadas en el apartado 1 (entre las que se incluyen las personas de nacionalidad española) podrán invocar la aplicación en su beneficio de las disposiciones del Convenio de París y las de cualquier otro tratado internacional ratificado por España, en cuanto les fuere de aplicación directa, en todo lo que les sea más favorable respecto de lo dispuesto en la presente ley”. Sin duda alguna, uno de los principios esenciales sobre los que se apoya y descansa el Derecho de Marcas es el principio de especialidad. De suerte que el titular del derecho de marca no goza de un derecho de exclusiva de carácter absoluto, que le permita impedir la utilización o el registro de cualquier signo confundible en relación con cualquier clase de productos o servicios. Antes bien, la marca se registra para una o varias clases concretas de productos o servicios. Y el derecho de exclusiva que obtiene su titular se extiende solo en relación con los productos o servicios para los cuales la marca ha sido registrada y en relación con otros productos o servicios similares. De manera que el titular del derecho de exclusiva sobre la marca, si bien puede impedir la utilización de ius et veritas 31 al registro de una marca posterior confundible. Al igual que el usuario de una marca no registrada pero notoriamente conocida en España puede oponerse al registro de una marca posterior confundible, también puede ejercer frente a ella en el caso de que sea registrada- la correspondiente acción de nulidad. En efecto, al regular las causas de nulidad relativa de la marca registrada, el artículo 52 de la Ley de Marcas remite a lo dispuesto en el artículo 6. Según se establece en este precepto, “el registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación cuando contravenga lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9 y 10”. En la medida en que el artículo 6 prohíbe el registro como marca de aquellos signos que resulten confundibles con marcas notoriamente conocidas en España (aunque no estén registradas) es obvio que el usuario extrarregistral de una marca notoriamente conocida en España puede ejercer una acción de nulidad frente a la marca confundible registrada con posterioridad. Por último, el usuario extrarregistral de una marca notoriamente conocida en España también puede ejercer acciones por violación del derecho de marca frente a aquellos terceros que, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico un signo confundible. En efecto, el artículo 34 de la vigente Ley de Marcas delimita el contenido del derecho de exclusiva que corresponde al titular de la marca en los siguientes términos: “el registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico. El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: a) cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada; b) cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca”. Obsérvese, así pues, que el artículo 34 concede un ius prohibendi (esto es, un derecho a impedir el uso en el tráfico de signos confundibles) exclusivamente al titular de la marca registrada. No obstante, es el propio párrafo quinto del mismo artículo 34 el que establece lo siguiente: “las disposiciones de este artículo se aplicarán a la marca no registrada notoriamente conocida en 33 Anxo Tato Plaza ius et veritas 31 (…) en la actualidad, tiende a considerarse que, para la calificación de una marca como marca renombrada, deben combinarse dos criterios diversos: un criterio cuantitativo (el nivel de conocimiento de la marca por parte de los consumidores) y un criterio cualitativo (el nivel de reputación o goodwill del que goce la marca) 34 un signo idéntico o semejante en relación con productos idénticos o similares, no puede -en línea de principio- impedir el registro o la utilización de un signo idéntico o similar para productos diferentes de aquellos para los cuales la marca ha sido registrada. Así se desprende, tanto del artículo 6 como del artículo 34 de la vigente Ley de Marcas. El primero de estos preceptos, al regular las prohibiciones relativas de registro, establece lo siguiente: “no podrán registrarse como marcas los signos: a) que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos; b) que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior, y por ser idénticos o semejantes los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público”. De igual modo, el artículo 34, establece lo siguiente: “el titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: a) cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca está registrada; b) cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión en el público”. Así pues, el titular de la marca registrada no ostenta un derecho de exclusiva de perfiles absolutos. Antes bien, el derecho de exclusiva que ostenta el titular de la marca registrada solo le permite impedir el registro o la utilización de un signo confundible en relación con productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los que fue registrada la marca. Una vez llegados a este punto, debemos subrayar que la aplicación estricta del principio de especialidad en el ámbito de las marcas notorias y renombradas expone a estas a un doble riesgo: el riesgo de envilecimiento y el riesgo de dilución o de debilitamiento de su carácter distintivo. En efecto, si se permite la utilización por terceros de la marca renombrada en relación con productos o servicios diferentes de aquellos para los cuales fue registrada la marca, y estos productos o servicios no responden a los criterios de calidad que permitieron a la marca renombrada adquirir su prestigio, se corre el riesgo de que este se pierda. Se corre el riesgo, en definitiva, de que, como consecuencia de la utilización de la marca en productos o servicios de menor calidad, el público deje de atribuir a la marca renombrada el nivel de goodwill o prestigio que esta poseía. A este fenómeno nos referimos con el nombre de riesgo de envilecimiento. Por otra parte, es evidente que la utilización de una misma marca por personas diferentes en relación con productos o servicios también diversos puede hacer que la marca pierda su carácter distintivo. Por carácter distintivo, en efecto, entendemos la capacidad de la marca para identificar el origen empresarial de los productos; esto es, la capacidad de la marca para sugerir al consumidor que todos los productos o servicios provistos de una misma marca proceden de un único origen empresarial. En estas circunstancias, es claro que la utilización de una misma marca por distintas personas (aunque sea en relación con productos o servicios diferentes) puede obstaculizar aquella función informativa que la marca desempeña en el mercado. Al ser utilizada la marca por distintas personas, se puede diluir su carácter distintivo, de forma que la marca pierda su capacidad para atestiguar ante los ojos de los consumidores que todos los productos o servicios que la portan proceden de un único origen empresarial. Por lo demás, constituye una afirmación común en la doctrina aquella según la cual, pese a la existencia de los riesgos descritos, la anterior Ley de Marcas de 1988 no dotaba a la marca renombrada de una protección eficaz. Circunstancia esta que obligaba al titular de la marca renombrada a buscar el amparo de la Ley de Competencia Desleal cuando la marca -o un Introducción al régimen jurídico de la marca notoria y de la marca renombrada en la nueva ley española de marcas en general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dicha marca registrada”. Podemos comprobar, así pues, que la vigente Ley de Marcas deroga el principio de especialidad en relación con las marcas notorias y renombradas. De suerte que el titular de una marca notoria o renombrada puede impedir el registro o el uso de un signo idéntico o confundible aun cuando este tenga lugar en relación con productos o servicios distintos de aquellos para los cuales fue registrada la marca. Ahora bien, una vez llegados a este punto debemos advertir que la derogación del principio de especialidad tiene un alcance distinto en relación con las marcas notorias y con las marcas renombradas. Cabe recordar, en este sentido, que la Ley de Marcas hace pivotar el concepto de marca notoria y renombrada exclusivamente sobre un criterio cuantitativo. De suerte que la calificación de una marca como marca notoria o marca renombrada dependerá, únicamente, del grado de conocimiento de la marca entre el público de los consumidores. Así las cosas, el alcance de la derogación del principio de especialidad dependerá también del grado de conocimiento de la marca notoria. Por consiguiente, el alcance del derecho de exclusiva del titular de la marca notoria (o, si se prefiere, el ámbito de aplicación de su ius prohibendi) dependerá del grado de conocimiento de la marca por los consumidores. Y el límite, por supuesto, lo encontraremos en las marcas renombradas. Puesto que estas, por definición, son marcas ampliamente conocidas por el público en general, el titular podrá prohibir su registro o utilización en relación con cualesquiera clase de productos. Así lo disponen los párrafos 2 y 3 del artículo 6, que establecen lo siguiente: “la protección otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en el mismo, alcanzará a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en el sector pertinente del público o en otros sectores relacionados. Cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el público en general, se considerará que los mismos son renombrados y el alcance de la protección se extenderá a cualquier género de productos, servicios o actividades”. ius et veritas 31 signo confundible- era utilizado en relación con productos o servicios diferentes a aquellos para los cuales había sido registrada la marca. Esta grave laguna de la Ley de 1988 fue oportunamente denunciada por la más autorizada doctrina. Subrayaba esta que la protección de la marca renombrada a través de la vía del derecho contra la competencia desleal debía considerarse una solución provisional que tenía que ser acogida transitoriamente en tanto no se reformase el derecho español de marcas. Así las cosas, no debe extrañarnos que, al promulgarse la nueva Ley de Marcas de 2001, el nuevo texto legal colme la laguna de la que adolecía la anterior Ley de Marcas y dote a las marcas notorias y renombradas de una protección reforzada más allá del principio de especialidad. Así se desprende, una vez más, de los artículos 6 y 34 de la nueva Ley de Marcas. Según el primero de estos dos preceptos, “no podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser estos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores (…). Cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el público en general, se considerará que los mismos son renombrados y el alcance de la protección se extenderá a cualquier género de productos, servicios o actividades”. De igual modo, el artículo 34, al perfilar el alcance del ius prohibendi que corresponde al titular de la marca, establece lo siguiente en relación con las marcas notorias y renombradas: “el titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico (…) cualquier signo idéntico o semejante para productos o servicios que no sean similares a aquellos para los que esté registrada la marca, cuando esta sea notoria o renombrada en España, y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca o, 35 ius et veritas 31 Anxo Tato Plaza 36 En todo caso, la derogación del principio de especialidad en relación con las marcas notorias y renombradas no reviste tampoco un carácter absoluto. Antes bien, el reforzamiento del ámbito de protección de las marcas notorias o renombradas (y la consiguiente derogación del principio de especialidad en relación con las mismas) solo procederá cuando concurra alguna de las siguientes cuatro circunstancias: (i) cuando el uso de un signo idéntico o similar por un tercero (en relación con productos o servicios distintos) pueda indicar una conexión entre estos productos o servicios y el titular de la marca renombrada; (ii) cuando el uso de un signo idéntico o similar por un tercero pueda implicar un aprovechamiento indebido del prestigio o renombre de la marca renombrada; (iii) cuando el uso de un signo idéntico o similar pueda implicar un menoscabo del renombre de la marca renombrada; y, finalmente, (iv) cuando el uso de un signo idéntico o similar por un tercero (en relación con productos o servicios diferentes) pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo de marca renombrada. A continuación analizaremos por separado cada uno de estos supuestos. El titular de la marca notoria o renombrada puede impedir el registro o la utilización de un signo confundible en relación con productos o servicios distintos -en primer término- cuando con él se pueda indicar una conexión entre estos productos o servicios y el titular de la marca renombrada. Para comprender adecuadamente este primer supuesto, por lo demás, debemos adentrarnos en el análisis del riesgo de confusión y sus diversas modalidades. Al hablar del riesgo de confusión entre dos marcas, en efecto, suele distinguirse entre un riesgo de confusión en sentido estricto y un riesgo de confusión en sentido amplio o riesgo de asociación. Estaremos en presencia de un riesgo de confusión en sentido estricto cuando, dada la similitud de las marcas, el público de los consumidores concluye que ambas distinguen un mismo producto o, al menos, productos distintos pero que proceden de una misma empresa. En cambio, estaremos en presencia de un riesgo de confusión en sentido amplio o riesgo de asociación cuando el público de los consumidores, pese a diferenciar adecuadamente los productos y atribuirles un distinto origen empresarial, puede concluir -por la similitud de las marcas enfrentadasque entre las empresas de las que proceden existe algún tipo de vínculo jurídico o económico. Pues bien, cuando el artículo 6 de la Ley de Marcas se refiere a la posibilidad de que el uso de la marca renombrada por un tercero (en relación con productos o servicios similares) pueda indicar una conexión entre estos y el titular de la marca renombrada está haciendo referencia, en puridad, al riesgo de asociación. De suerte el titular de la marca renombrada podrá ampararse en su derecho de exclusiva para impedir la utilización de un signo idéntico o similar (aún cuando este se utilice para productos diferentes) cuando con la utilización de este signo por un tercero se genere un riesgo de asociación. Esto es, cuando exista el riesgo de que el público de los consumidores concluya que entre el titular de la marca notoria o renombrada y el tercero que utiliza un signo idéntico o similar existe algún tipo de vínculo jurídico o económico. El titular de la marca renombrada también podrá ampararse en su derecho de exclusiva para impedir la utilización de un signo idéntico o similar en relación con productos diferentes cuando esta utilización implique un indebido aprovechamiento del renombre o goodwill de la marca. Introducción al régimen jurídico de la marca notoria y de la marca renombrada en la nueva ley española de marcas generaba una imagen de salud, dinamismo y juventud. En estas circunstancias, procedía rechazar el registro de la nueva marca para cigarrillos, tabaco y productos derivados del tabaco. En cambio, la segunda marca Hollywood podía ser registrada para encendedores y cerillas. A este respecto, la Sala de Recursos argumentó lo siguiente: “ha quedado debidamente acreditado que el registro de la marca solicitada para cigarrillos y productos del tabaco permitiría un aprovechamiento indebido del renombre de la marca Hollywood, incluida su imagen tal como se ha descrito. Por lo tanto, el solicitante tiene un gran interés en introducirse en esta línea de política comercial y publicitaria mediante la evocación del renombre y de la imagen asociada a la marca Hollywood de la parte recurrente. En cambio, no se ha demostrado la existencia de tal interés para los encendedores de bolsillo y las cerillas. La parte recurrente no ha logrado demostrar que el registro del signo solicitado para esos productos podría dar lugar a un aprovechamiento indebido”. En tercer lugar, el titular de la marca notoria o renombrada también puede ampararse en su derecho de exclusiva para impedir el registro o la utilización de un signo confundible -en relación con productos o servicios diversos- cuando la utilización de aquel por un tercero pueda implicar un menoscabo del renombre o de la notoriedad de la marca. Como ya hemos tenido ocasión de señalar, la utilización de la marca renombrada por un tercero en relación con productos o servicios diferentes de aquellos para los cuales la marca fue registrada puede provocar un riesgo de envilecimiento; esto es, un riesgo de pérdida del renombre o goodwill que los consumidores asocian a la marca. Las hipótesis en las que se puede plantear este riesgo, por lo demás, han sido perfectamente delimitadas por la Sala de Recursos de la OAMI en su ya citada resolución de 25 de abril de 2001. Se afirma en ella lo siguiente: “es importante demostrar que la marca queda desacreditada o degradada por su asociación con algo inconveniente. Esto puede ocurrir cuando la marca se utiliza, por un lado, en un contexto desagradable, obsceno o degradante, o por el otro en un contexto que no es intrínsecamente desagradable, pero que resulta incompatible con la imagen de la marca. En todos los casos se efectúa una aproximación nociva a la imagen de la marca y una pérdida del prestigio de ius et veritas 31 En este sentido, ya hemos tenido ocasión de señalar que, aun cuando la Ley de Marcas define las marcas notorias y renombradas en base a un criterio exclusivamente cuantitativo, las marcas notorias y renombradas, por regla general, poseen una imagen positiva entre los consumidores. Poseen, en otras palabras, un cierto nivel de goodwill o reputación entre los consumidores. Y esta imagen positiva puede transferirse a otros productos o servicios diferentes cuando estos se distinguen en el mercado a través de un signo idéntico o similar. Razón esta por la cual la Ley de Marcas refuerza el ámbito de protección de la marca renombrada en aquellas hipótesis en las que con la utilización de un signo idéntico o similar para productos diferentes se pueda transferir a estos la totalidad o parte del goodwill o renombre del que goce la marca. Por lo demás, la existencia de un indebido aprovechamiento de la notoriedad o renombre de la marca debe ser probada por el titular de esta. Así las cosas, el titular de la marca notoria o renombrada que quiera acogerse a este segundo supuesto de protección deberá estar en condiciones de aportar una doble prueba. Deberá acreditar -en primer término- que su marca goza de un cierto nivel de prestigio o reputación entre los consumidores. Y deberá probar también -en segundo lugar- que con el uso de una marca idéntica o similar en productos diferentes se transfiere a estos la totalidad o parte del renombre del que goza la marca. Obvia decir, por último, que esta segunda prueba resultará tanto más sencilla cuanto más conexión exista entre los productos o servicios para los que se utiliza un signo confundible y los productos o servicios para los cuales fue registrada la marca renombrada. Resulta muy significativa, a este respecto, la resolución de la Tercera Sala de Recursos de la OAMI de 25 de abril de 2001 en el caso Hollywood. En este caso, una compañía brasileña había solicitado el registro de la marca Hollywood como marca comunitaria para designar los siguientes productos: cigarrillos, tabaco, productos derivados del tabaco, artículos para fumadores, encendedores de bolsillo y cerillas. A esta solicitud se opuso la compañía francesa titular de la marca Hollywood, que había sido registrada para designar chicles. En su resolución, la Sala de Recursos constata que la marca Hollywood había adquirido un cierto nivel de renombre, ya que 37 ius et veritas 31 Anxo Tato Plaza 38 la marca, lo que la terminología inglesa denomina dilution by tarnishment. Una marca quedará empañada de este modo cuando la capacidad del consumidor de asociarla con los productos o servicios para los cuales se ha registrada queda disminuida por el hecho de que: (i) se la vincule con productos de mala calidad o que dan lugar a asociaciones mentales indeseables o dudosas que chocan con las asociaciones o la imagen generadas por el uso legítimo de la marca por su propietario; (ii) se la vincule con productos incompatibles con la calidad y el prestigio del que goza la marca, aunque no se trate de un uso inadecuado de la marca en si mismo considerado; (iii) su parte denominativa o figurativa se modifique o altere de forma negativa”. En todos estos supuestos, en los que la utilización de la marca notoria o renombrada por un tercero (en relación con productos o servicios diferentes) genera un riesgo de envilecimiento de aquella, el titular puede ampararse en su ius prohibendi para impedir el registro o la utilización de la marca en relación con productos diversos. Un buen ejemplo a este respecto, en fin, lo encontramos en la propia resolución de la Sala de Recursos de la OAMI de 25 de abril de 2001. Como ya hemos tenido ocasión de exponer, en este caso se discutía en torno a la posibilidad de inscribir la marca Hollywood (que era una marca renombrada previamente registrada para chicles) en relación con tabaco y productos derivados del tabaco. Pues bien, la Sala de Recursos rechazó la posibilidad de registrar la marca Hollywood, apoyándose -entre otros- en el siguiente razonamiento: “la connotación negativa que posee el tabaco contrasta con la imagen de la marca Hollywood. No es posible imaginar una aproximación más negativa para un fabricante de golosinas que la que se hace con artículos que pueden causar la muerte. El uso de la marca Hollywood en relación con productos del tabaco establecería una acción indeseable con los riesgos para la salud y los demás sentimientos negativos que la Sala de Recursos acaba de recordar”. Por último, el titular de la marca renombrada también puede ampararse en su derecho de exclusiva para impedir la utilización de la marca por un tercero -en relación con productos o servicios diferentes- cuando la utilización de la marca por el tercero implique un indebido aprovechamiento o un menoscabo del carácter distintivo de la marca. A este respecto, debemos recordar que tanto las marcas notorias como las marcas renombradas son marcas ampliamente conocidas, bien por los sectores interesados (en el caso de la marca notoria) bien por el público en general (en el caso de la marca renombrada). El amplio conocimiento de las marcas notorias y renombradas por el público de los consumidores provoca, las más de las veces, que las aquellas sean marcas con una elevada capacidad distintiva. De ahí que la utilización de la marca por un tercero (en relación con productos o servicios diferentes) pueda, por regla general, implicar un aprovechamiento indebido del carácter distintivo de la marca notoria o renombrada. Al utilizar la marca notoria o renombrada en relación con productos diferentes, en efecto, el tercero aprovecha para si el alto carácter distintivo de aquellas, facilitando así la penetración de sus nuevos productos en el mercado. Por otro lado, la utilización de la marca notoria o renombrada por un tercero y en relación con productos diferentes de aquellos para los cuales la marca ha sido registrada también puede implicar un menoscabo del carácter distintivo de la marca. Ya hemos tenido ocasión de exponer, en este sentido, que uno de los riesgos que tradicionalmente acechan a las marcas notorias y renombradas es el riesgo de dilución o debilitamiento. En efecto, en la medida en que la marca sea utilizada (para productos diferentes) por empresas distintas del titular de la marca, la marca verá seriamente obstaculizada la función informativa que desarrolla en el mercado. De suerte que, al poderse encontrar en el mercado diferentes productos -procedentes de empresas diferentescon marcas sustancialmente idénticas, la marca dejará de cumplir su función de indicación del origen empresarial, al no poder ya atestiguar ante los ojos de los consumidores que todos los productos o servicios que se distinguen con la marca proceden de un único origen o de una única empresa. Introducción al régimen jurídico de la marca notoria y de la marca renombrada en la nueva ley española de marcas publicidad libro epstein Los miembros de la Asociación Civil IUS ET VERITAS, con motivo de nuestros quince años de vida institucional, tenemos el agrado de presentar a la comunidad jurídica y universitaria la traducción y edición del libro “Reglas simples para un mundo complejo” de Richard A. Epstein, coeditado con el Fondo Editorial de la ius et veritas 31 Pontificia Universidad Católica del Perú. Nuestro más sincero agradecimiento a las personas que colaboraron con la realización de este importante proyecto, el cual es una muestra de nuestro creciente compromiso con la difusión de la cultura jurídica, 39 ius et veritas 31 Anxo Tato Plaza 40 El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena como actos de competencia desleal y como infracciones publicitarias Pierino Stucchi López Raygada(*) 1. El Derecho ordenador del mercado La experiencia nacional en materia de represión de la competencia desleal constituye un destacado paradigma en la región andina y en Latinoamérica. Las reformas liberales de inicios de la década de los noventa impulsaron el establecimiento de sistemas normativos dirigidos a conformar las disciplinas jurídicas esenciales para contar con un Derecho del mercado que permitiera a nuestro país acercarse a un sendero de crecimiento y desarrollo, bajo las fórmulas del sistema competitivo que genera una economía social de mercado(1). En consecuencia, en nuestro país no solo se estableció el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi), sino que además se diseñaron y pusieron en marcha cuatro sistemas para tutelar el mercado, complementarios entre sí: de dominio de la que puedan gozar; o, acuerden no competir entre sí estableciendo precios, calidades concertadas o repartiéndose el mercado. Este sistema que debería contar con un mecanismo para evitar que algunas fusiones empresariales representen un obstáculo para el libre desenvolvimiento del proceso competitivo y para que el sistema de mercado genere los beneficios de la eficiencia competitiva, solamente cuenta con este mecanismo en el sector eléctrico. 1.2. Sistema de acceso al mercado Cuyo objetivo es evitar que el Estado sea generador de dificultades, a través de normas o actos administrativos que supongan exigencias burocráticas ilegales o irracionales (en forma de cobros, requisitos o exigencias en general) que significan restricciones u obstáculos para iniciar, desarrollar o continuar determinada actividad empresarial. 1.1. Sistema de defensa de la libre competencia 1.3. Sistema de represión de la competencia desleal Cuyo objetivo es impedir y sancionar que los concurrentes en el mercado abusen de la posición Cuyo objetivo es evitar y sancionar que las empresas concurrentes en el mercado logren o (1) Secretario Técnico de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi. Profesor del curso Integración Económica y Comercial y Tratados Internacionales en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC, así como del curso Derecho Empresarial en la misma casa de estudios. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. El autor señala que toda opinión vertida en el presente artículo le es atribuible únicamente a título personal y que de ningún modo involucra parecer alguno de las instituciones en las que participa como profesional. El autor agradece especialmente los comentarios de Gabriel González Delgado, Claudia Núñez Motta y Romina Stucchi López Raygada por haber enriquecido el presente artículo. La Constitución Política del Perú establece expresamente nuestro sistema económico: “Artículo 58: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado”. ius et veritas 31 (*) 41 Pierino Stucchi López Raygada persigan lograr la preferencia de los demandantes de bienes y servicios por medios contrarios a la buena fe comercial objetiva en un sistema competitivo por eficiencias. ius et veritas 31 1.4. Sistema de protección al consumidor 42 Cuyo objetivo es impedir que el consumidor vea defraudadas sus expectativas por defectos en la información que recibe de las empresas que le proveen de bienes y servicios, así como por su falta de idoneidad. Estos cuatro sistemas permiten al Derecho velar porque los postulados competitivos se acerquen al modelo de competencia perfecta y generen las condiciones necesarias para que los excedentes sociales se incrementen mediante la asignación de los bienes y servicios, según las decisiones descentralizadas de oferta y demanda que se encuentran en el mercado. Para acercarnos a tener una mejor idea de cuál es la función del Derecho en esta tarea, es preciso conocer que el modelo de competencia perfecta supone la concurrencia de un significativo número de demandantes y oferentes de los cuales ninguno puede decidir unilateralmente precios o calidad, debido a que un exceso o defecto significativo en el contenido de la oferta o de la demanda generaría una corrección automática del mercado pues nadie elegiría contratar con un agente “autoritario” del mercado que se decidiera alejarse del equilibrio de los demás oferentes o demandantes. Asimismo, el modelo de competencia perfecta asume que los agentes que participan en el mercado: (i) son racionales; (ii) tienen por finalidad maximizar sus beneficios al menor costo posible; (iii) gozan de información absoluta y transparente sobre todas las ofertas disponibles y su calidad, lo que les permite asignarle un valor a los bienes o servicios en el mercado; (iv) poseen preferencias constantes; y, (v) tienen a su disposición en el mercado bienes homogéneos que son sustitutos entre sí. Adicionalmente, supone que no existen barreras de entrada o de salida para que un agente se coloque en cualquier actividad o posición (2) de oferente o demandante, por lo que la posición de cualquier agente “autoritario” puede ser cubierta inmediatamente(2). Además, implícitamente, en este modelo se ignora la existencia de costos de transacción. En consecuencia, por ejemplo, si veinte oferentes en el mercado ofrecen un kilo de arroz de calidad homogénea entre US$ 0.9 y US$ 1, será muy difícil que un demandante le compre a un oferente “autoritario” un kilo de arroz al precio de US$ 1.5 que exige. En principio, ningún consumidor pagará más por algo que puede encontrar en el mercado a menor precio. Reconociendo la existencia de costos de transacción, es posible que la mayoría de consumidores acepte la diferencia de US$ 0.1 que existe entre US$ 0.9 y US$ 1 si es que sus costos de energía por el traslado al lugar donde le venden el arroz a US$ 0.9, supera el valor de US$ 0.1. Sin embargo, dependiendo de cada mercado será más difícil que dicho costo de energía supere el 50% del precio de mercado para que sea aceptado por los consumidores. Será también difícil que un consumidor compre a un precio entre US$ 0.9 y US$ 1 un kilo de arroz de una calidad muy inferior a la que se vende en el mercado por dicho precio. En el modelo de competencia perfecta nadie puede actuar con prescindencia de la actuación de los otros, es decir, cada actor es disciplinado por el resto de actores, siendo obligado por las fuerzas de la oferta y la demanda a acercarse al equilibro, bajo sanción de no ser elegido para realizar transacción alguna. En este punto, lamentamos revelar expresamente lo que el lector ya habrá adivinado. No existe posibilidad alguna de que el modelo de competencia perfecta exista plenamente en la realidad. Sin embargo, mientras sea menor el alejamiento que la realidad tenga respecto de este, los postulados de eficiencia y bienestar social que este modelo promete podrán verificarse en mayor medida. Bajo una economía de mercado, la existencia del Derecho ordenador del Mercado se justifica en la necesidad de corregir algunas fallas que se verifican respecto del modelo. Por ejemplo, sobre el modelo de competencia perfecta, Robert H. Frank considera que “son cuatro las condiciones que definen la existencia de un mercado perfectamente competitivo (…) 1. Las empresas venden un producto estandarizado (…) 2. Las empresas son precio aceptantes (…) 3. Los factores de producción son perfectamente móviles a largo plazo (…) 4. Las empresas y los consumidores tienen información perfecta”. Cita textual tomada de la siguiente obra a la que se recomienda acudir para mayor profundización sobre este tema: FRANK, Robert H. Microeconomía y Conducta. Madrid: McGraw-Hill/Interamerica de España, 1992. p. 379. El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena En particular, en la presente entrega, nos dedicaremos a presentar una introducción de por qué el Sistema de Represión de la Competencia Desleal prohíbe y sanciona los actos de engaño, los actos de confusión y los actos de explotación de la reputación ajena, incluso a través de actos publicitarios. Asimismo, identificaremos cómo la realización de dichos actos provoca un alejamiento del modelo de competencia perfecta, al distorsionar la información sobre las ofertas, lo que genera que los demandantes asignen valores a los bienes o servicios en el mercado que no se corresponden con sus expectativas. 2. El excedente del consumidor (3) 3. El excedente del consumidor en el proceso competitivo real En el proceso competitivo real que genera la economía de mercado, los oferentes competirán por la preferencia del consumidor y en este sentido, frente a sus requerimientos, lucharán por ofrecerle bienes o servicios a mejores combinaciones de precio y calidad para diferenciar su oferta de la de sus competidores. El objetivo de una empresa será que su oferta en el mercado sea percibida como más valiosa que otra similar, distanciándose de la homogeneidad, para que resulte la preferida por el consumidor. Es importante considerar que la valoración del consumidor respecto de los bienes o servicios que desea adquirir se realiza con base en la información que tiene a su disposición. Naturalmente, en la realidad, un consumidor no tendrá a su disposición información absoluta y comprehensiva sobre todas las ofertas que se encuentran en el mercado tal como lo señala el modelo de competencia perfecta. Sin embargo, el consumidor razonable intentará corregir dicha carencia de información y, si desea comprar el automóvil compacto que describimos en el punto Es preciso notar que el oferente de bienes o servicios también tiene un precio de reserva que es el precio mínimo al que estará dispuesto a transar en el mercado, el cuál tendrá como límite los costos en los que ha incurrido para colocar determinado bien o servicio en el mercado. Su excedente será la diferencia entre el precio al que vende en el mercado y su precio de reserva. Esta será la medida de su bienestar por cada transacción. ius et veritas 31 El excedente del consumidor es el valor que existe entre el precio del mercado de un bien o un servicio y el precio de reserva sobre dicho bien o servicio que le asigna el consumidor. El precio de reserva del consumidor es el precio máximo que este estaría dispuesto realmente a pagar por su adquisición. Para explicar con mayor claridad estos conceptos que pretenden describir la realidad de las transacciones, propondremos un ejemplo que nos acompañará en gran parte de la presente entrega. Pensemos en un consumidor determinado, llamándolo A, que se encuentra dispuesto a pagar US$ 11,000 por un automóvil compacto de cuatro puertas, de cuatro cilindros, de interior de polietileno, con asientos forrados con tela de poliester, de aceleración de cero a cien kilómetros/hora en no más de diez segundos y de origen japonés. El precio de reserva de A es US$ 11,000, pues este refleja la valoración máxima que A otorga a dicho bien. En este sentido, a un precio de US$ 11,001, A no compraría un automóvil como el descrito. ¿Qué pasaría si el precio de mercado de un automóvil como el descrito es de US$ 9,500? ¿Cuál sería el valor del beneficio de A por pagar menos dinero que el que estaba dispuesto? La teoría de la economía del bienestar nos dice que el valor del beneficio de A, si decide comprar el automóvil descrito a precio de mercado, sería de US$ 1,500. El valor de su beneficio se calcula en US$ 1,500 pues este es el monto de valor que A no ha entregado para adquirir el bien, pese a haber estado dispuesto a ello. Ese es el excedente del consumidor en la transacción. En una economía de mercado, conforme al modelo de competencia perfecta, los precios se deben establecer por la oferta y la demanda, asegurando que cada vez que se realiza una transacción entre un consumidor y un oferente de bienes o servicios, el primero pueda mantener un excedente que sea resultado de la diferencia de lo que estaba dispuesto a pagar y de lo que pagó en la realidad. El razonamiento planteado asume que, en muchos casos, la decisión del consumidor para adquirir se fundamenta en que el valor que percibe sobre el dinero que entrega por la adquisición es menor que el valor que percibe sobre el bien o el servicio que adquiere, pues si fuera al revés no realizaría transacción alguna y si el valor percibido fuera equivalente le daría lo mismo transar o no transar y no haría esfuerzo alguno para ello(3). 43 Pierino Stucchi López Raygada anterior, observará, en la medida de lo posible, todas las ofertas que se le presentan como alternativas en el mercado para determinar cuáles se ajustan a sus necesidades. Imaginemos que, luego de revisar las especificaciones técnicas que le presentaban piezas publicitarias y luego de recibir información, en citas de atención personalizada, en cada establecimiento de venta de automóviles, A apreció que tres empresas afirmaban contar con automóviles que cumplían con los atributos que requería. Además, apreció que dichos automóviles contaban con atributos adicionales, conforme se aprecia en el cuadro 1. Cuadro 1: Atributos adicionales y precio de los automóviles que cumplen con los atributos requeridos por A ius et veritas 31 Marcas 44 Topong Kyowanga Nisann Afirmaciones publicitarias "El mejor valor de reventa en los automóviles de su categoría" "Diseño de sus líneas en el taller alemán de Audi" "Cinco velocidades" "Garantía de tres años" “Diseño italiano” "Frenos ABS" ”Frenos ABS” "Lunas de gobierno ”Aire acondicionado” eléctrico" Afirmaciones del consultor de ventas "Garantía de dos años" "Frenos ABS " "Con lunas eléctricas" Inscripciones en el vehículo Precio en el mercado "Aire acondicionado" US$ 10,000 "Posee cinco velocidades" “La conservación del "Con Airbag" valor de reventa se e n c u e n t r a Inscripción en la asegurada” carrocería del automóvil: By Ford Technology. Inscripción en el US$ 9,500 motor: The engine was supervised by GM. “Nisann - Japan”. US$ 9,300 De hecho, como habíamos precisado, la realidad del mercado supera al modelo de competencia perfecta, pues pese a que los automóviles de las tres marcas cumplen, conforme a su información publicitaria y comercial con ser compactos de cuatro puertas, de cuatro cilindros, de interior de polietileno, con asientos forrados con tela de poliester, de aceleración de cero a cien kilómetros/ hora en no más de diez segundos y de origen japonés; no estrictamente son homogéneos. Cada automóvil como oferta presenta atributos adicionales que podrían significar mayor valor para A. Corresponde determinar, cuánto valora A cada uno de los atributos adicionales que ha identificado conforme a la información que ha recibido de las empresas sobre los automóviles que cumplen con sus requerimientos. Según las preferencias de A (que no cuestionaremos), cada atributo adicional posee un valor individual y, en consecuencia, un precio de reserva propio, conforme al cuadro 2. Cuadro 2: Precios de reserva asignados por A respecto de cada atributo adicional Valoración máxima de atributos adicionales Atributos adicionales Respaldo de un fabricante estadounidense Diseño europeo Garantía de más de un año Cinco velocidades Bolsa de aire (Airbag) Frenos ABS Lunas eléctricas Aire acondicionado Precio de reserva por cada atributo adicional US$ 500 US$ 200 US$ 1,000 US$ 200 US$ 50 US$ 300 US$ 300 US$ 1,000 En consecuencia, para que A halle el automóvil que le permitirá lograr el mayor excedente para sí, El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena “Lo importante es identificar qué es lo que el consumidor podría interpretar de cada mensaje, de modo razonable, para determinar si es posible que se le induzca a error (…) bastará la posibilidad para que se configure la infracción sancionable, no será necesario acreditar la existencia de consumidor alguno efectivamente inducido a error”. deberá añadir, a su precio de reserva estándar de US$ 11,000 respecto de un vehículo como lo había definido en términos homogéneos, el precio de reserva para cada atributo adicional que ha valorado, luego de haber analizado la información que recibió en piezas publicitarias y en la atención personalizada que recibió en cada establecimiento. Como consecuencia de dicha añadidura, estos fueron los valores que asignó a cada automóvil para hallar su precio de reserva para cada uno, como precio máximo que estaría dispuesto a pagar ver Cuadro 3. Hemos asumido que A es un hombre contractual (contractual man)(4) que ha podido valorar en dinero sus preferencias sobre cada atributo adicional, tal como se ha presentado en el cuadro anterior. En consecuencia, su decisión de consumo deberá dirigirse, para maximizar sus beneficios de modo racional, a adquirir aquel automóvil que le permite conservar un mayor excedente para sí mismo. Su excedente como consumidor será hallado de una sencilla resta entre los precios de reserva calculados para cada automóvil en el cuadro anterior y el precio de mercado de cada automóvil. Hasta aquí nuestro ejemplo fue pacífico y perfecto, pues pudimos esquematizar el proceso de decisión de adquisición de un consumidor razonable, basado en su valoración máxima de bienes y sus atributos, para hallar aquel que satisface su necesidad y, a la vez, le reporta el mayor excedente. Cuadro 3: Precios de reserva asignados por A para cada automóvil Marcas Precio de reserva estándar (homogéneo) Prestigio y trayectoria de la marca Respaldo de un fabricante estadounidense Diseño europeo Garantía de más de un año Cinco velocidades Bolsa de aire (Airbag) Frenos ABS Lunas eléctricas Aire acondicionado Precio de reserva total Topong US$ 11,000 US$ 200 US$ 1,000 US$ 200 US$ 300 US$ 300 US$ 1,000 US$ 14,000 Kyowanga US$ 11,000 US$ 500 US$ 1,000 US$ 200 US$ 50 US$ 300 US$ 300 US$ 13,350 Nisann US$ 11,000 US$ 500 US$ 200 US$ 300 US$ 1,000 US$ 13,000 Cuadro 4: Excedente de A por cada automóvil Precio de reserva total Precio en el mercado Excedente del consumidor (4) Topong US$ 14,000 US$ 10,000 US$ 4,000 Kyowanga US$ 13,350 US$ 9,500 US$ 3,850 Nisann US$ 13,000 US$ 9,300 US$ 3,700 La economía institucional identifica al hombre contractual como aquella persona que: (i) sabe lo que le conviene; (ii) sabe calcular el valor de lo que le conviene; y, (iii) está dispuesto a intercambiar. ius et veritas 31 Marcas 45 Pierino Stucchi López Raygada A habrá elegido el automóvil de marca Topong (pues, por todos los atributos que ofrecía, conforme a su precio de mercado, es aquel que le permitía obtener el excedente mayor y, en consecuencia, el mayor beneficio). ius et veritas 31 4. El problema de la inducción a error en el engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena 46 ¿Pero qué pasaría si la afirmación publicitaria: “Diseño de sus líneas en el taller alemán de Audi”; y la afirmación: “Frenos ABS” del consultor de ventas, sobre los automóviles Topong fueran falsas? Si fueran falsas, A, sin saberlo, habría sobre valorado su precio de reserva por este automóvil en un orden de US$ 500 (que resulta de sumar US$ 200 por la valoración del diseño europeo que el automóvil Topong en realidad no posee y US$ 300 por la valoración de los frenos ABS que dicho automóvil tampoco posee). En consecuencia, el excedente que le ofrecía este bien no era de US$ 4,000, sino de US$ 3,500, beneficio inferior al excedente que le hubieran permitido los automóviles Kyowanga con US$ 3,850 y Nisann con US$ 3,700, conforme al cuadro 4. Debido a un engaño concurrencial y publicitario, en este caso, A habría perdido otras posibilidades de consumo que le hubieran permitido un mayor excedente y, en consecuencia, un mayor bienestar. Este engaño también habría generado que la empresa que vende automóviles Kyowanga perdiera una transacción puesto que, con información verdadera sobre automóviles Topong, A lo hubiera descartado como mejor opción, y hubiera elegido un automóvil Kyowanga que le otorgaba un mayor excedente, en un orden de US$ 3,850. Sigamos imaginando, ¿qué pasaría si la inscripción “By Ford Technology”, ubicada en la carrocería del automóvil Kyowanga no tuviera sustento en tecnología producida por la compañía estadounidense Ford, afincada en Detroit, sino en la técnica de pintado de carrocerías de Ford Pedro Vivanco García, un mexicano experto en pintado de superficies metálicas? Si A desconociera esta circunstancia, mantendría también sobre este vehículo una sobre valoración del orden de US$ 500 que es el monto de valoración que otorgó al respaldo de un fabricante estadounidense, conforme al cuadro 3. El real precio de reserva sobre los vehículos Kyowanga para A, con información no distorsionada, sería de US$ 3,350. En este último caso, lo que se habría producido es una explotación indebida o aprovechamiento de la reputación que en el mercado de automóviles corresponde a Ford Motor Company, realizada con el fin de que algún consumidor, como A, otorgue valor a un respaldo como este y ello pueda aumentar su precio de reserva y otorgue aparentemente un mayor excedente y bienestar por su adquisición, al precio que se ofrece en el mercado. En este escenario de actos de engaño y de explotación indebida de la reputación ajena, descritos antes, la elección que maximizaría el bienestar de A, conforme a la información que recibió sería la adquisición del automóvil Nisann, que le reportaría un excedente de US$ 3,700, superior a los demás. ¿Pero, finalmente, que pasaría si Nisann, no tuviera nada que ver con Nissan (con doble “s” y con una “n” al final), ni tuviera relación empresarial alguna con la empresa que detenta dicha marca? Nuevamente, A se encontraría en problemas y su asignación de valor y de precios de reserva se habría visto distorsionada como efecto de un acto de confusión respecto al origen empresarial del automóvil de marca Nisann. Es muy probable que A hubiera asignado los US$ 500 de precio de reserva que asignó a este bien en el rubro “prestigio y trayectoria de la marca”, conforme al cuadro 3, asumiendo que Nisann: (i) era Nissan; (ii) que era un automóvil producido por el mismo fabricante que fabrica Nissan; o, cuando menos, (iii) que existía alguna asociación contractual o de transferencia de know how del fabricante de Nissan al fabricante de Nisann. En todos los casos problemáticos presentados, ocurre que, tanto por actos de engaño, por actos de explotación de la reputación ajena, como actos de confusión, originados en los mensajes que las empresas comunicaron al consumidor, se produjo en A una inducción a error que tuvo como efecto que generara una sobre valoración que le impidió escoger aquel bien que le pudiera producir el mayor excedente y, en consecuencia, el mayor bienestar. Para agravar las condiciones problemáticas sobre la elección del consumidor y su bienestar, bastaría imaginar qué pasaría si hubiera existido un engaño sobre el origen de fabricación de alguno de los automóviles. El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena La evitación de estos problemas en el sistema competitivo son encargados al sistema de represión de la competencia desleal que conforma el derecho ordenador del mercado, a través del establecimiento de sanciones que disuadan a los agentes del mercado y de la orden a los infractores de medidas complementarias destinadas a que cesen los actos de engaño, de explotación de la reputación ajena o de confusión. Además, en la dimensión de solucionar la afectación a un consumidor individualmente considerado tendrá un papel preponderante el sistema de protección al consumidor. 5 . El sistema de represión de la competencia desleal como medio para evitar y sancionar la inducción a error al consumidor El régimen actual de represión de la competencia desleal mantiene un cuerpo normativo que aparece como especial para actos de competencia desleal realizados a través de la publicidad, que es el Decreto Legislativo 691 Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- y un cuerpo normativo que aparece como general para actos realizados a través de otras vías, que es el Decreto Ley 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. En el cuadro presentado se aprecia el mandato general que existe en el Decreto Legislativo 691 Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- para que la actividad publicitaria respete la leal competencia, previendo expresamente en su artículo 7 una remisión a las normas de competencia desleal en lo que fuere aplicable, de modo complementario y general, conforme se desarrollará con más detalle en un punto siguiente. Por su parte, en el Decreto Ley 26122 -Ley sobre Represión de la Competencia Desleal-, el planteamiento de la cláusula general permite considerar como infracción administrativa a toda Prohibición de actos de competencia desleal en las normas vigentes Decreto Legislativo 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor Artículo 7. Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil (…). Decreto Ley 26122 Ley sobre Represión de la Competencia Desleal Artículo 6. Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. conducta que no se ajuste a la buena fe comercial. Esta ley se refiere a una buena fe de índole objetivo que emana de identificar lo esperable de un agente del mercado honesto que: (i) desea que su oferta sea elegida sobre otras; y, (ii) que concurre en sistema competitivo. En este sentido, será desleal todo acto concurrencial que tenga como efecto actual o potencial, lograr o intentar lograr la preferencia de un demandante de bienes o servicios por medios distintos a un actuar eficiente que genere valor a los demandantes de bienes y servicios(5). Así, será lícito y ajustado a la buena fe comercial lograr o intentar lograr la preferencia de un demandante de bienes o servicios por ofrecerle bienes o servicios que conformen un conjunto de “La doctrina alemana ha desarrollado fundamentalmente dos teorías para la concepción de la deslealtad. La primera de ellas es la concreción con arreglo al principio de ‘competencia eficiente’ (Leistungswetthewerb). Para esta postura la competencia se basa en la eficiencia de las prestaciones. La eliminación del competidor menos eficiente no constituye un comportamiento desleal. La deslealtad o contrariedad con la buena fe se pone de manifiesto cuando la ventaja obtenida por el competidor no se basa en su propia eficiencia sino en la obstaculización de otros competidores. La otra teoría suele denominarse ‘concepción funcional de la competencia’. Esta teoría de marcado corte social, propugna que la deslealtad y la contrariedad a la buena fe objetiva se producen cuando un acto contradice los fines perseguidos por las normas de competencia desleal”. Citas textuales tomadas de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. Competencia Desleal. Actos de desorganización del competidor. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004. pp. 63 y 64. ius et veritas 31 (5) Cuadro 5: Prohibiciones de actos de competencia desleal el sistema de represión de la competencia desleal 47 ius et veritas 31 Pierino Stucchi López Raygada 48 atributos que este pueda apreciar como más valiosos para satisfacer una necesidad determinada. No será leal, por el contrario, lograr o intentar lograr la preferencia de un demandante como consecuencia de inducirlo a error respecto de los atributos que conforman la calidad de un bien o un servicio, o sobre su precio. Tampoco será leal lograr o intentar lograr dicha preferencia como consecuencia de inducirlo a error respecto de su origen empresarial; o, como consecuencia de inducirlo a error respecto de la tenencia u ostentación de una reputación que no corresponde realmente a lo ofrecido. En este punto, cabe señalar que la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi ha considerado que: “Puede observarse que el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 de la misma Ley, a toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria (…); por el contrario, el texto expreso y el sentido de la norma están dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su ámbito de aplicación. (…) En consecuencia, esta Sala considera que los cuerpos legales de represión de la competencia desleal y las normas de publicidad en defensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie en virtud de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretación en las normas de publicidad deben llenarse con las normas de represión de la competencia desleal”(6). Finalmente, en este punto, cabe señalar que los actos de competencia desleal son ilícitos de (6) (7) peligro y no de lesión, por lo que no será necesario para la autoridad administrativa competente, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi, deba acreditar la existencia de un consumidor inducido efectivamente a error, pues bastará solamente que ello sea posible para que se configure el acto sancionable. En este sentido el artículo 5 del Decreto Ley 26122 -Ley sobre Represión de la Competencia Desleal- señala que “para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público”(7). 5.1. El engaño como acto de competencia desleal Como veremos en el cuadro que se presenta a continuación, tanto el Decreto Legislativo 691 Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- como el Decreto Ley 26122 -Ley sobre Represión de la Competencia Desleal- proscriben el engaño, guardando coincidencia material en la exigencia a las empresas de no inducir a error al consumidor respecto de los atributos que conforman la calidad de determinado producto ni de su precio. Como aprecia el lector, en ambos cuerpos normativos se formula como un acto concurrencial prohibido comunicar información que sea capaz de generar en el destinatario una impresión que se aparte de la realidad respecto de los productos que se ponen a su disposición en el mercado. Las referencias sobre: (i) características, fabricación, aptitud para utilización, certificados o distinciones, procedencia geográfica, entre otras que pueden ser resumidas en condiciones de calidad; (ii) precio; y, (iii) condiciones de venta y distribución, entre otras que pueden ser resumidas en condiciones contractuales; son aquellas que han preocupado especialmente al legislador, sin descartar naturalmente que se prohíban engaños sobre otros extremos no enumerados. Esta consideración legal guarda coincidencia con lo considerado en puntos precedentes y por Cita textual tomada de la Resolución 0547-2004/TDC-INDECOPI emitida en el procedimiento iniciado por denuncia de The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y contra Panorama Internacional S.A., tramitado bajo expediente 051-2002/CCD. Este precepto legal es coincidente con lo considerado por la doctrina mayoritaria cuando señala que “para que exista un acto de engaño no es necesario que el engaño se realice, sino (…) que la práctica sea ‘susceptible de inducir a error’ ”. Cita textual tomada de VERGEZ, Mercedes. Competencia desleal por actos de engaño, obsequios, primas y otros supuestos análogos. En: BERCOVITZ, Alberto (Coordinador). La regulación contra la competencia desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991. Madrid: Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1992. p. 95. El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena Cuadro 6: Prohibiciones de engaño en el sistema de represión de la competencia desleal Señalamiento del engaño como un acto de competencia desleal en las normas vigentes Decreto Legislativo 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor - Artículo 4. Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos. Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad. Decreto Ley 26122 Ley sobre Represión de la Competencia Desleal Artículo 9. Actos de engaño: Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcance respecto a la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones.En especial, se considera desleal ostentar o afirmar la posesión de premios, distinciones, medallas o certificados de cualquier naturaleza que no se han obtenido o no tuvieran vigencia, particularmente en publicidad o en etiquetas, envases, recipientes o envolturas. Artículo 10. Actos prohibidos respecto a la procedencia geográfica: Se considera desleal la realización de actos o la utilización de expresiones que puedan inducir a error sobre la procedencia geográfica de un producto o de un servicio.En particular, se reputa desleal el empleo de falsas indicaciones de procedencia y de falsas denominaciones de origen, así como el empleo no autorizado de denominaciones de origen, aun cuando se acompañen expresiones tales como tipo, modelo, sistema, clase, variedad u otro similar. (8) Competencia del Tribunal del Indecopi, en segunda instancia, sancionaron a un empresario al acreditarse que había importado, desde China como país de origen, gafas de sol que tenían la inscripción Italy design en el brazo derecho. Para tal efecto, en segunda instancia, la Sala consideró: “(…) particularmente grave el empleo de falsas indicaciones de procedencia, es decir, el uso de una expresión -por ejemplo, Italy design- que designe o evoque un país determinado -en este caso, Italia - cuando aquella expresión fuera falsa con respecto a su origen verdadero -en este caso, China. (…) Citas textuales tomadas de BERCOVITZ RODRÍGUEZ - CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil. 2da. edición. Navarra: Aranzadi, 2001. p. 355. ius et veritas 31 la doctrina mayoritaria que reconoce que: “existe engaño siempre que las indicaciones que se destinan a atraer a los clientes potenciales inducen a error sobre las características de la prestación que se ofrece” y que “los actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercado, tanto a competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error (…)”(8). Como ejemplo al caso, en aplicación de las normas antes citadas, tanto la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en primera instancia, como la Sala de Defensa de la 49 Pierino Stucchi López Raygada ius et veritas 31 Por lo expuesto, (…) corresponde confirmar la referida resolución en los extremos apelados en los que: (i) ordenó al señor Castro, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la importación y/o comercialización de los productos investigados, utilizando expresiones que puedan inducir a error sobre la procedencia geográfica que realmente tienen; y, (ii) ordenó al señor Castro, como medida complementaria, el comiso definitivo de las mil ochocientas (1,800) unidades de gafas (anteojos) de sol S/M decomisadas de manera preventiva (…)”(9). En este caso, el señor Castro tenía la intención de introducir en el mercado gafas que tenían inscritas una atribución que comunicaba al consumidor una vinculación con Italia que podría generar la creencia de que estas podían proceder de allí. Esta circunstancia, de haber sido valorada por el consumidor, podría generar que este incrementara su precio de reserva respecto de este producto y lo prefiriera por sobre otros de su categoría o por sobre otros que tuvieran similar precio y no contaran con dicho atributo. Incluso, notará el lector que podría ser cierto que el señor Castro importara desde China gafas fabricadas en dicho país pero cuyo diseño procediera de Italia. Sin embargo, igualmente sería considerado por las normas vigentes una infracción. El artículo 10 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal señala que “en particular, se reputa desleal (…) el empleo no autorizado de denominaciones de origen, aun cuando se acompañen expresiones tales como tipo, modelo, sistema, clase, variedad u otro similar”. Asume el legislador que incluso dichas atribuciones relativas podrían inducir a error al consumidor sobre el verdadero origen empresarial de un producto y ello podría llevarlo a atribuir valores no coincidentes con la realidad(10). Cabe poner como ejemplo uno de los casos en los que la Sala de Defensa de la Competencia 50 (9) consideró que una omisión de información relevante era una inducción a error capaz de defraudar al consumidor, a través de la publicidad. Ocurrió que se difundió una campaña publicitaria en la que una empresa dedicada a prestar servicios de telecomunicaciones. En el anuncio de televisión que conformaba dicha campaña se presentaba que el minuto de larga distancia nacional costaba S/. 0.18 y que el minuto de larga distancia internacional costaba S/. 0.50. Al final de dicho anuncio se presentaba, en menos de un segundo, una pantalla negra con letras blancas que el consumidor no podía leer por lo fugaz de su exposición. Esta pantalla decía: “Los 3 primeros minutos se pagan a tarifa normal de horario reducido. Promoción válida de 7:59 p.m. a 7:59 a.m. del 6 de setiembre al 20 de setiembre de 2003. Solo para llamadas nacionales desde y hacia Piura, La Libertad, Lambayeque, Cajamarca, Ancash, Lima, Ica, Junín, Arequipa, Cusco, Tacna, Loreto, Ucayali, Madre de Dios, y Puno e internacionales hacia Sudamérica, Norteamérica y Europa. A partir del 4to. minuto la tarifa es de S/. 0.18 LDN y S/. 0.50 LDI. Las llamadas LDNI hacia teléfonos móviles serán tasadas a las tarifas vigentes en cada horario. Las tarifas promocionales no aplican a descuentos por volumen, tarjetas prepago, planes de larga distancia ni telefonía pública. Se aplican restricciones”. Estas restricciones eran desconocidas para el consumidor que conocía la oferta del servicio de la empresa de telecomunicaciones a través del anuncio de televisión y decidía utilizar el servicio ofrecido. Imaginemos qué podría haber ocurrido con el excedente del consumidor si este lo hubiera proyectado para realizar una llamada a Abancay (destino no incluido en la promoción), guiado por la información inicial del anuncio de televisión que le informaba que el precio del minuto de larga Cita textual tomada de la Resolución 0241-2004/TDC-INDECOPI, emitida en el procedimiento iniciado de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal contra el señor José Luis Castro Rodríguez, tramitado bajo expediente 089-2003/CCD. (10) Ello es coincidente con lo señalado por la doctrina en cuanto reconoce que “se entiende por indicación de procedencia la designación de un nombre geográfico en una marca o fuera de ella como lugar de fabricación, elaboración o extracción del producto. Todos los fabricantes, productores, extractores y prestadores de servicios tienen derecho al uso del nombre de la misma localidad como indicación de procedencia, por consiguiente nadie puede servirse del nombre de un lugar geográfico para aplicarlo a productos o servicios procedentes de otro lugar distinto”. Cita textual tomada de HOLGUÍN NÚÑEZ DEL PRADO, Oscar. Tratado sobre competencia desleal. Volumen III. Lima: Jurista Editores, 2002. p. 125. El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena equivale a su no presentación, lo cual es susceptible de inducir a error a los consumidores sobre las características del servicio ofertado. En tal sentido, la presentación fugaz de la información relacionada con las restricciones de la promoción de Telmex es equivalente a una falta de información esencial para la toma de una decisión de consumo adecuada por parte de los consumidores, constituyendo una afectación del contenido esencial del derecho a la información de los consumidores que es susceptible de inducirlos a error y, por tanto, significa una vulneración del principio de veracidad publicitaria”(11). En este mismo caso, la Sala de Defensa de la Competencia estableció como precedente de observancia obligatoria, entre otros principios interpretativos, que: “5. En el caso de campañas publicitarias, la exigencia del respeto al contenido esencial del derecho a la información de los consumidores alcanza a cada uno de los medios en los que se difunde la campaña. Los perfiles particulares de cada medio de comunicación empleado en la campaña no pueden ser utilizados como justificación para dejar de brindar a los consumidores, de manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios para que este tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios. 6. En el Derecho de la Publicidad, la existencia de una afectación al contenido esencial del derecho a la información de los consumidores determina una inducción a error al consumidor y, por tanto, una vulneración del principio de veracidad. 7. La difusión de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio utilizado sea la televisión o la radio, deberá tener una exposición al consumidor no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio”(12). Ante estas consideraciones, hay quienes han querido interpretar que el Indecopi exige a los anunciantes que deben hacer permanecer interminables segundos las restricciones de una promoción. Sin embargo, dichas interpretaciones no aprecian con claridad que: (i) cualquier (11) Cita textual tomada de la Resolución 0901-2004/TDC-INDECOPI, emitida en el procedimiento iniciado por denuncia de Robert Aguilar Rivas contra Telmex Perú S.A. y TGC Publicidad S.A.C, tramitado bajo expediente 107-2003/CCD. (12) Cita textual tomada de la Resolución 0901-2004/TDC-INDECOPI, emitida en el procedimiento iniciado por denuncia de Robert Aguilar Rivas contra Telmex Perú S.A. y TGC Publicidad S.A.C, tramitado bajo expediente 107-2003/CCD. ius et veritas 31 distancia nacional era S/. 0.18. Probablemente, el precio que pagaría luego de llamar a Abancay sería mayor que su precio de reserva, con lo que no solamente no habría obtenido beneficios sino que su bienestar resultante sería negativo. Podría haber ocurrido lo mismo con quien decidió comunicarse por teléfono durante dos minutos a la ciudad de Piura (pues los dos primeros minutos de cada llamada no se calculaban a la tarifa anunciada) o a la ciudad del Cairo o a Tel Aviv (destinos tampoco incluidos en la promoción). La distorsión en el cálculo del excedente del consumidor en estos casos se debería a la carencia de información relevante que le permitiera conocer el verdadero precio de una llamada telefónica de larga distancia realizada a través del servicio de la empresa que difundió el anuncio. En suma, el consumidor que percibe el anuncio de televisión referido carece de información completa sobre la cobertura de la promoción anunciada. Ante el caso antes descrito, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, para sancionar a la empresa anunciante y a la agencia de publicidad consideró: “(…) el anuncio difundido en televisión presentaba las restricciones de la promoción únicamente por espacio de un (1) segundo al final del mismo, a pesar que la lectura de las restricciones no toma menos de treinta (30) segundos. Considerando que la información sobre los costos de las llamadas -precios de oferta en llamadas de larga distancia- constituye el centro de la campaña publicitaria de Telmex, es evidente que la información relacionada con las restricciones para acceder a la promoción -es decir, para acceder a los precios de oferta- es parte integrante del contenido esencial del derecho a la información de los consumidores. En efecto, significaría convalidar un acto indebido aceptar que las restricciones relacionadas con el costo de la promoción no deben ser difundidas para el cabal conocimiento de los consumidores. La presentación fugaz (es decir, de manera no clara, ni efectiva y tampoco comprensible por los consumidores) de la información relacionada con las restricciones para acceder a la promoción, 51 ius et veritas 31 Pierino Stucchi López Raygada 52 complejidad que pueda existir en una oferta es únicamente imputable a la empresa que la configura y decide promocionarla; (ii) no es eficiente que el consumidor vea deteriorado su excedente por no transmitirle información relevante en un anuncio publicitario; y, (iii) siempre es posible transmitir la información relevante a menores costos, tal como apreciamos en televisión actualmente, luego de establecido el precedente citado, al notar que los anunciantes presentan la información en banners, scrolls o estrellas de información, entre otras opciones creativas. En esta entrega, por limitantes de extensión, no será posible analizar todas las modalidades de engaño que las normas vigentes contemplan ni aludir casos ocurridos en la realidad para cada una, pese a lo cual con los dos casos antes reseñados hemos pretendido notar como el engaño sobre un atributo de calidad de un bien y sobre el precio de un servicio afectan el excedente del consumidor, castigando su magnitud y, en algunos casos, colocándolo en un nivel negativo. A través de estos ejemplos, hemos visto también como el engaño se puede manifestar a través de comunicaciones publicitarias y no publicitarias. Finalmente, no queremos dejar de mencionar que, incluso, la difusión de anuncios con “ganchos publicitarios” puede perjudicar la valoración que el consumidor realiza sobre su propio excedente. Imaginemos por ejemplo que se anuncia un par de zapatillas a US$ 10 y que, ante la calidad anunciada, el consumidor establece un precio de reserva de US$ 10.5 y acude al establecimiento del anunciante para adquirirlas. Si al llegar encuentra las zapatillas realmente a un precio de US$ 11 y fue víctima de un “gancho publicitario”, es posible aún que las compre pues a su precio de reserva inicial añadirá el valor de no gastar en transporte para acudir a otro establecimiento, lo cual podría ascender a US$ 1 y elevar su precio de reserva inicial a US$ 11.5, luego de haber sufrido una contingencia que no deseaba. Por esta razón, el sistema de represión de la competencia desleal actúa en casos en los que incluso un consumidor podría notar el engaño antes de la adquisición de un bien o un servicio anunciado engañosamente. 5.2. La confusión y la explotación de la reputación ajena como actos de competencia desleal Como veremos en el cuadro que se presenta a continuación, el Decreto Legislativo 691 -Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- no contiene una determinación propia sobre la prohibición genérica de los actos de confusión y de explotación de la reputación ajena. De un lado, los actos de confusión poseen solamente una determinación de ilicitud específica si se produce la imitación de los anuncios publicitarios de otro concurrente de modo tal que, se puede configurar una confusión sobre el origen empresarial de los bienes y servicios anunciados. Sin embargo, sobre otras modalidades de actos de confusión y sobre actos de explotación de la reputación ajena, el Decreto Legislativo 691 -Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- guarda silencio absoluto. ¿Esta constatación nos lleva a considerar que en publicidad no se puede sancionar un acto de confusión o un acto de explotación de la reputación ajena como un acto de competencia desleal? Por supuesto que no. Las normas que regulan la publicidad guardan una relación de especie género con las normas que reprimen la competencia desleal, ello permite entenderlas no como excluyentes, sino como complementarias en su aplicación. Lo anterior se sustenta no solamente en una visión teórica, a nuestro juicio, adecuada, sino además en la voluntad del legislador que, en cada instrumento normativo colocó normas que sustentan la relación especie género señalada. Existe, como referimos antes, la cláusula general que contiene el artículo 6 del Decreto Ley 26122 Ley sobre Represión de la Competencia Deslealque genera un efecto absorbente de los actos desleales contrarios a la buena fe comercial no enunciados expresamente, al señalar que se aplica a toda conducta. Existe además en el Decreto Legislativo 691 -Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- una norma en el artículo 7 que remite al cumplimiento de leal competencia mercantil a todo acto publicitario, complementando con un efecto remisivo propio el efecto absorbente de la cláusula general. En este sentido, un acto de confusión en términos generales o de explotación de la reputación ajena realizado a través de la difusión de anuncios publicitarios, será sancionado conforme al artículo 7 del Decreto Legislativo 691 Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- que señala que “todo anuncio debe respetar la (…) leal competencia mercantil” y será El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena Cuadro 7: Prohibiciones de confusión y explotación de la reputación ajena en el sistema de represión de la competencia desleal Señalamiento de la confusión y la explotación de la reputación ajena como actos de competencia desleal en las normas vigentes Decreto Legislativo 691 Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor Artículo 7. Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.(…)Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión. Decreto Ley 26122 Ley sobre Represión de la Competencia Desleal Artículo 8. Actos de confusión: Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno.El riesgo de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestación es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica. Artículo 14. Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero. vinculación entre él y otro u otros competidores, induciendo a confusión a los consumidores o a otros agentes dentro de la cadena de comercialización respecto de su producto u origen empresarial, con la finalidad de aprovecharse del prestigio o la reputación que han obtenido sus competidores en el mercado, “la explotación de la reputación ajena (…) podría servir de rótulo genérico para todos los supuestos de confusión e imitación, pues en todos ellos se da ese aprovechamiento indebido de la reputación y esfuerzo ajenos”(13). Como ejemplo, referimos un caso resuelto por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal en el que esta sancionó a una empresa dedicada al expendio pollos a la brasa por imitar la apariencia externa e interna del establecimiento de Bembos (otro concurrente en el mercado, dedicado al expendio de hamburguesas con papas fritas). La Comisión consideró que la imitación referida fue realizada de modo tal que el consumidor (13) En este pasaje citado textualmente de la Resolución 013-2005/CCD-INDECOPI, emitida en el procedimiento iniciado por denuncia de Nestlé Perú S.A. contra Industrias Oro Verde S.A.C., tramitado bajo expediente 095-2004/CCD, cita a su vez como doctrina que sustenta la posición de la Comisión a: DE LA CUESTA RUTE, José María. Supuestos de competencia desleal por confusión, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena. en: la regulación contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991. Madrid, 1992, p. 46. ius et veritas 31 analizado bajo lo dispuesto en los artículos 8 y 14 del Decreto Ley 26122 -Ley sobre Represión de la Competencia Desleal- que desarrollan en detalle las características de los actos señalados. Asimismo, cabe enfatizar que, en aplicación de las normas que identifican los actos de confusión y los actos de explotación de la reputación ajena, la jurisprudencia ha considerado tradicionalmente que, generalmente, cuando se verifica la existencia de un acto de confusión sobre el origen empresarial, existe un concurso ideal de infracciones con un acto de explotación de la reputación ajena. Incluso, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal ha considerado, conforme se lo permite el texto vigente del Decreto Ley 26122 -Ley sobre Represión de la Competencia Desleal-, guardando adecuación con un sector de la doctrina que: “Siendo que en los casos de aprovechamiento de la reputación ajena el infractor busca, mediante la realización de diversos actos, establecer una 53 Pierino Stucchi López Raygada ius et veritas 31 podría pensar frente al primer establecimiento, cuando menos, que se encontraba ante un servicio prestado bajo alguna asociación contractual o de transferencia de knowhow en la preparación de los alimentos o en el servicio de calidad reconocido a Bembos. La Comisión consideró en este caso, entre otros fundamentos, que: “El segundo límite al denominado ‘derecho a imitar ’ está constituido por el ‘deber de diferenciación’ que se exige a los proveedores que emplean formas que son comunes en el mercado. Este límite se refiere a que si bien los concurrentes en el mercado tienen derecho a imitar, tienen sin embargo el deber jurídico de evitar, en observancia de la buena fe comercial, que alguna imitación que desarrollen genere: (i) confusión respecto del origen empresarial de los productos o servicios que colocan en el mercado o de los establecimientos utilizados para tal fin; (…) y, (iii) un aprovechamiento indebido de la reputación que corresponde a otro concurrente en el mercado. Estas tres conductas son consideradas contrarias a la buena fe comercial que rige las actividades comerciales y son ejemplificadas como tales, respectivamente, en los artículos 8, (…) y 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. (…). 1. La disposición de los colores rojo, azul y amarillo, aplicados en diferentes formas geométricas, en la parte externa de los establecimientos de Bembos, ha devenido por su uso en el mercado, por sí mismo, en poderoso elemento que atribuye un determinado origen empresarial a sus establecimientos. Este elemento le permite a Bembos identificarse ante los consumidores y diferenciarse de sus competidores en el mercado. 54 2. La decoración interna de los locales de Bembos responde a un patrón de diseño y disposición de elementos tales como lámparas, mesas, pisos y colores que individualmente no permiten la atribución de origen empresarial, pero que en conjunto y aunados a la disposición de los colores rojo, azul y amarillo, en diferentes formas geométricas, en la parte externa de los establecimientos de Bembos, ha permitido reforzar la atribución de un determinado origen empresarial, conforme se ha referido en el numeral precedente. 3. La disposición de los colores rojo, azul y amarillo, aplicados en diferentes formas geométricas en la parte externa del establecimiento de Renzos, aunada a su decoración interna que sigue un patrón de diseño y disposición de elementos tales como lámparas, mesas, pisos y colores, conforme se encontraban al momento de la denuncia, configuran una apariencia del establecimiento de la denunciada que es similar a la apariencia general que corresponde a los establecimientos de Bembos y que es capaz de comunicar a los consumidores cierto origen empresarial vinculado a este, de algún modo (…)”(14). En este caso, a juicio de la Comisión, es posible que el establecimiento de la empresa considerada infractora haya podido proyectar una imagen vinculada con la empresa que conduce los establecimientos de Bembos y con la calidad del servicio que se presta en estos. La Comisión consideró que en el referido caso concurría con la confusión una explotación indebida del caudal de crédito que en el mercado correspondía a Bembos, es decir de su reputación. En este sentido, no solo impuso una sanción a la empresa denunciada sino (14) Cita textual tomada de la Resolución 030-2005/CCD-INDECOPI, emitida en el procedimiento iniciado por denuncia de Bembos S.A.C. contra Renzo´s Pollería Restaurant Snack S.R.L., tramitado bajo expediente 104-2004/CCD. Cabe señalar que esta resolución citada, emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, se encuentra en proceso de apelación, pese a lo cual se alude por la importancia que posee al contener un precedente de observancia obligatoria, que quedaría pendiente de confirmación por la segunda instancia administrativa del Indecopi, al respecto de cómo se analiza un supuesto de confusión sobre el origen empresarial y en que casos se considera que existe un acto de competencia desleal en la modalidad de confusión: (i) directa; (ii) indirecta; y, (iii) de riesgo asociativo. En este precedente la Comisión señala: “a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el “deber de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando menos: (i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; (ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; (iii) no sean un estándar en el mercado; y, (iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación”. El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena vehículos, cuando en realidad no existe ningún vínculo”(15). En este caso, también podemos constatar una posible reducción del excedente de los consumidores si es que estos valoran para los servicios de sus vehículos de la marca Susuki, que estos sean realizados por una empresa que tiene alguna vinculación con el fabricante de los vehículos de dicha marca. Como en este y todos los casos de inducción a error, uno se llevará siempre la idea de que los casos de confusión y de explotación de la reputación ajena se producen respecto de atributos que son, generalmente, valorados significativamente por los consumidores. 6. Algunas conclusiones y comentarios sobre la propuesta de reforma legislativa Así, como hemos pretendido introducir al lector en esta entrega, los actos de engaño, los actos de confusión y los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden ser realizados tanto a través de actividad publicitaria como a través de comunicación de información que de cualquier otra índole, tal como puede ocurrir con las inscripciones que se hallan en el bien mismo o en la indumentaria de un establecimiento que es escenario de la prestación de un servicio. Estos tres tipos de actos, en cuanto significan una distorsión de la información que tiene disponible el consumidor sobre las ofertas de las que dispone en el mercado, son capaces de afectar su excedente y, en consecuencia, su bienestar. Deberemos notar que cuando en el sistema de represión de la competencia desleal nos referimos a consumidor, no nos referimos solamente al consumidor final, sino también al consumidor intermedio que demanda y adquiere bienes y servicios como parte de su cadena productiva. Al respecto habrá que notar que el excedente de un consumidor intermedio cuando realiza una adquisición en el mercado condiciona sus costos y, en consecuencia, su precio de reserva de oferente cuando se dispone a realizar una transacción como vendedor de un bien o un servicio. Por tanto, la eficiencia sistémica del proceso (15) Cita textual tomada de la Resolución 1041-2005/TDC-INDECOPI, emitida en el procedimiento iniciado por denuncia de Sociedad Unificada Automotriz del Perú S.A. contra estación de Servicios Forestales S.A., tramitado bajo expediente 074-2004/CCD. ius et veritas 31 que también ordenó el cese del uso de la apariencia del establecimiento denunciado. En este caso, el consumidor también habría podido establecer un precio de reserva superior para decidir consumir los servicios de Renzos al valorarlos más por vincularlos con la calidad y prestigio de Bembos, estando dispuesto a pagar un precio mayor en el mercado, al percibir un nivel de excedente mayor en su consumo y, en consecuencia, mayor bienestar. Así, el consumidor podría haber realizado un acto de consumo que no se adecuaba con sus expectativas y valoración, circunstancia que reduciría su bienestar dado que el fundamento de dicha valoración no tendría sustento alguno en la realidad. Otro caso conocido por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi fue el caso iniciado por denuncia de una factoría contra otra factoría que difundía en el mercado piezas publicitarias tales como volantes y ambientadores que presentaban las siguientes afirmaciones “Suzuki Forestales S.A. Factory” y “Suzuki Factory (...) Servicios Forestales S.A.”. La Sala de Defensa de la Competencia, confirmando el pronunciamiento de la primera instancia señaló: “De una apreciación superficial de las piezas publicitarias sobre las cuales versa el procedimiento, la Sala coincide con la Comisión en que la inclusión destacada de la denominación y logotipo de Suzuki, junto con la palabra “Factory” y la denominación “Forestales S.A.”, transmiten a quien pudiera apreciar ambas piezas publicitarias que la empresa es un taller autorizado de esa marca de vehículos o guarda alguna relación comercial con el fabricante. (…). Distinto hubiera sido el caso si la marca y/o logo de Suzuki hubieran sido empleados por sí solos o junto con los logotipos de otras marcas de vehículos, para hacer referencia a que el taller conducido por la denunciada se especializa en la reparación de vehículos de tales marcas, pero no en forma destacada, tal como lo hace la denunciada, dando a entender que existe alguna relación entre “forestales” y el fabricante de los 55 ius et veritas 31 Pierino Stucchi López Raygada 56 competitivo también se ve afectada cuando se induce a error a un consumidor intermedio. Debemos notar, asimismo, que el sistema de represión de la competencia desleal mantiene una tensión positiva con las estrategias de marketing que aplican las empresas en el mercado. Dichas estrategias tienen por objetivo lograr que una empresa pueda realizar la cantidad de transacciones necesarias para lograr rentabilidad y las utilidades que sus accionistas requieren para no destinar el capital colocado en la empresa a otras actividades. En la consecución de este objetivo, la empresa aplica estrategias que tengan por efecto transmitir al consumidor, a través de diferentes medios incluidos los publicitarios, la idea de que sus bienes o servicios son aquellos que le presentan mayor valor que otros por el precio al que se encuentran en el mercado. En dicho afán la libertad es un principio y la creatividad una herramienta que, como vimos, son limitadas por la posibilidad de inducir a error al consumidor. De hecho, la inducción a error puede producirse a través de medios directos o indirectos, mensajes explícitos o implícitos, afirmaciones categóricas, sugerencias, ambigüedades o exageraciones. Lo importante es identificar qué es lo que el consumidor podría interpretar de cada mensaje, de modo razonable, para determinar si es posible que se le induzca a error. Según nuestro sistema de represión de la competencia desleal, bastará la posibilidad para que se configure la infracción sancionable, no será necesario acreditar la existencia de consumidor alguno efectivamente inducido a error. Al respecto de los temas tratados en esta entrega, el Indecopi presentó hace algunos meses a debate abierto el Proyecto de la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, cuyo objetivo principal es la unificación de los cuerpos normativos de normas de la publicidad en defensa del consumidor y de represión de la competencia desleal, además de mejorar algunos aspectos de las normas vigentes según la experiencia obtenida en los últimos diez años de su aplicación. Esta propuesta de unificación parte de la consideración de que por sí misma la publicidad no es un acto especial en cuanto al fondo de su naturaleza, siendo que por el contrario es un vehículo de comunicación que puede ser utilizado, entre otros, para cometer actos de competencia desleal que tengan como esencia inducir a error al consumidor sobre determinada información relativa a las ofertas que tiene a su disposición en el mercado. El proyecto de Ley contiene las siguientes normas que vale la pena anotar respecto del tema que nos ocupa: Como se aprecia en el proyecto, uno de los puntos principales de su dogmática es eliminar en el texto de la Ley de Represión de la Competencia Desleal que se propone, cualquier rendija normativa que permita una interpretación tal que considere a los actos de confusión y a los actos de explotación de la reputación ajena como actos concurrentes necesariamente. En este sentido, la consideración textual de que “en particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero” pasaría de ser el segundo párrafo del artículo vigente referido a los actos de explotación de la reputación ajena a ser el segundo párrafo del articulo referido a los actos de confusión de la nueva ley que se propone. Coincidimos con la pertinencia de esta propuesta, pues esta permite una autonomía en la descripción de las modalidades de actos de competencia desleal que pueden inducir a error al consumidor sobre atributos del bien o del servicio que se le ofrece en el mercado. Esta autonomía ha sido puesta de manifiesto ya bajo el marco vigente actual, en actos de competencia desleal a través de la difusión de la publicidad, tal como ocurre en la realización de publicidad comparativa que se lleva a cabo sobre elementos subjetivos y que se encuentra prohibida bajo nuestro ordenamiento jurídico(16). Finalmente, sobre los puntos tratados en esta entrega, la propuesta legislativa de nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal trae diferentes perfeccionamientos en la materia sustantiva y procesal que invitamos a revisar y que permitirán al Indecopi supervisar con mayor eficiencia que los concurrentes coloquen (16) Al respecto ver la Resolución 0547-2004/TDC-INDECOPI emitida en el procedimiento iniciado por denuncia de The CocaCola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y contra Panorama Internacional S.A., tramitado bajo expediente 051-2002/CCD. El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena Cuadro 8: Prohibiciones de actos de competencia desleal capaces de inducir a error en el Proyecto de nueva Ley de Represión de la Competencia Señalamiento de la confusión como un acto de competencia desleal en las normas vigentes Artículo 2. Ámbito de aplicación objetivo. La Ley es de aplicación a las conductas que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, incluyendo aquellas conductas realizadas en la actividad publicitaria. (…) Artículo 6. Cláusula general prohibitoria. Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea la actividad económica en la que se manifiesten. Es acto de competencia desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Actos de engaño Artículo 8. Actos de engaño. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto, real o potencial, inducir a error al público, inclusive por omisión, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, precio, condiciones de venta, procedencia geográfica y en general, las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones. Los actos de engaño podrán consistir, enunciativamente en: Afirmar la posesión de premios, distinciones, medallas, respaldos institucionales o certificados de cualquier naturaleza que no se han obtenido o no tuvieran vigencia. Emplear falsas indicaciones de procedencia o falsas denominaciones de origen, aun cuando se acompañen expresiones tales como tipo, modelo, sistema, clase, variedad u otro similar. No advertir a los consumidores contra los correspondientes riesgos en la publicidad de productos peligrosos. No consignar el precio total del producto, incluido el Impuesto General a las Ventas, en aquella publicidad que exprese precios. No consignar el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad, en aquella publicidad que exprese precios de ventas al crédito. Difundir publicidad testimonial sin la autorización expresa y escrita del testigo. Difundir, bajo la apariencia de publicidad testimonial, anuncios no sustentados en experiencias auténticas y recientes del presunto testigo. Difundir publicidad bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria, es decir, sin consignar expresamente que se trata de un publirreportaje o anuncio contratado. Actos de confusión Artículo 7. Actos de confusión. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto, real o potencial, crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno. En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero. Actos de explotación de la reputación ajena Artículo 12. Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. ius et veritas 31 Prohibición general 57 Pierino Stucchi López Raygada información en el mercado que no sea capaz de inducir a error a los consumidores. Ello, no solamente para contribuir con evitar que el excedente del consumidor se vea perjudicado y que los concurrentes honestos se vean desplazados por otro que indujo a error al Compromiso | Commitment Confianza | Trust Creatividad | Creativity Experiencia | Experience Trabajo en Equipo | Team Work Innovación | Innovation consumidor, sino además para contribuir en la construcción de un mercado más transparente, con mayor y mejor información, que permita reducir los costos de transacción y generar mayor bienestar agregado. Transacciones | Transactions Financiamiento | Financing Temas Regulatorios | Regulatory Matters Resolución de Disputas| Dispute Resolution Laboral | Labour Tributario | Taxation MIRANDA & AMADO ABOGADOS Av. Larco 1301, Piso 20 Torre Parque Mar Lima 18 - Perú Tel.: (511) 610-4747 / Fax: (511) 610-4748 ius et veritas 31 www.mafirma.com.pe e-mail: [email protected] 58 La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú Baldo Kresalja Rosselló(*) Eduardo Quintana Sánchez(**) 1. Introducción (*) Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. (**) Profesor de la Maestría de Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. (1) La Comisión definió que el puerto británico más cercano era el de Liverpool, pero que el viaje entre Dublín y Liverpool duraba aproximadamente el doble del viaje entre Dublín y Holyhead, por lo que consideró que esta diferencia de tiempos hacía que el puerto de Liverpool no fuera sustituto para el transporte de pasajeros y vehículos. (2) IV/34.689 - Sea Containers Ltd v. Stena Sealink Line - Interim Measures. 1994. O.J. L 15/08. ius et veritas 31 En 1993 la empresa Sea Container, dedicada a la venta y arrendamiento de contenedores para transporte marítimo así como al transporte marítimo de pasajeros, vehículos y mercancías, presentó ante la Comisión Europea una denuncia por abuso de posición de dominio contra Stena Sealink, propietaria del puerto de Holyhead ubicado en Gales. La conducta denunciada fue la aplicación de condiciones no razonables para el acceso a determinadas infraestructuras del referido puerto, cuyo uso requería la denunciante para brindar el servicio de trasbordador rápido de pasajeros y vehículos ferry hacia el puerto de Dun Laoghaire en Irlanda. Dentro del procedimiento, Sea Container solicitó a la Comisión que dicte una medida cautelar ordenando, entre otras cosas, que Stena Sealink le permitiese utilizar las instalaciones requeridas en los términos planteados por aquella. La Comisión Europea determinó que el puerto de Holyhead era el único puerto británico que permitía un adecuado acceso a los puertos de Dublín y Dun Laoghaire, en la ruta central entre Gran Bretaña e Irlanda, por lo cual no tenía sustitutos para brindar el servicio de trasbordador rápido que pretendía ofrecer Sea Container(1). Por ello, concluyó que las infraestructuras del puerto de Holyhead a las que requería acceder la denunciante constituían instalaciones básicas o esenciales, cuya propiedad otorgaba posición de dominio a Stena Sealink. Asimismo, verificó que una empresa del mismo grupo económico de Stena Sealink había logrado acceder a instalaciones del puerto de Holyhead que le permitieron iniciar operaciones del servicio de trasbordador rápido hacia Dublín antes que Sea Containers. Adicionalmente, se consideró que hasta comienzos de octubre de 1993 la denunciada había impuesto obstáculos para llegar a un acuerdo satisfactorio con la denunciante, impidiéndole así el inicio de operaciones; en particular, al ofrecerle horarios inadecuados que impedían que sus servicios de transporte pudieran ser vistos como atractivos. Como consecuencia, la Comisión Europea concluyó que existían indicios razonables de abuso de posición de dominio, pero denegó la medida cautelar porque al momento de resolver sobre este pedido Stena Sealink ya había ofrecido condiciones de acceso aceptadas por Sea Container, lo que le permitiría iniciar operaciones(2). Los hechos posteriores indicarían que la apreciación de la Comisión Europea en cuanto a la falta de alternativas para el puerto de Holyhead y sobre su calidad de instalación esencial para brindar el servicio de trasbordador rápido hacia Irlanda, había sido inadecuada. En efecto, Sea Container decidió finalmente no operar desde el puerto de Holyhead sino desde el puerto de 59 ius et veritas 31 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez Liverpool, que pese a encontrarse a mayor distancia ofrecía a los pasajeros del servicio de trasbordador rápido mejores oportunidades en términos de conexiones con la red de transporte terrestre(3). El ejemplo anterior da cuenta de la denominada doctrina de las facilidades esenciales (en adelante DFE). Esta figura se presenta cuando una empresa no puede proveerse de un recurso que solo tiene un tercero -usualmente competidor suyo- por lo que se requiere que este comparta su utilización con la primera para que pueda operar en el mercado. La calificación de una infraestructura o recurso como esencial no es tarea fácil, sino por el contrario, una labor llena de complejidades derivadas de la necesidad de comprobar el carácter insustituible e indispensable que deben tener tales bienes. Además, dicha tarea tampoco se encuentra libre de errores, como muestra el caso previamente comentado. En tal sentido, la aplicación de la DFE puede permitir el ingreso de competidores adicionales al mercado, a través de órdenes de acceso al recurso en cuestión, incrementando así la competencia y posiblemente mejorando las condiciones de la oferta en el corto plazo. Sin embargo, un uso indiscriminado de la misma no solo puede llevar a errores de calificación, sino que también puede ocasionar que los propietarios de dichas infraestructuras o recursos opten por no volver a invertir en ese tipo de bienes en el futuro al saber que luego se les obligará a compartirlos con sus competidores. Es mucho lo que se ha escrito respecto de la DFE en otras latitudes, existiendo opiniones encontradas y una considerable jurisprudencia en sentidos diversos y a veces opuestos. Si bien inicialmente se mantuvo restringida para grandes o costosas infraestructuras y redes, propias de las industrias de servicios públicos, rápidamente se ha ido extendiendo a nuevos activos o bienes, incluyendo servicios. Pese a lo anterior, aún no existe consenso sobre su validez o necesidad, dado que las normas de defensa de la competencia ya contemplan una prohibición general de negativas injustificadas de trato que ha sido utilizada para investigar y sancionar los supuestos comprendidos por la DFE. En el Perú la DFE no ha tenido hasta el momento el desarrollo que ha alcanzado en otros países, ni en términos de producción académica (3) 60 ni jurisprudencial. Las decisiones administrativas que tratan o recogen la DFE son muy pocas y están referidas casi en su totalidad a infraestructuras, en particular a redes de postes para colocar cables de servicios de telecomunicaciones. No obstante, la DFE ya ha comenzado a extenderse y se ha utilizado en un caso en que se calificó como facilidad esencial un servicio bancario. Sin embargo, la reducida experiencia en esta materia no ha impedido que se incluya la DFE en el proyecto de ley de defensa de la competencia que se encuentra actualmente en debate, como una novedad dentro de los supuestos de abuso de posición de dominio tipificados. Si bien no puede realizarse aún una evaluación concluyente sobre sus virtudes o defectos, es necesario un estudio de la DFE que ofrezca luces en la difícil tarea de interpretación de esta figura, que permitan mantenerla dentro de linderos que garanticen un uso razonable y otorguen certeza jurídica a los agentes económicos. Este es el objetivo del presente artículo. Para ello, se describe primero el marco legal y el contexto en el que nació la DFE. Luego se revisa, a través de los casos más importantes en la materia, cómo se desarrolló la DFE dentro de las dos corrientes actualmente más importantes en materia de Derecho de la Competencia, es decir, en la Comunidad Europea y en Estados Unidos. Asimismo, se describen los principales argumentos esgrimidos a favor y en contra en el ámbito académico. Acto seguido y en función a lo anterior, se identifican los componentes básicos de la DFE, así como otros aspectos importantes para su estudio. Finalmente, se hace un examen crítico de la DFE en el Perú, incluyendo su dimensión legal y jurisprudencial, así como algunos comentarios finales sobre los aciertos y debilidades que ha presentado su aplicación. 2. Ámbito en que nace la DFE 2.1. Marco constitucional y legal 2.1.1. Bienes privados y públicos La propiedad privada está garantizada por la Constitución Política frente al Estado y si llega Este comentario sobre los hechos posteriores al caso en referencia se encuentra en: CAPOBIANCO, Antonio. The essential facility doctrine: similarities and differences between the american and the european approach. En: European Law Review. Volumen XXVI. Número 6. Diciembre 2001. pp. 557 y 558. La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú a ser expropiada su titular debe recibir una compensación adecuada (artículo 70 de la Constitución). Se presume que la mayoría de los bienes de propiedad del Estado sirven a alguna finalidad de interés general. Pero ello no significa que los bienes de los particulares sean ajenos a la satisfacción de intereses públicos, pues, con frecuencia la ley señala que tienen una función social, lo que impone a sus titulares determinadas obligaciones, bajo amenaza de sanción. Así, la legislación puede establecer obligaciones de producción, limitaciones a la transmisibilidad, determinados usos urbanísticos, etcétera. En estos casos, dice bien Ramón Parada “los bienes de los particulares sirven, sin perjuicio de la utilidad privada que a sus propietarios reportan, a un fin de interés público de forma directa (de cultura, ecológico, de producción, etcétera)”(4). Por cierto que estas vinculaciones de la propiedad privada a los fines públicos deben estar determinadas en la ley, lo que es una garantía adicional a la constitucional ya citada- frente a la progresión del dominio público sobre la propiedad privada. Pues si esa progresión avanza en demasía vaciaría poco a poco de su contenido económico a la propiedad privada convirtiéndola -dice Paradaen “un animal disecado que tiene la apariencia de los vivos, pero al que se le ha privado de todas sus vísceras y facultades”(5). La DFE es de aplicación a los bienes que caen en el dominio privado, sea su titularidad de particulares o de empresas estatales; es decir, sobre bienes que están en el comercio o, si se quiere, en el mercado, que son valorizables y cuyo uso tiene efectos económicos. 2.1.2. Libertad de contratar El derecho a contratar libremente y con fines lícitos, mientras no se contravengan leyes de orden público, se encuentra específicamente reconocido por el artículo 2.14 de la Constitución Política. (8) PARADA, Ramón. Derecho administrativo. Tomo III. 15ta. edición. Madrid: Marcial Pons, 2002. p. 12. Ibid.; p. 13. BULLARD, Alfredo. Derecho y Economía. Lima: Palestra Editores, 2003. pp. 191 y siguientes. Al respecto, Bullard señala que: “(...) el diseño de nuestro sistema contractual va dirigido a permitir a las personas alcanzar sus objetivos privados. El derecho de los contratos le da efecto a nuestras acciones. El hacer que las promesas sean jurídicamente exigibles ayuda a las personas a alcanzar sus objetivos privados permitiéndoles confiar entre ellos y, por tanto, permitiéndoles coordinar sus actos”. Ibid.; p. 194. Sobre la libertad de contratar y sus manifestaciones puede consultarse: DE LA PUENTE, Manuel. La libertad de contratar. En: Thémis. Número 33. Lima, 1996. p. 8; y, DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general, comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil. Tomo I. Lima: Palestra Editores, 2001. p. 197. ius et veritas 31 (4) (5) (6) (7) Asimismo, el artículo 62 de la Constitución garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Este derecho constituye un elemento esencial para la existencia de un régimen democrático y de una economía de mercado. Para que sea posible el funcionamiento de una economía de mercado -más allá de sus imperfecciones o fallas- los ciudadanos deben tener propiedad, es decir, bienes de cuyo uso puedan disfrutar y excluir a los demás. Pero adicionalmente a ello, debe poder movilizarse estos bienes, transmitirlos a otros a título oneroso o gratuito, dirigirlos hacia donde se les considere más valiosos. Y es aquí donde aparece con claridad cuál es la función de los contratos: hacer posible y seguro el intercambio de bienes y servicios(6). El Derecho de los contratos persigue determinar qué acuerdos son de cumplimiento obligatorio, reducir costos mediante la creación de un conjunto de reglas estándares, en parte contenidas en los Códigos, determinar sanciones por incumplimientos, etcétera(7). Así, la libertad de contratar -entendida como la capacidad de todo agente económico de contratar con otro según sus necesidades e intereses- es un principio básico de los sistemas legales que sustentan una economía de mercado. La libertad de contratar facilita el funcionamiento del mercado, ya que se asume que permite que los bienes se trasladen hacia sus usos más valiosos (a través de múltiples transacciones contractuales). Una de las manifestaciones de esta libertad es que los ciudadanos o empresas cuentan con el derecho de negarse a contratar sin expresión de causa(8). Es precisamente la posibilidad de que una parte se niegue a contratar con otra la que da lugar al problema de la DFE, pues al negarse a contratar una empresa puede impedir que otra ingrese o permanezca en el mercado y compita. Se considera 61 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez que la contratación fallida habría permitido que haya un competidor adicional operando en el mercado, ofreciendo sus bienes y, en último término, beneficiando a los consumidores. En dicho contexto, y para comprender a cabalidad la DFE, debe recordarse que en una economía de mercado no solo existe el derecho sino también la obligación de competir. ius et veritas 31 2.1.3. Obligación de competir 62 Una vez reconocidos constitucionalmente los derechos de propiedad y a contratar, resulta lógico que el ciudadano pueda trabajar libremente (artículo 2.15 de la Constitución) y participar, en forma individual o asociada, en la vida económica del país (artículo 2.17 de la Constitución). Así, el ciudadano tiene iniciativa reconocida en un régimen de economía social de mercado, en el cual si bien es cierto que el Estado orienta al desarrollo del país (artículo 58 de la Constitución), el sostén del sistema se encuentra en la actividad privada. De ello se deriva que el Estado solo pueda realizar actividad empresarial autorizado por ley expresa, con carácter subsidiario y por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (artículo 60 de la Constitución). El modelo económico “constitucionalizado”, cuya base es la libertad de empresa(9), ha optado por un sistema en el que la competencia tenga, a pesar de sus limitaciones e imperfecciones, plena vigencia. Pero la participación de los agentes económicos en el mercado, fundamentalmente privada, no puede realizarse de cualquier forma; debe hacerse con libertad, es cierto, pero en competencia con otros. La Constitución asume que los consumidores y usuarios estarían mejor servidos si las empresas luchan entre sí (en calidad, precio, distribución y publicidad) para ganar el favor de sus clientes. Por eso dice el artículo 61 de la Constitución Política que “el Estado facilita y vigila la libre competencia”, y que combate toda práctica que la limite así como el abuso de posiciones dominantes, que es una situación (9) especialmente importante para el propósito de este artículo. De esta forma, el sistema legal reconoce el derecho de los agentes económicos de actuar en el mercado, luchar entre ellos por la clientela y, eventualmente, ocasionar un daño concurrencial a los competidores. Pero si bien los individuos y las empresas tienen reconocido el derecho a intervenir en la batalla económica, no pueden ponerse de acuerdo con otros para no competir ni podrán tratar de impedir que otros lo hagan. Es decir, el marco legal también les impone obligaciones que suponen un deber de conducta adecuado para que la competencia económica, en sí imperfecta, no quede abandonada a una actitud de laissez faire que probablemente desembocaría en una situación de monopolio u oligopolio. De ello se deduce que los individuos y empresas no solo tienen el derecho a competir sino que están obligados a hacerlo(10). En tal sentido, esta dualidad genera dos tipos de manifestaciones empresariales en el mercado, “las primeras son la esencia misma del sistema competitivo, el triunfo en el mercado de quien ofrece las mejores prestaciones, mientras que las segundas son la auténtica perversión del sistema y constituye el objeto del Derecho antitrust”(11). La obligación de competir se desarrolla en una adecuada regulación que permita evitar que las empresas realicen acuerdos destinados a limitar la competencia, controlar los intentos de las empresas dominantes para abusar de su posición, controlar los procesos de concentración que reduzcan la competencia, entre otros. Este sistema normativo protector de la competencia encuentra expresión en el Perú a través del Decreto Legislativo 701, Ley de Defensa de la Libre Competencia, y del Decreto Ley 26122, Ley de Represión de la Competencia Desleal. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, es la instancia administrativa más importante KRESALJA, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. En: Libro homenaje a Jorge Avendaño. Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004. (10) En la economía de mercado todos los procesos económicos se orientan hacia el consumo, y es el comportamiento de este el que transmite a los agentes y productores información esencial expresada en los precios. La libre competencia -derecho y obligación- es el motor de ese sistema, la lucha en el mercado para obtener el mayor beneficio posible. Y esta libertad constituye también la principal amenaza del sistema, pues los participantes en ocasiones buscan obtener beneficios en una forma tal que debilitan o impiden que el sistema funcione. (11) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Fernando. Precios predatorios y derecho antitrust. Madrid: Marcial Pons,1997. p. 24. La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú encargada de solucionar los conflictos que puedan presentarse y tiene como objetivo defender la vigencia del régimen económico “constitucionalizado”(12). Finalmente, cabe recordar que, junto con los impuestos y los gastos presupuestales del gobierno de turno, la competencia es un asunto con una alta carga política. Y que los intentos para introducir o quitar restricciones y trabas a la competencia ponen a prueba el funcionamiento del sistema político, porque buscar modificar una situación de monopolio o de falta de competencia, da y quita dinero, da y quita poder. Y es en este terreno donde el papel de los grupos de presión, de los burócratas y los políticos es de gran importancia, “porque aunque se intente disfrazar de una discusión sobre el interés general, lo que siempre existe es una lucha, que se decide políticamente, entre intereses particulares y los intereses generales”(13). Pero la competencia no es un fin en sí mismo, sino un medio para que funcionen mejor los mercados, para satisfacer mejor a los consumidores y usuarios, para hacer que la vida sea más llevadera. 2.1.4. Prohibición de negativas injustificadas a contratar El Decreto Legislativo 701 prohíbe las negativas injustificadas de trato por empresas con gran poder de mercado(14). En otras palabras, las empresas más importantes del mercado, o con posición de dominio como las denomina dicha norma, solo pueden negarse a contratar con un tercero si tienen una razón válida para hacerlo. Considerando la lógica existente detrás del principio de libertad de contratar, la prohibición de negativas injustificadas de trato parecería una intromisión innecesaria dentro de las negociaciones (...) lo importante es la complementariedad entre la regulación ex ante y la norma de libre competencia, de modo que la calificación de ciertos bienes como facilidades esenciales venga dada directamente por la primera o a través de la aplicación de la segunda, dependiendo de cuál sea la vía más efectiva. privadas y el funcionamiento del sistema contractual. En particular, debido a que tal prohibición limita la libre iniciativa privada de aquellas empresas que son o podrían llegar a ser las más importantes del mercado, precisamente por eficiencias derivadas de la elección correcta de clientes o proveedores con quienes contratar. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las empresas con posición de dominio pueden ejercer su libertad de contratar con fines anticompetitivos, generando ineficiencias en el mercado y efectos negativos para el consumidor(15). En efecto, las empresas con gran poder de mercado pueden utilizar las negativas de trato ya sea para excluir a los competidores existentes elevando sus costos o impedir la entrada de competidores potenciales (foreclosure theory), como para tratar de extender su posición de dominio a actividades relacionadas verticalmente (leverage theory). En tales casos los beneficios que podrían derivarse de la libertad de contratar son superados por los perjuicios resultantes de ius et veritas 31 (12) Cabe agregar que si bien el Indecopi es la autoridad de defensa de la competencia en todos los sectores económicos, el marco legal vigente en el Perú reconoce un caso especial en que otorga dichas facultades al Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, que es la entidad administrativa encargada de aplicar las dos normas citadas en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones. (13) FERNÁNDEZ, O. M. La competencia. Madrid: Alianza, 2000. p. 18. (14) Se entiende que las demás empresas, es decir las que no ostentan posición de dominio en el mercado, se encuentran en libertad de negarse a contratar sin expresión de causa, debido a que carecen de poder de mercado suficiente como para que su negativa pueda afectar la asignación eficiente de recursos. (15) El monopolio tiende a elevar los precios y a restringir la oferta con la finalidad de maximizar sus ingresos, lo cual sucede a costa del bienestar del consumidor, que debe pagar precios mayores a los que arrojaría un mercado en condiciones de competencia. Existen diversos tipos de comportamientos monopólicos que, en determinadas circunstancias, pueden ocasionar fallas en el funcionamiento del sistema de mercado, entre los que se encuentra la negativa injustificada de trato. 63 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez las negativas de trato por parte de dichas empresas. Esta es la racionalidad que explica la prohibición de negativas injustificadas de trato. Cabe agregar que las negativas de trato también pueden ser concertadas, supuesto en el que varios competidores se ponen de acuerdo para negarse a contratar con una empresa en particular o con un grupo de agentes económicos que no cumple determinadas condiciones. Este tipo de negativas puede tener racionalidad y efectos válidos, por ejemplo, cuando los productores se ponen de acuerdo para negarse a suministrar el bien que producen a aquellos distribuidores que no ofrecen una garantía post-venta. No obstante, esta práctica también puede tener efectos restrictivos de la competencia, como sucede cuando está dirigida a impedir el acceso de competidores al mercado. La literatura jurídica y económica sobre libre competencia denomina usualmente este supuesto como boicot. Si bien la DFE podría aplicarse a casos de boicots, por ejemplo, si un grupo de competidores controla un recurso esencial y decide negar el acceso de sus rivales al mismo, lo cierto es que -como indica Hovenkamp- la DFE presenta sus características más saltantes en casos de negativas unilaterales de trato, es decir, cuando el recurso es controlado por una empresa con poder de mercado sustancial(16). En tal virtud, el análisis posterior hará énfasis en este último tipo de casos, sin perjuicio de que sea aplicable también a los boicots. En resumen, la DFE surge dentro del marco constitucional y legal antes señalado, bajo el paraguas de la dualidad entre derecho y obligación de competir anotada y adscribiéndose a la lógica de la prohibición de negativas injustificadas a contratar. ius et veritas 31 2.2. Contexto propicio para su nacimiento 64 Para ubicar mejor el surgimiento e importancia de la DFE debe recordarse que en la década de 1980 se inicia un proceso de liberalización de sectores económicos muy importantes, algunos de ellos vinculados a servicios públicos ofrecidos en monopolio por empresas del Estado, proceso que llega a nosotros en la década de 1990, y que da lugar a una nueva regulación que busca el ingreso de nuevas empresas en esos sectores. Estas empresas traen consigo importantes inversiones y novedosas tecnologías, pero en numerosos casos requieren compartir redes o infraestructura del operador ya establecido. Ello se debe a que la posibilidad de duplicar dichos recursos puede resultar muy complicada, ya sea por razones técnicas o porque hacerlo supondría inversiones innecesarias desde una perspectiva económica. Adicionalmente, acceder a tales componentes, cuya característica usual es imponer una alta inversión fija inicial, constituye un “insumo” sin el cual los nuevos operadores no podrían siquiera entrar en el mercado(17). Tal es el caso, por ejemplo, de los sectores de energía o telecomunicaciones, en los que los nuevos generadores de electricidad requieren acceder a las redes de transmisión para transportar su producto o las empresas prestadoras de servicios de larga distancia cuando deben acceder a la red de telefonía fija para terminar las llamadas provenientes del extranjero. Bajo tales supuestos, dichos recursos -infraestructuras o redesfundamentales para el ingreso y permanencia de nuevos agentes, se denominaron como facilidades esenciales. Entonces, para que se concrete la introducción de competencia en las industrias de servicios públicos resultaba necesario que las partes interesadas negocien libremente las condiciones del acceso para el uso de ese componente esencial que permitiera a los nuevos agentes empezar a competir. Como no es difícil imaginar, es muy distinto el poder de negociación de un entrante frente al operador ya establecido. Para limitar ese poder la ley utiliza dos instrumentos: la regulación económica que impone un control ex ante y las normas de libre competencia que permiten un control ex post. Con la regulación se impone al operador ya establecido e integrado verticalmente un conjunto de obligaciones, entre otras, que permita el libre acceso a las infraestructuras o redes y que negocie el precio respectivo por su utilización, otorgando a los interesados el derecho de acudir al Estado en (16) HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy, the Law of Competition and its practice. St. Paul, Minnesota: ThomsonWest, 2005. p. 310. (17) PETITBÓ, A. e I. HERGUERA. Infraestructuras y libre competencia en España. En: Anuario de la Competencia 1999. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 32. La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú caso se produzca una negativa a negociar o si las condiciones exigidas por el establecido no son adecuadas, a fin que el ente regulador ordene el acceso y fije las condiciones aplicables, entre ellas, el precio correspondiente. Las normas de libre competencia se aplican en los casos en que no existe regulación específica que establezca obligaciones expresas al operador ya establecido, de modo que sirve como válvula de escape en casos no previstos legalmente, pero que impliquen la negativa de acceso a un recurso esencial que dificulte o impida la entrada al mercado de nuevos agentes. En este último caso, la referida negativa se considera un supuesto de abuso de posición de dominio y por lo general el control o disfrute de dicho recurso se considera razón suficiente para declarar la existencia de una posición de dominio(18). En resumen, el concepto de facilidades esenciales adquirió importancia creciente como consecuencia de la corriente de liberalización de servicios públicos y de privatización de empresas estatales prestadoras de servicios con características de monopolio natural (19) . La introducción de competencia en ciertos segmentos de las industrias de redes se consideraba deseable, pero enfrentaba complicaciones por la existencia de operadores dominantes en tales mercados, pues la entrada de competidores se encontraba condicionada a que lograran acceder a las infraestructuras necesarias, las que eran operadas por empresas monopólicas o dominantes. Tratándose de infraestructuras que no podían ser duplicadas, estas empresas podían negar el acceso a competidores a pesar que fueran necesarias para participar en el mercado, creando así los denominados “cuellos de botella” (bottlenecks). Fue en este contexto que la DFE encontró un campo propicio para desarrollarse(20). En términos generales, puede señalarse que la DFE se enmarca dentro del ámbito de las negativas injustificadas de trato. Un bien es calificado como una facilidad esencial cuando es necesario para participar en determinada actividad productiva, pero es de propiedad de un competidor y, por tanto, este tiene incentivos o argumentos para negarse a ofrecerlo a las demás empresas. De esta manera, la calificación de un bien como facilidad esencial conduce a que su propietario o poseedor se encuentre obligado a compartir su utilización con sus competidores, puesto que estos no tienen otra forma de acceder a dichos bienes. Consecuentemente, la negativa de acceso a facilidades esenciales se considera como una práctica perjudicial para la competencia. Esta DFE se presenta comúnmente en el contexto de dos actividades productivas relacionadas en las que se requieren varios componentes que conforman el producto final que adquiere el consumidor. En tal sentido, la DFE supone generalmente una relación vertical en la que uno de los bienes (bien A) se considera esencial para producir otro bien o realizar otra actividad (bien o actividad B). Adicionalmente, el propietario o poseedor del bien A participa también en el mercado del bien B y sus competidores en este mercado no participan en el mercado del bien A. El siguiente gráfico muestra el problema considerando la etapa productiva en que podría encontrarse la facilidad esencial. Facilidad Etapa Previa Actividad A Actividad B Producto Final Facilidad Etapa Posterior Empresa 1 Empresa 1 Empresa 1 Competidor Consumidor Competidor Empresa 1 Consumidor Actividad B Actividad A Producto Final ius et veritas 31 (18) HERGUERA I. y A. PETITBÓ. La determinación del mercado relevante y de las barreras de entrada, piezas clave del Derecho de la Competencia. En: Anuario de la Competencia 2000. Madrid: Marcial Pons, 2001. pp. 75 y 76. (19) Los monopolios naturales se generan cuando lo más adecuado, en términos de precios al consumidor y eficiencia, es que solo haya una empresa en el mercado debido a que se requiere una elevada inversión en infraestructura con un período de recuperación bastante largo y se generan economías de escala (a mayor producción menor costo unitario). En tales casos, el ingreso de una nueva empresa competidora al mercado no resultaría beneficioso porque incurriría en los mismos o mayores costos de entrada que la firma ya existente, sin generar con ello mayor bienestar para el consumidor ni ser rentable para el entrante. Por ejemplo, un nuevo distribuidor de agua potable tendría que instalar una segunda red de tuberías dentro de una misma zona y no podría ofrecer un precio menor que el proveedor ya establecido puesto que tendría que ir recuperando su inversión y, a la vez, competir. (20) WHISH, Richard. Competition law. 5ta. edición. Reino Unido: Lexis Nexis, 2003. pp. 668 y 669. 65 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez La DFE considera que la negativa de acceso a una facilidad esencial constituye una conducta ilícita, en tanto que impide la competencia a través del control de un bien necesario para los rivales. Los argumentos centrales esgrimidos usualmente por la empresa propietaria o poseedora de una facilidad esencial y por los competidores que pretenden tener acceso a la misma, son los siguientes: a) El propietario o poseedor de la facilidad esencial sostiene que existen eficiencias vinculadas intrínsecamente con el mantenimiento de la facilidad esencial y de la actividad relacionada en manos de una sola firma (economías de alcance) y que los beneficios que el competidor señala que podría ofrecer al consumidor si accede a la facilidad esencial, solo corresponde ofrecerlos al propietario o poseedor como recompensa por haber creado el bien que se considera esencial. b) Los competidores afirman que la negativa de acceso a la facilidad esencial evita su ingreso al mercado u obstaculiza su permanencia en el mismo, lo cual reduce las opciones del consumidor, protege de la competencia al propietario o poseedor de la facilidad y mantiene los precios del producto final elevados. Asimismo señala que los costos de crear su propia facilidad son prohibitivos(21). ius et veritas 31 3. Gestación y desarrollo de la DFE en la jurisprudencia extranjera 66 Si bien existen varias referencias a la DFE en la jurisprudencia de autoridades de defensa de la competencia, tales como las Cortes de Apelación de Estados Unidos o la Comisión Europea, la DFE no ha sido avalada expresamente por las máximas autoridades jurisdiccionales en la materia. Tanto la Corte Suprema de Estados Unidos como la Corte Europea de Justicia han sido cautelosas al tratar casos relacionados con la DFE y han sido escépticas en utilizarla para sustentar una obligación de trato (22) . No obstante, dichas autoridades reconocen que bajo determinadas circunstancias las empresas dominantes o con poder monopólico deben quedar limitadas en su capacidad de negar el acceso a ciertos bienes necesarios para la competencia. Los precedentes más antiguos en que se hizo mención a bienes con características de facilidades esenciales y cuyos criterios han guiado posteriormente el análisis de casos referidos a la DFE, tanto en Estados Unidos como en la Comunidad Europea, se refieren a negativas injustificadas de trato. Sin embargo, el desarrollo conceptual y jurisprudencial de la DFE ha sido diferente en Estados Unidos y en la Comunidad Europea, aunque recientemente ambas posiciones se han acercado. En Estados Unidos la libertad de contratar es respetada ampliamente, incluso tratándose de empresas monopólicas. Además, se considera que estas empresas no tienen una obligación especial de trato con los rivales, aunque se acepta que su negativa a brindar acceso a un bien que es vital para la competencia puede constituir una violación de las normas antitrust. De esta forma, en Estados Unidos la DFE constituye una excepción al principio general de libertad de comercio y, por ello, es aplicada restrictivamente por las Cortes según los criterios correspondientes a las negativas de trato (refusals to deal). La aplicación de la DFE se ha ido limitando a casos en que la facilidad sea esencial para la competencia -y no únicamente para los competidores- y, a la vez, en los que la duplicación del bien sea impracticable. En Europa, por el contrario, las normas se han interpretado en sentido más estricto considerando que las empresas dominantes tienen obligaciones especiales de cooperar con los rivales, producto de su particular situación en el mercado. La DFE ha sido construida como una aplicación especial de la obligación de trato de la empresa dominante, aunque también se guía por los criterios aplicables a las negativas de trato. En esta línea, la Comisión Europea ha aplicado la DFE a un ámbito bastante extenso de casos en que el propietario o administrador que utiliza para sí mismo una facilidad, sin la cual los competidores estarían imposibilitados de ofrecer sus productos o servicios, se rehúsa a brindarles acceso a la misma. Recientemente se han establecido como (21) RIDYARD, Derek. Essential facilities and the obligation to supply competitors under UK and EC competition law. En: European Competition Law Review. Número 8. 1996. pp. 439 y 440. (22) DOHERTY, Barry. Just what are essential facilities? En: Common Market Law Review. Volumen XXXVIII. Número 2. Abril 2001. pp. 398 y 405. GAVIL y otros. Antitrust law in perspective: cases, concepts and problems in competition policy. St. Paul, Minnesota: Thomson-West, 2002. p. 654. La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú requisitos para la DFE que el bien sea indispensable para la competencia y no hayan sustitutos actuales o potenciales para el mismo, acercándose así a la posición existente en Estados Unidos(23). A continuación se describen los casos que han sido considerados como origen de la DFE, así como diversos ejemplos en los que las autoridades de defensa de la competencia se han pronunciado al respecto, o donde la DFE ha sido invocada por las partes. Los casos típicos de facilidades esenciales se refieren a infraestructuras controladas por una empresa y que son necesarias para que los competidores ofrezcan servicios en mercados relacionados; no obstante, los casos desarrollados muestran la expansión de la DFE a diversos tipos de mercados, así como los criterios tomados en cuenta en su análisis. 3.1. Estados Unidos 3.1.1. United States contra Terminal Railroad Association of St. Louis (23) (24) (i) (25) CAPOBIANCO, Antonio. Op. cit.; pp. 555-560. 224 U.S. 383, 56 L. Ed. 810, 32 S.Ct. 507 (1912). Traducción libre. 708 F.2d 1081, 1132-33 7th Cir. (1983). 3.1.2. MCI Communications Corp. contra AT&T El caso más citado en Estados Unidos respecto a la DFE y que ha influenciado los siguientes pronunciamientos de las Cortes es el de MCI Communications Corp. v AT&T. En este caso, una empresa de equipos terminales para telecomunicaciones requirió que AT&T, propietaria de la red telefónica, permitiera la utilización de dichos equipos por los usuarios de su red; sin embargo AT&T se negó a ello. En este caso se consideró que la negativa de compatibilizar los equipos terminales con la red telefónica -un recurso imposible de duplicar- no se encontraba justificada y que permitía a AT&T restringir la competencia en el mercado de los equipos terminales en el que también participaba. En este caso se definieron cuatro elementos característicos de la DFE: (i) el control de un recurso esencial por parte de un monopolista; (ii) la imposibilidad práctica o razonable de un competidor de duplicar dicho recurso; (iii) la negativa a autorizar el uso de tal recurso por el competidor; y, (iv) la posibilidad de dar acceso al recurso o la falta de justificaciones comerciales para ofrecerlo(25). No obstante, existen muchos otros casos en que la DFE se ha considerado para bienes de diversa naturaleza, incluyendo servicios. 3.1.3. Aspen Highlands Skiing Corp. contra Aspen Skiing Co. En Aspen Highlands Skiing Corp. v Aspen Skiing Co., dos centros de deportes de invierno ubicados en Aspen, Colorado, tenían un mecanismo de venta conjunta según el cual los esquiadores podían utilizar las instalaciones (montañas) de cualquiera de dichas empresas adquiriendo un solo boleto, pero la más grande de ellas que controlaba 3 de las 4 montañas- abandonó el esquema negándose a aceptar los pases emitidos por la otra. ius et veritas 31 El primer caso generalmente citado en la tradición norteamericana data de 1912 y es el de United States v Terminal Railroad Association of St. Louis, en el cual se discutía el acceso a la red de ferrocarriles y terminal de St. Louis, que estaban controlados por una empresa de propiedad de 14 de las 24 compañías de trenes que convergían en dicha región. La Corte Suprema de Estados Unidos consideró que la negativa de acceso a una red vital por parte de su propietario en perjuicio de competidores podía restringir el comercio entre los estados norteamericanos y constituía un intento de monopolización, por lo que ordenó que se ofrezca acceso obligatorio a las empresas de trenes no propietarias de dicha red(24). En este caso la Corte Suprema de ese país señaló el siguiente criterio: “El resultado de la situación geográfica y topográfica es tal que, a efectos prácticos, es imposible para cualquier compañía de trenes atravesar o incluso entrar a St. Louis, para atender a las industrias o al comercio, sin utilizar las facilidades controladas enteramente por la propietaria del terminal”(i). Como se advierte, este caso involucraba una negativa concertada de acceso entre competidores, no obstante los supuestos en que la DFE se presenta con mayor nitidez son aquellos derivados de negativas de trato unilaterales. 67 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez La Corte de Apelaciones del Distrito de Colorado consideró que el boleto múltiple para esquiar en varias montañas -que solo podía ofrecer Aspen Skiing Co. por controlar 3 montañas- era una facilidad esencial porque no podía ser replicada por el competidor y, por tanto, que debía ser compartida en tanto que era evidente que los usuarios preferirían ese esquema que comprar un boleto para esquiar solo en una montaña -es decir, la controlada por Aspen Highlands Skiing Corp. La Corte Suprema de Estados Unidos no utilizó el concepto de facilidad esencial, pero trató a Aspen Skiing Co. como un monopolio y consideró que no existía una justificación de negocios válida para negarse a aceptar un mecanismo boleto único previamente empleado, lo que implicaba una intención de excluir al competidor(26). Se ha criticado esta decisión debido a que el criterio utilizado resulta bastante riesgoso, ya que la sola intención de excluir a una empresa de un mercado sería considerada anticompetitiva por sí misma, lo cual proscribiría comportamientos válidos como la negativa del titular de una patente de otorgar licencia sobre la misma a su competidor o que un editor de diarios decida distribuirlos a través de sus propios medios debido a que los canales de distribución le cobran demasiado -en este caso se plantea que los distribuidores podrían llegar al extremo de argumentar que el editor pretende excluirlos del mercado y que está obligado a vender sus diarios utilizando sus servicios(27). ius et veritas 31 3.1.4. Alaska Airlines, Inc. contra United Airlines, Inc. 68 En Alaska Airlines, Inc. v United Airlines, Inc. las dos empresas más grandes del mercado aéreo de Estados Unidos, es decir American Airlines y United Airlines, crearon sus propios sistemas de reservas computarizados (SRC), denominados SABRE y Apollo respectivamente, y otras aerolíneas también crearon sus propios SRC (28). El funcionamiento de los SRC es el siguiente: las aerolíneas introducen la información sobre vuelos en el sistema, las agencias de viaje reciben dicha información y con ella venden los pasajes a los usuarios; al igual que las agencias de viaje, las aerolíneas también pueden suscribirse a los SRC de otras aerolíneas. Los SRC cobran un derecho por pasaje vendido a través del sistema a las aerolíneas suscriptoras. SABRE y Apollo se convirtieron rápidamente en los sistemas más importantes del mercado. Alaska y otras aerolíneas denunciaron que los SRC de American y United eran facilidades esenciales y que estas empresas se negaban a otorgarles un acceso “razonable” a los sistemas (porque consideraban que el derecho por pasaje vendido era muy elevado). La Corte de Apelaciones descartó la denuncia señalando que para calificar un bien como facilidad esencial no es suficiente demostrar que es inconveniente para la empresa denunciante buscar o crear un bien alternativo o que utilizar el bien ajeno es menos costoso, sino que se debe probar que no es factible encontrar una alternativa; asimismo, la Corte consideró que American y United no tenían el poder de eliminar la competencia en el mercado de transporte aéreo a través del control de los SRC, lo cual también se requería para considerar dicho sistema como esencial(29). 3.1.5. Verizon Communications, Inc. contra Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP En este caso, Trinko, un cliente de AT&T proveedor de servicios de larga distancia- ubicado en Nueva York, requería acceder a las facilidades de la empresa de telefonía fija local, denominada Bell Atlantic y posteriormente cambiada por Verizon Communications. Frente a su negativa de interconexión de Verizon, Trinko la denunció sosteniendo que su comportamiento afectaba a los clientes de AT&T. El caso analizado desde dos perspectivas, de un lado, como una violación a la Telecommunications Act de 1996 y, de otro, como una conducta anticompetitiva que infringía la Sherman Act. (26) 472 US 585, 86 L. Ed. 2d 467, 105 S. Ct. 2874 (1985). (27) AREEDA, Phillip. Essential facilities: an epithet in need of limiting principles. En: Antitrust Law Journal. Número 58. 1989. p. 849. (28) La desregulación del mercado de transporte aéreo en Estados Unidos incrementó la demanda por información sobre tarifas y disponibilidad de pasajes, y un porcentaje sustancial de las reservas comenzó a realizarse a través de sistemas computarizados. (29) 948 F. 2d. 536 9th Ct. (1991). La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú En una importante decisión final, la Corte Suprema de Estados Unidos decidió que la negativa de interconexión denunciada se encontraba prevista expresamente como infracción a la Telecommunications Act, por lo que debía considerarse como tal, y que para dar lugar adicionalmente a una violación de las normas de competencia se requería evidencia independiente que demostrara una conducta anticompetitiva, la misma que no se presentaba en el caso bajo análisis. Al respecto, si bien la Corte no se pronunció a favor o en contra de la aplicación de la DFE, definió requisitos bastante exigentes para que se configurara una infracción a la Sherman Act(30). Al respecto, se ha señalado que la Corte Suprema ha impuesto severas restricciones a la aplicación de la DFE, por lo que no muchas alegaciones o demandas que la invoquen tendrán éxito, pues se requiere concurrentemente: (i) que los rivales no puedan proveerse el recurso en cuestión por sí mismos; (ii) que el denunciado posea la facilidad y se encuentre ofreciéndola a terceros; (iii) que ofrecerla a estos terceros sea igualmente rentable que ofrecerla a sus competidores; y, (iv) que no exista una obligación de compartir el recurso mencionado establecida en la regulación y cuyo cumplimiento sea supervisado por una agencia reguladora(31). 3.2. Comunidad Europea 3.2.1. Commercial Solvents (30) (31) (32) (ii) 3.2.2. Magill En el caso Magill, tres empresas programadoras de radio y televisión publicaban su propia revista con la programación semanal, siendo las únicas fuentes de información de esta naturaleza con ese período de avance, ya que otras publicaciones -como los diarios- solo ofrecían información sobre la programación del mismo día. Una empresa decidió publicar una guía semanal con la programación de todas las empresas programadoras, pero estas se negaron a darle sus listines de programación argumentando que se trataba de información protegida por las normas de derechos de autor. En este caso, se planteó que los listines de programación constituían una facilidad esencial y la Corte Europea de Justicia concluyó que la negativa era un abuso de posición de dominio, y que las programadoras se encontraban obligadas a permitir el acceso a los listines de programación a pesar de estar protegidos por derechos de autor. Para ello, la Corte sustentó su decisión en las siguientes razones: (i) la información sobre programación era indispensable para la publicación que se pretendía crear, sin ella era imposible hacerlo; (ii) existía demanda por el producto que 540 U.S. 398, 124 S.Ct. 872, 881 (2004). HOVENKAMP, Herbert. Op. cit.; p. 310. Joined cases 6/73 y 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano Spa and Commercial Solvents Corp. v Commission. 1974. Traducción libre. ius et veritas 31 El precedente más antiguo en la Comunidad Europea data de 1974 y es conocido como el caso Commercial Solvents. En este caso, la empresa que tenía el monopolio en la producción mundial de un químico utilizado para elaborar, entre otros, un medicamento contra la tuberculosis, decidió cortar el suministro a su cliente original al momento en que empezó a producir tal medicamento el mismo, impidiendo así que su futuro competidor pudiera continuar produciendo(32). En este caso, se entendió que la empresa que controlaba el insumo impedía la competencia con su negativa y trasladaba un monopolio en una actividad a otra actividad relacionada. Como última instancia en procesos de libre competencia, la Corte Europea de Justicia expresó lo siguiente sobre la conducta analizada: “(…) una empresa que tiene posición dominante en el mercado de un insumo y que, con el objeto de preservar dicho insumo para elaborar sus propios derivados, se niega a proveerlo a un cliente, que también es productor de tales derivados, y por ello crea el riesgo de eliminar toda la competencia de parte de este cliente, está abusando de su posición de dominio en infracción del Artículo 86 (del Tratado de Roma)”(ii). El caso Commercial Solvents es considerado como el origen de la DFE en Europa y se cita continuamente como precedente obligado en esta materia. 69 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez se trataba de ofrecer, la misma que no era satisfecha por las empresas programadoras; (iii) no había justificación de negocios válida para la negativa; y (iv) la negativa eliminaría la competencia en el mercado de guías de programación(33). Respecto de esta decisión, se ha señalado que la posición de dominio no se debía a la exclusividad conferida por los derechos de autor sobre los listines de programación, sino por el poder de mercado que tenían los programadores en el mercado de televisión. En otras palabras, que los programadores tenían la posibilidad de impedir el acceso de un competidor al mercado de guías de programas de televisión por ser los únicos que producían la información requerida en dicho mercado. Para Magill resultaba imposible producir información alternativa a la que tenían las programadoras, salvo que hubiera ingresado también al mercado de programación de televisión, lo cual no era razonable considerando que su objetivo era participar solo en el mercado secundario de publicación de guías(34). ius et veritas 31 3.2.3. Tiercé Ladbroke 70 En el caso Tiercé Ladbroke, una empresa propietaria de establecimientos de apuestas en Bélgica deseaba presentar en vivo por televisión las carreras de caballos realizadas en Francia, pero los propietarios de los derechos correspondientes se negaron a permitirlo. La denunciante planteó que los propietarios de tales derechos habían accedido a venderlos a editores de libros en Alemania y, apoyándose en el precedente del caso Magill, sostuvo que la negativa impedía la emergencia de un nuevo producto. La Corte de Primera Instancia señaló que para considerarse esencial no debía existir sustituto actual o potencial para el bien requerido y, además, debía ser de tal naturaleza que su no utilización impidiera realizar la actividad relacionada. En tal sentido, la Corte concluyó que las imágenes en vivo de las carreras de caballos francesas no eran indispensables para el negocio de la denunciante y que esta había ingresado y se mantenía en el mercado de apuestas a pesar de no contar con el bien requerido(35). 3.2.4. Oscar Bronner En el caso Oscar Bronner, el editor del diario Der Standard, con una participación de mercado austriaco pequeña (3.6% por difusión y 6% por ingresos de publicidad), requería del grupo Mediaprint, editor de dos periódicos de ámbito nacional con una participación de mercado importante (46.8% por difusión y 42% por publicidad), que incluyera a Der Standard en su sistema de reparto a domicilio. Según Bronner, este era el único sistema de reparto a domicilio a nivel nacional económicamente rentable y no era viable establecer un sistema alternativo; por ello, el grupo Mediaprint se encontraba obligado a compartirlo con sus competidores. Ante la negativa del grupo Mediaprint, Bronner presentó una denuncia ante la autoridad de defensa de la competencia austriaca. Esta solicitó la opinión previa de la Corte Europea de Justicia sobre la DFE. El mayor desarrollo sobre la DFE en este caso se debe al abogado general Jacobs, funcionario de la Corte Europea de Justicia encargado de emitir opinión para efectos de que la Corte adoptara una decisión. Jacobs desarrolló minuciosamente sus argumentos y concluyó que para considerar esencial el recurso en cuestión no solo debía resultar indispensable para la competencia, sino que era necesario demostrar que la duplicación del mismo era imposible o “enormemente difícil” debido a obstáculos técnicos, reglamentarios o económicos. La Corte Europea de Justicia se abstuvo de referirse expresamente a la DFE y evaluó el caso como uno de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato. En tal sentido, estableció como principios generales que en este caso la prueba debía estar dirigida a demostrar que la negativa podía ocasionar que se elimine toda la competencia en el mercado y que el producto en cuestión era indispensable, es decir, que no existía sustituto actual o potencial para el mismo. Adicionalmente, la Corte señaló que no bastaba con afirmar que no era rentable el establecimiento de un segundo sistema de distribución de diarios por la reducida tirada del diario Der Standard, sino que debía acreditarse (33) Asuntos “Magill”. Comisión v. Magill TV Guide/ITP, BBC y RTE. 1988. (34) RIDYARD, Derek. Op. cit.; p. 446. (35) Case T-504/93, Tiercé Ladbroke SA v Commission (1997). La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú cuando menos que no era rentable para la distribución de diarios comparables a los que editaba Mediaprint(36). Los comentarios sobre esta decisión han sido muchos. Se ha sostenido, por ejemplo, que dados los criterios definidos en este caso, el papel de la DFE pasará a ser residual, pues resulta más difícil argumentar y probar que un activo es esencial, en casos de negativa injustificada de trato(37). Asimismo, se ha indicado que el criterio adoptado en este caso enfatiza la predictibilidad en las decisiones de la autoridad de competencia y demuestra una clara preocupación por los incentivos de las empresas para invertir en activos valiosos, puesto que solo excepcionalmente se las obligaría a compartirlos con el competidor (38). Finalmente, se ha enfatizado que luego de este caso se exigirá demostrar que el acceso al recurso en cuestión sea imprescindible para cualquier competidor y no solo para el reclamante, es decir, que cualquier empresa prudente se inhiba de ingresar al mercado si no cuenta con dicho recurso(39). 3.3. Ámbito de los derechos exclusivos por mandato legal Un aspecto adicional en que la DFE adquiere relevancia es el caso de los llamados Derechos de la Propiedad Industrial y los Derechos de Autor, que no será tratado aquí por exceder a los propósitos de este artículo. Al respecto, y solo para efectos informativos, puede mencionarse que el sistema legal otorga a los titulares de estos derechos la explotación de los mismos con carácter exclusivo, por lo que pueden asimilarse a la idea de una facilidad esencial en circunstancias en las cuales acceder a su uso resulte imprescindible para las operaciones de otras empresas competidoras. Por ello, la DFE ha sido considerada una vía para lograr el otorgamiento de licencia sobre tales derechos y mantener o proteger el proceso competitivo. No obstante, debe agregarse que, en determinados supuestos, pueden utilizarse otras vías para lograr el uso compartido de tales derechos. Este es el caso de las licencias obligatorias contempladas por el Derecho de Patentes, en virtud de las cuales se obliga al titular de la patente a permitir su uso por terceros en casos debidamente tipificados en la ley. La racionalidad de este mecanismo ya no es únicamente proteger el proceso de competencia y tampoco, claro está, a competidores específicos, sino que la intervención administrativa -de carácter discrecional y técnico- se produce para salvaguardar principalmente intereses generales vinculados a derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, como sería el caso de la fabricación de medicamentos para atender la salud de los ciudadanos, ante la imposibilidad de acceder a ellos por limitaciones físicas o económicas del (los) fabricante(s) o por negativa del titular de la patente de invención. 4. Polémica sobre la vitalidad de la DFE La DFE ha generado una diversidad de posiciones, desde quienes abogan por su abandono, hasta quienes señalan que esa doctrina contribuye especialmente al desarrollo de mercados que recién se abren al proceso competitivo. Algunos autores plantean reducir lo más posible el ámbito de aplicación de la DFE o incluso dejarla de lado. En Estados Unidos, por ejemplo, Werden sostiene que la DFE debería aplicarse solo en aquellos casos en que las características del mercado hacen que lo más eficiente sea que exista una sola empresa (monopolios naturales) y, acto seguido, señala que en tales casos lo más recomendable para ordenar el acceso obligatorio son los mecanismos regulatorios y no los procedimientos por infracción a las normas de competencia (40). Por su parte, Hovenkamp ha señalado muy recientemente que se trata de una ius et veritas 31 (36) Case 7/97, Oscar Bronner GMBH & Co. KG v Mediaprint Zeitungs – und Zeitschriftenverlag GMBH & Co. KG (1998). (37) GIPPINI, Eric. Essential facilities y aplicación del artículo 82 CE a la negativa unilateral a contratar. Algunas consideraciones tras la sentencia Bronner. En: Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia. Número 205. 2000. pp. 85-95. (38) BERGMAN, Mats. The Bronner case – a turning point for the essential facilities doctrine? En: European Competition Law Review. Número 2. 2000. p. 63. CAPOBIANCO, Antonio. Op. cit.; p. 560. (39) HANCHER, Leigh. Case note: case C-7/97 Oscar Bronner v Medianprint. En: Utilities Regulation Law Review. Volumen 10. Número 2. Marzo-Abril 1999. p. 49. (40) WERDEN, Gregory. The law and economics of the essential facility doctrine. En: Saint Louis University Law Journal. Número 32. 1987. pp. 452-480. 71 ius et veritas 31 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez 72 de las figuras más problemáticas, incoherentes e inmanejables para sustentar un caso de monopolización, y que sería mejor afinar la doctrina general de las negativas injustificadas de venta para cubrir todos los supuestos, en vez de recurrir a la DFE(41). En la Comunidad Europea, Doherty señala que las principales autoridades de defensa de la competencia han preferido no sustentarse en la DFE y que el Derecho Comunitario no contempla esta doctrina de forma expresa, por lo que concluye que debe descartarse en tanto no aporta nada relevante a la prohibición general de negativas injustificadas de trato, ni tampoco introduce deberes adicionales dentro de las especiales obligaciones que ya deben cumplir las empresas dominantes según la práctica comunitaria europea(42). También están quienes afirman que la DFE debe ser redimensionada y colocada nuevamente en el lugar que le corresponde dentro del análisis del mercado relevante, en particular, del producto relevante y tomando en cuenta el criterio de sustitución. Esta línea de razonamiento fue expuesta por Hovenkamp hace poco más de una década: “En el fondo, una facilidad esencial no es más que el mercado relevante para un determinado insumo que es crucial para la producción de otro bien. (…) Si uno considera la definición económica de un mercado relevante como cualquier ‘grupo de ventas’ cuya elasticidad de demanda y oferta es suficientemente baja como para hacer rentable el establecimiento de precios por encima del nivel competitivo, entonces es difícil encontrar una distinción significativa entre una facilidad esencial y un mercado relevante correctamente definido. Por supuesto que uno puede insistir en calificar una facilidad esencial como algo más que un simple mercado relevante. Esto podría ser muy apropiado si es que la ley impone mayores obligaciones a quienes controlan facilidades esenciales que a un monopolista en general”(43). Otros autores consideran que la DFE tiene aplicación en supuestos que no pueden enfrentarse apropiadamente con la prohibición de negativas injustificadas de trato. Por ejemplo, Capobianco opina que la DFE sirve como una poderosa herramienta para la creación de mercados competitivos en donde existían monopolios legales o estructurales. Según este autor, la DFE tiene dos diferencias fundamentales con la prohibición de negativas de trato: a) La DFE resulta más adecuada cuando la empresa dominante no ha otorgado acceso a empresa alguna y se requiere una vía para que dicho acceso sea otorgado, fijándose además las condiciones aplicables; mientras que la prohibición de negativas de trato se aplica cuando la empresa dominante ya otorgó acceso a unos pero se niega a darlo a otros. b) La DFE se aplica solo cuando el bien es esencial para competir, mientras que la obligación de trato genérica puede aplicarse a cualquier bien controlado por una empresa dominante, aunque no sea esencial. Capobianco termina señalando que tales diferencias justifican la intervención de la autoridad de competencia para abrir camino al acceso de (41) HOVENKAMP, Herbert. Op. cit.; p. 309. (42) DOHERTY, Barry. Op. cit.; p. 435. (43) Traducción libre de: HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy, the law of competition and its practice. St. Paul, Minnesota: West Group, 1994. pp. 274 y 275. La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú (44) CAPOBIANCO, Antonio. Op. cit.; pp. 560 y 561. (45) Traducción libre: AREEDA, Phillip. Op. cit.; p. 841. (46) Ibid.; pp. 847, 852 y 853. obligatorio desincentiva actividades deseables (como podría ser la futura inversión para crear activos valiosos). d) La negativa de acceso a un activo que cumple las características previamente señaladas no es ilegal per se, ya que podrían existir justificaciones válidas de negocios. La carga de la prueba sobre la invalidez de la justificación corresponde a quien solicita el acceso. e) La negativa a compartir un activo con un rival puede tener el objetivo de mejorar la propia posición en el mercado, por lo cual la intencionalidad solo sirve como criterio para juzgar la negativa si es que puede demostrarse que la intención es excluir al competidor a través de medios impropios. f) Ningún Tribunal o Corte debe imponer una obligación de trato que no pueda justificar y luego supervisar; y si ello implica que la autoridad de competencia asuma funciones de control propias de una agencia reguladora no debería imponer tal obligación(46). 5. Esencia y contornos de la DFE Como se advierte de los casos previamente descritos y de las posiciones existentes frente a la DFE, paulatinamente el ámbito de aplicación de esta doctrina se fue extendiendo, invocándose supuestos distintos a los de infraestructuras, que son los que mejor explican su origen. Con ello, los contornos de la doctrina se fueron haciendo más difusos, dando lugar a cuestionamientos. La principal razón es que, en los hechos, todo bien que se ofrece al consumidor final pasa por varias etapas productivas y podría argumentarse que cualquiera de los insumos utilizados en dichas etapas es esencial. Así, la DFE sería aplicable potencialmente en cualquier mercado o actividad comercial. Una aplicación extendida de esta doctrina llevaría a que cuanto más valiosos sean los activos -es decir cuanto más ventajas competitivas otorguen- mayor sea la probabilidad de que se consideren facilidades esenciales y se ordene compartir su uso con terceros. Esto resultaría pernicioso no solo porque, en el extremo, la DFE podría llegar a tener una ius et veritas 31 terceros a esos bienes esenciales, mediante un test más estricto como el que se requiere en la DFE(44). Un punto medio entre las distintas opiniones sobre la DFE fue planteado hace ya varios años por Phillip Areeda en un equilibrado e influyente artículo. En esa oportunidad, el profesor Areeda señaló que en ningún caso seguido en Estados Unidos se había desarrollado una lógica consistente para la DFE y tampoco se habían analizado los costos y beneficios derivados de obligar al propietario o poseedor de un activo a compartirlo con sus competidores. Al respecto, este autor indicó que: “Como en la mayoría de instancias en que se juzga en función de un concepto, la ley evolucionó en tres etapas: (i) Un caso extremo aparece en el cual las Corte debe dar una respuesta apropiada. (ii) El lenguaje de esa respuesta es luego aplicado -muy seguido mecánicamente, a veces brillantemente- para expandir su aplicación. Con muy pocos jueces con la suficiente experiencia en la materia como para resistir, la doctrina se expande hasta los límites que permite el lenguaje y con poca relación con la política que le dio origen. (iii) Los alcances de dicha expansión finalmente devienen en ridículos y el proceso de retroceso comienza”(45). Adicionalmente, buscando ofrecer mayores luces para el debate, Areeda planteó los siguientes principios para evitar una aplicación desmedida de la DFE: a) No existe obligación de compartir un activo y una orden de otorgar acceso obligatorio al mismo debe ser excepcional. b) Un activo es esencial solo cuando es crítico para la vitalidad del competidor y el competidor es esencial para que exista competencia en el mercado. El activo es crítico si el competidor no puede competir sin dicho activo y no puede duplicarlo ni encuentra alternativas disponibles para el mismo. c) Nadie debe ser forzado a compartir un activo si con ello no se mejora sustancialmente la competencia a través de la reducción de precios, el incremento de la oferta o la innovación. Tal mejora no se produce, por ejemplo, cuando el acceso 73 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez naturaleza expropiatoria de activos valiosos, sino también porque admitiría un comportamiento de free rider, es decir, que una empresa aproveche los bienes correspondientes a un tercero sin incurrir en la inversión requerida para crearlos. Si esto fuera así, se estaría enviando una señal equivocada al mercado. De un lado, con la DFE podrían ingresar competidores ineficientes, evitando invertir lo mismo que las empresas ya establecidas y teniendo garantizado el acceso a los activos más valiosos del competidor. Igualmente, la DFE podría inhibir a las empresas ya establecidas de invertir en activos valiosos, puesto que si la ventaja competitiva que estos bienes ofrecen tuviera que ser compartida con terceros, no rendirían los frutos esperados. De acuerdo con lo señalado, la conservación de la DFE como herramienta efectiva del Derecho de la Competencia depende, por un lado, de que se definan los requisitos necesarios para su aplicación y, por otro, de que se tengan en cuenta ciertos aspectos complementarios que garanticen el uso razonable de la misma. Con ello se otorga mayor certeza jurídica a los agentes económicos y se garantiza que la doctrina se preserve dentro de linderos apropiados. A continuación se precisan tres componentes básicos para que la DFE sea aplicable según diversos autores que han tratado extensamente el tema, así como dos aspectos complementarios que deben estudiarse con el debido cuidado al momento de aplicarla. 5.1. Componentes básicos de la DFE(47) ius et veritas 31 5.1.1. Imposibilidad de duplicar el recurso 74 Encontrar un bien alternativo al recurso en cuestión debe ser imposible o muy difícil, por razones de índole física, legal o económica; es decir, no debe ser factible replicar el bien por medio razonable alguno. No debe existir un sustituto actual ni potencial para el recurso o, visto de otra forma, quien lo controla no debe enfrentar competencia de parte de empresas que provean bienes alternativos. Entre las razones físicas antes mencionadas podrían considerarse, por ejemplo, los casos de infraestructuras que no pueden ser replicadas por que no existe espacio para instalar otra similar (un puerto por ejemplo). La imposibilidad de índole legal podría deberse, entre otros, a derechos de propiedad intelectual o a monopolios establecidos por norma legal. Finalmente, están las razones económicas, que deben ser tratadas con mucho cuidado. Ello se debe a que la imposibilidad de duplicar un activo en términos económicos puede ser muy controversial, en tanto que no basta que el interesado no pueda afrontar la inversión requerida para crear el activo cuyo uso solicita, sino que ello debería ser imposible para cualquier empresa prudente en materia de inversiones. En principio, la identificación de este elemento tendría que realizarse como parte de la definición del producto relevante, en tanto supone la evaluación de sustitutos del bien en cuestión. También puede ser conveniente distinguir a este nivel del análisis cuál es el mercado relevante, es decir, el correspondiente al bien calificado como recurso esencial, y el mercado afectado, o sea aquel cuyas condiciones de competencia podrían verse afectadas si no se logra el acceso a dicho recurso. 5.1.2. Acceso imprescindible al recurso Asimismo, debe ser imprescindible acceder al activo en cuestión, lo cual no significa solamente que el mismo sea importante o útil para mejorar la posición competitiva del interesado, sino que sea indispensable para ingresar o mantenerse en el mercado. Ello implica que si el interesado no logra acceder al referido bien abandonaría el mercado o no podría ingresar a él. No basta que un competidor no pueda ingresar al mercado sin acceder al recurso, sino que se debe demostrar que ninguna otra empresa puede hacerlo. Esta es la única forma de garantizar que la DFE se utilice para proteger el proceso competitivo, representado por el conjunto de las empresas participantes, y no a un competidor en particular. Si solo uno o algunos de los que pretenden entrar al mercado se ven imposibilitados pero otros podrían hacerlo sin acceder al mencionado recurso, no debería considerarse que el acceso al mismo es esencial para la competencia. (47) CAPOBIANCO, Antonio. Op. cit.: p. 556. DOHERTY, Barry. Op. cit.; pp. 423-433. GAVIL y otros. Op. cit.; p. 661. RIDYARD, Derek. Op. cit.; pp. 447-450. WHISH, Richard. Op. cit.; pp. 674, 675 y 677. La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú La caracterización de este segundo elemento debería efectuarse al evaluar los efectos perjudiciales derivados la negativa de acceso al recurso. En otras palabras, el carácter imprescindible del recurso tendría que identificarse considerando los efectos restrictivos de la competencia ocasionados en el mercado afectado. se puede mencionar, por ejemplo: (i) la decisión de ingresar a operar en un mercado relacionado al de la facilidad esencial y competir con el ex-cliente a quien se niega el acceso; o, (ii) la necesidad de proteger el negocio en un mercado relacionado al de la facilidad esencial frente a un nuevo proveedor que pretende ingresar a dicho mercado haciendo uso de esta facilidad. 5.1.3. Inexistencia de justificación para la negativa 5.2. Aspectos complementarios de estudio 5.2.1. Alcances de la orden de acceso y condiciones aplicables Según se ha señalado, la DFE es aplicable cuando se determina que sin tener justificación válida se negó el acceso a un bien muy difícil duplicar e imprescindible para la competencia. En dicho contexto resulta necesario evaluar el alcance -o el límite- de las medidas que pueden adoptarse para remediar tal situación. Una alternativa podría ser ordenar que se otorgue acceso al recurso esencial o se comparta su uso con terceros, dejando que las partes negocien los términos en que se otorgará el acceso o se permitirá el uso del bien en cuestión (precio, oportunidad, calidad del servicio, etcétera). Otra alternativa más audaz podría ser ordenar el acceso o uso compartido y, además, establecer directamente las condiciones aplicables, sin dar lugar a negociación entre las partes. En este caso la idea sería que el acceso no debe ser gratuito sino remunerar adecuadamente por el uso del recurso esencial, debiendo la autoridad de competencia encargarse de que ello sea así. Cada alternativa supone distintos grados de protección para quien requiere acceder a la facilidad y, en contrapartida, menores o mayores exigencias para la autoridad de defensa de la competencia. La primera opción -orden de acceso que deja la definición de condiciones aplicables al acuerdo entre las partes- otorga menor grado de protección al interesado en acceder a la facilidad, pero también las deja en libertad para acordar las condiciones que más les acomoden e impone menores cargas a la autoridad de competencia. Si bien este supuesto privilegia la libertad de negociación, el beneficiario de la orden de acceso podría quedar desprotegido frente a la imposibilidad de llegar a un acuerdo por causas imputables al propietario del recurso esencial, tales como dilaciones indebidas en la negociación o el ius et veritas 31 Incluso si el recurso en cuestión es calificado como esencial -no duplicable e imprescindible para la competencia una negativa de acceso al mismo podría encontrarse justificada. Esto significa que la aplicación de la DFE requiere también que la negativa no tenga justificación válida o, en otras palabras, que negar el acceso a un recurso esencial no es ilícito per se. La calificación de un bien como facilidad esencial no implica que el interesado adquiera un derecho ilimitado de acceder al mismo. En determinadas circunstancias no permitir el uso de dicho bien por terceros puede ser razonable y, por tanto, la negativa de acceso puede ser válida. Un supuesto evidente es que la facilidad esencial esté siendo utilizada a plena capacidad por su propietario. La justificación en este caso sería la falta de capacidad disponible. En tal caso, un tema en debate es si el propietario de la facilidad esencial está obligado a ampliar la capacidad para atender los requerimientos de terceros. De concluirse, luego del examen correspondiente, que tal obligación existe, queda claro que los costos de ampliación tendrían que ser asumidos por el interesado en acceder a la facilidad. Finalmente, si existe capacidad adicional disponible pero es limitada, pueden justificarse algunas restricciones en los términos de acceso al recurso esencial; y si son varios los interesados en acceder, sería razonable que se elija solo a uno o a algunos de ellos a través de procesos de selección transparentes, negándose el uso a los demás. Otra justificación válida para negar el acceso a la facilidad esencial podría ser que su utilización por terceros ponga en peligro su normal funcionamiento, o que lo afecte negativamente si, por ejemplo, ocasiona una degradación de la calidad del servicio que se brinda al usuario a través del uso de la facilidad o altera la oportunidad con que dicho servicio se ofrece. Algunas justificaciones para negar el acceso a facilidades esenciales han sido desechadas debido a sus connotaciones anticompetitivas. Entre ellas 75 ius et veritas 31 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez 76 establecimiento de condiciones excesivamente onerosas (precios muy elevados, turnos inaceptables para el acceso, etcétera). De otro lado, la participación de la autoridad de competencia se limita a dictar la orden correspondiente sujetando su cumplimiento a principios generales como el acceso no discriminatorio y, eventualmente, también incluye el monitoreo posterior del cumplimiento, pero sin que ello implique definir los términos de la negociación. El mayor cuestionamiento a esta opción es que no ofrecería una solución frente a la posibilidad de que el beneficiario vea truncadas sus expectativas si el propietario del recurso esencial crea trabas en la negociación o exige condiciones excesivas. Por ello, se plantea que estos remedios podrían ser insuficientes para promover la competencia efectiva en el mercado. La segunda opción -orden de acceso y definición de las condiciones aplicables- ofrece mayor seguridad al beneficiario de la orden de acceso, pero impone grandes exigencias a la autoridad de competencia. Al definirse ex ante las condiciones en que se brinda el acceso la probabilidad de que el beneficiario no logre su objetivo se reduce. Sin embargo, en este escenario la autoridad de competencia debe identificar el precio adecuado -que cubra los costos y una ganancia razonable- y posiblemente también condiciones adicionales como la calidad y oportunidad del acceso, entre otras. Los cuestionamientos a esta opción radican principalmente en tres aspectos. En primer lugar, se la critica por una cuestión de principio, en tanto que lleva a la autoridad de competencia a transformarse en una suerte de regulador y, más aún, de parte en un contrato. Al respecto, se señala que es probable que por esta razón las autoridades hayan sido renuentes a enfrascarse en procesos que las obliguen a determinar precios o que las conviertan en agencias reguladoras. En segundo lugar, se plantea que la autoridad de competencia tendría que contar no solo con la especialización necesaria en materia de fijación de precios u otras condiciones de acceso, sino además con la información requerida para hacerlo en cada caso concreto. No obstante, este tipo de especialización e información es muy costosa y resulta propia de agencias reguladoras de servicios públicos. En tercer lugar, se sostiene que aun cuando las limitaciones anteriores hubieran sido superadas, la autoridad de competencia tendría que realizar acciones de control constantes para verificar el cumplimiento de las condiciones de acceso que hubiera establecido, generándose así una mayor carga en sus labores(48). Si bien ambas alternativas presentan debilidades, la viabilidad de segunda de ellas parece generar mayores dudas. En tal sentido, la regla debería ser que la autoridad de competencia se limite a ordenar el acceso dejando la definición de las condiciones al acuerdo entre las partes y, solo en casos excepcionales, también defina las condiciones de acceso, estudiando previa y cuidadosamente si ello es imprescindible. Para efectos de hacer de la primera alternativa la regla, debe tenerse en cuenta que lo que se busca proteger es el proceso de competencia y no a competidores específicos. Asimismo, debe considerarse que las normas de competencia deben orientarse a promover la entrada de competidores eficientes. En tal sentido, no debe asumirse como dado que se está produciendo una negativa indirecta de trato si el beneficiario de la orden de acceso no puede entrar al mercado con el precio o las condiciones que le ofrece el propietario del recurso esencial; en otras palabras, no debe presumirse que son condiciones abusivas y que hubiera sido mejor que la autoridad de competencia las definiera desde un inicio. El tema es más complejo, ya que el precio o las condiciones planteadas por el propietario del recurso podrían permitir que ingresen algunas empresas pero no otras, por ejemplo, aquellas que operan a menores costos y están en mejores condiciones de cubrir el precio que se les pide por dicho recurso. Por tanto, la principal cuestión a definir debería ser si las condiciones que ofrece el propietario del recurso esencial permiten el ingreso de competidores eficientes(49). (48) DOHERTY, Barry. Op. cit.; pp. 431-435. GAVIL y otros. Op. cit.; p. 661. SULLIVAN, L. y W. GRIMES. The law of antitrust: an integrated handbook. St. Paul, Minnesota: West Group, 2000. p. 111. WHISH, Richard. Op. cit.; p. 693. (49) RUBINOVITZ, Robert. The economics of refusals to deal. En: Antitrust Insights. NERA, Mayo/Junio 2004. p. 7. La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú 5.2.2. Equilibrio entre efectos de corto y largo plazo La consecuencia de la aplicación de la DFE es que el propietario del recurso esencial comparta su uso con terceros. A su vez, este uso permite el ingreso de nuevas empresas y puede facilitar la competencia al nivel del producto elaborado con dicho insumo. No obstante, la obligación de compartir el uso del recurso también puede inhibir a su propietario -o a otras empresas- de invertir en el futuro en ese tipo de bienes, en tanto que existe el riesgo de que luego se le obligue a permitir su aprovechamiento por quienes no corrieron con aquel gasto inicial. En tal sentido, se ha sostenido que al evaluar la aplicación de la DFE debería sopesarse correctamente las ventajas y desventajas de ordenar el uso compartido. En el corto plazo la competencia en el mercado donde operan los terceros que acceden a la facilidad puede verse beneficiada, lográndose por ejemplo reducciones de precios o incrementos de la oferta. No obstante, en el largo plazo se podría estar facilitando la entrada de empresas ineficientes y reduciendo los incentivos de inversión futura en activos valiosos, generándose finalmente un perjuicio para los consumidores(50). Así, balancear los objetivos de corto y largo plazo de las normas de competencia se convierte en un aspecto necesario al estudiar la aplicación de la DFE. Ello supone una comparación dinámica entre el incremento inmediato de la competencia y los incentivos de inversión. Este balance debe inspirar, por ejemplo, la evaluación de las justificaciones que puedan existir para la negativa de otorgar acceso al recurso esencial. Este aspecto es de particular importancia en aquellas industrias donde la innovación es parte inherente de la actividad en cuestión o donde se requieren infraestructuras que significan elevados “costos hundidos”. Al respecto, como se ha visto en secciones previas, decisiones recientes en el terreno de la DFE han hecho especial énfasis al considerar los incentivos para la innovación e inversión. 6. Arribo y manifestaciones de la DFE en el Perú 6.1. Sistema legal peruano y DFE El ordenamiento legal peruano contempla el derecho de toda empresa a la negativa de trato sin expresión de causa, pero solo permite que las empresas con posición de dominio se nieguen a contratar si cuentan con una razón válida para hacerlo. En efecto, la Ley de Libre Competencia, Decreto Legislativo 701 (en adelante DL 701) prohíbe la negativa injustificada de trato por parte de empresas con posición de dominio en el mercado (51) . Es decir, que una empresa con posición de dominio debe tener una justificación para negarse a contratar, de lo contrario, su negativa resultaría ilícita. Esta intervención del DL 701 sobre la libre iniciativa privada es válida dentro del ordenamiento legal peruano, en tanto que las normas que reconocen la libertad de contratar condicionan la validez de su ejercicio al cumplimiento del marco legal vigente, en especial, las normas de orden público. Entre estas normas se encuentra el DL 701. Así, la prohibición de negativas injustificadas de trato por parte de empresas con posición de dominio funciona como un punto de equilibrio entre el derecho a la libertad de contratar y la protección de la libre competencia, aunque se trata de una excepción a la regla general(52). Adicionalmente, la norma permite ius et veritas 31 (50) RIDYARD, Derek. Op. cit.; p. 440. RUBINOVITZ, Robert. Op. cit.; pp. 5 y 6. WHISH, Richard. Op. cit.; p. 670. (51) Decreto Legislativo 701, Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia. Artículo 4: “Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución”. Artículo 5: “Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. Son casos de abuso de posición de dominio: a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios”. (52) QUINTANA, Eduardo. Prohibición de negativas injustificadas de trato: ¿equilibrando la libertad de contratar y la libre competencia? En: ius et veritas. Año XIII. Número 25. 2002. p. 381. 77 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez ius et veritas 31 que se justifique una negativa a contratar, por lo que debe concluirse que las negativas de trato de empresas dominantes no son ilegales per se en el sistema legal peruano, sino que su análisis se rige por la denominada regla de la razón. No obstante, el DL 701 no contiene referencia alguna a la DFE, por lo que su evaluación debe enmarcarse dentro de las normas que prohíben la negativa injustificada de trato unilateral por parte de empresas dominantes, como sucede en otras latitudes donde las normas de libre competencia no se pronuncian sobre la DFE (por ejemplo en la Comunidad Europea y Estados Unidos)(53). La identificación de una facilidad esencial sería parte de la definición de mercado relevante y serviría para determinar si la empresa que controla dicha facilidad cuenta con posición de dominio en el mercado. La negativa de dar acceso también debería analizarse según la regla de la razón. Al respecto, puede señalarse que la única definición de facilidades esenciales prevista por el marco normativo peruano relacionado con el DL 701 se encuentra en los Lineamientos de Libre Competencia del OSIPTEL. Estos lineamientos consideran el control de facilidades esenciales como uno de los aspectos para definir si una empresa cuenta con posición de dominio. Los criterios para identificar una facilidad esencial según los referidos Lineamientos son: a) que el bien en cuestión sea suministrado de modo exclusivo o de manera predominante por 78 uno o pocos proveedores; y, b) que la sustitución del mismo no sea factible en lo económico o en lo técnico(54). Adicionalmente, también debe comentarse que el Indecopi ha elaborado un proyecto de ley difundido actualmente ya en su tercera versión- en el que se incluye expresamente la DFE como un supuesto de abuso de posición de dominio, cuyo texto se transcribe a continuación: “Artículo 10: Abuso de posición de dominio en el mercado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú, el Estado combate toda práctica que limite la competencia y el abuso de posiciones de dominio en el mercado. En consecuencia, está prohibido y será sancionado, de conformidad con las normas de la Ley, el abuso, por parte de una o más empresas, de la posición de dominio que ostenten en el mercado. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir, en particular, en: (...) g) La negativa a otra empresa del acceso a sus propias redes u otra infraestructura a cambio de una remuneración razonable, siempre que dichas redes o infraestructura constituyan una facilidad esencial y no exista un organismo regulador en dicho mercado”(55). Lamentablemente, la exposición de motivos del proyecto solo contiene una breve mención al respecto, que no expresa las razones por las que se consideró conveniente introducir expresamente (53) Cabe señalar que el artículo 6 literal g del Decreto Legislativo 701 prohíbe las negativas concertadas e injustificadas de trato, es decir, los boicots. En tal sentido, la DFE también podría contemplarse como un supuesto de práctica concertada, cuando es un grupo de competidores el propietario o poseedor del recurso esencial, aunque como ya se ha señalado al inicio del presente artículo lo común es que se aplique en casos de negativas unilaterales. (54) Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las Telecomunicaciones, aprobados mediante Resolución 003-2000-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 8 de febrero de 2000. 4.1.1. “Determinación del nivel de competencia en el mercado relevante y del poder de mercado de la empresa. Algunas de las variables que OSIPTEL podrá tomar en consideración para determinar si una firma exhibe posición de dominio en un mercado relevante determinado son: (…); c) El control de recursos esenciales reviste particular relevancia en telecomunicaciones o en tecnologías de red en general. Un recurso esencial se define como aquél servicio o infraestructura que: (i) es suministrado de modo exclusivo o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores, y (ii) cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico”. (55) La tercera versión de este proyecto puede verse en su integridad en: http://www.indecopi.gob.pe/upload/tribunal/sdc/ 2005/ProyectoLeyDefensaCompetencia.pdf (visitada el 11 de agosto de 2005). Cabe señalar que esta tercera versión incluye expresamente tanto el concepto de facilidad esencial no planteado en la versión inicial, como la aplicación de esta figura prohibida solo en aquellos casos en que no haya una agencia reguladora. De otro lado, esta nueva versión elimina la referencia inicial a las razones que podían justificar la negativa de acceso. A continuación se transcribe el texto de la disposición en referencia contenido en la primera versión: “Artículo 9: Abuso de posición de dominio en el mercado. Está prohibida y será sancionada de conformidad con las normas de la presente Ley, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de la posición de dominio que ostenten en el mercado. La explotación abusiva de la posición de dominio en el mercado podrá consistir, en particular, La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú esta nueva prohibición(56). En particular, no se explica cuál sería la necesidad de agregar esta figura si ya se ha contemplado en el proyecto una prohibición general de negativas injustificadas de trato(57). La introducción de la DFE como supuesto prohibido expresamente por el proyecto de ley parece innecesaria. De un lado, se trata de una figura que no ha sido reconocida expresamente por máximas autoridades en materia de defensa de la competencia tales como la Corte Europea de Justicia o la Corte Suprema de Estados Unidos, quienes ha preferido recurrir a la prohibición general de negativas injustificadas de trato. De otro lado, las propias autoridades peruanas de defensa de la competencia -Indecopi y OSIPTEL- han manejado los casos relativos al acceso a recursos calificados como esenciales a través de la prohibición general de negativas injustificadas de trato, según se demuestra en los siguientes apartados. Además, incluir esta figura expresamente podría representar una manifestación de un afán desmedido por tipificar conductas prohibidas. En cuanto a las críticas que pueden plantearse sobre el texto de la referida propuesta, está primero la duda sobre el criterio de interpretación aplicable a las negativas de acceso a facilidades esenciales. Al no exigirse que tal negativa sea “injustificada”, como sucede con la prohibición general de negativas de trato, podría considerarse que aquel tipo de negativas es ilegal per se. Sin embargo, este no debería ser el criterio adoptado, pues según se ha explicado en las secciones previas del presente artículo tratándose de una restricción al derecho de propiedad debería contemplarse siempre la posibilidad de sustentar las razones que justifican la negativa. En segundo lugar, la norma no resultaría aplicable si el mercado se encuentra bajo el ámbito de una agencia reguladora. En otras palabras, la regla sería que en las industrias reguladas no se aplica esta porción de las normas de libre competencia. La racionalidad parecería ser que en esos casos puede utilizarse la regulación para resolver el problema de acceso a recursos esenciales, por lo que no sería necesaria la aplicación de la ley de defensa de la competencia. No obstante, como es bien sabido, la regulación no puede prever todas las modalidades en que las empresas pueden negarse a otorgar el acceso a facilidades esenciales o, aun de preverlas, puede requerir un proceso bastante largo de aprobación. En consecuencia, la vía regulatoria -si bien adecuada- no siempre es la más efectiva para resolver este tipo de problemas. En reconocimiento de este hecho, la regulación peruana de todas las industrias de redes establece el denominado “principio de supletoriedad” para definir que las normas de competencia se aplican en aquellos casos no previstos por la normativa del sector(58). De acuerdo con lo anterior, aun de considerarse válida su inclusión, el texto de la norma propuesta debería ser objeto de cuidadosa revisión. Finalmente, otro tema que cabe señalar es que el sistema legal peruano también incluye regulación ex ante que define expresamente como facilidades esenciales determinadas infraestructuras y/o recursos. Como se trata de un aspecto que excede los propósitos del presente artículo, solo se indica a manera referencial que la ius et veritas 31 en: (...) f) La negativa a otra empresa del acceso a sus propias redes u otra infraestructura a cambio de una remuneración adecuada, siempre que la otra empresa sin tal acceso sea incapaz por motivos legales o fácticos de competir con la empresa dominante en los mercados anterior y/o posterior. Esta disposición no se aplicará si la empresa dominante demuestra que existen razones operativas u otras que imposibilitan tal acceso, o que tal acceso no puede tener lugar en circunstancias razonables”. (56) El referido comentario es el siguiente: “El literal g del artículo 10 del proyecto también representa una novedad respecto del Decreto Legislativo 701, en virtud de la cual la agencia de competencia puede sancionar la negativa de acceso a redes o infraestructura esenciales para el desarrollo de determinada actividad. En estos casos, según cuida de precisar el proyecto, la agencia de competencia solo podrá sancionar dicha negativa si la facilidad en cuestión no está sometida ya a una regulación específica”. (57) En efecto, el inciso d del artículo 10 del proyecto prohíbe: “La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios”. (58) Sirva como ejemplo el artículo 12 del Reglamento General del OSIPTEL, Decreto Supremo 008-2001-PCM, que establece lo siguiente: “Principio de supletoriedad. Las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones normativas y/o regulatorias que dicte el OSIPTEL en el ámbito de su competencia. En caso de conflicto primarán las disposiciones dictadas por el OSIPTEL”. Para un análisis más detallado sobre el tema, véase: QUINTANA, Eduardo. ¿Es la política de competencia “supletoria” de la regulación de telecomunicaciones? En: ius et veritas. Año XIV. Número 27. 2003. 79 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez regulación de telecomunicaciones contempla un listado de recursos y servicios calificado como instalaciones esenciales para efectos de la interconexión de redes, tales como la terminación de llamadas, la conmutación y señalización de llamadas, los servicios de facturación y cobranza, entre otros(59). De igual manera, la regulación de infraestructura de transporte de uso público califica un grupo de bienes como facilidades esenciales para el acceso de terceros operadores de servicios a las infraestructuras en cuestión. Así, tratándose de aeropuertos, se consideran facilidades esenciales la pista de aterrizaje, la rampa o los puentes de embarque; en el caso de puertos tienen dicha calificación la poza de maniobras y rada interior, los muelles y amarraderos, etcétera; similar enumeración se hace para las carreteras y las vías férreas (60). En ambos casos la definición de instalaciones o facilidades esenciales otorga a terceros el derecho de solicitar al regulador correspondiente la emisión de un mandato de interconexión o de acceso, respectivamente, en caso de no llegar a un acuerdo satisfactorio con la empresa que controla dichos recursos. 6.2. Jurisprudencia referida a la DFE ius et veritas 31 Dentro de los casos en que se ha hecho referencia a la DFE se encuentran, en primer lugar, aquellos relacionados con infraestructuras utilizadas para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones. Al respecto, tanto el Indecopi como el OSIPTEL han conocido denuncias por abuso de posición de dominio, en la modalidad de negativa injustificada de trato, dentro del mercado de arrendamiento o uso de infraestructuras para prestar el servicio de distribución de radiodifusión por cable (televisión por cable). De otro lado, Indecopi también ha aplicado la DFE a un caso referido a negativa injustificada de trato en el mercado de servicios bancarios. 80 6.2.1. Indecopi El Indecopi ha conocido dos casos relacionados con la DFE y en ambos resolvió señalando que existía una facilidad esencial, tal como se detalla a continuación. 6.2.1.1. Cab Cable contra Electrocentro El primer caso sobre la materia fue la denuncia presentada ante Indecopi por la empresa Cab Cable S.A. contra Electrocentro S.A. La denunciante era concesionaria del servicio de distribución de televisión por cable en la ciudad de Huancayo y pretendía utilizar los postes de la red de distribución eléctrica de la denunciada para instalar su red de cables. A pesar de haber contratado previamente el uso de sus postes con la empresa que transfirió el negocio a la denunciante, Electrocentro se negó a permitir el acceso de Cab Cable a su red de postes en Huancayo. En este caso, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante SDC) señaló los siguientes criterios para aplicar la DFE: “(…) un recurso esencial es aquella infraestructura que es indispensable para la producción de un determinado producto en otro mercado, por lo que, la negativa a proporcionar dicho bien perjudica la competencia. En ese sentido, si una empresa que tiene un recurso o servicio considerado esencial, se niega injustificadamente a contratar con otra y dicha conducta perjudica el interés económico general, en especial, a los consumidores, será objeto de sanción por la autoridad de libre competencia. Para que se configure la obligación de permitir el acceso a una facilidad esencial, es necesaria la concurrencia de cuatro elementos: (i) el control de la facilidad esencial debe encontrarse en poder de un monopolista (o una empresa con posición de dominio); (ii) incapacidad o irrazonabilidad para duplicar la facilidad esencial; (iii) el rechazo del uso de la facilidad esencial; y, (iv) la posibilidad de proveer la facilidad. Es importante tener presente que la obligación de permitir el acceso a una facilidad esencial tiene como finalidad proteger la competencia y no a un competidor en especial”. A continuación, la SDC calificó los postes de Electrocentro como facilidades esenciales para el servicio de televisión por cable, considerando que la otra empresa que tenía una red de postes instalada en Huancayo -Telefónica del Perú S.A.A.no cubría las mismas zonas que la denunciada y (59) Texto Único Ordenado de las Normas de Interconexión, Resolución 043-2003-CD/OSIPTEL (artículo 6 y anexo II). (60) Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público, Resolución 014-2003-CD/OSITRAN (artículo 9 y anexo I). La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú no alcanzaba las áreas donde Cab Cable pretendía operar. Igualmente, la SDC consideró que otros medios no constituían sustitutos efectivos de la red de postes de Electrocentro debido a que eran demasiado costosos y no permitirían a Cab Cable competir. Así, por ejemplo, descartó que la instalación de postes propios por Cab Cable fuera un sustituto, ya que existían restricciones de espacio en dicha ciudad que podían limitar la posibilidad de instalar una red de postes paralela a la de Electrocentro, los costos involucrados eran elevados y existía la posibilidad de compartir la infraestructura de Electrocentro, que de otro modo no se utilizaría en su integridad. Además, la SDC concluyó que las justificaciones planteadas por la denunciada no eran válidas. En efecto, Electrocentro sostuvo que la instalación de los cables de la denunciante retardarían las labores de operación y mantenimiento de sus instalaciones para el suministro de energía eléctrica y, adicionalmente, que tales cables podrían generar riesgos de cruce y paralelismos con los cables eléctricos. La SDC consideró que la instalación de cables de televisión por cable no tenía porqué generar interrupciones en el suministro de energía eléctrica, como lo demostraba el hecho de que previamente hubieran estado instalados los cables de otra empresa de televisión por cable en los postes de Electrocentro. Asimismo, concluyó que los riesgos de cruce y paralelismo solo se producirían si se incumplían las normas del Código Nacional de Electricidad, lo cual tampoco era un hecho que necesariamente fuera a ocurrir. En tal virtud, la SDC decidió que la negativa de Electrocentro constituía un acto de abuso de posición de dominio, en la modalidad de negativa injustificada de acceso a una facilidad esencial. Por ello, se ordenó que la distribuidora eléctrica proceda a atender el pedido de alquiler de postes efectuado y, además, se le impuso una multa de 5 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)(61). El Indecopi también aplicó la DFE en el procedimiento iniciado por denuncia de Aero (61) Resolución 00869-2002-TDC/INDECOPI, emitida el 11 de diciembre de 2002. Como se sabe, la UIT es un concepto legal creado para efectos de las normas tributarias, pero se utiliza también como unidad referencial para efectos de la aplicación de sanciones en el ámbito administrativo. Actualmente, la UIT es equivalente a S/. 3300,00 nuevos soles (S/. 3.30 = US$ 1.00). ius et veritas 31 6.2.1.2. Aero Continente contra Banco de Crédito Continente S.A. contra el Banco de Crédito del Perú. En este caso, la denunciante planteó que requería abrir una cuenta corriente para que su agente autorizado en la ciudad de Puerto Maldonado depositara el importe correspondiente a la venta de sus servicios en dicha ciudad, es decir, para transferir el dinero hacia Lima. Sin embargo, pese a ser la única entidad bancaria privada que operaba en Puerto Maldonado, la denunciada le negaba la apertura de una cuenta, causándole un grave perjuicio. La SDC definió como mercado relevante la utilización de una cuenta corriente para transferir dinero de Puerto Maldonado a Lima. Luego entendió que el Banco de Crédito ostentaba posición de dominio en tanto que en Puerto Maldonado no existían agencias, sucursales u oficinas de otras entidades bancarias facultadas para prestar el servicio de cuenta corriente; descartando así como sustitutos efectivos los medios alternativos a la transferencia de dinero a través de una cuenta corriente. En efecto, la SDC consideró que el servicio de corresponsalía ofrecido en Puerto Maldonado por el Banco de la Nación no era comparable al de transferencia vía cuenta corriente, ya que solo permitía un depósito a la vez con un costo financiero distinto. Adicionalmente, la SDC desechó que el traslado del dinero en el avión de Aero Continente que volaba a Lima fuera un sustituto, pese a que ese había sido el medio utilizado por la denunciante en varias oportunidades. Lo anterior no fue suficiente para la SDC, que continuó su análisis argumentando que el servicio relevante era esencial para las actividades comerciales de Aero Continente en Puerto Maldonado (venta de pasajes aéreos, cobros por transporte de carga, cobros por exceso de equipaje, etcétera) y que no existía servicio idóneo similar al de la denunciada, ni evidencia de que otros bancos tuvieran la intención de establecerse en dicha ciudad. Finalmente, la SDC concluyó que las razones del Banco de Crédito no justificaban la negativa de abrir una cuenta corriente a la denunciante y, en consecuencia, que dicha empresa había cometido abuso de posición de 81 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez dominio. Al respecto, el Banco sostuvo que las normas del sistema financiero lo facultan para negarse a abrir una cuenta según la idoneidad y solvencia moral y económica del potencial cliente. Adicionalmente, afirmó que el manual interno de prevención de lavado de dinero del Banco le permitía excluir de la contratación a personas de honestidad cuestionable, razón por la cual había negado la apertura de una cuenta a Aero Continente ante la sospecha de que se trataba de una entidad que “lavaba” dinero. Si bien la SDC admitió que el marco legal otorgaba discrecionalidad a los bancos para evaluar la idoneidad moral y económica de sus posibles clientes, señaló que tal discrecionalidad se reducía cuando el banco tenía la capacidad de impedir que una persona se viera privada del servicio en absoluto (es decir, tuviera posición de dominio), caso en el cual la selección y exclusión de potenciales clientes tenía que sustentarse en condiciones de máxima objetividad y según criterios contemplados expresamente en la ley. Seguidamente, afirmó que la negativa de trato no podía sustentarse en criterios contenidos en un documento elaborado internamente por el Banco y que las normas legales aplicables no permitían excluir a un cliente en base a sospechas. En conclusión, basándose en los mismos criterios de análisis utilizados en el caso de Cab Cable contra Electrocentro, la SDC consideró que en el caso de las cuentas corrientes del Banco de Crédito también se había producido una negativa de trato respecto de una facilidad esencial. Por ello, ordenó que el Banco de Crédito evalúe la información necesaria que Aero Continente le proporcione a su requerimiento y proceda a la apertura de las cuentas corrientes cuyo servicio se había solicitado. Asimismo, se impuso al Banco una multa de 2 UIT(62). ius et veritas 31 6.2.2. OSIPTEL 82 OSIPTEL ha conocido cuatro procedimientos en los que se planteó la existencia de una facilidad esencial, concluyendo solo en uno de ellos que existía una facilidad esencial. Además, resolvió un caso en el que, pese a tratarse de la misma infraestructura de los cuatro anteriores, no se argumentó que la misma tuviera dicho carácter. A continuación se describen los tres casos más representativos. 6.2.2.1. Pedro Laca Buendía contra Electronorte En este caso, el Sr. Pedro Laca Buendía, concesionario del servicio de televisión por cable en la ciudad de Lambayeque, denunció a Electronorte S.A., distribuidora de electricidad en esa ciudad, por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa de trato. El denunciante señaló que había estado en uso de los postes de Electronorte en virtud de un contrato en el cual esta empresa le había impuesto un precio excesivo. Según el Sr. Laca Buendía, los postes de Electronorte constituían una facilidad esencial para la prestación del servicio de televisión por cable. Posteriormente, cuando el Sr. Laca solicitó la renovación del contrato Electronorte se negó injustificadamente a renovarlo. El Cuerpo Colegiado de Osiptel (CCO) instancia de solución de controversias del organismo regulador- determinó que el mercado relevante era el uso de postes en la ciudad de Lambayeque y estableció la siguiente metodología para determinar si los postes constituían una facilidad esencial: “(...) el Cuerpo Colegiado considera que a fin de determinar si en un mercado relevante determinado los postes instalados constituyen una facilidad esencial la evaluación debe seguir los siguientes niveles de análisis de forma consecutiva: a) Existencia de restricciones legales o administrativas El primer aspecto a analizar está referido a la existencia de limitaciones generadas por el marco legal que dificultan la duplicación del bien al que se desea acceder. Dichas limitaciones se encuentran constituidas por las restricciones legales o administrativas que pueden ser ejecutadas o impuestas por las autoridades competentes dentro del mercado relevante, de forma que se debe analizar caso por caso si en la zona donde se tendría que duplicar el bien requerido -es decir donde se instalarían postes adicionales- existe alguna disposición legal o administrativa que restrinja dicha posibilidad. Al respecto, pueden presentarse dos supuestos: a.1. que la restricción sea relativa, es decir que la autoridad permita la instalación de postes adicionales bajo determinadas condiciones o bien únicamente en determinadas zonas del mercado relevante (por ejemplo, en carreteras o avenidas (62) Resolución 00870-2002-TDC/INDECOPI, emitida el 11 de diciembre de 2002. La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú no es considerable, resulta más probable que la facilidad pueda ser calificada como esencial. Asimismo, en ambos casos debe tomarse en cuenta la presencia de las empresas en el mercado relevante, es decir, la cantidad del recurso que es controlado por una empresa respecto de las otras que también lo ostentan”(notas a pie de página omitidas). Aplicando esta metodología al caso concreto, el CCO encontró que si bien existían restricciones municipales para la instalación de postes, las mismas solo afectaban algunas zonas de la ciudad. Asimismo, consideró que no se había logrado comprobar que fuera prácticamente imposible para el Sr. Laca Buendía instalar su propia red de postes y que, además, existía evidencia de una empresa de televisión por cable que había instalado postes propios en otra ciudad. En tal virtud, el CCO concluyó que no podía afirmarse que los postes de Electronorte fueran una facilidad esencial, como afirmaba el denunciante. No obstante lo anterior, y considerando que el control de una facilidad esencial no era la única forma de tener posición de dominio, el CCO concluyó que Electronorte contaba con posición de dominio en el mercado, dada su elevada participación y las barreras de acceso existentes. Acto seguido, el CCO analizó si la negativa estaba justificada y determinó que el Sr. Laca había incurrido en incumplimientos contractuales de relevancia, tales como la falta de pago de varias mensualidades y la ampliación no autorizada del número de postes utilizados. Es decir, encontró evidencia de que la negativa de trato se encontraba justificada. En consecuencia, la denuncia fue declarada infundada(63). 6.2.2.2. Tele Cable Motupe contra Electronorte Este es otro ejemplo de negativa de trato en el uso de postes. Tele Cable Motupe S.R.L., concesionaria del servicio de televisión por cable en la ciudad de Motupe, denunció a Electronorte S.A., distribuidora de electricidad en esa ciudad, por negarse a renovar el contrato previamente existente entre las partes, pese a que los postes eran una facilidad esencial. Lo particular en este caso es que el CCO encargado de la controversia también utilizó la metodología citada previamente y encontró que la (63) Resolución 041-2002-CCO/OSIPTEL, emitida el 25 de marzo de 2002. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL mediante Resolución 017-2003-TSC/OSIPTEL, del 24 de junio de 2003. ius et veritas 31 amplias en las que se considere que el ornato de la ciudad no se vería afectado). a.2. que la restricción sea absoluta, es decir cuando la autoridad no permite que se instalen postes adicionales dentro de toda la extensión del mercado relevante. b) Costos involucrados en la instalación En caso de verificarse que no existen restricciones legales o administrativas absolutas que impidan duplicar el bien requerido en el mercado relevante, debe procederse a analizar los costos involucrados en dicha instalación. Es decir, las empresas deben demostrar que en términos económicos resulta prácticamente imposible duplicar los postes requeridos. De cumplirse esta condición, podría considerarse que los postes ya existentes constituyen una facilidad esencial. Los costos que deben ser considerados en este nivel de análisis son aquellos en los que incurren las empresas que tendrían que instalar sus propios postes -costos privados- y aquellos que se generan al resto de agentes económicos -costos sociales. En tal sentido, la naturaleza de facilidad esencial de los postes ya existentes no dependerá de un análisis costo-beneficio puramente privado, sino que también deberá considerar los costos sociales involucrados. c) Empresas que ostentan la facilidad y presencia en el mercado Finalmente, de existir restricciones legales o administrativas absolutas o, a falta de ellas, habiéndose demostrado que por los costos involucrados, la duplicación de los postes es prácticamente imposible, debe procederse a analizar la cantidad de empresas que se encuentran en posibilidad de permitir el uso de los postes ya existentes (o de alguno de los medios sustitutos) por parte de un tercero, analizándose su presencia en el mercado relevante en términos de cobertura. En caso de existir múltiples empresas que se encuentren en capacidad de permitir el uso de sus postes (o de uno de los medios sustitutos) por parte de un tercero, entonces es menos probable que los postes puedan ser calificados como una facilidad esencial, por cuanto podría existir competencia en la prestación de dicha facilidad. Sin embargo, si el número de proveedores 83 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez Municipalidad de Motupe había establecido una prohibición general de instalar nuevos postes en la referida ciudad. De esta forma, se cumplía lo requerido en el primer nivel de análisis de la metodología, esto es, que existiera una restricción legal absoluta que impidiera a la denunciante instalar su propia red de postes. En tal virtud, el CCO concluyó que Electronorte controlaba una facilidad esencial y que, por ello, tenía posición de dominio en el mercado relevante. Sin embargo, al evaluar la negativa el CCO determinó que la denunciada no se había negado a renovar el contrato y, adicionalmente, que aún de haberlo hecho Tele Cable Motupe había incumplido con su obligación de pago por el uso de postes, hecho que hubiera justificado tal negativa(64). ius et veritas 31 6.2.2.3. Alfatel contra Telefónica del Perú 84 Este caso se sustentó en argumentos muy similares a los utilizados en las denuncias previamente comentadas, aunque no se planteó que los postes fueran una facilidad esencial para prestar el servicio de televisión por cable. La relevancia de este caso radica, en primer lugar, en que se concluyó que la denunciada contaba con posición de dominio en el mercado de postes -sin necesidad de analizar si los mismos eran una facilidad esencial- y, en segundo lugar, en que se determinó que la negativa de trato era injustificada, ordenándose el acceso a los postes. La denuncia también fue planteada por una concesionaria del servicio de televisión por cable, Alfatel E.I.R.L., pero en este caso contra Telefónica del Perú S.A.A., concesionaria del servicio de telefonía fija en la ciudad de Lima. La denunciante planteó que pese a haberle solicitado hasta en dos oportunidades el uso de sus postes en el distrito de Huaycán, la denunciada no había dado respuesta alguna por escrito, sin que existiera una razón válida para ello dado que contaba con espacio suficiente en los postes para atender a sus pedidos. En el análisis de sustitución se evaluó si el uso de postes podía sustituirse por el servicio de transporte de señal utilizado por Cable Mágico -empresa vinculada a Telefónica y a la cual esta brindaba el referido servicio- para ofrecer el servicio de televisión por cable. A través de dicho servicio la empresa de cable entregaba sus señales de programación a la operadora de telefonía fija y esta las transportaba hasta el domicilio del abonado, haciendo uso de toda su infraestructura, es decir incluyendo postes, cables y otros elementos de red. En tal sentido, se concluyó que si la operadora de televisión por cable no había efectuado aún la inversión en cables y otros equipos -como sucedía con Alfatel que recién estaba por iniciar sus operaciones- el transporte de señal podía ser un sustituto del uso de postes. Como se ha señalado, en este caso los postes no fueron calificados como facilidad esencial y aun así se consideró que Telefónica ostentaba posición de domino en el mercado, pues era la única que podía ofrecer el servicio sustituto identificado. Para justificar la demora en responder a los pedidos de la denunciante, Telefónica argumentó una supuesta falta de capacidad, señalando que no contaba con espacio adicional para colgar los cables de Alfatel, pues estaba reservado para la expansión futura de la red de telefonía fija. Luego de la evaluación correspondiente, se concluyó que existían suficientes espacios libres en los postes y que la posible expansión futura de Telefónica no los requeriría. En efecto, se demostró que ni en distritos con mayores poblaciones o de sectores con un nivel socioeconómico mayor la empresa había tenido un crecimiento siquiera cercano a los porcentajes que planteaba para Huaycán(65). En consecuencia, se ordenó a Telefónica que satisfaga el requerimiento de acceso a sus postes ubicados en el distrito de Huaycán y se le impuso una multa de 25 UIT. 6.3. Aciertos y debilidades de la DFE en el Perú El primer aspecto a destacar es que, al igual que en otras latitudes, la jurisprudencia peruana ha tomado en cuenta la DFE pero como parte de la prohibición general de negativas injustificadas de trato, prohibidas por el artículo 5 literal a del DL 701. En consecuencia, los casos han sido evaluados según la denominada regla de la razón, es decir, examinando si la negativa de acceso se (64) Resolución 035-2002-CCO/OSIPTEL, emitida el 08 de abril de 2002. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL mediante Resolución 018-2003-TSC/OSIPTEL, del 24 de junio de 2003. (65) Resolución 039-2003-CCO/OSIPTEL, emitida el 20 de enero de 2003. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL mediante Resolución 019-2003-TSC/OSIPTEL, del 30 de junio de 2003. La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú los aspectos complementarios de estudio previamente definidos. 6.3.1. Énfasis en la imposibilidad de duplicación La jurisprudencia referida a la DFE en el Perú muestra su mayor intensidad de análisis en este componente, dando menor importancia o incluso dejando de lado el estudio de los otros. Las decisiones en que se concluyó que los postes de las distribuidoras eléctricas constituían una facilidad esencial indican que la principal razón para ello fue la existencia de limitaciones legales que impedían a las operadoras de televisión por cable instalar postes propios. Así, tanto en el caso de Cab Cable como en el de Tele Cable Motupe se constató que existían normas municipales que prohibían la instalación de nuevos postes a las operadoras de televisión por cable, lo cual ocasionaba que la red de postes existente no pudiera ser replicada. También se tuvieron en cuenta razones económicas que podían influir en la imposibilidad de duplicar el activo en referencia. En el caso de Alfatel, por ejemplo, se consideró que existía posibilidad de sustituir el uso de los postes a través del servicio de transporte de señal, siempre que la empresa solicitante recién fuera a iniciar sus operaciones y no hubiera invertido en cables y otros equipos, pues si ya lo había hecho la referida sustitución ya no parecía económicamente viable. El ejemplo más discutible en materia de imposibilidad de sustitución es el de Aero Continente, pues se consideró que el servicio de cuenta corriente no podía replicarse pese a existir opciones como el servicio de corresponsalía del Banco de la Nación o el traslado físico del dinero en el avión que volaba de Puerto Maldonado a Lima, mecanismo este último que había estado utilizando previamente la aerolínea sin mayores inconvenientes. Por ello se ha sostenido que el Indecopi descartó opciones de sustitución válidas en base a un somero análisis que tuvo en cuenta solamente las características del servicio en cuestión, cuando lo principal para definir la posibilidad de sustitución es tener en cuenta la finalidad del servicio y no sus características. En tal sentido, se ha afirmado que la interpretación de este caso denotaría un excesivo margen de discrecionalidad(66). (66) BULLARD, Alfredo. El regreso del jedi (o de la discrecionalidad en la aplicación de las normas de libre competencia). En: Thémis. Número 47. 2003. pp. 140 y 141. ius et veritas 31 encontraba justificada por las razones planteadas por las empresas denunciadas como sustento para negarse a contratar. En cuanto a las metodologías utilizadas, se advierte que la del Indecopi recoge, en términos generales, los componentes básicos de la DFE antes definidos, pues requiere que la infraestructura no pueda duplicarse, que sea indispensable para producir un bien en otro mercado y que la negativa sea injustificada. No obstante, debe reconocerse que no hace el debido énfasis en exigir que el acceso al recurso sea imprescindible para ingresar o permanecer en el mercado, característica ineludible para que puede otorgársele el calificativo de esencial. Como se ha explicado, no basta que el recurso sea indispensable para que una empresa produzca un bien en otro mercado, sino que se requiere que no acceder a tal recurso impida su entrada al mercado o la obligue a retirarse del mismo. Un detalle que merece comentario es que si bien el marco conceptual definido por el Indecopi para la DFE hace referencia expresa a una “infraestructura” -activo típico para la aplicación de la DFE sus pronunciamientos no se han limitado a este tipo de bienes, sino que se han extendido a servicios. Este hecho es una señal de que para el Indecopi la doctrina se encuentra en etapa de expansión. En consecuencia, conviene llamar a la reflexión para mantener la prudencia necesaria al calificar otros bienes distintos a las infraestructuras como recursos esenciales. En el caso de OSIPTEL, la metodología define principalmente cuándo existe una facilidad esencial más que la DFE como tal. Los criterios utilizados se enfocan principalmente en la imposibilidad de duplicar la facilidad, sea en razón de barreras legales o por los costos involucrados. Sin embargo, su definición no hace referencia a que el acceso al recurso sea imprescindible, elemento de importancia para darle carácter de esencial. La mayoría de casos analizados involucró el mismo supuesto, es decir, el acceso a postes para el tendido de redes de televisión por cable, siendo la única excepción el caso de Aero Continente contra el Banco de Crédito, relacionado con el acceso al servicio de cuentas corrientes. A continuación se comenta sintéticamente cómo ha sido tratado por el Indecopi y OSIPTEL cada uno de los componentes básicos de la DFE, así como 85 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez De otro lado, es importante resaltar que si bien la jurisprudencia ha puesto su mayor esfuerzo en examinar la imposibilidad de sustitución, no ha sido muy exigente en verificar si cualquier empresa prudente en materia de inversiones se vería imposibilitada de duplicar el recurso o si ello solo ocurre con la solicitante. El único caso comentado en que se hizo algún análisis al respecto fue el del Sr. Pedro Laca. En este se descartó que los postes fueran una facilidad esencial porque existía evidencia de que otra empresa había realizado la inversión necesaria para instalar postes propios en otra ciudad, motivo por el cual no podía afirmarse que la imposibilidad de sustitución afectara a todas las empresas por igual. Por último, debe señalarse que el Indecopi ha sido bastante más permisible que OSIPTEL al momento de definir la imposibilidad de duplicación. Como ya se ha mencionado, si bien el pronunciamiento del Indecopi puede considerarse adecuado en el caso de Cab Cable -por existir una limitación legal- resulta discutible en el caso de Aero Continente. En cuanto al OSIPTEL, la cautela demostrada para declarar la imposibilidad de duplicación puede explicarse por las consecuencias que ello tendría, pues la calificación de una infraestructura o recurso como esencial en una industria regulada, como la de servicios públicos de telecomunicaciones, conllevaría casi automáticamente a que se establezca una regulación de acceso. ius et veritas 31 6.3.2. Mínima o inexistente comprobación del carácter imprescindible 86 Según se ha explicado, la jurisprudencia peruana se ha concentrado en el componente anterior, prestando menor o ninguna atención a que el recurso sea imprescindible para acceder al mercado o para permanecer en él. Para ello tendría que evaluarse los efectos de la negativa en el mercado donde se utiliza el recurso calificado de esencial como insumo. OSIPTEL no se pronuncia al respecto e Indecopi lo toma en cuenta pero no hace una evaluación adecuada del mismo, pese a que entiende que el bien en cuestión debe ser indispensable para la producción de un determinado producto en otro mercado y que la DFE busca proteger la competencia y no a un competidor en particular. En ninguno de los casos mencionados se comprobó que las empresas solicitantes no habrían ingresado al mercado o lo habrían dejado si no contaban con el acceso a los postes o al servicio de cuenta corriente. Tendría que haberse definido en qué medida la negativa afectaba la competencia en el mercado de servicios de televisión por cable y de transporte aéreo, para considerar que el acceso a dichos recursos era imprescindible. Si bien en los casos sobre acceso a postes podría existir sustento para afirmar que eran bienes imprescindibles, por tratarse de infraestructuras de gran relevancia para prestar el servicio de televisión por cable, no puede sostenerse lo mismo respecto del servicio de cuenta corriente para ofrecer el servicio de transporte aéreo. Sin prejuzgar si existió abuso de posición de dominio o no en el caso de Aero Continente, resulta poco probable que dicha aerolínea hubiera dejado de brindar servicios en la ruta Lima-Puerto Maldonado si no accedía a una cuenta corriente del Banco de Crédito. Asimismo, es poco probable que no acceder al servicio de cuenta corriente mencionado hubiera impedido que cualquier otra aerolínea -es decir la competenciaingrese al mercado. No bastaba con demostrar que la sustitución del servicio de cuenta corriente del Banco de Crédito era muy difícil de sustituir, sino que además se requerían pruebas de que el acceso a dicho servicio era imprescindible para la permanencia de Aero Continente en el mercado o, más aún, para el ingreso de cualquier otra aerolínea. Es la concurrencia de ambos componentes, es decir, imposibilidad de duplicación del recurso y acceso imprescindible al mismo, lo que le otorga el carácter de facilidad esencial. Si no se comprueba el carácter imprescindible, bastaría utilizar la figura general de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato respecto de bienes de difícil sustitución, sin necesidad de recurrir a la DFE. El caso Aero Continente es muestra de una etapa de expansión de la DFE cuyo sustento puede ser muy discutible y que, en los hechos, puede terminar ocasionando que las normas de libre competencia sirvan para defender a un competidor en particular y no al proceso competitivo. 6.3.3. Análisis de justificaciones disperso El análisis de las justificaciones ha sido disperso y los argumentos de calidad desigual, pero satisfactoria en la mayoría de casos. En algunos de ellos se definió que los postes eran una facilidad esencial, pero el resultado fue distinto La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú que los bancos se encuentran en mejor posición para desarrollar las figuras sospechosas en sus directivas internas, dada su experiencia en la materia. Tal vez, lo que una autoridad de defensa de la competencia podría haber cuestionado era que tales directivas fueran discriminatorias o que se hubieran aplicado de esa forma. No obstante, Indecopi no cuestionó este tema, sino que el banco hubiera identificado una conducta como sospechosa. No obstante, la información a la que se hace referencia en las resoluciones del Indecopi -en particular la de primera instancia- demostraba que Aero Continente había registrado movimientos bancarios bastante fuera de lo común. 6.3.4. Órdenes de acceso que han privilegiado el acuerdo de partes En los tres casos en que se concluyó que se había producido una negativa injustificada de trato y que acarrearon la imposición de multas para las empresas denunciadas, tanto el Indecopi como OSIPTEL emitieron una orden de acceso pero sin definir las condiciones aplicables, dejando este aspecto al acuerdo entre las partes. De la jurisprudencia en cuestión no queda claro si ello se debió a que la autoridad respectiva consideraba que no tenía las facultades para establecer dichas condiciones, si no contaba con la experiencia necesaria para hacerlo o si no lo consideró necesario. Cualquiera fuera el caso, en ninguno de estos pronunciamientos el beneficiario requirió que la autoridad dictara órdenes adicionales para lograr el acceso efectivo a la facilidad. Esto indicaría que la empresa responsable no creó inconvenientes ni realizó acciones dilatorias para impedir el acceso. En otras palabras, aparentemente la orden de acceso fue incentivo suficiente para el cumplimiento por parte del obligado, sin necesidad de que la autoridad definiera también las condiciones de acceso. De acuerdo con ello, la opción de ordenar el acceso dejando la definición de las condiciones al acuerdo entre las partes ha resultado efectiva, por lo que no debe desecharse de plano como una medida insuficiente. En la misma línea de razonamiento, la autoridad de defensa de la competencia debería evaluar con detenimiento si resulta totalmente necesario fijar tales condiciones, pues en lo posible debería restringir tal opción a supuestos excepcionales. ius et veritas 31 al analizar las razones de la supuesta negativa. Así, por ejemplo, en el caso de Tele Cable Motupe se consideró que no se había producido una negativa de alquiler y que, aun de haberse producido, la misma hubiera sido válida porque la denunciante tenía un mal récord por incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas. En el caso de Cab Cable, por el contrario, se definió que las razones esgrimidas por la denunciada no eran justificadas, pues las mismas no impedían realmente el alquiler de los postes. En cuanto al nivel de los argumentos, la evaluación de las justificaciones ha sido bastante sólida por lo general. Por ejemplo, en el procedimiento seguido por Alfatel se estudió con minuciosidad primero si existía capacidad disponible en los postes de la empresa denunciada y, segundo, si dicha capacidad iba a ser utilizada efectivamente por Telefónica, considerando las proyecciones de expansión de sus servicios en Huaycán, en comparación con el crecimiento que tuvo en otros distritos con mayor población y de poder adquisitivo más elevado. No obstante, un ejemplo de que la evaluación realizada puede ser insuficiente para las conclusiones a que se llega se encuentra en el caso de Aero Continente, en el cual se concluyó que la negativa de acceso a una cuenta corriente era injustificada, en base a una interpretación de la ley. En efecto, si bien se admitió que el marco legal otorgaba discrecionalidad a los bancos para evaluar la idoneidad moral y económica de sus posibles clientes, se entendió que si el banco tenía posición de dominio la evaluación debía sustentarse en condiciones de máxima objetividad y, además, que tales condiciones no podían derivarse de un documento interno del banco sino encontrarse expresamente definidas en la ley. Acto seguido, se concluyó que la evaluación realizada por el banco no cumplía tales requisitos y por tanto que la negativa no estaba justificada. Al respecto, puede señalarse que la regulación de servicios financieros y bancarios busca que los bancos informen sobre comportamientos irregulares y que no faciliten movimientos de dinero anormales, siendo poco probable que identifiquen al detalle las “condiciones de máxima objetividad” que menciona Indecopi para que un banco con posición de dominio pueda definir cuándo puede negarse a abrir una cuenta. Además, al evaluar el caso el Indecopi no consideró 87 Baldo Kresalja Rosselló y Eduardo Quintana Sánchez 6.3.5. Insuficiente análisis de los efectos de corto y largo plazo Si bien el balance entre los efectos de corto y largo plazo de la DFE no es un componente básico de la doctrina, es un aspecto de evaluación que viene adquiriendo mayor relevancia, en particular en los pronunciamientos más recientes que se han emitido sobre la materia en otras realidades. Estas decisiones han destacado la importancia de estudiar no solamente los efectos de corto plazo de la DFE, derivados del ingreso de nuevos agentes al mercado, sino también los efectos negativos que podría tener a futuro por los desincentivos a la inversión en activos valiosos o por el ingreso de competidores ineficientes. La jurisprudencia peruana no presenta una evaluación directa de este tema. De un lado, el Indecopi parece estar concentrado en los efectos de corto plazo, asumiendo que lo relevante es el acceso de más competidores al mercado. De otro lado, OSIPTEL considera aspectos distintos a la competencia al evaluar la imposibilidad de duplicación del recurso, como por ejemplo, el ornato público o el impacto ambiental, pero no incluye un balance de tales aspectos con los incentivos a la inversión o la eficiencia de los nuevos entrantes. No puede afirmarse que los pronunciamientos existentes hasta la fecha hayan ocasionado efectos negativos sobre las decisiones de inversión de las empresas obligadas a brindar el recurso en cuestión. No obstante, parece razonable que a futuro se incluya, en alguna medida, la evaluación sobre los efectos de corto y largo plazo de la DFE en cada caso concreto, de forma que se cree un balance adecuado entre los mismos. ius et veritas 31 6.4. Reflexiones finales 88 La puerta de entrada para la DFE en el Perú fue el procedimiento iniciado por Cab Cable. En este caso, el Indecopi otorgó la calidad de recurso esencial a una infraestructura -la red de postes de una distribuidora eléctrica- requerida para brindar un servicio público de telecomunicaciones. Los casos posteriores, que involucraron el acceso a la misma infraestructura para brindar igual servicio, fueron conocidos por OSIPTEL. Este organismo regulador fue más reacio a considerar los postes como una facilidad esencial, rechazando tal calificación en la mayoría de casos y solo admitiéndola cuando resultó evidente la imposibilidad de sustitución a través de postes propios debido a una prohibición legal para instalarlos. Lo anterior podría llevar a pensar que la DFE se ha mantenido en el ámbito que le es más característico, es decir, aquel de las infraestructuras, y que la evaluación de la misma ha sido suficientemente rigurosa como para limitar su campo de acción solo a aquellos supuestos que realmente lo ameritan. No obstante, al otorgar la calidad de bien esencial al servicio bancario de cuenta corriente el Indecopi ha dado un salto bastante largo que indica el inicio de una etapa de expansión de la DFE, con el riesgo inherente de que se trate de extender a supuestos bastante discutibles, como ha sucedido en otras realidades. La DFE tiene un campo propicio en las industrias de redes o sectores regulados que incluyen segmentos de mercado con características de monopolio natural. En este ámbito, lo importante es la complementariedad entre la regulación ex ante y la norma de libre competencia, de modo que la calificación de ciertos bienes como facilidades esenciales venga dada directamente por la primera o a través de la aplicación de la segunda, dependiendo de cuál sea la vía más efectiva. De otro lado, están las industrias o actividades económicas donde existen mayores condiciones de competencia y una menor probabilidad de que la DFE sea aplicable. En este terreno parece más adecuada la aplicación de la prohibición general de las negativas injustificadas de trato, reservando la DFE solo para casos excepcionales, si se pretende que siga siendo una herramienta útil de las normas de libre competencia. Una manera de enfocar la DFE solo hacia los supuestos en que es realmente necesaria es limitando su aplicación a aquellos casos en que se encuentren presentes los tres componentes básicos ya mencionados y estudiando además los dos aspectos adicionales ya referidos. En tal sentido, además de dar énfasis a la imposibilidad de duplicación de recurso, también debería estudiarse con mayor profundidad si el acceso al mismo resulta imprescindible. No debe olvidarse que es la conjunción de ambos componentes lo que da el carácter de esencial a un determinado bien. Asimismo, es necesario hilar más fino en la evaluación de las justificaciones para las negativas de acceso a recursos esenciales. Adicionalmente, La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú parece correcta y efectiva la práctica actual de ordenar el acceso dejando al acuerdo entre las partes las condiciones aplicables; pero antes de ordenar dicho acceso también sería relevante considerar, en alguna medida, el balance entre los efectos de corto y largo plazo de tal orden. Adicionalmente, no debe olvidarse que el debate existente sobre la vitalidad de la DFE aún se encuentra lejos de haber llegado a una fase de consenso y que el Perú es receptor de una doctrina no admitida oficialmente por importantes autoridades en la materia, tales como la Corte Europea de Justicia o la Corte Suprema de Estados Unidos. Por ello, también resulta importante en el contexto nacional preguntarse si el tema puede ser cubierto a través de la prohibición de negativas injustificadas de trato, sin necesidad de recurrir a una figura aún en discusión. Ello sin perjuicio de que la regulación ex ante pueda identificar algunos recursos como esenciales para promover la competencia en industrias de redes, de manera que se garantice la penetración de los servicios públicos a zonas o segmentos que aún no cuentan con ellos. Para terminar, debe agregarse que aún no existe suficiente riqueza jurisprudencial para realizar una evaluación concluyente ni para prejuzgar la aplicación futura de la DFE. Sin embargo, ello no es motivo para dejar de poner de manifiesto los aciertos e inconsistencias encontradas, lo cual puede ser de utilidad para que la doctrina se mantenga dentro de linderos que garanticen un uso razonable y que otorguen certeza jurídica a los agentes económicos. NOTARIO PUBLICO Telf. 271-8236 271-0379 ius et veritas 31 Av. Paseo de la Castellana 229 - Surco Tlfs. 449-7608 – 449-7250 89 Ernesto Salazar Campos Las sanciones impuestas por la declaración de quiebra en la Ley General del Sistema Concursal peruana a partir de una aplicación del Análisis Económico del Derecho(*) Ernesto Salazar Campos(**) “El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y libertad y no debe, por lo tanto, realizar más función de regulación o intervención. Desde la perspectiva neoclásica, en condiciones de competencia perfecta, alcanzada la eficiencia social mediante la búsqueda individual de la máxima eficacia, el Derecho no es más que una estructura redundante”. Mitchell Polinsky (1974) 1. Introducción ius et veritas 31 “Papá lo sabe todo” (Father Knows Best) fue una popular comedia familiar de situaciones emitida originalmente en la televisión norteamericana entre 1954 y 1963. Su trama mostraba los avatares de una familia prototípica de clase media en la Norteamérica de la posguerra. Pocos saben que dicha serie debutó como comedia en radio en 1949 y que el nombre del show en la versión radial se presentaba como una pregunta y no como una afirmación. Pero si usted vio en televisión cualquiera de sus 203 capítulos, esto no lo sorprenderá. De cualquiera de ellos puede desprenderse que los 90 (*) productores de la serie en realidad cuestionaban el rol de los padres como líderes y árbitros al interior del núcleo familiar. Su título era más metafórico que literal, pues el personaje del padre en la serie con frecuencia no encontraba una respuesta adecuada a las situaciones de conflicto que se le presentaban y era común que tomara decisiones poco convenientes. Aunque cabe admitir que el averiguar que determinada decisión produce un resultado insatisfactorio constituye también una información valiosa para cualquiera, es claro que lo que el objetivo principal de la comedia buscaba era parodiar aspectos cotidianos para entretener a la teleaudiencia. Una versión preliminar del presente trabajo contó con la gentil revisión de los doctores Ricardo Guevara Bringas, Huáscar Ezcurra Rivero, Francisco Gálvez Ruiz-Huidobro, Rafael Arribas Velasco, así como también recibió los acertados comentarios de Gerardo Solís Visscher, Luis Fernando Castellanos Sánchez y Allen Roca Varela. A ellos y a todos los que de una u otra manera contribuyeron con este artículo les agradezco por compartir conmigo sus valiosos puntos de vista sobre el tema materia de discusión. Mas quiero brindar un agradecimiento especial al doctor Paolo del Aguila Ruiz de Somocurcio por su constante apoyo a lo largo de la realización de este trabajo. Como resulta evidente, las apreciaciones y conclusiones vertidas son estrictamente personales y no comprometen de ninguna manera a los aquí nombrados. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Asociación Civil ius et veritas. Las sanciones impuestas por la declaración de quiebra en la Ley General del Sistema Concursal (1) (2) 2. Economía y Derecho en el Perú Es notorio que durante algo más de diez años el sistema jurídico peruano ha sido arremetido (con resultados diversos, en su mayor parte positivos aunque incompletos) por una ola de cambios radicales que han modificado en forma sustancial la visión que todos los operadores teníamos del Derecho. La embestida aludida no ha sido del todo inesperada al considerar que ya que se contaba con la voluntad política necesaria, el Derecho ha actuado simplemente como lo que es: una creación humana orientada a ser un mecanismo de control. Parte, realmente, como consecuencia de la transformación de exigencias planteadas en el mundo desde la economía a las estructuras de las más diversas instituciones jurídicas. Aunque resultaría lógico pensar que un problema hoy en día sería imposible de resolver apelando a una visión anterior a la de la modernidad, estimo que todos conocemos por lo menos a algunos abogados (entre otros profesionales) que gozan llevando a las aulas universitarias, a las salas de conferencia, a libros y revistas especializadas o a los tribunales, el absurdo ejercicio de pretender hacer creer al público que el mundo no ha variado desde la era romana, e insistir en los beneficios de la aplicación a nuestra realidad de instituciones anacrónicas hasta el hartazgo, sin mayor modificación sustancial. En el caso del Derecho, la lucha contra esta forma de análisis de la materia se ha llevado cuesta arriba y se ha llegado a decir que “el aporte (de los abogados) a una comprensión apropiada de las instituciones legales fue opacado por su insistencia en ser anticuarios y su aceptación de la ley romana como un producto acabado”(1). No obstante, por ejemplo en Europa a diferencia de otros lugares se reconoce que los operadores han encontrado la forma de adaptarse claramente porque: “se volvieron expertos en los recovecos de la ley romana, y en cerciorarse de que ella se moviera con los tiempos”(2). El Derecho aquí en el Perú (como en el resto del globo) se hace y se deshace con la misma facilidad. Este no parece ser el problema central. STEIN, Peter. Legal evolution. The Story of an Idea. Cambridge: Cambridge University Press, 1980. p. 53. Citado por: DE SOTO, Hernando. El misterio del capital. Lima: El Comercio, 2000. p. 224. Ibid.; p. 55. ius et veritas 31 Sin duda la información es un bien valioso en cualquier grupo. Como podrá imaginar, un hipotético sujeto que “sepa todo” resultará altamente deseable en cualquier mercado. La lógica de inmediato nos dice que ningún miembro de grupo alguno (en el caso de la serie, el grupo familiar) puede saberlo todo. Es probable que los niños en una edad temprana sean de los pocos sujetos que pueden tener la convicción que sus padres lo saben todo. A pesar de ello en el agregado, al interior de una familia, los padres si bien no lo saben todo sí suelen saber más que los hijos y pueden tomar mejores decisiones que ellos ante los problemas cotidianos. Ello es así porque cuentan con bienes valiosos: (i) experiencia, formada en base a haber tomado en el pasado o haber tenido noticias de otros sujetos que han enfrentado problemas idénticos; y, (ii) criterio, formado básicamente en base a comparación con decisiones tomadas extraídas de un contexto similar, ya sean propias o de terceros. Así, los padres conocen usualmente en cierto modo cómo atraer situaciones que consideran beneficiosas para sus familias como resultado de tomar decisiones en determinado sentido y se orientarán a ellas (o en todo caso, atraerán aquellas que consideran menos perjudiciales que otras posibles, como podría ocurrir con frecuencia en aquellas familias que cuentan con muy escasos recursos económicos). Con ello evitan tomar decisiones en un sentido que acarree situaciones que consideren perjudiciales para su familia (o más perjudiciales que otras posibles como hemos señalado en el segundo caso). Hasta aquí no hemos manifestado nada que el lector no sepa. En realidad, nuestra intención en este artículo es que el lector no encuentre ninguna opinión que no haya podido desprender previamente de su propio sentido común. No obstante (o más bien, precisamente por ello) lo invitamos a seguir leyendo las líneas que siguen para que descubra una obligación legal, impuesta por el Estado, que claramente escapa al sentido común de un agente razonable y que por tanto planteamos que se elimine de nuestro sistema. 91 Ernesto Salazar Campos Conseguir un Derecho que responda de forma eficiente(3) a los problemas reales de las personas es lo que realmente está muy lejos de ser una tarea fácil. Una manera diferente de aquellas a las que estamos acostumbrados a pensar el Derecho y que resulta sumamente interesante por sus alcances la trae el Análisis Económico del Derecho. Reflexionar sobre cualquier área del Derecho desde la perspectiva económica es muy útil, pues la economía brinda una teoría científica que trabaja con modelos que nos permiten predecir razonablemente en el agregado como se desenvolverá el comportamiento humano en el futuro. Nos orienta en la distribución de recursos que son escasos, otorga información valiosa al legislador y a todos los operadores jurídicos ya que una vez que se vislumbran parámetros objetivos facilita la toma de decisiones sobre cómo deben satisfacerse necesidades determinadas. Como resulta evidente, la incidencia de las modificaciones referidas no se ha presentado en igual proporción en todas las áreas del Derecho y todavía no termina de filtrarse en los principales dispositivos del ordenamiento. En realidad, es lamentable que el proceso de acoplamiento del Derecho a la realidad no opere de un modo más (3) ius et veritas 31 (4) 92 ágil y eficaz. Si consideramos que ello resulta lamentable, no faltaría quien podría calificar como una tragedia jurídica no menor el hecho que una vez que se decide modificar la norma fundamental de un sector específico, el legislador acabe trasladando al interior del sistema entidades provenientes de modelos anticuados que no hacen más que aumentar los costos de entender hacia dónde nos está llevando una norma. Consideramos que no le faltaría razón a quien postule ello, ya que puede deducirse que el aceptar el retroceso termina perjudicando más a una sociedad que el defender la inacción. 3. Análisis de las sanciones impuestas por la declaración de quiebra en la Ley General del Sistema Concursal peruana Creemos que lo expresado inicialmente es lo que mejor se ajusta para explicar lo ocurrido (por lo menos en cuanto a la circunstancia determinada que reseñaremos) en el caso de nuestra reciente Ley General del Sistema Concursal -Ley 27809, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 8 de agosto de 2002- en lo que se refiere a sus artículos 100 y 101(4), sobre las sanciones a agentes una vez declarada la quiebra(5). Insatisfechos con el denominado criterio de Pareto, los economistas desarrollaron la noción de una mejora potencial en términos de Pareto -llamada también eficiencia de Kaldor-Hicks. COOTER, Robert y Thomas ULEN. Derecho y economía. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1999. p. 66. Una situación sería eficiente si alguien mejora su situación al interior de un universo determinado, siempre y cuando obtenga un beneficio mayor al costo que asume aquel que dentro del mismo grupo empeora la suya. Al respecto consúltese POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 2000. p. 21. “Artículo 100. Efectos de la quiebra. 100.1. El quebrado, mientras dure ese estado, está impedido de: a) Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas; b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurídicas, en general; c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales; d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley. 100.2. El quebrado no deviene en incapaz por razón de la quiebra, por lo que puede ejercer sus derechos civiles sin más limitaciones que las señaladas en el párrafo anterior. 100.3. Al Presidente del Directorio de la empresa concursada así como al titular de esta se le aplican los mismos efectos señalados en el numeral primero del presente artículo. 100.4. Corresponde al liquidador o a cualquier interesado inscribir la quiebra en el Registro Personal. Artículo 101. Rehabilitación del quebrado. 101.1. Transcurrido el plazo de cinco (5) años contado desde la fecha de expedición de la resolución judicial que declara la quiebra, cesará el estado de quiebra, aun cuando los créditos no se hubieran alcanzado a pagar con los bienes del quebrado, siempre que se acredite que el deudor no ha sido condenado por los delitos previstos en los artículos 209, 211, 212 y/o 213 del Código Penal, así como que no tiene procedimiento penal abierto por dichos delitos. 101.2. Producido el cese del estado de quiebra, cualquier interesado podrá solicitar la cancelación de las inscripciones que se hubiesen realizado en el Registro Personal y en los registros correspondientes, para lo cual bastará con la presentación del certificado expedido por la autoridad competente que acredite no haber sido condenado por los delitos previstos en los artículos mencionados en el párrafo anterior, así como que no tiene procedimiento penal abierto por los mismos. Las sanciones impuestas por la declaración de quiebra en la Ley General del Sistema Concursal Estos dos dispositivos no tienen un antecedente directo -en cuanto a los términos que se van a discutir- en legislación nacional, salvo lo relativo a impedimentos para la administración de sociedades en nuestra Ley General de Sociedades, Ley 26887. Tampoco se analizan de manera detallada en la exposición de motivos de la ley concursal vigente, ni se tratan en directivas, precedentes de observancia obligatoria del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) o en jurisprudencia reiterada. De tal manera, la ley peruana vigente del sistema concursal sostiene que por cinco años la persona natural quebrada estará impedida de constituir sociedades o personas jurídicas o de formar parte de las constituidas, ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurídicas en general, actuar como tutor, curador o representante legal de personas naturales y como administrador o liquidador en los procedimientos que forman parte del sistema concursal. Lo mismo para el presidente del directorio así como el titular de la empresa que quiebre, como si se tratara de nuevos quebrados. Respecto a la quiebra, el artículo 99 de la Ley General del Sistema Concursal(6) (al igual que en el artículo 88 de la Ley de Reestructuración Patrimonial, la ley hoy derogada, inmediatamente anterior a la actual) determina que el procedimiento judicial de quiebra debe iniciarse con la solicitud de la declaración respectiva por parte del liquidador, la misma que se presenta ante el juez en el plazo de treinta días, contados a partir de que se haya (5) (7) extinguido el patrimonio del deudor y existan acreedores concursales pendientes de ser pagados. Posteriormente se cursan los partes respectivos al Registro Público para inscribir la extinción de la empresa. En suma, la quiebra se presenta, de acuerdo a ley, como una situación jurídica que se declara judicialmente, una vez que es solicitada por el liquidador ante el juez civil competente (al igual que se declara la extinción de patrimonio y la incobrabilidad de las deudas). No pretendemos aquí entrar al debate acerca de si resultaba necesario adoptar una nueva ley(7), verificar cuál debe ser el contenido del término “titular” 101.3. Cuando el deudor haya sido condenado, el Juez Penal ordenara la inscripción en el Registro Personal de la resolución consentida o ejecutoriada que establece la responsabilidad penal por dichos delitos. En este caso, solo podrá obtenerse la rehabilitación una vez cumplida la pena impuesta. 101.4. El plazo de rehabilitación para los representantes a que se refiere el artículo 101.1 se computa desde la fecha en que quede firme o consentida la resolución que declara la quiebra de la persona jurídica que representan. 101.5. En estos casos, también procede la inscripción en los términos del artículo 100.4". La atribución de responsabilidad a agentes en un sistema, en realidad, debería funcionar como un instrumento que incentive la generación de eficiencia. Un interesante ejercicio en este sentido puede consultarse, PAZ-ARES, Cándido. La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo. En: ius et veritas. Número 27. Lima, 2003. pp. 202-246. De acuerdo a cómo asignemos las titularidades que están implicadas en este ejercicio los efectos producidos varían en la práctica, en todo nivel, al igual que cuando nos inclinamos por uno u otro estándar. Consúltese BULLARD, Alfredo. Responsabilidad y subdesarrollo. En: BULLARD, Alfredo y Gastón FERNÁNDEZ (editores). Derecho civil patrimonial. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997. pp. 237-253. “Artículo 99. Procedimiento judicial de quiebra. 99.1. Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique el supuesto previsto en el artículo 88.7. (extinción de patrimonio del deudor al realizar uno o más pagos de créditos, quedando acreedores pendientes de ser pagados) el Liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en lo Civil (...)”. Un comentario al respecto puede verse en EZCURRA, Huáscar. Sobre la Ley General del Sistema Concursal. ¿Era necesaria una nueva Ley? En: EZCURRA, Huáscar. Derecho Concursal. Estudios previos y posteriores a la nueva Ley Concursal. Análisis Económico del Derecho. Lima: Palestra, 2002. pp. 243-245. ius et veritas 31 (6) Es ineficiente por los altos costos que requiere atenuar absolutamente todos (en realidad casi todos) los riesgos que podrían afectar a un negocio reduciendo los mismos a un número cercano a cero e idealmente desapareciéndolos -más aún si los costos se elevan excesivamente a causa de imposición estatal de sanciones drásticas 93 Ernesto Salazar Campos o delimitar imprecisiones semánticas, procedimentales o de forma que existen en el dispositivo en cuestión(8). Lo que primordialmente nos proponemos es analizar aquella que consideramos la principal falla de dicho dispositivo específico: instaurar un marco en el que se elevan de forma innecesaria los costos de transacción(9) y se afecta de manera significativa la generación de eficiencia. Cabe mencionar que esta falla no implica desconocer por nuestra parte en forma alguna los claros aciertos de la reciente normativa concursal respecto a aquellas que han existido en nuestro país en el pasado(10). En el presente trabajo nuestra propuesta está íntegramente orientada a preservar y maximizar o extender las principales ventajas del mismo. Nuestro sistema está fundamentado en una filosofía abiertamente moderna y liberal y ello se refleja con nitidez en su estructura general. Al igual que en la Ley de Reestructuración Empresarial (Decreto Ley 26116), la Ley de Reestructuración Patrimonial (Decreto Legislativo 845), así como sus normas modificatorias(11), y a diferencia de la Ley Procesal de Quiebras (Ley 7566 de 1932), en la nueva norma concursal peruana la participación de los particulares se presenta como un factor vital y la participación del Estado es mínima. Las principales decisiones son tomadas por particulares y el concurso se tramita (a diferencia de como ocurre en la gran mayoría de países en el mundo) en la vía ius et veritas 31 (8) 94 administrativa, lo que consideramos un acierto dados los múltiples problemas por todos conocidos que enfrenta la administración de justicia en nuestro Poder Judicial. Resultaría absurdo no reconocer que el Estado (a diferencia de otros sectores) en la rama concursal ha dejado en términos generales de ser en gran parte la figura paternal que impide elegir en libertad al particular o que interviene pretendiendo asumir un amplio control sobre la elección del privado (en los dos últimos casos no le resulta relevante analizar a cabalidad si es que la premisa de que “el privado ignora o tiene muy poca información sobre cómo tomar una decisión que lo beneficie” es cierta o no). Lo que pretendemos es que se organicen las instituciones que se desarrollan de forma tal que el sistema se mantenga coherente sin perder la integridad que le es inherente, manteniendo firme la convicción de que los problemas de crisis empresarial son problemas entre entes privados y que son ellos mismos, los propios privados, quienes mejor pueden resolverlos. Por supuesto, tal como lo sugiere Gary Becker, el enfoque económico no supone necesariamente que todos los partícipes del mercado poseen información completa o que realicen sus transacciones sin costos(12). Las sanciones del artículo 100 de la ley concursal tienen consecuencias radicales porque Al respecto puede consultarse FLINT, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal. Tomo I. Lima: Grijley, 2003. pp. 533-536. También EZCURRA, Huáscar. La nueva Ley General del Sistema Concursal. ¿Hacia dónde vamos? ¿Avance o retroceso? En: Advocatus. Nueva Época. Número 7. pp. 419 y 420. Pinkas Flint, por ejemplo, cuestiona que se haya extendido la responsabilidad únicamente a algunos de los administradores de la sociedad y que se apunte a determinados órganos que son facultativos en ciertas sociedades. Postula que pueden darse renuncias de última hora en la práctica que impedirán que se vuelvan efectivas las sanciones impuestas y que surjan preocupaciones en administradores que trabajaron en la empresa en periodos diversos. (9) Costos del intercambio. Una de las traducciones al español del famoso artículo del distinguido Premio Nobel de Economía Ronald Coase “The problem of the social cost”, originalmente publicado en Journal of Law and Economics en octubre de 1960, se halla en COASE, Ronald. El problema del costo social. En: BREIT, William y Harold HOCHMAN (compiladores). Microeconomía. México D.F.: Interamericana, 1973. pp. 400-402. (10) En ese sentido junto a Juan Francisco Rojas consideramos que “La norma ha logrado de alguna manera ser disuasiva en los efectos fraudulentos que existían, hoy hay una sensación generalizada de que las empresas que vienen al sistema concursal vienen a utilizarlo bien. Los sistemas de fiscalización y control han mejorado, la autoridad también se ha robustecido y eso puede estar dejando fuera a algunas empresas que hemos tenido que pretendían utilizar el camino del fraude”. Sin embargo, también creemos que tal como plantea Hugo Silva “con esa tendencia un poco patológica de la ley, se ha reprimido y se ha buscado eliminar esa suerte de privilegios. Es positivista en ese sentido, pero en otros aspectos el legislador se ha ido más allá de su línea”. Ambas expresiones en EZCURRA, Huáscar y otros. Apreciaciones de un debate Inconcluso. Los múltiples objetivos de una ley concursal con una única finalidad. En: ius et veritas. Número 27. Lima, 2003. p. 303. (11) Es decir, la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial (Ley 27146) y las Normas de Saneamiento y Fortalecimiento Patrimonial (Decreto de Urgencia 064-99). (12) BECKER, Gary. El enfoque económico del comportamiento humano. En: Información Comercial Española. Número 557. p. 13. Las sanciones impuestas por la declaración de quiebra en la Ley General del Sistema Concursal se parte de una rígida premisa: el Estado asume que en este mercado específico es bastante frecuente encontrar agentes con aversión al riesgo(13) e información incompleta. Plantea que nos encontramos ante casos de asimetría de información, una de las fuentes de fallas del mercado(14) (al igual que lo son el monopolio, las externalidades (15) y la presencia de bienes públicos). De tal modo, el Estado impone las sanciones mencionadas porque contempla un desbalance tan pronunciado de la información entre los involucrados que podrían llegar a impedirse intercambios efectivamente(16). Ciertamente hubo varias titularidades en juego antes de que se adoptara la norma. ¿Sería la asignación de titularidades por la que se ha inclinado el Estado -al adoptar la norma concursal discutida de manera rígida- la más eficiente posible? En el agregado ¿de haberse tomado cualquier otra decisión los entes económicos involucrados se hubieran visto desprotegidos o inadecuadamente protegidos? La doctrina de la materia nos propone que un buen ejercicio para evaluar las funciones que cumplen las normas es cuestionarnos acerca del panorama que se presentaría si es que se hubiera impuesto una norma que asigna titularidades en un sentido totalmente opuesto al establecido realmente. Comparando el escenario actual con el universo hipotético inverso (donde impera la norma opuesta) estableceremos los costos y beneficios que la asignación de titularidades de la normativa nos traslada en cada uno de los casos posibles. Teniendo en cuenta lo anterior, cabe recordar que en estricto una buena norma se plantea como una respuesta efectiva que promueve eficiencia y que al mismo tiempo incrementa una forma de libertad del hombre mediante la producción de resultados que las personas toman en general como positivo y que no podrían obtener por sí mismas(17). La norma concursal, con buenas intenciones probablemente pero valiéndose de un análisis de condiciones de mercado que consideramos -por lo menos- cuestionable, pretende evitar que las personas naturales quebradas, los presidentes de directorios y los titulares de empresas quebradas sancionados reingresen al mercado de inmediato a competir con otros. Así, ex ante, la Administración Pública busca evitar que se perjudiquen más empresas y acreedores, potenciales víctimas de la incompetencia de los sujetos arriba mencionados. De esta manera, el Estado mediante una ficción legal pretende creer que lo sabe todo y elimina competencia al impedir la participación de quienes quebraron o de quienes estuvieron vinculados a quiebras. Sanciona cuando no debería sancionar. En suma, el Estado olvida que -tal como lo plantea Douglas Baird- lo ideal sería formar un sistema legal que garantice que la decisión quede en manos de alguien que vaya a sufrir las consecuencias derivadas de haber tomado una buena o mala decisión. En otros términos, que lo adecuado es realinear los incentivos que se envían al mercado de forma tal que se consiga generar la mayor eficiencia posible(18). ius et veritas 31 (13) Hay riesgo en toda operación donde pueda producirse más de un resultado posible. Una persona puede tener aversión, ser neutral o amante del riesgo. Alguien con aversión al riesgo no es indiferente ante la disyuntiva de la seguridad de ganar quinientos nuevos soles y una posibilidad de 50% de ganar mil nuevos soles, preferirá la seguridad de ganar los quinientos nuevos soles. Un individuo neutral al riesgo es indiferente ante tal disyuntiva. Los sujetos amantes del riesgo preferirán la posibilidad de 50% de ganar mil nuevos soles antes que la certeza de ganar quinientos nuevos soles. Consúltese: POLINSKY, Mitchell Introducción al Análisis Económico del Derecho. Barcelona: Ariel, 1985. pp. 68 y 69. (14) Al respecto, véase COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit.; pp. 61-66. (15) Costos externos o costos no contratados. En ciertos casos, puede ser incluso un beneficio externo. Al respecto, véase COASE, Ronald. Op. cit.; pp. 396-400. (16 ) Cuando una parte sabe más que la otra acerca del producto de intercambio se plantea que la información se distribuye asimétricamente en el mercado. COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit.; p. 65. La Administración Pública refiere que la información se presentaría como un bien escaso. De acuerdo a cómo se distribuya -y conforme a la Ley de Rendimientos Marginales Decrecientes- la información tendría costos elevados. (17) SUNSTEIN, Cass. Normas sociales y roles sociales. En: POSNER, Eric (compilador). El Análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor de Ronald Coase. Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2002. pp. 239 y 240. (18) Así lo postula Douglas Baird en BAIRD, Douglas y otros. Cambiando estructuras: cultura empresarial y reestructuración patrimonial. En: ius et veritas. Número 21. p. 292. 95 Ernesto Salazar Campos ius et veritas 31 La asignación de titularidades sobre los derechos más adecuada (en tanto cumple con el supuesto general) involucra levantar la restricción a los agentes que representan al mercado y permitir que ejerzan nuevamente con libertad su capacidad de decidir contratar con quien deseen, sin que exista impedimento alguno relativo a posibles vinculaciones con quebrados. Quien juega con fuego no siempre se quema, algunas veces únicamente se divierte. En estricto, si analizamos el hipotético escenario o universo inverso al que hemos hecho alusión en el ejercicio propuesto creemos que es absurdo sostener la premisa de la que parte el Estado dentro de nuestro sistema de mercado(19). De tal forma, consideramos que el costo de la información para quienes quieren invertir en una empresa no resulta prohibitivo de ninguna manera. Ello no solo porque este mercado sea muy probablemente en el agregado uno de los que cuenta con uno de los mayores índices medios de especialidad en el manejo de información por agente(20) sino además porque por definición los involucrados son o neutrales o amantes del riesgo en tanto esto implique potencialmente obtener mayores ganancias(21). No pretendemos aquí, sin embargo, pronunciarnos acerca de la relatividad práctica que presenta la relación de la persona con el riesgo tal como postula Cass Sunstein. En todo caso lo alineamos, a efectos de continuar 96 con nuestro análisis, con las preferencias que determinen una conducta empresarialmente razonable en el agregado(22). Se considera que la eficiencia exige que los bienes privados (en sentido económico, no jurídico) sean de propiedad privada y los bienes públicos (también en sentido económico) sean de propiedad pública (23). El mercado está en capacidad de responder a las preferencias específicas con el suministro directo para cada ciudadano, cuenta con una gran capacidad de corrección de errores y faculta a los partícipes para influir en los agentes proveedores(24). No debe utilizarse el sistema de generación de bienes públicos para la generación de bienes privados y viceversa. De acuerdo a lo expuesto, creemos que corresponde también al propio mercado afrontar el riesgo originado desarrollando sistemas privados de registro de información empresarial (como ya lo ha venido haciendo en nuestro país a través de diversos registros), cuyos mayores beneficiados serían probablemente pequeños y microempresarios cuyos ingresos son más limitados, en tanto se les permita el acceso(25). Creemos que aquellos empresarios que se encuentran en la obligación de satisfacer una gran cantidad de necesidades accediendo a una cantidad muy escasa de recursos tienen incentivos económicos para desarrollar una aguda racionalidad en el uso de los mismos -al igual que (19) HAVEMAN, Robert Henry y Kenyon KNOPF. The market system. Nueva York: John Wiley and sons, 1970. pp. 2-4. Una traducción al español realizada por Fernando de Trazegnies se halla en DE TRAZEGNIES, Fernando. Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho. Lima: Oficina de Publicaciones para la Docencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997. pp. 30-32. (20) Puede considerarse un mercado muy competitivo en este sentido. (21) Con la fórmula propuesta incluso en el modelo de reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad de Guido Calabresi y Douglas Melamed volveríamos al mundo cousiano (dejando atrás a Pigou), pues asumimos nuevamente una regla de propiedad. Sobre la definición de estas reglas y la función que cumplen revísese CALABRESI, Guido y Douglas MELAMED. Reglas de propiedad, reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la Catedral. En: Themis. Segunda Época. Número 21. pp. 73-79. Por otro lado, Coase demuestra la insuficiencia de aquello que denomina “la tradición de Pigou” (relacionada a la intervención estatal a través de dispositivos legales) demostrando que tanto su análisis como las conclusiones de política que sustenta son incorrectas. Véase COASE, Ronald. Op. cit.; pp. 414-416. (22) SUNSTEIN, Cass. Op. cit.; pp. 226-230. El autor relativiza los términos relacionados con riesgo ya que considera que en cada caso podrían haber diversas preferencias indistintamente detrás de las elecciones realizadas, sin un parámetro determinado. (23) COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit.; p. 144. Los autores en la página 64 refieren a los bienes públicos como aquellos cuyo consumo es rival y que presentan bajos costos de exclusión. (24) Ibid.; p. 132. (25) BERKOWITZ, Jeremy y Michelle WHITE. Bankruptcy and small firms access to credit. En: http://papers.ssrn.com/ paper.taf?abstract_id=233248. Una solución distinta la plantean EZCURRA, Huáscar y Gerardo SOLÍS. El Estado Contraataca. La “múltiple personalidad” de un sistema concursal de ciencia ficción. En: Themis. Segunda Época. Número 45. p. 162. Las sanciones impuestas por la declaración de quiebra en la Ley General del Sistema Concursal cualquier grupo de personas de bajos recursos- y se ven llevados por la necesidad a asignar sus riesgos de manera más adecuada y eficiente que los que tienen mayores ingresos. Que la Administración Pública considere incapaz a quien puede de esta manera administrar con eficiencia sus recursos escasos resulta abiertamente discriminatorio. No se justifica, por lo menos en estos casos, la intervención de la Administración Pública. Además, debe tenerse en cuenta que la razón de la existencia de un derecho de crisis es que las causas de una crisis pueden ser de lo más diversas(26). En algunos casos podrán asociarse a administración errada (no delictiva, pues a tales correspondería la aplicación de Derecho Penal Económico)(27). Pero gran parte de las veces se relacionan al propio riesgo que supone emprender un negocio en el Perú o en cualquier otra parte del mundo(28). Por lo menos en lo que refiere a este tema, resultaría cierta la afirmación que plantea que con la nueva norma estaríamos retrocediendo en el tiempo y reinstaurando un concepto de quiebra punitiva propio de la Edad Media(29). Es ineficiente por los altos costos que requiere atenuar absolutamente todos (en realidad casi todos) los riesgos que podrían afectar a un negocio reduciendo los mismos a un número cercano a cero e idealmente desapareciéndolos -más aún si los costos se elevan excesivamente a causa de imposición estatal de sanciones drásticas(30). Entre otras, las anteriores pueden ser: económicas, financieras, de competencia en el mercado. Todas ellas estructurales y/o funcionales que se dan en el desarrollo de las empresas. Evitarlas demandaría de la capacidad de poder prever con exactitud desastres naturales, golpes de estado, guerras, devaluaciones, crisis de contagio financiero, entre otras eventualidades externas cuyas repercusiones pueden ocasionar la quiebra de una empresa(31). Tal como refiere la doctrina nacional, resultaría difícil señalar que las causas de la crisis empresarial generada en Perú luego de la Guerra del Pacífico, o la crisis generada como producto de la denominada Reforma Agraria en la época del Gobierno Militar, o la crisis generada en el sector pesquero por la aparición del “Fenómeno del Niño”, son las mismas, tienen las mismas causas y presentaron los mismos ius et veritas 31 (26) Para un análisis de los elementos principales que repercuten en las crisis empresariales en nuestro medio puede consultarse JIMÉNEZ, José Antonio. Conociendo las causas de las crisis empresariales, un primer paso para resolverlas (más allá de la Ley de Reestructuración). En: Advocatus. Nueva Época. Número 5. pp. 303-315. (27) En relación a una clasificación de los tipos de quiebra, por ejemplo, la derogada Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos mexicana del 20 de abril de 1943 ya distinguía en sus artículos 92, 93 y 96 que podíamos encontrarnos ante un supuesto de quiebra fortuita, culpable o fraudulenta, respectivamente, asignando diversas consecuencias jurídicas para cada uno de aquellos quienes intervinieran en ellas. Al respecto puede consultarse, DÁVALOS, Carlos Felipe. Títulos y contratos de crédito, quiebras. Tomo III. Quiebra y suspensión de pagos. 2da. edición. México D.F.: Harla, 1991. pp. 35-67, 173 y 174. (28) Cabe revisar BAIRD, Douglas y otros. Op. cit.; p. 287. (29) Al respecto, EZCURRA, Huáscar. Op. cit.; pp. 419 y 420. (30) Asimismo, en materia contractual para las contingencias que se consideran improbables, o que no afectan de manera considerable a los costos y/o beneficios de las partes, no se justifica tomarse el trabajo de especificar previamente lo que se ha de hacer si alguna de ellas se produce. Véase POLINSKY, Mitchell. Op. cit.; pp. 39 y 40. (31) Ejemplos extraídos del artículo de JIMÉNEZ, José Antonio. Op. cit.; p. 306. 97 Ernesto Salazar Campos ius et veritas 31 síntomas. En suma, la norma en todo caso estaría incentivando el estudio y la difusión de las ciencias ocultas. El compromiso económico de quien se quiere aventurar en una empresa parte por asumir ciertos riesgos. Ciertamente ningún empresario tiene alguna vez plena seguridad de que su inversión le reportará utilidades. Gary Becker llegó a establecer como presupuesto del Análisis Económico del Derecho que el comportamiento humano puede considerarse realizado por participantes que maximizan su utilidad a partir de un conjunto estable de preferencias y que acumulan una cantidad óptima de información y de otros factores en una variedad de mercados (32) . En tal medida, el enfoque económico es tan general que resulta aplicable a cualquier comportamiento de la persona(33). Consideramos que no resulta saludable para la economía que una ficción legal determine que “quiebra” debe entenderse en un sentido como sinónimo de incompetencia de la persona natural quebrada, del presidente del directorio o del titular de la empresa y, lo que es peor aun, que estas personas (producto de una decisión arbitraria y carente de motivación de parte del Estado) deban ser sancionadas por ello. ¿Están todos los que son y son todos los que están? Ni lo uno ni lo otro. Es más, consideramos que el problema central existente escapa a esta cuestión. En realidad, la función principal de toda ley debería ser facilitar a las partes el desarrollo pleno de su autonomía privada(34). La Administración Pública no debe limitar la autonomía de voluntad de los agentes económicos solo por el hecho de que en esta forma aumenta la posibilidad de que se pueda producir cierto daño. Es un hecho que en nuestra ciudad ocurren muchos accidentes de tránsito diariamente. Pero para evitarlos, al Estado no se le ocurriría adoptar una norma que prohíba conducir a todos aquellos que hayan participado, de una u otra forma, en un accidente de tránsito, 98 ya sea que lo hayan hecho en calidad de pilotos (culpables o no), copilotos o pasajeros de cualquier clase. Mientras más facultades y poderes posea el Estado para intervenir en las elecciones de las entidades privadas, menor libertad tendrá cada persona para elegir lo que más le conviene(35). Los empresarios no tienen información perfecta, pero ¿por ello se verán engañados permanentemente? Uno puede engañar a todo el mundo algunas veces o engañar a algunas personas todo el tiempo, pero no puede engañar a todo el mundo todo el tiempo(36). Si aplicamos la norma concursal efectivamente, el Estado deberá afrontar inmediatamente altos costos de transacción provenientes de accionar el sistema de sanciones, ya sea en actividades de implementación, ejecución o fiscalización. Los costos de recurrir a estos muy probablemente al final los terminen asumiendo las propias partes (a través del pago de impuestos, por ejemplo) así como terceros no involucrados. Ello implica una pérdida significativa de recursos(37). En tal caso, se distraerían recursos de la economía y disminuirían las perspectivas de desarrollo de la sociedad, ya que lo empleado no podrá recuperarse y gastarse en una actividad distinta que podría generar mayores beneficios. Al dejar de satisfacer otras necesidades se reducen las oportunidades de la población en su conjunto. Esto se presentaría como una clara muestra de cómo una mala decisión estatal puede afectar a un gran número de miembros de la sociedad (lo peor del caso es que puede incidir incluso sobre los primeros -y únicos- nuevos soles de un gran sector de la población que no participa activamente en ese mercado específico). En lugar de que la Administración Pública brinde a través de la imposición de normas más opciones para que los agentes económicos informados y racionales tengan a su disposición más medios para decidir por sí mismos lo que es mejor para (32) BECKER, Gary. Op. cit.; p. 18. (33) Ibid.; p. 14. (34) BULLARD, Alfredo. Sobre el Código Civil y los dinosaurios. En: Universidad de Ciencias Aplicadas (editor). ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001. p. 33. (35) Véase la referencia a los límites del Derecho según Mitchell Polinsky al inicio del presente trabajo. (36) La autoría de dicha frase le es atribuida por algunos autores a Abraham Lincoln, aunque no sin cierta discusión dentro del ámbito académico. (37) Los bajos costos de la opción alternativa presentada hacen que sea perfectamente posible lograr un uso eficiente de recursos escasos a través de la negociación privada. COASE, Ronald. Op. cit.; pp. 416 y 417. Las sanciones impuestas por la declaración de quiebra en la Ley General del Sistema Concursal ellos, reducen su campo de acción(38) y desalientan la inversión productiva en nuestro mercado. La asignación realizada por la norma es a todas luces sumamente cuestionable, más aún si recordamos una vez más, que tal como establece Guido Calabresi, en una sociedad donde los recursos son escasos, desperdiciar resulta tremendamente injusto(39). En el peor de los supuestos -proclive a presentarse en vista a los radicales términos en que nuestra norma se expresa- pueden volverse prohibitivas aquellas actividades que impliquen muy altos riesgos, las que de no generarse externalidades excesivas, podrían recompensar con enormes utilidades(40). Es notorio que la imposición de estas sanciones afecta directamente la competencia existente al impedir la intervención de agentes económicos determinados en el mercado (probablemente quienes presentaban un mayor interés por participar en negocios que involucrarán mayores riesgos), lo que perjudica principalmente a los consumidores, al sistema en general(41). No olvidemos que en el análisis tradicional de los mercados realizado por los economistas, uno de los principales efectos de la competencia en el mercado es que ocasiona que los precios se reduzcan hasta el costo de producción, incluyendo las ganancias normales. En suma, se impide que el mercado fluya libre y ello termina lesionando intereses, sobre todo los de aquellos que supuestamente se quiso proteger desde el principio. ¿Tiene alguna utilidad por lo tanto interpretar que el objetivo del nuevo sistema concursal peruano es proteger el crédito(42) cuando su norma marco empíricamente produce fallas que perturban el mercado y restringen el desarrollo de los sectores que más beneficios podrían generar en términos de eficiencia? La respuesta es evidente. 4. Reflexión final (a pesar de la sui generis “teoría tradicional del Derecho”(43) arraigada en el Perú) A decir de Fernando de Trazegnies la “teoría tradicional del Derecho” no es el pensamiento medieval ni las ideas de Aristóteles, ni aun las primeras formas del Derecho liberal, sino “esa mezcla extraña y a veces un poco informe que ha constituido el telón de fondo del mundo jurídico peruano de los últimos cincuenta años y que se encuentra presidida por una aproximación autotitulada como ‘positivista’ aunque diste mucho de los grandes discursos positivistas. Esa teoría tradicional se funda en el principio ingenuo de que la aplicación del Derecho solo puede basarse en la ley y nada más que en la ley; y que la ley tiene siempre una interpretación válida y solo una. De ius et veritas 31 (38) BULLARD, Alfredo. Sobre el Código Civil y los dinosaurios. Op. cit.; pp. 32-34. (39) CALABRESI, Guido. Seguro de primera persona, de tercera persona y responsabilidad por productos: ¿Puede el Análisis Económico del Derecho decirnos algo al respecto? En: ius et veritas. Número 4. p. 90. (40) Como, por ejemplo, el mercado de valores en determinadas circunstancias. (41) BECKER, Gary. La naturaleza de la competencia. En: Themis. Segunda Época. Número 44. pp. 55-57. Este autor sostiene en la página 61 que la competencia no solo es la sangre vital de cualquier sistema económico dinámico sino que es el fundamento de la calidad de vida de los individuos y está vinculada a los aspectos más trascendentales de la existencia humana. (42) Una interesante discusión entre autores nacionales sobre este tema puede encontrarse en EZCURRA, Huáscar y Gerardo SOLÍS. Op. cit.; pp. 155-163; ROJAS, Juan Francisco. De la supuesta esquizofrenia del sistema concursal al maniqueísmo de sus detractores. En: ius et veritas. Número 26. Lima, 2003. pp. 176-181; y, EZCURRA, Huáscar y otros. Op. cit.; pp. 291-303. Al respecto, consideramos que es importante resaltar el hecho de que el texto del artículo I del Título Preliminar del proyecto de norma concursal presentado al Congreso establecía que “el objetivo del Sistema Concursal es la protección del crédito. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales, orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis”, así como lo es confrontar el texto del actual artículo I del Título Preliminar al de los artículos II y III del mismo Título Preliminar, tal como se plantea en DEL AGUILA, Paolo. Poniendo los puntos sobre las íes: objetivos, principios y líneas matrices del sistema concursal. En: Foro Jurídico. Número 2. Lima, 2003. pp. 66-72. Adicionalmente, un análisis general sobre los fines del sistema concursal aplicado a la experiencia española, de corte similar a la nuestra en este aspecto, puede revisarse en BISBAL, Joaquín. La empresa en crisis y el derecho de quiebras. Zaragoza: Publicaciones del Real Colegio de España, 1986. pp. 25-57, 73-77. (43) DE TRAZEGNIES, Fernando. Pensando insolentemente. Tres perspectivas académicas sobre el Derecho seguidas de otras insolencias jurídicas. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001. pp. 239 y 240. 99 Ernesto Salazar Campos ius et veritas 31 esta manera, aunque en las conversaciones sobre el Derecho se pudiera reconocer la necesidad de contar con la justicia y quizá con algunos otros elementos extralegales, en el ejercicio profesional el abogado se ha reducido exclusivamente al marco que le brinda la ley; y, al hacer sus propias interpretaciones, ese jurista tradicional está convencido de que se limita a aplicar la voluntad del legislador al margen de toda otra consideración”. Es cierto que una de las labores del intérprete del Derecho es encontrar un sentido coherente a las normas jurídicas(44), pero también es razonable apreciar que con reglas simples se obtiene un sistema de decisiones más rápidas y con mayor predictibilidad(45) y que, finalmente, es mejor en el agregado incentivar a los agentes económicos para que busquen solucionar sus conflictos por sí mismos, sin tener que encontrarse obligados a intervenir sobre recursos de terceros. De lo contrario, bajo el esquema planteado la protección que proclama el sistema concursal distorsionaría su alcance real y pretendería proteger incluso en aquellos supuestos en que, como hemos sostenido en el presente trabajo, resulta ineficiente la presencia estatal, limitando a los agentes del mercado y generando desincentivos a partir de una regla de inalienabilidad(46). Tal como se refería en la introducción del presente trabajo es evidente que los padres no lo saben todo, tal como se evidenciaba claramente incluso en las comedias de situaciones norteamericanas de los años cincuenta. Sin duda el Estado tampoco lo sabe todo. Lo que en el presente trabajo hemos buscado demostrar es que además resulta inadecuado pretender asumir que 100 el Estado sabe más que cualquier particular, así como que tampoco es razonable asumir que el Estado resulta un sustituto adecuado de los privados en la toma de las decisiones que afectaran a estos últimos, en lo que a esta materia respecta. De esta manera, en una entrevista periodística el secretario técnico de la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi admitió que las sanciones en casos de quiebra son un tema a perfeccionar en la ley concursal peruana. Declaró que la quiebra debería generar efecto de inhabilitación solo en caso de que exista una clara responsabilidad de los funcionarios involucrados, pues advirtió expresamente que a veces las empresas salen del mercado no por una acción dolosa o notablemente diligente sino por los cambios que se dan en las estructuras del mercado(47). En estricto, los artículos 100 y 101 de la Ley General del Sistema Concursal peruana incentivan a que los agentes se trasladen de ser -en el supuesto más conservador- partícipes neutrales a entidades con aversión al riesgo. La clave para conseguir una reasignación eficiente de las titularidades sobre los derechos en juego, dada la naturaleza de la norma, está en permitir expresamente que los interesados puedan resolver los conflictos que se generen al amparo de las reglas del mercado(48), lo que consideramos que resulta mucho más conveniente para la sociedad(49). De permitir la modificación propuesta, por lo menos en lo referido a estos dispositivos, impediremos que el Estado produzca externalidades negativas(49) excesivas sobre los (44) ROJAS, Juan Francisco. Op. cit.; p. 179. (45) EPSTEIN, Richard. Las virtudes de las reglas “simples” y su relación con el desarrollo económico. En: ius et veritas. Número 27. Lima, 2003. pp. 284 y 285. (46) Las reglas de inalienabilidad son aquellas que implican el mayor grado de intervención estatal dentro del esquema propuesto por Calabresi y Melamed. Véase: CALABRESI, Guido y Douglas MELAMED. Op. cit.; pp. 76-79. (47) INDECOPI plantea modificar sanciones a empresarios en casos de quiebra. Entrevista a Daniel Schmerler. En: Gestión. Lima, 4 de agosto de 2004. p. 10. No obstante, no tenemos conocimiento de que se hayan emitido pronunciamientos sobre el asunto materia de discusión en dicho organismo, a diferencia de lo ocurrido en otros temas como los créditos concursales y post-concursales, sobre el que puede hacerse la revisión del interesante artículo DEL AGUILA, Paolo. Créditos concursales y post-concursales. En: ius et veritas. Número 28. Lima, 2004. pp. 12-28. (48) HAVEMAN, Robert Henry y Kenyon KNOPF. Op. cit.; pp. 2-8; IMMENGA, Ulrich. El derecho del mercado. En: Revista de Derecho Mercantil. Número 235. pp. 12-16. (49) Acerca de la búsqueda de reducción de costos y el ajuste de las relaciones de intercambio en diversos sectores revísese el interesante trabajo de MACAULAY, Stewart. Non-contractual relations in Business. A preliminary Study. En: FRIEDMAN, Lawrence y Stewart MACAULAY. Law and the behavioral sciences. Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1969. pp. 154-161. Parte de este estudio se puede encuentra traducido por Fernando de Trazegnies en DE TRAZEGNIES, Fernando. Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho. Op. cit.; pp. 135-141. Las sanciones impuestas por la declaración de quiebra en la Ley General del Sistema Concursal particulares cuyos intereses se encuentran en juego en el mercado, dejaremos que cada agente económico elija libremente con quién contrata, lo que puede finalmente implicar el respeto por el derecho del particular a perder recursos cuando previó razonablemente la posibilidad de ganar más, y reforzaremos en cierta medida el marco institucional al emitir una señal de confianza en el sistema. Lo que los agentes buscan al competir es ganar. Por supuesto, existen reglas para que la competencia se desarrolle lealmente y como es lógico unos ganan y otros no. Todo conflicto una vez que finaliza inevitablemente presenta ganadores y perdedores. No pretendemos exigir que se rescate a insalvables y se termine afectando a aquellos que sí tienen notorias posibilidad de vivir. Muy por el contrario, reclamamos, siguiendo a Douglas Baird(50), que las reglas de juego no se vean distorsionadas para que en cada caso como resulta natural gane quien deba ganar y pierda quien deba perder. Solo alentamos para que se preserve un sistema jurídico coherente, donde los privados puedan decidir libremente sobre lo que es suyo, salvo mejor parecer. ESTUDIO NAVARRO ABOGADOS Av. Del Parque 195 Lima 27-Perú Teléfonos: 4429714 / 4408330 Fax:4426013 / 4409009 www.navarro.com.pe ius et veritas 31 (50) Debe entenderse esta calificación en términos netamente económicos. (51) Baird plantea que lo que uno debe procurar es tener un sistema legal que permita, frente a esta realidad, dar a cada uno lo que le corresponde. Al respecto, véase BAIRD, Douglas y otros. Op. cit.; p. 290. También puede consultarse BAIRD, Douglas y Robert RASMUSSEN. The end of bankruptcy. En: http://ssrn.com/abstract_id=355320. 101 Javier Pazos Hayashida La capacidad de la persona jurídica Apuntes indiciarios Javier Pazos Hayashida(*) 1. Prolegómeno: La referencia al sujeto de derecho llamado “persona jurídica” y los problemas generados por su comparación con la persona strictu sensu La necesidad de atribuir ciertas consecuencias jurídicas a una colectividad, allí cuando los intereses sociales no puedan verse satisfechos con la mera atribución de titularidades a individuos humanos, ha determinado la creación de un centro de imputaciones jurídicas conformado por una pluralidad de sujetos pero que, finalmente, es entendido como una unidad(1). Sabemos que la categoría de sujetos de derecho, en líneas generales, centros de imputación jurídica, engloba a diversas entidades a las que se les puede asignar derechos y obligaciones. Así, por ejemplo, tenemos al concebido, cuya naturaleza propia lo hace distinto (aun siendo también un ser humano) de la persona (en nuestro ordenamiento, persona natural). Ciertamente, cada categoría de sujetos de derecho comparte atributos propios del género pero, (*) (1) ius et veritas 31 (2) (3) 102 (4) (5) (6) (7) lógicamente, tiene aspectos que la distinguen de las demás. Entonces, un concebido no es una persona, y viceversa. Siguiendo la idea anterior, una persona (como sujeto de derecho, como centro de imputación jurídica) no puede ser igual que aquella unidad jurídica conformada por una colectividad de individuos concentrados en un fin común. Obviamente, los atributos, derechos, obligaciones (o la categoría que prefiramos) no pueden ser los mismos entre uno y otro sujeto de derecho. Así, no comparten sino las características generales de cualquier centro de imputación jurídica pero, en esencia, son distintos. Ya el hecho de nominar “persona jurídica”(2), “persona colectiva”(3), “persona ficta”(4) o “persona moral”(5) a este sujeto de derecho genera un grave problema por cuanto la única persona es, en estricto (y aunque suene tautológico), la persona(6). Un falso humanismo, nos ha llevado a entender que esta colectividad viene a ser algo parecido al ser humano. Sin embargo, nada resulta más alejado de la realidad(7). Abogado, graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctorando en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Lima: Grijley, 1999. pp. 185 y siguientes; y FERRARA, F. Teoría de las Personas Jurídicas. Madrid: Reus, 1929. pp. 4 y siguientes. DE CASTRO, F. La Persona Jurídica. Madrid: Civitas, 1981. p. 147. BIGLIAZZI, L. Derecho Civil. Tomo I. Volumen 1. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992. p. 97. Véase: ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Lima: Huallaga, 2001. pp. 411 y siguientes. El término se atribuye al Papa Inocencio IV, a propósito de los procedimientos de excomunión de ciudades enteras. Véase: CAPILLA, F. La persona Jurídica. Funciones y disfunciones. Madrid: Tecnos, 1984. p. 34. También véase: DE CASTRO, F. Op. cit.; p. 144. DE CASTRO, F. Op. cit.; p. 164. Afirmamos esto, conscientes de que la categoría “persona” es una construcción jurídica y no natural. Como tal, en teoría, se podría utilizar para designar a distintas entidades. Sin embargo, es precisamente esto lo observable ya que, dada la existencia de la categoría “sujeto de derecho” resultaría totalmente ociosa la equiparación de esta categoría con aquella. La subjetividad de los diversos centros de imputación jurídica no se pierde por el hecho de no considerárseles personas (naturales o artificiales -o casi- personas, como se podría entender en el caso del concebido). Cfr. DE CASTRO, F. Op. cit.; pp. 143 y siguientes. Véase: HERNANDEZ MARÍN, R. Sujetos jurídicos, capacidad jurídica y personalidad jurídica. En: Persona y Derecho. Número 36. Pamplona, 1997. p. 113. La capacidad de la persona jurídica La persona jurídica no es una persona. Se asemeja a ella no más que al concebido, por mencionar a otro sujeto de derecho. Todos los mencionados tienen en común lo que cada especie tiene del género, nada más. Cada uno de los sujetos indicados tiene características particulares que lo hacen pasible de una fenomenología propia. Ciertamente, estamos ante sujetos reales, pero distintos. Empero, no nos encontramos tan solo ante un problema de nominación. Más bien, el haber llamado persona jurídica al sujeto en cuestión es lo que ha contribuido (porque no es causa única) a generar los diversos problemas que ha planteado la dogmática jurídica(8). Hablar de personas jurídicas ha llevado a considerar que, como personas, estos sujetos cuentan con los atributos propios de estas, ciertamente mediatizados o adaptados a su estructura, pero no por esto menos reales. Para ello ha contribuido la doctrina que plantea, como contraposición a la teoría de la ficción(9), la realidad de la “personalidad” jurídica (o, de manera más curiosa: la realidad de la personalidad de la “persona jurídica”)(10). A lo anterior podemos agregar la discusión relativa a si estos sujetos, en cuanto personas, tienen derechos fundamentales. Dada la nominación, dada la ambigüedad doctrinaria, podría afirmarse, grosso modo y sin reticencia alguna, que a la persona jurídica le es aplicable, dentro de los límites entendibles y naturales, el contenido del artículo 2 de la Constitución, por citar un ejemplo. Probablemente, el mayor cómplice de los problemas generados por la nominación otorgada al sujeto que actualmente conocemos como persona jurídica en la pretendida labor “humanizadora”, es la confusión de categorías jurídicas(11). La mayor de todas, en esta materia, estaría dada por la confusión entre las Ibid.; pp. 121 y siguientes. Durante mucho tiempo, la explicación generalmente aceptada fue que las personas jurídicas constituían una ficción del Derecho. Al respecto, véase: SAVIGNY. Sistema de Derecho Romano Actual. Tomo II. Madrid: Góngora y Compañía, 1879. pp. 60 y siguientes. (10) Pueden verse referencias de este proceso en: ESPINOZA, J. Op. cit.; pp. 473 y siguientes. (11) Véase: HERNANDEZ MARÍN, R. Op. cit.; pp. 123 y siguientes. (12) Véase: ESPINOZA, J. La capacidad de los sujetos de derecho. Comentario al artículo 3 del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. p. 110. También véase: FERNÁNDEZ SESSAREGO, C. Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI. En: Revista Jurídica del Perú. Número 28. Trujillo: 2001. pp. 59 y siguientes. ius et veritas 31 (8) (9) concepciones de sujeto de derecho, persona (su discutible contraposición con la idea de personalidad) y, finalmente, la capacidad del ente(12). Este panorama nos ha llevado a razonamientos exagerados. La persona jurídica tendría, en este entendido, un nombre, un domicilio, un patrimonio, hasta honor, todo de manera similar a la llamada persona natural. Se dice que, incluso, tiene órganos que existen y funcionan de manera similar a los órganos del cuerpo humano(13). Repárese en que este exceso de humanización llevaría a considerar que, al ser ambos sujetos personas (una natural y la otra, por contraposición, artificial, ficta, creada por el derecho), las titularidades que pueden ostentar son, en líneas generales, las mismas salvo que la propia naturaleza del ente las haga distinguirse (como ocurre en todos aquellos casos en que se requiere que medie una corporeidad para asumir un derecho o, desde la otra perspectiva, cuando se requiera un trasfondo colectivo para hacerlo). No se dice nada que no sea obvio cuando se afirma que el ser humano es el centro del Derecho (finalmente, este viene a constituir el medio a través del cual se regula la interrelación humana). Todo sistema jurídico se construye pensando en él (en su concepción, en su vida como persona, y en los entes colectivos de los cuales forma parte). El problema radica, más bien, al considerar que lo que es una creación social (o, si se prefiere, una creación del Derecho) se puede equiparar con el ser humano. Este “síndrome humanista” nos ha llevado a forzar la forma en que se entienden las categorías jurídicas y la forma en que se aplican estas a las personas, consideradas en estricto, para aplicarlas al caso de los sujetos colectivos. Esto ha llevado a establecer argumentos artificiosos a propósito de temas como la capacidad de la persona jurídica, entendiendo desde que esta no tiene capacidad, 103 Javier Pazos Hayashida ius et veritas 31 dado que se manifiesta a través de representantes (lo que, en el caso de las personas naturales, viene a ser reflejo de la propia incapacidad), hasta entender que, al ser el representante un órgano del ente (o, si se prefiere, una persona órgano parte del mismo), es este último el que se manifiesta a través de aquel. No debemos olvidar que las instituciones jurídicas son medios y no fines en sí mismos. Por ello, en tanto sirvan al hombre con cierta coherencia, serán bienvenidas. La creación de categorías jurídicas se justifica en la utilidad de las mismas. Y es nuevamente la historia, y no la dogmática jurídica, la que nos ha demostrado que la tergiversación de las categorías jurídicas ensombrece su utilidad. Hemos visto que llamar persona a un sujeto de derecho que no tiene tal condición (y que, en estricto, de persona solo tiene lo referido a los individuos que lo conforman) ha generado más de un problema. Sin embargo, sería muy costoso pretender, de manera seria, rebautizar al mencionado ente teniendo en cuenta, entre otras cosas, que la historia ha adherido el término a la existencia del referido ente. Más bien, esto resultaría ocioso porque no es un asunto de “etiquetado”. No es tan importante el nomen iuris que se le otorgue sino, más bien, el contenido que se le pretenda dar(14). De conformidad con lo expresado, lo que queda por hacer, entonces, es entender (aunque resulte obvio pero, en estricto, distinto a lo que normalmente ocurre) que la persona jurídica no es una persona sino un sujeto de derecho diferente, de una naturaleza distinta, lo que hace que sus titularidades se reflejen de una manera especial, propia de su caso. No cuenta con personalidad, pero sí con subjetividad, lo que es suficiente para considerarla una entidad real. 104 Cuestión distinta a hacer una remisión simplista a todas las particularidades de las personas llamadas naturales es considerarlas, sencillamente, como un marco referencial para entender cómo se manifiestan el conjunto de derechos y obligaciones de la persona jurídica. Así, es distinto afirmar que esta última tiene un conjunto de atributos similares a los de la persona natural, que considerar que el ente colectivo tiene atributos que se manifiestan siempre de una forma acorde a su propia naturaleza, por lo que no tienen por qué ser similares a los de la referida persona aunque, sin perjuicio de eso, utilicemos las categorías ya existentes con fines ilustrativos, para entender cómo se desarrollan los diversos fenómenos jurídicos propios de la persona colectiva. Es en función de estos parámetros que debemos repensar la estructura del Código Civil, que cuenta con un libro relativo al Derecho de las Personas que no solo se refiere a estas sino a diversos sujetos de derecho, regulando de manera prioritaria, como es natural, a la persona humana lo que, finalmente, sirve como una guía, y no como un dogma, para entender mejor las particularidades de sujetos de derecho distintos a esta, como el concebido y la persona jurídica. 2. Sobre la capacidad y la adaptación de las ideas a la naturaleza de la persona jurídica Podemos entender la capacidad como la aptitud, natural, consustancial y necesaria de todo sujeto de derecho, para asumir titularidades jurídicas(15). Cualquier sujeto, en cuanto centro de imputación jurídica, asume una diversidad de derechos en relación a su propia naturaleza. La capacidad, entonces, está ligada a la idea de subjetividad(16). (13) Apréciese, por ejemplo el planteamiento de Gierke (GIERKE. Op. cit.) En: BIGLIAZZI, L. y otros. Op. cit.; p. 98. (14) Ya hemos hecho referencia, en otro trabajo, al problema del uso equivocado de las categorías jurídicas y a los problemas, o falsos problemas, que puede traer consigo la nominación. Véase: PAZOS, J. Indemnización del daño Moral, comentario al Artículo 1322 del Código Civil. En: AA.VV. Código Civil Comentado. Tomo VI. pp. 925 y siguientes. (15) La concepción de capacidad, tradicionalmente limitada a la persona natural, ciertamente se refiere a la aptitud que se le otorga a esta de ser sujeto de derechos y obligaciones. Véase: ESPINOZA, J. Derecho de las Personas. pp. 321 y siguientes. GARCÍA AMIGO, M. Instituciones de Derecho Civil I. Parte General. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1979. p. 399. y PUIG I. FERRIOL, L. Sujeto y Objeto del Derecho. En: PUIG BRUTAU, J. Fundamentos de Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1979. pp. 259 y siguientes. (16) Al respecto, véase: ESPINOZA, J. Op. cit.; p. 322. El referido autor establece que capacidad y subjetividad jurídica son conceptos equivalentes. Se indica, en este sentido, que al ser el sujeto de derecho un centro de referencia normativo, es titular de diversos derechos y deberes. Agrega el citado que, por el hecho de ser humano, se es sujeto de derecho y, como tal, destinatario de tales derechos y deberes. Por ello, considera que la concepción de capacidad de goce, o de derecho, deviene en innecesaria. La capacidad de la persona jurídica Se puede hacer referencia a la distinción entre la capacidad entendida como la mencionada aptitud de todo sujeto de derecho, para algunos capacidad de goce, que determinaría el momento estático de la capacidad, en contraposición con la capacidad de obrar entendida como aquella aptitud del sujeto de derecho para dar vida a las diversas relaciones jurídicas que le afectan, esto es, el momento dinámico de la capacidad, para algunos capacidad de ejercicio(17). Es claro que, para que se manifieste la capacidad de obrar, se hace necesario que el sujeto cuente con cierto carácter, ciertas cualidades. Apreciamos de lo anterior que la capacidad jurídica viene a ser, en líneas generales, igual para todos los sujetos de derecho pertenecientes a una categoría particular. Por el contrario, la capacidad de obrar es, de por sí, variable. Esta última depende, primeramente, de la naturaleza del sujeto de derecho en cuestión y, dentro de cada una de las múltiples especies que conforman la categoría en referencia, de las cualidades particulares de los sujetos, por ejemplo, las personas, dado que las mencionadas cualidades se dan de manera diferente en cada ente. Así, la capacidad de obrar es relativa al sujeto(18). La persona jurídica, dado su estatus de sujeto de derecho, tiene capacidad jurídica. Esto es lo que determina que los derechos, y las obligaciones, que surjan en relación a ella le sean imputados directamente, y no a sus miembros individualmente considerados, lo que conlleva, en lo que refiere a sus obligaciones, que su responsabilidad se limite, en principio, a su patrimonio y no al que corresponde a aquellos(19). La capacidad jurídica de la persona natural, considerando lo ya indicado, es distinta de aquella que corresponde a la persona jurídica. No es que sea mayor o menor, simplemente es diferente por el hecho de que nos encontramos ante dos sujetos distintos. El sujeto de derecho que conocemos como persona jurídica puede tener, entonces, todos los derechos que correspondan a su naturaleza, esto es, aquellos que correspondan a su subjetividad (digamos, su condición de sujeto no persona). Por su parte, la persona natural tendría todos los derechos que corresponderían a su condición de persona (si se prefiere, los derechos inmanentes a su personalidad). Ergo, las personas naturales, en estricto, son las únicas que pueden ser titulares de los derechos de la persona (como pueden ser, la vida, la integridad corporal, etcétera). El problema surge cuando, dado que al sujeto en cuestión se le ha otorgado el nomen iuris de persona (artificial, jurídica, colectiva, ficta, o como fuere) y, más importante, dado que se ha pretendido otorgarle dicho estatus, se pretende concluir que la persona jurídica cuenta con los derechos correspondientes a la persona. Y ahí es donde se inician las contradicciones ya que, si bien se asume que son personas, se entiende que no pueden tener casi ningún derecho correspondiente a estas. Por supuesto, el razonamiento no es tan ingenuo ya que presupone una adaptación de las categorías a la naturaleza de esta particular persona. Aun así, esta persona no tiene vida (sino jurídica, entiéndase, existencia) ni tiene integridad corporal (sino, estructura organizacional, categoría extra jurídica), no tiene derechos familiares ni le son aplicables todas las reglas correspondientes al Derecho de sucesiones (sería exagerado considerar que una persona jurídica pueda suceder a otra)(20). ius et veritas 31 (17) Véase PUIG I. FERRIOL, L. Op. cit. (18) Ibid. (19) En este orden de ideas, véase: ARGUETA PINTO, M. La Desestimación de la Personalidad Jurídica de la Sociedad en Guatemala. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Marroquín. Año XIII. Número 22. Guatemala, Diciembre de 2003. pp. 29 y siguientes. (20) Puede discutirse que la idea de sucesión equivalga, por ejemplo, a la aplicación del haber neto resultante, disuelta la persona jurídica y concluido el proceso liquidatorio, con la finalidad incrementar el patrimonio de otras personas jurídicas, supuesto que podría insertarse en el contenido del artículo 98 del Código Civil (para el caso de las asociaciones) y que está expresamente contemplado en el artículo 110 (para el caso de las fundaciones). Lo mismo se podría decir de la regla contemplada en el artículo 122 del código (para el caso de los comités). Regla similar encontramos en el artículo 420 de la Ley General de Sociedades. Estos supuestos, sin embargo, distan mucho de ser casos propios de sucesión, dado que no llevan consigo el presupuesto del derecho sucesorio: la muerte (ya que no podría afirmarse que en nuestro sistema el proceso liquidatorio equivalga a la muerte del sujeto, más aun cuando este concepto está ligado al ser humano). Nótese, entonces, que la persona jurídica no puede ser causante. Sin embargo, puede suceder, pero no a una persona jurídica sino a una persona individual. Respecto a esto último se puede hacer referencia a aquellos supuestos en que la persona jurídica recibe un legado o, incluso, al supuesto denominado por el Código Civil sucesión del Estado y de las beneficencias públicas contemplado en el artículo 830 del referido cuerpo legal. 105 ius et veritas 31 Javier Pazos Hayashida 106 Lo anterior podría llevarnos a concluir que el espectro de derechos de la persona jurídica, preponderantemente, estaría vinculado al ámbito patrimonial(21), terreno en el que, aparentemente, no se manifiestan las complicaciones anteriores y que está cimentado, primero, en la no confusión del patrimonio de la persona jurídica con aquel que corresponde a sus miembros y, segundo, en la limitación de la responsabilidad del ente. Sin embargo, la capacidad de la persona jurídica trasciende a la esfera patrimonial, por cuanto este sujeto de derecho no es una entidad que existe solo para afectar patrimonios o escindir responsabilidades(22). De manera más certera, y siendo coherentes con lo que hemos expresado líneas arriba, cabe concluir que la persona jurídica tiene, o puede tener, derechos acordes a su esencia que, coyunturalmente, pueden coincidir con aquellos derechos asignados a las personas naturales. En este sentido sería posible, entonces, hacer referencia a estos últimos pero solo para entender cómo funcionan las titularidades propias de la persona jurídica y no para tratar de adaptar las categorías existentes de modo forzado y artificial. No interesa, en este sentido, afirmar si la persona jurídica cuenta o no con derechos de la personalidad, por cuanto, strictu sensu, no es persona. Esto no es óbice para considerar que tiene derecho al honor, a la intimidad, al secreto de la correspondencia y de sus comunicaciones, que puede suceder a una persona natural, e incluso que tenga derechos fundamentales, todo conforme a su naturaleza y sin que medie ningún proceso de adaptación de categorías. La lista anterior, por supuesto, es claramente referencial. El que la persona jurídica tenga derechos patrimoniales, situación que, aparentemente, causa menos encono, también debe entenderse de acuerdo a la naturaleza del sujeto de análisis. Así, por ejemplo, se discute si la persona jurídica puede ser titular de los derechos de uso y habitación(23). Por supuesto, ya que la persona jurídica es una entidad incorpórea no podrá asumir derechos, Este “síndrome humanista” nos ha llevado a forzar la forma en que se entienden las categorías jurídicas y la forma en que se aplican estas a las personas, consideradas en estricto, para aplicarlas al caso de los sujetos colectivos. Esto ha llevado a establecer argumentos artificiosos a propósito de temas como la capacidad de la persona jurídica, entendiendo desde que esta no tiene capacidad, (...) hasta entender que, al ser el representante un órgano del ente (...), es este último el que se manifiesta a través de aquel. patrimoniales o extrapatrimoniales, que presupongan la existencia de una corporeidad (como ocurre en el caso de la persona natural). Hay que agregar a todo lo dicho que el conjunto de titularidades que pueden asumir las personas jurídicas no es uniforme. Depende del tipo de persona jurídica ante la que nos encontramos, sea pública o privada, tenga fines de lucro o no, todo en función de los parámetros que el propio sistema jurídico establezca en cada caso(24). 3. La capacidad de obrar de la persona jurídica Se ha discutido, por su parte, si la persona jurídica tiene capacidad para ejercer por sí misma los derechos de los que es titular, esto es, si tiene capacidad de obrar o capacidad de ejercicio. En el caso de las personas naturales, la actuación por medio de representantes deviene en un indicio para apreciar la incapacidad del sujeto en cuestión. Los incapaces, personas naturales, (21) Véase: VÁSQUEZ, A. Derecho de las personas. Tomo II. Lima: San Marcos, 1988. p. 23. (22) Véase: FERRARA, F. Op. cit.; pp. 777 y siguientes. (23) Véase: COVIELLO, N. Doctrina General del Derecho Civil. México: Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1938. pp. 237 y siguientes. También, véase: DE CASTRO, F. Op. cit.; pp. 284 y siguientes. (24) Véase: FERRARA, F. Loc. cit. También véase: LEÓN BARANDIARÁN, J. Tratado de Derecho civil peruano. Lima: WG Editor, 1991. pp. 218 y siguientes. La capacidad de la persona jurídica manifestar su voluntad o disponer de sus derechos de una manera totalmente distinta a la otra, pero no por esto menos válida. La segunda cuestión también es observable. Considerar que la capacidad de obrar está limitada a la existencia de un sustrato físico es, resulta claro, limitar la categoría a las personas naturales. Esto, nuevamente, no es más que el resultado de un falso humanismo. Si en nuestro ordenamiento jurídico hay diversos sujetos de derecho y, dado que cada uno de ellos tiene una naturaleza distinta, es lógico que se manifiesten también de una manera particular (este razonamiento sería válido aun si se considerase que ambos sujetos, personas naturales y jurídicas, corresponden a la categoría de personas)(26). Así, la capacidad de obrar de la persona jurídica puede no requerir de un sustrato físico. Y de hecho no lo requiere. Se ha pretendido justificar la capacidad de actuación de la persona jurídica mediante figuras artificiosas que apuntan, entre otras cosas, a enervar el planteamiento base del supuesto problema: que al ser la persona jurídica un sujeto distinto de aquel que ostenta la representación no tendría, en estricto, capacidad de obrar. Al efecto, la teoría del órgano parte de considerar que el representante constituye una parte de la persona jurídica (un órgano) a través de la cual se expresa su voluntad. Se pretende considerar, de este modo, que no nos encontramos ante la representación de un sujeto efectuada por otro sino ante un caso de declaración de voluntad directa, en el que el sujeto, la persona jurídica, se manifiesta a través del referido órgano(27). Consideramos que no es necesario acudir a este tipo de interpretaciones que, finalmente, siguen negando que la capacidad de los sujetos pueda manifestarse de manera distinta a aquella establecida para el caso de las personas naturales, ya que lo que se busca con razonamientos como el anteriormente indicado es concluir que no estamos ante un supuesto de representación. Creemos que es más sencillo partir de entender la verdadera naturaleza de la llamada persona jurídica, como ente distinto de la persona natural. (25) Véase: COVIELLO, N. Op. cit. (26) Véase: SEOANE, M. Personas Jurídicas (Principios generales y su regulación en el Código Civil Peruano). Lima: Cultural Cuzco, 2001. p. 53. (27) Para una referencia a este proceso interpretativo véase: ESPINOZA, J. Op. cit.; p. 423. También, del mismo autor, véase: Capacidad y responsabilidad de la persona jurídica. En: Revista Jurídica del Perú. Número 17. Trujillo, 1998. pp. 195 y siguientes. ius et veritas 31 actúan por medio de sus padres, de tutores o de curadores, según el caso. Lo anterior, ha generado una conclusión curiosa: dado que la persona jurídica no actúa sino por medio de representantes entonces no tiene capacidad de obrar. Esta idea, acorde con una posición que entiende a la persona jurídica como una abstracción, surge al considerar que la capacidad de obrar presupone un organismo físico. En este sentido, dada la diferencia entre la persona jurídica y los sujetos que la integran, la actuación de estos últimos no constituiría en ningún caso la actuación del ente ni siquiera en el caso en el que los referidos miembros actúen en conjunto. Así, se concluye que la capacidad de obrar no es propia de estos sujetos de derecho(25). Volvemos a efectuar, a este nivel, las observaciones basadas en nuestro planteamiento primigenio. El error argumentativo parte, nuevamente, de apreciar con un solo conjunto de categorías a dos entidades completamente distintas, entiéndase, la persona natural, por un lado, y la persona jurídica, por otro. Dicho error puede tener su base en la premisa, ya mentada, que establece que el sujeto de derecho llamado persona jurídica tiene, en estricto, la calidad de persona. El razonamiento puede ser el siguiente: si consideramos que ambos sujetos son personas, les corresponderían las mismas reglas que sobre capacidad de obrar contempla un ordenamiento particular. Con esta idea puede concurrir, aunque en sí misma (e independientemente considerada) es razón suficiente para llevarnos al error, el planteamiento que considera que la capacidad de obrar está condicionada a la existencia de una corporeidad. Ya nos hemos referido a lo primero, la persona jurídica y la persona natural son dos sujetos de derecho radicalmente diferentes que, por supuesto, comparten el hecho de pertenecer a la misma categoría (aclaramos: la de sujetos de derecho, no la de personas). En este entendido no podemos utilizar las mismas reglas para evaluar su capacidad de obrar dado que no comparten una misma naturaleza. Así, una puede expresarse, 107 Javier Pazos Hayashida Este sujeto de derecho, debido a su particular naturaleza, manifiesta su voluntad de la única forma que le es posible: por medio de un representante o de sus dependientes. Sin embargo, esto en nada determina incapacidad ni mucho menos(28). La idea de incapacidad se encuentra en la superposición arbitraria de categorías jurídicas y no en la esencia del sujeto en cuestión. En este entendido, así como no podemos negar la existencia real de la persona jurídica, tampoco podemos negar su capacidad de obrar. 4. El objeto como supuesto límite a la capacidad de la persona jurídica. La problemática de los actos ultra vires Sabemos que la persona jurídica cuenta, por un lado, con capacidad jurídica y, por otro, con capacidad de obrar. Una y otra, se conforman, estructuran y manifiestan de manera acorde a la naturaleza del sujeto en cuestión. Corresponde evaluar en qué medida la determinación del objeto de la persona jurídica influye en la fenomenología referida. ius et veritas 31 4.1. La importancia de la determinación del objeto de la persona jurídica 108 Toda persona jurídica se crea para hacer efectivas determinadas actividades económicas. El objeto, en líneas generales, viene a describir las mismas. Es alrededor de él que los sujetos deciden unirse. De ahí su importancia, ya que, en primer lugar, delimita la voluntad de los miembros de la persona jurídica (no cabe duda que la decisión de asociarse, de aportar un patrimonio, de asumir -en su caso- los riesgos del negocio, está sujeta a esto); en segundo lugar, especifica el marco de actuación de la persona jurídica (y he aquí lo que nos interesa para efectos de la problemática que venimos analizando: ¿delimita su capacidad?); y, en tercer lugar, deviene en garantía para la colectividad, en general, debido a que una vez declaradas las actividades resulta verificable su licitud y porque facilita la supervisión de la entidad en casos particulares (como en el de las fundaciones) y, específicamente, es una garantía para aquellos sujetos interesados en, por ejemplo, contratar con la persona jurídica que podrán apreciar, gracias a la determinación del objeto, los parámetros dentro de los cuales contratan(29). Nótese que, finalmente, lo que se hace mediante la determinación del objeto es especificar las actividades que la persona jurídica pretende desarrollar incluidos, por supuesto, todos aquellos actos que, natural y ordinariamente, coadyuven a la realización de sus fines. Se aclara, sin embargo, que determinar el objeto no quiere decir que este tenga que ser único. Así, podemos referirnos a un objeto plural que incluya una diversidad de actividades aunque, por supuesto, dentro de determinados parámetros, que serían: teóricamente, las ideas de genericidad y universalidad (no podríamos hablar de un objeto genérico o que englobe todas las actividades posibles); legalmente, el veto a las actividades contrarias al orden público o a las buenas costumbres (definitivamente, no podría aceptarse una actividad ilícita) (30); y, en la práctica, las posibilidades materiales de la persona jurídica (económicamente, por ejemplo, cada sujeto estará preparado para dedicarse a un número limitado de actividades). Hablar de objeto implica hablar de actividades específicas que se determinan según el interés de los miembros de la persona jurídica. Entendemos que estas deben ser debidamente descritas y detalladas, descartándose, por ello, aquellas indicaciones ambiguas o generales. Solo así podremos entender debidamente manifestado el objeto de la entidad. En nuestro ordenamiento, respecto a la materia, encontramos el artículo 11 de la Ley General de Sociedades que, en el orden de ideas que hemos expresado, contempla que la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos. La referida norma establece (28) Véase: LLAMBÍAS, J. Tratado del Derecho Civil. Tomo 2. Buenos Aires: Perrot, 1996. pp. 59 y siguientes. (29) En este sentido, para el caso de las sociedades, véase: ELÍAS, E. El objeto social, los alcances de la representación y los actos ultra vires en la nueva Ley General de Sociedades. En: Derecho y Sociedad. Número 13. Lima, 1998. pp. 7 y siguientes. También véase: FERRERO, A. La función e importancia del objeto social en las sociedades mercantiles. En: ius et veritas. Número 13. Lima, 1996. pp. 164 y siguientes. (30) Lo que se manifiesta, incluso, en determinadas reglas de Derecho internacional privado. Véase: MAC LEAN, R. Las personas jurídicas en el Derecho Internacional Privado (con especial referencia al Derecho Peruano). Lima: Minerva, 1963. pp. 52 y siguientes. La capacidad de la persona jurídica que la descripción detallada de estos constituye el objeto social, agregándose que se incluyen los actos relacionados que coadyuven a la realización del mismo, aún cuando no estén indicados de manera expresa en el pacto social o en el estatuto. Podemos apreciar que el artículo de referencia establece que el objeto queda circunscrito a las actividades detalladas en el pacto social o en el estatuto, incluyendo a todos aquellos actos relacionados y que contribuyan a su realización. En este entendido, los actos ajenos al referido objeto se considerarían actos ultra vires(31). No hay una norma puntual en el Código Civil, relativa al objeto de las personas jurídicas sin fines de lucro, que tenga un contenido similar al artículo 11 de la Ley General de Sociedades. El artículo 76 del código menciona que esta materia (curiosamente, se refiere a los fines de la persona jurídica) es regulada por las disposiciones contenidas en el mismo. No se hace, sin embargo, mención alguna a estas. Las definiciones contenidas en los artículos 80, 99 y 111 del referido cuerpo legal no contienen nada más allá de meras definiciones de obvio contenido general. Sin perjuicio de lo indicado, el hecho que en los artículos 82, 101 y 113 se haga referencia a que el estatuto de la persona jurídica (o el acto fundacional, en su caso) deba contener expresamente los fines para los que ha sido constituido el sujeto en cuestión es un indicio de la importancia de la determinación del objeto. Naturalmente, al igual que en cualquier persona jurídica, el objeto describirá la intención de los miembros (o, en su caso, de los fundadores) y las actividades a las que se dedicará la entidad (en estos casos, siempre fines no lucrativos)(32). Así, aun cuando no haya una norma en el Código Civil relativa a la función e importancia del objeto, para el caso de las personas jurídicas sin fines de lucro, esto no es obstáculo para reconocer su real papel, común a toda persona jurídica. 4.2. El objeto, la capacidad del sujeto y los actos ultra vires Queda por establecer qué significa que el objeto determine las actividades que desarrollará la persona jurídica o, como lo dice la Ley General de Sociedades, que las circunscriba. Porque, si bien no quedan dudas acerca de que el objeto cumple una función descriptiva, la cuestión está en apreciar su supuesto papel delimitador. Precisamente, el punto de partida de la discusión está en evaluar si el objeto de la persona jurídica delimita la posibilidad de actuación de este sujeto o si se constituye en una medida de su capacidad. Se ha afirmado que admitir lo anterior nos llevaría a asumir la existencia de diversos grados o matices en la noción de capacidad, idea que estaría contradiciéndose con la propia esencia de la categoría referida, por cuanto la capacidad se tiene o no se tiene(33). Pero esto no es tan cierto. La persona jurídica, dada su naturaleza particular, lleva consigo una capacidad propia que se manifiesta de una manera especial. Esto dista mucho de constituir una medida de la capacidad, o ser un grado de la misma. No es que haya grados o medidas. Cada categoría de sujetos de derecho lleva consigo la idea de capacidad, expresada en relación a su esencia. Entonces, el objeto no delimita sino, más bien, estructura la capacidad de la persona jurídica. El objeto es parte de la esencia de esta, justifica su propia existencia. Naturalmente, entonces, configura la capacidad del sujeto en cuestión(34). La idea de especialidad, entonces, trae consigo que la capacidad de la persona jurídica esté determinada por su objeto. Así, en principio, puede realizar el conjunto de actividades para las que ha sido creada. Es con respecto a los actos que se realizan excediendo los alcances del objeto que cada ordenamiento jurídico ha dado una respuesta diferente. ius et veritas 31 (31) Véase: HUNDSKOPF, O. Las Personas Jurídicas con fin económico. En: Revista Jurídica del Perú. Número 24. Trujillo, 2001. p. 91. (32) Una referencia al papel de las personas jurídicas sin fines de lucro y a la importancia de su objeto puede verse en BOZA, B. La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña. En: Themis. Número 12. Lima, 1988. pp. 78 y siguientes. (33) Véase: RAMOS, C. Reflexiones sobre el objeto social. En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Volumen 59, Número 2. Lima, 2002. p. 121. (34) Asumiendo, incluso que los conceptos de subjetividad y capacidad se refieren a la misma idea este argumento sería válido por cuanto el objeto seguiría constituyendo la esencia del sujeto de derecho. 109 ius et veritas 31 Javier Pazos Hayashida 110 La llamada teoría de los actos ultra vires, que tiene su origen en el Derecho anglosajón, sostiene que los actos que exceden el objeto de la persona jurídica (nominalmente, actos ultra vires) son sancionados con nulidad absoluta. Dichos actos ni siquiera podrían ser convalidados o ratificados(35). Para esto, se parte de considerar que la capacidad de la persona jurídica está limitada a su objeto. Lo anterior podría llevarnos a una conclusión curiosa: si la capacidad se encuentra limitada, la subjetividad también. En otras palabras, la persona jurídica no podría actuar más allá de su objeto debido a que en ese terreno no habría, en estricto, un sujeto. En el ordenamiento germánico se ha planteado una solución distinta en lo que refiere a la problemática de los actos que exceden el objeto de la persona jurídica. En este sistema se ha entendido que la capacidad de la persona jurídica es general, abarcando no solo los actos propios del objeto sino, también, aquellos que lo exceden. En este orden de ideas, la capacidad de la persona jurídica tendría un alcance natural pero no limitado o restringido(36). Optar por una posición u otra traería consecuencias ciertamente divergentes. Asumir la primera postura no es sino establecer un marco de protección para la propia persona jurídica y sus miembros. Porque, cuando nos encontremos ante la realización de un acto que exceda el objeto, este nunca vinculará a la persona jurídica, no afectándose su esfera ni la de sus miembros (y esto no solo se limita a los fenómenos propios de la responsabilidad civil). Sin embargo, no se garantizan los intereses de terceros ni de aquellos que se han vinculado con la entidad. Así, por ejemplo, un sujeto puede creer que contrata bien, incurrir en gastos para ejecutar el contrato y luego encontrarse con que el acto es nulo. Para evitar esto, no solo tendría que estudiar el poder que ostenta el representante sino hacer una evaluación concienzuda de la persona jurídica y de su objeto acudiendo, por ejemplo, a la información que consta en Registros Públicos. En otras palabras, el costo generado por los problemas de información es asumido por este sujeto. Si generalizamos, en este sistema los costos serían asumidos por la colectividad a pesar que el llamado a asumirlos debería ser la propia persona jurídica. Por su parte, asumir una postura similar a la germánica trae como consecuencia la protección al tercero de buena fe que, por ejemplo, contrata con la persona jurídica. A diferencia de lo que ocurría en el ejemplo antes referido, el contratante solo tendría que evaluar el poder del representante y apreciar que este tenga las facultades del caso para contratar válidamente, independientemente de que el acto en cuestión se corresponda con el objeto o lo exceda. No será necesario incurrir en una evaluación más costosa. En este entendido, cualquier problema de información es asumido por quien, en principio, tiene un mejor control de la misma: la persona jurídica. Este es un sistema que prioriza la seguridad en el tráfico, fomentándolo. Corresponde, a un capitalismo avanzado en el que se busca que la persona jurídica asuma los costos de su inserción en la sociedad(37). De acuerdo a nuestros planteamientos, consideramos que lo ideal es entender que la capacidad de la persona jurídica está determinada por su objeto pero no restringida a las actividades en él expresadas. Cabe así que el propio sujeto se obligue más allá de estas. A lo anterior, se suman las claras ventajas de un sistema de capacidad general. Por supuesto, somos conscientes de que esta última idea es meramente teórica ya que la opción, por lo menos en lo que concierne a este último punto, corresponde exclusivamente al legislador. 4.3. La opción del legislador peruano en materia de capacidad de la persona jurídica En lo que concierne a la temática en cuestión, para el caso de las personas jurídicas con fines de lucro, el legislador peruano ha tomado partido por la idea germana de la capacidad general. Así se desprende del contenido del primer párrafo del artículo 12 de la Ley General de Sociedades que dispone que la sociedad está obligada frente a aquellos sujetos con quienes ha contratado, así (35) Véase: ELÍAS, E. Op. cit.; pp. 8 y siguientes. Para apreciar una evolución de las bases de esta teoría, véase: SEOANE, M. Op. cit.; pp. 56 y siguientes. (36) Véase: SEOANE, M. Op. cit.; p. 57. (37) Véase: ESPINOZA, J. Op. cit.; p. 195. La capacidad de la persona jurídica como frente a los terceros de buena fe, por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aun cuando tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. Conforme a lo anterior, en nuestro sistema jurídico los actos celebrados por los representantes de la sociedad dentro de los límites de sus facultades pero excediendo el objeto social (siendo, entonces, actos ultra vires) serán válidos y surtirán efectos frente a esta última. Apreciamos, por su parte, que los actos que realice el representante excediendo los límites de sus facultades (también actos ultra vires) no obligarán a la persona jurídica conforme al artículo 13 de la Ley General de Sociedades. Sin embargo, estos actos no serán nulos, dado que ninguna norma los declara así, sino ineficaces frente a la sociedad conforme a la regla general de representación contenida en el artículo 161 del Código Civil(38). En este contexto, los eventuales problemas que conlleva asumir la validez y eficacia frente a la persona jurídica de determinados actos ultra vires son asumidos por esta. Así se desprende del segundo párrafo del artículo 12 de la Ley General de Sociedades que contempla el derecho de la persona jurídica de dirigirse contra sus administradores o representantes, según el caso, para que respondan por los daños y perjuicios que se hayan generado en su esfera jurídica como consecuencia de la celebración de acuerdos en virtud de los cuales se autorizaron actos que extralimitan el objeto social y que la obligan frente a una eventual contraparte o frente a terceros de buena fe. En nuestro sistema jurídico, entonces, para el caso de las sociedades, se opta por la seguridad en el tráfico, protegiéndose con esto al tercero de buena fe que se relaciona con la persona jurídica, dentro de los parámetros indicados(39). A diferencia de lo que ocurre en el caso de las personas jurídicas con fines de lucro, en el ordenamiento peruano no hay una norma que indique cómo afrontar la problemática de la capacidad en supuestos en que medien personas jurídicas sin fines de lucro. Contrariamente a lo que parece indicar el artículo 76 del Código Civil, no hay ninguna norma en dicho cuerpo normativo que se aproxime siquiera a la referida cuestión(40). Podría entenderse que la problemática de la capacidad de las personas jurídicas sin fines de lucro estaría contemplada en el artículo 93 del Código Civil(41). Sin embargo, el supuesto de hecho que regula la referida norma no apunta a este problema. Más bien, se refiere a las reglas de la responsabilidad de los asociados que desempeñen cargos directivos(42). En esta medida, surge como una norma encaminada, en principio, a regular todos los casos en que haya responsabilidad de estos últimos frente a la persona jurídica(43). Por ello, no podría compararse, a priori, el contenido de este artículo con el que corresponde al segundo párrafo del artículo 12 de la Ley General de Sociedades, norma que regula un caso puntual de responsabilidad de los socios o administradores estrictamente vinculado al problema de la capacidad de la persona jurídica(44). Reiteramos, entonces, que la vocación primaria del artículo 9 del Código Civil no es solucionar el problema de la capacidad de las personas jurídicas sin fines de lucro. Si asumiésemos, que el objeto viene a constituir un límite a la capacidad de la persona jurídica, lo que ya hemos negado, se podría concluir que las personas jurídicas sin fines de lucro, en nuestro sistema jurídico, solo tendrían capacidad ius et veritas 31 (38) Véase: ESPINOZA, J. Algunas consideraciones respecto de la responsabilidad de los directores y gerentes de una sociedad y el problema del denominado abuso de la mayoría. En: Themis. Número 24. Lima , 1998. pp. 47 y siguientes. Por su parte, Cfr. RAMOS, C. Op. cit.; p. 123. (39) Véase: HUNDSKOPF, O. Op. cit.; pp. 93 y siguientes. (40) Cfr. DE BELAÚNDE, J. Régimen legal de las personas jurídicas. Comentario al artículo 76 del Código Civil. En: AA.VV. Código Civil Comentado. Tomo I. pp. 383 y siguientes. (41) Así parece entenderlo Espinoza. Véase: ESPINOZA, J. Derecho de las Personas. p. 423. (42) Entendemos que dichas reglas, pueden aplicarse también a los casos en que medie una fundación o un comité. (43) La norma no regula, por tanto, un supuesto de responsabilidad de la persona jurídica, situación que es reconocida por Espinoza. Sin embargo, el referido autor, luego de afirmar esto, procede a plantear diversos supuestos de responsabilidad del referido sujeto. Cfr. ESPINOZA, J. Responsabilidad de los directivos. Comentario al artículo 93 del Código Civil. En: AA.VV. Código Civil Comentado. Tomo I. p. 457. (44) A mayor abundamiento, puede apreciarse que el rango de los sujetos a los que apunta una y otra norma es distinto, siendo en esta medida, curiosamente, más limitada la norma del Código Civil, dirigida exclusivamente a los asociados que desempeñen cargos directivos y no a la generalidad de miembros o administradores. 111 ius et veritas 31 Javier Pazos Hayashida 112 limitada. En otras palabras, si no hay un mandato legal que amplíe el marco de actuación de la persona jurídica (como, supuestamente, aquel contemplado en el primer párrafo del artículo 12 de la Ley General de Sociedades), se entendería que el referido sujeto solo podría realizar las actividades contempladas en su objeto por lo que todo acto ultra vires sería nulo. Nótese que no podría asumirse el argumento anterior, primero, debido a su errada premisa; segundo, porque, aun asumiendo el planteamiento como cierto, esto es, que hay una capacidad limitada, los actos ultra vires en nuestro ordenamiento no podrían ser nulos, sencillamente porque no hay una norma que contemple su nulidad(45); y, tercero, lo más importante, asumir una posición como esta determinaría una contradicción en el sistema jurídico peruano: que las personas jurídicas con fines de lucro tengan capacidad general y aquellas sin dichos fines tengan capacidad limitada, cuando la verdad es que ambos tipos de personas jurídicas comparten una misma naturaleza siendo que no hay causa alguna que justifique la diferencia en lo que atañe a su capacidad. Por el contrario, entendemos que la capacidad de las personas jurídicas sin fines de lucro también es general por varias razones: primero, debido a que no hay en el Código Civil sanción de nulidad para los actos ultra vires; segundo, porque del artículo 93 se desprende una intención del legislador similar a la contenida en el artículo 12 de la Ley General de Sociedades en lo que refiere a su principio rector (lo que es distinto a afirmar que el Código Civil regula puntualmente el problema de la capacidad); tercero, porque, ya sea que medien personas jurídicas con o sin fines de lucro, las reglas de representación, a las que se refiere el artículo 93, serán las mismas (por lo que se sancionan con ineficacia, en relación a la persona jurídica, los actos de los representantes que excedan los límites del poder que se les ha otorgado, conforme a lo contemplado en el artículo 161); cuarto, porque asumir esta posición determinaría una unidad de criterio en el tratamiento de la capacidad de las personas jurídicas en nuestro sistema, criterio único encaminado a garantizar la seguridad en el tráfico lo que, finalmente, resulta acorde con el régimen económico consagrado en la propia Constitución. Concluimos, entonces, que la opción legislativa peruana es asumir que la capacidad de las personas jurídicas de Derecho privado es general. En este sistema, la persona jurídica puede realizar actividades más allá de las contempladas en su objeto. Para ello, por supuesto, sus representantes deberán tener facultades expresas para actuar de ese modo. En caso contrario, sus actos serán ineficaces respecto al ente representado. Así, en el primer supuesto, nos encontraremos ante actos ultra vires válidos y plenamente eficaces mientras que, en el segundo, estaremos también ante actos ultra vires válidos pero ineficaces frente a la persona jurídica. 5. Colofón El estudio de cualquier categoría, jurídica o no, debe efectuarse con coherencia y unicidad de criterio. Al abordar el problema de la capacidad hemos intentado respetar eso, teniendo siempre presentes las particularidades de la naturaleza del sujeto de derecho denominado “persona jurídica”. Esto nos ha llevado a apreciar, obviando meras nominaciones, dogmas y planteamientos escolásticos, que este sujeto de derecho asume y ejerce sus derechos de una forma acorde a su esencia, lo que se manifiesta en nuestro ordenamiento de una forma particular. Es clara la implicancia práctica de todo lo anterior. Entender la capacidad del sujeto es entender cómo se relaciona con los demás sujetos de derecho, cómo contrata, cómo responde, etcétera. Solo apreciando la esencia de la persona jurídica podremos comprender íntegramente el rol que desempeña en nuestra sociedad. (45) No hay una norma jurídica que contemple expresamente la nulidad de los mismos, conforme al numeral 7 del artículo 219 del Código Civil. Por su parte, el fenómeno de los actos ultra vires, tampoco se puede insertar en ninguno de los otros numerales de la mencionada norma. La capacidad de la persona jurídica ESTUDIO FERNANDEZ, PORTOCARRERO, CARPIO & TORRES ABOGADOS CALLE LAS FLORES NO 326 SAN ISIDRO LIMA 27 - PERÚ CENTRAL TELEF: 222-1140 FAX: (51-1) 440-2786 E-mail: postmast @fernlaw.com.pe ius et veritas 31 Av. República de Panamá No. 3411, Piso 12, San Isidro – Lima 27, Perú Teléfono: (51-1) 615-9999 Fax: (51-1) 615-9998 Página web: www.forsytharbe.com / E-mail: [email protected] 113 Enrique Pasquel R. Tomando la propiedad en serio Las expropiaciones regulatorias o indirectas Enrique Pasquel R.(*)(**) 1. ¿Qué son las expropiaciones regulatorias o indirectas? ius et veritas 31 En 1986, David Lucas pagó US$ 975,000 por dos lotes residenciales ubicados en un malecón en Carolina del Sur con la intención de construir casas similares a las existentes en predios vecinos. En 1988, el Congreso del Estado de Carolina del Sur emitió una norma que impedía que David Lucas y los demás propietarios de tierras adyacentes construyeran cualquier vivienda permanente en tales lotes, con la supuesta finalidad de prevenir la erosión de las dunas y playas del Estado, promover el turismo, el acceso a las playas y ofrecer un hábitat importante para plantas y animales(1). Para efectos prácticos era como si a Lucas lo hubiesen expropiado. Es cierto que formalmente seguía siendo propietario, pero luego de la regulación estatal su propiedad prácticamente carecía de cualquier valor económico. De hecho, probablemente, Lucas hubiese preferido haber sido expropiado, pues en ese caso siquiera hubiese recibido el justiprecio que el Estado se ve obligado a pagar. Lucas interpuso una demanda sosteniendo que se trataba de un caso de expropiación regulatoria. La figura de la expropiación regulatoria abarca las regulaciones mediante las cuales se priva (total o 114 (*) parcialmente) al propietario de uno o todos los atributos de su propiedad, ya sea del uso, del disfrute o de la disposición. La Corte Suprema de los Estados Unidos le dio la razón a Lucas. El juez Scalia, citando al juez Brennan, señaló que una regulación que priva al propietario del derecho a usar su propiedad de tal forma que le impide obtener beneficios de la misma es equivalente a una apropiación física, pues ¿para qué sirve la tierra si no para obtener ganancias de ella(2)? Finalmente, el Estado de Carolina del Sur y Lucas llegaron a un acuerdo por el que el primero adquirió la propiedad de los lotes por el precio de US$ 1’500,000. Lo más curioso es que poco tiempo después el Estado terminó yendo contra su propia política de zonificación. Vendió cada lote por la suma de US$ 392,500 para que en los mismos se construyesen viviendas. Ello, a pesar que uno de los vecinos quiso pagar por uno de los lotes por la suma de US$ 315,000 para conservarlo como área libre y preservar la vista de su casa(3). El caso Lucas es una clara muestra de cómo una regulación puede tener efectos muy similares a los de una expropiación: privar a un individuo de su propiedad. Por esta razón es que el Derecho norteamericano contempla dos tipos de expropiaciones, las expropiaciones físicas y las expropiaciones regulatorias. Y de forma similar en el Derecho Internacional se habla de Catedrático de la Facultad de Derecho de la UPC. Profesor de los cursos de Análisis Económico del Derecho, Propiedad y Contratos. (**) Agradezco especialmente a mi querido amigo Alejandro Manayale por el tiempo robado para la lectura del presente trabajo y por los precisos comentarios recibidos. (1) Véase: Lucas v. South Carolina Coastal Council. 304 S.C. 1992. (2) La cita original es: “Perhaps it is simply, as Justice Brennan suggested, that total deprivation of beneficial use is, from the landowner’s point of view, the equivalent of a physical appropriation. (…) ‘For what is the land but the profits thereof[?]’”. Véase: Lucas v. South Carolina Coastal Council. 304 S.C. 1992. (3) SIEGAN, Bernard. Property and Freedom. Transaction publishers. 1997. p. 130. Tomando la propiedad en serio expropiaciones directas e indirectas. Si bien no existe una terminología unívoca para referirse a esta figura, nosotros utilizaremos los términos expropiaciones regulatorias o indirectas como sinónimos. La finalidad del presente trabajo es definir cómo debería regularse esta figura y explicar las razones por las que los tribunales peruanos están obligados a aplicarla. Para ello, empezaremos explicando la lógica de compensar al propietario afectado por una expropiación regulatoria y los casos en los que consideramos debe proceder dicha compensación. Luego analizaremos cómo el Estado peruano protege solo a algunos individuos de las expropiaciones regulatorias y finalizaremos explicando las razones constitucionales por las que todas las personas deberían recibir esta protección. 2. ¿Por qué el Estado debe compensar cuando expropia regulatoriamente? (4) (5) (6) Este tema lo hemos desarrollado en: PASQUEL, Enrique. Expropiación: Una visión económica alternativa. En: Themis. Número 48. p. 132. Ibid.; p. 132. BRUNETTI, Aymo y otros. Institutional obstacles to doing business: Region by region results from a worldwide survey of the private sector. En: World Bank Policy Research Working Paper Number 1759. 1997. p. 70. ius et veritas 31 La lógica económica para que la propiedad goce de protección frente a expropiaciones físicas es también fundamento de la protección frente a expropiaciones regulatorias. Por esto estas últimas deberían encontrarse sujetas a los mismos límites constitucionales: (i) que la finalidad de la expropiación sea seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley; y, (ii) que se pague una indemnización. Si dos personas intercambian voluntariamente será porque ambas saldrán ganando. Pero si una obliga a la otra (ya sea mediante violencia privada o utilizando para ello al Estado) a transferirle su propiedad en contra de su voluntad, tendremos una transacción en la que uno gane a costa de la pérdida del otro. El Derecho debe promover las transacciones en las que ambas partes salgan ganando y desincentivar aquellas en las que esto no suceda. Por ello es que la Constitución exige que la finalidad de la expropiación sea seguridad nacional o necesidad pública, prohibiendo que la misma sirva para transferir forzosamente bienes entre privados. De esta forma, se evita que un particular presione al Estado para que le permita tomar la propiedad de otro individuo en contra de su voluntad eludiendo los mecanismos de mercado(4). Y ya que mediante el establecimiento de regulaciones también es posible lograr transferir parte de los atributos de la propiedad privada de un individuo al otro, es necesario asegurarnos que las mismas solamente se aplican en beneficio del público en general y no de un particular específico. Por otro lado la exigencia constitucional de compensación busca mantener los incentivos que genera la propiedad privada en los individuos(5). Al saber que podrán recuperar los frutos de sus inversiones, los individuos tienen incentivos para invertir trabajo, tiempo y dinero en sus bienes, lo cual generará beneficios para ellos y para la sociedad. La privación de la propiedad privada sin compensación crea inseguridad en los individuos y los desincentiva a invertir. Por ello -en la medida de lo posible- la compensación frente a una expropiación tiene como objetivo asegurar a los individuos que no se les privará de los beneficios de sus inversiones, manteniendo los incentivos necesarios para que inviertan. Y tenemos que tomar en cuenta que el riesgo de perder los frutos de las inversiones se encuentra presente ya sea que la amenaza provenga de una expropiación física o de una regulatoria. De hecho, de acuerdo con un estudio realizado por el Banco Mundial entre 3,685 empresas en 69 países, uno de los principales obstáculos para invertir y hacer negocios es precisamente la incertidumbre del costo de las regulaciones(6). Por ello, si queremos mantener los incentivos que genera la propiedad privada, es necesario que se compense toda privación de la misma. Hay a quienes les preocupa que si el Estado debe pagar por sus numerosas regulaciones, las actividades de este se verían considerablemente restringidas. El problema de esta visión es que confunde con un problema a lo que realmente es una solución. Hoy en día el Estado establece múltiples regulaciones como si no supusieran costo alguno, por la sencilla razón que los costos los sufre uno o unos cuantos privados. Así, el Estado 115 Enrique Pasquel R. ius et veritas 31 establece regulaciones cuyo costo es mayor que su beneficio, por el simple hecho de que no tiene que pagar por ellas. Precisamente, obligarlo a asumir los costos de sus acciones sería una forma de disciplinarlo, creándole incentivos para que regule solo cuando los beneficios de la regulación sean mayores que los costos. En este sentido, Fischel indica que la exigencia de compensar las expropiaciones regulatorias tiene como objetivo crear incentivos para que los funcionarios públicos tomen en cuenta las consecuencias de sus acciones(7). Las agencias públicas cuentan con presupuestos limitados y, para poder cumplir con los fines perseguidos por quienes las dirigen, tienen que priorizar la compra de ciertos bienes frente a otros. Por ello, si los funcionarios públicos -para llevar adelante un determinado proyecto- pueden elegir entre expropiar (lo cual les cuesta) y regular (lo cual les sale gratis), es esperable que escojan lo segundo(8). Esto, como relata Epstein, es precisamente lo que sucedió en el caso Agis v. City of Tiburón(9). Los demandantes eran propietarios de cinco acres en una zona residencial que tenía vista a la bahía de San Francisco. El gobierno local desarrolló un plan que buscaba conservar más áreas libres, por lo que decidió rezonificar tales predios y restringir a cinco el número de casas que podían ser construidas. El gobierno tenía dos opciones, expropiar dichos terrenos o regularlos. Evidentemente, optó por la opción que no le costaba nada: regularlos. El problema de ello es que la agencia gubernamental puede escoger regular a pesar que socialmente hubiese sido menos costoso expropiar, por la sencilla razón que ella no asumirá el costo. Y aún cuando no exista la posibilidad de expropiar, no tener que compensar las regulaciones puede llevar a las agencias a regular aun cuando los beneficios sean menores que los costos. El Estado, por ejemplo, podría impedir la construcción de terrenos en una determinada área alegando que 116 (7) (8) de esa forma planea proteger el medio ambiente. Pero si se le fuerza a pagar una indemnización por ello, tendría que poner en la balanza el costo de dicha protección (por ejemplo, un menor presupuesto para carreteras, hospitales, policías y, en consecuencia, menos comercio, más muertes y más delincuencia) y es probable que su decisión fuese distinta. Esto es precisamente lo que pasó en el caso Lucas. Como señala Fischel, este es un caso que demuestra que cuando el Estado tiene que pagar un precio por las cosas, su comportamiento cambia. Cuando creyó que no le iba a costar la regulación, decidió optar por preservar el hábitat. Pero cuando se le obligó a asumir el costo de preservarlo y tuvo que pagar una compensación, decidió que el costo de ello era demasiado elevado y optó por vender los terrenos para la construcción de casas que su propia regulación prohibió en un primer momento. Fischel señala que “(e)l Estado no ha cambiado sus valores intrínsecos. Asignaba el mismo valor al medio ambiente antes y después de la resolución del caso. El Estado simplemente respondió al mayor precio de preservar esta diminuta parte de la playa (...)”(10). Adicionalmente, la compensación de cualquier privación de la propiedad privada tiene como fundamento uno de los principios básicos de cualquier democracia. Y este es que la mayoría no tiene derecho a imponer toda la carga de la provisión de un bien común a un solo individuo. De permitirse ello, convertiríamos a la democracia en un régimen totalitarista, donde la mayoría puede disponer absolutamente de los derechos de los individuos. Una compensación adecuada permite que la carga de la provisión de un bien común no sea colocada en los hombros de un solo individuo, sino que la comparta toda la sociedad, que a través de sus tributos le paga una indemnización al afectado por el perjuicio causado(11). Otra consecuencia negativa de no compensar las expropiaciones regulatorias es que se incentiva FISCHEL, William. Expropiaciones y elección pública: La persuasión del precio. En: Themis. Número 48. pp. 117-122. Evidentemente, esto se logrará solamente si el dinero de la compensación es pagado por el organismo público que se beneficia con ella. (9) EPSTEIN, Richard. Takings. En: Harvard University Press, 1985. p. 272. (10) FISCHEL, William. Op. cit.; p. 122. (11) Rothbard, con su característica elocuencia, demuestra con un ejemplo lo absurdo de sostener posiciones utilitaristas en las que cualquier restricción de los derechos de las minorías se justifica por la voluntad mayoritaria. Así, él nos dice: “Para empezar, ¿por qué [el bien] para el ‘mayor número’? ¿por qué es éticamente mejor seguir los deseos de la mayoría que los de la minoría? ¿qué es lo que tiene de excepcional el ‘mayor número’? Imaginemos que en una determinada Tomando la propiedad en serio a los grupos de interés a presionar al poder político. Los individuos tienen dos vías para lograr que el Estado satisfaga sus intereses. La primera es convencer a un juez que proteja los mismos. La segunda es convencer a los políticos que lo hagan. Si el servicio de justicia no protege a los propietarios, creamos incentivos para que ellos busquen protección en el sistema político. Los afectados por una regulación, por ejemplo, buscarán influir en ministros o congresistas para lograr no ser afectados por la regulación. En primer lugar, ello genera espacios para la corrupción, pues no faltarán personas dispuestas a comprar el favor estatal ni funcionarios públicos dispuestos a venderlo. En segundo lugar, este tipo de medidas afectarán a los sectores más dispersos y de menores recursos de la sociedad. Ellos son quienes tienen mayores dificultades para constituirse en un grupo de presión que influya en el Estado, por lo que es esperable que tengan pocas posibilidades de conseguir que los políticos defiendan su propiedad, a diferencia de las pequeñas minorías bien organizadas. De esta forma, si los tribunales no compensan las expropiaciones regulatorias terminarán construyendo un sistema que discrimina en contra de los grupos grandes, desorganizados y de menos recursos, pues derivan la protección de la propiedad hacia el sistema político en el que estos cuentan con menores ventajas(12). Finalmente, no olvidemos que si se le priva al propietario del uso, disposición o disfrute de sus bienes, nada importa que formalmente conserve un título que solo le sirve para colgarlo en la pared. Los derechos de propiedad tienen sentido porque Como hemos visto, nuestro país protege a un grupo de las expropiaciones regulatorias, mas no a otro, aparentemente porque para el caso de los nacionales esta protección no se encuentra establecida expresamente. Sin embargo, creemos que una correcta interpretación de nuestro Derecho llevaría a los tribunales a reconocer a todo individuo protección frente expropiaciones regulatorias. permiten extraerle un mayor provecho a los bienes. Y si no se pueden disponer de los bienes, usarlos o disfrutarlos, gozar de su titularidad carece de sentido. El título que conserva el propietario termina siendo no más que un cascarón vacío sin valor ni significado alguno. 3. ¿En qué casos se debe compensar y en cuáles no? La jurisprudencia norteamericana considera que el Estado está obligado a compensar por los perjuicios causados por una regulación solo en aquellos casos en los que se priva al bien prácticamente de todo valor(13). La jurisprudencia internacional, por su lado, sigue una línea similar. ius et veritas 31 sociedad la mayoría aborrece y vilipendia a los pelirrojos y que le gustaría enormemente acabar con ellos; imaginemos además que en cada periodo concreto solo existe un corto número de pelirrojos. ¿Deberemos decir, en tales circunstancias, que es ‘bueno’ para la inmensa mayoría degollar a los pocos individuos de rojizos cabellos? Y si no, ¿por qué no? Así, pues, a la hora de la verdad el utilitarismo no ofrece argumentos convincentes en favor de la libertad y del laissez-faire”. Véase: ROTHBARD, Murray. Algunas Teorías Alternativas sobre la Libertad. En: http:// www.eumed.net/cursecon/textos/. (12) Fischel desarrolla otras conclusiones interesantes basadas en la teoría de los grupos de interés. Él señala que donde las expropiaciones regulatorias despiertan más preocupaciones es a nivel de los gobiernos locales. Fischel indica que los grupos de interés suelen tener mayor éxito a nivel de la política nacional, pues los políticos que compiten a nivel nacional necesitan mayores recursos y en consecuencia mayor apoyo de grupos de interés y su fiscalización es más difícil. En consecuencia, es esperable que los grupos de interés obtengan una mayor protección de su propiedad por parte del Congreso o el Gobierno Central que por parte de los Gobiernos Locales, a quienes les puede ser más complicado influenciar para que protejan sus derechos. Véase: FISCHEL, William. Regulatory Takings. Law, Economics and Politics. En: Harvard University Press, 1995. (13) En los Estados Unidos se han presentado ciertas iniciativas para que se establezcan criterios más claros sobre cuándo debe compensarse por una expropiación regulatoria. En 1994 el partido republicano presentó una propuesta de reforma constitucional llamada Contract with America, que obligaba al gobierno a compensar cuando una expropiación regulatoria privaba al propietario de más del 70% del valor del bien. Esta propuesta, sin embargo, fracasó. 117 ius et veritas 31 Enrique Pasquel R. 118 Si bien no requiere una privación casi absoluta del valor del bien, sí demanda que esta sea considerable. Como señala Appleton, los distintos tribunales internacionales que se han pronunciado sobre este tema, han coincidido en señalar que solamente las privaciones “sustanciales” o “significativas” son reconocidas como expropiaciones(14). Esta limitación jurisprudencial no solo es tremendamente imprecisa (pues, por ejemplo, no señala cuándo se considerará significativa una expropiación), sino que a nuestro parecer es injustificada. El Estado me paga cuando decide expropiar físicamente la décima parte de mi terreno. ¿Por qué, entonces, no debería pagarme si me impone una regulación que tenga como efecto que mi terreno pierda el 10% de su valor? En este sentido se pronuncia Fischel, quien critica la decisión del caso Lucas en el extremo que exige que para ser considerada expropiatoria la regulación debe privar al bien de todo beneficio económico. Fishel señala que “(l)a decisión de Lucas es criticada en la medida que solamente puede ser invocada como precedente contra regulaciones que son tan extremas como para dejar a los propietarios sin ningún uso económico para el bien afectado. Pocos reguladores son tan obtusos como para ser incapaces de satisfacer este criterio y lo que hacen es, por ejemplo, permitir la construcción de unas cuantas tiendas en terrenos que son más apropiados para residencias, impidiendo de esta forma su desarrollo. El propietario que puede obtener algún provecho económico construyendo tiendas y no hogares no obtiene nada bajo el precedente de Lucas”(15). Epstein también se pronuncia en este sentido y señala que una regla constitucional que no obliga compensar sino hasta el último paso hace a este último uno muy costoso, tan costoso que ningún gobierno se animará a darlo(16). Por otro lado, si una de las razones por las que protegemos la propiedad privada es para incentivar las inversiones, entonces debe compensarse su afectación independientemente de la porción del derecho afectada. El Estado compensa a una empresa a la que se le expropia físicamente el 100% de su propiedad para -en la medida de lo posible- no desincentivar las inversiones. No tendría sentido entonces no compensarlos si se les expropia solo el 80% o 50% de su propiedad. Si queremos asegurar las inversiones, debemos garantizar que cualquier privación de la propiedad sea compensada. Casi toda acción del Estado, sin embargo, tiene algún impacto en el valor de las propiedades de los individuos. ¿Esto significa que toda acción estatal supone una compensación a alguna persona? Creemos que no. Hay algunos supuestos en los que la acción estatal no requiere la compensación de los individuos cuyas propiedades hayan disminuido de valor. Los poderes del Estado derivan de los derechos de los individuos y es en estos en los que encuentran las limitaciones del primero. El poder básico del Estado es el poder de policía. Este es el poder de limitar la libertad y la propiedad de un grupo de individuos en situaciones en las que a través del fraude o la coacción estos pongan en riesgo la libertad y propiedad ajena. En otras palabras, es el poder estatal de evitar que unos individuos dañen a otros. Siguiendo a Epstein, como cada individuo tiene el derecho de limitar la propiedad ajena en nombre de la autodefensa, el Estado tiene el derecho (y el deber) de evitar que unos individuos dañen al prójimo(17). Cuando el Estado utiliza su poder de policía cuando regula para evitar el daño que un privado le puede causar a otro- no se encuentra obligado a compensar por la privación recaída sobre la propiedad ajena. Por ejemplo, si el Estado emite una resolución prohibiendo una actividad contaminante, al contaminador se le estará privando de parte del derecho a usar su propiedad. Sin embargo, ello no lo hará acreedor a una reparación pues el límite de su derecho a hacer uso de un bien es el no hacer daño a los demás. En este caso, el Estado simplemente estaría defendiendo el derecho del resto a no sufrir daños (14) APPLETON, Barry. Regulatory Takings: The International Law Perspective. En: New York University Environmental Law Journal. Volumen XI, 2003. p. 46. (15) FISCHEL, William. Op. cit.; p. 121. (16) EPSTEIN, Richard. Simple Rules for a Complex World. Harvard University Press, 1995. p. 131. (17) Véase: EPSTEIN, Richard. Takings. En: Harvard University Press, 1985. p. 108; y, EPSTEIN, Richard. Simple Rules for a Complex World. Harvard University Press, 1995. p. 133. Tomando la propiedad en serio estos casos, si se establece una regulación que reduzca el valor de la propiedad del “primero en llegar”, este deberá ser compensado pues se le está privando de un uso al que tenía derecho(18). Otro caso en el que el propietario no debe ser acreedor de una compensación es cuando la acción estatal tiene como efecto que disminuya el valor del bien pero sin restringir su derecho de propiedad. Si nuestro vecino pinta su casa de color violeta salpicado de manchas amarillas es muy probable que baje el valor de mi propiedad. Por un lado, vivir en nuestra casa nos gustará menos pues tendremos una vista espantosa. Por otro, el valor de venta de la misma se reducirá pues poca gente querrá comprar un inmueble con una vista tan odiosa. Si bien el valor de la propiedad se reduce, no se ha violado nuestro derecho de propiedad, pues el uso que le da el vecino a su casa es completamente legítimo. De la misma forma, cuando el Estado -sin alterar los derechos de propiedad existentes- realiza alguna obra que impacta negativamente en el valor de mi propiedad, no debe compensarme. Por ejemplo, si el Estado construye una escuela pública al lado de nuestra casa no debería estar obligado a compensarme si es que las normas de zonificación lo permitían, a pesar que ello disminuya el valor de mi propiedad. Si cuando adquirimos nuestra casa sabíamos que las reglas de zonificación permitían la existencia de un colegio en el predio vecino, no podemos quejarnos si luego efectivamente se construye dicho colegio. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad que adquiere alguien que compra un predio en una zona comercial supone el derecho de no ser molestado por actividades industriales, pero no el de no serlo por actividades comerciales. Por ello, a pesar que el Estado o un privado convierta una casa contigua en un local comercial que disminuya el valor de nuestra propiedad, no tendremos nada que reclamarle en este escenario. Por el contrario, tendré derecho a ser compensado si disminuye el valor de mi propiedad como consecuencia de un cambio en las reglas (18) Esta no es sino otra aplicación de la sencilla regla de la adquisición de la propiedad por primera posesión. Al respecto, puede verse: EPSTEIN, Richard. Possession as the root of title. En: Georgia Law Review. Número 13, 1979. Este tema ha sido discutido en WITTMAN, Donald. Coming to the nuisance. En: WITMMAN, Donald (Editor). Economic Analysis of the Law. Blackwell Publishing, 2003. pp. 53-58. Él, en pocas palabras, sostiene que quien debería tener el derecho no es quien llegó primero sino quien hubiese sido más eficiente que llegase primero. No es nuestra intención discutir esta posición en el presente trabajo, pero debe notarse que las reglas propuestas por Wittman asumen la inexistente capacidad de los individuos de predecir quién llegará al lado de ellos el día de mañana. ius et veritas 31 debido a la contaminación. Obligar al Estado a pagar en estos casos sería absurdo, pues equivaldría a decir que los agresores tienen derecho a exigir un pago por dejar de agredir. Así, para determinar si merece una compensación el individuo privado de su propiedad mediante una regulación, lo que habrá que preguntarse es si la finalidad de esta era evitar que un individuo dañe a otro. Solo si dicha respuesta es negativa deberá proceder la compensación. En este sentido, debe compensarse la privación cada vez que la finalidad de la regulación no sea proteger los derechos de los individuos, sino generar un determinado bien público. Por ejemplo, si la regulación impide las construcciones en determinados predios para mejorar la vista del distrito o si impide el desarrollo de actividades industriales para crear una reserva animal. Si el Estado busca generar un bien que la sociedad disfrute, el costo de su provisión no debería asumirlo un solo individuo, sino debería ser repartido equitativamente. Por ello, la sociedad, a través de sus impuestos, deberá compensar al afectado por la regulación. Si la sociedad quiere disfrutar de un bien público, que pague por él. Debería existir, sin embargo, una excepción a este principio. Hay casos en que los usos dañinos de la propiedad privada son legítimos. Nos referimos al caso conocido dentro de la jurisprudencia norteamericana como coming to the nuisance. Cuando yo utilizo mi propiedad públicamente en un lugar en el que no perjudico a nadie, no tengo el deber de detener mi actividad si posteriormente llega alguien a quien mi actividad perjudica. Por ejemplo, si una empresa que produce humos tóxicos se ubica fuera de la ciudad donde no contamina a nadie, debería mantener su derecho a seguir funcionando si posteriormente se ubica a su lado un grupo de familias. La razón es que así se crean incentivos para que las personas no se ubiquen en un lugar en el que saben que sufrirán daños -pudiendo haberlo evitado- y por los que habrá que privar a alguien de su propiedad. En 119 Enrique Pasquel R. de zonificación que permita construir algo que anteriormente no estaba permitido. Por ejemplo, si se permite la construcción -al lado de nuestra casa- de un terminal terrestre cuya construcción se encontraba anteriormente prohibida. En este escenario sí se recortan nuestros derechos de propiedad. Ellos incluían el derecho a no ser perturbado por actividades como aquellas, derecho que ha sido restringido. Por ello, en estos casos sí deberá compensarse al propietario. 4. ¿El Derecho peruano reconoce las expropiaciones regulatorias o indirectas? Sorprendentemente, en el Perú se reconoce protección frente a una expropiación regulatoria solo a un grupo de inversionistas extranjeros. El Estado peruano reconoce su obligación de compensar en estos casos solamente en el ámbito del Derecho Internacional, concretamente dentro de los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BIT). Lamentablemente -dentro del Derecho interno- ni nuestro Derecho positivo ni nuestra jurisprudencia han hecho suya la figura de las expropiaciones regulatorias o indirectas. En esta sección describimos la manera en la que se presenta, contradictoriamente, esta situación. 4.1. El reconocimiento dentro de los BIT ius et veritas 31 El Perú reconoce a numerosos inversionistas extranjeros el derecho a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente. Esta protección se encuentra reconocida en los 29 BIT que el Perú ha celebrado con países de América, Asia, Europa y Oceanía (y se encuentra negociando la celebración de tratados similares con doce países adicionales)(19). De acuerdo a Cantuarias, “de todas 120 las cláusulas especiales contenidas en los BIT, probablemente la más importante sea aquella referida a las condiciones para una expropiación o nacionalización”(20). Y estas, con fraseos similares, contemplan que dichas condiciones se aplican a todas las medidas que afecten las inversiones, ya sea que se trate de una expropiación, nacionalización u otras que en sus efectos sean equivalentes. De esta forma, si el Perú expropia regulatoriamente a un inversionista extranjero protegido por un BIT, se verá obligado a compensarlo de acuerdo al desarrollo de esta figura en el Derecho Internacional, el cual resumiremos brevemente. Como mencionamos antes, en el Derecho Internacional, la figura de las expropiaciones regulatorias es ampliamente reconocida bajo el nombre de “expropiaciones indirectas”. Como ha señalado la United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) siguiendo múltiples resoluciones de tribunales internacionales(21), las expropiaciones (takings) pueden ser de dos tipos: (i) actos legislativos o administrativos que transfieren el título y la posesión física de un bien; y, (ii) actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes. La primera forma de expropiación puede ser clasificada como “directa” y la segunda como “indirecta”. Asimismo, la UNCTAD reconoce que dentro de las expropiaciones indirectas se encuentra la creeping expropriation y las expropiaciones regulatorias (regulatory takings) ( 22). Si bien no existe una terminología uniforme para nombrar el fenómeno, existe un amplio acuerdo dentro del Derecho (19) Véase. CANTUARIAS, Fernando. Los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones y el Acceso al Arbitraje. En: Revista de Economía y Derecho. Volumen I. Número 2. 2004. p. 30. Esta información también puede encontrarse en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores (http://www.rree.gob.pe/portal/Pbilateral.nsf/ DD957CB673AFB91A05256C0C005E6BB5) y en la página web de Proinversión (http://www.proinversion.gob.pe/ english/peruvista/cont_3.htm). (20) CANTUARIAS, Fernando. Op. cit.; p. 33. (21) UNCTAD. Taking of Property. UNCTAD Series on issues in international investment agreements. United Nations Publication. 2000. p. 6. (22) Ibid.; pp. 4 y 10-12. Por creeping expropriation se entiende la lenta y paulatina privación de los derechos de propiedad de un inversionista, lo que disminuye el valor de sus activos. Si bien el inversionista mantiene el título, su derecho a usar su propiedad se reduce debido a la interferencia estatal. De acuerdo a Abdala y Spiller, se entiende que esta categoría, además, supone una estrategia deliberada del Estado de apropiarse de los bienes del afectado. (Véase: ABDALA, Manuel y Pablo SPILLER. Damage Valuation of Indirect Expropriation on Internacional Arbitration Cases. The American Review of International Arbitration. Volumen 14). En la expropiación regulatoria, de acuerdo a la terminología del Derecho Internacional, por su parte, la privación de la propiedad se efectúa a través de una regulación estatal, supuestamente en ejercicio de su poder de policía. Tomando la propiedad en serio Internacional respecto a que una regulación puede calificar como expropiatoria y estar sujeta a una compensación. Así, por ejemplo, en el caso CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) v. Czech Republic, el Tribunal -citando a Sacerdoti- señaló que “La expropiación de facto o indirecta, por ejemplo medidas que no suponen una expropiación física pero que efectivamente neutralizan los beneficios que la propiedad le reporta al propietario extranjero, son sujetas a demandas de expropiación. Esto es indiscutible dentro del Derecho Internacional”(23). Dentro de esta línea también resolvió el IranUnited States Claims Tribunal en el caso Starrett Housing Corp. v. Iran, donde señaló que “es reconocido por el Derecho Internacional que medidas tomadas por un Estado pueden interferir con los derechos de propiedad a tal nivel que los mismos se conviertan en tan inútiles que deban ser considerados expropiados, a pesar que el Estado no haya tenido el propósito de expropiarlos y que el título legal formalmente siga perteneciendo al propietario original”(24). En efecto, como ha reconocido la UNCTAD, en la jurisprudencia internacional los casos de expropiación indirecta parecen estarse convirtiendo en más frecuentes y más importantes que los de expropiación directa(25). Y como señala Rudolf Dolzer, dentro del desarrollo del Derecho Internacional sobre expropiación, la práctica estatal que ha tenido un desarrollo más importante es la de la expropiación indirecta(26). Otro caso representativo es Metalclad Corp. v. Estados Unidos de México (27). En este, la demandante había invertido en la construcción y operación de una planta para el tratamiento de residuos peligrosos. Diversas autoridades estatales habían dado las autorizaciones correspondientes y le habían asegurado a Metalclad que el Municipio de Guadalcázar no tendría por qué negarle el permiso de construcción. Sin embargo, el Municipio –actuando fuera de su autoridad- negó dicho permiso. Por otro lado, el 20 de setiembre de 1997 el estado Mexicano de San Luis Potosí dictó un decreto ecológico que tuvo como efecto impedir para siempre la operación de la planta. Todo ello, a pesar que el Gobierno Federal había otorgado los permisos correspondientes con anterioridad. Esto, de acuerdo al Tribunal, constituiría por sí mismo un acto equivalente a una expropiación. El Tribunal señaló que sobre la base del artículo 1110 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (NAFTA), la expropiación también puede consistir en “una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor. (...) Al permitir o tolerar la conducta de Guadalcázar en relación con Metalclad (...) tiene que interpretarse en el sentido de que México adoptó una medida equivalente a una expropiación”(28). Otro caso similar fue el de Biloune v. Ghana Investment Centre (29) . En este caso, un inversionista estaba renovando un restaurante en ius et veritas 31 (23) La traducción es nuestra. La cita original es: “De facto expropriation or indirect expropriation, i.e. measures that do not involve an overt taking but that effectively neutralize the benefit of property of the foreign owner, are subject to expropriation claims. This is undisputed under international law”. Véase: CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) v. Czech Republic, Partial Award, 13 setiembre 2001, p. 170. Disponible en: http://www.investmentclaims.com/ decisions/CME-Czech-PartialAward-13Sept2001.pdf. (24) La traducción es nuestra. La cita original puede encontrarse en: Starrett Housing Corp. v. Iran. Interlocutory Award Número ITL 32-21-1 (19 de Diciembre de 1983). Sobre cómo esta resolución se funda en la costumbre internacional, véase: BRUNETTI, Mauricio. The Iran-United States Claims Tribunal, NAFTA Chapter 11, and the Doctrine of Indirect Expropriation. En: Chicago Journal of International Law. Volumen 2. p. 206. (25) UNCTAD. Taking of Property. UNCTAD Series on issues in international investment agreements. United Nations Publication. 2000. p. 6. (26) DOLZER, Rudolf. Indirect Expropiations: New Developments? En: New York University School of Law Enviromental Law Journal. Volumen 11. p. 65. (27) Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos, ICSID Caso ARB (AF)/97/1. Laudo del 30 de agosto 2000. Puede Véase http://www.worldbank.org/icsid/cases/mm-award-s.pdf. (28) Op. cit.; p. 30. (29) Biloune and Marine Drive Complex Ltd. v. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana. La información fue tomada de un extracto de las decisiones del 27 de octubre de 1989 y del 30 de junio de 1990 en: www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/home/search/default.asp?view=Search+results. Dicho extracto fue tomado, a su vez, de: BERG, Van den A.J. Yearbook Comercial Arbitration. Volumen XIX. 1994. pp. 11-32. 121 Enrique Pasquel R. Ghana. Confiando en la información brindada por una entidad gubernamental, concluyó que no habría problemas en iniciar la construcción antes de contar con un permiso. Luego de que el gobierno no objetó que se llevara a cabo una parte sustancial de los trabajos, dictó una orden de clausura, debido a la falta del permiso de construcción. Este último había sido solicitado, pero nunca se concedió o negó expresamente. De acuerdo al Tribunal, en este caso existió una expropiación indirecta, pues impedía definitivamente continuar con el proyecto(30). No obstante, como indicamos antes, en el Derecho Internacional los criterios para establecer cuándo existe una expropiación indirecta no son claros. Amado y Amiel, citando a Brunetti, indican que los factores que normalmente son tomados en cuenta por los tribunales internacionales para establecer que se ha violado la garantía contra la expropiación indirecta son los siguientes: “(i) las legítimas expectativas del inversionista extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad; (ii) la gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista; (iii) la duración de la medida; (iv) la relación entre la medida y el objetivo público que el Estado alegue pretender alcanzar; y (v) la real intención del Estado al implementar la medida supuestamente violatoria de la garantía contra la expropiación indirecta”(31). Si bien los criterios para determinar cuándo debe existir compensación no son pacíficos dentro del Derecho Internacional, es claro que el Perú -a través de los BIT- reconoce la posibilidad de compensar a un inversionista extranjero que es privado de su propiedad por una regulación estatal. Veamos ahora cómo no reconoce esta protección al resto de individuos que son propietarios en este país. ius et veritas 31 4.2. El Derecho interno 122 Como señalamos anteriormente, dentro de nuestro Derecho interno no se recoge la figura de la expropiación regulatoria, a pesar de que son múltiples los campos en los que ella se presenta. Casos comunes los podemos encontrar cuando se emiten normas que buscan proteger el hábitat de determinadas especies o ciertos lugares arqueológicos. Hemos podido analizar casos en los que mineras han sido despojadas de sus concesiones debido a la creación de reservas naturales en las que se prohíbe las actividades que las mismas realizaban. A pesar de ello, no son compensadas por las enormes pérdidas sufridas a raíz de la regulación. Asimismo -con motivo de una investigación anterior- tuvimos oportunidad de examinar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre limitaciones de la propiedad por normas de zonificación(32). Como es evidente, el cambio de normas de zonificación constituye un supuesto típico de regulación expropiatoria. Ello, precisamente, es lo que sucedió en el caso Lucas, a quien se le privó del valor económico de su propiedad cambiando dicha normativa e impidiéndole la gran mayoría de usos de su predio. La jurisprudencia constitucional peruana, lamentablemente, ha realizado una interpretación sumamente restrictiva de la protección del derecho de propiedad privada, a pesar que el principio que rige la interpretación de los derechos fundamentales es, precisamente, que los mismos se interpretan de manera extensiva. Así, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional el máximo intérprete de la Constitución- no contempla la posibilidad de una expropiación regulatoria. Veamos varios casos que dan fe de esto. En el expediente 2153-2002-AA, la academia de preparación pre-universitaria medicina 2001 interpuso una demanda de amparo por haber sido afectada por un cambio de zonificación establecido por la Ordenanza Municipal 062-94-MML (Reglamento de la Administración del Centro Histórico de Lima). Al haber cambiado la zonificación, la academia no podía seguir funcionando en el local en el que lo venía haciendo. El Tribunal, mediante resolución del 7 de enero de 2003, consideró que la única protección que tiene (30) Otros casos similares son Tippets, Abbett, McCarthy v. TAMS-AFFA, Compañía de Desarrollo Santa Elena S.A. v. Costa Rica y Pope & Talbot, Inc. v. Government of Canada. (31) AMADO, José Daniel y AMIEL, Bruno. La expropiación indirecta y la protección de las inversiones extranjeras. En: Themis. Número 50. p. 64. (32) Véase: PASQUEL, Enrique. Lima, la horrible: propiedad, zonificación y el mito del planeamiento urbano. En: Revista de Economía y Derecho. Número 7. 2005. pp. 67-82. Tomando la propiedad en serio “ejercer todos los derechos inherentes como propietaria de un bien como transferir bajo cualquier título, hipotecarlo, etcétera”. Finalmente, encontramos un caso en el que la afectación de la propiedad privada nacía del cambio de zonificación de un predio vecino que, aparentemente, afectaba el valor del inmueble del demandante. En el expediente 18-95-AA/TC, el demandante interpuso una acción de amparo contra el Concejo Distrital de Surco y otros debido a que se había cambiado la zonificación de sus vecinos, lo que les permitía construir edificios de cuatro pisos. Ello, de acuerdo al demandante, afectaba su propiedad privada. Si bien en la sentencia del Tribunal Constitucional no se menciona expresamente, entendemos que la afectación que debe haber alegado era la desvalorización de su casa y terreno. El lugar donde esto sucedió fue en la urbanización Valle Hermoso de Monterrico. En esta zona, desde hace varios años se ha venido cambiando progresivamente la zonificación de la mayoría de predios. Anteriormente, era una urbanización de medianas y grandes casas residenciales. A partir de estos cambios, las casas se han ido convirtiendo en edificios y el número de habitantes y tránsito vehicular ha aumentado significativamente. Ello ha hecho que varios vecinos consideren que el valor de sus casas de la zona se reduzca y que bastantes de dichos inmuebles sean vendidos al precio del terreno para la construcción de edificios. El Tribunal Constitucional, sin embargo, no consideró que la disminución del valor del predio sea una afectación del derecho de propiedad. En su resolución señaló que “no se ha probado en autos que la propiedad del demandante esté amenazada, o que se haya vulnerado de modo alguno su derecho de propiedad, ya que puede ejercer libremente los atributos inherentes al derecho de propiedad aludidos”. Siguiendo el razonamiento del Tribunal, si la zonificación de mi vecino es cambiada de residencial a una que permita el establecimiento de un depósito de basura en el mismo, mi derecho de propiedad no se vería afectado dado que todavía puedo usar, disfrutar y disponer del bien. En todos estos casos, el Tribunal Constitucional consideró que el derecho de propiedad privada de los afectados por los cambios de la regulación no había sido dañado. Ello, a pesar que sus predios ius et veritas 31 un propietario contra un cambio de zonificación es la consagrada en el artículo 74 de la Ley de Tributación Municipal (Decreto Legislativo 776). Este señala que un cambio de zonificación no es oponible al titular de una licencia de funcionamiento dentro de los primeros cinco años de producido el cambio. Fuera de ello, según el Tribunal, cualquier afectación a la propiedad privada es legítima y no compensable. Dicha ordenanza también afectó al señor Oscar Enrique Morello Silva, quien interpuso su propia acción de amparo (expediente 541-1999AA). Él era propietario de un grifo en la cuadra 8 de la Avenida 28 de Julio. Como consecuencia del cambio de zonificación impuesto por la mencionada ordenanza, el señor Morello se vio forzado a clausurar su negocio. El Tribunal Constitucional, mediante resolución del 30 de enero de 2003, decidió que al haber transcurrido más de cinco años de haber sido expedida la ordenanza, su propiedad ya no gozaba de protección legal alguna. Este mismo criterio fue aplicado en la sentencia del Tribunal del 9 de septiembre de 2002, en el expediente 1497-2001-AA-TC. En este caso, la compañía de transporte Expreso Cruz del Sur S.A. fue afectada por el cambio de zonificación establecido por la Ordenanza 003-2000-MPT, la cual forzó a la empresa a cerrar uno de sus terminales terrestres. El Tribunal Constitucional, nuevamente, solo reconoció la limitada protección legal de cinco años de inoponibilidad al cambio de zonificación. De esta forma, el Tribunal permitió que sea una ley la que llene (o mejor dicho que prive) de contenido al derecho constitucional a la propiedad privada. Otro caso ejemplificador del criterio del Tribunal es el de la Compañía Minera Agregados Calcáreos S.A. (COMACSA). La planta de producción de cal y cemento blanco de esta compañía venía funcionando desde alrededor de cuarenta años atrás en una zona declarada industrial. Dicha zona, a través de los años, empezó a poblarse debido a las numerosas invasiones, lo que llevó a la Municipalidad de Lima a declararla zona residencial. Por veintisiete años COMACSA logró prorrogar su licencia de funcionamiento, hasta que finalmente se le obligó a clausurar su propiedad. El Tribunal Constitucional, mediante resolución del 1 de enero de 1998 en el expediente 203-96-AA, consideró que el derecho de propiedad de COMACSA no se veía afectado, pues aún podía 123 Enrique Pasquel R. e inmuebles hubiesen perdido el valor que tenían para ellos. Para la mayoría de los casos, es algo así como si el municipio le prohibiera vivir en su casa y luego el Tribunal Constitucional le dijese que, como formalmente sigue siendo propietario, su derecho no ha sido afectado. El Tribunal, desconociendo la doctrina y jurisprudencia internacional -y la misma Constitución-, pasa por alto que parte esencial del derecho de propiedad privada es la facultad de usar el bien para los fines deseados por el propietario. En esa medida, cada vez que se limita la posibilidad de uso de un bien, se afecta el derecho de propiedad. Y el hecho de que aun sea posible enajenar o gravar el bien no es excusa para sostener lo contrario. Principalmente, porque si, por ejemplo, el dueño del grifo ganase más vendiendo su terreno para que se construyan viviendas en el mismo, lo hubiese vendido hace tiempo. La razón evidente por la que no lo hizo fue porque tener un grifo le reportaba mayores ingresos. Así, es bastante obvio que la regulación lo privó de una parte de los ingresos que dicho predio le permitía obtener. De hecho, es esperable que un grifo en el centro de Lima sea un gran negocio, mientras que la venta de dicho terreno para vivienda puede ser un negocio malísimo. El Tribunal Constitucional no repara en que, como señaló el juez Brennan en los Estados Unidos, ¿para qué sirve la propiedad, sino para obtener ganancias de ella? ius et veritas 31 5. ¿Por qué los tribunales peruanos deben aplicar esta figura? 124 Como hemos visto, nuestro país protege a un grupo de las expropiaciones regulatorias, mas no a otro, aparentemente porque para el caso de los nacionales esta protección no se encuentra establecida expresamente. Sin embargo, creemos que una correcta interpretación de nuestro Derecho llevaría a los tribunales a reconocer a todo individuo protección frente expropiaciones regulatorias. Hasta donde hemos tenido oportunidad de investigar, los únicos que han discutido la aplicación de esta figura en nuestro ordenamiento son Amado y Amiel (33). Ellos, correctamente, sostienen que si bien la figura no ha sido recogida (33) AMADO, José Daniel y AMIEL, Bruno. Op. cit.; pp. 59-68. (34) Ibid.; p. 67. de manera expresa en la legislación peruana, debe ser aplicada por nuestros tribunales. De acuerdo a Amado y Amiel, la Constitución, los Decretos Legislativos 662 y 757 y el Decreto Supremo 162-92-EF, al proteger la propiedad privada y a los inversionistas, contemplan implícitamente la garantía contra las expropiaciones regulatorias o indirectas, ocurriendo lo mismo con varios Tratados Internacionales de los que Perú es parte(34). Efectivamente, la Constitución, adecuadamente entendida, ofrece ese tipo de protección a la propiedad privada. El artículo 70 de la Constitución señala que “(...) A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causas de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio(...)”. La norma constitucional no restringe la aplicación de esta protección de la propiedad privada a las expropiaciones físicas (a pesar que lo más probable es que ese tipo de expropiaciones fue en la que pensaron los constituyentes). Y siendo el caso que la interpretación de los derechos fundamentales debe ser favorable a una mayor amplitud del derecho, debería entenderse que la protección que ofrece la Constitución a la propiedad privada se extiende a todo acto estatal que la limite, más allá de las expropiaciones físicas. Adicionalmente, consideramos que en nuestro país el derecho constitucional a la igualdad también sirve como fundamento para exigir que las expropiaciones regulatorias reciban el mismo trato que las expropiaciones físicas: si el Estado le reconoce a empresas extranjeras que invierten en nuestro país -a través de BIT- el derecho a ser indemnizadas frente a una expropiación regulatoria, también deberían gozar de ese derecho las empresas nacionales. El artículo 2, inciso 2, de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Ello quiere decir que en el Perú el sistema jurídico no puede otorgar distintos derechos a distintas personas, especialmente sobre la base de factores arbitrarios como la nacionalidad o el origen. Esta precisión se ve Tomando la propiedad en serio la actividad de la Administración -como es la actividad de policía o reglamentación- en el que los inversionistas extranjeros pueden reclamar daños y perjuicios en situaciones en que los administrados chilenos –sujetos al Derecho Administrativo interno- no pueden. (...) A nuestro juicio, esta situación constituye una desigualdad ante la ley no permitida por la Constitución (...)”(35). Asimismo, Montt indica que “lo que nos parece inaceptable no es que un inversionista extranjero esté bien protegido frente a las actuaciones lícitas e ilícitas del Estado, sino que un administrado nacional no lo esté. (...) Si el Derecho Internacional otorga más que el Derecho chileno, entonces el Derecho chileno debe modificarse e igualar al primero, sobre todo cuando se trata de creaciones meramente jurisprudenciales construidas frente a textos legales más o menos ambiguos”(36). Adicionalmente, debemos tener en cuenta que otorgar distintos derechos a distintos inversionistas sobre la base de su nacionalidad atentaría contra (35) MONTT, Santiago. Aplicación de los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones por Tribunales Chilenos. Responsabilidad del Estado y expropiaciones regulatorias en un mundo crecientemente globalizado. Borrador a ser publicado en la Revista de Derecho de la Universidad Católica de Chile. p. 46. (36) Ibid.; p. 53. ius et veritas 31 reforzada por dos disposiciones constitucionales adicionales. Primero, por el artículo 63 de la Constitución que establece que la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. Segundo, por el artículo 71, que indica que respecto a la propiedad, los extranjeros están en la misma condición que los peruanos. Evidentemente, estas normas constitucionales deben funcionar de dos maneras. Por un lado, garantizan a los inversionistas extranjeros que sus derechos serán equivalentes a los nacionales. Y, por otro lado, deben garantizar a los inversionistas nacionales que a ningún extranjero se le concederán derechos mayores que los suyos. Lo contrario afectaría el principio general de igualdad enunciado en el artículo 2 de la Constitución. De lo contrario, como en la granja de Orwell, viviríamos en una sociedad donde todos somos iguales, pero algunos más iguales que otros. Así, si el ordenamiento jurídico peruano le reconoce a los inversionistas de numerosos países extranjeros protección frente a una expropiación regulatoria, también se vería obligado a reconocérsela a los inversionistas nacionales. Ello pues reconocer dicho derecho -por ejemplo- a una empresa alemana o británica y no a una peruana, atentaría frontalmente contra las disposiciones constitucionales que resguardan el principio de igualdad ante la ley. Ello, evidentemente, no quiere decir que los inversionistas extranjeros no merezcan la protección que les ofrece el Estado peruano frente a las expropiaciones regulatorias. Dicha protección es completamente razonable en un país que ofrece tantos riesgos a los inversionistas. Lo que sostenemos es que todos debemos de gozar de la misma garantía -por lo que a los peruanos se les debe colocar en el mismo nivel que los extranjeros. Hace un tiempo tuvimos la oportunidad de intercambiar opiniones con el profesor Santiago Montt quien, coincidentemente, estaba trabajando una tesis similar aplicable al Derecho chileno, en el que se presenta la misma situación. El señala que “(...) existe actualmente un enorme ámbito de 125 Enrique Pasquel R. ius et veritas 31 el deber estatal de proteger la libre competencia, establecido por el artículo 61 de la Constitución (37). Un requisito esencial para que exista libre competencia es que las ventajas que obtienen las empresas se deriven del propio proceso competitivo. Si el Estado beneficia a unas empresas sobre otras afecta, precisamente, la competencia que la Constitución le ha encomendado proteger. Justamente, la razón por la que dicha norma constitucional le impide al Estado establecer monopolios legales es que un mercado competitivo es aquél en el que las empresas triunfan o pierden sobre la base de las preferencias de los consumidores y no sobre la base de las preferencias del Estado. Para que exista libre competencia el Estado no puede ofrecer beneficios especiales a un grupo de empresas en desmedro de sus competidores. Si, por ejemplo, el Estado le niega licencias de funcionamiento a las empresas chilenas solo por el hecho de serlo, distorsiona la competencia pues les impone un obstáculo que no tienen que sortear sus competidoras. Asimismo, si les cobra un tributo especial a las empresas ecuatorianas también entorpece el proceso competitivo. Permitiendo estos favores políticos no se garantiza que quienes triunfen en el mercado sean las empresas productivamente más eficientes, sino las más eficientes en ganarse la protección estatal. Y lo mismo sucede si solo a un grupo de empresas se le ofrece una protección que no se le ofrece al resto, como ocurre cuando se protege a un grupo 126 de inversionistas extranjeros de las expropiaciones regulatorias, mas no se hace los mismo con sus competidores nacionales. Así, hoy en día, el Estado puede borrar del mercado -con un solo plumazo regulatorio- a una empresa peruana mas no a una suiza, pues mientras la primera perderá su inversión la segunda será compensada sobre la base de lo establecido en un BIT. Así, a pesar que la empresa extranjera pudiese ser menos eficiente, podría triunfar sobre su competidora nacional debido a la regulación estatal que solo perjudicará a esta última. Es por estas razones que los tribunales peruanos, para respetar nuestra Constitución, deben obligar al Estado a indemnizar a las víctimas de una regulación expropiatoria. 6. Conclusión Ronald Reagan decía que el gobierno es como un bebé. Un canal alimenticio con gran apetito en un extremo y ningún sentido de la responsabilidad en el otro. Y todo ello porque quienes toman las decisiones no pagan por las consecuencias de las mismas. Obligar al Estado a compensarnos cuando nos expropia regulatoriamente es, precisamente, una forma de disciplinarlo en este sentido. Lo contrario tiene graves consecuencias en el crecimiento y las oportunidades de nuestro país. Por ello, es hora que nuestros tribunales empiecen a tomar en serio a la propiedad privada y permitan que se convierta en un mecanismo para generar riqueza y desarrollo. (37) Artículo 70 de la Constitución: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios (...)”. Tomando la propiedad en serio ESTUDIO ABOGADOS Calle Roma 376, Lima 27 - Perú Central: (51-1) 441-0594 Fax: (51-1) 421-4994 [email protected] www.estudiomonroy.com ius et veritas 31 127 El sistema de tutelas en el Derecho Civil El sistema de tutelas en el Derecho Civil(*)(**) Adolfo Di Majo(***) 1. Premisa 2. Transversalidad de la tutela No resulta sencillo para quien ronda los 80 años y ha tenido la oportunidad de ocuparse de la tutela civil de los derechos, ser convocado hoy, en los inicios del siglo XXI, para reflexionar nuevamente sobre este tema. La alternativa que el autor tiene frente a sí resulta bastante previsible: o reformular ideas ya dichas, naturalmente con los necesarios ajustes, debido a la inevitable evolución del denominado “Derecho vivo”, o bien, para usar una imagen ya célebre de los investigadores norteamericanos Guido Calabresi y Douglas Melamed, colocarse “desde lo alto de la catedral” (a view from a Cathedral)(i) para evaluar, con mirada casi de principiante, el estado del arte sobre el ámbito de la tutela. Naturalmente es esta segunda aproximación la más estimulante, pero también resulta la más incierta, al menos en cuanto a términos reconstructivos se refiere, porque puede desembocar más en resultados apreciables en el terreno de las impresiones que sobre el de la reconstrucción del Derecho positivo. “Desde lo alto de la catedral” resulta necesario, en primer lugar, preguntarse dónde se ubica exactamente el tema de la tutela y cuál resulta su leit motiv y/o, mejor dicho, el núcleo duro que sea capaz de justificar, desde el punto de vista de la sistemática jurídica, el uso del enunciado tutela civil de los derechos. Desde el propio enunciado podría discutirse el complemento especificativo de los derechos, dado que la tutela, como demuestra hoy la reciente afirmación de la resarcibilidad de los intereses legítimos, tiende cada vez más a exceder el campo designado por la titularidad de los derechos, para enviarnos al desierto de los intereses. La labor de brindar una actio finium regundorum respecto a la tutela de los derechos (y/o de los intereses) ha sido indudablemente la más ardua labor, porque si existe un tema o un argumento que caracteriza la transversalidad es aquel de la tutela, donde se colocan enunciados tales como la protección de los derechos(1)(ii), el principio de (*) ius et veritas 31 El presente ensayo constituye la reelaboración de la ponencia presentada en el contexto del “Convegno di studio in onore del professore Ángelo Falzea” realizado en la Universidad de Messina, del 4 al 7 de junio de 2002. (**) Publicado originalmente bajo el título de Il sistema delle tutele nel diritto civile. En: Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia. Milán: Giuffrè, 2004. pp. 171-195. La traducción del presente texto, con autorización expresa del autor, estuvo a cargo de Renzo Saavedra Velazco, Bachiller de Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, asistente de docencia de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Lima. Asociado fundador de la Asociación de Estudios de Derecho Privado. En algunos casos, se ha mantenido en italiano y en cursiva los términos traducidos. En casos en los que una mayor explicación resultó necesaria, se ha incluido notas de traducción señaladas con números romanos, a efectos de facilitar y enriquecer la lectura del texto. En las notas a pie de página se ha mantenido el formato de citación de la versión original del artículo. Agradecemos al doctor Leysser L. León, profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, doctorado en Derecho Civil por la Scuola Superiore Sant’Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento, por haber gestionado la autorización de la presente traducción. (***) Profesor Ordinario de la Universidad de Roma III. (i) Se refiere al ya famoso trabajo de CALABRESI, Guido y Douglas MELAMED. Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad e inalienabilidad: un vistazo a la Catedral. Traducción de Ximena Zavala y Eduardo Sotelo. En: Themis. Segunda época. Número 21. Lima: 1992. pp. 63 y siguientes. (1) Véase: Relazione al codice civile. (ii) La Relazione al codice civile equivale, en cierta medida, a una exposición de motivos. 129 ius et veritas 31 Adolfo Di Majo 130 efectividad de las normas atributivas de derechos, la exigencia de que el proceso “debe brindar por cuanto resulta posible, en los hechos, que quien tiene un derecho reciba todo aquello y solo aquello a que tiene derecho de obtener” (Chiovenda). De allí, siguiendo el enfoque de los juristas del Common Law, se tiende a invertir el orden de los factores, haciendo proceder los (denominados) remedios (remedies) a los derechos (y/o a los Entitlement), se puede decir que el íntegro del Derecho Civil se torna un Derecho remedial (Lawson), es decir un Derecho que se compone nada más que de remedios y donde la titularidad de un derecho subjetivo no es otra cosa que la consecuencia de lo primero. Este punto ha sido resaltado con anterioridad por la jurisprudencia de la década de los 80 en materia de providencias de urgencia (artículo 700 del Codice di procedura civile)(iii). Las sugerencias son tantas, quizá demasiadas, al organizar un discurso sobre las tutelas, donde una de ellas es la que se coloca desde lo alto “de la catedral”. En primer lugar, la sugerencia de la transversalidad no resulta fácil de acallar, por estar en la búsqueda de nichos más seguros. Por tanto, la tutela se presenta como criterio de lectura y de reorganización del material normativo con el cual suele trabajar el jurista (por ejemplo, derechos reales, obligaciones, responsabilidad civil, etcétera) sirve para desenterrar reglas, no siempre expresas, que procuran la protección y, por tanto, observan al estado de contravención. Sobre este aspecto, una perspectiva estimulante es la distinción del jurista norteamericano Guido Calabresi(2), cuya expresión que las reglas (de tutela) prefiguran cuál debe ser el beneficio distributivo (de los bienes o intereses) entre los sujetos y ello en el sentido que, en una óptima asignación de los recursos, puede elegirse de manera indistinta entre una u otra categoría de reglas. En tal sentido se desdramatiza (y también se reduce) el denominado conflicto intersubjetivo (iii) porque el momento de la tutela resulta, por así decirlo, anticipado y normalizado a través de aquello que es definido como la asignación distributiva (óptima) de los recursos en una situación dada. Pero el jurista del Civil Law, y por tanto el jurista que opera en un sistema de derecho codificado, no se contenta ciertamente con observar la tutela, como criterio de lectura transversal de normas y/o de institutos, aquel se coloca el más ambicioso objetivo de individualizar técnicas jurídicas y/o mejores reglas organizativas según las cuales también la tutela, como otros institutos, tiende a tomar forma (y consistencia), saliendo por tanto de lo impreciso y de lo genérico, para asumir contenidos y enfoques precisos. En cuanto a ello, observando las propuestas y sugerencias que provienen del análisis económico del derecho, puede sostenerse satisfecho aquel requisito al verificarse si la adopción del uso de uno u otro modelo de tutela representa la mejor asignación de los recursos. 3. Los itinerarios posibles Las formas de protección jurídicamente expuestas han tendido a organizarse según las grandes directrices de la triade conformada por las tutelas (de tipo) “satisfactiva- repristinatoriaresarcitoria”, las mismas que han aparecido como un punto de partida ineludible de cualquier discurso sobre la materia. Para explicarnos con el lenguaje propio de los filósofos, se tratarían casi de datos fenomenológicos, que el Derecho no crea, sino que encuentra en la realidad social(iv). Pero ello no es más que un postulado normativo. La disquisición no es solamente de orden teórico sino que también reviste importantes repercusiones prácticas. Ello comporta que, especialmente a la luz de los datos constitucionales (sean de orden sustancial, artículos 2, 3 y 4; o de orden procesal, artículo 24) (v), todas las formas de tutela así enunciadas gozan de igual legitimidad y, por tanto, Artículo 700 del Codice di procedura civile. Condiciones para su concesión. Fuera de los casos regulados en la sección precedente de este capítulo, aquel que tuviere fundados motivos para temer que durante el tiempo requerido para hacer valer su derecho en la vía ordinaria, el mismo se encuentre amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede solicitar al juez las providencias de urgencia que, según las circunstancias, aparezcan más idóneas para asegurar provisoriamente los efectos de la decisión de fondo. (2) Liability rules y Property rules. (iv) El principio mencionado se encuentra contenido con el “brocardo” latino ex facto oritur ius. (v) Artículo 2 de la Costituzione. El sistema de tutelas en el Derecho Civil no parece una función del legislador ordinario generar un diverso orden de preferencia respecto de una u otra. De tal aproximación a la legislación ordinaria provienen, como se ha demostrado, señales divergentes (véase sobre el punto ProtoPisani). Si el legislador del proceso administrativo (Ley 205/2000) ha colocado sobre el mismo plano a la reintegración en forma especifica (donde resulte posible) y el resarcimiento del daño, mientras que en la reciente Ley 443/2001 (sobre infraestructuras y establecimientos productivos) ha hecho lo contrario privilegiando la tutela resarcitoria. También la Corte Constitucional (3) ha afirmado que la reintegración en el puesto de trabajo no tiene cobertura constitucional. Sobre el terreno del Derecho de las obligaciones y de los contratos, especialmente luego de las solicitudes del Derecho comunitario, las formas de tutela específica y/o mejor satisfactiva han tenido el debido reconocimiento donde se piensa que, incluso en la compraventa, se ha tendido a superar el límite histórico de la garantía contra el incumplimiento, reconociendo formas de tutela específica contra el vendedor (artículo 1519-quater-bis del Codice civile). En cambio, un espacio aún por definir es aquel ocupado por la (forma de) tutela inhibitoria, que opera, por definición, para prevenir daños y perjuicios a los derechos. Como se puede observar, la inhibitoria es la “hija atormentada” de la tutela. Lo cual encuentra justificación en el hecho que ella es, por definición, limitativa de la libertad ajena, y ello en previsión del mero peligro de reiteración en la violación de deberes genéricos del neminem laedere y/o de deberes de no hacer, frente a derechos. Donde se admite que dicha función aun en presencia de la mera amenaza de violación, en situaciones en las cuales esta aún no se ha verificado, por lo que el ámbito de su aplicación se extendería considerablemente. No es que la tutela inhibitoria, en el tradicional modelo “codicístico”, se encuentre confinada solo a los derechos de propiedad (et similia) y a los derechos de la persona. Hoy, también esta tradicional limitación ha sido comprometida por numerosas normas(4)(vi). Si, desde el punto de vista procesal, el fundamento de la tutela inhibitoria reposa en la misma atipicidad del derecho de acción, desde el punto de vista (del derecho) sustancial ella encuentra su fundamento en una necesidad ius et veritas 31 La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como particular sea en las organizaciones sociales donde desarrolle su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social. Artículo 3 de la Costituzione. Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social y son iguales frente a la ley sin distinción por razón de sexo, raza, lengua, religión, opinión política, condiciones personales y sociales. Es labor de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limiten en los hechos la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidiendo el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País. Artículo 4 de la Costituzione. La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho. Todos los ciudadanos tienen el deber de desarrollar, según las propias posibilidades y su propia elección, una actividad o una función que coadyuve al progreso material o espiritual de la sociedad. Artículo 24 de la Costituzione. Todos pueden actuar en juicio por la tutela de los propios derechos e intereses legítimos. La defensa es un derecho inviolable en cualquier estado y grado del procedimiento. Se le asegura a las personas sin recursos los adecuados institutos, los medios para actuar y defenderse frente a toda jurisdicción. La ley determina las condiciones y los modos para la reparación de los errores judiciales. (3) Véase: Foro Italiano. 2000. Número I. pp. 699 y 719. (4) Véase: por todos, el artículo 1469-sexies referido a la tutela de los consumidores contra las cláusulas vejatorias (vi) Artículo 1469 -sexies del Codice civile. Acción inhibitoria. Las asociaciones representativas de consumidores y de los profesionales y las cámaras de comercio, industria, artesanía y agricultura, pueden convocar a juicio al profesional o a la asociación de profesionales que utilizan las condiciones generales de contratación y solicitar al juez competente che se impida el uso de las condiciones cuyo carácter abusivo este determinado en el sentido del presente capítulo. La inhibitoria puede ser concedida, cuando concurran justificados motivos de urgencia, en el sentido de lo dispuesto por el artículo 669-bis y siguientes del Codice di procedura civile. El juez puede ordenar que la providencia sea publicada en uno o más diarios, de los cual al menos uno debe tener difusión nacional. 131 Adolfo Di Majo diferenciada de tutela, como aquella de la prevención (oponiéndose a futuras violaciones), (necesidad) que tiene título para ser reconocida en la misma proporción de la reparación del daño ya provocado y/o del repristinamiento de las condiciones de ejercicio del derecho (lesionado). Resta la propuesta de reconducir el reconocimiento (de la legitimidad) de la prevención al interior de las formas de tutela ya reconocidas (especialmente la repristinatoria). Pero resulta muy probable que la tutela inhibitoria tienda a destacarse de aquellas formas de tutela y asuma connotaciones propias, que van también al lado de la necesidad de prevención contra violaciones futuras, para alcanzar objetivos de certeza jurídica en situaciones en las cuales caracterizadas por la incertidumbre de las respectivas posiciones y por ello producen probables comportamientos y/o actos que, luego, analizaremos, una vez alcanzados, perseguidos o reprimidos. Del resto, el modelo de la acción inhibitoria, como resultante de la disciplina consumista (artículo 1469-sexies), es tal que representa ya una forma de anticipación de la tutela regular contra la utilización de cláusulas vejatorias, y lo cual sucede en presencia de las condiciones que ya preanuncian una forma de violación in fieri(vii)(5). 4. Derecho comunitario y europeo (las señales) ius et veritas 31 “Desde lo alto de la catedral” es necesario también observar las solicitudes provenientes del Derecho comunitario y europeo. Ignorar ello significaría desconocer hoy el futuro de nuestro derecho y contentarse con su estado actual. El Derecho comunitario, también en el terreno de la tutela, transmite mensajes más que significativos. De aquello debe tomar nota el jurista. Resulta para todos evidente, como, en el terreno de la responsabilidad por inactuación de derechos 132 de fuente comunitaria, luego del caso Francovich(6) también el derecho doméstico de la responsabilidad civil está destinado a sufrir algunos sobresaltos. La vía resarcitoria, como se puede observar, por regla general resulta residual (al menos en el Derecho comunitario), como debería ser pero no en lugares donde se debiese privilegiar otros remedios, como aquel de la interpretación conforme (de la norma nacional) o del efecto indirecto (de la norma comunitaria), termina por generar un efecto casi perverso, porque representa el remedio de carácter general frente a los límites y a las dificultades operativas que pueden encontrar los otros remedios. ¿Dónde reside la especialidad del remedio comunitario de la responsabilidad civil? Ella reside principalmente en la superación de la estrechez constituida por la norma directamente atributiva de un derecho ya que la directiva inaplicada se opone, en primer lugar, al Estado (obligado a observarla y aplicarla) y la protección del particular se asume solo indirectamente. Al respecto se ha llamado la atención sobre la técnica, ya célebre para el Derecho germano, de la norma de protección (como por ejemplo la norma penal o también las disposiciones de carácter administrativo o fiscal), cuya violación dará lugar al resarcimiento del daño(7)(viii). Novedades significativas del Derecho comunitario de la responsabilidad civil son aquellas referidas a la culpa (en especial a la violación grave y manifiesta) como aquella (de la resarcibilidad) del daño meramente patrimonial. ¿Cuáles son las relaciones entre este Derecho y el nacional? Como resulta obvio, las repercusiones en términos de consecuencias del ilícito comunitario son gobernadas por el Derecho nacional. Y, sobre tal terreno, el régimen nacional de las consecuencias encuentra su propia senda por las exigencias puestas por el Derecho (vii) En sentido filosófico implica la capacidad o posibilidad de la existencia frente a la realidad efectual, esto es potencialidad o devenir. (5) Véase “recomendaciones” del uso de “condiciones generales” representadas por cláusulas vejatorias. (6) Foro Italiano. 1992. Número IV. pp. 145 y siguientes. (7) § 823, Segundo párrafo, del BGB. (viii) § 823 del BGB. Deber de resarcir los daños: 1. Aquel que viole de manera ilícita, dolosa o culposamente, la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho ajeno, esta obligado a resarcir el daño provocado. 2. El mismo deber rige para aquel que viole la ley dirigida a la protección de otro. En tal caso aunque según el contenido de la ley la infracción de la misma sea posible en ausencia de culpa el deber de resarcir solo se perfeccionará en caso de culpa. El sistema de tutelas en el Derecho Civil El diálogo con los procesalistas ha sido, por años, más que fecundo y fructífero en el terreno de la tutela de los derechos. La gran parte de ellos, bajo la estela de la enseñanza de Chiovenda, ha tendido a ratificar que, el proceso, en su instrumentalidad, debe garantizar el máximo grado de efectividad del derecho reconocido al sujeto. comunitario y según la cual el resarcimiento debe ser adecuado. Ello, por ejemplo, no sería una liquidación del daño según modalidades tarifarias o de un crédito resarcitorio privado de reevaluaciones y a intereses(8). Hemos visto que la regla resarcitoria de fuente comunitaria está destinada a asegurar un estándar mínimo de protección, no solo en ausencia de la posibilidad de aplicar directamente la norma comunitaria contra el Estado, sino también cuando tal posibilidad subsista pero su riesgo de ser declarada en abstracto no resulte aplicable de manera sencilla en el caso concreto. Se ha definido este enfoque no siempre de modo comprensible, sino más bien de una manera borrosa, ello por una apriorística desconfianza contra los remedios suministrados por los Estados. Las normas del Estado miembro esperan reparar las consecuencias de la violación. No obstante, los remedios previstos en estos producen solamente de manera excesivamente difícil o casi de manera imposible el resarcimiento de los daños, ni pueden ser menos favorables a los análogos remedios previstos por el Derecho interno. En tal caso la regla resarcitoria de fuente comunitaria termina también por condicionar el régimen interno de la responsabilidad. Los límites, se ha dicho, entre la regla que define la hipótesis y aquella que establece las consecuencias, una de competencia del ordenamiento comunitario, y la otra del Estado miembro, no son fáciles de establecer. Tratándose de límites flexibles, como es flexible el límite entre la hipótesis y sus efectos. El mismo juez nacional(9) se ha sentido inducido a confesar que la regla sobre la hipótesis no puede ser indiferente ni tampoco lo puede ser la disciplina de las consecuencias. Pero es también sobre otro ámbito en donde el Derecho comunitario ha transmitido señales más significativas. Es sobre la relación entre invalidez y resarcimiento. En un caso ejemplar(10) se discutía si era compatible con el Derecho comunitario una ley inglesa que excluía a un sujeto que había formado parte de un acuerdo concurrencial ilícito poder solicitar, además de la anulación del acuerdo, también el resarcimiento. Si bien, según la Corte, el efecto útil de la prohibición ex artículo 85 del Tratado(ix) viene propiamente reforzada por la posibilidad de demandar el resarcimiento, así (8) ius et veritas 31 Véase: Cass. Lav. Número 1366. En: Foro Italiano. 1998. Número I. p. 1478; véase artículo 2 del Decreto Legislativo 80/ 1982; y, véase Corte Giust. C.E. 10.7.97-C/94-95. En: Foro Italiano. 1998. Número IV. pp. 214 y siguientes. (9) Véase Casación, del 10 de febrero de 1998. (10) Véase Corte di Giustizia, del 20 de septiembre de 2001, Causa 453/99 Courage/Creman. (ix) El autor se refiere al texto del artículo 85 del Tratado constitutivo de la Unión Europea, el cual señala que: 1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c ) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho. 3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: (i) cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas; (ii) cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas; y, (iii) cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan 133 Adolfo Di Majo desalentando de manera anticipada también las prácticas y los intentos dirigidos a falsear la competencia. Ello siempre y cuando el sujeto no hubiere tenido una responsabilidad significativa en la violación del artículo 85 del Tratado, esto es, en el acuerdo lesivo de la competencia. El enfoque ha sido criticado por algunos autores (Pardorlesi-Palmieri) quienes se lamentan de la paradoja de una responsabilidad contractual por el cumplimiento total de sus prescripciones. ¿Cómo podemos, en presencia de un proyecto compartido, es decir, de un intento realizado, preguntarnos por la existencia de daños? Pero es cierto, prescindiendo de las contradicciones sistemáticas, que aquí se está en presencia de la superación de un límite tradicional que siempre había separado las reglas de validez de los contratos de aquellas reglas de responsabilidad, sin embargo no se advierte que pueden coexistir formas de violación de las unas y de las otras, y que, donde ello fuese posible, el efecto resarcitorio integra y refuerza al efecto invalidante. En cuanto al proyecto compartido es necesario verificar en qué medida este pueda ser verdaderamente definido como compartido (véase situaciones de abuso). ius et veritas 31 5. Buena fe e invalidación en el Derecho comunitario y europeo 134 Pero resulta también larga la lista de otras zonas en las que el Derecho comunitario, y especialmente aquel Derecho europeo de los contratos, contiene indicaciones más que significativas que puedan ser leídas en términos de tutela. Se alude a manera de ejemplo a dos sectores de estudio, así ampliamente definidos, y que grosso modo son aquellos que se ocupan del principio de buena fe y lealtad y de aquel de la invalidación de los contratos y/o de cláusulas contractuales. La tutela, hoy posibilitada por el principio de buena fe y por las medidas de invalidación, se presenta en formas del todo renovadas respecto a los clásicos enfoques que tienen como punto de referencia principal al Código Civil. No resulta esta la sede idónea para un examen puntual y articulado del nuevo modo de operar de uno y otro principio. Podría ser suficiente aludir a grandes rasgos al sentido y a la dirección del cambio. Comencemos por el principio de buena fe. Resulta obvio como, ya desde la década de los 80 (pero en Alemania es a partir de la post-guerra) aquel principio ha venido encargándose de funcionales múltiples, que han representado la superación y el rechazo del rol subordinado y sectorial que el principio revestía en la tradición codicística del ochocientos (y en especial del Code civil). Pero, también en nuestro Derecho, en la década de los 60, aún persistía una profunda desconfianza, en especial por parte de los jueces, para operar con principios de contornos inciertos y que reclamaba de un enfoque jurisprudencial no fácilmente controlable. Ahora, el principio, en especial luego de los requerimientos provenientes de la doctrina y de la notable apertura demostrada por la jurisprudencia(11), ha venido asentándose un enfoque dirigido a la integración del contrato y/o de la relación y del límite impuesto a los comportamientos que, aunque legítimos, se revelan, en circunstancias dadas, no conformes a la lealtad. Poco importa que luego de este largo desarrollo el principio de buena fe haya podido sufrir reducciones y/o ampliaciones. Si bien esta premisa, es necesario tomar nota que, en especial luego de la emisión de los Principios de Derecho contractual europeo (denominados Principios de la Comisión Lando), así como también de los Principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, el principio de buena fe y lealtad ha ido eludiendo su tradicional ubicación en el ámbito externo del contrato, en cuanto fuente de responsabilidad para el contratante desleal, para penetrar en el núcleo interno de este, contribuyendo a delimitar y definir a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. (11) Véase la ejemplar jurisprudencia sobre legitimidad, Casación 8822/1992. El sistema de tutelas en el Derecho Civil sus contenidos, y con ello las prescripciones atinentes al estándar de comportamiento leal. De otra manera no pueden entenderse enunciados según los cuales “las partes son libres de estipular contratos y de determinar su contenido, ‘respetando tanto la buena fe y lealtad’ como las normas imperativas contenidas en los Principios” (12), además que “las partes deben actuar respetando la buena fe y lealtad. ‘Las partes no pueden excluir o limitar este deber’”(13). Del resto se puede decir que el principio de buena fe no solo sirve para impedir el uso de cláusulas que rebajen el umbral de tutela contra el incumplimiento(14)(x) -y con ello innovando respecto al enfoque codicístico de las cláusulas de exoneración, cuyo único límite es el dolo o la culpa (12) (13) (14) (x) (xi) (15) (16) (xii) (17) (xiii) grave, artículo 1229(xi)- pero ello también brinda al juez, donde el contrato sea anulable por ganancia injusta o ventaja inocua, la posibilidad de evitar la anulación a través de la modificación del contrato y así colocarlo en armonía con cuanto habría podido ser conveniente para el respeto a la buena fe y lealtad(15). Luego una referencia obligada a la legislación de consumo se torna también parte integrante del código(16)(xii), en tanto puede atestiguar que la violación de la buena fe y lealtad, la cual es portadora de desequilibrios (significativos), especialmente normativos, determina la ineficacia de las cláusulas que presenten tales desequilibrios (17)(xiii) . Los autores (Roppo) justamente han vislumbrado en tales direcciones la superación de ius et veritas 31 Artículo 1102 de los Principios de Derecho contractual europeo. Artículo 1201. Véase artículo 8109. Artículo 8109 de los Principios de Derecho contractual europeo. Cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad. Los remedios frente a la no ejecución de la prestación pueden ser excluidos o restringidos, ello a menos que su uso resulte contrario a la buena fe. Artículo 1229 del Codice civile. Cláusulas de exoneración de responsabilidad. Es nulo cualquier pacto que excluya o limite previamente la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave. Resulta igualmente nulo cualquier pacto previo de exoneración o de limitación de responsabilidad por los casos en los cuales el hecho del deudor o de sus auxiliares constituya infracción de deberes derivados de normas de orden público. Artículo 4109. Véase arículo 1469-bis Codice civile. Artículo 1469-bis del Codice civile. Cláusulas vejatorias en contratos entre profesionales y consumidores. En los contratos concluidos entre consumidores y profesionales se consideran vejatorias las cláusulas que, en infracción de la buena fe, determinen, a cargo del consumidor, un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato. En relación al contrato al cual alude el primer párrafo, el consumidor es la persona física que actúa por finalidades extrañas a la actividad empresarial o desarrollada eventualmente de manera profesional. El profesional es la persona física o jurídica, publica o privada, que, en el contexto de su actividad empresarial, utiliza el contrato al cual se refiere el párrafo precedente. Se presumen vejatorias hasta que se pruebe lo contrario las cláusulas que tienen por objeto o por efecto: a) excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor, como resultado de un hecho o de una omisión del profesional; b) excluir o limitar las acciones o derechos del consumidor frente al profesional o de una tercera parte en caso de incumplimiento total o parcial o de cumplimiento inexacto por parte del profesional; (…). Artículo 1469-quinquies. Artículo 1469-quinquies del Codice civile. Ineficacia. Las cláusulas consideradas vejatorias en el sentido de los artículos 1469-bis e 1469-ter son ineficaces mientras el resto del contrato mantiene su eficacia. Son ineficaces las cláusulas que, aunque sean objeto de tratativas, tengan por objeto y por efecto: a) excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor, que resulte de un hecho o de una omisión del profesional; b) excluir o limitar las acciones del consumidor frente al profesional o de un tercero en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento inexacto por parte del profesional; c) prever la adhesión del consumidor a la totalidad de las cláusulas que no ha tenido, en los hechos, la posibilidad de conocer antes de la celebración del contrato. La ineficacia opera solamente en beneficio del consumidor y puede ser aducida de oficio por el juez. El vendedor tiene derecho de regreso frente a su proveedor por los daños que hubiere sufrido como consecuencia de la declaración de ineficacia de las cláusulas consideradas abusivas. Es ineficaz toda cláusula contractual que, estableciendo la aplicación al contrato de una legislación de un país extracomunitario, tenga como efecto privar al consumidor de la protección asegurada por el presente capítulo, en tanto el contrato presente una vinculación más estrecha con el territorio de un Estado miembro de la Unión europea. 135 Adolfo Di Majo ius et veritas 31 la tradicional distinción entre reglas de validez y reglas de responsabilidad (D´Amico). Del resto, también la jurisprudencia se ha encaminado in extenso por esta vía(18). Por brindar algunos ejemplos, significativo es aquel enfoque jurisprudencial que considera anulables los acuerdos de junta de las sociedades comerciales que se adopten en contravención a los principios de buena fe y lealtad (por ejemplo un aumento de capital que dañe a la minoría de los socios, Casación 11151 del 26 de octubre de 1999) además de las cláusulas en los contratos de leasing(19). La difusión podría completarse, aludiendo también a formas de la denominada tutela específica y/o real de los cuales se pueden tomar en base al principio de buena fe, como cuando recientemente ha afirmado la Corte de Casación(20) que la consecuencia del comportamiento contrario a la buena fe (por parte de una sociedad cooperativa que había omitido evaluar la salida de un socio) puede hacer surgir la ficción de la realización de la condición (artículo 1359)(xiv), así como para otorgar al interesado la utilidad deseada. ¿Qué consideraciones, en el terreno de la tutela, son permitidas en base a los enfoques descritos? Parece evidente que aquí el modelo de tutela, viabilizados por la buena fe, no es más y/o solo aquel tradicional, que confía a la buena fe la labor de integrar los términos pactados (legge pattizia) y/o de corregir las desviaciones en el terreno de la ética conductual y ello en términos de responsabilidad como fuente de daño, pero de monitorear, por así decirlo, el contrato asegurándose su finalidad (incluso al corregir su recorrido), conduciéndolo así hacia el término que se desea no solo conforme a los principios de mercado sino compatibles con los principios equitativos y de justicia distributiva entre las partes (véase, por ejemplo, en tema de redefinición del contrato luego del acaecimiento de circunstancias 136 (18) (19) (20) (xiv) sobrevenidas, el artículo 6111 de los Principios de Derecho contractual europeo). Si esta obra de monitoreo, hoy en el contexto del Derecho europeo, no ha determinado puntos de referencia (precisos y externos), como aquellos producidos por un ordenamiento estatal o supranacional, parece posible que la referencia se orientará hacia el respeto de standards propios de la lex mercatoria a través de los usos y prácticas comerciales pero siempre mediados por los cánones de buena fe lealtad, viendo la relación entre las partes. Ello entre otras tantas cosas. Lo cual debería afirmarse, en el futuro inmediato, en los principios del Derecho Constitucional europeo, con lo cual el cuadro se vería necesariamente modificado. Resta, sin embargo, sobre el terreno de la tutela, un modelo que resulta, a manera de tendencia, auto-referencial y ello en el sentido que se tiende a excluir medidas de caracteres extintivos (como la propia anulación del contrato), dejando a salvo las cláusulas pactadas (legge pattizia) a través de una redefinición de las mismas en términos de lealtad y buena fe. La tutela, viabilizada por la buena fe lealtad, gana por tanto en flexibilidad, se torna en regla de gobierno de la relación donde falle la regla de mediación entre las partes. También en el terreno de la invalidación de los negocios y de los contratos las novedades son enormes. Ya otros (Scalisi) han sagazmente indagado sobre las nuevas formas de invalidez introducidas por el Derecho comunitario europeo. Asimismo no tiene sentido enumerarlas, en tanto estas se encuentran, en su mayoría, confiadas a leyes que ejecutan las directivas comunitarias (por ejemplo, el Decreto Legislativo 50/1992, en materia de contratos negociados fuera de locales comerciales; el Decreto Legislativo 185/ 1999, en materia de contratos a distancia; la Ley 192/1998, sobre subsuministro) o la novellazione(xv) Véase en materia de garantía ómnibus, Casación 3362/1989. Casación 10926, del 2 de noviembre de 1998, en: Foro Italiano. 1998. p. 3082. Casación 5126, del 6 de abril de 2001, en: Foro Italiano. 2001. p. 180. Artículo 1359 del Codice civile. Verificación de la condición. La condición se considera verificada cuando su ausencia se deba a una causa imputable a la parte que tiene un interés contrario al cumplimiento de ella. (xv) La actualización del Codice civile italiano a las exigencias de la comunidad europea se lleva a cabo por medio del sistema de novelas, por lo que a esta operación se la conoce como novellazione. Al no tener esta palabra un equivalente en castellano preferimos mantener el término original en el texto. El sistema de tutelas en el Derecho Civil del mismo Código Civil (artículo 1469-bis y siguientes). El leit-motiv de las nuevas formas de invalidación de los contratos ostentan, de manera inequívoca, un signo propio de la tutela del consumidor o de aquella parte que, en cuanto al manejo de información, se define como más débil (asimetría informativa). Resulta corolario de esta perspectiva que la invalidación (tenga la forma de nulidad o de anulabilidad) ostente un evidente signo de dicha finalidad protectora. Aquello que, por tanto, ha caído es el binomio (“codicístico”) nulidad-interés general y los efectos normativos conexos (como la nulidad ex oficio y la excepcionalidad del carácter solo parcial de la nulidad, artículo 1419)(xvi). Se ha así sostenido que la nulidad, como medida sancionadora latu sensu (especie donde ella es la respuesta a la contravención a normas imperativas), se torna en un remedio de protección del interés de uno de los contratantes, ejecutable por tanto solo por él. Resulta, por tanto, un remedio y no una sanción. El remedio por definición no es una medida solo negativa, ello es llenado de contenido (positivo) al conformarse, a través de la predisposición de un contenido mínimo necesario,(21)(xvii) lo cual sirve para adecuar el interés programado en el contrato. En conclusión, “el Derecho europeo de los contratos nos propone un modelo de invalidez del todo antitético, respecto a la nulidad, a aquel modelo codicístico” (Scalisi). También en tales casos sirve para preguntarse qué consecuencias trae, en términos de lenguaje, la tutela. Es un modelo de tutela estrictamente comparable al interés de la parte que se intenta proteger. De aquí se impone un componente de autoreferencialidad -en el sentido de remedio que rechaza puntos de referencia externos respecto al interés del sujeto protegido- y que hace que esta se acerque sensiblemente al remedio de la anulabilidad, superando la distinción secular pero ofreciendo, a diferencia de este último, un contenido positivo. Además, también a partir de la disciplina de consumo, se presentan formas nuevas de nulidad causadas por el Derecho comunitario (por ejemplo, los intentos lesivos de la competencia, nulidades de pleno derecho, artículo 81 del Tratado de Maastricht), los cuales se presentan, si se quiere, bajo el rótulo de interés general del ordenamiento comunitario, que se concentra en la tutela de la libertad de competencia, pero siempre mediante la valoración de las obras de los mismos órganos llamados a tutelar ésta última (las autoridades independientes) respecto del ámbito y extensión de la prohibición (de intentos lesivos) y de las exenciones relativas(22). ius et veritas 31 (xvi) Artículo 1419 del Codice civile. Nulidad parcial. La nulidad parcial de un contrato o la nulidad de cláusulas particulares importa la nulidad del contrato integro, si resulta que los contratantes no lo hubieren concluido sin aquella parte de su contenido que se encuentra sancionada con nulidad. La nulidad de cláusulas particulares no importa la nulidad del contrato cuando las cláusulas nulas sean sustituidas de pleno derecho por normas imperativas. (21) Véase, para los contratos bancarios, artículo 124 del Decreto Legislativo 385/1993 y artículos 23, 24 y 30 del Decreto Legislativo 58/1998. (xvii) Artículo 23 del Decreto Legislativo 58/1998. Contratos. a) Los contratos relativos a la prestación de servicios de inversión y accesorios son redactados por escrito y un ejemplar es entregado a los clientes. La CONSOB, a solicitud de la Banca de Italia, puede establecer mediante reglamentos que, por motivadas razones técnicas o en relación a la naturaleza profesional de los contratantes, particulares tipos de contratos puedan o deban ser estipuladas de manera distinta. En los casos de inobservancia de la forma prescrita el contrato será nulo. b) Es nulo cualquier estipulación que reenvíe a los usos la determinación de la contraprestación debida por el cliente y de cualquier otro cargo. En tales casos no se deberá nada. c) En los casos previstos por los numerales 1 y 2 la nulidad puede ser hecha valer solo por el cliente. d) Las disposiciones del título VI, capítulo I, del T.U. bancario no se aplicarán a los servicios de inversión ni al servicio accesorio previsto por el artículo 1, párrafo 6, literal f. e) En el ámbito de la prestación de servicios de inversión, a los instrumentos financieros derivados además de aquellos análogos individualizados en el sentido del artículo 18, párrafo 5, literal a, no se aplica el artículo 1933 del Codice civile. f) En los juicios de resarcimiento de los daños ocasionados al cliente en el desenvolvimiento de los servicios de inversión y de aquellos accesorios, recae en los sujetos la carga probatoria de haber obrado con la diligencia adecuada. (22) Artículo 81, numeral 3 del Tratado de Maastricht. 137 Adolfo Di Majo Incluso cuando luego resulte difícil el régimen del denominado interés general (si no es a través de las oportunas y difíciles mediaciones por parte de la Autoridad competente) la respuesta no será en términos de nulidad (y por tanto de invalidación) sino en términos de prohibir la conclusión del acto, a cuya inobservancia corresponden sanciones(23)(xviii). 6. Tutela específica y por equivalente ius et veritas 31 Más en general, en el terreno de los enfoques de política del Derecho, perdura la confrontación entre las formas de tutela específica y aquella por equivalente (en las habituales formas resarcitorias). El adjetivo específico no es el mejor de los adjetivos posibles, porque resulta genérico y porque vive solo de la contraposición con el sustantivo equivalente. Pero es el mismo legislador del Código el que lo emplea, sea para contraponerlo a la ejecución de por expropiación. La propuesta debe ser entendida en sentido amplio, prestando atención a todas aquellas hipótesis en las cuales la técnica reparatoria procure restaurar y recomponer los mismos intereses lesionados por el ilícito y no el ofrecer a ellos una compensación, solo en términos pecuniarios. 138 En un tiempo ya no tan próxima a la denominada izquierda jurídica, casi la podemos definir, la cual se presenta como propulsora de enfoques tendientes a relanzar (y mejorar) la posición subordinada y familiar que ha tenido siempre, en los modelos codicísticos (sea en aquellos sustanciales como en aquellos procesales) la tutela especifica respecto de aquella por equivalente(24). Parece que asegura la realización en vía específica de determinados ordenes de interés (por ejemplo, aquellos de la persona) correspondiéndose a un valor o exigencia no comprometible por el ordenamiento. En cambio un signo de compromiso -y por tanto de tutela débil- es la mera resarcibilidad y/o indemnizabilidad de los intereses afectados. También de manera reciente Proto Pisan exalta la primacía de la tutela específica respecto de la tutela por equivalente, temiendo incluso que, a través de la negación de la tutela especifica, se arribe sustancialmente a formas de expropiación de derechos, de por sí inconstitucionales cuando se refiera por ejemplo a derechos de la persona. Entre los recursos por utilizar, para dar un más estable y amplio fundamento a la tutela específica existe, como se sabe, un recurso a la técnica de la reintegración del daño en forma específica (artículo 2058)(xix). (23) Véase artículos 6 y 19 de la Ley 287/1990, en el tema de concentraciones. (xviii)Artículo 6 de la Ley 287/1990. Prohibición de las operaciones de concentración que restrinjan la libre competencia. a) Con respecto a las operaciones de concentración sujetas a comunicación según lo dispuesto en el artículo 16, la autoridad evalúa si implica la constitución o el reforzamiento de una posición dominante en el mercado nacional de manera tal que elimine o reduzca, de manera sustancial y duradera, la competencia. Tal situación debe ser evaluada teniendo en cuenta la posibilidad de elección del suministrante y del usuario, de la posición en el mercado de las empresas interesadas, de su acceso a las fuentes de aprovisionamiento o a la salida del mercado, de la estructura del mercado, de la situación competitiva de la industria nacional, de las barreras de entrada al mercado de empresas competidoras, además del estado de la oferta y la demanda de los productos o servicios en cuestión. b) La autoridad, al término de la instrucción según lo dispuesto por el artículo 16, párrafo 4, cuando se asegure que la operación implique las consecuencias a la cual se refiere el primer párrafo, puede prohibir la concentración o bien autorizarla prescribiendo las medidas necesarias para impedir tales consecuencias. Artículo 19 de la Ley 287/1990. Sanciones administrativas pecuniarias por el incumplimiento de la prohibición de concentraciones o el deber de notificación. a) Cuando las empresas realicen una operación de concentración en infracción de la prohibición al cual hace referencia el artículo 18, primer párrafo, o no operen las prescripciones que disponen el párrafo 3 del mismo artículo, la Autoridad impondrá sanciones administrativas pecuniarias no inferiores al 1% y no superiores al 10% de lo facturado por la actividad empresarial objeto de la concentración. b) En el caso de empresas que no hayan cumplido con el deber de comunicación preventiva dispuesta por el artículo 16, primer párrafo, la autoridad puede imponer a las empresas las mismas sanciones administrativas pecuniarias que pueden ascender hasta el 1% de lo facturado el año precedente a aquel en el cual se efectuó el emplazamiento, añadiéndose las sanciones eventualmente aplicables en base a lo dispuesto por el primer párrafo, luego de las conclusiones de la instrucción prevista por el presente capítulo III, cuyo inicio se computa desde la fecha de notificación de la sanción a la cual se refiere el presente párrafo. (24) Véase por todos Mazzamuto y, para el Derecho Laboral, D´antona. (xix) Artículo 2058 del Codice civile. Resarcimiento en forma específica. El dañado puede demandar la reintegración en forma específica, cuando sea posible en todo o en parte. No obstante el juez puede disponer que el resarcimiento solo tenga lugar por equivalente si la reintegración en forma específica resulte excesivamente onerosa para el deudor. El sistema de tutelas en el Derecho Civil Tal forma de reparación del daño es de aplicación general, al menos hasta el límite de la excesiva onerosidad. Ella podría prestarse a restaurar en sentido material el específico interés lesionado y afectado, y ello con el solo límite de la injusticia del daño (artículo 2043)(xx). Pero hoy dicho límite resulta muy amplio, el cual es capaz de superar la estrechez del derecho subjetivo para poder remitirse a la valoración del juez (en orden a la resarcibilidad del interés)(25). Una propuesta más sometida a revisión en los mismos artículos 2930-2934(xxi) del Código Civil un expreso favor del legislador para la tutela específica (Proto-Pisani). Se ha dicho ya que, de la legislación, provienen señales contradictorias. Si el reformador del procedimiento administrativo (Ley 205/2000) ha considerado relanzar la tutela en forma específica (habiendo ya observado la recomposición entre tutela de anulación y resarcitoria), en otros sectores de la legislación se tienen propuestas de signo contrario(26). Al inicio se dijo que la confrontación entre las dos formas de tutela conciernen al vértice de los enfoques de política del Derecho. Si hoy se tiene la sensación que, al menos de lo alto de la “catedral”, la confrontación no resulta más entendida con la urgencia y con los acentos políticos de un tiempo, es cierto además que, hacia fuera “de la catedral”, ello ha explotado fragorosamente en el escenario de la política a propósito de la reforma del artículo 18 del Estatuto del trabajador. ¿La reintegración en el puesto de trabajo y/o la indemnización o resarcimiento? Parece correcto afirmar que estamos frente a la fórmula calabresiana de la alternativa reglas de responsabilidad/reglas de propiedad. No pertenece a la labor del jurista, como resulta evidente, resolver los conflictos de marcado signo político, donde se confrontan los valores contrapuestos, la libertad del empresario de despedir (ya sea con una indemnización) y la tutela del puesto de trabajo. O al menos sería complicado dar una respuesta con el arsenal del derecho positivo. Aquello que más bien urge observar es que la confrontación tutela específica-por equivalente devino, por así decirlo, redimensionada, luego de la radical evolución que ha sufrido (en especial en sistemas distintos al nuestro, por ejemplo, en el Derecho germano) el Derecho de la responsabilidad civil tanto en el ámbito del (concepto de) daño resarcible como en aquel de los remedios. Pero es quizá más oportuno y apropiado iniciar con el segundo ámbito, porque resulta influenciado indirectamente también con aquel del daño. ius et veritas 31 (xx) Artículo 2043 del Codice civile. Resarcimiento por hecho ilícito. Todo hecho doloso o culposo que ocasione a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño. (25) Véase la nota a la sentencia de la Corte de Casación 500/1999. (xxi) Artículo 2930 del Codice civile. Ejecución forzada por consignación o lanzamiento. Si no se ha cumplido el deber de consignar una cosa determinada, mueble o inmueble, el titular del derecho puede obtener la consignación o el lanzamiento forzado según las reglas establecidas por la disposiciones del codice di procedura civile. Artículo 2931 del Codice civile. Ejecución forzada de los deberes de hacer. Si no se ha cumplido un deber de hacer, el titular del derecho puede obtener lo debido sea ejecutado con cargo al obligado en las formas establecidas por el codice di procedura civile. Artículo 2932 del Codice civile. Ejecución específica del deber de concluir un contrato. Si aquel que se ha obligado a concluir un contrato no cumple su obligación, la otra parte, en cuanto sea posible y no se encuentre excluido por el título, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido. Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de un bien determinado o la constitución o la transferencia de otro derecho, la demanda no puede ser admitida, si la parte que la ha propuesto no ejecuta su prestación o no la hubiere ofrecido en la manera establecida por ley, a menos que la prestación no sea aún exigible. Artículo 2933 del Codice civile. Ejecución forzada de los deberes de no hacer. Si no se ha cumplido un deber de no hacer, el titular del derecho puede obtener que sea destruido, a cargo del obligado, aquello que hubiere sido hecho en violación del deber. No puede ser ordenada la destrucción de la cosa y el titular del derecho puede conseguir solo el resarcimiento de los daños, si la destrucción de la cosa resultare perjudicial para la economía nacional. Artículo 2934 del Codice civile. Extinción de los derechos. Todo derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo ejercita por un tiempo determinado por la ley. No se encuentran sujetos a la prescripción los derechos indisponibles y otros derechos indicados por ley. (26) Véase Ley 443/2001. 139 ius et veritas 31 Adolfo Di Majo 140 Pues bien, si sobre el ámbito de los remedios se valoriza y relanza una técnica reintegratoria del daño en forma especifica, pertenece a aquellas técnicas que están destinadas a dar ingreso también a voces de daño que guardan atención a los valores (e inclinaciones) subjetivos e individuales del sujeto dañado y por tanto a valores idiosincráticos (piénsese en la affektionsinteresse en el Derecho germano), se realiza una operación, que no es solo hermenéutica sino de elección positiva, a favor de una restauración y/o repristinación en forma específica de los valores e intereses afectados. Para brindar algunos ejemplos: cuando el costo de las reparaciones de los daños sufridos por un automóvil (lo cual es posible en base al artículo 2058 del Codice civile y § 249 del BGB) supere el valor de mercado del bien, la regla de tutela se traduce en imponer al dañante el valor estimado del bien (M. R. Marella); cuando a la ama de casa lesionada se le asegura un resarcimiento en dinero (ello también en los casos en los cuales no se recurra a una persona en sustitución) resulta evidente que se tiene en cuenta una lesión ocurrida en la esfera existencial de la víctima. Cuando, como ha sido recientemente reconocido por una sentencia de la Corte de justicia de las comunidades, se resarcirán las denominadas vacaciones no gozadas por el incumplimiento del organizador del viaje, quien debe resarcir, debe además del precio del contrato, también el valor del tiempo libre mal gastado. Recientemente se ha sostenido en nuestra doctrina que una técnica resarcitoria del tipo de aquella prevista por el artículo 2058 del Codice civile tiene una doble valencia, resarcitoria y repristinatoria y por tanto un valor de regla mixta que, para reproducir la fórmula calabresiana, comparte al mismo tiempo los caracteres de la regla de responsabilidad y de propiedad (M. R. Marella). El enfoque resulta seguramente válido para el Derecho germano (§ 249 del BGB) (Schlechtriem) y es también acogido por nosotros. Si en el Derecho germano se ha sentido la necesidad de elaborar un adecuado concepto de daño normativo (véase Medicus) para justificar la resarcibilidad de tal daño es en razón de la rígida tipicidad que tiene, en aquel sistema, el daño resarcible. Para nosotros no existiría necesidad de tal propuesta: es la misma técnica de tutela (de carácter repristinatorio) que permite superar la estrecha dicotomía daño patrimonial-no patrimonial. Aquella temática no puede no implicar necesariamente también al daño a la persona. Pues bien, queriendo también aquí observar tal daño “desde lo alto de la catedral”, no puede no constatarse cómo el impulso -que se trata de un verdadero y propio impulso- entre nuevas tipologías de daños y el resarcimiento parece no acabar, presentándose como un impulso sin final. Si con la resarcibilidad del daño biológico (véase Corte Constitucional 184/1986 y 372/1994) se ha manifestado la máxima apertura hacia la resarcibilidad del daño no-patrimonial (donde la distinción entre daño-consecuencia y daño-evento ha aparecido muy inestable), la legislación, de su lado, ha dado su aporte (véase: artículo 29 de la Ley 675/1996, sobre datos personales; artículo 44 del Decreto Legislativo 286/1998, texto único ordenado sobre la inmigración; artículo 2 de la Ley 89/2001, sobre la adecuada reparación en caso de duración irrazonable del proceso, y así por el estilo). La reciente casación(27) relanza la hipótesis de la resarcibilidad del daño moral subjetivo, como hipótesis autónoma de daño respecto al daño biológico y ello frente a una interpretación restrictiva (Casación 4631/1997) que, moviéndose en el contexto del concepto de daño-consecuencia, limitaba la resarcibilidad a la presencia del daño biológico. Los márgenes (del nexo “daño/evento-daño/ consecuencia-resarcibilidad”) al final aparecen superados en presencia del denominado daño existencial que se define como “el conjunto de repercusiones relacionales de signo negativo” que no permiten el desarrollo de la persona del dañado(28). Con una reciente ordenanza (11 de mayo de 2002) el Tribunal de Roma ha repropuesto la cuestión de constitucionalidad del artículo 2059(xxii) y ello con respecto de la lesión de un derecho fundamental del individuo como aquel a “la tranquilidad del espíritu”, sub especie de daño moral. Ahora, este derecho, a diferencia de aquel a la salud, no figura tutelado por la disposición conjunta de los artículos 2 de la Constitución y el (27) Sentencia 2515, del 21 de febrero del 2002. En: Foro Italiano. 2002. p. 999. (28) Cendon, Ziviz, Casación 7713/2000. El sistema de tutelas en el Derecho Civil 2043 del Codice civile. De aquí la cuestión de constitucionalidad del artículo 2059 del mismo Código. La reseña podría continuar. Sin embargo, ella demuestra que no es tan largo el desarrollo de las varias tipologías de daño que necesitan encaminarse cuanto más bien sobre el objeto y finalidad de la tutela resarcitoria, la cual ha ido extendiendo su función, además de aquella tradicional, dirigida a compensar por equivalente una pérdida sufrida, de tender a reconstruir la potencialidad concreta (que resultó lesionada o perjudicada) que el sujeto puede explicar al interior de los procesos sociales. Entonces ¿la tutela resarcitoria aparece, por tanto, como medio de ortopedia social? ¿no sería acaso un modo para considerar superada la distinción entre tutela específica y por equivalente? 7. El diálogo con los procesalistas El diálogo con los procesalistas ha sido, por años, más que fecundo y fructífero en el terreno de la tutela de los derechos. La gran parte de ellos, bajo la estela de la enseñanza de Chiovenda(29), ha tendido a ratificar que, el proceso, en su instrumentalidad, debe garantizar el máximo grado de efectividad del derecho reconocido al sujeto. La postulada atipicidad de la acción, garantizada también por la Constitución (artículo 24), junto al requisito del interés para obrar (artículo 100 del Codice di procedura civile) representan los instrumentos principales para superar los límites y la estrechez que el mismo Código Procesal pone a la admisibilidad de tutelas procesales que se encuentren fuera de aquellas reconocidas de condena (artículo 2818 del Codice civile)(xxiii) y constitutivas (artículo 2908)(xxiv). Basta tomar en cuenta a la tutela de determinación, que no encuentra expreso reconocimiento en el Código Procesal. Pero ello no significa negar su ingreso o su admisibilidad (como en el caso de la propiedad o de otros derechos reales) solo porque la ruta instrumental a la tutela repristinatoria, ya que es la situación de contraste y/o conflicto entre las partes para justificar el interés para obrar en mera determinación, utilizando por tanto una forma atípica de acción. Pero el diálogo con los procesalistas, en este punto, se torna más amplio e invierte la misma división de funciones entre las partes y los jueces, entre el Derecho sustancial y las formas procesales de tutela. Es necesario preguntarse dónde se encuentra la línea divisoria de tal reparto. Si bien quizá se pueda argumentar que esta actio finium regundorum, si no otro punto de tutela, viene redefinida según los enfoques que superen la tradicional visión que considera a la tutela procesal como una tutela estrictamente instrumental respecto a mandatos sustanciales que tengan como objeto relaciones, y ello en situaciones de conflicto en las formas reconocidas y denominadas de (tutela de) condena, como antesala de la ejecución forzada. Por lo demás también la tutela inhibitoria ha sido reconducida a la tutela de condena (al cumplimiento de deberes de no hacer de carácter continuado). Es cierto, por ejemplo, que la denominada tutela cautelar, especie atípica(30), “no reenvía a algún fundamento normativo (de relación) de derecho sustancial sino a la cobertura constitucional que predica la efectividad de la tutela jurisdiccional”(31). Es por tanto que aquí el recurso, si así se lo puede definir, es suministrado directamente por el sistema procesal y por las acciones proponibles. El discurso realizado sobre este punto también resulta ius et veritas 31 (xxii) Artículo 2059 del Codice civile. Daños no patrimoniales. El daño no patrimonial debe ser resarcido solo en los casos determinados por la ley. (29) Véase: PROTO-PISANI. En: Foro Italiano. 2002. pp. 124 y siguientes. (xxiii)Artículo 2818 del Codice civile. Providencias que derivan. Toda sentencia que implique la condena al pago de una suma o el cumplimiento de otra obligación o bien al resarcimiento de los daños a liquidarse de manera sucesiva resulta título para inscribir una hipoteca sobre los bienes del deudor. Lo mismo tiene lugar para las otras providencias judiciales a las cuales la ley le atribuya tal efecto. (xxiv)Artículo 2908 del Codice civile. Efectos constitutivos de las sentencias. En los casos previstos por la ley, la autoridad jurisdiccional puede constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas, con efecto entre las partes, sus herederos o causahabientes. (30) Véase el artículo 700 del Codice di procedura civile. (31) Véase, textualmente Corte Cost. 190/1985. 141 ius et veritas 31 Adolfo Di Majo 142 extensivo a la tutela constitutiva, así como en lo previsto en el mismo Código Civil (artículo 2908). Escritos de autorizados procesalistas jóvenes (Pagni) o menos jóvenes (Proto-Pisani) se presentan como esfuerzos para redimensionar el ámbito y el alcance de la tutela constitutiva y ello en el sentido de excluir de ella, por ejemplo, las acciones de anulación, rescisión y resolución del contrato, así como la acción dirigida a la ejecución del deber de contratar (artículo 2932 de Codice civile). La tutela constitutiva tendría siempre, como las otras formas de tutela, caracteres cognitivos y ejecutivos a un tiempo y su naturaleza constitutiva dependería del hecho que, como todas las providencias o las medidas de ejecución forzada, estaría dotada de efectos constitutivos. El enfoque no puede no subrayar reservas propias de un contexto que desea relanzar un sistema de tutelas, que sea capaz de utilizar todo el campo no solo de los recursos de carácter sustancial sino también aquellas procesales y, estas últimas, observadas no solo como meras técnicas ejecutivas (de orden sustancial). En tal cuadro, es un trabajo reconocer que, sobre el plano de la tutela, se colocan situaciones diferenciadas, no solo contrapuestas al típico conflicto de relación, de dar y tener entre litigantes, y que sea el bien de la vida contenido, sino también la exigencia de proveer a modificaciones jurídicas que no resulta oportuno (y quizá tampoco legitimas) dejar a la autonomía y voluntad de las partes. Se trata no solo de modificaciones concernientes al status y posiciones familiares y/o atributivas de efectos versus otros (por ejemplo, hijos)(32) sino también de modificaciones referidas a contratos y/o negocios, donde la incidencia de tales modificaciones frente a terceros (piénsese en la anulación de un contrato) o en sus caracteres sancionatorios lato sensu (piénsese en la resolución) que justifiquen la intervención del juez y no en términos de vinculación del acto de poder ejercitados por las partes sino de la relevancia a atribuir a los hechos o actos (piénsese en la gravedad del incumplimiento para la resolución). Pero a ello se debe añadir situaciones en las cuales, luego del contraste entre las partes, no es posible alcanzar formas de composición de aspectos negociales alterados luego de circunstancias sobrevenidas y donde el juez está llamado a establecer estos aspectos, aun teniendo presente el cuadro negocial(33). Además se puede decir que, en tales casos, el cuadro de las tutelas viene utilizando un recurso procesal a todos los campos (como en el caso de la tutela cautelar atípica) y de allí el empleo de una mera técnica destinada a producir efectos por una providencia. Si se quiere, de allí viene también el usual momento cognitivo del juez para alcanzar a un momento evaluativo, donde el juez se hace cargo de la recomposición de un orden que las partes no están en grado de recomponer. Con lo cual, por otro lado, no se entiende la toma de posición en la nota critica concerniente a la concepción publicística y/o privatística del proceso, conflicto que también recientemente ha originado una viva polémica entre escritores que se definen como revisionistas y otros en cambio negacionistas(34). Si se puede estar de acuerdo con la idea que el proceso debe, en primer lugar, garantizar a todos el derecho de litigar por ello que se reputa propio, sin tener la pretensión de imponer en vía autoritativa soluciones y por tanto resolverse en garantía del litigio, se debe también añadir que, en lo concerniente al cuadro de la tutela (casi definida por las normas constitucionales), un diseño procesal sería parcial y deficitario si, de acuerdo con las normas de Derecho sustancial, no se aspirase a obtener a los interesados los “chiovendianos bienes de la vida” y las utilidades deseadas y se limitase en cambio a asistir “neutral” a la pugna entre los litigantes. 8. Conclusiones Es el momento de brindar algunas conclusiones. La mirada “desde la catedral” ha permitido entrever que hoy el ámbito de la tutela es aquel en el cual se advierte una mayor cantidad de modificaciones significativas. Las estructuras principales de tal cambio son la jurisprudencia y la legislación (en especial la comunitaria), por lo (32) Véase providencias en tema de separación y disolución del matrimonio. (33) Véase, Principios de Derecho contractual europeo. (34) Véase: CIPRIANI Franco. Foro Italiano. 2002. pp. 26 y siguientes. El sistema de tutelas en el Derecho Civil que al jurista le corresponde racionalizarla y por tanto conducirla al sistema. En el terreno del Derecho sustancial, la tutela, en primer lugar, parece ocupar nuevos espacios, que no son aquellos, más tradicionales, de las técnicas resarcitorias y extintivas bien conocidas sino aquellas absorbidas por el respeto de las reglas de lealtad y buena fe en los comportamientos y en las contrataciones, y así al encargarse de nuevas labores, y no solo de destruir aquello que resulte contra ius o de reparar sus consecuencias, por lo que incluso provee a la pars construens (C. Castronovo). En otros términos, se puede decir que la tutela no interviene solo para reparar consecuencias o efectos de comportamientos ilícitos o irregulares sino se coloca como momento o instrumento de una recomposición, en positivo, del orden infringido(35). Si, en términos de análisis económico del derecho, las mismas reglas sustanciales son leídas con el lenguaje de la protección (reglas de propiedad y de responsabilidad), casi para desdramatizar el impacto con el sistema, el jurista es inducido a ir, por otra parte, preguntándose si los límites entre estas dos técnicas de tutela no deban considerarse móviles y, en todo caso, no influenciadas por las solas consideraciones de orden económico o de mejor asignación de los recursos. Al irrumpir, por ejemplo, las técnicas de reparación del daño en forma específica (también sobre el ámbito del conflicto entre la Administración Pública y privados, además de las inter-privados) contribuye al avance de las formas de tutela que se substraen a los standards del mercado administrados por el juez y que parecen en cambio avalar el surgimiento de formas apropiadas y nuevas para la reparación. Donde ello no sea posible, porque el respeto de ciertas reglas organizativas no lo consienten (piénsese en las exigencias para la toma de decisiones en una sociedad, la cual se encuentra sujeta a requerimientos de quórum, artículo 2377 del Codice civile) se afirma aún la exigencia que el interés perjudicado del particular (socio) encuentre satisfacción en el terreno del resarcimiento(36). También el proceso está destinado a ejercer nuevos roles en el terreno de la protección. A las formas de tutela jurisdiccional de condena que, en el terreno civilístico, parecen más ligadas al incumplimiento de deberes (sean estos primarios o secundarios), se añaden formas menos condicionadas por las posiciones de Derecho sustancial pero todavía ligadas a necesidades diferenciadas de tutela. La tutela inhibitoria es, de suyo, un ejemplo clásico. Mientras que la tutela jurisdiccional constitutiva tiende a abandonar la más rígida tipicidad (artículo 2908). En efecto, ella puede imponerse en situaciones en las cuales solo la intervención del juez puede estar en grado de establecer y/o recomponer la regla(37). En tal caso el proceso ofrece una ventaja propia a la solución del conflicto. No se trata entonces, en definitiva, de criticar una suerte de visión pan-tutelar del ordenamiento sino de reflejar que la tutela, en su efectividad, es siempre más que un componente de orden sustancial. ius et veritas 31 (35) Véase al respecto el artículo 4109 de los Principios de Derecho contractual europeo. (36) Artículo 2377 en el nuevo texto del Derecho Societario. (37) Véase, para los Principios de Derecho europeo, artículo 4109. 143 Renzo Saavedra Velazco La responsabilidad precontractual en debate Panorama de la doctrina jurídica nacional Renzo Saavedra Velazco(*) 1. Premisa Nuestra época, que duda cabe, es la de los contratos (1) ; desde los más sencillos (los denominados contratos manuales) hasta aquellas más complejas estructuras contractuales (2) (piénsese en las diversas manifestaciones de contratos coligados y contratos mixtos)(3). Ello muestra la relevancia de la circulación de bienes y servicios como un mecanismo idóneo para la creación de la riqueza, esto es la obtención de excedentes económicos (o también llamadas rentas económicas) mediante la correcta asignación de los recursos. A pesar de un contexto como el descrito, del cual claramente no somos ajenos, nuestros académicos solo de manera reciente parecen haberse percatado de la importancia de un estudio exhaustivo sobre la materia y, de manera particular, (*) (1) ius et veritas 31 (2) (3) (4) 144 acerca de la problemática derivada de los daños producidos en la etapa precontractual. Resulta, por decirlo menos, sorprendente que se haya requerido el transcurso de más de veinte años de la promulgación del Código Civil de 1984 para que se presenten las primeras muestras de un debate, llamémosle así, respecto de la responsabilidad por culpa in contrahendo. En efecto, tal discusión no solo atañe, como muchos erróneamente piensan, a la normativa aplicable a la responsabilidad precontractual sino que llega incluso a la dilucidación de las diversas hipótesis que se encuentran comprendidas bajo esta figura. Tal interés ha llevado a que en uno de los más recientes números de un suplemento informativo de actualidad jurídica se publique la opinión de un abogado (4) que se pronuncia a favor de la resarcibilidad de los daños producidos en la etapa Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de docencia de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. Asociado fundador de la Asociación de Estudios de Derecho Privado (AEDP). Los útiles comentarios del profesor Rómulo Morales Hervias a la versión preliminar de este trabajo, nos permitieron afinar el alcance de ciertas afirmaciones, razón por la cual expresamos nuestro más sincero agradecimiento. Al respecto, véase: SCHLESINGER, Piero. Il primato del credito. En: Rivista di diritto civile. Año XXXVI. Parte primera. Padova: Cedam, 1990. pp. 825-830; y, FARNSWORTH, E. Allan. Precontractual liability and preliminary agreements: fair dealing and failed negotiations. En: Columbia Law Review. Número 87. 1987. pp. 217 y siguientes, recientemente traducida y publicada en: Themis - Revista de Derecho. Segunda época. Número 44. Lima, 2002. pp. 81 y siguientes. Una de las manifestaciones de mayor complejidad de los contratos coligados es ofrecida por el project finance, el cual es un particular medio de financiación de proyectos de gran envergadura. Para una aproximación inicial al fenómeno, véase el estudio realizado por el Grupo de investigación de ius et veritas (Innovando el financiamiento de proyectos. Una aproximación al Project Finance. En: ius et veritas. Año XV. Número 30. Lima, 2005. pp. 445 y siguientes); aunque adelantamos al lector que son pocos los estudios en los cuales se analice este mecanismo como una manifestación de contratos coligados. Para una exposición clara de las diferencias entre estos dos conceptos, véase: ORLANDO CASCIO, Salvatore y Carlo ARGIROFFI. Contratti misti e contratti collegati. En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Volumen IX. Roma: Istituto de la Enciclopedia Italiana, 1988. pp. 1-6 (de la separata); y, SCOGNAMIGLIO, Renato. Collegamento negoziale. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen VII. Giuffrè, Milán, 1960. pp. 375-381. Me refiero a la nota de Alfonso Rebaza: cuando “patear el tablero” en una negociaciòn contractual genera responsabilidad: consecuencias de la ruptura injustificada de tratativas. En: Actualidad jurídica. Número 135. Lima. pp. 33 y siguientes. La responsabilidad precontractual en debate precontractual, amparándose en el extensamente difundido argumento de la violación de los deberes insertos en el artículo 1362(5), y utilizando para ello, de manera por demás confusa e imprecisa, la comúnmente mal comprendida doctrina de los actos propios. La falta de claridad exhibida por tal autor resulta comprensible en la medida que las opiniones vertidas en su trabajo expresan, quizá, la premura con la que fue realizado; el desconocimiento sobre el material bibliográfico existente; o, lo que sería infinitamente más grave, la imperdonable ignorancia acerca de los valiosos trabajos propuestos, de manera previa, por otros académicos peruanos, cuya autoridad resulta innegable. Queremos pensar que las últimas dos suposiciones no han sido las que se han presentado en este caso, por lo que acogeremos, benévolamente, la primera explicación. Ahora bien, los civilistas de nuestro país, sin duda con algo de retraso, han propuesto varias interpretaciones y han formulado objeciones que, en cumplimiento de un mínimo nivel de honestidad intelectual, no pueden ser soslayadas al momento de exponer una opinión sobre los fundamentos y la funcionalidad de tal instituto jurídico pues todo trabajo de investigación que se precie de ser serio debe tener en cuenta el estado actual de la materia. Sin perjuicio de lo anterior, no en pocas ocasiones hemos sido testigos de trabajos en los cuales se grafica la ya anotada falta de investigación del autor de turno sobre la materia o, la cada vez más extendida, apropiación de los discursos ajenos. En tal orden de ideas, todo aquel que lea, sin prestar la cautela necesaria, materiales como la nota aquí comentada, puede, si da credibilidad a fuentes tan poco fiables, formarse una impresión (5) (6) (8) La pertinencia o no de tal afirmación será desarrollada más adelante. Lo ha señalado Leysser León (LEÓN, Leysser. Equívocos doctrinales sobre el daño moral a propósito de un reciente artículo. En: Revista jurídica del Perú. Año LVIII. Número 52. Trujillo, 2003. p. 95), en relación con la ignorancia exhibida, por parte de algún autor, sobre los aportes de la doctrina nacional, y sobre el estado de la cuestión en el Perú, en materia de reparación de los daños morales. Recientemente hemos tomado conocimiento de algunos artículos y/o comentarios, que tratan sobre distintos institutos jurídicos, publicados en distintos medios, en los cuales ciertos autores toman “prestados” argumentos, citas, etcétera; sin remitir a la lectura de los originales y, sin hacer mención expresa, de que se tratan de materiales extraídos de trabajos ajenos, ello con la clara idea de atribuirse la autoría de dichas opiniones. Al respecto, debemos resaltar que existen trabajos en los cuales, de manera expresa, los autores señalan su renuncia a investigar la naturaleza jurídica de la institución. Ello, de por sí, no es errado en tanto se comunique al lector, para evitar una interpretación errada sobre la materia dada la gran multiplicidad de teorías que existen al respecto, las cuales no solo incluyen a aquellas que afirman la naturaleza contractual o extracontractual de la figura sino también a aquellas que propugnan su carácter de tertium genus. ius et veritas 31 (7) equivocada sobre el desarrollo actual de determinada institución jurídica, pues podría considerar que nada se ha escrito sobre la materia, o incurrir en equivocación sobre la autoría de una u otra opinión(6). Por tal razón nos hemos propuesto trazar un cuadro global, si bien breve, sobre tal debate en torno de la responsabilidad precontractual en el Perú, procurando señalar los aspectos que toda aproximación a la figura debe intentar aprehender y, por consiguiente, resolver. En efecto, desde nuestra perspectiva, toda investigación sobre la materia debe cuando menos analizar tres aspectos fundamentales a saber: (i) la fuente de la responsabilidad; (ii) su naturaleza jurídica; y, finalmente, (iii) el límite al resarcimiento de los daños irrogados. Consideramos, en vía de principio, que todo artículo especializado sobre el tema que carezca de respuestas para las interrogantes anotadas será del todo desatendible. Pueden ser ofrecidas, como prueba de tal afirmación, una gran cantidad de artículos donde se acopian una serie de opiniones, las cuales en ocasiones se toman de autores nacionales y/o extranjeros sin señalarse expresamente su fuente(7) y, lo que es aún más grave, sin tener muy claro ni el propósito de la exposición ni el orden que debe respetar cualquier investigación. No obstante lo señalado líneas arriba, debemos subrayar que existen trabajos en los cuales tales interrogantes no son absueltas, pero ello no nos debe llevar a concluir que ignoremos, en todos los casos, su valor jurídico. En efecto, tales trabajos solo serán desatendibles cuando tal toma de posición no sea realizada de manera consciente y, por lógica consecuencia, no sea comunicada al lector(8). Pasemos, pues, al análisis de la materia. 145 Renzo Saavedra Velazco 2 . El renovado interés por la culpa in contrahendo Como se ha anotado, solo recientemente nuestros juristas han iniciado la investigación(9) de la figura bajo examen. Ello llama poderosamente la atención debido, sobre todo, a tres razones; la primera, de orden fundamentalmente empírico, atiene a que las hipótesis de culpa in contrahendo resultan relevantes tanto en realidades en las cuales se negocien contratos complejos (dado que el periodo de tratativas se extiende en el tiempo) como en situaciones en las que se celebren contratos en los cuales las relaciones jurídicas instauradas entre los individuos conlleven, aun cuando fuese de manera implícita, a una exposición de los bienes jurídicos de los intervinientes (su persona y/o cosas) a un nivel de riesgo derivado de la conducta de su contraparte(10); la segunda, de índole teórica, se refiere al interés en delimitar su naturaleza jurídica, con las repercusiones que ello significa a nivel de aplicación de las normas positivas; mientras que la tercera, de cariz histórica, es en nuestra opinión la que cobra mayor realce pues atiene al hecho (9) (10) ius et veritas 31 (11) 146 (12) (13) que el ensayo que dio nacimiento al estudio de la institución data del siglo XIX(11). Lamentablemente por influjo de la doctrina anglosajona, a despecho de la opinión de cierto sector de nuestra doctrina, se ha circunscrito el ámbito de aplicación de esta teoría, de raigambre eminentemente germana, a los supuestos de ruptura injustificada de las tratativas, olvidándose que la primera hipótesis que fundo una responsabilidad por culpa in contrahendo se refería al conocimiento de la causa de invalidez contractual. Dicha opción no resulta per se errada, sencillamente se encuentra afectada por la particular visión de los juristas del common law sobre el carácter vinculante de las promesas (promises), nos referimos a la doctrina de la consideration(12), la cual -como se verá a continuación- resulta inaplicable en nuestro ordenamiento. Una primera cuestión a tomar en cuenta es que la doctrina de la consideration no es en los hechos un concepto tan fácil de aprehender como algunos autores nacionales, de manera por demás inexacta, proclaman. En efecto, el desarrollo de la teoría de la consideration se inicia en el siglo XV(13) En nuestro ordenamiento la primera investigación especializada sobre la responsabilidad precontractual es de fecha reciente, cuya autoría resulta atribuible al profesor José Juan Haro Seijas (HARO SEIJAS, JOSÉ JUAN. ¿Podría usted “no hacer” negocios conmigo?: Sobre la Responsabilidad Precontractual y la Buena Fe. En: Advocatus - Revista de Derecho. Número 7. 2002. pp. 122 y siguientes). No obstante ello, en el libro del profesor Manual de la Puente y Lavalle se leen las primeras referencias sobre la materia (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. 2da. edición. Lima: Palestra, 2003. pp. 349 y siguientes). Nos referimos a la teoría de los deberes de protección (Schutzpflichten), de origen alemán la cual será brevemente desarrollada más adelante. Sin perjuicio de ello remitimos al lector a los trabajos de Leysser León (veáse infra nota 10), Gastón Fernández Cruz (FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias. En: Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley, 2004. pp. 583 y siguientes), Antonio Cabanillas (véase infra nota 33), Clara Asúa (ASÚA, Clara. La culpa in contrayendo. Tratamiento en el derecho alemán y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Departamento de Publicaciones de la Universidad del País Vasco, 1989), Francesco Benatti (BENATTI, Francesco. Responsabilità precontrattuale (Diritto civile). En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Volumen XXVII, 1991) y Carlo Castronovo (CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilità civile. 2da. Edición. Giuffrè, Milán, 1997). Nos referimos a la obra de: VON JHERING, Rudolph. Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgeng; ahora en: Gesammelte Aufsätze aus den “Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deustchen Privatrechts”. Tomo I. Scientia, Aalen, 1969. pp. 327 y siguientes (citado por LEÓN, Leysser L. La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual. En: Themis Revista de derecho. Segunda Época. Número 49. Lima, 2005, p. 137, nota 38). Para una aproximación inicial a la figura, véase: GORLA, Gino. Consideration. En: Enciclopedia del diritto. Volumen IX. Giuffrè, Milán, 1961. pp. 176 y siguientes. Para una exposición breve del proceso histórico de formación consideration remitimos a FARNSWORTH, Allan. Contracts. 3ra. edición. New York: Aspen Law & Business, 1999. pp. 9-26; y a GORLA, Gino. Op. cit.; pp. 176-178. Tal proceso podría resumirse en la siguiente secuencia: (i) alrededor del siglo XII, y a semejanza de los romanos (stipulatio), los jueces del common law crearon la action of covenant la cual operaba cuando una promesa había sido emitida por escrito y presente el sello del declarante [under seal]; (ii) a finales del siglo XII se utilizo la ficción de un prestamo, por lo cual aquella persona que recibía la ejecución de la obligación de su contraparte (quid pro quo) se encontraba sujeta a que se le pueda oponer la action of debt en caso de incumplimiento pues de lo contrario existiría un enriquecimiento injusto; (iii) en el siglo XV se utilizó un concepto propio de la responsabilidad civil (torts), la action of assumpsit, según la cual el individuo que se compromete a realizar una conducta debe mantenerla, pero de no La responsabilidad precontractual en debate y, a pesar del tiempo transcurrido(14), aún se está muy lejos de obtener resultados satisfactorios(15); en este extremo creemos que existen bases más sólidas para encontrar semejanzas entre esta doctrina y la noción, propia del civil law, de causa del negocio jurídico(16). A pesar de la limitación anotada, en el common law no se ha criticado el sentido económico (17) que subyace a dicho concepto, aunque si se ha anunciado su crisis por la proliferación de excepciones. Ahora bien, según una autorizada corriente de opinión(18) la consideration constituye el requisito (14) (15) (16) (17) (18) (21) hacerlo deberá colocar a su contraparte en aquella situación anterior a la de la emisión de la promesa (repara solo el interés negativo); (iv) en el siglo XVII, y para superar las críticas, se creó la acción indebitatus assumpsit la cual incluiría casos en los cuales no existía una ejecución parcial de las promesas; y, finalmente, (v) entre los siglos XV y XVI se acuño el término consideration para hacer referencia a las condiciones exigidas para otorgar una action of assumpsit. En tal sentido resulta por demás inexacta la afirmación realizada por Rafael Lengua (LENGUA, Rafael. ¡Hazle caso a papá, que él siempre sabe qué es lo mejor para ti! En: Advocatus - Revista de Derecho. Número 8. 2003. p. 239, nota 9; quien sostiene, amparándose en una opinión de Douglas Baird, que la doctrina fue elaborada en 1870 por Christopher Columbus. Al respecto, véase la obra del insigne juez americano Oliver Wendell Holmes Jr. (HOLMES, Oliver Wendell. The Common Law. En: Harvard Law School Library, 2003. Lectura VII [Contract. I. History], el texto integro puede revisarse en la web de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard en: http://www.law.harvard.edu/library/collections/ special/online-collections/common_law). Como prueba de dicha afirmación puede ofrecerse el estudio de Randy E. Barnett (BARNETT, RANDY E. A consent theory of contract. En: Columbia Law Review. Número 86. 1986. pp. 269 y siguientes), recientemente traducido al castellano, el cual puede ser revisado en: Themis - Revista de derecho. Segunda época. Número 49. Lima. 2005. pp. 47 y siguientes. Ofrecemos tal fecha de corte pues la locución negocio jurídico fue creada por el pandectismo, en el año 1748 y resulta atribuible a Daniel Nettelbladt. Como se sabe, en Alemania, no existe necesidad de contar con un concepto como el de causa exigible en todos los negocios, aunque ello no niega su uso en ciertos supuestos. Por tales motivos las divagaciones sobre tal noción solo abarcarían un período mucho menor, sobretodo si se tiene en cuenta que la noción de causa es ajena a la experiencia romana. Véase: BIANCA, Máximo. Diritto civile, III (Il contratto). Giuffrè, Milán, 1987 (reimpresión). p. 420, nota 4. A pesar de ello aceptamos que esta es una afirmación harto discutible, a manera de ejemplo se puede revisar el informado trabajo de Rómulo Morales (MORALES, Rómulo. La causa del contrato en la dogmática jurídica. En: Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley, 2004. pp. 293 y siguientes), en donde se demostraría el error de tal afirmación. En todo caso, ambas ideas tendrían un origen casi simultáneo, en cuanto a las fuentes romanas, pero evolucionan de manera independiente, aunque el producto de sus particularidades, conflictos, debates, etcétera son similares en cuanto a los resultados. En efecto, ambos conceptos presentan más incertidumbres que certezas, pero ello no nos debe llevar a negar su utilidad de manera absoluta. Cfr. POSNER, Eric. Análisis económico del derecho contractual después de tres décadas: ¿éxito o fracaso? Traducción del inglés por Rafael Lengua y Guillermo Cabieses. En: Advocatus - Revista de Derecho. Número 8. 2003. pp. 143-146. KESSLER, Friedrich. Einige Betrachtungen zur Lehre von der Consideration. En: Festschrift für Rabel. Volumen I. Tubinga. 1954. pp. 251 y siguientes (citado por ALPA, Guido. Causalidad y abstracción del contrato. En: Atlas de derecho privado comparado. Coordinación de Francesco Galgano, traducción de Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server. Madrid: Fundación cultural del notariado, 2000. p. 181); y, COOTER, Robert y Thomas ULEN. Derecho y Economía. Traducción de la segunda edición por Eduardo L. Suárez. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1999. p. 231. ALPA, Guido. Op. cit.; pp. 180 y siguientes. Este componente se encuentra en los apartados 1 y 2 de la sección 71 del Restatement (Second) of Contracts, donde se señala que “[p]ara que exista “consideration”, deben negociarse una actuación o una promesa recíproca. Una actuación o promesa recíproca se considera negociada cuando es solicitada por el promitente como intercambio por su propia promesa, y es realizada por el destinatario como intercambio de la promesa de aquel”. ((1) To constitute consideration, a performance or a return promise must be bargained for. (2) A performance or return promise is bargained for it is sought by the provisor in exchange for his promise and is given by the promisee in exchange for that promise). ATIYAH, Patrick. An introduction to the law of contract. En: Clarendon Law Series. 5ta edición. Oxford: Clarendon press, 1995. p. 118; donde se señala que “the doctrine of consideration has traditionally rested on two main legs. The ius et veritas 31 (19) (20) de reciprocidad para la exigibilidad de las promesas contractuales, esto es una promesa solo será jurídicamente vinculante si la misma se funda en dos componentes(19) claramente diferenciables entre sí: (i) el beneficio que se debe otorgar al promisario como retribución de la promesa(20); y, (ii) la confianza del promisario, cuya frustración debe producir consecuencias tales que lo lleven a una posición más gravosa respecto a la que se encontraba antes de emitir la promesa(21). Por tal motivo, toda promesa que no posea los componentes aludidos no otorgará a su titular 147 Renzo Saavedra Velazco (rectius: acreedor) una acción de naturaleza contractual en caso de incumplimiento. Como se puede observar la noción de consideration se vincula con los conceptos de enriquecimiento injusto (y, por tanto, con la idea de restitución(22)), en tanto que cualquier beneficio recibido de una promesa que no se funde en una consideration habilitará a quien otorgó tal ventaja (22) (23) ius et veritas 31 (24) (25) (26) 148 a exigir la restitución de la misma pues tal atribución patrimonial carece de todo fundamento (23) ; asimismo esta teoría se encuentra relacionada con la doctrina de los actos propios. En efecto la doctrina del promissory estoppel(24) completa (25) el marco conceptual de la consideration, aunque ciertamente son figuras autónomas(26), al señalar que una promesa puede first of these is the idea that a promise is legally binding if it is given in return for some benefit which is rendered, or to be rendered, to the promisor. The second is the notion that a promise becomes binding if the promise incurs a detriment by reliance upon it, that is, if he changes his position in reliance on the promise in such a way that he would be worse off if the promise were broken than he would have been if the promise had never been made at all”. Traducción libre: “la doctrina de la consideration tradicionalmente ha descansado en dos pilares. El primero de ellos es la idea que una promesa es legalmente vinculante si se recibe a cambio algún beneficio el cual es ejecutado, o será ejecutado, por el promitente. La segunda es la noción de que una promesa resultará vinculante si el promisario sufre un menoscabo por la confianza generada, esto es, si el altera su posición debido a la confianza en la promesa de manera tal que estaría peor si la promesa se rompiese en comparación a si la promesa nunca hubiese sido realizada”. En este mismo sentido se pronuncia: HOLMES, Oliver Wendell. Op. cit.; lectura VIII (Contract. II. Elements). Para una aproximación inicial a la figura, véase: DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. 4ta. edición revisada y aumentada. Milán: Giuffrè, 2003. pp. 340-342. El profesor italiano resalta un aspecto de la máxima relevancia, la inexistencia de una acción general de enriquecimiento sin causa en los países del common law, por tal motivo, y en primera instancia, se utilizaron las acciones contractuales para luego establecer una ficción de que se establecía la promesa de pago de un crédito. Asimismo, véase: FULLER, Lon. Consideration and Form. En: The Economics of Contract Law. Coordinación de Anthony Kronman y Richard Posner. Sétima reimpresión. Boston y Toronto: Little, Brown & Company, 1979. p. 41, donde tal vinculación aparece enunciada. ATIYAH, Patrick. Op. cit.; p. 119; quien sostiene que “[t]here are many circumstances in which those who receive benefits at the hands of others may be compelled to pay for them even if no promise has been given at all. Sometimes we explain such cases by arguing that they are cases of implied promises. But there is also a large body of law known today as the law of restitution- which is concerned with cases where a person is liable to pay for benefits obtained even if there is nothing that could remotely be called an implied promise”. Traducción libre: “[e]xisten muchas circunstancias en las cuales aquel que recibió beneficios de manos de otro puede ser compelido a pagar por ellos incluso si no hubiese prometido algo. En ocasiones explicamos estos casos argumentando que se tratan de casos de implied promise [promesas vinculadas o implicadas]. Pero existe también una gran área del derecho -conocida hoy como Derecho de Restitución- la cual atañe los casos donde una persona es responsable por el pago de los beneficios obtenidos incluso si no existiese nada que remotamente pudiese ser llamado como una implied promise”. La idea que subyace al promissory estoppel es que un promitente puede encontrarse vinculado a la promesa, a pesar de que en ella no exista consideration, si es que se produce una confianza (razonable) en el promisario acerca de la ejecución de la misma. Esta perspectiva modificó la visión tradicional, según la cual “bajo la teoría de la consideration, una oferta “pura” (naked), incluyendo una oferta firmada, puede ser revocada con impunidad hasta el momento de la aceptación, de manera similar a cualquier oferta gratuita, a menos que la misma fuese dada sellada (under seal)”. (véase: KESSLER, Friedrich y otros. Op. cit.; p. 315.), con lo cual se podía utilizar al promissory estoppel como un mecanismo de protección para el que confió en la promesa. Ahora bien, en el ámbito del common law se habla de promises under seal para referirse a aquellas promesas que revisten ciertas formalidades que permiten al intérprete establecer el deseo del promitente de quedar vinculado con su declaración. Sin embargo resulta pertinente recordar que en muchas zonas de los Estados Unidos han sido derogados los estatutos que regulaban esta materia, lo cual ha sido criticado por algunos autores pues retira del sistema un mecanismo sencillo, y sobretodo barato, de establecer cuando existe un deseo de quedar jurídicamente vinculado. Al respecto, véase: POSNER, Richard. Gratuitous Promises in Economics and Law. En: The Economics of Contract Law. Coordinación de Anthony Kronman y Richard Posner. 7ma reimpresión. Boston y Toronto: Little, Brown & Company, 1979. p. 53. Cfr. MUSY, Alberto. The Good Faith principle in Contract Law and the Precontractual Duty to Disclose: Comparative Analysis of New Differences in Legal Cultures. En: Global Jurist Advances. Volumen 1. Número 1. Artículo 1. En: www.bepress.com/gj/advances/vol1/iss1/art1. Universidad de Berkeley, 2001. pp. 10 y 11. Asimismo, véase: ATIYAH, Patrick. Op. cit.; p. 119; y, KESSLER, Friedrich y otros. Contracts: Cases and Materials. 3ra. edición. Sexta reimpresión Boston y Toronto: Little, Brown & Company. 1986. p. 282. No obstante ello, los juristas del common law tienen grandes dificultades para distinguir ambos fenómenos, tal y como lo sostienen: KESSLER, Friedrich y otros. Contracts: Cases and Materials. 3ra. edición. Sexta reimpresión. Boston y Toronto: Little, Brown & Company, 1986. p. 282. La responsabilidad precontractual en debate generar una confianza de tal nivel que el promisario incurra en una serie de gastos con la clara intención de viabilizar el acuerdo(27). En dicho sentido, la confianza generada se convertiría en la retribución ofrecida por el promisario a cambio de la promesa, por lo que el incumplimiento de la misma puede motivar el ejercicio de una acción contractual(28). De lo expuesto hasta este punto queda claro que la doctrina del common law poco nos puede ayudar en la dilucidación de la naturaleza negocial o aquiliana de la responsabilidad precontractual dada la particularidad de su concepción sobre la materia obligacional. Resultaría un despropósito, tal es la palabra, transplantar el discurso sobre la consideration y, sobre todo, la doctrina del promissory estoppel (aunque sea de manera implícita e inconsciente) para justificar la resarcibilidad de los daños producidos en la etapa de formación del contrato dado que en nuestro ordenamiento la vinculatoriedad de una promesa no se funda en el intercambio de beneficios, piénsese sencillamente en la donación(29); como también en aquellos supuestos claramente de responsabilidad contractual que saldrían de esta órbita al acogerse tal solución, o en el contrato a favor de tercero en donde éste individuo (el tercero) no otorga nada al promitente (la contraprestación es dada por aquel con el que concluye el contrato) por lo que mal se podría otorgar una acción fundada en el contrato a este individuo(30). Sin perjuicio de lo anterior, el estudio de las soluciones del common law debe centrarse, esencialmente en nuestra opinión, en los mecanismos para realizar la valorización de los daños irrogados así como las justificaciones económicas que los inspiran, lo cual no significa su necesario acogimiento(31), usadas por los tribunales para el otorgamiento de dicha tutela jurídica. ius et veritas 31 (27) Al respecto, véase: ATIYAH, Patrick. Op. cit.; pp. 102, 145-149; quien señala no solo la responsabilidad del sujeto que genera una confianza de su co-tratante, sino también, y esto es lo que resulta más trascendente para los propósitos del presente estudio, que por la aplicación de este principio una promesa puede tornarse legalmente vinculante a pesar que el promitente no lo desee. (28) Al respecto, resulta pertinente lo señalado por la sección 90 del Restatement (Second) of Contracts, donde se señala que “una promesa que el promitente espera razonablemente induzca una acción o una omisión por parte del promisario o de una tercera persona y que, en los hechos, induce tal acción u omisión resultará jurídicamente vinculante si su injusticia solo puede ser evitada mediante el establecimiento de su exigibilidad. Los remedios otorgados por el incumplimiento pueden ser limitados si la justicia lo requiriese” (traducción libre). El texto citado puede ser revisado en: www.ilrg.com/download/cont2.rtf. p. 10; asimismo, véase la página de la Universidad de Nevada: www.law.unlv.edu/ faculty/bam/k2000/r2k.html. A nivel de la doctrina se sostiene que “la idea de acuerdo recíproco no fue lo único que emergió detrás de la doctrina de la ‘consideration’. Un segundo principio, asociado con la idea de “promesa y declaración, antes que con la idea de acuerdo”, pone énfasis en el elemento de la confianza y sostiene que “si un hombre realiza una promesa o una declaración, y otro confía en la promesa o en la declaración, el primero será responsable por la pérdida”. Los dos principios del acuerdo y de la confianza muchas veces han sido confundidos y sus relaciones permanecieron poco claros hasta el siglo dieciséis, cuando una no sencilla alianza fue establecida en la definición de “consideration” como el beneficio para el promitente o el detrimento para el promisorio” (véase: KESSLER, Friedrich y otros. Op. cit.; pp. 279 y 280). (29) Al respecto, Posner señala que las promesas no deben ser exigibles cuando el costo derivado de su exigibilidad sea mayor que el beneficio obtenido mediante su cumplimiento, lo cual ciertamente no resulta seguro en el caso de promesas gratuitas. Por ello afirma que “la regla general es que las promesas gratuitas no son exigibles. Un buen ejemplo de la regla y de su lógica económica sería el caso en el cual un hombre promete llevar a una mujer a cenar pero, posteriormente, no lo hace. El hombre presumiblemente obtendría alguna utilidad de realizar su promesa, y su utilidad podría ser mayor si la promesa fuese legalmente exigible. Sin embargo el incremento en su utilidad, si existe, es probablemente pequeño (…) por otra parte, el costo de los errores legales que exijan el cumplimiento de tales promesas podría ser mayor que la dificultad de distinguir entre ocasionales y meras relaciones sociales, sujetas al cambio de parecer de los individuos, y las promesas entendidas como vinculantes por el promitente” (véase: POSNER, Richard. Gratuitous Promises in Economics and Law. En: The Economics of Contract Law. Coordinación de Anthony Kronman y Richard Posner. 7ma. reimpresión. Boston y Toronto: Little, Brown & Company, 1979. p. 50). (30) Tal afirmación se ve confirmada en la realidad dado que solo de manera reciente, específicamente en el año 1999, se admite en Inglaterra la celebración de este tipo de contratos. Para lograr tal objetivo fue necesaria la utilización de un mandato legislativo expreso pues la jurisprudencia era reacia ha ignorar el dogma de la consideration. Al respecto, véase: MOSCATI, Enrico. I remedi contrattuali a favore dei terzi. En: Rivista di diritto civile. Año XLIX. Número 4 (julioagosto). Padova: Cedam, 2003. pp. 357-393. (31) Como bien ha sido señalado por Antonio Gambado (GAMBADO, Antonio. The Trento Theses. En: Global Jurist Frontiers. Volumen 4. Número 1. Artículo 2. En: www.bepress.com/gj/frontiers/vol4/iss1/art2, Universidad de Berkeley, 2004) el estudio del Derecho comparado debe motivarnos a una reflexión sobre nuestros ordenamientos nacionales 149 Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 Ciertamente el análisis de los supuestos de apartamiento injustificado de tratativas no puede ni debe ser menospreciado, pero ello no nos debe llevar a elevarlo al status de único supuesto de responsabilidad precontractual. Habiendo expuesto y esclarecido los motivos que nos llevan a obviar, de manera restrictiva, la doctrina del common law debemos manifestar porque existe un redimensionamiento de la culpa in contrahendo en países del civil law (32). Tal tendencia se produce esencialmente por la conjunción de dos eventos propios de nuestro tiempo: (i) el incremento de los costos asociados a la celebración de un contrato (esto es los denominados costos de transacción); y, (ii) el nivel de riesgo asumido por las partes, de manera consciente o no, en el periodo precontractual o, cuando concluido este, los daños se producen por la infracción de alguno de los deberes precontractuales a cargo de los sujetos intervinientes. En este orden de ideas se han proyectado sobre esta particular institución jurídica una serie numerosa de casos de la más variada naturaleza que van desde la frustración de la celebración del contrato a los daños acaecidos a la salud de la contraparte (o bien a sus familiares o dependientes) al momento de iniciarse la negociación. Del primer supuesto, esto es de casos de apartamiento injustificado de tratativas, mencionaremos algunos de los ejemplos propuestos en otra sede(33): (i) la empresa A confía en B el estudio de un proyecto de construcción, el cual implicaba elevados costos, para luego de ser ejecutados romper la relación entablada; y, (ii) de 150 tratativas entre dos empresas que han llegado a ponerse de acuerdo sobre todas las cláusulas del contrato faltando solo la suscripción del documento, pues resulta necesaria la forma escrita, y una de ellas se niega a firmarlo o a acercarse al notario pese a que se había establecido una fecha para ello. De la segunda manifestación de daños por culpa in contrahendo se pueden mencionar el Linoleumfall (esto es, el caso del linóleo) resuelto por el Rechtsgericht (o sea, el Tribunal del Imperio alemán) el 7 de diciembre de 1911. Los hechos del caso son sencillos una mujer, acompañada de su hijo, ingresa a un almacén donde realiza una serie de compras; posteriormente informa a uno de los dependientes de la tienda su intención de adquirir una alfombra de linóleo indicándole una. El dependiente al sacar el rollo empujó a otros dos, los cuales cayeron sobre la mujer y su hijo causándoles heridas; como es evidente la compra no llegó a concluirse por lo que surgió la incógnita de si procedía una acción contractual o extracontractual. El Rechtsgericht consideró este caso como uno de responsabilidad contractual, a pesar de que este en los hechos no existía, en el entendido que entre los sujetos se había entablado una relación jurídica preparatoria (vorbereitendes Rechtsverhältnis) la cual generaba un deber, en cabeza de los intervinientes, de respetar la salud y la propiedad de la otra parte(34). Como se puede observar este deber jurídico comparte ciertas semejanzas con el deber que emana de la cláusula normativa general de responsabilidad civil (esto es, el principio del pues ello nos permitirá conocerlo más a fondo y, desde luego, ello nos permitirá mejorarlo. Tal opinión ha sido propuesta recientemente, con algunos matices ciertamente innovadores, en nuestro medio por Leysser L. León (LEÓN, Leysser. El sentido de la codificación civil. Lima: Palestra. pp. 26-28). (32) Esta afirmación merece ciertas precisiones, la primera de ellas se vincula al dogma de la privity of contract (el equivalente de nuestro principio de relatividad contractual) pues este se erigió como uno de los principales obstáculos para aceptar convenios como el contrato a favor de tercero. La segunda precisión se refiere al hecho que, al menos en Inglaterra, la tutela del tercero es ofrecida por el derecho de torts (esto es, la responsabilidad civil o aquiliana), en especial en los supuestos de los denominados contratos con efectos protectores a terceros (por ejemplo, responsabilidad del médico de una entidad sanitaria frente a los daños causados a un paciente, responsabilidad por productos, etcétera). Finalmente, y como corolario de lo anterior, coincidimos con Benatti quien señala que los límites entre estos tipos de responsabilidad se encuentra influido por las relaciones entre el Derecho contractual y el extracontractual, en la medida que un régimen aquiliano estricto incentivará soluciones contractuales o viceversa; prueba de tal afirmación es el Derecho alemán en donde existe una tendencia a la contractualización de la responsabilidad. (33) BENATTI, Francesco. Responsabilità precontrattuale (Diritto civile). En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Volumen XXVII. 1991. p. 3 (de la separata). (34) Cfr. CABANILLAS, Antonio. Los deberes de protección del deudor en el derecho civil, en el mercantil y en el laboral. Madrid: Civitas, 2000. p. 26. Por otro lado, luego de la modernización del BGB, esta tendencia jurisprudencial ya cuenta con un respaldo legislativo, los alcances de esta modernización serán analizados de manera breve más adelante. La responsabilidad precontractual en debate alterum non laedere(35)) dado que en ambos existe la exigencia de abstenerse de alterar la esfera jurídica de un tercero, la diferencia radica en la intensidad con la que los sujetos son gravados. Esta construcción se funda en la idea de un contacto social (sozialer kontakt) según el cual los individuos pasan, gracias a un evento específico que puede ser la emisión de una oferta(36), de una anónima convivencia, donde la posibilidad de generar daños son escasas (cuyas conductas se hayan reguladas por el deber genérico de no causar daño) a una situación donde existe un contacto estrecho entre ellos, debido por lo general a la búsqueda de la satisfacción de un interés, por lo que expone su esfera jurídica a la influencia ajena. De esta manera podemos observar la enorme área de supuestos que pueden ser reconducidos a una responsabilidad precontractual, por lo que no resulta necesario ahondar en los motivos que impulsan a los teóricos, y en no menor medida, a los pragmáticos a dilucidar los límites de esta figura. 3. Introducción de la figura al ordenamiento peruano: la opinión de Manuel de la Puente y Lavalle El punto de partida de todo estudio, como resulta obvio, debe centrarse en la norma positiva pues, de lo contrario, estaríamos proponiendo una lectura antojadiza de cualquier figura jurídica, la cual se encontraría influenciada por las particulares opciones doctrinales que ostenta el autor. Para nuestra fortuna el ingreso al ordenamiento jurídico peruano de la figura bajo examen se debió a la intervención de uno de nuestros más conspicuos civilistas, me refiero al profesor Manuel de la Puente y Lavalle, quien en su libro referido al contrato en general expone, con prolijidad, las motivaciones que llevaron al legislador acoger tal institución así como la fuente de la cual se inspiro (vale decir, el ordenamiento italiano). En efecto, el autor citado considera que la represión de las conductas en la etapa precontractual, al exigirse una conducta conforme a las reglas de la buena fe, es una de las maneras de incorporar la moral al Derecho (37), para luego utilizar, de manera reiterada, las opiniones de diversos autores italianos que comentan el artículo 1337(38) del Codice civile italiano, por lo que, al parecer, sería clara la importación normativa de la solución italiana sobre la materia. Ahora bien, y tal como se afirmó precedentemente, todo estudio (serio) debe responder a una serie de interrogantes (véase supra 1), el planteamiento del autor bajo comentario no es la excepción. Al respecto considera, en primer lugar, que la fuente de la que emana la responsabilidad es la infracción de la buena fe (entendida en sentido objetivo)(39), siendo la norma infringida el artículo 1362. En segundo lugar, la naturaleza jurídica de esta responsabilidad sería contractual dado que se trataría de la violación de un deber que proviene de la voluntad de las partes, específicamente de la ocasión que rodea la celebración de un contrato(40). Finalmente afirma que el límite a la resarcibilidad de los daños estaría impuesto por el concepto de interés negativo, el cual incluye no solo los costos propios de la negociación (tales como búsqueda, información, asesoría, etcétera) sino también la perdida de la chance (esto es, la pérdida de la posibilidad de obtener ganancias futuras). No obstante la innegable autoridad del citado autor consideramos que incurrió en una serie de imprecisiones motivadas por el nulo contraste ofrecido entre la solución doctrinal acogida con las ius et veritas 31 (35) Al respecto, véase: CORSARO, Luigi. Neminem laedere y derecho a la integridad. En: Proceso & Justicia. Número 3. Lima, 2002. pp. 146 y siguientes. (36) En general se habla de un ingreso a la esfera jurídica de otro individuo fundada en algún título jurídico (Rechtstitel), que puede justificarse ya sea en el consentimiento de dicho individuo, como sería en el caso de la oferta, o por una autorización del ordenamiento jurídico, en el caso de encontrarnos a una persona en peligro existen normas positivas que nos ordenan intervenir, en el caso peruano tales normas se encuentran en el Código Penal. Al respecto, véase: LEÓN, Leysser. El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente. En: Revista peruana de jurisprudencia. Año 4. Número 32. Trujillo, 2003. (37) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit.; p. 355. (38) Artículo 1337. Tratativas y responsabilidad precontractual. Las partes, en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato, deben comportarse con arreglo a la buena fe. (39) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit.; pp. 356 y 357. (40) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit.; p. 370. 151 Renzo Saavedra Velazco “(…) el deber de buena fe resulta aplicable a todas las conductas humanas y, por ende, a todos los individuos que viven en sociedad. Por ello se presenta como un deber genérico, cuya infracción debe reconducirse a la cláusula de represión del hecho ilícito (…)” ius et veritas 31 propuestas que, en el plano de los hechos, utiliza la judicatura para resolver los conflictos de intereses entre particulares. Un punto a tener en cuenta es que no importa cuan amplio sea el sector doctrinal que sustente tal o cual postura, ni mucho menos la autoridad de sus seguidores, lo que en realidad interesa es la consistencia de la solución propuesta tanto a nivel teórico como práctico(41). Sin perjuicio de lo anterior debe señalarse que el modelo acogido en Italia para reprimir las hipótesis de culpa in contrahendo, aun en contra de la opinión de De La Puente, es la responsabilidad extracontractual (42). En efecto basta citar la siguiente opinión para ilustrar tal afirmación “siempre en el terreno de la doctrina, son numerosos los autores que luego de estudiar 152 el argumento concluyen que la culpa in contrahendo tiene naturaleza extracontractual. Algunos de ellos sostienen que en ausencia de normas específicas sobre la responsabilidad precontractual, la lesión ilícita de los intereses ajenos en las tratativas encontraría una sanción en el artículo 2043 Código Civil; en esta línea de pensamiento, los artículos 1337 y 1338 Código Civil, constituirían especificaciones del principio de neminem laedere. Otros opinan que el interés protegido por los artículo 1337 y 1338 Código Civil es la libertad negocial, y que la tutela de esta se concede de conformidad con el precepto general del respeto a los derechos de los demás (neminem laedere); la fuente de responsabilidad sería, entonces, un hecho que constituye un acto ilícito extracontractual, en atención a que lesiona un deber que no nace de un contrato, sino que es impuesto por la ley a las partes, en el desarrollo de las tratativas (…) Según este punto de vista, la lealtad y la buena fe deben ser consideradas deberes que pesan sobre todos los sujetos. Y se afirma, por otro lado, que sería necesario recurrir a una ficción para identificar una obligación de las partes en el desarrollo de las tratativas, en condición de implicar una responsabilidad ex contractu en caso de ser infringida”(43). En este mismo sentido se ha pronunciado, en repetidas ocasiones, la judicatura italiana, llegando incluso ha motivar un pronunciamiento de las Salas reunidas de la Corte de Casación(44). (41) En tal sentido hacemos nuestras las palabras de Santi Romano (ROMANO, Santi. Giuristi. En: Frammenti di un dizionario giuridico. Giuffrè. Milán, 1983. p. 115) cuando afirma que “es especialmente importante notar que las operaciones lógicas dirigidas a descubrir las verdades jurídicas pueden ser fines en sí mismos pero también, y sobretodo, deben apuntar a conseguir objetivos prácticos”. (42) Cfr. SACCO, Rodolfo y Giorgio DE NOVA. Il contratto. Tomo II. En: Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco. Utet: Turín, 1993. p. 255; donde se señala que “(p)ara nosotros, la cuestión no debe centrarse en continuar interrogándose al artículo 1337, sino en interpretarse el artículo 2043. Si el artículo 1337 no existiese, la deslealtad no vendría reprimida en el artículo 2043? Y cual sería entonces la labor del artículo 1337? Quizás este pretende crear una obligación, con el objetivo de dar vida a una copia del artículo 2043, y ubicar un nuevo caso de cúmulo de responsabilidad contractual y delictual? O en cambio el artículo 1337 interpreta el artículo 2043, para volver incontestable el argumento que el daño infringido con la deslealtad precontractual es ‘injusto’? A nuestro juicio, la respuesta a dar en la primera y la segunda interrogantes es positiva. La culpa prevista en el artículo 1337 es por tanto extracontractual. Así se orienta la jurisprudencia y sobre esta misma línea también la doctrina prevalente (…)”; ROPPO, Vincenzo. Il contratto. En: Trattato di diritto privato. Giuffrè, Milán, 2001. pp. 184-186; BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III (Il contratto). Giuffrè, Milán. 1987 (reimpresión). pp. 161-166; y, CUFFARO, Vincenzo. Responsabilità precontrattuale. En: Enciclopedia del diritto. Volumen XXXIX. Giuffrè. Milán: 1988. pp. 1266 y 1267. (43) MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilidad precontractual en el ordenamiento italiano. En: Estudios sobre el contrato en general. Selección, traducción y notas de Leysser L. León. 2da. edición. Lima: Ara, 2004. pp. 527 y 528. (44) Cfr. MONATERI, Pier Giuseppe. Op. cit.; p. 530, texto y nota 21, donde el autor hace referencia al caso Marlin e Soc. imm. Caravella c. Com. di Roma, de fecha 6 de marzo de 1976. La fecha es particularmente relevante dado que tal pronunciamiento se produjo poco más de 8 años antes de la promulgación de nuestro Código civil, y casi una década después del inicio de las reuniones de la Comisión de Reforma del Código de 1936, con lo cual se evidencia las posibilidades que tuvieron nuestros legisladores de observar la aplicación de una norma que estaban por importar. La responsabilidad precontractual en debate 4. Aportes del Análisis Económico del Derecho: la intervención de José Juan Haro En primer lugar queremos dejar en claro que el propio autor señala su renuncia a investigar el fundamento de la responsabilidad precontractual(45), esto es a dilucidar la naturaleza contractual o aquiliana de la culpa in contrahendo. No obstante tal hecho consideramos que, de las opiniones vertidas a lo largo de su artículo, se puede aprehender la opinión del autor sobre un aspecto tan medular de la responsabilidad precontractual. En condiciones normales nos abstendríamos de aventurarnos a realizar tal apreciación, sin embargo, existen dos razones por las cuales obviaremos tal forma de proceder, la primera se funda en las consideraciones expuestas al inicio del presente trabajo respecto que toda aproximación, por lo general, a la responsabilidad precontractual debe absolver la duda atinente a su naturaleza; y la segunda razón toma en cuenta el hecho de que recientemente dicho profesor expuso su opinión en el ámbito de un seminario(46), con lo cual creemos que tenemos los suficientes elementos de juicio que nos permiten integrar el cuadro propuesto por el autor. A continuación transcribimos un pasaje de la participación del profesor Haro en donde señala que “el derecho contractual anglosajón reconoce diversos tipos de pretensiones contractuales (…) ahora si uno advierte esto va a descubrir entonces, en consecuencia, que el tema del promissory estoppel y de la responsabilidad precontractual, como nosotros traduciríamos este esquema de confianza razonable durante las tratativas (47), corresponde propiamente al campo de reflexión del derecho contractual. Y yo diría que en el derecho anglosajón no se reflexiona si esto tiene que ver con un ‘tort’, es decir con responsabilidad extracontractual o no. Esta bien claro que tiene que ver con responsabilidad contractual, pero no porque no haya contrato sino porque el derecho común anglosajón no se estructura sobre la idea del contrato sino sobre la idea de la promesa (…) lo que se discute en el fondo, ya puestas las bases de cada uno de los sistemas contractuales, es cuando es que la parte que se aparta, valga la cacofonía, de las tratativas debe pagar a la otra una indemnización. Y la respuesta, ya está visto, en el derecho común anglosajón es cuando la contraparte, es decir aquel que sufre el apartamiento de las tratativas, ha confiado razonablemente que existía una probabilidad de celebrar el contrato y creyéndolo ha invertido, ha desarrollado gastos, ha incurrido en ciertos costos en los que no hubiera incurrido si es que hubiera sabido, desde el principio, que el contrato no podría celebrarse, esa es básicamente la idea. Y yo encuentro que claramente el asunto en el ámbito del derecho civil romano germánico podría interpretarse también en la misma línea”(48). Resulta evidente que en tal discurso existe un marcado sesgo anglosajón, esto es hay una tendencia a interpretar la institución jurídica bajo análisis como una figura más del derecho contractual. Ahora bien, debemos señalar que no compartimos las opiniones del profesor Haro, pues consideramos errada tal perspectiva, por las razones ya anotadas, es decir el distinto fundamento para la exigibilidad de las promesas nos llevaría a ignorar claros supuestos de responsabilidad contractual o, al intentar morigerar el criterio de evaluación de la consideration, a otorgar tutela contractual a situaciones en donde el promitente no deseaba encontrarse vinculado jurídicamente. Sin perjuicio de ello la lectura del artículo de Haro resulta fundamental al brindar la justificación ius et veritas 31 (45) Cfr. HARO, José Juan. ¿Podría usted “no hacer” negocios conmigo?: Sobre la Responsabilidad Precontractual y la Buena Fe. En: Advocatus - Revista de Derecho. Número 7. 2002. p. 125. (46) Nos referimos al seminario organizado por la Asociación de Estudios de Derecho Privado (AEDP), los días 27 y 28 de junio del 2005 en el auditorio de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, denominado Civil law v. Common law: Derecho de los contratos y Derechos reales. En tal evento, el profesor José Juan Haro participó en un debate con el profesor Freddy Escobar Rozas en el que se discutió diversos aspectos relevantes de la responsabilidad precontractual, entre las cuales precisamente se incluían los factores señalados al iniciar el presente artículo, aunque debemos reconocer que las mismas fluyen de la exposición y no de un orden preestablecido en el debate. (47) La traducción que ofrece Haro resulta confirmada por la opinión brindada por el profesor de la Universidad de Trieste Alberto Musy (MUSY, Alberto. Op. cit.; p. 14). (48) Transcripción de la video grabación del seminario Civil law v. Common law: Derecho de los contratos y Derechos reales. 153 Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 económica(49) de la resarcibilidad de los daños generados en la etapa precontractual. En efecto, resulta ilustrativo el planteamiento sugerido de construir una regla legal que estableciese que la parte que incurre en costos de transacción los recuperará si es que su contraparte se retira de las tratativas con lo cual se producirían los siguientes resultados: (i) se protege el interés de quien incurre en costos para obtener ganancias; y, como corolario de ello, (ii) el potencial contratante tenderá a elevar su nivel de inversión en dicha etapa, ello a pesar que el contrato definitivo no lo justifique. La regla inversa tampoco es eficiente dado que al no resultar reembolsables los costos incurridos en esta etapa las partes se encontrarán incentivadas a incitar inversiones de sus contrapartes para luego apartarse de las tratativas y, con la información obtenida, negociar en mejores términos con un tercero. Por tal motivo se concluye que “el riesgo de que las tratativas no lleguen a buen término debe ser radicado por regla general en quien decide incurrir en costos de transacción, de modo que se generen los incentivos necesarios para que éste adopte decisiones eficientes”(50). Esta afirmación nos recuerda una opinión ofrecida por De Trazegnies(51) para justificar el traslado de un daño, de índole extracontractual, del dañado al dañante al señalar que “no es posible desplazar el peso económico del daño sufrido por la víctima y colocarlo sobre otra persona si no existe alguna buena razón para que esta otra lo soporte. Notemos que obligar a una persona a cubrir lo daños de un accidente equivale a convertirlo en víctima; y si las víctimas son tratadas con simpatía por el Derecho Civil, no podemos aumentar el número de ellas creando, paralelamente a la víctima directa o física, otra víctima de carácter económico”. 154 En este orden de ideas, la buena razón a la que se alude sería el receso injustificado de las tratativas o la creación injustificada de expectativas en la contraparte, dado que estas circunstancias socavan la confianza generada del sujeto que incurrió o incurrirá en costos amparándose en las probabilidades de éxito de la negociación. Ahora bien, luego de ofrecer este cuadro general el autor se ratifica en el uso del artículo 1362, y más precisamente en el deber de buena fe inserto en tal norma, para fundar la responsabilidad por los daños generados en el entendido que tal receso y/o tal creación de expectativas resultan contrarias a la buena fe, pero, de manera “innovadora”(52), señala que esta infracción es de la buena fe entendida en sentido subjetivo. Ello se funda en el hecho que Haro considera que la conducta humana solamente puede ser evaluada de manera subjetiva, por lo que la responsabilidad precontractual solo debería admitirse cuando el sujeto “leal”, esto es quien sufre el apartamiento ha creído, de manera ciertamente errónea, que “la probabilidad de celebrar el contrato era mayor que la real”(53). Con las respuestas sobre la naturaleza jurídica y el fundamento positivo de la responsabilidad precontractual podemos pasar a afirmar el criterio seguido por el autor para fijar el límite de resarcibilidad de los daños irrogados. En este punto Haro no se aparta de la doctrina tradicional, por lo que señala como límite el interés negativo (54) . Para ello se funda en dos consideraciones, la primera de orden práctica, si no existe contrato cómo se podría otorgar una tutela que procure la satisfacción del interés que tenía el contratante (esto es, el interés positivo) pues la única manera de conocer las preferencias subjetivas es por medio de actos de consumo (entendido en sentido amplio), por tal motivo se incrementaría la labor de las cortes pues deben esforzarse por encontrar algún criterio fiable de (49) Con ello queremos dar a entender no solo las fórmulas matemáticas utilizadas para demostrar los costos asumidos por los individuos al momento de iniciar las tratativas, con lo cual determinar las situaciones en las cuales resulta eficiente llegar a un acuerdo, sino al hecho de construir, en base a tales resultados, los modelos de conducta que seguirían los individuos a fin de maximizar su utilidad. (50) HARO SEIJAS, José Juan. Op. cit.; p. 134. (51) DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo I. En: Biblioteca para leer el Código civil. Volumen IV. 7ma. edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003 (reimpresión). p. 48. (52) Resulta innovadora tal posición, por lo menos en el Perú, dado que la doctrina de forma mayoritaria, a nivel del civil law, que la buena fe infringida en materia contractual es la denominada buena fe-lealtad u objetiva. (53) HARO SEIJAS, José Juan. Op. cit.; p. 136. (54) Aunque no niega que existan circunstancias en las cuales se podría justificar un resarcimiento que alcance aun al interés positivo, pero acepta que ello generaría el cuestionamiento de una serie de reglas de nuestro Código Civil por lo que debe ser estudiado con mayor detalle. La responsabilidad precontractual en debate medición. Mientras que la segunda razón es de orden teórico, desde su perspectiva resulta insostenible que una persona obtenga exactamente lo mismo que deseaba obtener por medio de un contrato cuando este, por definición, no existe; con lo cual de acceder a brindar tal tutela se contravendría el principio que establece que el contrato se forma mediante la exteriorización y conjunción de declaraciones. 5. Apuntes histórico-comparatísticos de la responsabilidad por invalidez contractual: las consideraciones de Freddy Escobar El trabajo del profesor Freddy Escobar resulta relevante no solo por el hecho de ser el primero íntegramente dedicado a la responsabilidad derivada de la invalidez contractual sino por el hecho de exponer, con absoluta claridad, los desaciertos de nuestra regulación sobre la materia. Como se sabe la responsabilidad precontractual nace con la intención de encontrar un fundamento jurídico para establecer la responsabilidad de una de las partes de un contrato que es nulo y, que por tal motivo, causa daños a la contraparte que confía en su validez(55). Ahora bien, una premisa que hay que tener en cuenta es que la doctrina dominante de la Alemania del siglo XIX era la Willenstheorie (esto es, la teoría voluntarista) según la cual cualquier divergencia entre la voluntad querida y lo declarado debía decantarse en favor de lo querido(56), por lo que tal declaración era nula. El caso en concreto que analizó Jhering era uno en donde “un sujeto que, deseando adquirir cien libras de cierta mercadería, recibió cien quintales de la misma, debido a que a la hora de enviar el pedido confundió el signo de la libra con el del quintal. Dicho sujeto probó que se había equivocado, así que anuló el contrato celebrado. Ante este hecho, el vendedor preguntó si podía reclamar el pago de una indemnización que cubriera los costos de embalaje y transporte de la mercadería”(57). La respuesta fue encontrada en las fuentes romanas(58), en donde Jhering halló casos en los que se otorgaba una acción(59) a la otra parte, esto es quien soportaba la nulidad del contrato. Se argumentaba que, en los hechos, sí se había celebrado un contrato aunque este fuese nulo(60), lo cual solamente impedía la producción de los efectos jurídicos deseados por las partes y no todo posible efecto como, por ejemplo, la restitución de los bienes entregados(61). La perspectiva acogida por el BGB tenía una particularidad, por demás ajena a nuestro ordenamiento, pues permitía que la declaración fuese anulada aún cuando el receptor de la misma no tuviese posibilidad de conocer el error. Esta opción ratifica una vez más la preferencia hacia el dogma de la voluntad pues se prefirió la teoría de la responsabilidad sobre la teoría de la confianza, esto es, se creó un mecanismo con el cual el errans (es decir, quien emitió la declaración bajo error) podría desvincularse de la relación jurídica instaurada. Sin embargo el legislador alemán no se quedo en este punto sino que se percató que el receptor de la declaración se encontraba desprovisto de tutela, como en el caso abordado por Jhering. Por ius et veritas 31 (55) Cfr. ASÚA, Clara. Op. cit.; p. 25. (56) Se consideraba que la esencia del negocio jurídico era la voluntad o, para decirlo con Schall (SCHALL. Der Parteiwille im Rechtsgeschäft. Stuttgart, 1887. p. 1 [citado por SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Edición, traducción y notas de Leysser L. León. Lima: Grijley, 2004. pp. 42 y 43; en la nota del traductor se señala la existencia de una traducción de la obra al italiano realizada en el año 1890 por Carlo Betocchi], era das eigentliche Agens des Rechtsgeschäfts). (57) ESCOBAR, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual: El caso del artículo 207 del Código Civil peruano. En: Themis - Revista de Derecho. Segunda época. Número 49. Lima, 2005. pp. 154 y 155. (58) Recordemos que en Alemania rigieron las fuentes romanas, con ciertas actualizaciones, hasta el 1 de enero de 1900, fecha en la que entra en vigencia el BGB. (59) Los casos encontrados por Jhering se referían a la venta de un bien fuera del comercio, de una herencia inexistente, etcétera. (60) En cambio en el ordenamiento francés se señala que los daños irrogados por un contrato nulo habilitan el ejercicio de una pretensión resarcitoria de naturaleza delictual (esto es, de naturaleza extracontractual). Al respecto, véase: MALAURIE, Philippe y Laurent AYNES. Cours de droit civil. Tomo VI (Les obligations). 8va. edición. París: Cujas, 1997. p. 335. (61) Cfr. ASÚA, Clara. Op. cit.; p. 26. 155 Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 tal motivo, le otorgó una acción resarcitoria cuando el errans decida anular el contrato(62), ello siempre y cuando, y esto es lo innovador de la solución, el error no fuese cognoscible(63). La solución acogida en Italia fue diversa, pues el legislador prefirió tutelar la confianza del receptor de la promesa “imposibilitando” que el errans pueda desvincularse brindando mayor seguridad al intercambio de bienes. En realidad tal imposibilidad no era absoluta pues al insertar la cognoscibilidad del error como requisito para ejercer la anulación del contrato generó una inversión de los efectos respecto del sistema alemán. En tal orden de ideas, si el errans lograba demostrar que el error era esencial y cognoscible entonces lograba anular el contrato y, como es obvio, no debía pagar una indemnización pues el receptor de la declaración no podía alegar que confió en la validez del contrato(64). A semejanza del ordenamiento alemán el asunto presentó una segunda manifestación, la cual puede ser sintetizada en la siguiente fórmula: (i) el errans en ningún caso debe resarcir a su contraparte por la anulación del contrato; (ii) el receptor de la declaración, por definición, conocía -o pudo haber conocido- la causal de invalidez (recordemos la exigencia de cognoscibilidad del error); y, (iii) debe acaso el receptor de la declaración resarcir al errans por haber callado sobre la existencia de la causal de invalidez. La respuesta(65), como es evidente, es afirmativa pues de lo contrario se estaría dispensando una tutela a aquellos individuos que obran de mala fe. El ordenamiento peruano acoge la solución italiana, como casi en todos los casos de 156 importación normativa, de manera parcial pues señala, por un lado, los mismos requisitos del error como causa de anulación, pero, por otro lado, realizó una modificación sustancial a dicho sistema pues de manera expresa, en el artículo 207 del Código civil, niega la posibilidad al errans de solicitar un resarcimiento por el silencio de su contraparte. Tal solución resulta, demás esta decirlo, contradictoria con la exigencia de una conducta acorde a la buena fe, puesto que ningún individuo podría alegar en un caso como el descrito que consideraba lícita su conducta(66), lo cual reafirma la posición de que en el ámbito contractual rige la buena fe objetiva. Asimismo, amparar y/o tutelar dicha conducta significaría incrementar los costos de transacción implícitos al negociar y ejecutar un contrato. El incremento en la fase de negociación de un contrato se observa en el hecho que las partes deberán revisar con mayor detenimiento no solo la redacción de las cláusulas contractuales sino también la información que le es proporcionada por su contraparte pues no puede fiarse de ella al no generarse ninguna consecuencia negativa en su contraparte. Veamos. Si la información brindada por la contraparte es falsa y el contrato se celebra, entonces este gana mayores utilidades respecto de una negociación leal pues se produce una asimetría en la información que le permite pactar mejores condiciones contractuales. El riesgo que correría sería la posible impugnación del contrato pero con los gastos en tiempo y dinero que puede llegar a significar el interés del tratante leal pueden haberse visto frustrados(67). (62) Cfr. LARENZA, Kart. Derecho Civil. Traducción y notas de la 3ra edición alemana por Miguel Izquierdo y MacíasPicavea. Madrid: Revista de derecho privado, 1978. pp. 529-532. (63) Cfr. ESCOBAR, Freddy. Op. cit.; p. 155, pues si el error es cognoscible no existe posibilidad de que el receptor de la declaración alegue que confió razonablemente en la validez del contrato. (64) Al respecto, resulta ilustrativa la sentencia 14539 de la Corte di Cassazione italiana, del 30 de julio del 2004, en donde se presento un caso en donde una empresa (Sociedad Prato) transfería a otra (Sociedad The end) la propiedad de una unidad comercial cuyos locales no resultaban idóneos para el desarrollo de la actividad comercial, asimismo, la productividad señalada por el vendedor resultaba mayor que la real. El vendedor estaba consciente de estos hechos, pues había comprado el bien con tales vicios, y además se le habían negado los permisos respectivos. En cuanto a la productividad señalada era claro el engaño, pues fruto de ella la vendedora consiguió aumentar el precio solicitado por el bien. En tal contexto se alegó la presencia de un error esencial (y cognoscible por su contraparte) sobre las características del bien, ello para solicitar la anulación del contrato y una suma a título de resarcimiento. (65) Cfr. ESCOBAR, Freddy. Op. cit.; p. 156. (66) ESCOBAR, Freddy. Op. cit.; p. 158. (67) Se podría alegar que tales condiciones son las exigencias propias de un mercado competitivo, pues nadie debe creer que su contraparte tutela los intereses ajenos, sin embargo ello debería llevarnos a negar cualquier virtualidad a la buena fe, como sucede en grandes áreas del common law, y no, como lo hace por ejemplo Haro (buscar su relectura). La responsabilidad precontractual en debate Si la información brindada por la contraparte es falsa y el contrato no se celebra, entonces nuevamente gana y, lo que es peor, no necesariamente menos pues al no haber incurrido en los gastos de recopilación de información que pueden tratarse de montos significativos, los cuales habrían sido realizados por la otra parte, es más, existe la posibilidad de que se beneficie de la información encontrada por este último dado que puede llegar a conocerla en las tratativas. Esta tendencia llegaría al punto en que nadie confiaría en su contraparte dejando de celebrar una multiplicidad de acuerdos que resulten eficientes, por lo que solo se celebrarían aquellos contratos que generen una ganancia tal que pueda compensar los enormes gastos de información requeridos para enfrentar una situación como la descrita. En la fase de ejecución los costos serían un reflejo de lo anterior pues las partes tendrían los incentivos de introducir causales de invalidez contractual para llegado el momento solicitar la anulación del mismo dilatando el ya de por si extenso plazo de ejecución de los contratos. Luego de este breve desarrollo el autor se dedica a expresar su posición sobre la naturaleza de este tipo de responsabilidad. En tal sentido, y para ser coherentes con la solución italiana, considera que son aplicables las reglas de la responsabilidad civil extracontractual(68). Para exponer su posición sobre el tema señala que “es verdad que por mandato de la ley los protagonistas de las tratativas se encuentran vinculados por una relación calificada, que los obliga a proteger sus recíprocos intereses. Pero es verdad también que eso es lo que exactamente acontece en tantos otros casos en los que se desarrollan las más variadas actividades y relaciones. Y a nadie se le puede ocurrir que esos otros tantos casos sean juzgados a la luz de reglas distintas de las de la responsabilidad extracontractual. Así, los conductores de vehículos motorizados o los competidores que actúan en un mismo mercado tienen que observar, por mandato de la ley, una serie de conductas dirigidas a salvaguardar los intereses ajenos. En caso que no lo hagan, la responsabilidad aplicable al caso no puede ser otra cosa que la responsabilidad extracontractual, pues ni el conductor que ha colisionado el automóvil del otro, ni el competidor que ha dañado la reputación del otro pueden considerar, por razones obvias, aplicables las reglas de la responsabilidad contractual”(69). Finalmente, sobre el límite al resarcimiento, señala que este se encuentra conformado por el interés negativo. Al respecto, se cuida de expresar que el mismo se encuentra conformado tanto por los conceptos de lucro cesante y daño emergente. Sobre este extremo parece que existe una ligera confusión de conceptos dado que considera a las oportunidades desaprovechadas (70) como un supuesto de lucro cesante cuando en realidad son una manifestación especial del daño emergente. En efecto, la pérdida de la chance será siempre resarcida a pesar de que la probabilidad que ella significa no se produzca en la realidad, asimismo, tal probabilidad ya se encuentra en nuestro patrimonio jurídico identificándose con la noción matemática de valor esperado, por lo que el daño se presenta como la pérdida de ese valor(71). 6. Precisiones conceptuales a la luz de la comparación jurídica: la perspectiva de Leysser L. León El trabajo más reciente de los que comentaremos ha sido desarrollado por el profesor Leysser León, quien sintetiza las soluciones a las que han arribado otros países del civil law. ius et veritas 31 (68) ESCOBAR, Freddy. Loc. cit.; p. 159. (69) ESCOBAR, Freddy. Op. cit.; pp. 159 y 160. (70) Las consideraciones que siguen son tomando como cierto el hecho que el profesor Escobar se refiere a los supuestos de pérdida de la chance (por ejemplo, la posibilidad de que el errans celebre un contrato con una empresa competidora de su contraparte en lugar de haber confiado en la validez del contrato que luego es anulado) y no el hecho que la invalidez del contrato genere futuros incumplimientos por parte del errans respecto de otros contratos realizados bajo la confianza de que tal negocio era válido, pues de ser así la afirmación realizada por el citado profesor resulta intachable. (71) Cfr. DE TRAZEGNIES, Fernando. Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad. En: Libro homenaje a Jorge Avendaño. Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004. pp. 874 y siguientes. 157 Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 El primer ordenamiento europeo que analiza es el francés(72), en el cual también se puede encontrar una norma semejante a nuestro artículo 1362(73), sin embargo tal deber no es extendido explícitamente al periodo precontractual. Asimismo, en el contexto jurídico francés no se han propuesto mayores construcciones doctrinales, ni tampoco se ha manifestado alguna tendencia jurisprudencial(74), que pretendan fundar en ella la responsabilidad precontractual. Si a ello le sumamos el hecho de que la doctrina y la jurisprudencia francesa han demostrado gran renuncia para reconocer efectos a una relación jurídica entablada en la que no se verifique el consentimiento de los interesados(75), esto es con la celebración del contrato, entonces la tendencia natural experimentada en Francia ha sido la de justificar una lectura extracontractual de la institución. Dicha renuencia se encuentra cimentada en las propias bases del sistema jurídico liberal francés, el cual se manifiesta en la percepción de que solo la voluntad individual puede ser fuente de la alteración del patrimonio jurídico de los sujetos, prueba de ello es que solo la voluntad exteriorizada puede implicar, por ejemplo, la transferencia o constitución de algún derecho (esto es casos propios del derecho contractual) o, por otro lado, pueda ser la fuente que determine la creación de una obligación por los daños irrogados debido a dolo o culpa (de allí el principio: ninguna responsabilidad sin culpa). Es pertinente recordar que en el sistema jurídico francés encontramos una cláusula 158 normativa general de responsabilidad civil similar a la nuestra. En efecto, el artículo 1382 del Code Napoleón señala que “todo hecho del hombre que causa a otro un daño obliga a aquel por culpa del cual ha sucedido a repararlo”, el cual, como se puede observar, impone la obligación de resarcir todos los daños causados con culpa. En tal orden de ideas, la jurisprudencia francesa dio solución a la laguna existente mediante la utilización de la tutela extracontractual(76) de las situaciones jurídicas pues, como resulta evidente, el sujeto que se retira injustificadamente de las tratativas, el que conociendo la causal de invalidez guarda silencio sobre esta, etcétera, incurre en culpa por lo que se le puede imputar la frustración de la operación y, en general, de los daños irrogados a su contraparte. Ciertamente en el caso peruano la situación no se presenta del todo distinta, si bien existen artículos jurídicos en los que se utiliza tal concepto (buena fe) para fundar la responsabilidad precontractual, la judicatura no ha tenido la oportunidad de pronunciarse en dicho sentido, a diferencia de cuanto ha sucedido en materia arbitral(77). En segunda instancia se analiza la experiencia alemana, la única que en el ámbito del civil law concluye que esta responsabilidad es de naturaleza contractual. De la lectura del texto del BGB se puede observar que se ha acogido la hipótesis de invalidez contractual (esto es el supuesto que provocó el ensayo de Jhering). Ahora bien, teniendo en consideración que la buena fe se erige como uno de los criterios (72) LEÓN, Leysser. La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual. En: Themis Revista de derecho. Segunda época. Número 49. Lima, 2005. p. 133. Por razones de espacio obviaremos el análisis de los países imitadores de la solución francesa y, por análogos motivos, de los que imitan la solución germana. (73) Nos referimos al artículo 1134 del Code Napoleón, donde se señala que las convenciones deben ejecutarse de buena fe. (Les conventions doivent éter executées de bonne foi). (74) Recordemos el carácter fuertemente creativo de la jurisprudencia francesa que ha llevado a integrar varias lagunas percibidas en el texto del Code Napoleón. (75) Esta tendencia recorre todo el derecho contractual, piénsese en la exigencia de obtener la aceptación en el contrato a favor a tercero, en la donación y en la sucesión mortis causa. Al respecto, para una primera aproximación véase: FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato y la colaboración con la esfera jurídica ajena. En: DIKE-Portal de información jurídica. El texto puede consultarse en http://dike.pucp.edu.pe. (76) Cfr. MALAURIE, Philippe y Laurent AYNES. Op. cit.; pp. 217 y 218; asimismo, véase: MUSY, Alberto. Op. cit.; p. 3. (77) En sede arbitral, a semejanza del caso alemán se han presentado casos en los cuales se ha alegado responsabilidad precontractual debido a que una de las partes del contrato tenía, o debió tener, conocimiento (para no incurrir en culpa grave) sobre una causal de invalidez que afectaba al contrato pese a lo cual omitió comunicárselo a su contraparte. De tales casos, y hasta donde tenemos conocimiento, las posturas sobre la naturaleza jurídica de la institución se encuentran divididas. La responsabilidad precontractual en debate estructurales o fundantes del ordenamiento alemán, no obstante la breve enunciación de tal concepto en el § 242(78), la jurisprudencia y doctrina alemana no han tenido mayores inconvenientes para ir extendiéndolo cada vez más con el fin de resolver, con su uso, una mayor variedad de casos(79). Sin perjuicio de lo anterior, esta figura ha sido presentada como de índole contractual por un hecho de la máxima relevancia, la responsabilidad aquiliana en Alemania solo procede en supuestos tipificados. Por tal motivo, el operador jurídico o bien subsumía estas materias en la responsabilidad contractual o no otorgaba ninguna tutela jurídica a los individuos, es decir, se vio forzado por el ordenamiento positivo a construir una teoría que permitiera afirmar dicho tipo de responsabilidad a pesar de la no-existencia de un contrato(80). En este orden de ideas, se generó la teoría de los deberes de protección según la cual, de un contacto negocial (81) (geschäftlichen kontakt) surgen deberes para las tratantes dado que su proximidad los expone a un riesgo de que su contraparte les provoque un daño(82). En efecto, este contacto se funda en la confianza depositada en su contraparte, lo cual le otorga un título jurídico por medio del cual ingresa a la esfera jurídica ajena. Por ello, la vulneración de la relación de confianza (Vertrauensverhältnis) puede, y en los hechos lo hace, generar efectos similares a la infracción de un deber contractual. Esta construcción es de antigua data como se desprende del caso citado en el § 2, pero solo recientemente ha llamado el interés de nuestra doctrina(83), aunque su reconocimiento legislativo se debe a la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) del año 2001. Tal acogimiento positivo no ha tenido mayores repercusiones practicas dado que era una institución ya reconocida por todos los operadores jurídicos, sencillamente se ha codificado una tendencia jurisprudencial(84). Se puede concluir sin mayor dificultad, en base a la lectura de la definición brindada líneas arriba, que las infracciones a los deberes precontractuales exceden notoriamente el área del receso injustificado de las tratativas por lo que llegan a incluir supuestos de la más variada índole, tales como el del Linoleumrollen-Fall (85) , ius et veritas 31 (78) El texto del § 242 del BGB señala que “el deudor está obligado a ejecutar la prestación como lo exige la buena fe y atendiendo a los usos del tráfico”. Para el estudio de los diferentes alcances propuestos en base a dicha norma remitimos a la lectura del ensayo de WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Traducción de José Luis Carro, segunda reimpresión. Madrid: Civitas, 1986). (79) Cfr. MUSY, Alberto. Op. cit.; p. 6. (80) Cfr. ASÚA, Clara. Op. cit.; p. 37. (81) En el actual numeral 1 del segundo párrafo del § 311 del BGB, el cual tiene como encabezado Relaciones obligatorias de carácter negocial y cuasinegocial, se afirma que “una relación obligatoria con deberes (…) nace, asimismo, del inicio de las tratativas”. Al respecto, véase el apéndice normativo de la obra de Leysser León (v. infra nota 82, páginas 63 y siguientes, et passim), de aquí y en adelante usaremos dicho apéndice para la traducción al castellano de los parágrafos pertinentes del BGB, sin embargo puede revisarse la página web www.iuscomp.org/gla/statutes/BGB.htm, parar la lectura de la versión en alemán e inglés del BGB. (82) El actual segundo párrafo del § 241 del BGB, el cual tiene como encabezado Deberes que nacen de la relación obligatoria, se señala que “(p)or el contenido de la relación obligatoria cada una de las partes puede estar comprometida al respeto de los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra”. (83) Cfr. LEÓN, Leysser. Op. cit.; pp. 137-140; ID, La importancia del Derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del Derecho de Obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung). En: ius et veritas. Número 26. Lima, 2003. pp. 46-49 (de la versión mecanografiada); e, ID, El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente. En: Revista peruana de jurisprudencia. Año 4. Número 32. Trujillo, 2003, pp. 37 y siguientes (de la versión mecanografiada). (84) ZIMMERMANN, Reinhard. The of obligations: Roman Foundations of the civilian tradition. Oxford: Oxford University Press, 1996. p. 245; LEÓN, Leysser. La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. En: Themis - Revista de derecho. Segunda época. Número 49. Lima, 2005. p. 139. Sin embargo, y a pesar que tal modificación no es reciente, resulta sorprendente que aún existen autores que no la toman en cuenta al momento de desarrollar, de oídas, la perspectiva alemana. Al respecto, véase: REBAZA, Alfonso. Cuando «patear el tablero» en una negociación contractual genera responsabilidad: Consecuencias de la ruptura injustificada de tratativas”, en Actualidad jurídica. Número 135. Lima. pp. 33 y siguientes. (85) Equivale en castellano a “el caso de la caída del fardo de tela”. 159 Renzo Saavedra Velazco Bananenschalenurteil(86), etcétera. En tal sentido la responsabilidad por culpa in contrahendo en Alemania abarca no solo aquellos casos de receso e invalidez contractual, sino también cualquier otro daño producido por la infracción de alguno de los deberes precontractuales: como los de información, custodia, cuidado, etcétera. Finalmente el autor analiza el caso peruano en donde luego de comprobar el gran influjo de la normativa italiana en materia contractual llega a demostrar la poca fiabilidad de la copia realizada por nuestro legislador civil manifestada, en primer lugar, al erigir a la buena fe a veces en un criterio interpretativo, para luego referirse a él como una serie de reglas de conducta(87). En segundo lugar, tal error se muestra por la fusión de las normas pertinentes del Code Napoleón y del Codice Civile que producen nuestro actual artículo 1362. Ahora bien, si nuestro artículo 1362 nos impone un deber de conducta no por ello debemos interpretar, de manera inmediata, que su infracción generará una responsabilidad de naturaleza contractual pues solo se ha satisfecho el primer requisito para fundar dicho tipo de responsabilidad pues para ello se requiere una serie de nociones propias de la solución alemana como lo son las teorías de los deberes de protección que desembocan en las relaciones obligatorias sin deber primario de prestación, y que tienen como presupuesto los conceptos de contacto social y de relación jurídica de confianza, etcétera(88). 7. Balance, perspectivas de desarrollo y opinión personal ius et veritas 31 Llegado a este punto solo presentaremos aquellas ideas centrales que deben extraerse del presente trabajo, a la cual sumaremos nuestra posición personal. 160 Desde luego tales opiniones no tienen una intención de ser absolutas ni poner punto final a la discusión, pero sí pretendemos que, por lo menos, brinden algunas luces sobre tan compleja materia. Teniendo en cuenta ello, las conclusiones que se podrían extraer del trabajo son las siguientes: 7.1. La naturaleza extracontractual de la responsabilidad por culpa in contrahendo Resulta insostenible (en el estado actual de nuestra normativa, doctrina y jurisprudencia) afirmar que el mero contacto entre individuos (el denominado “contacto social”) produzca una vinculación jurídica de tal intensidad que genere sobre ellos deberes jurídicos. Tal afirmación resulta particularmente relevante pues solo la vulneración de (auténticos) deberes jurídicos puede llevarnos a afirmar la naturaleza contractual de la culpa in contrahendo(89). Sin embargo este deber de conducta no resulta reconducible a una obligación en tanto que en la estructura de este tipo de relación jurídica se tutela el interés específico del acreedor a recibir la prestación debida, lo cual no sucede en este caso. En efecto, los deberes cuya infracción genera responsabilidad contractual presentan características particulares(90): a) Se trata de deberes específicos, porque se imponen a uno o más sujetos determinados (o determinables) ex ante y no a la generalidad de individuos; b) El contenido de dicho deber es de carácter positivo, en cuanto la ejecución del comportamiento que constituye la prestación implica el sacrificio o la subordinación de un particular interés y no puede ser nunca confundido con el deber genérico de abstención propio de la situación pasiva del derecho absoluto; y, (86) Equivale en castellano a “el caso de la cáscara de plátano”. En este caso una señora que fue de compras a un almacén se resbaló, antes de celebrar contrato alguno, debido a que uno de los empleados del almacén lo había arrojado al piso, a causa de la caída se rompió una pierna. El Bundesgerichtshof considero que el titular del almacén debía de responder contractualmente por los daños producidos en el período precontractual (véase: CABANILLAS, Antonio. Op. cit.; p. 37). (87) Cfr. LEÓN, Leysser. Op. cit.; pp. 142 y 143. (88) LEÓN, Leysser. Op. cit., p. 150. (89) Cfr. GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. 7ma. edición. Edizioni Scientifiche Italiane. Napolés, 1998. p. 824, en donde el autor señala que “ (l)a primera tesis se basa en el hecho que la violación del deber de buena fe concierne a una relación entre sujetos individualizados y por tanto presupone una relación jurídica, que nace con el contacto social resultante del inicio de las tratativas”. (90) Sobre las características que deben presentar los deberes jurídicos para que su violación genere responsabilidad contractual nos adherimos a la propuesta realizada por: NICOLÒ, Rosario. Las situaciones jurídicas subjetivas. Traducción libre de Carlos Zamudio Espinal revisada por Rómulo Morales Hervias. En: Letture di Diritto Civile. Padova: Cedam, 1990. p. 15 (del texto mecanografiado). La responsabilidad precontractual en debate c) El cumplimiento del deber es, por definición, necesario para la satisfacción del interés de la contraparte. En efecto, el cumplimiento del deber se coloca como un instrumento para la realización inmediata y directa del interés del sujeto activo, mientras que en el caso de los derechos absolutos la función del deber reviste una función diversa en cuanto sirve como medio de protección externa, dirigido a impedir la lesión del interés tutelado, sin ser per se el instrumento para su realización. Ahora bien, revisemos si el deber de conducta exigido por la buena fe cumple los requisitos antes mencionados. En primer lugar, el deber no es de carácter específico sino más bien genérico, ello -por lo menos- en un doble sentido: (i) no establece un comportamiento determinado que debe ser cumplido por el sujeto gravado, esto es no señala cual es la conducta que habrá de satisfacer el interés del individuo al cual el ordenamiento hace titular de una situación preponderante (rectius: al titular de la situación jurídica de ventaja activa); y, (ii) los sujetos gravados con tal deber de conducta no son determinados (ni determinables) sino indeterminados dado que el deber de buena fe, que duda cabe, se impone erga omnes(91). Afirmar lo contrario significaría admitir que en un mercado en donde el intercambio de información es cada vez más relevante e impersonal tal deber de conducta no existe pues dicho contacto no se ha realizado nunca; o, para ser coherentes dentro de esta línea de opinión, lo cual creemos resulta aún peor, se tendría que argumentar que tal contacto sí se ha producido por lo que existiría una responsabilidad contractual aun en estos casos. Tal manera de interpretar el fenómeno de marras acabaría con cualquier diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual, lo cual resulta, desde nuestro punto de vista, inadmisible(92). La contractualización de la responsabilidad por culpa in contrahendo resulta imposible en nuestro medio pues los discursos de los ordenamientos que admiten tal naturaleza, es decir, el sistema Alemán y el de los países del common law, no puede ser importado debido a que en estos últimos el riesgo de difuminar las diferencias entre la responsabilidad contractual y aquiliana no existe. Tal minimización del riesgo se debe a que en estos países (me refiero a los del common law) se considera como único supuesto de responsabilidad por culpa in contrahendo a la ruptura injustificada de tratativas, lo cual unido a su particular criterio sobre la fuerza vinculante de las promesas (93) hace que sea un fenómeno claramente mas fácil de manejar que en los ordenamientos del civil law en donde se admite una mayor cantidad de hipótesis reconducibles a este tipo de responsabilidad. La solución alemana resulta, desde nuestro punto de vista, aún mas ajena a nuestro ordenamiento dadas las particularidades de su ordenamiento positivo (véase supra § 6), del estado de su doctrina y, por sobre todas las cosas, del carácter fuertemente dinamizador que ofrece su jurisprudencia(94). En segundo lugar, el deber contenido en el artículo 1362 no presenta un carácter positivo, más bien parece configurar un deber general de abstención frente a la esfera jurídica de los sujetos, ello resultaría confirmado por algunos hechos los cuales serían, el derecho que se pretendería tutelar es de carácter absoluto (sería para algunos el derecho a mantener indemne la esfera jurídica y, para otros, la libertad negocial o contractual). Asimismo, el comportamiento desplegado no es el que por sí, de manera directa e inmediata, satisface el interés del titular de la situación de ventaja sino, por el contrario, este ya se encuentra ius et veritas 31 (91) Cfr. GAZZONI, Francesco. Op. cit.; p. 825. (92) Al respecto, véase: LEÓN, Leysser. La responsabilidad civil: líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Trujillo: Normas Legales, 2004. pp. 19 y siguientes (de la versión mecanografiada). (93) En tal sentido serían inaplicables las propuestas del profesor José Juan Haro, de claro sesgo anglosajón, y de Alfonso Rebaza, cuya influencia anglosajona resulta bastante débil y, porque no, casi inexistente, sin embargo, creemos observar algo de ella (aunque ciertamente no podemos brindar mayores fundamentos para ello, sino solo una cándida esperanza de rigor lógico en la propuesta del autor) pues parece querer utilizar -como fundamento de la responsabilidad precontractual- a la promissory estoppel por medio de la utilización de la doctrina de los actos propios. A pesar de ello debemos reconocer que la propuesta de marras es poco clara por lo que, en última instancia, podría suceder que el autor solo haya citado, de manera impertinente, la primera opinión que tenía a la mano. (94) Prueba de ello es que la reciente modernización del derecho de obligaciones alemán se limitó, en gran medida, a positivizar las soluciones jurisprudenciales que se encontraban fuertemente arraigadas y que, por tanto, habían adquirido vinculatoriedad. 161 Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 en una situación de satisfacción, es precisamente el mantenimiento de dicho estado el que se pretende tutelar con la imposición de este deber de conducta. Esta conducta resulta distinta de un comportamiento negativo, pues en este lo que se pretende es que mediante la omisión de una cierta conducta se satisfaga una necesidad. En estos casos existe, por definición, un interés en el comportamiento del sujeto gravado con el deber pues sin él la necesidad permanecerá insatisfecha, por ello se considera(95) que bajo el aspecto del contenido la obligación negativa consiste en una prohibición. En cambio en el deber de no causar daño no existe la prohibición de una conducta sino solo la idea de evitar realizar cualquier conducta que desemboque en consecuencias perjudiciales sobre terceros. De lo dicho queda claro que el deber de conducta derivado de la buena fe no cumple los requisitos necesarios para considerarse que su violación genere obligaciones. Tal apreciación resulta análoga a lo que sucede en el sistema jurídico italiano. Sin embargo, tal argumento se torna aún más sólido en nuestro país dado que en el Código Civil no existe, como sí sucede en el Codice, una norma expresa que establezca cuales son las fuentes de las obligaciones(96). La existencia de una norma de este tipo, e interpretada de una manera amplia, podría llevarnos a afirmar una conclusión diversa de la que acogemos en el presente trabajo(97), pues la frase “las obligaciones derivan (…) de todo (…) acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad al ordenamiento jurídico”, que se puede leer en el 162 artículo 1173 del Codice, podría sustentar que tal contacto voluntario si resulta per se idóneo para generar obligaciones en tanto que los bienes jurídicos de las partes se encuentran sujetos a un riesgo de daño debido al desarrollo de las tratativas. Lo cual es la base de los deberes de protección del ordenamiento alemán. 7.2. El fundamento de la responsabilidad precontractual es el artículo 1362 El haber negado la naturaleza contractual de la culpa in contrahendo no significa ignorar, de manera absoluta, la trascendencia del artículo 1362 del Código Civil sino, sencillamente, interpretarlo como una norma que expresa una de las manifestaciones del deber de no causar daño a nadie(98). En efecto, el deber de buena fe resulta aplicable a todas las conductas humanas y, por ende, a todos los individuos que viven en sociedad. Por ello se presenta como un deber genérico, cuya infracción debe reconducirse a la cláusula de represión del hecho ilícito dado que se refiere a una conducta que afecta a un bien jurídico (tutelado de manera erga omnes) por medio de una conducta culposa. Tal manera de proceder es la más aconsejable por una serie de factores entre los cuales se encuentran: (i) la existencia de una cláusula normativa general de responsabilidad civil semejante al 1382 del Code Napoleón; (ii) el escaso valor operativo que la judicatura ha dado al artículo 1362 a semejanza de lo sucedido en el caso francés(99); (iii) la reconocida influencia que la doctrina y normativa francesa ejerció en el legislador que elaboró el libro dedicado a la (95) Cfr. BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo IV (L’obbligazione). Giuffrè, Milán, 1990. p. 120. (96) Tal omisión ya ha sido resaltada por: LEÓN, Leysser. Op. cit.; p. 150. (97) En efecto, tal es la opción manifestada por el propio Carlo Castronovo (CASTRONOVO, Carlo. Op. cit.; p. 192) al brindar las conclusiones que se pueden extraer de la opinión del profesor Luigi Mengoni (MENGONI, Luigi. Sulla natura della responsabilità precontrattuale. En: Rivista di diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazione. Tomo II. 1956. pp. 360-369). En efecto allí se señala que “(e)sta relación obligatoria, a la cual no parece impropia la calificación de “relación precontractual” (propuesta por Larenz), no tiene raíces en el contrato sucesivamente concluido, siendo en cambio indiferente que las partes coronen la (válida) estipulación del contrato-objetivo. La fuente de la relación en cuestión reingresa más bien en la tercera categoría de la clasificación galana, reproducida por el artículo 1173. En este sentido, la denominación de obligación ex lege resulta exacta pero insuficiente, porque no individualiza el hecho al cual la ley vincula el nacimiento de la relación obligatoria precontractual”. (98) Cfr. FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Traducción de Nélvar Carreteros Torres. Lima: Grijley, 2004, p. 33; MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilità civile. En: Tratato di diritto civile. Dirigido por Rodolfo Sacco (SACCO, RODOLFO. Le fonti delle obligazzioni. 3. Utet. Turín, 1998. p. 637); y Freddy Escobar (ESCOBAR, Freddy, Op. cit.; p. 160). (99) Cfr. MUSY, Alberto. Op. cit.; pp. 3 y 4. La responsabilidad precontractual en debate responsabilidad civil; (iv) la explícita intención del autor del libro de contratos de copiar la solución italiana sobre la responsabilidad precontractual; (v) el escaso desarrollo de la materia obligacional en nuestro país; (vi) falta de capacidad innovadora de nuestra jurisprudencia; y, (vii) la falta de una enumeración clara de las fuentes de las obligaciones a diferencia del caso italiano, etcétera. Cada uno de estos factores podría dar lugar a una cantidad considerable de páginas y de opiniones, por el momento bastará señalar que la existencia del artículo 1969 impulsa a que en ella se subsuman aquellas hipótesis de violación de deberes no amparadas por una relación obligatoria de fuente negocial, como sería el caso de marras. Asimismo, como se ha visto, tanto la opción francesa como italiana se inclina, de manera inequívoca, a respaldar la naturaleza no negocial de este tipo de responsabilidad; la primera, lo hace amparándose en su normativa dedicada a la responsabilidad extracontractual, específicamente en su cláusula de represión del hecho ilícito, mientras que, la segunda, lo hace por medio de la interpretación de su normativa contractual y obligacional (al argumentar, como se ha señalado, que este es un deber que solo específica un caso más del neminem laedere). Para dejar en claro la solidez de nuestra afirmación resultará útil hacer referencia a la doble tipología que puede presentar el deber jurídico, el cual, en primera instancia, puede ser un medio de realización(100) o, en todo caso, un medio de protección(101). Cuando el deber jurídico se presenta como un medio de realización el titular de dicha situación jurídica subjetiva se encuentra compelido por el ordenamiento jurídico a satisfacer el interés que sirve de presupuesto al derecho subjetivo correlativo mediante la realización de una conducta. Este tipo de deber se refiere a aquel al cual hacíamos referencia en el numeral precedente, por lo que resulta obvio que este deber procura la satisfacción de los denominados derechos personales. En tal orden de ideas, solo el titular de este derecho puede ejercer una pretensión (ya sea para solicitar la ejecución forzada de la prestación y/o el resarcimiento de los daños irrogados) en caso de incumplimiento de dicho deber. En cambio cuando el deber jurídico se presenta como un medio de protección, los titulares de dicha situación jurídica subjetiva son todos aquellos individuos a los cuales el ordenamiento jurídico no les otorga una particular prerrogativa jurídica pero que, lamentablemente, pueden afectar con su conducta la satisfacción del interés del titular del derecho subjetivo. En tal sentido el ordenamiento jurídico les ordena que se abstengan de realizar cualquier conducta que pueda frustrar dicha satisfacción. A diferencia de lo que se pensaba antiguamente, este deber no solamente protege a los titulares de un derecho absoluto sino que incluso tutela a los sujetos portadores de derechos relativos(102). Como quiera que sea, la infracción de este deber siempre podrá ser reprimido mediante la actuación de las diferentes manifestaciones de la tutela resarcitoria. Como se puede concluir con facilidad el deber de buena fe es una especie de deber jurídico cuya razón de ser es la de otorgar un medio de protección a los sujetos que conviven en sociedad. Por las razones anotadas la verdadera fuente de la responsabilidad sería el artículo 1969, sin embargo se debe tomar en cuenta la especificación de este deber de conducta, en la etapa precontractual, en función al texto del 1362, es decir, se interpretará de manera análoga al caso italiano, donde se ha concluido que la derogación del artículo 1337 no afecta en lo más mínimo la resarcibilidad de este tipo de daños. Sin perjuicio de ello debemos apartarnos de la opinión(103) de aquellos autores que ven a la buena fe subjetiva como la regla vulnerada en los casos de culpa in contrahendo. Por un lado, no es que la buena fe entendida en sentido subjetivo sea menospreciada en el ius et veritas 31 (100) ESCOBAR, Freddy. Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico. En: Teoría general del Derecho civil. Lima: Ara, 2002. p. 38. (101) ESCOBAR, Freddy, Op. cit.; p. 37. (102) Al respecto, véase: BUSNELLI, Francesco Donato. La lesione del credito da parte dei terzi. Milán: Giuffrè, 1964. pp. 155 y siguientes. (103) HARO, José Juan. Op. cit.; pp. 135-137. 163 Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 ámbito del derecho contractual es solo que ella se encuentra inserta en el criterio preponderante de la buena fe-lealtad. En efecto, imagínese el caso en el cual A y B inician las tratativas con la intención de renovar el contrato de suministro que los une, no obstante ello B inicia, con posterioridad, otra serie de conversaciones con C. Tales negociaciones paralelas no son de conocimiento de A, quien confiado en el avanzado estado de las tratativas con B deja de lado otras ofertas, lo cual sucede con el conocimiento de B. Ahora bien, llegados al punto de negociar las ultimas cláusulas del contrato con A, B se aparta ya que el día anterior había llegado a un acuerdo con C sobre todas las condiciones requeridas para el contrato de suministro. ¿Acaso alguien tendría dudas de que este caso existe una conducta de mala fe de B, el cual no podría alegar que creía que su conducta era conforme a derecho (esto es que tenía buena fe subjetiva o, también llamada, buena fe-creencia)? Creemos que no. Es precisamente con el fin de evitar complicadas cuestiones probatorias que se utiliza a la buena fe objetiva(104) al interior del derecho contractual, pues de lo contrario el infractor podría verse exonerado al demostrar que ignoraba que su conducta era ilícita, incentivando un menor nivel de información por parte de los operadores económicos(105). En cambio el lugar idóneo para la buena fe subjetiva es el ámbito de los derechos reales, ya que, por citar un ejemplo, el que alega la buena o mala fe tiene, por lo general, los medios con los cuales demostrar su afirmación. En el caso de la buena fe exigida para la prescripción adquisitiva resulta claro que es subjetiva ya que este individuo puede adjuntar el título que le hizo creer sobre la 164 legalidad de su conducta, y de manera contraria aquel que alegue la mala fe del poseedor podrá demostrarla mediante la forma en que dicho individuo se apropió del bien, la información registral, etcétera. Un punto que no podemos omitir, pues consideramos que este es el lugar idóneo para hacerlo, es brindar algunas opiniones respecto de una colección de comentarios al Código Civil que viene circulando en nuestro medio. Como preámbulo quiero manifestar que no dudo de la buena intención de aquellos profesores que participan en dicha colección con sus comentarios, a pesar de ello, uno no puede quedar más que sorprendido al comprobar que algunos de estos especialistas nunca han realizado investigaciones previas sobre el área sobre la cual expresan su opinión o, en otros casos, y debido al hecho de ser extranjeros, ignoran el real estado de la discusión en el país sobre cierta institución jurídica. Tomaremos como ejemplo el comentario al artículo 1362, un primer hecho que llama la atención es la falta de contraste del contenido del artículo bajo comentario con el resto del Código Civil. Solo se lo concuerda con los artículos 168 y 1361 del código vigente y con el 1328 del derogado. Asimismo, pese a que casi de manera unánime la doctrina peruana considera que es la única norma de nuestro código que permite reprimir los supuestos de responsabilidad precontractual el autor(106) parece ignorarlo pues solo se limita a realizar una cita de Manuel de la Puente sobre el tipo de buena fe exigida en las tratativas, pero sin detallar cuales son las reglas que regirán este tipo de responsabilidad, sin expresar el motivo por el (104) Cfr. CUFFARO, Vincenzo. Op. cit.; p. 1265. Asimismo, véase: CRISCUOLI, Giovanni. Il contratto. Itinerari normativi e riscontri giurisprudenziali. Padova: Cedam, 1996 (reimpresión). p. 141, en donde el autor sostiene que “(l)a “buena fe” exigida aquí (se refiere a las tratativas) no es aquella de tipo subjetivo o psicológico como estado de inconsciente ignorancia de dañar un derecho (artículos 1147 y 1153 del Codice civile italiano) sino aquella esencialmente objetiva, sinónimo de “probidad” o “lealtad de conducta”, que compromete la responsabilidad del hombre razonable (artículo 1366 y 1375 del Codice civile italiano)”. (105) Tal afirmación resulta consistente con la teoría económica dado que si los individuos no internalizan la totalidad de los costos implícitos de su actividad tenderán a incrementar el nivel de su conducta, esto es, en el caso propuesto, menor información e investigación pues siempre tendrán el “seguro” de la tutela estatal. Ciertamente el análisis no es tan sencillo pues aún tendrán que encontrar aquel nivel idóneo de búsqueda de información para que los jueces brinden tal tutela pues de invertir un nivel menor serán calificados de negligentes y, por tanto, deberán soportar los costos asociados a su actividad. Por tales consideraciones, y con el fin de mantener el análisis lo más sencillo posible, podemos afirmar que resulta previsible una conducta en dicho sentido. Al respecto, véase: COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit.; pp. 62-64. (106) PEREZ GALLARDO, Leonardo. Comentario sub artículo 1362 del Código Civil. En: El Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VII. Contratos parte general. Lima: Gaceta Jurídica, 2004. pp. 131 y siguientes. La responsabilidad precontractual en debate cual el resarcimiento se limita al interés negativo, etcétera, tal vez pensaba que existía otra norma en nuestro código que regulase ello, como sucede en otros ordenamientos, pero lamentablemente ello no es así. Este hecho ratifica el hecho que para escribir sobre determinado tema uno debe estar consciente acerca del estado de la cuestión, lo cual, como se echa de ver en casos como los comentados, no siempre sucede. 7.3. El límite de la resarcibilidad de los daños es el interés negativo Finalmente, y quizás se erige como el asunto más trascendente en los casos de culpa in contrahendo, veremos el tema de que daños resultan resarcibles y el límite que los inspira. Cuando Jhering escribe su celebre ensayo sobre la culpa in contrahendo lo hace presuponiendo un hecho: la inexistencia de un contrato, sin embargo, como se ha visto a lo largo de este trabajo, existen supuestos en los cuales pese a la presencia de un contrato se ha verificado la violación de alguno de los deberes precontractuales (como podría ser, por ejemplo, el deber de información). Por lo que resulta claro que para resarcir los daños irrogados no interesa si se celebra un contrato válido(107), pues los deberes precontractuales son autónomos frente a tal situación(108). Por tal motivo se afirma que el interés a resarcir en este tipo de casos es el interés positivo(109), pues en los mismos, aparentemente, se desvanecen aquellos inconvenientes expuestos por Haro. Esta apreciación, sin embargo, no es del todo cierta pues si bien existe un contrato en estos casos, debido a la violación de algún deber precontractual, no se desea el cumplimiento de la prestación prometida dado que las condiciones pactadas no satisfacen por entero el interés del acreedor, el cual -de haber conocido- tal infracción no habría aceptado dichos términos. En tal sentido se ha señalado, creemos que con acierto, que el concepto de interés positivo no ayuda en absoluto a definir el quantum indemnizatorio en los casos en los cuales el contrato se ha celebrado, dado que la creación del concepto fue generado tomando en consideración solo una situación específica: la invalidez del contrato y no aquellas circunstancias que, cada vez con mayor frecuencia, se presentan en la actualidad, es decir supuestos de violación de otros deberes precontractuales (casos de culpa in contrahendo que no suponen un contrato inválido). Tomando en consideración este hecho un sector de la doctrina ha señalado la necesidad de redefinir(110) los conceptos de interés positivo e interés negativo a fin de que nos sean útiles para resolver el integro de casos que se presentan en la realidad(111). ius et veritas 31 (107) Tal es la opinión de SIBER. Plancks Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 4ta. edición. Berlín, 1914. pp. 190 y siguientes (citado por ASÚA, Clara. Op. cit.; pp. 46 y siguientes). Asimismo, en el ordenamiento jurídico italiano, pero con clara influencia germánica. Véase: BENATTI, Francesco. Op. cit.; p. 2 (de la separata). (108) CASTRONOVO, Carlo. Op. cit.; p. 197, donde se señala que “(s)í, con respecto al contrato y al hecho ilícito, el artículo 1173 continua refiriéndose a las obligaciones en el sentido tradicional del término, cuyo contenido está constituido en primer lugar por el deber de prestación, “todo otro acto o hecho idóneo para producirlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico” es una expresión en grado de contener también las obligaciones consistentes en solo otros deberes, las obligaciones sin prestación”. (109) Este fue el aporte de LEÓNHARD. Verschulden beim Vertragsschlusse”. 1910. pp. 16 y 58 (citado por ASÚA, Clara. Op. cit.; pp. 41 y siguientes). Al respecto, véase también BENATTI, Francesco. Op. cit.; p. 10 (de la separata). (110) Al respecto, nos parece pertinente citar la opinión de CUFFARO, Vincenzo. Op. cit.; p. 1274. quien manifiesta que “una vez abandonada la angosta perspectiva de la ruptura de las tratativas, y tomando, por tanto, en consideración el contenido efectivo de la norma de conducta a la cual se reconducen también los deberes específicos de comportamiento, no solamente no se justifica sobre el plano lógico alguna limitación al daño resarcible (se refiere al interés positivo como límite al quantum del resarcimiento), sino incluso podría luego pensarse en la posibilidad de configurar su resarcimiento en forma específica donde las circunstancias lo permitan”. (111) Pensemos en el ejemplo propuesto por Francesco Benatti (véase la nota precedente) en el cual se cuenta que luego de “culminadas las negociaciones para la adquisición de un inmueble, se aplaza para el día siguiente la redacción del documento. Supóngase que el adquirente haya inmediatamente vendido aquel bien a un tercero recibiendo una utilidad de 10 y que sucesivamente el vendedor ya no quiere celebrar el contrato. Ciertamente, el adquirente tendrá derecho al resarcimiento de los 10, además de los gastos, etcétera”. En este caso no existiría ninguna diferencia entre resarcir el interés negativo (esto es colocar a la persona en la posición en la que se encontraría de no haber iniciado las tratativas) y el resarcimiento del interés positivo (esto es, otorgar el beneficio que se generaría de haberse ejecutado el contrato). 165 Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 El uso de ejemplo, y de algunos números sencillos, puede ayudar a remarcar la idea de que el quantum resarcitorio por culpa in contrahendo se encuentra limitado por el concepto de interés negativo. Como lo demuestra el análisis económico del derecho, los sujetos que concluyen un contrato tienden, por regla general, a elegir aquella oportunidad que le otorgue un mayor nivel de utilidad que las oportunidades desaprovechadas, esto es que el costo de oportunidad de un contrato debe ser menor que el beneficio que se espera obtener de su cumplimiento. Desde esta perspectiva, resulta imposible que el denominado costo de oportunidad alcance o supere el beneficio esperado, pues si una parte tiene la expectativa de obtener un beneficio mayor con otro contrato entonces no tendría los incentivos de celebrar el primer contrato. Vale decir, si la ventaja que se obtiene de un contrato asciende a US$ 100 la suma de las oportunidades pérdidas debe alcanzar, como máximo, la suma de US$ 99, pues de lo contrario tal operación no tendría sentido económico, ya que uno de los contratantes se encontraría en una situación más beneficiosa al no contratar. En tal orden de ideas el límite a la resarcibilidad de los daños por culpa in contrahendo estará demarcado por el concepto de interés negativo (112), con las atingencias ya expresadas. Por tal motivo, así como con el uso 166 conjunto del principio según el cual “la víctima tiene derecho a una suma de dinero correspondiente a la pérdida económica sufrida”(113), el resarcimiento por los daños sufridos incluiría, en algunos supuestos, también la pérdida de la posibilidad de obtener una ganancia futura y otros gastos(114). 8. A manera de conclusión Solo nos queda brindar una reflexión final, el estudio de las instituciones jurídicas no puede hacerse desconociendo las fuentes y el particular contexto que las genera, pues, de lo contrario, seguiremos condenados a seguir oyendo discursos que propugnan irreflexivas copias de ordenamientos extranjeros o, la mayor parte de las veces, a solicitar la partida de defunción de la dogmática jurídica. Adscribirse a una perspectiva propia de la dogmática jurídico, como resulta evidente, no es óbice para aceptar la inclusión de perspectivas funcionales al estudio de las clásicas instituciones jurídicas. Tal compromiso resulta ineludible, en especial para los jóvenes estudiantes e investigadores, pues de no dar marcha atrás no nos quedará más que acostumbrarnos a oír que la palabra “maestro”, con la cual determinados especialistas, llamémoslos así, se califican entre sí se torne en no otra cosa que un insulto(115). (112) En este punto, resulta adecuado señalar la opinión de Paolo PARDORLESI (PARDORLESI , Paolo. Interesse negativo e responsabilità precontrattuale: di paradossi e diacronie. En: Il Foro italiano. Volumen CXXIX. Noviembre, 2004. p. 3010, expuesta en la nota a la sentencia 14539, de fecha 30 de julio del 2004, de la Corte di Cassazione) quien señala que por interés positivo se entienden “las ventajas que habrían sido obtenidas y los daños que habrían sido evitados si el contrato hubiere sido ejecutado de manera regular”, mientras que el interés negativo serían “las ventajas que habrían sido obtenidos y los daños que habrían sido evitados no formando parte de las tratativas contractuales: en otras palabras, en el ahorro de gastos que se habrían realizado (daño emergente) y en las otras ocasiones de contratar favorables que se habrían podido verificar (lucro cesante) en el supuesto en el cual el contrato no se hubiere concluido”. (113) SALVI, Cesare. La responsabilità civile. En: Trattato di diritto privato al cuidado de Giovanni Iudica y Paolo Zatti. Milán: Giuffrè, 1998. p. 195. (114) SALVI, Cesare. Op. cit.; p. 189, quien nos recuerda que “el remedio óptimo sería aquel que lograse eliminar el hecho lesivo y de poner al dañado en la misma situación en la cual se habría encontrado, si el hecho dañoso no se hubiese verificado. Pero cuando en los hechos tal evento no puede ser eliminado. El problema del resarcimiento deviene entonces en establecer el criterio o método más adecuado, para eliminar las consecuencias dañosas del ilícito y colocar a la víctima en una situación, en cuanto sea posible, ‘equivalente’ a aquella que se habría determinado en ausencia del hecho lesivo”. (115) Nos referimos al episodio relatado por Leysser León en la presentación de un artículo de Michele Giorgianni, en donde se cuenta que el insigne profesor italiano, luego de haber participado en un congreso en homenaje a Ángelo Falzea, fue saludado por alguien quien lo llamó “maestro” frente a lo cual solo atinó a responder que “el término había devenido tan corriente que no podría considerarlo más que un insulto”. Al respecto, véase: GIORGIANNI, Michele. La parte general de las obligaciones a 50 años de la entrada en vigor del Código Civil Italiano. Traducción de Aldo Zela Villegas. En: Advocatus - Revista de Derecho. Número 9. Lima, 2003. pp. 175 y siguientes. La responsabilidad precontractual en debate ius et veritas 31 Av. 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La adopción de una u otra corriente también puede llevar a decisiones jurisdiccionales distintas, como ocurrió con los tribunales alemanes a mediados del siglo XX. El Tribunal de Frankfurt decidió que la ley que establecía que toda propiedad podía ser usada para fines de defensa, vulneraba el derecho natural a la propiedad privada, al establecer la entrega de un bien sin la correspondiente indemnización, sin embargo, el Tribunal de Wiesbaden estableció la nulidad de la ley en cuestión desde su promulgación, y el Tribunal de Wuppertal se resistió a admitir como pena obligatoria mínima para el robo la de tres meses, señalando que “Por encima de la ley positiva está la conciencia absoluta del deber del juez penal ante el Derecho y la moral”. Por otro lado, en la misma Alemania, en 1947, el Tribunal Supremo de Hamburgo, señaló respecto de la Ley del Concejo de Control: “La validez de una orden del poder estatal promulgada en forma de ley no depende de que concuerde o no en su contenido con la ley ética”(3); evidenciándose con ello la ardua polémica en torno a ambas corrientes del Derecho, y cómo la postura por la que se opte, generaba jurisprudencias completamente distintas. La autora es egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Según esta postura: porque la norma es válida, es justa. Las contradicciones que se suscitan en torno a la propiedad privada son materia del trabajo de investigación que a la fecha nos encontramos desarrollando para sustentarla como tesis de grado ante la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cfr. en: WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Traducido por Ernesto Garzón Valdés. Córdova: Universidad Nacional de Córdova, 1962. pp. 16-19. ius et veritas 31 En las líneas que siguen analizaremos algunos de los argumentos que se esgrimen en la ardua polémica en torno al iusnaturalismo y al positivismo jurídico, pues a la fecha no es posible defender seriamente en cualquier campo del Derecho una postura, sin comprender los alcances de estas dos corrientes. Nuestro interés es sacar a luz la importancia del debate positivismo - iusnaturalismo en orden a la correcta interpretación de las normas jurídicas que debe hacer todo operador del Derecho. Asimismo, se mostraran algunas nociones básicas para que el lector pueda tomar conocimiento general del contenido de las referidas corrientes y pueda formar su propia postura. Como se verá a lo largo del trabajo, contrariamente a lo que se piensa, esta polémica no resulta excesivamente abstracta y, aun cuando es poco abordada en los claustros universitarios, tiene una ineludible relevancia práctica. Piénsese, por ejemplo, en el derecho de propiedad privada, el cual, si es considerado un Derecho natural, limitaría la actuación del Estado, el que vería reducidas sus posibilidades de regulación respecto del mismo; mientras que, si es considerado materia de una norma positiva y por tanto creación del legislador, tendría su fundamento en la validez que ostenta la norma en sí (lo que a su vez la hace justa)(1), pudiendo ser modificada como tal por el Estado, a quien debería su creación y reconocimiento(2). Esto 169 Romy Chang Kcomt 1 . Nociones generales Entendemos por iusnaturalismo aquella postura dualista que establece una relación de preeminencia del Derecho natural sobre el Derecho positivo, pero que de ningún modo niega la existencia de este último, colocándolo en una posición de inferioridad (postura dualista de preeminencia); de modo tal que solo será Derecho el Derecho positivo que se encuentre acorde con el Derecho natural. Mientras que, por positivismo jurídico entendemos aquella postura monista que excluye cualquier Derecho natural y se remite exclusivamente a la existencia del Derecho positivo (monismo de exclusión)(4). Estas dos corrientes del Derecho han tenido sus altibajos a lo largo de la historia, imperando una u otra como corriente predominante según el contexto social e ideológico de cada época. En un primer momento, el iusnaturalismo imperó en contextos en los que la existencia de un Derecho natural se sustentaba en la existencia de un poder divino; eran las épocas imperiales, en las que “el príncipe era el intermediario entre el Derecho natural y el positivo”, lo que a su vez daba sustento a una organización vertical en la que el rey se encontraba encima de la ley positiva(5). A partir del siglo XII, sobre todo en el sur de Italia, el positivismo aparece en la búsqueda de una fundamentación distinta del conocimiento, que elimine cualquier explicación religiosa del cosmos, circunscribiéndose a una explicación técnica meramente descriptiva de las cosas (6) ; esto le valió serias objeciones provenientes de la teología aristotélica de Santo Tomás del siglo XIII. Más adelante, con la Ilustración ius et veritas 31 (4) 170 (5) (6) (7) (siglo XVIII en adelante), y en aras de crear un método científico que hiciera del Derecho una ciencia, excluyendo cualquier tipo de connotación divina o extrajurídica, nuevamente cobró fuerza el positivismo jurídico, caracterizándose por utilizar un método científico para entender el Derecho. No obstante ello, los sucesos históricos hicieron que con el tiempo se regresara nuevamente a la corriente iusnaturalista (siglo XX: en Alemania, a partir de 1945), reconociendo con ello ciertos autores que incluso el positivismo de los siglos XIX y XX contenía un amplio fundamento natural, a pesar de su inicial posición en contrario. Un ejemplo de lo expuesto es Gustav Radbruch quien, en 1932, en la tercera edición de su obra Filosofía del Derecho, señalaba que “Quien puede imponer el Derecho, demuestra de esta manera que es quien está llamado a dictar el Derecho”. “El juez tiene la obligación profesional de hacer valer la voluntad de validez de la ley, sacrificar el propio sentimiento jurídico ante la orden autoritaria del Derecho, preguntar únicamente que es lo que es Derecho y nunca si también es justo”(7); mientras que en 1946, en su obra Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes, afirmó: “(...) cuando ni siquiera se aspira a realizar la justicia, cuando en la formulación del Derecho positivo se deja a un lado concientemente la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, entonces no estamos solo ante una ley que establece un ‘Derecho defectuoso’, sino que más bien lo que ocurre es que estamos ante un caso de ausencia de Derecho. Porque no se puede definir el Derecho, incluso el Derecho positivo, si no es diciendo que es un orden establecido con el sentido de servir a Para las definiciones del iusnaturalismo y positivismo jurídico, así como el conflicto latente entre ambas corrientes, ver: ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural. Traducido por Genaro R. Carrió y Osvaldo Paschero. Buenos Aires: Centro editor de América Latina, 1969; KELSEN, Hans. Positivismo Jurídico y doctrina del derecho natural. París: Sirey, 1963. pp. 141-148. Texto original publicado en: Mélanges en l´honneur de, T. I, Editions Sirey, con el título Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, traducido por Percy Castillo Benitez, publicado en: ius et veritas. Número 8. Año V. Junio 1994; BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Traducido por Ernesto Garzón Valdés. 4ta. edición. Buenos Aires: Fontamara, 1995; SILVING, Helen. Derecho positivo y derecho natural. Traducido por Genaro R. Carrió, Buenos Aires: Eudeba, 1966; VERDROSS, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Traducción de Mario de la Cueva. México: Centro de estudios filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1962; MASSINI CORREAS, Carlos I. El derecho natural y sus dimensiones actuales. Buenos Aires: Ábaco, 1998; quien hace una distinción entre las teorías jurídicas positivistas en sentido estricto y las transpositivistas. HERNANDO NIETO, Eduardo. Pensando peligrosamente: El pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002. pp. 36 y 37. Ibid.; pp. 44 y 45. RADBRUCH, Gustav, citado por WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Op. cit.; p. 12. ¿Qué queda de la polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo? la justicia. Aplicándoles este patrón, hay partes enteras del Derecho nacional socialista que nunca llegaron a tener la categoría de Derecho válido. (...) no es solo Derecho defectuoso, sino que, en general, podemos decir que no es Derecho. (...) Carecen así mismo de juridicidad todas esas leyes que aplicaban un trato infrahumano o les negaban los Derechos Humanos a ciertos hombres”(8). No obstante lo expuesto, y evidenciando lo inestable de la polémica, apenas unos años más tarde, se retomaron los postulados positivistas, aunque desde una perspectiva menos radical. Ahora bien, la cabal comprensión de la tensión entre iusnaturalismo y positivismo jurídico exige la distinción entre las diversas posturas generadas a lo largo de la historia entre estas dos corrientes(9), siendo que se han creado tantas definiciones para explicar ambos conceptos, que una crítica a cualquier postura, exigiría necesariamente precisar a cuál de las definiciones se está haciendo alusión. En esta tarea, resulta interesante lo expuesto por el maestro Norberto Bobbio(10), quien establece tres maneras de entender el positivismo jurídico o el iusnaturalismo: como una determinada ideología de la justicia, como una determinada teoría o concepción del Derecho y como un modo de aproximarse al estudio del Derecho; según esta postura, entonces, un jurista puede asumir una postura iusnaturalista como modo de aproximarse al Derecho, sin que ello signifique que lo sea también con respecto a la ideología. 1.1. El positivismo y el iusnaturalismo como ideologías de la justicia De acuerdo con la definición de Bobbio, optar por el positivismo y el iusnaturalismo como (8) (14) RADBRUCH, Gustav. Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes. Traducido por José Rodríguez Paniagua en Derecho injusto y derecho nulo. Aguilar, Madrid: 1971. pp. 14 y 15. Este cambio de postura, también es hecho notar por Welzel, quien cita obras de Radbruch posteriores a 1945, en las que este autor señala: “La ciencia del derecho debe reflexionar nuevamente sobre la milenaria sabiduría que afirma que existe un derecho superior a la ley, un derecho natural, un derecho divino, un derecho racional, según el cual la injusticia es siempre injusticia aun cuando se la vacíe en las formas de una ley; un derecho ante el cual el fallo pronunciado de acuerdo con una ley injusta, no es justo sino injusto”. En: WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivimo jurídico. Op. cit.; p. 15. SILVING, Helen. Derecho positivo y derecho natural. Op. cit.; pp. 81 y 82. BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; pp. 77 y siguientes. KELSEN, Hans. Positivismo Jurídico y doctrina del derecho natural. Op. cit.; p. 9. BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; pp. 50 y 51. En esta misma línea, Nieto señala que “No basta, para que una ley sea buena y justa, que la produzca o promulgue un poder legítimo; porque puede faltar la racionalidad o la ordenación al bien común”. En: NIETO VÉLEZ, Armando. Apuntes sobre el positivismo jurídico. En: ius et veritas. Lima, 1999. p. 357. BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; pp. 77-79. También plantea el iusnaturalismo como ideología, FERNÁNDEZ GALIANO, Antonio. Derecho natural. Introducción filosófica al derecho. Madrid: Ceura, 1986. p. 85. ius et veritas 31 (9) (10) (11) (12) (13) ideologías, implica asumir cierta posición frente a una realidad dada. El positivismo jurídico extremo, como ideología, representa una creencia en ciertos valores, creencia que otorga al “Derecho que es” un valor positivo que le vendría dado por el solo hecho de existir, excluyendo cualquier consideración o referencia a la existencia de un Derecho natural (como ideología, el positivismo jurídico rechaza de plano cualquier noción de Derecho natural(11)), y determinando la conducta de los hombres; puede resumirse con la siguiente frase: “El Derecho, por la manera como es puesto y hecho valer o por el final que sirve, cualquiera que sea su contenido, tiene por sí un valor positivo y hay que prestar obediencia incondicionada a sus prescripciones”(12). El iusnaturalismo extremo como ideología de la justicia parte de la premisa de que “se debe obedecer las leyes solo en tanto son justas” -ética naturalista- (teoría de la desobediencia activa o de la resistencia), debido a que estas se encuentran sometidas a un criterio superior, extralegal de valoración(13); lo que es completamente contrario a lo planteado por el positivismo jurídico como ideología, que establece la obediencia a las leyes en cuanto tales (teoría de la obediencia activa); es decir, para el positivismo, el hecho que una ley sea válida la convierte a su vez en justa: una ley es válida, y en tanto es válida, es justa - ética legalista(14). De lo expuesto, puede verse que ambas corrientes, entendidas como ideologías de la justicia distintas en su versión más radical, se excluyen entre sí presentando rasgos irreconciliables; sin embargo, la ardua polémica ha distinguido otras dos versiones intermedias: la 171 Romy Chang Kcomt ius et veritas 31 ideología positivista moderada, que plantea la obediencia a las leyes en tanto tales, en la medida en que “la legalidad, por sí misma, garantiza la realización del valor específico del Derecho, es decir, el valor del orden o de la paz social (teoría de la obediencia condicionada)”(15); y la ideología iusnaturalista moderada, que establece la obediencia a las leyes, incluso a pesar de ser injustas, salvo en caso extremo, es decir, cuando se ponga en peligro el orden social (teoría de la desobediencia condicionada o de la obediencia pasiva). El antagonismo entre estas dos últimas vertientes moderadas no es tan claro como en el caso de las vertientes extremas o radicales, en tanto ambas apuntan a un mismo objetivo: la preservación del valor de la legalidad, induciendo a las personas a obedecer -como regla generallas leyes; de modo que “(...) para el positivismo moderado la legalidad es un bien por más que no sea el mayor de los bienes, y para el iusnaturalista moderado, un mal menor” (16). Solo bajo esta perspectiva moderada, el iusnaturalismo y el positivismo jurídico como ideologías se acercan. Cabe agregar que, respecto a las críticas en torno a que el positivismo jurídico como ideología de la justicia sustentaría regímenes totalitarios como el nazista(17), resulta importante señalar que esto carece de todo sustento si se identifica al positivismo como ética de la legalidad y con la defensa de los valores de certeza, orden y paz, que apuntan a un Estado Social y Democrático de 172 Derecho como el nuestro (18); de modo que la existencia de un estado democrático y de una ideología positivista no son per se incompatibles. 1.2. El positivismo y el iusnaturalismo como teorías generales del Derecho Si se habla del iusnaturalismo o del positivismo jurídico como teorías o concepciones del Derecho se está aludiendo a modos de comprender y explicar el fenómeno jurídico. El primero, entendido como teoría del Derecho, considera que el fundamento de las reglas de conducta humana no se encuentran en la voluntad del legislador (inconstante y mutable en esencia), sino en la naturaleza humana en sí, la misma que considera constante, uniforme y eterna(19); es decir, el iusnaturalismo como teoría “es un conjunto de consideraciones más o menos realistas acerca de la naturaleza humana, destinadas a fundamentar objetivamente un sistema de valores, cualquiera que sea este” (20) ; constituye un modo de fundamentar la moral, y no una moral determinada (verbigracia el utilitarismo, el marxismo, el budismo, el catolicismo(21), entre otros), por lo que puede decirse que, como teoría, el iusnaturalismo es una de las tantas teorías creadas para dar fundamento a la moral. El positivismo jurídico, como teoría del Derecho, se identifica como una teoría estatal del Derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercer coacción, como viene a ser el Estado, en otras (15) BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; p. 79. (16) Ibid.; p. 80. (17) NIETO VÉLEZ, Armando. Apuntes sobre el positivismo jurídico. Op. cit.; pp. 357 y 358. Incluso Radbruch, en 1946 equiparaba, con ocasión del gobierno nazi (1933-1945), la arbitrariedad con el positivismo jurídico: “No se puede dejar de reconocer, precisamente después de las experiencias de esos doce años, qué terribles peligros para la seguridad jurídica puede aparejar el concepto de arbitrariedad legal y el negar naturaleza jurídica a las leyes positivas. Debemos esperar que tal arbitrariedad quede como un irrepetible extravío y confusión del pueblo alemán; pero para todos los casos posibles tenemos que armarnos contra el retorno de la arbitrariedad por medio de la superación ‘fundamental’ del positivismo, que enervó toda capacidad de defensa contra el abuso de la legislación nacionalsocialista”. En: RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. En: Süddeutsche Juristen Zeitung. Número 5. 1946. Traducido por María Isabel Azareto de Vásquez. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1962. pp. 40 y 41. (18) BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; pp. 53, 54 y 63. (19) En la misma línea, Welzel señala: “El derecho positivo es (...) perecedero, que vale únicamente gracias a la imposición estatal. El derecho natural contiene las determinaciones eternas de lo justo; el derecho positivo en cambio, regla solo las relaciones dentro de lo éticamente indiferente. (...) Las leyes positivas de los estados son meros apéndices de un derecho natural inmutable, apéndices cuya necesidad depende de los usos y costumbres especiales de los diferentes pueblos”. WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Op. cit.; pp. 20 y 21. (20) BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; p. 82. (21) Una revisión del catolicismo como fundamento de una determinada moral lo encontramos en: NOVOA MONREAL, Eduardo. ¿Qué queda del Derecho Natural?. Reflexiones de un jurista cristiano. Buenos Aires - Santiago: Depalma - Benavides López , 1967. ¿Qué queda de la polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo? Nosotros consideramos que la exigencia de un Derecho positivo ordenador que proporcione seguridad jurídica no elimina la posibilidad de un orden natural que permita valorar las normas vigentes en dicho ordenamiento, en tanto la mera validez y posterior vigencia de una norma conforme a los parámetros impuestos por el legislador no la hace justa (rechazamos cualquier ideología positivista radical), haciéndose necesario recurrir a un parámetro natural que proporcione un baremo de justicia respecto a la misma que, a su vez, legitime el deber de obediencia al sistema jurídico impuesto. (22) BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; p. 47. (23) Ibid.; p. 50. (24) Ibid.; p. 86. ius et veritas 31 palabras, es la elaboración teórica del voluntarismo jurídico, lo que de ningún modo significa algún tipo de culto al Estado o de la exaltación del mismo como fuerza moral: “Históricamente, esta teoría es la expresión o la toma de conciencia, por parte de los juristas, de aquel complejo fenómeno en la formación del Estado moderno, que es la monopolización del poder de producción jurídica por parte del Estado”(22). Para el positivismo jurídico, como teoría, puede decirse que lo relevante es la descripción de lo que es, de lo existente y de lo real, de modo que la ley constituye la fuente principal del Derecho, existente en forma previa a la posterior aplicación por un juez; no implicando con ello juicio de valor alguno. El positivismo así definido, se apoya en una serie de juicios de hecho, pudiendo resumirse en la siguiente frase: “Es fácticamente verdadero que el Derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que directa o indirectamente son formuladas y aplicadas por el Estado” (23). Para los teóricos positivistas, esta forma de concebir el Derecho que es y distinguirlo del Derecho que debe ser o Derecho ideal, es un mecanismo bastante adecuado o idóneo para proporcionar esquemas de decisión a los jueces, y también para elaborar un sistema del Derecho vigente que otorgue certeza; se basa en el presupuesto de que el Derecho se aplica por los jueces y que, en la medida en que exista un conjunto de reglas claras y precisas, reglas cuya validez no se derive del Derecho ideal o del Derecho que debe ser, se va a poder conseguir una mejor precisión, claridad y coherencia en las normas; lo que permita a su vez una excelente aplicación del Derecho por el juzgador. Asimismo, la teoría positivista se distingue de la ideología positivista en que la primera se limita a una mera descripción de los hechos, no implica una valoración positiva per se del hecho de la existencia de ciertas normas, ni tampoco busca recomendar una solución mejor o la creación de una norma mejor; simplemente se dedica a una descripción que permita comprender mejor el Derecho como una teoría (función descriptiva y solo -indirectamente- prescriptita), sobre la base de un estricto método científico; mientras que, la ideología positivista considera que la obligación de obedecer las leyes del estado es una obligación moral, que implica necesariamente una valoración positiva de los datos que han sido objetivamente destacados y representados mediante normas, presuponiendo cierta validez en sus postulados. De lo expuesto se deduce que, en la medida en que uno funda una moral y se sustenta en la naturaleza humana, y el otro se funda en la voluntad del legislador; tanto el iusnaturalismo y el positivismo jurídico como teorías resultan incompatibles, “(...) en el sentido en que no se puede sostener simultáneamente la superioridad del Derecho natural sobre el Derecho positivo y la exclusividad del Derecho positivo”(24); dando lugar a la posibilidad de la existencia de una serie de teorías intermedias entre ellas. La incompatibilidad descrita en nada impide -a diferencia del 173 Romy Chang Kcomt iusnaturalismo y el positivismo jurídico como ideologías de justicia en las que no es posible dejar de tomar postura por uno u otro- que se rechacen ambas teorías, tomando en cuenta que son dos especies del género Derecho(25). 1.3. El positivismo y el iusnaturalismo como modos de aproximarse al estudio del Derecho ius et veritas 31 El iusnaturalismo como modo de aproximación al estudio del Derecho surge como un reclamo frente a la distinción “del Derecho”, “del no Derecho” sin referente ético alguno. Así, el dilema entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico entendidos esta vez como modos de aproximación al Derecho, gira en torno a la discusión sobre si es conveniente introducir en la definición del Derecho una referencia al fin; con independencia de que se entienda por fin, la justicia, la libertad, el bien común, la supervivencia, postulados religiosos, o cualquier otro valor que sirva de parámetro ético para emitir un juicio de valor respecto de determinada norma emitida por el legislador y válida en un ordenamiento jurídico(26); o si más bien, es conveniente definir el Derecho en función de los procedimientos -susceptibles de descripción fáctica- mediante los que se crea y aplica, a efectos de que la ciencia jurídica se presente como no valorativa y netamente científica. El iusnaturalismo como modo de aproximación al Derecho”(...) se manifestaba como la exigencia de contraponer a una ética de la legalidad estricta (dura lex sed lex) una ética de la justicia”, así como en “la exigencia de hacer derivar el conocimiento del Derecho de una entidad constante, tal como la naturaleza, más que de una entidad variable históricamente, como la voluntad del legislador”(27); de forma tal que la palabra “Derecho” se encuentre limitada al “Derecho justo”. Así, para el iusnaturalismo como aproximación es indispensable establecer un parámetro crítico para evaluar las leyes, en tanto una mera aplicación de las mismas podría conllevar a la existencia de 174 normas absurdas y -en términos naturalistascontrarias a la justicia(28). Por otro lado, el positivismo jurídico como modo de acercarse al estudio del Derecho, alude a una manera de delimitación del objeto de investigación, en tanto, el Derecho debe ocuparse del “Derecho que es, del Derecho real” y no del “Derecho que debe ser o del Derecho ideal”. Desde esta perspectiva, se rechaza en la definición de Derecho, elementos finalistas como la protección de la justicia, de la libertad, de la superviviencia, la obtención del bien común, u otros similares; siendo el Derecho real, el objeto del que debe ocuparse el jurista. El positivismo como aproximación al estudio del Derecho establece que la manera para elaborar una ciencia del Derecho es recurriendo al conjunto de reglas que en una sociedad determinada son efectivamente obedecidas o aplicadas (principio de efectividad), lo que no necesariamente significa que dicha efectividad se apoye en la fuerza o en la coerción, en tanto pueden existir sistemas en los que la efectividad se sustente en un consenso previo entre los individuos que conformen el estado (ejemplo, las normas de Derecho internacional tienen como sustento el consenso y no la fuerza). A nuestro parecer, la divergencia de lo sustentado por el positivismo jurídico, en relación con el iusnaturalismo entendidos ambos como aproximación al estudio del Derecho, en nada significa que el primero rechace o niegue la existencia del Derecho natural (es decir, que se trate de posturas irreconciliables), sino que, en tanto este no se encuentra vigente o no es parte del ordenamiento jurídico, el positivismo jurídico como aproximación lo excluye del objeto de investigación científica. En esta misma línea, son muchos los autores que afirman la compatibilidad entre ambas corrientes como aproximación al estudio del Derecho: valorando la justicia de las leyes de cara a su reforma, e interpretando las mismas a efectos de una mejor sistematización (25) Véase: Ibid.; pp. 86 y 87. (26) Es de recordar, que los preceptos del derecho natural no son constantes a lo largo de la historia, sino que han ido modificándose en función a los diversos contextos históricos. SILVING, Helen. Derecho positivo y derecho natural. Op. cit.; p. 14. En la misma línea Alf Ross nos habla de un derecho natural teológico, sociológico, histórico y racional antropocéntrico, en: ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Op. cit.; p. 15. (27) BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; p. 84. (28) KELSEN, Hans. Positivismo Jurídico y doctrina del derecho natural. Op. cit.; p. 10. ¿Qué queda de la polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo? teórica y una consecuente mejora en la aplicación práctica(29); de modo tal que incluso para algunos la interrelación entre Derecho positivo y Derecho natural posibilita la unidad en cada ordenamiento jurídico(30). Ahora bien, estos tres modos de concebir al positivismo o al iusnaturalismo descritos líneas previas: como ideologías de la justicia, como teorías del Derecho o como modos de aproximación al mismo, no se encuentran necesariamente interrelacionados, ni se contraponen entre sí. Un ejemplo de ello es lo planteado por Kelsen, quien si bien sostiene una teoría producto del positivismo jurídico, no formula una exaltación del Estado en términos ideológicos(31); sino que considera al positivismo como una mera teoría descriptiva de lo que ocurre en el Derecho, “del Derecho que es”, y no supone bajo ningún aspecto considerar a este como un Derecho adecuado, moralista o con cierta valoración positiva de validez, legitimidad y justicia en las mismas normas. En su libro Teoría Pura del Derecho, Kelsen señala que “(...) el Derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, solo calificando al orden jurídico como distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o malo”(32). Otro ejemplo de la distinción que pueden hacerse de los aspectos descritos es el propio Bobbio, quien señala “(...) ante el enfrentamiento de las ideologías, donde no es posible ninguna tergiversación, soy iusnaturalista; con respecto al método soy, con igual convicción, positivista; en lo que se refiere, finalmente, a la teoría del Derecho, no soy ni lo uno ni lo otro”(33). 2. La exigencia de un parámetro iusnaturalista para emitir un juicio valorativo sobre el Derecho positivo Las múltiples necesidades del hombre (supervivencia, orden, certeza, paz, aprehensión de bienes, etcétera) hacen necesaria una organización -regulación y/o la adopción de acuerdos formalizados en normas. Es imperativa la existencia de normas positivas como un mecanismo de aproximación al estudio del Derecho (34); máxime cuando -como ya vimosincluso un positivismo jurídico o un iusnaturalismo moderados como ideologías, persiguen como objetivo común la legalidad y el orden al interior de cada ordenamiento jurídico, siendo que en este aspecto no devienen en incompatibles(35). Sin embargo, para un cierto sector de la doctrina es relevante la separación entre Derecho positivo y Derecho natural a efectos de mantener una pureza sistemática (36) , en tanto la pureza científica ius et veritas 31 (29) Véase: BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; p. 87. En la misma línea se encuentran: SILVING, Helen. Derecho positivo y derecho natural. Op. cit.; p. 18, quien señala que “El derecho positivo puede delegar en alguno de sus órganos la potestad de determinar el derecho, sin señalar o especificar las fuentes de donde puede ser extraído. Es posible denominar a esto derecho natural ‘delegado’. Es derecho positivo en cuanto al procedimiento y, pero derecho natural en cuanto al contenido”; NIETO VÉLEZ, Armando. Apuntes sobre el positivismo jurídico. Op. cit.; p. 358, quien afirma que “El ‘no mezclar ideología o metafísica con derecho positivo’ -asunto que todos los iusnaturalistas aceptan- no significa que el orden jurídico deba ignorar la existencia de un orden normativo anterior y superior al positivo -por más constitucional que este sea-”; ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Op. cit.; p. 13, quien señala que “las ideas morales son, sin lugar a dudas, uno de los factores causales que influyen en la evolución del derecho; y este, por su parte, influye a su vez en las ideas y actitudes morales predominantes”. (30) HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Piura: Universidad de Piura, 1999. p. 209. (31) BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; p. 49. (32) KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Traducido por Moisés Nilve. 18va. edición. Arequipa, 1991. pp. 64 y 65. (33) BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; p. 89. (34) En la misma línea, Fernández - Galiano señala que si bien la ley natural es apta para regular los comportamientos en líneas generales, es insuficiente para regular de manera inmediata las complejas relaciones sociales manifestadas diariamente. Asimismo, este autor establece una serie de justificaciones para la existencia de leyes positivas, entre las que se encuentran: la falta de una sanción adecuada en la ley natural, la exigencia de regular conductas no ordenadas por la ley natural como la circulación de vehículos, etcétera. Véase: FERNÁNDEZ - GALIANO, Antonio. Derecho natural. Op. cit.; pp. 90 y siguientes. (35) Asimismo, Welzel señala que “(...) el jurista recurre siempre nuevamente a la norma positiva y da preferencia al orden existente, no porque venere el poder, sino porque reconoce en el orden positivo el primer valor elemental del derecho: la superación del caos y la seguridad de la existencia de todos”. WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural. Op. cit.; p. 34. (36) En especial en la tradición del Common Law en la que el juez crea el derecho. 175 Romy Chang Kcomt ius et veritas 31 constituye un fin deseable imposible de alcanzar sin una clara separación entre ambas corrientes, y en tanto considera importante que un juez distinga si está aplicando Derecho positivo preexistente o una idea preconcebida de tal Derecho; al ser que “El conocimiento del ámbito exacto de su libertad hará que el juez advierta el verdadero alcance de su responsabilidad como creador de Derecho. Tal conocimiento le permitirá sustituir la racionalización por el razonamiento”(37). Otro sector de la doctrina niega la importancia de la separación de ambas corrientes, afirmando que “El Derecho para exigir obediencia, tiene que satisfacer el ‘mínimum ético’ de una comunidad”, máxime cuando “En la evolución del sistema del common law la oposición entre el Derecho natural y el Derecho positivo es superada constantemente”(38). Nosotros consideramos que la exigencia de un Derecho positivo ordenador que proporcione seguridad jurídica no elimina la posibilidad de un orden natural que permita valorar las normas vigentes en dicho ordenamiento, en tanto la mera validez y posterior vigencia de una norma conforme a los parámetros impuestos por el legislador no la hace justa (rechazamos cualquier ideología positivista radical), haciéndose necesario recurrir a un parámetro natural que proporcione un baremo de justicia respecto a la misma(39) que, a su vez, legitime el deber de obediencia al sistema jurídico impuesto (40). Negar la existencia del Derecho natural como parámetro de justicia y la consecuente legitimidad que puede proporcionar a efectos del cumplimiento y la interpretación de 176 las normas positivas, implicaría encontrar en estas últimas una validez innata y circunscrita, que nos llevaría a la aceptación de la ideología positivista rechazada líneas previas. La negación del Derecho natural como referente de valor nos llevaría a un mero formalismo de la ciencia jurídica, donde “(...) el fin de la investigación no es ni la explicación causal ni la justificación teleológica de un instituto, sino la determinación de su estructura normativa”(41). Dicho formalismo excluyente implica la reducción de los comportamientos humanos a meras estructuras, lo que, a su vez, conllevaría a una interpretación formalista de la norma, que olvida la razón de ser de la misma, y nos deja en un mero tecnicismo con interpretaciones contradictorias y carentes de todo sentido. No obstante ello, que propugnemos la coexistencia del Derecho positivo y del Derecho natural en nada significa que el segundo se encuentre en una posición de preeminencia respecto al primero, o viceversa, en tanto ambos se desenvuelven en dos planos distintos: mientras la norma positiva establece lo que es y las pautas o reglas de conducta que rigen las relaciones entre los hombres, el Derecho natural proporciona un parámetro de valoración de las mismas, a fin de determinar lo que debe ser y modificar -a futurolas normas que se consideren injustas conforme a dicho parámetro. Puede decirse entonces que “El Derecho natural está necesariamente referido al Derecho positivo y este a aquel; solamente en su unión se da el Derecho concreto de cada comunidad” (42). Esto no significa que, ante la (37) SILVING, Helen. Derecho positivo y derecho natural. Op. cit.; pp. 44 y 45. (38) KESSLER, citado por SILVING, Helen. Derecho positivo y derecho natural. Op. cit.; p. 44, nota al pie Número 35. (39) O lo que es denominado por Hervada como “el baremo objetivo de enjuiciamiento”. HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Op. cit.; p. 213. (40) “El deber de obedecer el derecho es un deber moral hacia el sistema jurídico, no es un deber jurídico conforme al sistema. El deber hacia el sistema no puede derivarse del sistema mismo sino que tiene que surgir de reglas o principios que están fuera del mismo”, esto en tanto la función del derecho natural es la de otorgar validez moral al derecho positivo. ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Op. cit.; p. 19. También véase: VERDROSS, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Op. cit.; p. 392. (41) BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; p. 24. Acerca del formalismo científico, este autor continúa diciendo: “El parentesco entre este formalismo de la ciencia jurídica y el normativismo es evidente; pues, sobre la base de la concepción formal de la ciencia jurídica se encuentra la concepción del derecho, propia de la teoría normativa, según la cual el derecho es un conjunto de calificaciones normativas de comportamiento, con lo que la tarea de una investigación científica del derecho se resuelve en una reducción de los comportamientos a las estructuras y en una continua constitución y reconstitución de las estructuras mismas”. Ibid.; p. 25. (42) VERDROSS, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Op. cit.; pp. 393 y 394. En la misma línea, resulta interesante el símil hecho por Dalmacio Negrón Pavón, quien, en la introducción que hace a una traducción del libro de Hegel, afirma que el derecho natural y el derecho positivo “(...) no se oponen entre sí, sino que su relación es análoga a la de Instituta, entendida como conjunto de principios generales, respecto a las Pandectas, ese cuerpo de casos jurídicos en los cuales se desarrollan los principios”. Cfr. HEGEL. Sobre las maneras de tratar científicamente el derecho natural. Introducción y traducciones de Dalmacio Negro Pavón. Madrid: Aguilar, 1979. p. XLIII. ¿Qué queda de la polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo? amenaza de una norma positiva a los postulados del Derecho natural, esta se considere nula o vacía de contenido, siendo inevitable su aplicación en tanto se encuentre vigente(43). Ahora bien, con esta última afirmación, que para el iusnaturalismo clásico ideológico tomista sería rechazada de plano(44), no significa que hayamos olvidado el gran “pecado original” del positivismo jurídico: la teoría de la omnipotencia jurídica del legislador(45), en tanto es necesario tomar en cuenta el fenómeno de positivización que ha acompañado al Derecho natural a lo largo de la historia y que coadyuva a los postulados de un Estado Social y Democrático de Derecho. Una postura intermedia la encontramos en Welzel, para quien las estructuras lógico-objetivas (46) constituían limitaciones materiales al legislador, en tanto las normas debían responder a la realidad o al transcurso lógico de las cosas. Así, para este autor alemán, el Derecho positivo no podía crear el concepto de acción, siendo necesario presuponer la estructura categorial del hacer humano(47). De esta manera, “El Derecho natural no puede encontrarse fuera o por encima del Derecho positivo, sino que está -como límite inmanentedentro de él mismo; para verlo basta solo tener la mirada despejada”(48). Según Welzel, la discusión no debía girar en función a una oposición entre ambas corrientes (iusnaturalismo y positivismo), sino que debía recogerse lo utilizable de cada una de ellas: “Sin positividad, el Derecho es simple abstracción o aspiración ideal de un orden posible, sin su nota axiológica fundamental es mera fuerza incapaz de cumplir con el postulado originario de toda ordenación: la protección del ser humano”(49); sin embargo, para este autor alemán, “El Derecho positivo es solo el transformador mediante el cual el Derecho natural se vuelve practicable en la realidad. Tiene por lo tanto que retroceder cuando no responde a las exigencias de la justicia, es decir, del Derecho natural. El Derecho natural vence al Derecho positivo”. Nosotros no compartimos lo expuesto por Welzel en este extremo, en tanto no consideramos que el Derecho positivo deba recoger de manera excluyente y única los postulados del Derecho natural; es decir, el Derecho positivo no solo existe en tanto réplica del Derecho natural, sino en tanto creación voluntaria del legislador, quien actúa en referencia a un parámetro de justicia. En tal sentido, a falta de toda norma aplicable, no cabe duda que las sentencias o arbitrajes de los primeros (“primitivos”) jueces tuvieron que apoyarse en normas de Derecho natural(50); de manera que ha existido una tendencia constante en todos los ordenamiento jurídicos a positivizar los postulados del Derecho natural, colocándolos en normas positivas o standards jurídicos(51), garantizando con ello su cumplimiento como ley positiva vigente en el ordenamiento jurídico(52). Así, ius et veritas 31 (43) Cabe resaltar que Verdross considera que es posible ejercer una resistencia pasiva a las leyes positivas que contravengan el derecho natural, esto solo en la medida en que no se dañe al orden público de la comunidad; siendo que, para este autor, las ideas de orden y seguridad existen enraizadas en el derecho natural. VERDROSS, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Op. cit.; pp. 393 y 394. No compartimos esta posibilidad de resistencia pasiva a las normas positivas, pues esto generaría un ambiente de confusión e inseguridad; siendo que -como se explicará más adelante- la propia coexistencia entre derecho positivo y derecho natural proporciona mecanismos de solución de conflictos que permiten impedir una situación contraria al derecho natural. Infra 3. (44) “(...) toda ley por hombres instituida tanto tiene de verdadera ley en cuanto se deriva de la ley natural; pero si en algo está en desacuerdo con la ley natural, ya no será ley, sino corrupción de la ley”. El subrayado es nuestro. SANTO TOMÁS DE AQUINO. Suma Teológica. Selección, C. 95, a.2), introducción y notas por P. Ismael Quiles. 9na. edición. Madrid: Espasa - Calpe, 1979. p. 126. (45) WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural. Op. cit.; p. 35. (46) Ernesto Garzón Valdés señala sobre las estructuras lógico - objetivas que: Estas estructuras son objetivas porque una vez conocidas, existen independientemente de toda aceptación o rechazo posterior. Y son lógicas porque su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el orden jurídico. El legislador que no respeta estas estructuras lógico – objetivas dicta una legislación falsa, con laguna, es decir, ineficaz. Estas estructuras se encuentran en el campo del ser del derecho y no del deber ser jurídico, entendido esto último como el ámbito del derecho que debe ser. Por eso es que Welzel las llama también estructuras ontológicas, para evitar toda posible confusión con lo axiológico. En: WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural. Op. cit.; p. 113. (47) Ibid.; p. 39. (48) Ibid.; p. 41. (49) GARZÓN VALDÉS, Ernesto. En: WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural. Op. cit.; p. 121. (50) FERNÁNDEZ - GALIANO, Antonio. Derecho natural. Op. cit.; p. 97. (51) ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Op. cit.; p. 13. (52) VERDROSS, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Op. cit.; p. 396. 177 Romy Chang Kcomt ius et veritas 31 en la línea de lo expuesto, la positivización de los postulados del Derecho natural se traduce por lo general en la existencia de ciertos derechos llamados fundamentales, cuya regulación se mantiene en cada ordenamiento jurídico a lo largo de la historia, incluyéndose o agregándose otros nuevos en función al develamiento progresivo de los mismos(53); estos coadyuvan a que las leyes positivas no configuren meras disposiciones arbitrarias del legislador, máxime cuando muchas veces su actuación, en lugar de seguir criterios de justicia, gira en función a criterios de conveniencia(54). La posición sustentada ha sido en alguna oportunidad recogida por el Tribunal Constitucional Peruano, el que mediante sentencia emitida el 6 de agosto de 1996, con ocasión del expediente 318-96-HC/TC, Lima, estableció que “La persona humana por su dignidad tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como Derechos Humanos de carácter universal, entre los cuales los derechos a la vida y a la salud -ligados al instinto de conservación- son de primerísimo orden e importancia, se hallan protegidos inclusive a través de tratados internacionales que obligan al Perú, por que en ellos se funda la legitimidad moral de toda autoridad”(55). Por otro lado, consideramos importante aclarar que el hecho de que ciertos postulados, principios o valores del Derecho natural se positivicen, no significa que se conviertan en Derecho positivo(56). Así, por ejemplo, regular expresamente en las constituciones el respeto por la dignidad humana 178 no hace que dicho postulado natural se torne positivo y deje de pertenecer al ámbito del primero, pues se mantendrá como tal incluso a pesar de ser derogado; siendo que la pérdida de eficacia en su ejercicio, hará que el Derecho natural prescriba su reincorporación al ordenamiento positivo(57). Sin embargo, cabe tomar en cuenta que también existen situaciones en las que en lugar de un defecto en la regulación del algún postulado de Derecho natural, el legislador peca de exceso, a través de un ánimo desmedido de protección que lo hace emitir una serie de normas contradictorias, en aras a la protección de determinado postulado indispensable para las relaciones de convivencia al interior de una sociedad, lo que a la larga lo convierte en un mero tecnócrata. Adicionalmente, la doctrina ha calificado a las leyes positivas que contravienen el Derecho natural como “leyes injustas”, sobre todo cuando la voluntad humana, en contraste con el Derecho natural se presenta como injusta o arbitraria(58); y en tanto las fuentes que alimentan a ambas corrientes son distintas (en el caso del Derecho positivo, la voluntad del soberano, legislador, dictador, etcétera; y, en el caso del Derecho natural, dios, la naturaleza, la razón, entre otros). La ventaja de la positivización de los postulados iusnaturalistas radica en la fuerza coactiva que ejerce el Estado para el cumplimiento de las mismas, léase para el cumplimiento de determinadas condiciones hipotéticas que dan lugar a una consecuencia; de modo tal que se configura una articulación dualista sustentada por el Estado: la norma se dirige no solo a quien debe cumplirla (en términos de “yo debo”, “yo tengo que”) (53) HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Op. cit.; pp. 201 y 202. (54) FERNÁNDEZ - GALIANO, Antonio. Derecho natural. Op. cit.; p. 98. (55) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo I. Período 96-97. Lima: Gaceta Jurídica, 1998. pp. 102 y 103. También citada por BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Positivismo jurídico y derechos humanos. Algunos problemas generados por una “neutralidad valorativa” en una teoría sobre derechos humanos. En: ius et veritas. Número 24. Junio 2002. p. 125. (56) HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Op. cit.; p. 209. (57) En contra SILVING, Helen. Derecho positivo y derecho natural. Op. cit.; p. 22, quien afirma: “Los juristas tienen tendencia a llamar de ‘Derecho natural’ las reglas que desde hace largo tiempo forman parte del Derecho positivo. Hablan así de los ‘Derechos naturales del hombre’, aun cuando todos los aspectos de estos Derechos, que en un tiempo fueron naturales, han quedado, desde entonces, bien definidos y circunscritos por reglas jurídicas positivas y han dejado por ello de ser “naturales”. (58) “Cuando el legislador, al dictar las normas positivas, se inspire en la ley natural, la justicia de esta se transfundirá a aquellas, que serán, por tanto, leyes justas. Más también puede acontecer que los preceptos positivos se aparten e incluso contradigan los postulados iusnaturales, con lo que aquellos habrán de ser considerados como leyes injustas por cuando en ellos no se encontrará, en efecto, el valor justicia”. FERNÁNDEZ - GALIANO, Antonio. Derecho natural. Op. cit.; p. 98. ¿Qué queda de la polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo? -como ocurre con las normas de Derecho natural-, sino también a quien debe imponer la consecuencia o ejercer el acto coactivo: el juzgador; la imposición de dicha fuerza coactiva, implica una organización que se sustenta en el Estado(59). Sin embargo, si bien resulta necesaria la existencia de un Derecho positivo, también es necesario un parámetro de justicia (Derecho natural) que elimine cualquier tipo de relativismo jurídico al que pueda llevarnos la imposición de normas positivas en “términos de conveniencia exclusiva para el legislador”(60); caso contrario, incluso podríamos caer en el problema de la “tecnocracia” (abundancia de normas contradictorias sin referencia a un postulado de justicia). 3. Criterios para la solución de conflictos entre normas Por otro lado, como lo hemos señalado párrafos precedentes, no es que el Derecho positivo se encuentre por encima del Derecho natural, o viceversa; sino que ambos cumplen una función distinta en torno a la unidad de determinado ordenamiento jurídico (por un lado sistematización teórica, mejora en la aplicación práctica y efectividad en el cumplimiento de las disposiciones; y, por el otro, parámetro de justicia -juicio de valor- respecto de las disposiciones en cuestión). En tal sentido, resulta indispensable establecer ciertos criterios para la solución de conflictos, sin perder de vista que se trata de dos planos que -juntos, aunque corriendo en cuerdas separadas- conforman el íntegro de nuestro ordenamiento(61). Así, ante un conflicto entre dos normas de Derecho positivo, y tomando en cuenta que los postulados de Derecho natural proporcionan un juicio de valor de justicia, se debe buscar la interpretación acorde con el Derecho natural y preferir la norma que se encuentre en coherencia con el mismo. Esto, sobre todo cuando ha existido ius et veritas 31 (59) “(...) el derecho positivo, a causa de naturaleza de normación humano-arbitraria cuyos preceptos tienen que ser normas coactivas a falta de la evidencia de su justicia, y de la necesidad consiguiente de un órgano que realice el acto coactivo, tiene la tendencia inmanente a convertirse, de una ordenación coactiva en una ‘organización’ coactiva específica. Esa ordenación coactiva, especialmente al ser organización coactiva, es el Estado. Y así puede también decirse que el Estado es la forma perfecta del derecho positivo”. KELSEN, Hans. La idea del derecho natural. En: La idea del derecho natural y otros ensayos. Buenos Aires: Losada, 1946. p. 22. (60) Una posible crítica a lo señalado giraría en torno al hecho de que los postulados del derecho natural no han sido los mismos a lo largo de la historia, sino que han ido variando conforme a los contextos de cada época (de un origen divino se pasó a postulados racionalistas), con lo cual también el Derecho natural podría llevarnos al relativismo. Sin embargo, esto resulta inexacto en tanto si bien los postulados del Derecho natural pueden variar en el tiempo, su permanencia gira en torno a corrientes de pensamiento que perduran años, y que se van formando con el quehacer diario de los individuos; siendo que no dependen de un mero período de gobierno o de ideas impuestas por el legislador del momento, perduran de generación tras generación en función al contexto histórico. (61) La unidad del Derecho no implica simplemente una no contradicción entre las normas de Derecho positivo, sino también una coherencia entre estas y las normas de Derecho natural, para lo que resulta necesario establecer reglas o criterios de interpretación de la ley positiva, conforme a los parámetros de la ley natural. En esta línea, HERVADA señala que “Cuando se observa un posible contraste entre los términos de la ley positiva -o de un negocio jurídico- y el Derecho natural, la norma positiva -o en su caso el negocio jurídico- debe interpretarse de acuerdo con el Derecho natural, en los términos de la norma positiva. La reconducción de la ley positiva a la ley natural es resultado de la unidad del ordenamiento y de la prevalencia del Derecho natural; la limitación a los términos de la ley positiva es exigencia de la formalización”. Cabe resaltar que no estamos de acuerdo con Hervada en el extremo en que señala que “(...) el Derecho natural prevalece sobre el Derecho positivo”, en tanto -como se verá más adelante- ello implicaría desconocer una norma positiva que contravenga el Derecho natural no positivizado; lo que es inaceptable de cara al formalismo científico propio del Derecho. Supra nota 65. Cfr. HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Op. cit.; pp. 208 y 209. También Bustamante señala que es imposible “(...) construir una teoría de los Derechos Humanos sobre la base de un positivismo jurídico que postule una neutralidad frente a los valores (es decir, sobre la base de cierta postura que entienda al orden jurídico positivo como un todo, sin referencia alguna a determinados valores o a criterios de moralidad)”, Cfr. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Positivismo jurídico y derechos humanos. Op. cit.; p. 133. Al respecto, resulta importante precisar lo que Bobbio entiende por la teoría del ordenamiento jurídico la que constituye “(...) la contribución original del positivismo a la teoría general del derecho”, en: BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra. Madrid: Debate, 1993, p. 201; citado por BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Positivismo jurídico y derechos humanos. Op. cit.; p. 132, nota al pie 29. Así, algo puede ser considerado como ordenamiento jurídico, pero no ostentar la característica de sistema, “(…) entendiendo por ‘sistema’ una totalidad ordenada, o sea, un conjunto de entes, entre los cuales existe un cierto. Para poder hablar de orden es necesario que los entes constitutivos no estén tan solo en relación con el todo, sino que estén en relación 179 Romy Chang Kcomt a lo largo de la historia un fenómeno de positivización de los postulados de Derecho natural que ha convertido a estos en exigibles en tanto normas de Derecho positivo, y que se ubican -en su mayoría- en la norma fundamental o Constitución Política de cada Estado. En otras palabras, frente a la contradicción entre dos normas positivas, deberá preferirse la que recoge los postulados de Derecho natural, o en términos positivistas, la que se encuentre en la norma fundamental de la que se derivan todas las demás normas del ordenamiento jurídico(62). En este primer nivel se encontrarán -sino todas- la mayoría de los conflictos existentes entre normas, ya que a lo largo de los años, el legislador se ha preocupado sobretodo en Estados modernos liberales y a efectos de legitimar su existencia- de recoger en las constituciones todos los postulados de Derecho natural fundamentales, de modo que por lo general frente a un conflicto entre dos normas positivas, siempre deberá preferirse la que mejor se condiga con el Derecho natural, al ser este el que proporciona las pautas objetivas de lo que es justo. Es aquí donde cobran sentido, por ejemplo, los mecanismos de control constitucional de normas(63), o los principios o técnicas de solución de conflictos entre leyes positivas (la preferred position, el balancing, el principio de equilibrio o la ponderación entre bienes, los límites internos o el contenido propio de los derechos fundamentales, etcétera(64)); estos últimos, sobre todo cuando se ius et veritas 31 (62) (63) 180 (64) (65) trate de conflictos entre dos postulados del Derecho natural que hayan sido recogidos en dos normas positivas distintas, con lo cual, en estricto, se tratará de un conflicto entre dos normas de Derecho positivo. Como puede verse, la positivización de los postulados iusnaturalistas ha devenido en la aplicación de los mismos como normas positivas, lo que de ningún modo significa -como se ha señalado líneas previas- la pérdida de la esencia de estos, en tanto pertenecientes al ámbito del Derecho natural. Ahora bien, distinta será la solución al conflicto entre una norma positiva y otra de Derecho natural no recogida por el legislador, en tanto en este supuesto dejar de aplicar la norma positiva generaría incertidumbre, desorden y caos al interior de un Estado, máxime cuando los postulados del Derecho natural son imperativos, pero no coactivos en un ordenamiento jurídico (su cumplimiento no es susceptible de imposición mediante coacción, y muchas veces no se encuentran interiorizados por igual en todos los individuos), razón por la cual en la historia se han positivizado sus postulados. Consideramos que en este caso (sumamente excepcional en tanto implica la existencia de un postulado de Derecho natural no positivizado, y esto es sumamente extraño en un Estado), deberá aplicarse la norma positiva en aras de la unidad y coherencia en el ordenamiento jurídico, primando la certeza y seguridad sobre el relativismo, al que conllevaría la búsqueda del Derecho justo(65). Ahora de coherencia entre sí. Ahora bien, cuando se pregunta si un ordenamiento jurídico constituye un sistema, se pregunta si las normas que lo componen están en relación de coherencia entre sí, y en qué condiciones es posible esta relación”, BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Traducción de Eduardo Rozo Acuña. 4ta. Reimpresión. Madrid: Debate, 1996. p. 189. Continúa diciendo este autor: “Se dice que un ordenamiento jurídico constituye un sistema porque en él no pueden coexistir normas incompatibles. Aquí, ‘sistema’ equivale a validez del principio que excluye la incompatibilidad de las normas. Si en un ordenamiento existieran dos normas incompatibles, una de las dos, o ambas, deben ser eliminadas. Si esto es verdad, quiere decir que las normas de un ordenamiento tienen cierta relación entre sí, y que esta relación es una relación de compatibilidad, que implica la exclusión de la incompatibilidad.” BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Op. cit.; p. 195. KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Op. cit.; pp. 203 y siguientes. En el Perú existe un mecanismo de control mixto: un sistema de control concentrado, ejercido por el Tribunal Constitucional; y un sistema de control difuso o inaplicación de una norma en el caso concreto, que puede ser ejercido por cada juez. QUIROGA LEÓN, Aníbal. El Debido Proceso Legal en el Sistema Jurídico Peruano. Lima: Jurista Editores, 2003. p. 86. Una revisión de dichas técnicas la encontramos en: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima: Ara. pp. 121 y siguientes. En esta línea, Bobbio señala que el derecho en tanto ciencia, requiere de un formalismo científico que otorgue seguridad, certeza y coherencia al ordenamiento jurídico. Así, señala “En cuanto a la consideración de la ciencia jurídica como ciencia formal, la tendencia a la formalización es propia de toda investigación que se presente como ciencia rigurosa, independientemente de la naturaleza de su objeto junto a los valores substanciales se encuentran los valores formales, tales como el orden, la permanencia y la coherencia. Estos valores presiden la experiencia jurídica y la caracterizan, y prescindir de ellos significa privarse de los principales puntos de apoyo para la comprensión del fenómeno jurídico. El formalismo sigue al Derecho como la sombra sigue al cuerpo; intentar eliminarlo sería lo mismo que intentar hacerlo con la sombra a costa del propio cuerpo”, lo que no significa de modo alguno olvidar el parámetro de ¿Qué queda de la polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo? bien, esto no significa que la existencia de una norma positiva catalogada de injusta en función a parámetros de Derecho natural deba seguir siendo aplicada en el ordenamiento jurídico. Justamente aquí se evidenciará la función que el Derecho natural cumple como juicio de valor, en tanto su misión será la prescripción de la derogación o reformulación de la misma según criterios de justicia, lo que en un Estado Social y Democrático de Derecho será imprescindible, en tanto su legitimidad radica en la protección de ciertos derechos fundamentales que constituyen postulados del Derecho natural(66). Sin embargo, antes de propugnar cualquier reforma modificatoria del ordenamiento vigente, deberá analizarse si ese nuevo postulado de Derecho natural, al que contraviene la norma positiva y que no se encuentra reconocido como ley positiva vigente, contradice lo que señalado en la Constitución Política, en tanto de ser este el caso, no deberá propugnarse reforma legislativa alguna, debido a la misma razón que sustenta la aplicación de la norma positiva contradictoria, es decir, la unidad y coherencia en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, todo análisis para la solución de conflictos entre normas debe pasar por un tamiz constitucional, en tanto esta constituye la norma suprema e inspiradora que recoge los principios de Derecho natural en un Estado(67). Por otro lado, no cabe duda después de lo expuesto, la solución a seguirse en el caso de lagunas o materias no previstas en el ordenamiento positivo. Estos supuestos serán resueltos en aplicación de los postulados del Derecho natural, de modo que: “las leyes naturales son obligatorias cuando callan las leyes positivas” (69); máxime cuando -como lo hemos señalado anteriormentetanto la ley natural, cuanto la ley positiva cumplen una función distinta en torno a la unidad de determinado ordenamiento jurídico. Esta unidad y coherencia en el ordenamiento jurídico a la que se hace alusión implica la ius et veritas 31 justicia que proporciona el Derecho natural para la interpretación de las normas. BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Op. cit.; p. 34. (66) Al respecto, Ferrajoli señala que la gran característica del estado de Derecho es la incorporación de límites al legislador, los que se constituyen gracias a la incorporación de los derechos naturales en leyes positivas. Así: “La gran innovación institucional de la que nació el estado de derecho fue sin embargo la positivización y constitucionalización de estos derechos a través de lo que (...) he llamado ‘incorporación limitativa’ al ordenamiento jurídico de los deberes correspondientes impuestos al ejercicio de los poderes públicos. Es con la estipulación constitucional de tales derechos públicos cuando los derechos naturales pasan a ser derechos positivos inviolables y cambia así la estructura del estado, a partir de ahora ya no absoluto, sino limitado y condicionado”. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducido por Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel y otros. Madrid: Trotta, 1995. pp. 859 y 860. (67) Al respecto, Kelsen señala: “Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de ese orden”, en: KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Op. cit.; pp. 191 y 192. Asimismo, Bidart establece que “(...) la constitución es la normación primera y última de la cual deriva y en la cual se sostiene el orden jurídico como estructura jerárquicamente escalonada (stufenbau). Ello implica diversas consecuencias: a) la constitución es la fuente primaria de validez positiva del orden jurídico; b) la constitución habilita la creación sucesiva y descendente de ese mismo orden en cuanto a la forma y en cuanto al contenido del sistema normativo; c) la constitución obliga a que el orden jurídico sea congruente y compatible con ella; d) la constitución descalifica e invalida cualquier infracción a ella. Resumiendo: el orden jurídico “debe estar” de acuerdo con la constitución y no debe transgredirlo. Si la ruptura de ese ligamen de subordinación se produce, la violación implica una anticonstitucionalidad o inconstitucionalidad”. BIDART CAMPOS, German. La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Buenos Aires: Ediar, 1987. pp. 37 y 38. En la misma línea, Hesse describe una serie de principios de cara a un interpretación tópica de la Constitución, como los de: unidad de la Constitución (la Constitución no debe ser interpretada de modo aislado), concordancia práctica (ante un conflicto entre los bienes jurídicos constitucionales, estos deben ser coordinados de forma tal que en la solución del problema conserven su entidad), corrección funcional (la interpretación no puede modificar el modo y las funciones establecidas por la Constitución), eficacia integradora (promover y mantener la unidad política de la Constitución), fuerza normativa de la Constitución (dar preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos que ayuden a las normas constitucionales a obtener la máxima eficacia), ver: HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. pp. 48-51. (69) Señalado por Bobbio, al interpretar el Leviatán de Hobbes. Así, Bobbio continúa diciendo: “Es indudable para Hobbes que en las materias no previstas en el ordenamiento positivo el juez ha de recurrir para la solución del caso a la ley natural”. BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Traducido por Manuel Escrivá de Romaní. 2da. edición en español. México: Fondo de Cultura Económica, 1992. p.116. 181 Romy Chang Kcomt ius et veritas 31 predictibilidad que ostenten las resoluciones judiciales, lo que gira en torno a la elaboración e interpretación que los aplicadores del Derecho (jueces) hagan de las normas positivas vigentes y de los postulados del Derecho natural. En esta línea, consideramos que la idea de justicia que trae consigo el Derecho natural positivizado -y que sirve de parámetro para la interpretación de las normas- genera predictibilidad respecto de las resoluciones judiciales, a efectos de que el ciudadano conozca que toda interpretación de las normas debe hacerse en función a parámetros iusnaturalistas recogidos en la Constitución en forma de derechos fundamentales, que recortan las reacciones subjetivas que pueda tener el juez, quien -como lo hemos descrito antes- cuenta con criterios o normas objetivas para la resolución de conflictos(70). Consideramos que lo hasta aquí afirmado en torno a la relación entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, será de aplicación para cualquier contenido que se quiera dar a los postulados de justicia (Derecho natural), en tanto el esquema y las relaciones existentes entre los postulados del Derecho natural y el positivismo jurídico resultan invariables de cara a una unidad en el ordenamiento jurídico. Hasta el momento, 182 hemos evitado dar una definición propia de lo que entendemos por Derecho natural y de los postulados de justicia que se derivan del mismo, lo que desarrollaremos a profundidad en una posterior investigación; debido a que se trata de un tema que amerita una investigación exclusiva por su complejidad. No obstante, y con el riesgo de no ser exhaustivos, esbozaremos un referente concreto del contenido del Derecho natural que se encuentre acorde con un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro. En tal sentido, consideramos a efectos del presente trabajo, como primer y único Derecho natural que permita al hombre vivir en sociedad, el de la supervivencia, situación que le es innata y de la que se derivan una serie de postulados que coadyuvan a que la misma se de en los mejores términos (al hombre no solo le es innata la supervivencia, sino la misma cada vez en mejores términos), y que a lo largo de la historia han sido denominados derechos naturales (verbigracia derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la propiedad, al honor, a la libertad de información, a la salud, etcétera)(71); término a nuestro parecer confuso e incorrecto, debido a que da a entender la existencia de varios derechos naturales(72). Esto último resulta imposible en tanto si estos derechos (70) Para la conexión entre el derecho positivo y la idea de justicia, veáse: ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Traducido por Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Eudeba, 1963. pp. 272 y siguientes. (71) Una definición de derechos naturales, y su distinción con los derechos civiles, la encontramos en Thomas Paine: “Derechos naturales son aquellos que corresponden al hombre por el mero hecho de existir. De esta índole son los derechos intelectuales o derechos de la mente, y también aquellos derechos de actuar, en cuanto individuo, para su propia comodidad y felicidad, siempre que no lesione los derechos naturales de los otros. Son derechos civiles aquellos que corresponden al hombre por el hecho de ser miembro de la sociedad. Todo derecho civil tiene por base algún derecho natural preexistente en el individuo, pero cuyo disfrute personal no está suficientemente asegurado en todos los casos. De esta índole son los que se relacionan con la seguridad y protección”. PAINE, Thomas. Los derechos del hombre. Traducido por José Antonio Fernández de Castro y Tomás Muñoz Molina. 2da. edición. México: Fondo de Cultura Económica, 1986. p. 61; también citado por HERNANDO NIETO, Eduardo. ¿Existen los derechos naturales? En: Derecho Puc. Número 49. Lima: diciembre 1995. p. 332. Paine establece tres conclusiones respecto al cambio sufrido por el hombre al convertirse de un individuo natural, en un miembro de la sociedad; así: “1. Que todo derecho civil surge de un derecho natural, o, en otras palabras es un derecho natural cambiado. 2. Que el poder civil, considerado propiamente, se compone del conjunto de aquella clase de derechos naturales del hombre, que son defectuosos en el individuo por falta de poder y no responden a su finalidad, pero, al ser reunidos en un foco, resultan eficaces para las finalidades de cada uno. 3. Que el poder resultante del conjunto de derechos naturales, imperfectos en el individuo por falta de poder, no puede ser aplicado para invadir los derechos naturales retenidos por cada hombre, en los cuales el poder de ejecutar es tan perfecto como el propio derecho”. PAINE, Thomas. Los derechos del hombre. Op. cit.; p. 62. (72) Respecto al concepto de Derechos Humanos, existen distintas palabras que expresan su contenido, pero que deben diferenciarse en tanto poseen un matiz histórico, ideológico y filosófico distinto. El término “derechos naturales” proviene del iusnaturalismo racionalista de Locke, y supone la existencia de derechos previos al poder y al Derecho positivo, se descubren por la razón en la naturaleza humana, se imponen a todas las normas del Derecho creado por el Soberano y constituyen un límite a la acción del mismo; ha sido dejado de lado por los iusnaturalistas contemporáneos. El término “derechos públicos subjetivos” fue creado en el seno de la escuela del Derecho público alemán en el siglo XIX como especificación del concepto más genérico de Derecho subjetivo, constituye la versión positivista de los derechos naturales, aunque ha sido dejado de lado debido a que abarca los derechos propios del Estado social hoy ¿Qué queda de la polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo? fueran propios a la naturaleza del hombre, no podría existir contradicción entre los mismos, ni preferencia o renuncia de uno en menoscabo del otro (no podrían ocurrir supuestos en los que exista un conflicto entre el derecho al honor y a la libertad de información), lo cual no se constata en un plano fáctico o real. En tal sentido, afirmar la existencia de más de un Derecho natural (varios derechos naturales) nos llevaría inevitablemente a preguntarnos cuál de ellos debe primar, lo que a nuestro parecer es imposible de resolver; así, para Hernando Nieto”(...) el pretender presentar un listado de derechos esenciales siempre sería un acto arbitrario que colocaría derechos que no son compartidos por todos o dejaría en el tintero derechos reclamados por muchos”(73). En la misma línea, este autor señala que “(...) tanto Hobbes como Locke fueron lo suficientemente sabios como para no hablar de derechos naturales en plural, es decir, como para evitar hacer referencia a una pluralidad de derechos que ineludiblemente tendrían que provocar colisiones entre ellos mismos. Para salvar este peligroso obstáculo, el modelo de los derechos naturales tenía entonces que sustentarse necesariamente en un único derecho, del cual debían desprenderse los demás en una suerte de orden jerárquico (sistema)”(74). Ahora bien, esto no significa que no creamos en la existencia de un grupo de derechos fundamentales, constituidos por los postulados (76) vigente. El término “libertades públicas” es una dimensión positivista de origen francés, con cierto matiz iusnaturalista producto de la revolución de 1789, aunque con un campo de expansión mayor que el término anterior; sin embargo, también excluyen otros derechos propios del estado moderno, como los de participación seguridad social, salud, educación, etcétera, por lo que tampoco resulta un término adecuado actualmente. El término “derechos morales” se originó en la cultura anglosajona y supone la existencia de derechos previos al Estado, lo que implica una postura iusnaturalista. Otro término es el de “derechos fundamentales” utilizado hoy en día con la finalidad de abarcar el íntegro de los derechos, y que se despoja de cualquier connotación positivista o iusnaturalista en sí, lo que lo convierte a nuestro parecer en un término más neutro que los anteriores. Consideramos este último el término más adecuado para denominar a los postulados iusnaturalistas a los que se hacen alusión en el presente trabajo, que se derivan del derecho natural para la vida del hombre en sociedad, como es la supervivencia. Ver: PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales, Teoría general. Volumen I. Madrid: Eudema, 1991. pp. 19 y siguientes. HERNANDO NIETO, Eduardo. ¿Existen los derechos naturales? Op. cit.; p. 341. Ibid.; p. 335. Respecto a la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos, Pérez Luño señala que “En los usos lingüísticos jurídicos, políticos e incluso comunes de nuestro tiempo, el término ‘derechos humanos’ aparece como un concepto de contornos más amplios e imprecisos que la noción de los ‘derechos fundamentales’. Los ‘derechos humanos’ suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de los ‘derechos fundamentales’ se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada”. PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. 4ta. Edición. Madrid: Tecnos, 1991. p. 46. KELSEN, Hans. Positivismo Jurídico y doctrina del derecho natural. Op. cit.; p. 11. ius et veritas 31 (73) (74) (75) iusnaturalistas necesarios para la preservación de la vida del hombre en sociedad, entendiendo por derechos fundamentales un concepto integrador de todos los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico(75). De esta manera, en tanto consideramos la supervivencia del hombre (instinto de conservación natural inherente al hombre) como el único Derecho natural a efectos de la conformación de una sociedad civil y un posterior contrato social, lo justo o injusto como criterios de valor estarán determinados en función a lo bueno o malo para el mismo. En resumen, puede decirse que el Derecho natural es la fuente de la que se deriva la idea del contrato social, en tanto la supervivencia del hombre conlleva a su necesaria convivencia en sociedad. No consideramos válidas en este extremo las críticas formuladas por Kelsen, quien respecto al instinto de conservación del hombre sustentado por Tomás de Aquino, señalaba que “(...) es un hecho innegable que este instinto no prevalece siempre en todas las circunstancias, pues así lo prueban las estadísticas del suicidio. Hay situaciones en las cuales un hombre prefiere poner fin a su vida, antes que continuarla en circunstancias que él estima insoportables. E, incluso, el hecho de un suicidio en masa ha sido observado en algunas sociedades. Como el suicidio existe realmente, este hecho es tan natural como cualquier otro hecho existente”(76). Esta 183 Romy Chang Kcomt crítica resulta efectista, en tanto busca asimilar circunstancias particulares ocurridas en ciertos individuos, a la naturaleza inherente al ser humano; máxime cuando lo “natural” en el hombre es buscar sobrevivir cada vez en mejores condiciones, y no destruir su propia existencia. 4. Toma de posición: fundamento de la propiedad privada ius et veritas 31 En conclusión, consideramos imperioso que un Estado cuente con un nivel de formalismo científico que otorgue seguridad, certeza y coherencia a su ordenamiento jurídico; lo que implica la creación de un sistema de normas que no solo obliguen en el ámbito interno del individuo, es decir, que se encuentren únicamente dirigidas a los ciudadanos como ocurre en el iusnaturalismo; sino que obliguen al individuo en el ámbito interno y externo, es decir, dirigiéndose a él y al aplicador del Derecho que tenga en sus manos velar por el cumplimiento coactivo -delegado por el Estado- de dichas normas: no se tratará entonces de meras normas imperativas, sino de normas coactivas impuestas por un Estado que otorga y tutela derechos. Ahora bien, la opción por un positivismo en cuanto método de aproximación al Derecho, y el correspondiente formalismo científico que este trae consigo, no significa que hagamos caso omiso a la necesidad de un Derecho natural que sirva como parámetro de justicia, a efectos de la interpretación y creación de normas jurídicas. En tal sentido, consideramos que la norma positiva no es justa por el solo hecho de ser válida o vigente en el ordenamiento, en tanto debe tomarse en cuenta que el formalismo científico y el positivismo como ideología radical no son conceptos análogos, sinónimos o similares; siendo que el calificativo de justo o injusto se encuentra en función del Derecho natural que consideremos vigente. La necesidad de tomar en cuenta un parámetro de 184 Derecho natural radica en la arbitrariedad a la que se encuentra expuesto todo Estado en el que las normas positivas sean creaciones voluntarias del legislador, quien no siempre actúa en referencia a un parámetro de justicia, sino que muchas veces se deja llevar por intereses personales que ciegan la razón de ser de una determinada norma. En otras palabras, tanto el Derecho positivo como mecanismo de aproximación, cuanto el Derecho natural como parámetro de justicia, resultan indispensables para la consecución de un Estado garantista como el que ostenta nuestra Constitución Política, y constituyen dos planos en torno a la unidad de nuestro ordenamiento jurídico: mientras la norma positiva establece lo que es y las pautas o reglas de conducta que rigen las relaciones entre los hombres (formalismo científico), el Derecho natural proporciona un parámetro de valoración de normas, y propugna la modificación o derogación de lege ferenda de las que se consideren injustas conforme a dicho parámetro. Lamentablemente, muchas veces nuestros legisladores olvidan la existencia de los dos planos a los que se hace alusión en la presente investigación, y dejan de lado al Derecho natural como parámetro de justicia, quedándose en un mero formalismo jurídico que solo trae como resultado una serie de normas contradictorias, con supuestos de hecho lejanos a lo que acontece en la realidad (tecnocracia). Ejemplo de ello constituye el artículo 192, numeral 1 del Código Penal (apropiación irregular)(77), que reprime con una pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, a quien se apropia de un bien que se encuentre perdido sin observar lo dispuesto al respecto en el Código Civil, el mismo que establece la obligación para quien se encuentre un bien perdido de entregarlo a la autoridad municipal correspondiente, a efectos de que esta comunique el hallazgo mediante anuncio público (78); esta (77) Artículo 192 del Código Penal vigente. Apropiación irregular. “Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil (...)”. (78) Artículo 932 del Código Civil vigente. Hallazgo de objetos perdidos. “Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos”. ¿Qué queda de la polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo? disposición resulta absurda y completamente distante de lo que ocurre en la realidad: quien encuentra un bien perdido se lo apropia. La referencia constante a los postulados del Derecho natural a la que se encuentra obligado nuestro legislador se sustenta en tanto consideramos al Estado como el encargado de la tutela del Derecho natural que permite al hombre vivir en sociedad, como es el de la supervivencia. A nuestro parecer, el deseo de sobrevivencia es innato al hombre y lo empuja a buscar vivir cada vez en mejores condiciones, razón por la cual se ha visto en la necesidad del establecimiento de un pacto que constituya la sociedad civil, y que le permita la creación de determinadas reglas de conducta que recojan los postulados de Derecho natural que hacen posible su sobrevivencia; máxime cuando la misma conlleva a su necesaria convivencia en sociedad. Al respecto, es necesario tener en cuenta que los postulados derivados del Derecho natural a la sobrevivencia no necesariamente se encuentran recogidos en normas positivas, por lo que no deben confundirse con los derechos fundamentales; así, si bien existe una tendencia a positivizar los mismos a efectos de que sirvan como límites para la actuación del Estado, no podemos equiparar “postulados del Derecho natural” y “derechos fundamentales”, siendo que los primeros se constituirán en derechos vigentes, una vez que sean recogidos en una norma positiva (con la salvedad ya señalada de que ello no significa que los postulados que sean recogidos en normas pierdan su esencia y dejen de ser postulados de Derecho natural, para ser solo Derecho positivo, puesto que incluso derogadas las normas, estos no dejarían de tener vigencia en tanto parámetros de justicia; propugnando su reincorporación en el ordenamiento jurídico). VILLAVICENCIO, CALDERON & ASOCIADOS ABOGADOS PORTA 107, OFICINA 801, MIRAFLORES LIMA 18, PERU Teléfonos: (511) 241-9260 (511) 241-9317xx (511) 446-8913 Telefax [email protected] www.villavicencioabogados.com ius et veritas 31 185 Estudio jurídico especializado en Derecho Constitucional, Penal y Procesal Penal. Los Nogales 345 San Isidro - Lima-Perú. Telefax: 221-2480, 422-1610. E-mail: [email protected] Los Libertadores 350 San Isidro Lima 27 - Perú Tlfs. (511) 441 3605 (511) 421 5957 Fax. (511) 442 6161 http://www.estgarciacalderon.com.pe e-mail: [email protected] Derecho Internacional del Trabajo Derecho Internacional del Trabajo Javier Neves Mujica(*) (**) 1. Fuentes del Derecho Internacional del Trabajo 1.1. Concepto de fuentes del Derecho 1.2. Las fuentes 1.2.1. Genéricas del Derecho Internacional Con relación a las fuentes genéricas del Derecho Internacional, los especialistas consideran que las principales son, en este orden lógico, los tratados, la costumbre internacional, los principios generales y las resoluciones de las organizaciones internacionales. Nosotros vamos a ocuparnos centralmente de los tratados. 1.2.2. Específicas del Derecho Internacional del Trabajo Las fuentes específicas del Derecho Internacional del Trabajo se encuentran en los tratados sobre Derechos Humanos, con particular énfasis en los que se refieren a derechos económicos, sociales y culturales y, dentro de ellos, particularmente los laborales. Estos últimos son los convenios internacionales del trabajo. También debemos comprender las resoluciones emitidas por la Organización Internacional del Trabajo. 1.3. El tratado 1.3.1. Concepto La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, formula la siguiente definición: “se entiende por tratado un acuerdo (*) Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Ministro de Trabajo. (**) Ponencia presentada en Bogotá, Colombia, en octubre de 2005, en el marco de un Congreso de la Organización Internacional del Trabajo. ius et veritas 31 La expresión “fuentes del Derecho” es una metáfora que alude al origen de las normas y se utiliza, por la doctrina italiana, en dos grandes sentidos: fuentes de la producción y fuentes del conocimiento. En la primera acepción, se alude al productor, es decir a quién produce, que es una entidad investida de facultad para ello, así como al procedimiento que dicho productor debe seguir para ejercer su atribución, esto es, cómo se produce. En la segunda, se hace referencia al producto, es decir, a qué es lo producido. De este modo, de un lado, tendríamos como ejemplo de productor al Congreso y de procedimiento al trámite parlamentario para generar una ley, que normalmente se inicia con un proyecto presentado por una entidad dotada de iniciativa legislativa y culmina con la publicación de la norma en el diario oficial; y, del otro, como ejemplo de producto, precisamente a dicha ley. El mismo esquema podría emplearse para el análisis de cualquier otro producto, como un tratado, un convenio colectivo, etcétera. Podríamos también denominar a las fuentes de la producción como mediatas y a las del conocimiento como inmediatas. Del productor y del procedimiento nace el producto y, a su vez, de este surgen los derechos y las obligaciones para las personas. Los manuales de Teoría General del Derecho y de Derecho Constitucional, al abordar la cuestión de las fuentes del Derecho, aluden al producto antes que al productor o al procedimiento, a pesar de que aquel tiene su origen en estos. Nosotros haremos lo mismo y utilizaremos dicha expresión en su segunda acepción, la de fuente del conocimiento o fuente inmediata. Los productos pueden tener efectos distintos, en cuanto al sujeto destinatario y a la acción prescrita: generales y abstractos o particulares y concretos. En el primer caso serán normativos, mientras que en el segundo no. El ejemplo por excelencia del primer tipo es la ley y, del último, el contrato. 187 Javier Neves internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (literal a de su artículo 2). En coincidencia, la doctrina del Derecho Internacional ha señalado que son cuatro los elementos esenciales para identificar un tratado: (i) es un acuerdo escrito; (ii) es celebrado entre sujetos internacionales; (iii) crea derechos y obligaciones; y, (iv) estos están regidos por el Derecho Internacional. Desde el momento en que los calificamos de esenciales, queremos decir que para la existencia de un tratado es indispensable la presencia simultánea de estos cuatro elementos. Así, si el acuerdo no fuera escrito, o no fuera celebrado entre sujetos de Derecho Internacional sino, por ejemplo, entre un sujeto de Derecho Internacional y otro que no lo fuera, o no creara derechos y obligaciones, sino que consistiera en un mero pacto de caballeros, o los derechos y obligaciones creados no se rigieran por el Derecho Internacional sino por el Derecho interno, no estaríamos ante un verdadero tratado, regido por dicha Convención de Viena. La referida Convención de Viena de 1969 regula los tratados celebrados entre Estados. Fue complementada por otra Convención de Viena, de 1986, que se ocupa de los tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales. El contenido de ambas convenciones, fuera del alcance indicado, relativo a los sujetos que celebran los tratados y sus capacidades, es idéntico. Los tratados constitutivos de organizaciones internacionales, así como los propiciados por ellas, están previstos en el artículo 5 común de dichas convenciones. ius et veritas 31 1.3.2. Denominación 188 El ya citado artículo 2 de la Convención de Viena de 1969, precisa que un tratado califica como tal cualquiera sea su denominación, siempre que los cuatro elementos referidos se presenten. El nombre, por tanto, no resulta relevante para determinar la existencia de un tratado. Los tratados muchas veces reciben otras denominaciones establecidas en función de las formalidades de su celebración, los temas o los sujetos: convenios, convenciones, pactos, protocolos, actas, etcétera; expresiones muy variadas que aluden todas a un solo concepto, el de tratado. 1.3.3. Tipos Los tratados, según los sujetos que los celebran, podrían ser de tres tipos: (i) entre Estados; (ii) entre Estados y organizaciones internacionales; y, (iii) entre organizaciones internacionales. Del primer tipo se ocupa, como ya lo señalamos, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, y del segundo y tercer tipo, la de 1986. Estos acuerdos pueden ser suscritos de forma bilateral o plurilateral. Los tratados de Derechos Humanos se originan, casi siempre, en organizaciones internacionales, las que, a su vez, son creadas por Estados. Así, por ejemplo, hay tratados celebrados entre Estados en la fundación de la Organización de las Naciones Unidas o de la Organización de Estados Americanos. Los tratados sobre Derechos Humanos propiciados por estas organizaciones internacionales, podrían ser tratados celebrados entre Estados, o entre Estados y organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales, según los sujetos que vayan a adherirse posteriormente a ellos. 1.4. Los tratados de Derechos Humanos 1.4.1. Antecedentes No hay Estado de Derecho sin Constitución, ni Constitución sin reconocimiento de Derechos Fundamentales de la persona. Al Estado de Derecho se llega mediante un largo proceso histórico, plagado de conflictos políticos y sociales, al que brindan trascendentales aportes diversas corrientes de pensamiento en Inglaterra, Francia y Estados Unidos. La doctrina concuerda en identificar como hitos en dicho proceso, la elaboración de los siguientes documentos: (i) Carta Magna (1215); (ii) Bill of Rights (1689); (iii) Declaration of Rights de Virginia (1776); y, (iv) Déclaration des Droits de L’Homme et du Citoyen de París (1789). Los dos últimos son el antecedente más próximo de las modernas Constituciones democráticas, porque emanan de asambleas populares y no son declaraciones unilaterales del monarca o pactos entre este y el Parlamento, como los primeros. Por el momento histórico de su reconocimiento, se ha clasificado a los Derechos Humanos en dos grandes generaciones: los derechos civiles y políticos, de un lado, y los derechos económicos, sociales y culturales, del Derecho Internacional del Trabajo otro. El primer tipo de Derechos Humanos supone un “poder de prohibir”, y el segundo un “poder de exigir”. Los derechos civiles y políticos le son reconocidos al individuo, refuerzan su autonomía frente al Estado y su eficacia depende de la abstención de este. Entre ellos se encuentran las grandes libertades: la libertad de pensamiento, de expresión, de religión, de asociación, etcétera. Los derechos económicos, sociales y culturales, en cambio, le son mas bien reconocidos a las comunidades, se traducen en exigencia de prestaciones al Estado y su eficacia depende de la intervención de este. Así, las comunidades reclaman trabajo, educación, salud, vivienda, seguridad social, etcétera. Hoy en día se sostiene la existencia de una tercera generación, que abarca los derechos de intereses difusos, como la paz y el medio ambiente. Entre los principales instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, hay algunos que regulan conjuntamente ambos tipos de derechos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), así como otros que se especializan en uno de esos tipos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el primer campo, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988), en el segundo. Los Pactos, en el ámbito mundial, y la Convención y su Protocolo, en el regional, intentaron superar las limitaciones de las correspondientes Declaraciones Universal y Americana, ya que fueron concebidos como instrumentos jurídicos obligatorios, dotados de un contenido más preciso. Originalmente la doctrina solo aceptaba que los Estados fueran sujetos del Derecho Internacional. No se admitía siquiera que las organizaciones internacionales pudieran serlo. La inclusión de estas en dicha categoría supuso una evolución trascendental. Hoy tal evolución ha continuado su curso y se califica también a la persona como sujeto de Derecho Internacional. La 1.4.3. Clasificación: ámbito y contenido Podríamos clasificar los tratados de Derechos Humanos atendiendo a su ámbito y su contenido. Según su ámbito, tendríamos tratados mundiales y regionales; y según su contenido tendríamos tratados genéricos y específicos. Así, de un lado, son tratados mundiales, por ejemplo, los suscritos en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas, y regionales los suscritos en el de la Organización de Estados Americanos o de la Unión Europea; y del otro, son tratados genéricos aquellos que regulan indiferenciadamente derechos de la persona, como los de derechos civiles y políticos o de derechos económicos, sociales y culturales, y son específicos los que regulan derechos de una materia determinada, como los de derechos laborales, entre los cuales destacan los convenios internacionales de trabajo. Los criterios propuestos son combinables entre sí: así hay tratados mundiales y genéricos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; mundiales y específicos, como los convenios internacionales del trabajo, por ejemplo, el número 87 relativo a la libertad sindical; regionales y genéricos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su Protocolo Adicional en materia de Derechos ius et veritas 31 1.4.2. Características tutela de esta es una cuestión que interesa a la comunidad internacional. A esta situación se fue llegando progresivamente, mediante el reconocimiento de tal condición a ciertas categorías de personas, que requerían particular protección: los extranjeros, las minorías, los refugiados y los trabajadores. En lo que respecta a estos últimos, hay que recordar que mientras la Organización de Naciones Unidas se constituyó en 1945, la Organización Internacional de Trabajo se había fundado en 1919; es decir, antes de que en el mundo se hubiera suscrito tratados genéricos sobre Derechos Humanos, ya se había celebrado tratados específicos sobre derechos laborales. Los tratados sobre Derechos Humanos, a diferencia de los de materia común, no son sinalagmáticos, es decir, no reclaman un equilibrio entre derechos y obligaciones; no permiten a un Estado su incumplimiento porque otro haga lo propio; y enuncian un catálogo mínimo, porque tienen vocación progresiva. 189 ius et veritas 31 Javier Neves 190 Económicos, Sociales y Culturales; y, por último, regionales y específicos, como el Instrumento Andino de Migración Laboral, aprobado por la Decisión 545 de la Comunidad Andina. Los principales derechos laborales proclamados por los tratados genéricos son: el derecho al trabajo, a la libre elección del trabajo, a condiciones y remuneraciones equitativas y satisfactorias, al descanso, a la sindicación, etcétera. Los convenios internacionales del trabajo aprobados en el seno de la Organización Internacional del Trabajo son, como ya dijimos, tratados de ámbito mundial y contenido específico. Entre ellos podríamos distinguir, básicamente, dos tipos: aquellos que reconocen derechos y aquellos que regulan otras materias, como el empleo, la administración del trabajo, las relaciones profesionales, etcétera. Entre los primeros, tenemos los convenios internacionales del trabajo relativos a la libertad de trabajo, la igualdad de oportunidades y de trato, los salarios mínimos, la protección de los salarios, las jornadas de trabajo y los descansos, la seguridad e higiene en el trabajo, el trabajo de mujeres y de trabajadores de edad, la libertad sindical, etcétera. Algunos de estos han sido elevados a un rango superior por la propia Organización Internacional del Trabajo, en su Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo, de 1998: la libertad sindical y la eliminación del trabajo forzoso, del trabajo infantil y de la discriminación. En este punto cabría preguntarse si los convenios internacionales del trabajo son tratados de Derechos Humanos. En nuestro concepto, dado que las materias que regulan han sido calificadas como de Derechos Humanos por los instrumentos internacionales de dicho contenido, no queda duda de que tales convenios internacionales del trabajo son también tratados de Derechos Humanos. Sin embargo, reconocemos que se genera un espacio para la reflexión y el debate respecto de si los convenios internacionales del trabajo que se ocupan de materias distintas al reconocimiento de derechos podrían quedar excluidos de la calificación de tratados de Derechos Humanos y por tanto de los efectos que derivan de dicha calificación. Entre los instrumentos internacionales de Derechos Humanos podríamos establecer tres niveles de detalle respecto del reconocimiento de los derechos: a) Las Declaraciones de Derechos Humanos; b) Los Pactos Internacionales de Naciones Unidas y la Convención Americana y su Protocolo; c) Los convenios internacionales del trabajo. Vamos a comprobar esta afirmación a propósito de un derecho laboral fundamental: la libertad sindical. La libertad sindical se encuentra reconocida expresamente como un Derecho Humano por todos los instrumentos internacionales genéricos sobre esta última materia, tanto los existentes a nivel mundial (Organización de Naciones Unidas) como los existentes a nivel regional americano (Organización de Estados Americanos). El primero es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23.4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8). El segundo es el caso de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXII), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16) y su Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8). El grado de concreción con que los instrumentos de Naciones Unidas regulan el derecho es mayor en los Pactos Internacionales, sobre todo en el referido a Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en la Declaración Universal. Así, mientras esta última alude únicamente a los derechos a fundar sindicatos y a sindicarse, aquel abarca también los de fundar federaciones y confederaciones, funcionar sin obstáculos y a la huelga. La precisión será aun más grande en los convenios internacionales del trabajo. Varios convenios internacionales del trabajo se refieren a la libertad sindical. Entre ellos, los principales son el 87 (sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación), 98 (sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva), 135 (sobre los representantes de los trabajadores) y 151 (sobre relaciones de trabajo en la administración pública). El tema de la libertad sindical es tan relevante para la Organización Internacional del Trabajo, que -de un lado- todos sus Estados miembros están obligados a respetarla, aunque no hubieran ratificado los convenios sobre la materia, y -del otro- se han previsto procedimientos especiales de control para su tutela, consistentes en la presentación de Derecho Internacional del Trabajo quejas ante el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración. Hemos dicho que los convenios internacionales del trabajo regulan la libertad sindical de modo más completo que las declaraciones, pactos y convenciones de Derechos Humanos. Esta afirmación podría corroborarse comparando el Convenio 87 con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en una doble perspectiva: los derechos que comprende y las restricciones que permite. En lo primero, el Pacto se ocupa con precisión solo de los derechos de constitución, afiliación y federación, regulando genéricamente los derechos de actividad, mientras que el Convenio añade a lo anterior la prohibición de restricciones impuestas como condición a la adquisición de la personalidad jurídica y de la disolución o suspensión de las organizaciones sindicales por vía administrativa, desarrollando después todo el contenido de la autonomía interna. En lo segundo, el Convenio 87 tolera como exclusión al ámbito subjetivo del derecho únicamente la de los miembros de las fuerzas armadas y la policía (artículo 9.1), en tanto que el Pacto agrega la de los miembros de la administración del Estado, así como otras necesarias en una sociedad democrática en resguardo de la seguridad nacional, el orden público o los derechos ajenos. Para evitar que amparándose en los Pactos, los Estados que los han ratificado a la vez que el Convenio 87, pretendan desconocer este, aquellos han previsto que en tal situación no se podrá menoscabar las garantías contempladas en dicho Convenio. Esta es la llamada cláusula del individuo más favorecido. 1.5. Los tratados entre Estados y los Derechos Humanos fue la armonización de las legislaciones nacionales para evitar la competencia indebida entre los Estados por el lado de las ventajas laborales que algunos reconocen y otros no. Los Estados que buscan su integración económica, por ejemplo en la Comunidad Andina, se preocupan porque los tratados ratificados por ellos sean los mismos. Estos procesos se han intensificado con la globalización. Desde las décadas de los 80 y los 90, cuando se constituye la Organización Mundial del Comercio, se debatió hasta qué punto debía imponerse a los Estados que tuvieran una legislación laboral uniforme, para que no hubiera competencia desleal entre un Estado y otro que tuvieran legislaciones laborales diversamente protectoras. La cuestión de la llamada “cláusula social” fue muy controvertida. En este debate, los países subdesarrollados no querían que hubiera un mecanismo de control y de sanción a los Estados que no respetan los derechos laborales y los países desarrollados sí. La objeción de los primeros a las cláusulas sociales va por el lado de que los países desarrollados las promueven para proteger sus mercados, sabiendo que los Estados subdesarrollados no podrían cumplir con los derechos que se les exigiera y, por tanto, sus productos no podrían ingresar al mercado de aquellos. Desde esta perspectiva, se utiliza a los derechos laborales como una excusa. Pero hay otro camino que tienen los países desarrollados para exigir la conformidad con ciertos estándares laborales y es el unilateral de los sistemas generalizados de preferencias, o el plurilateral de los tratados de libre comercio. En ambos casos, se requiere a las contrapartes el cumplimiento de sus ordenamientos laborales y ius et veritas 31 La cuestión de los Derechos Humanos no se aborda solo en los tratados nacidos en el seno de las organizaciones internacionales, también se encuentra presente en los tratados celebrados entre Estados. La preocupación inicial de estos se dirigió hacia el asunto de la migración de trabajadores. Se establecieron regulaciones bilaterales al respecto, especialmente encaminadas a mantener en el país de destino las condiciones alcanzadas en el de origen. La segunda preocupación se relaciona con la integración económica. El propósito en este caso En los Estados democráticos debería realizarse acciones intensivas de difusión de la legislación a través de los medios masivos de comunicación, que permitan que los usuarios se enteren efectivamente de la existencia y contenido de aquella. 191 ius et veritas 31 Javier Neves 192 el ajuste de estos a las normas internacionales fundamentales. En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo ocurrió una polarización similar a la producida en la Organización Mundial del Comercio, al discutirse hasta dónde podía llegarse con el establecimiento de reglas de control y sanción económicos a los países que no cumplan ciertos estándares laborales. Resultado de este debate fue la Declaración relativa a los principios y Derechos Fundamentales en el trabajo, de 1998. La Declaración ha definido el núcleo esencial de los derechos laborales al señalar que “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos (sobre principios y Derechos Fundamentales en el trabajo), tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad de buena fe y de conformidad con la Constitución (de la Organización) los principios relativos a los Derechos Fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: (i) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (ii) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (iii) la abolición efectiva del trabajo infantil; y, (iv) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación” (punto 1). Pero ni en la Declaración ni en otro instrumento se ha previsto la aplicación de sanciones económicas a los Estados que incumplan con dichos principios y derechos. La Declaración señala en su punto quinto, en estrecha relación con el debate reseñado, que: “las normas del trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales proteccionistas y que nada en la presente Declaración y su seguimiento podrá invocarse ni utilizarse de otro modo con dichos fines; además, no debería en modo alguno ponerse en cuestión la ventaja comparativa de cualquier país sobre la base de la presente Declaración y su seguimiento”. Este debate se ha intensificado a propósito del fenómeno de la globalización, pero en verdad se encuentra en el origen del Derecho Internacional del Trabajo. ¿Por qué se fijó en 1919 la jornada máxima de trabajo en ocho horas diarias? Porque si un Estado establecía una jornada máxima de ocho horas diarias y otro de doce, este obtendría ventajas comerciales en comparación con el primero. Sería ingenuo pensar que tras dicho reconocimiento está solo una conciencia progresista mundial sobre la dignidad de las personas y no intereses económicos concretos. 1.6. La interpretación de los tratados en general y la de los tratados de Derechos Humanos en particular Nos interesa detenernos en dos asuntos: a quién corresponde interpretar y con qué criterios debe hacerlo. Respecto de lo primero, parece razonable sostener que los tratados celebrados entre dos o más partes, no pueden ser interpretados por ninguna de ellas, sino que requieren la intervención de un tercero imparcial. En el caso de los tratados nacidos en el ámbito de organizaciones internacionales, que -como ya vimos- es el de la mayoría de los que versan sobre Derechos Humanos, la interpretación debe estar a cargo de un organismo externo especializado o de la propia entidad que los produjo, a través de un órgano interno encargado de dicha tarea, y no de cada Estado suscriptor. Conforme al artículo 37 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la entidad autorizada para efectuar la interpretación de los convenios internacionales del trabajo es la Corte Internacional de Justicia. No obstante, los órganos de control, como la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical, realizan importantes interpretaciones al resolver los conflictos que se someten a su conocimiento, que han formado una sólida jurisprudencia. Si los diferentes organismos jurisdiccionales de los Estados adherentes pudieran interpretar los tratados, podríamos llegar a que un solo texto tuviera diversas lecturas, según los sentidos que les atribuyeran. Respecto de los criterios que debe utilizarse para la interpretación, las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados, los formulan en general, en su artículo 31 común y siguientes. Allí se establece que: “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. No es materia controvertida que, en el caso de las normas sobre Derechos Humanos, ya sean de origen nacional, ya sean de origen internacional, debe acudirse al principio in dubio pro hóminis, para esclarecer el significado de un precepto oscuro. Derecho Internacional del Trabajo En algunos países se establece normativamente que los preceptos de la propia Constitución y también el resto del ordenamiento, que reconocen derechos a las personas, deben interpretarse en el marco de los tratados sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados, que regulan los mismos derechos de modo compatible. Así lo establece el artículo 10.2 de la Constitución española. El bloque de constitucionalidad que se forma, debe comprender no solo el texto del tratado, sino también la jurisprudencia que sobre él ha emanado de las organizaciones internacionales en cuyo seno se produjo. Solo así se otorga coherencia al sistema. 2. Valor jurídico de las fuentes del Derecho Internacional del Trabajo en el Derecho interno 2.1. Fases en la creación y extinción de un tratado: celebración, incorporación y denuncia 2.2. La incorporación 2.2.1. La teoría monista y la recepción automática Acerca de cómo se incorpora el tratado en el ordenamiento interno hay dos tesis: la monista y la dualista. Según la tesis monista el ordenamiento internacional y el nacional forman una unidad, aunque haya primacía de uno de ellos. Esta tesis sostiene que el tratado se incorpora al Derecho interno y rige en él, desde el momento de su entrada en vigor, sin requerirse ningún acto posterior. Dicha entrada en vigor se produce cuando se cumplen los requisitos previstos en el tratado para ello, por ejemplo, cierto número de ratificaciones y/o cierto período de tiempo. Antes, aunque se haya dado la aprobación y la ratificación, el tratado no es exigible, aunque existe la obligación general de no perjudicarlo. Esta es la tesis adoptada en la mayor parte de países de América Latina. 2.2.2. La teoría dualista y la recepción formal Para la tesis dualista los ordenamientos internacional y nacional son distintos y separados, manejan fuentes y regulan sujetos y materias diferentes. Conforme a esta tesis, sí se necesita un acto adicional para que el tratado entre en vigor en el ordenamiento interno, que podría ser su publicación en el diario oficial (no por mera publicidad) o incluso su conversión formal en ley nacional. 2.3. Primacía del Derecho Internacional 2.3.1. Connotación positiva Consiste en la obligación del Estado de adecuar su ordenamiento interno al tratado. 2.3.2. Connotación negativa No se puede invocar el ordenamiento interno para incumplir un tratado. 2.4. La autoaplicabilidad de los tratados sobre Derechos Humanos Una vez que el tratado entra en vigor es exigible, pero ¿es o no autoaplicativo? Esta pregunta tiene relación con el grado de preceptividad de las normas que reconocen derechos. ius et veritas 31 En la fase de la celebración se produce una negociación, cuyo escenario es distinto según nos encontremos ante tratados celebrados entre Estados o nacidos en el ámbito de organizaciones internacionales. En el primer caso, dicha negociación se da bilateral o plurilateralmente entre los Estados, comúnmente representados por funcionarios de sus respectivos Poderes Ejecutivos, específicamente de sus órganos encargados de conducir sus relaciones exteriores; en el segundo, en cambio, se verifica a través de una deliberación en una asamblea, por ejemplo, la Conferencia Internacional del Trabajo, en la que atípicamente intervienen representantes de los Estados y de las organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores. En cualquiera de los mencionados escenarios, una vez acordado un texto, cada Estado expresa su voluntad de regirse por los derechos y obligaciones previstos en él, mediante la aprobación y ratificación del tratado. Estos conceptos tienen otros equivalentes, todos señalados en las Convenciones de Viena. Usualmente, el tratado es aprobado por el Congreso y posteriormente ratificado por el Presidente de la República. Todo este procedimiento forma parte de su celebración. Luego el tratado se incorpora al Derecho interno, con cierto rango en su sistema jurídico, asuntos que tienen interés para aquel, pero no para el Derecho Internacional. Estas cuestiones se suelen regular en las Constituciones y las leyes de cada Estado. 193 ius et veritas 31 Javier Neves 194 La doctrina distingue dos grados de preceptividad: inmediata y aplazada. Mediante la primera se proclama derechos que permiten a su titular accionar ante los organismos jurisdiccionales, con el solo texto de la norma, sin requerirse ningún desarrollo adicional. Por contraste, a través de la segunda se proclama derechos no exigibles directamente ante los organismos jurisdiccionales, hasta que se dicten medidas de desarrollo de dicha norma por los poderes públicos, las que consisten básicamente en medidas normativas, como por ejemplo una ley o un reglamento, o medidas políticas, como por ejemplo la implementación de ciertas políticas económicas y sociales. Así, tendría preceptividad aplazada, por ejemplo, la disposición de una Constitución que estableciera que la ley regula el sistema de asignaciones familiares para los trabajadores con familia numerosa. Un trabajador que se encontrara en tal situación no podría interponer una demanda para reclamar dicho beneficio, porque la Constitución solo formula un mandato al legislador para que regule la materia. Recién cuando este cumpla con expedir la norma correspondiente, el trabajador que tiene la familia numerosa podrá exigir la asignación familiar. Tomemos como ejemplo el derecho al trabajo, reconocido generalizadamente por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y las Constituciones. Este tiene dos contenidos: el derecho al acceso y a la conservación del empleo. El primer contenido requiere, para hacerse efectivo, una acción del poder público de fomento del empleo o, al menos, de reparto del trabajo. Está reconocido, por tanto, con preceptividad aplazada. Por ello, un desempleado no podría interponer un proceso de amparo para que se le otorgue un empleo. Hará falta esperar que se implementen ciertas medidas de política económica y social que establezcan condiciones para que se realicen inversiones y estas generen empleo. Pensamos que, en materia de Derechos Fundamentales de la persona, las normas internacionales y constitucionales tienen como regla su preceptividad inmediata y, como excepción, la preceptividad aplazada. En otras palabras, debería presumirse la auto aplicabilidad, salvo que la norma tenga manifiestamente eficacia diferida. Este criterio debe regir, en particular para los convenios internacionales del trabajo. De no presumirse la preceptividad inmediata de las normas sobre Derechos Humanos, estas se expondrían a no entrar en vigencia por una simple omisión del poder público, a pesar de la voluntad declarada por los más altos poderes del Estado. Si tomamos el caso del Convenio Internacional del Trabajo 87 sobre libertad sindical, el numeral 1 del artículo 9, según el cual la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía las garantías previstas en el mismo, tendría preceptividad aplazada. Por tanto, un militar o un policía no podrían reclamar el ejercicio de su libertad sindical, con el solo texto del Convenio 87, porque este remite a la legislación nacional la decisión de reconocerles o no el ejercicio de la libertad sindical. Todas las demás reglas contenidas en dicha norma, tienen preceptividad inmediata. 2.5. El rango de los tratados en el Derecho interno Respecto de la relación jerárquica entre las normas internacionales y las nacionales hay dos posiciones: la del Derecho Internacional y la de los derechos internos. La primera está recogida en el artículo 27 común de las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”. Según esta, los tratados prevalecerán sobre las normas internas, cualquiera sea el rango de estas últimas, así como la materia abordada. De este modo, el tratado primará incluso sobre la propia Constitución, no solo en el campo de los Derechos Humanos. Es natural que se conciba así, porque no puede desconocerse por la vía unilateral de una norma interna lo que se ha acordado por la vía bilateral o plurilateral o en el seno de una asamblea, que supone la norma internacional. La perspectiva del derecho interno se expresa normalmente en las Constituciones y varía sustancialmente. 2.5.1. Tendencias en el Derecho comparado Hay esencialmente cuatro tendencias en el Derecho comparado: (i) rango supraconstitucional (Holanda); (ii) rango supralegal (Alemania, Francia, Costa Rica, etcétera); (iii) rango legal (la mayoría de países latinoamericanos); y, (iv) ausencia de regulación. Cabe, a su vez, preguntarse si todos los tratados poseen el mismo rango, Derecho Internacional del Trabajo independientemente del organismo competente para su aprobación o la materia regulada por ellos. 2.5.2. Relaciones entre los tratados y las normas internas 2.5.2.1. De no concurrencia Si la norma internacional y la nacional no se ocupan de la misma materia, no habrá problema. Cada una de ellas regirá en el campo abordado en exclusiva. 2.5.2.2. De concurrencia La vía por la que un tratado pierde vigencia interna es la denuncia. Esta se sujeta a las reglas previstas en el propio tratado y en las Convenciones de Viena. Por consiguiente, si el organismo jurisdiccional de un Estado declarara inconstitucional un tratado, este solo quedaría sin vigencia cuando, en acto posterior a la sentencia, fuera denunciado y esta, a su vez, se hiciera efectiva. 3. Recepción del Derecho Internacional del Trabajo en las jurisprudencias nacionales 3.1. Casos en que no se utiliza A propósito de la recepción por parte de la jurisprudencia latinoamericana de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y, específicamente, los convenios internacionales del trabajo, vamos a hacer referencia a dos casos resueltos en el Perú, uno en el que no se utilizó los tratados y otro en el que sí. Primero nos referiremos al caso en el que no se utilizó los convenios internacionales del trabajo para resolverlo. El artículo 51 de la Constitución de 1979 (como el artículo 42 de la vigente), establecía que los miembros de las fuerzas armadas y de la policía no tenían derecho de sindicación ni de huelga. Se trata de una prohibición frecuente en el Derecho comparado, que no resulta incompatible con el Convenio Internacional del Trabajo 87. El artículo 2 del Convenio 87 reconoce la libertad sindical a los trabajadores sin ninguna distinción. No hay duda de que los miembros de las fuerzas armadas y de la policía son trabajadores, pues realizan una prestación personal de servicios, subordinada y remunerada. Entonces, dicho precepto comprende, en principio, a todos los trabajadores, incluyendo a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía. Sin embargo, el artículo 9 del Convenio 87 señala que cada legislación nacional deberá determinar si reconoce o no, y de hacerlo en qué medida, la libertad sindical a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía. El propio Convenio 87 no los excluye, pero sí autoriza que cada Estado pueda tomar esa decisión. No parece, pues, haber conflicto alguno entre la Constitución peruana, o cualquier Constitución latinoamericana que establezca una disposición similar, y el Convenio 87. ius et veritas 31 Por el contrario, si el objeto sobre el que recaen la norma internacional y nacional es el mismo, podría suceder que hubiera una regulación compatible o incompatible. a) No conflictiva En el primer caso, tampoco se presentará problema. Se aplicarán ambas normas a la vez, en una relación complementaria o suplementaria. Esta es la situación, a la que aludimos antes, que se genera cuando la Constitución prevé que la interpretación de sus preceptos relativos a Derechos Fundamentales de la persona debe hacerse en el contexto de los tratados sobre Derechos Humanos. b) Conflictiva Si hubiera conflicto, sí tendremos que elegir una norma. Los criterios internos clásicos de selección son los de jerarquía, especialidad y temporalidad, a los que se añade, en el campo de los derechos humanos, el de favorabilidad. Pensamos que en la relación entre las normas internacionales y nacionales no impera rígidamente el principio de jerarquía, por lo que queda espacio para la aplicación del de favorabilidad. De este modo, si por su rango debería preferirse la norma internacional, pero la nacional es más favorable para las personas, debe escogerse esta. Así lo prevén numerosos instrumentos internacionales de Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 5.2 común; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 29, inciso b; su Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 4; y la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, en su artículo 19.8. 2.6. La denuncia 195 ius et veritas 31 Javier Neves 196 A pesar de lo dicho, la contradicción se presenta en el Perú en el nivel de las normas infraconstitucionales, como las leyes y los reglamentos. Estas últimas consideran comprendido en el concepto de fuerza armada no solo al personal militar, sino también al personal civil que le presta servicios. Así, por ejemplo, el abogado, la secretaria o el chofer que trabajan en el Ministerio de Defensa o en alguna empresa militar, serían, para estos efectos, miembros de las fuerzas armadas. El argumento es que dicho personal civil constituye reserva de apoyo de las fuerzas armadas. En el caso particular, los trabajadores de una empresa de la Marina de Guerra del Perú, llamada Servicios Industriales de la Marina, SIMA Perú, en algún momento se declararon en huelga, la que el Ministerio de Defensa calificó como ilegal. Ante ello, los trabajadores iniciaron un proceso de amparo, sustentado en el derecho constitucional de todo trabajador a la huelga, la que fue resuelta en última instancia por el entonces denominado Tribunal de Garantías Constitucionales (hoy Tribunal Constitucional). El Tribunal resolvió que la legislación que consideraba al personal civil como reserva de apoyo y, por tanto, como miembro de las fuerzas armadas, no era incompatible con la Constitución, convalidando su exclusión del ejercicio del derecho de huelga. Sobre este tema, el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo se ha pronunciado en el sentido de que los miembros de las fuerzas armadas que podrían ser excluidos de la aplicación del Convenio 87 deberían ser definidos de manera restrictiva. De ese modo, el Comité no hace sino utilizar un principio general del Derecho, según el cual las normas que establecen excepciones o prohibiciones deben ser interpretadas restrictivamente, por contraste con las que proclaman derechos, que deben ser interpretadas extensivamente. Asimismo, y de manera más específica, el Comité ha señalado que el personal civil de los establecimientos manufactureros de las fuerzas armadas debe tener el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones que estimen convenientes, de conformidad con el Convenio 87 (párrafo 223 de la recopilación de Decisiones y Principios). Al comprender el Tribunal dentro de los miembros de las fuerzas armadas al personal civil y, por consiguiente, excluirlo de los derechos de sindicación y de huelga, ha procedido incorrectamente, porque estaría incluyendo en una prohibición a una categoría de trabajadores no mencionada en ella expresamente y, por tanto, realizando una interpretación extensiva de una norma prohibitiva. No hay que olvidar que, al excluir al personal civil de la prohibición de efectuar una huelga, no se le autoriza un ejercicio irrestricto del derecho. Comúnmente los ordenamientos califican a la seguridad nacional como un servicio esencial a la comunidad, porque su interrupción puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población (párrafo 540 de la Recopilación de Decisiones y Principios). Por consiguiente, se permite la realización de una huelga, pero se impone la designación de un servicio mínimo para garantizar la continuidad del mismo. El problema que nos interesa resaltar es que, a partir de la interpretación de la Constitución por el Tribunal y no precisamente por la literalidad de los textos, se presenta un conflicto allí donde no lo había: el concepto de fuerzas armadas se vuelve incompatible en la lectura impropia que hace de él el Tribunal y la apropiada que efectúa el Comité de Libertad Sindical, así como la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Tengamos en cuenta que el Derecho Internacional del Trabajo Perú, al igual que Colombia, ha ratificado el Convenio 87 sobre libertad sindical. El Tribunal debió resolver el caso a la luz del texto del Convenio 87 y de la jurisprudencia de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo. Debemos recordar que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución peruana actual, como el artículo 73 de la Constitución colombiana, establece que de haber una disposición constitucional que reconoce un derecho y un tratado que lo desarrolle, el sentido de la primera debe determinarse a la luz del segundo. Así, los tratados cumplen una función complementaria, conformando un bloque con la Constitución, lo que para algunos supone una “constitucionalización” de los tratados. 3.2. Casos en que se utiliza: qué instrumentos y de qué forma ius et veritas 31 Vamos a referirnos ahora a un caso más reciente y muy controvertido, ocurrido también en el Perú, en cuya resolución se utilizó los instrumentos internacionales. La Constitución vigente reconoce en su artículo 28 el derecho a la sindicación y, en el artículo 22, el derecho al trabajo. Por su parte, la ley distingue el despido arbitrario del despido nulo. Califica como despido arbitrario a aquel en el que no se invoca una causa o aquel en el que invocándose no se prueba, en cuyo caso la reparación a la que tiene derecho el trabajador despedido es una indemnización; y califica como despido nulo a aquel a través del cual se lesionan algunos derechos constitucionales, que la ley precisa, como la igualdad, la libertad sindical y la tutela jurisdiccional efectiva, en cuyo caso la reparación a la que tiene derecho el trabajador despedido es la reposición. En este contexto, la empresa Telefónica despidió sucesivamente, sin invocar causa alguna, a trabajadores por grupos, a lo largo de unos tres años, hasta llegar a una cifra que superó los 400. Todos ellos estaban afiliados a alguno de los dos sindicatos más importantes de la empresa. Ante ello, estos interpusieron una acción de amparo por vulneración de la libertad sindical y del derecho al trabajo en su fase de conservación del empleo. En lo que respecta al derecho de sindicación, el Tribunal Constitucional resolvió que, de acuerdo a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, esta debe leerse a la luz de los tratados de derechos humanos. Por ello, interpretó el artículo 28 de la Constitución, que escuetamente se limita a señalar que el Estado “garantiza la libertad sindical”, en el marco del Convenio Internacional del Trabajo 87, ratificado por el Perú, enriqueciendo así el texto constitucional. De esta manera, el Tribunal determinó primero que la Constitución y el tratado concurrían de manera no conflictiva en la regulación del mismo derecho, y dispuso después el empleo del tratado como un marco para la interpretación de la Constitución. La articulación entre la Constitución y el tratado resulta inobjetable. En lo referente al derecho al trabajo, el Tribunal Constitucional peruano, como hicieron en su oportunidad los tribunales europeos y algunos latinoamericanos, interpretó que comprende dos aspectos: el derecho a obtener un empleo para aquellos que carecen de uno y el derecho de quien ya tiene un empleo a conservarlo, salvo que incurra en una causa justificada de despido. En esto consiste la denominada estabilidad laboral. El Tribunal señaló que el artículo 22 de la Constitución reconoce el derecho al trabajo y el artículo 27 de la misma remite a la ley la adecuada protección frente al despido arbitrario, de modo que el legislador determinará cuál es la modalidad de reparación más conveniente frente a él: la reposición, la indemnización, u otra. Recordó que el Perú ha ratificado el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que proclama el derecho de estabilidad en el trabajo y establece que frente a un despido la legislación puede elegir como mecanismo de reparación entre la reposición, la indemnización u otra modalidad, en sentido similar a lo establecido por la Constitución. Sin embargo, el Tribunal, como intérprete supremo de la Constitución, determinó que el contenido esencial del derecho al trabajo suponía que la única reparación aceptable en caso de despido arbitrario era la reposición. Así, el Tribunal interpretó la Constitución de manera tal que entre los textos de esta y del Protocolo Adicional, en principio compatibles, se generó una relación de conflicto, en tanto la Constitución solo admitiría como adecuada reparación la reposición, de acuerdo a la interpretación del Tribunal y el Protocolo Adicional admite distintas formas de reparación. Entonces, como en supuestos de 197 ius et veritas 31 Javier Neves 198 conflicto el Derecho Internacional del Trabajo utiliza la norma más favorable, el Tribunal aplicó la Constitución, de acuerdo a su interpretación y ordenó la reposición de los más de 400 trabajadores despedidos. En este segundo caso, a diferencia del anterior, en el que debiendo haberse utilizado el tratado y probablemente también la jurisprudencia sobre él nacida de los órganos de aplicación, no se utilizó nada; se manejó las dos formas principales de relación entre tratado y ley, creemos que acertadamente respecto de la libertad sindical y de manera desacertada respecto del derecho del trabajo, por crearse un conflicto ahí donde literalmente no lo había. Algunos autores italianos consideran que la institución central del Derecho es la interpretación, porque esta puede prevenir un conflicto o resolverlo. Por ejemplo, en la relación entre la Constitución y la ley, si esta ofrece diversos sentidos y uno de ellos es incompatible con aquella, deben preferirse los que no lo sean. Esto se conoce como una interpretación de rechazo. El Tribunal Constitucional podría desestimar una eventual acción de inconstitucionalidad contra la ley, precisando que siempre que no se interprete esta en el sentido divergente no será inconstitucional. La interpretación cumple así un papel fundamental al prevenir un conflicto entre la Constitución y la ley, como podría hacerlo también entre el tratado y la Constitución o la ley. Los dos derechos involucrados en este caso -al trabajo y de sindicación- están estrechamente vinculados en las normas internacionales del trabajo. El Convenio Internacional del Trabajo 158 sobre terminación de la relación laboral, prevé que hay distintas formas de extinción de la relación laboral por causa justificada, entre las que se encuentran, de un lado, la conducta o capacidad del trabajador y, del otro, los motivos económicos, financieros, tecnológicos, etcétera. En el Derecho comparado es frecuente que se adopte un sistema de despido directo para las causas imputables a trabajador, como la falta grave. En estos casos, el empleador despide al trabajador y, una vez extinguido el vínculo, el trabajador puede impugnar el despido ante el Poder Judicial, reclamando la reparación establecida por el ordenamiento, usualmente la reposición o una indemnización. En cambio, en el despido por causas objetivas, no imputables al trabajador, se adopta el sistema de despido propuesta, en el que el empleador no puede extinguir la relación laboral hasta no contar con una autorización administrativa, resultante de un procedimiento en el que se haya evaluado si existe o no el motivo invocado y cuál es su magnitud. Si relacionamos la estabilidad laboral con la libertad sindical, protegida por los Convenios Internacionales del Trabajo 87 y 98, tendremos que la afiliación sindical o la participación en actividades sindicales no pueden ser causas justificadas de despido. Así, lo proclama el Convenio 158. El Convenio 98 señala que el trabajador no puede ser perjudicado por su participación en actividades sindicales, lo que constituye el fuero sindical. No podría, entonces, despedirse a un trabajador por su militancia o dirigencia sindical, sin infringirse los convenios internacionales del trabajo. Incluso, en el caso particular de los dirigentes sindicales, existe el Convenio Internacional del Trabajo 135, sobre protección de los representantes de los trabajadores. Este resulta de una evolución del fuero sindical, porque el Convenio 98 se dirigía a proteger a cualquier trabajador por realizar actividades sindicales, sin importar que fueran o no dirigentes y posteriormente, el Convenio 135 se brindó una protección especial para los dirigentes, por ser los trabajadores más expuestos a represalias del empleador. Este Convenio vino acompañado de la Recomendación 143 que prevé, por ejemplo, en lo que se refiere al despido por causas imputables al trabajador, que no debería despedirse a un dirigente sindical sin antes haberse acreditado la justificación de la causa invocada, es decir, se extiende a este caso el sistema del despido propuesta; además, se establece que los dirigentes sindicales tengan un derecho de preferencia en la conservación del empleo, de manera que se evite su inclusión en la nómina de trabajadores a ser despedidos en un supuesto de reducción de personal. 3.3. Principales tipos de recepción Revisaremos algunos casos adicionales resueltos por organismos jurisdiccionales en América Latina, en los que se ha utilizado instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Los hemos extraído de la recopilación preparada por el programa sobre normas y principios y derechos fundamentales en el trabajo del Centro de Formación de la Organización Internacional del Trabajo. Derecho Internacional del Trabajo Hemos clasificado estos casos en cinco grandes grupos: i) casos en los que se interpreta la legislación nacional de conformidad con un convenio internacional del trabajo; ii) casos en los que se ha preferido un convenio internacional de trabajo frente a la legislación nacional que disminuía los derechos reconocidos en aquel; iii) casos en los que, además de los convenios internacionales de trabajo, se ha recurrido a la jurisprudencia de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo; iv) casos en los que se ha demandado la inconstitucionalidad de tratados; y, v) casos en los que se han aplicado instrumentos internacionales distintos a los convenios internacionales del trabajo. 3.3.1. Interpretación de la legislación nacional de acuerdo a un convenio internacional del trabajo 3.3.2. No modificación in peius de un convenio internacional del trabajo por la legislación nacional 3.3.3. Aplicación de los convenios internacionales del trabajo y de la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical Otro caso producido en Argentina, Bernardo Silenio Vargas contra el Poder Ejecutivo Provincial, Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia, consistió en una controversia sobre la legitimidad de una investigación sindical referida a la gestión de residuos humanos en un hospital, que había sido cuestionada por este. Basándose en la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical, el Tribunal concluyó que la investigación era legítima, refiriéndose a los párrafos 152 y 447 de la Recopilación de Decisiones y Principios de dicho Comité, en la que se establece que “el ejercicio pleno de los derechos sindicales requiere la existencia de una corriente libre de informaciones, opiniones e ideas y, con este fin, tanto los trabajadores y los empleadores como sus ius et veritas 31 En el caso Susana Elena Ordóñez contra Gobierno de la Provincia de Tierra de Fuego, sucedido en Argentina (ii), se trató de determinar si la ley nacional por la que se imponía el pago de horarios de letrado a los funcionarios públicos que llevaran a juicio a su empleador era acorde con la Constitución. El Tribunal de primera instancia consideró que dicha disposición vulneraba el principio constitucional que garantizaba “la gratuidad para la promoción de actuaciones administrativas o judiciales de naturaleza laboral, previsional y gremial”, así como el principio constitucional de igualdad de trato entre los trabajadores del sector público y los del sector privado. En su argumentación el Tribunal señaló que su interpretación se basaba en el Convenio Internacional del Trabajo 151, sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, en el que se distingue entre trabajadores del sector público y del sector privado únicamente en situaciones específicas en las que sea necesario otorgarles un trato diferente debido a las características particulares de sus empleadores. Basándose en este Convenio, el Tribunal dedujo que “la palabra laboral debe entenderse como referida a cuestiones vinculadas con la ocupación de las personas en relación de dependencia, sea contrato de trabajo o contrato de empleo público”. Recordemos que si un país ha suscrito un convenio internacional del trabajo, no puede posteriormente dictar una norma nacional que disminuya los beneficios previstos en el aquel. Eso fue lo que se dio en el caso Asociación de Trabajadores del Estado y otros contra el Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional-, ocurrido en Argentina, ya que a través de una ley nacional se impuso una reducción salarial a los funcionarios públicos. El Tribunal Supremo resolvió que “el derecho de los trabajadores a percibir su remuneración de acuerdo con el nivel alcanzado antes del decreto cuestionado se encuentra expresamente protegido por el Convenio sobre Protección del salario de la OIT 95, en tanto establece la obligación de prohibir a los empleadores que limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario” y solo autoriza las reducciones de salarios emprendidas con arreglo a la legislación o en virtud de la negociación colectiva. El Tribunal consideró que el Convenio Internacional del Trabajo 95 tenía un valor jurídico superior y estableció un marco normativo que excluye ese tipo de reducción salarial y atribuye al derecho de remuneración ciertas garantías constitucionales. Para arribar a tal conclusión, recurrió también a otros instrumentos internacionales de derechos humanos como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 199 ius et veritas 31 Javier Neves 200 organizaciones deberían disfrutar de libertad de opinión y de expresión en sus reuniones, publicaciones y otras actividades sindicales” y que “la libertad sindical no implica solamente el derecho de los trabajadores y empleadores a constituir libremente las asociaciones de su elección, sino también el de las asociaciones profesionales mismas a entregarse a actividades lícitas en defensa de sus intereses profesionales”. Un importante caso, en el que se sostuvo enfáticamente que la mencionada jurisprudencia tiene carácter vinculante, se verificó en Colombia. En este, la Corte Constitucional, a propósito de las recomendaciones realizadas por el Comité de Libertad Sindical al Estado colombiano en su 309 informe, por el despido de dirigentes sindicales, sindicalistas y trabajadores con ocasión de su participación en una huelga en las Empresas Varias Municipales de Medellín, consideró que aquellas eran vinculantes pues pertenecían al “bloque constitucional” compuesto por normas y principios que actúan en el ámbito nacional como parámetros de control constitucional. Resolvió así que: “Por tanto, las autoridades nacionales de todos los órdenes cometieron un grave error: ignoraron el Derecho aplicable; en su lugar escogieron normas desfavorables a los trabajadores, contrarias a la Constitución y a los deberes internacionales que el Estado se comprometió a cumplir”. Hay un par de casos más que vale la pena resaltar, uno generado en Costa Rica y otro en Paraguay, pues se hace referencia a convenios no ratificados respecto de cuyo contenido se exige cumplimiento. El caso de Costa Rica, Antonio Blanco Rodríguez, Luciano Castro, José Aniceto Blanco Vela y Bienvenido Cruz Castro contra el Presidente de la República, la Ministra de Gobernación y Policía, el Instituto de Desarrollo Agrario y la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, es el de un proceso de amparo por infracción de obligaciones internacionales relativas a los derechos de los pueblos indígenas, interpuesto en contra de una ley nacional que estableció la reducción de las tierras de propiedad tradicional del pueblo indígena Maleku de Guatuso. Los demandantes se refirieron a varios instrumentos internacionales que protegen los derechos de los pueblos indígenas, en particular los derechos de propiedad colectiva e individual sobre las tierras ocupadas tradicionalmente por esta población, entre ellos el Convenio Internacional del Trabajo 107 sobre poblaciones indígenas y tribales, el Convenio Internacional del Trabajo 169 sobre pueblos indígenas y tribales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Tribunal consideró que el decreto infringía las obligaciones internacionales de Costa Rica y lo declaró ilegal e inaplicable, condenando al Estado a pagar una reparación por daños y perjuicios a los miembros del pueblo afectado. Sin embargo, el Tribunal no hizo referencia explícita alguna a los instrumentos internacionales referidos por los demandantes, pues uno de los convenios, el de 1989, no se encontraba ratificado por el Estado costarricense. En el caso de Paraguay, Carmen Sachelaridi Knutson contra Cooperativa Santísimo Redentor Limitada, sobre acoso sexual, al referirse a la legislación aplicable para resolver el conflicto, el Tribunal de Trabajo de Apelación se refirió al Convenio Internacional del Trabajo 111 sobre discriminación en el empleo y la ocupación, que prohíbe todo tipo discriminación por razón de sexo, y consideró al acoso sexual como una forma específica de discriminación conforme al punto 6 de la resolución de la Organización Internacional del Trabajo del 24 de julio de 1985 sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo, en el que se establece que “los hostigamientos de índole sexual en el lugar del trabajo perjudican las condiciones de trabajo y las perspectivas de ascenso de los trabajadores. Por lo tanto, las políticas que promuevan la igualdad deben traer consigo la adopción de medidas destinadas a luchar contra tales hostigamientos y a impedirlos”. Al igual que en ejemplos anteriores, en este caso se hace referencia no solo a un convenio internacional de trabajo sino también a una resolución de la Organización Internacional del Trabajo, que no tiene naturaleza normativa. Resulta interesante que para resolver el conflicto se utilice la jurisprudencia de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo, como la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical. Como ya dijimos, de acuerdo con la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, el organismo competente para interpretar las normas internacionales del trabajo es la Corte Internacional de Justicia. No obstante, la jurisprudencia emitida por dichos órganos de control al resolver las controversias, es de gran relevancia Derecho Internacional del Trabajo cualitativa y cuantitativamente. Reiteramos que los organismos jurisdiccionales nacionales deberían utilizar no solo el texto de los tratados, sino también la jurisprudencia de los órganos que se encargan de controlar su cumplimiento. Únicamente así se asegura la unidad de criterio sobre el significado de un texto. 3.3.4. Denuncia de un convenio internacional del trabajo por inconstitucionalidad 3.3.5. Aplicación de internacionales otros instrumentos En el caso Alfonso Ruiz y otros contra Empresa Sucesores de José de Jesús Restrepo y Compañía S.A., ocurrido en Colombia, sobre la aplicación del principio de salario igual por un trabajo de igual valor, la Corte Constitucional afirmó que dicho principio había sido violado basándose en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, aprobada en 1919, que “expresamente consagra en el Preámbulo el reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor”. En otro caso producido en Costa Rica, recurso de amparo planteado por varios funcionarios de la Comisión Nacional para Asuntos Indígenas contra el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y la Comisión Nacional para Asuntos Indígenas, por el recorte arbitrario de los fondos públicos asignados a dicha Comisión, el Tribunal Supremo se refirió a un dictamen de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Dictamen Consultivo OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982, en el que se determina que “los tratados modernos sobre Derechos Humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los Derechos Fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes”. Asimismo, se remitió a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados invocando la “buena fe con que deben interpretarse y ejecutarse los convenios internacionales en nuestra jurisdicción territorial, pues se invoca una situación interna para justificar el incumplimiento de los términos de un tratado”. Ambas referencias se utilizan para concluir que el recorte de fondos públicos constituía una infracción al Convenio Internacional del Trabajo 169. En los últimos años ha habido un avance importante en América Latina respecto del uso de ius et veritas 31 Tenemos dos casos, uno ocurrido en Chile y el otro en Costa Rica, en los que se objeta el Convenio Internacional del Trabajo 169 sobre pueblos indígenas y tribales. En el primero, se interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra el mencionado Convenio y, en el segundo, se formuló una consulta preceptiva de constitucionalidad por el Directorio de la Asamblea Legislativa respecto del proyecto de ley de aprobación de dicho Convenio. En ambos casos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, respectivamente, declararon la constitucionalidad formal y sustancial del Convenio 169. En el segundo caso incluso, el Tribunal Supremo costarricense subrayó que el Convenio reflejaba los valores más importantes de la nación. Recordemos que la mayor parte de Constituciones latinoamericanas otorgan en general a los tratados jerarquía de ley en el ordenamiento interno y prevén que si un tratado es contrario a la Constitución se puede interponer una acción de inconstitucionalidad contra aquel. En los casos citados se podría presentar un conflicto entre el Derecho interno y el Derecho Internacional, pues si el Tribunal declara fundada una demanda de inconstitucionalidad del tratado, este tendría que seguir aplicándose en el ordenamiento interno hasta que se denuncie el tratado y esta se haga efectiva. Si no, se incurrirá en responsabilidad internacional. En el primer caso, Tribunal Constitucional chileno, si bien declaró la constitucionalidad del Convenio 169, precisó que su artículo 9.1 -según el cual “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”- resultaba inaplicable. Pero, como el mismo Convenio permitía que ello fuera posible, no fue declarado inconstitucional. El propio Tribunal había precisado previamente que la declaración de inconstitucionalidad de un tratado internacional podría dar lugar al incumplimiento de obligaciones internacionales. 201 Javier Neves los tratados sobre Derechos Humanos por los jueces nacionales. Sin embargo, ese avance se reduce sobre todo a los instrumentos más tradicionales y generales: la Declaración Universal de Derechos Humanos; los dos Pactos Internacionales, el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su Protocolo Adicional; no alcanza a los tratados más específicos. En concreto, los convenios internacionales del trabajo no se están empleando con frecuencia en la jurisprudencia comparada regional. Es más, en nuestros países, muchas veces, los textos de los convenios y, con mayor razón, los de la jurisprudencia de los órganos de control, no han estado a disposición de los magistrados. Hoy en día esta situación podría revertirse, gracias al progreso de los servicios informáticos, que permiten acceder mediante internet o discos a toda la información necesaria. Ya no hay excusas para desconocer los textos de la Organización Internacional del Trabajo. Todas nuestras Constituciones establecen que la publicidad de una norma es esencial para su vigencia, por lo que se las publica en el diario oficial. Pero en una sociedad democrática, la garantía del conocimiento de la legislación por los interesados no se satisface con la mera publicación, porque el diario oficial suele tener una circulación restringida, principalmente entre abogados, jueces y estudiantes de Derecho, pero no está al alcance de la mayoría de la población. En los Estados democráticos debería realizarse acciones intensivas de difusión de la legislación a través de los medios masivos de comunicación, que permitan que los usuarios se enteren efectivamente de la existencia y contenido de aquella. Con la misma razón, esta difusión debería comprender a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán ius et veritas 31 Av. Javier Prado Oeste 1406 San Isidro Teléfono 422-9818 Fax: 422-9923 e-mail: [email protected] 202 Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán Notario ius et veritas 31 La Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Asociación Civil ius et veritas unidos en la difusión de la cultura jurídica Pontificia Universidad Católica del Perú Derecho Internacional del Trabajo 203 av. camino real 348, piso 12, torre el pilar, san isidro, lima, perú av. javier prado oeste 795, magdalena del mar, lima, perú t. 222-7700 / 4604300 f. 222-2555/221-1687/461-5824 http://www.hrabogados.com La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI Alfredo Villavicencio Ríos(*)(**)(***) 1. Introducción Comenzaré señalando que la presentación tendrá una referencia inicial mas bien teórica, en la que se reseñará el contenido de las funciones de la negociación colectiva, para dar lugar, a continuación, a una exposición de los modelos de negociación colectiva, poniendo el acento en la forma como se han organizado para llevar a cabo tales funciones. Naturalmente, dicho análisis solo resulta posible si se trasciende la mera perspectiva jurídico-positiva, y se busca plantear una aproximación históricofuncional, dado que los cambios en los sistemas de negociación colectiva responden mucho más a cambios en el contexto económico-productivo y en las estrategias de los sujetos negociadores, que a variaciones de índole normativa. De este modo, el análisis que plantearemos a cabo no está referido a ningún ordenamiento jurídico concreto. No obstante, en muchos de los casos el punto de referencia estará constituido por la experiencia de la negociación colectiva en los países europeos. Ello se debe a que, como ha afirmado la OIT, Europa es la región privilegiada en materia de Conferencia de clausura de la V Jornada Internacional de Relaciones Laborales, celebrada en Montevideo, Uruguay, el 21 de mayo del 2005. (**) Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla y profesor de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. (***) A Ricardo Mantero, con inmensa nostalgia de su fraterna calidez. (1) WINDMULLER, John P. Nueva consideración de la negociación colectiva en los países industrializados. En: Informe OIT. Madrid: MTSS, 1987. (2) GUIGNI, Gino. Introduzione alo studio della autonomia collettiva. Ristampa inalterata. Milán: Dott. A. Giuffré, 1977. También en: La funzione giuridica del contratto collettivo di lavoro. En: Lavoro, legge, contrati. Bolonia: Il Mulino, 1989. ius et veritas 31 (*) negociación colectiva, tanto porque es donde la negociación colectiva ha alcanzado un mayor desarrollo y extensión, como porque es en esta región donde con mayor firmeza se sustenta la conveniencia de su desarrollo como instrumento de estabilización económica y equilibrio social. De allí que la realidad europea constituya un observatorio privilegiado de las principales líneas de tendencia de los sistemas de negociación colectiva. Asimismo, hay que tener presente que la supervivencia de la negociación colectiva depende de su adaptabilidad al carácter cambiante de su entorno, como ha reconocido Windmuller(1). En consecuencia, siguiendo a Giugni(2), podemos afirmar que ni siquiera la doctrina jurídica sobre el convenio colectivo es nunca definitiva, precisamente porque la realidad a la que está referida está en continuo movimiento, siendo cada construcción idónea solo para fijar un momento evolutivo de la misma. Además de ello, la complejidad y dinamismo de este fenómeno recusa la existencia de modelos químicamente puros, dado que incluso dentro de un país determinado conviven tendencias distintas y hasta contradictorias. 205 Alfredo Villavicencio Ríos ius et veritas 31 2. Funciones de la negociación colectiva 206 Dicho lo anterior, corresponde pasar revista a las funciones que, dentro de los sistemas de relaciones laborales cumple la negociación colectiva. En primer lugar, hay que recordar que el término función es polivalente en el ámbito jurídico. Hace referencia a la concepción de Derecho-función de Duguit, a la de la causa de los negocios jurídicoprivados de Betti, a la contraposición entre análisis funcional o estructural del Derecho de Carnelutti, o simplemente se refiere a los fines perseguidos por un instituto o regulación jurídica. Siendo muy relevantes las tres primeras concepciones, nos quedamos en esta ocasión con la última acepción, que busca determinar finalmente para qué sirve la negociación colectiva, para estar luego en condiciones de establecer las diferentes formas como se ha organizado para cumplir su cometido en cada etapa histórica. Desde esta perspectiva, debemos partir de señalar que la negociación colectiva tiene una gran función unitaria, de la que luego se desprenden otras que la sirven: la doctrina ha dicho, así, que esta función unitaria es la de medio fundamental de tutela de los intereses de los trabajadores, o simplemente, la de ser un instrumento de control del mercado de trabajo, o un instrumento de composición de los conflictos de intereses entre capital y trabajo. Nosotros coincidimos en general con la última acepción citada, fraseándola así: la función unitaria de la negociación colectiva es la de ser un instrumento para la composición tendencialmente equilibrada del conflicto entre trabajadores y empleadores. Todo ello, visto desde el marco conceptual que refiere que la negociación colectiva es fundamentalmente un proceso de creación de normas que expresa una relación de poder entre organizaciones, un “uso diplomático del poder” en el que se evidencia su naturaleza de institución política que transforma el conflicto en consenso a través de un complejo procedimiento institutivo de normas, montado sobre las relaciones de poder de las organizaciones sindical y patronal. Ahora bien, la función unitaria, que actúa como columna vertebral o viga maestra deducida de una macrovisión de la negociación colectiva, puede y debe dividirse en funciones genéricas, que a su vez están compuestas de un conjunto numeroso de funciones específicas interdependientes. Puestos en línea de disección, les proponemos seguir la clasificación inicial de la doctrina norteamericana que habla de tres funciones genéricas de la negociación colectiva: de intercambio o compraventa, gubernamental y organizacional. 3. La función de intercambio Es la más tradicional de las funciones y se expresa en la determinación colectiva y conjunta de las condiciones que se pagarán por el trabajo recibido, no solo a nivel de cada empresa o sector, sino también en el ámbito general. Se manifiesta en las normas sustanciales del convenio colectivo. La negociación colectiva cumple así una función económica central, ya que es la protagonista principal de la conformación de las rentas del trabajo o los costos salariales, es decir, de la distribución del ingreso entre capital y trabajo. En cuanto a las funciones específicas involucradas en este campo genérico, la función inicial o primaria de la negociación colectiva, aquella que explica su nacimiento, es la de operar como mecanismo de “compensación” o “contrapeso” de la desigualdad “originaria” que caracteriza a la relación individual de trabajo. Es lo que puede denominarse función equilibradora o compensadora de la negociación colectiva. Permite cuotas mayores de igualdad en las relaciones entre trabajadores y empleadores, a partir del surgimiento y actuación de las organizaciones sindicales, y, por ello, trae como consecuencia significativos avances en los campos de la justicia social y de la democracia material, y, por ende, de la cohesión social, componente imprescindible del desarrollo social. La segunda función específica vinculada al campo de la determinación colectiva de las condiciones de trabajo es la denominada función compositiva o pacificadora. Dado que la relación laboral es intrínsecamente conflictiva, la negociación colectiva es el principal instrumento de canalización y funcionalización del conflicto, de manera que se reduzcan sus aristas negativas y se favorezcan sus consecuencias positivas. Se trata hasta la fecha del mejor cauce en el que las propias partes involucradas, en condiciones de cierto equilibrio, intercambien propuestas y ventajas, hasta lograr un acuerdo que viene a ser una especie de “pacto de paz”, que da lugar a un La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI adaptativa la convierte en la institución más dinámica del sistema de relaciones laborales y en el instrumento más apropiado para la asimilación y adecuación permanentes al cambio. Todo lo visto nos muestra las características de la negociación colectiva en los terrenos de equilibrio, participación, cercanía al objeto de regulación, conocimiento de la problemática, flexibilidad, adaptabilidad, consenso y estabilidad del acuerdo, que han llevado a que se afirme que actualmente es el mecanismo predominante y principal para la regulación de las relaciones laborales. Sin embargo, los convenios colectivos no son solo acuerdos “tarifarios”. Tienen otros objetivos relevantes, que detallamos, a continuación, a la luz del desarrollo de las funciones que siguen. 4. La función gubernamental La segunda función genérica es la función gubernamental, que sale del campo de la determinación de las condiciones de trabajo, para ingresar al terreno totalmente distinto del gobierno del sistema de relaciones laborales, dando lugar al surgimiento de un sistema democrático de relaciones de trabajo. La democracia no es solo una cuestión política, y su presencia en el campo laboral es fundamental para que dé un salto del ámbito meramente formal al sustancial. Así, en cuanto la democracia equivale a autodeterminación, un sistema democrático de relaciones de trabajo importa la presencia gravitante de la autonomía colectiva como la institución que expresa el papel preponderante que debe tener la autorregulación de los intereses contrapuestos de trabajadores y empleadores. Equivale a entregarles a las organizaciones representativas de estos las principales parcelas del poder regulador en materia laboral, con la consiguiente disminución del papel del Estado en este campo importa un máximo de autonomía (colectiva) y un mínimo de heteronomía (cuando está en juego el interés público). En el terreno propiamente negocial, la función gubernamental que reseñamos se expresa en campos muy diversos y complejos, como pueden ser la concertación social, la legislación negociada o el diseño, aprobación e implementación de un conjunto de reglas, procedimientos e institutos dirigidos a organizar y poner en marcha la propia actividad normativa de los sujetos colectivos. En ius et veritas 31 período de tranquilidad laboral hasta el vencimiento del plazo de vigencia del convenio colectivo. La tercera función específica la denominaremos función normativa, a través de la cual la negociación colectiva es una fuente de Derecho que busca estandarizar las condiciones de trabajo de los distintos colectivos laborales en una empresa o sector. Se trata de una ordenación tendencialmente uniforme de las condiciones de trabajo, que cumple diversas funciones. Respecto de los empleadores, les permite un manejo simplificado de las relaciones laborales a través de un solo instrumento aplicable de manera general, les genera una clara previsibilidad de los costos labores e impide el dumping social, al evitar la competencia basada en la reducción de beneficios laborales. A los trabajadores, les otorga un trato común y objetivo, que elimina la posibilidad de los efectos a la baja que puede tener la competencia entre trabajadores por los mismos puestos de trabajo. Vale destacar, una cuarta función específica denominada función adaptativa, que podemos definir como aquella que le permite a los sujetos colectivos pactantes regular las condiciones de trabajo más adecuadas a cada unidad o sector productivo. Su cercanía al objeto de regulación y el conocimiento del mismo que tienen las partes, la lleva a gozar de unas condiciones de versatilidad y adecuación de las que carece cualquier otro producto normativo. Evidentemente, mientras más pequeña sea la unidad de negociación (empresa o establecimiento) mayor actuación tendrá esta función, aunque en los sistemas de negociación sectorial (que ya implican un grado de especialidad por rama), esta función se materializa ya sea a través de articulación negocial o del establecimiento de mecanismos como la regulación por franjas o mínimos a partir de la dimensión de negocios de la empresa. Además de ello, la negociación colectiva es un sistema de regulación temporal y de renovación periódica, por lo que vive un proceso permanente de adecuación a la situación real de cada ámbito de las relaciones laborales. En tal sentido, la especificidad y temporalidad de la regulación pactada no tiene rival en el campo de la adaptación, en la medida en que la esfera más concreta, la individual, se encuentra inmersa en un desequilibrio tan grande que lleva a que su centralidad no sea compatible con los valores esenciales de la vida civilizada. Así, la función 207 ius et veritas 31 Alfredo Villavicencio Ríos 208 todos estos campos, lo central pasa porque los sujetos sociales, solos o con la presencia oculta o explícita del Estado, codeterminan las líneas matrices de configuración y desarrollo de las relaciones laborales en un determinado momento. Veamos, en concreto, la función gubernamental en el ámbito del autogobierno de la autonomía colectiva, que se expresa en los llamados acuerdos marco que son verdaderas y propias regulaciones sobre la producción normativa (normas sobre normas) que van abriendo paso y consolidando, como señala Giugni, la importancia de las funciones organizativas, administrativas y jurisdiccionales de la negociación colectiva, al lado de la tradicional función legislativa. Y ello resulta fundamental, puesto que, en los gráficos y concluyentes términos de Dunlop, el establecimiento de estos procedimientos y reglas, así como su administración constituyen el centro de atención de un sistema de relaciones industriales. Su trascendencia es tal que la determinación de los procedimientos y la autoridad para confeccionar y administrar las reglas que gobiernan este sistema servirán como elementos esenciales para conocer su grado de autonomía o heteronomía, es decir, su grado de desarrollo. Esta función gubernamental va a implicar una permanente y dinámica red de relaciones entre las partes, dirigida a producir, aplicar, interpretar, adaptar e integrar los convenios y demás acuerdos colectivos, a través de distintos instrumentos, lo que supera ampliamente la tradicional visión contractualista para la que lo fundamental es el convenio y el recurso a la negociación se reduce solamente a las etapas de renovación correspondientes. Nos encontramos ante la necesidad de un “quehacer” paritario continuo e ininterrumpido, que conduce hacia un modelo dinámico de negociación colectiva, en el que la conclusión de determinados asuntos da paso inmediato a la administración del acuerdo, por un lado, y a la discusión de aquellos sobre los que todavía no fue posible el consenso, por otro. Finalmente, el gobierno de las relaciones laborales importa que desde el vértice se regule los alcances y el ejercicio de la autonomía colectiva de las unidades menores, con reglas generalmente de reparto de competencias que deben ser respetadas por las organizaciones actuantes en ellas. Hasta la aparición de estas normas articuladoras, se podía compartir la doctrina que dividía el convenio colectivo en dos partes, una normativa, que regulaba las relaciones individuales de trabajo y otra obligacional que se ocupaba de las colectivas. Cuando el contenido gubernamental se asienta, se ponen en evidencia las limitaciones de esta teoría, en la medida que irrumpe en la escena, siempre evolutiva como hemos visto, un contenido normativo cuyos destinatarios no son los trabajadores individualmente considerados sino las organizaciones de ámbitos menores, y cuyo contenido no es una regulación sustancial de condiciones de trabajo sino se trata de reglas estructurales que delimitan los confines del poder normativo a ejercer. Veamos lo aquí dicho en acción. La función genérica de gobierno del sistema de relaciones industriales a través de la autonomía colectiva, tiene como primera función específica la de organización del poder normativo colectivo, que se expresa en las reglas, procedimientos e institutos ordenan, modalizan y armonizan el ejercicio concreto de la negociación colectiva. Se trata de normas que establecen quiénes son los sujetos titulares de la negociación colectiva, cuáles son los niveles en que se puede iniciar tratativas con miras a suscribir un convenio colectivo, cuáles son las materias a regular en cada uno de ellos, qué funciones debe cumplir cada unidad negocial. En concreto, se puede ejemplificar el tema cuando vemos algún acuerdo marco en el que se establece que en el sector minero se negociará únicamente en los niveles de rama y de empresa; que en materia salarial el ámbito mayor fijará mínimos a mejorar en el menor, según las situación de las empresas; que se reservan para el ámbito sectorial la fijación del tiempo de trabajo y las medidas de seguridad y salud laboral; que a nivel de empresa se regulará de manera exclusiva la productividad y el absentismo; en tanto que el número de bonificaciones salariales se fija en el sector pero el monto de las mismas se pacta a nivel empresarial. Se trata, pues, de criterios de coordinación normativa que se conocen como de suplementariedad, complementariedad, competencias exclusivas, exclusión de competencia, competencia limitada, supletoriedad, que reconducen el poder normativo autónomo vertebrándolo de la manera que los actores sociales del vértice correspondiente han considerado adecuado para los intereses involucrados y generando un enjundioso debate La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI (3) Los convenios colectivos avanzan así a convertirse, paralelamente, en instrumentos de gestión flexible de la fuerza de trabajo y no solo de fijación de las condiciones de trabajo. Se va así gestando un paradigma «postindustrial» de desarrollo de la negociación colectiva, dentro del cual ganan terreno sus aspectos adaptativos y organizativos sobre sus facetas normativa y equilibradora. de formación y cambio, en la que sus elementos integrantes pueden cambiar o extinguirse con sujeción a las reglas de transformación previstas por el propio sistema -a la vez que una totalidad abierta- al hallarse en permanente conexión con el sistema jurídico y el social que la enmarcan. 5. La función organizacional Finalmente, la tercera función genérica es la organizacional que se ocupa de la actuación de la empresa como sujeto económico, no desde el punto de vista estricto de las relaciones laborales, sino de la actividad de la empresa como organización económica para la producción y el intercambio de mercancías. Entramos en el terreno de las opciones productivas, la política de inversiones, reconversiones, reestructuraciones, participación de los trabajadores en la gestión de la empresa, etcétera. Esta función actúa sobre el núcleo duro de los poderes empresariales y les imprime un cierto grado de procedimentalización, a la vez que regula la organización y el desarrollo del trabajo en la empresa aportando reglas uniformes que facilitan la gestión de los recursos humanos. Basada en la participación de sus destinatarios en la regulación de sus formas y contenido, la negociación colectiva es así un instrumento clave GHEZZI, Giorgio. Prólogo en: PESET, Goerlich. La administración del convenio colectivo en el ordemaniento jurídico italiano. Madrid: MTSS,1990. ius et veritas 31 sobre el alcance de los límites convencionales de la negociación colectiva, imprescindibles para la plena realización de la autonomía colectiva. A su lado está la función específica administrativa, que lleva a que el proceso negocial no concluya con la suscripción del convenio colectivo sino que continúe a lo largo del período de aplicación de lo pactado. Se expresa en la gestión del conflicto de intereses a partir de lo pactado en el convenio colectivo. Permítanme explicarme empleando una lograda imagen de Giorgio Ghezzi(3): la instantánea ofrecida por el convenio colectivo en si mismo, como específico documento, parece animarse, desenrrollarse, en una suerte de largometraje que se proyecta (potencialmente) en todo el arco de operatividad del convenio colectivo. La administración del convenio trae consigo una dinamización de la negociación colectiva que la lleva a trascender más allá de la suscripción del convenio colectivo e ingresar en una labor paritaria permanente en la que se determinan los alcances de lo acordado y se aborda aquello colateral, limítrofe o consecuencial que continúa sobre la mesa de negociación. Finalmente, y muy vinculada a la función administrativa, está la función específica jurisdiccional, que deja en manos de los actores sociales la solución de todos los conflictos derivados de la aplicación o interpretación de los convenios colectivos. Se extrae, en gran medida, de la jurisdicción estatal los conflictos colectivos de esta índole para entregarlos a comisiones paritarias u organismos similares. Como la norma ha sido creada por las partes sociales, quien mejor que ellas mismas para resolver las diferencias generadas a su alrededor, a través de la red de órganos y procedimientos creados para tal fin. El desarrollo de la función gubernamental, permite que se pueda hablar del surgimiento de un ordenamiento jurídico originario, que la doctrina italiana denomina ordenamiento intersindical, en el que sus diferentes elementos se condicionan recíprocamente, tanto en su existencia como en su contenido material, conformando no ya un puro agregado informe de normas, sino una dinámica realidad predeterminada por reglas estructurales 209 Alfredo Villavicencio Ríos para la organización del trabajo y, a la vez, una herramienta para hacer posible la participación en dichos procesos. 6. Conclusión inicial De lo visto hasta aquí, puede concluirse que la negociación colectiva es una institución multifuncional y caleidoscópica, que cumple un papel decisivo en los procesos de producción y distribución de la riqueza, y también de asignación y ejercicio del poder. Por eso ha trascendido el ámbito de las relaciones laborales para convertirse en un componente esencial del Estado Social de Derecho, en la medida que es un instrumento clave en la consecución de los fines de este, es decir de cuotas cada vez mayores de igualdad sustancial. 7. Modelos de negociación colectiva ius et veritas 31 Ingresando al campo de los modelos de negociación colectiva, debemos señalar que no siempre la negociación colectiva ha cumplido todas estas funciones, ni lo ha hecho del mismo modo, por lo que pueden distinguirse diferentes etapas en el desarrollo de los sistemas de negociación colectiva, dentro de la cuales estos se han organizado de diferente manera a partir de una preponderancia o combinación determinada de las funciones descritas. Así, si echamos un vistazo a la historia y al mundo podemos distinguir grosso modo tres grandes modelos: inicial, industrialista y postindustrial, en los que se han ido acomodando los países de diversa manera. Veamos, a continuación estos modelos a partir de la determinación de quienes negocian, el procedimiento negocial, la estructura negocial, los contenidos de la negociación y la eficacia jurídica de los convenios colectivos. 210 8. Modelo inicial En el marco del capitalismo liberal, cuando los derechos colectivos salen de la etapa de la prohibición y se ingresa en la de tolerancia, la (4) actuación colectiva no estaba institucionalizada, tanto porque los trabajadores se agrupaban en uniones esporádicas, cuanto porque se negociaba solamente ante la presencia de conflicto agudo y su resultado era un acuerdo sin eficacia jurídica. La discusión giraba únicamente alrededor de salarios y tiempo de trabajo y el respeto de lo acordado se basaba en la palabra empeñada, dada la naturaleza de pactos de caballeros del convenio, y en el recurso a la huelga en caso de desconocimiento. Finalmente, en esta etapa que con precisión Antonio Ojeda(4) ha denominado como inorgánica inicial el ámbito de negociación era fundamentalmente la empresa. Paulatinamente, se irá ingresando en la etapa de reconocimiento jurídico de los derechos colectivos, con un movimiento sindical en proceso de consolidación sectorial y con la asimilación (natural, ante la inexistencia del Derecho del Trabajo) del convenio colectivo al molde preexistente del contrato, habida cuenta que se origina en un acuerdo de partes privadas. Así, el convenio colectivo se convierte en fuente válida de obligaciones que se pueden exigir judicialmente, pero puede ser contradicho por acuerdos individuales, con lo que su función equilibradora todavía no puede materializarse. De este modelo, en la actualidad solo queda un rasgo aislado: el valor de pacto entre caballeros de los convenios colectivos en el Reino Unido, salvo que las partes decidan darles valor contractual. Y ello no se debe al subdesarrollo del sistema inglés de relaciones laborales, sino a la peculiar configuración del mismo, en donde la intervención estatal es verdaderamente mínima, dejando a los sujetos colectivos el total dominio de sus relaciones, a través de cláusulas de seguridad sindical, por ejemplo. 9. Modelo industrialista Promediando el siglo XX podemos encontrar la presencia de los rasgos principales del sistema que hemos denominado como industrialista, que se sustenta en el paradigma “fordista” de organización de la producción. Para comenzar, no solo se ha ingresado a la etapa de reconocimiento jurídico de los derechos OJEDA, Antonio. Derecho Sindical. Madrid: Tecnos, 2003. La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI En tal dirección se cuenta con una negociación sectorial que permite una mayor cobertura y un poder de negociación acrecentado y se la combina con acuerdos de empresa que buscan tener en cuenta las condiciones de cada unidad productiva. En el caso latinoamericano, con la excepción de Uruguay, el modelo intervencionista-restrictivo ha producido regulaciones y comportamientos estatales limitativos y muy detallados en materia negocial, que han conducido a un atrofiamiento de la autonomía colectiva. Se ha señalado taxativamente a los titulares del derecho de negociación, se ha impuesto legalmente el nivel en que se puede negociar, con un clara opción descentralizadora (salvo en Argentina, Brasil y Uruguay), se aplican barreras numéricas para constituir sindicatos, afiliarse o dirigirlos, así como elevadas vallas de al menos la mayoría absoluta de trabajadores para iniciar una negociación, se construyen engorrosos procedimientos negociales, se recorta a mínimos el recurso a la huelga, etcétera. Todo ello, ha impedido el surgimiento de actores fuertes y procesos vitales. Y ni que decir que ha obstaculizado efectivamente el desarrollo de las funciones gubernamentales y organizacionales de la negociación colectiva, en la medida en que el espacio dejado a la regulación pactada no va más allá de la fijación de condiciones de trabajo. Tanto en Europa como en Latinoamérica, y de conformidad con la organización económica “fordista” de la producción, la tendencia general lleva a uniformizar las condiciones de trabajo, lo que se expresa particularmente en el establecimiento de condiciones salariales homogéneas, con independencia de las circunstancias específicas de las empresas, una ordenación del tiempo de trabajo única e inflexible y una clasificación profesional bastante rígida. Finalmente, como se ha visto, en esta etapa se produce también la definitiva incorporación de los de los convenios colectivos al ordenamiento jurídico, mediante el reconocimiento a los mismos de naturaleza propia y eficacia normativa. Y ello incluso en sistemas informales como Italia, donde existe una norma expresa o Uruguay, con origen doctrinal y jurisprudencial, aunque, como ya se viera, con la única excepción del Reino Unido. Como puede fácilmente deducirse, esta atribución de efectos normativos al convenio colectivo se hace en aras de un mejor ius et veritas 31 colectivos sino que se ha generalizado su consagración constitucional, llegando a formar parte esencial del nuevo pacto social que sustenta al Estado Social de Derecho: se reconoce la propiedad privada de los medios de producción y la libre empresa, a condición de que se ejerzan dentro de los límites del Derecho del Trabajo, tanto en su expresión legal como en la convencional. Además, se trata de una consagración constitucional de naturaleza promocional, ya que se ordena garantizar el surgimiento y la actuación eficaz de los sujetos colectivos, por lo que el Estado debe involucrarse legislativa, administrativa y judicialmente en su fomento y protección. En tal marco, son pocos los países que se adscriben al modelo de abstention of law: Uruguay, Italia o Reino Unido, y solo este último construye un modelo dinámico o de negociación permanente. De allí que uno de los signos distintivos de esta etapa será la regulación legal de los derechos colectivos, que determina los sujetos, el procedimiento negocial, el contenido del convenio, y la eficacia normativa de los convenios de modo que se apliquen automática e imperativamente a todas las relaciones que caen en su ámbito, en garantía plena de la función equilibradora de la negociación colectiva. En el modelo regulado, sin embargo hay dos corrientes: una europea que apuesta por el fomento del fenómeno sindical y otra latinoamericana que establece una regulación detallada y restrictiva, que arrincona lo colectivo y busca reducirlo a su mínima expresión. En el caso europeo, el espacio dejado a la negociación colectiva le lleva a cubrir todo el ámbito de la fijación de condiciones de trabajo, para cumplir también la función gubernamental y, en menor medida, la organizacional (es casi paraorganizacional), llegando a dar vida a regulaciones e instituciones muy sofisticadas. Todo ello, dentro de una estructura negocial centralizada, sobre todo en Europa Continental, que ha visto como los niveles de negociación, en muchos casos, se han diversificado y se han articulado, formal o informalmente, y siempre por decisión voluntaria de las partes sociales. Se asiste, así, a la presencia de acuerdos o disposiciones marco que buscan superar los defectos de una negociación empresarial o sectorial excluyente, vertebrando ambos niveles para potenciar sus virtudes y reducir sus defectos. 211 Alfredo Villavicencio Ríos cumplimiento de sus funciones normativa y equilibradora que requieren el predominio de la voluntad colectiva sobre la individual para realizarse. Paralelamente, y en consonancia con las necesidades de homogenización, por mandato legal se amplía la eficacia personal de los convenios colectivos celebrados por los sujetos más representativos a todos los trabajadores y empresarios involucrados al margen de su afiliación o no a los pactantes. En otros casos, como Italia, los propios empleadores extienden a todos sus trabajadores lo pactado con los sindicatos, para tener un manejo común y eficiente de las condiciones de trabajo. ius et veritas 31 10. Modelo postindustrialista 212 El modelo industrialista de negociación colectiva se está viendo afectado por las importantes trasformaciones en las formas de desarrollo de la actividad económica y de organización de la producción, que están conduciendo a una redefinición de buena parte de sus modos tradicionales de organización y a una nueva distribución del protagonismo entre sus distintas funciones. Veamos esta evolución apoyándonos en los estudios de Del Rey (5), Monereo(6) y Sanguineti(7). El hecho de que nos encontremos en la actualidad ante una realidad económica y productiva más diversa, compleja y cambiante, conduce a priorizar la faceta adaptativa de los convenios colectivos en desmedro de sus funciones normativa y equilibradora, originando un cambio de énfasis en el seno de la función de compraventa. Es decir, los convenios colectivos dejan de responder prioritariamente a un propósito de equilibrio y uniformación y se convierten en instrumentos dirigidos a favorecer una adaptación flexible de las condiciones de trabajo a las necesidades empresariales. De forma paralela, la paulatina sustitución de los rígidos esquemas fordistas de organización de la producción por formas más grupales, flexibles y (5) (6) (7) participativas de desarrollo del trabajo está favoreciendo la asunción de un protagonismo cada vez mayor de sus funciones organizacional y gubernamental sobre su tradicional cometido económico o de mera regulación de las condiciones de “intercambio” de la fuerza de trabajo. Los convenios colectivos avanzan así a convertirse, paralelamente, en instrumentos de gestión flexible de la fuerza de trabajo y no solo de fijación de las condiciones de trabajo. Se va así gestando un paradigma “postindustrial” de desarrollo de la negociación colectiva, dentro del cual ganan terreno sus aspectos adaptativos y organizativos sobre sus facetas normativa y equilibradora. El desarrollo de este nuevo paradigma, sin suponer una alteración radical respecto del esquema tradicional, introduce algunos cambios de relieve en los principales aspectos a partir de los cuales se estructuran los sistemas de negociación colectiva. Así, irrumpen con fuerza nuevos productos colectivos, que van a convivir con el convenio general, y que tienen como características su informalidad, su especificidad y su descentralización. Es el caso de los acuerdos de empresa, que si bien existían desde siempre, van a ampliar considerablemente sus funciones. Ya no estarán dirigidos a mejorar o complementar la regulación legal o convencional, sino que ahora pueden cumplir una función integrativa, ocupándose de materias no reguladas en otra norma (acuerdos defectivos españoles), como también pueden llegar a sustituir la regulación del convenio de nivel superior a la empresa, a través de las cláusulas de “inaplicación” o “descuelgue” (cláusulas de apertura alemanas o de descuelgue españolas). A su vez, se rompe el carácter progresivo de la negociación colectiva permitiendo expresamente la negociación colectiva in peius o concesiva, a la par que se rompe con la tradicional ultractividad del contenido normativo del convenio colectivo vencido. Por tanto, cada negociación comenzará de cero en lugar de tener como piso lo conseguido en el convenio anterior. DEL REY GUANTER, Salvador. Una década de transformación del sistema de negociación colectiva y la “refundación” de la teoría jurídica de los convenios colectivos. En: Relaciones Laborales. Número 1 y 2. 1996. MONEREO, José Luis. Estudio preliminar en: GIUGNI, G. Introducción al estudio de la autonomía colectiva. Granada: Comares, 2004. SANGUINETI, Wilfredo. Los sistemas de negociación colectiva y su problemática actual. Conferencia dictada en Lima, 2005. La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI decir, con el que en cada caso toma efectivamente las decisiones organizativas y estratégicas (la empresa matriz del grupo o la contratista principal). En tercer lugar, en lo que al contenido de los convenios colectivos se refiere, se producen transformaciones de importancia al menos en tres ámbitos. Antes que nada, la búsqueda de una adaptación flexible de las condiciones de trabajo a las circunstancias específicas de los sectores productivos y las empresas conduce en muchos casos a un retroceso del intervencionismo legislativo en la regulación de las condiciones de trabajo, dirigido a dejar mayores espacios “libres” para la actuación de los convenios colectivos. Esto se produce, bien a través de la supresión sin más de previsiones legales mínimas, bien a través de la “dispositivización” de las mismas, o bien mediante la remisión de su regulación a la negociación colectiva. Los convenios colectivos “ganan” así espacios para su actuación incondicionada, pero al “precio” de perder la “red” de seguridad constituida por los mínimos legales, con el consiguiente riesgo de degradación de las condiciones de trabajo. De otro lado, esas mismas exigencias de adaptabilidad y flexibilidad conducen a un cambio en la forma de regular los contenidos “tradicionales” de los convenios colectivos. Así, en materia salarial ius et veritas 31 Por tanto, asistimos a una debilitación del convenio, en pro de una mayor adaptabilidad a las condiciones de cada empresa, dejando mal parada a la uniformización de condiciones de trabajo propia del fordismo. Paralelamente, en el campo de la estructura de la negociación colectiva, la regla también pasa por descentralización, en la medida en que se busca ámbitos negociales adecuados a las materias o cuestiones a regular, que, como hemos visto, pertenecen al campo empresarial. Por lo que los sistemas negociales centralizados se complejizan y deben establecer reglas de articulación entre el nivel tradicional de rama y el relanzado de empresa, o, simplemente, reglas que resuelvan la concurrencia conflictiva entre convenios que se va a producir al irrumpir con fuerza el ámbito empresarial. Lo ideal de estas reglas es que se pacten colectivamente, pero también suelen aparecer en normas legales, a través de las cuales el Estado busca facilitar la existencia de ámbitos empresariales de negociación. Se avanza entonces hacia un sistema de negociación colectiva articulada, dentro del cual el nivel de adecuación de la negociación depende de la materia tratada, favoreciéndose así un equilibrio más armonioso entre uniformidad y diversidad en la regulación de las condiciones de trabajo. El propósito de esta “descentralización” de la negociación colectiva es poner límites a la homogeneidad de las condiciones de trabajo derivada de la centralización, propiciando una mayor diversificación de sus contenidos mediante el desplazamiento de los procesos negociales hacia espacios más diferenciados y concretos. De forma paralela a lo anterior, sin embargo, es característica de la nueva situación la emergencia de nuevas unidades de negociación supraempresarial, generadas por nuevos tipos de relaciones interempresariales propios del “postfordismo”. Este es el caso de la negociación colectiva de grupo de empresas, cada vez más presente en Europa, y también de algunas experiencias de negociación colectiva en el seno de la redes de empresas, unidas por vínculos de colaboración estable (por distintas condiciones o redes de subcontratación). En ambos casos, la nueva unidad permite negociar con el interlocutor empresarial real, es 213 ius et veritas 31 Alfredo Villavicencio Ríos 214 surgen cláusulas que vinculan su crecimiento a la marcha de la empresa, a la vez que proliferan los elementos variables del salario, por lo general vinculados a la productividad o el rendimiento. En materia de tiempo de trabajo, aparecen cláusulas dirigidas a facilitar la adaptación de su distribución a las necesidades del ciclo productivo, en tanto que, en el ámbito de la clasificación profesional, se favorece cada vez más una mayor integración e intercambiabilidad de funciones. Es más, en muchos casos, estas cláusulas son aceptadas por los representantes de los trabajadores a cambio de que les sean concedidos núcleos de participación o de control sobre su aplicación, lo cual supone una extensión de las formas de participación en el ejercicio de los poderes empresariales, que refuerza la función organizacional en su formulación participativa de la negociación colectiva a nivel “micro”. Finalmente, el paso a formas de organización del trabajo menos estandarizadas y más grupales y participativas propicia también la presencia en los convenios colectivos de cláusulas vinculadas con la organización del trabajo y la gestión del personal. Este fenómeno se produce especialmente en la negociación colectiva de nivel empresarial. Ejemplos de este tipo son las cláusulas que regulan las modalidades de contratación y establecen compromisos de empleo, prevén sistemas de organización, regulan planes de formación, disciplinan las modificaciones de funciones o de condiciones de trabajo o las suspensiones de los contratos de trabajo y los despidos, en muchos casos articuladas con formas de participación individual de los trabajadores en la organización del trabajo, o de participación colectiva de sus representantes en la adopción de las decisiones correspondientes. Todo esto no supone que las funciones equilibradora de la negociación colectiva desaparezca, pero que cada vez se tornan más dependientes de su papel adaptativo y organizacional. Para concluir, debe decirse que estos cambios no han conducido a relativizar o cuestionar la eficacia normativa (y, en algunos ordenamientos, personal general) atribuida a los convenios colectivos. Lo que si se detecta es una tendencia a revalorizar los aspectos contractuales que el propio convenio colectivo posee, que por lo general pasan desapercibidos cuando se extrema su identificación con las normas legales. El elemento clave para ello está constituido por el establecimiento de una relación más fluida entre las partes normativa y obligacional el convenio colectivo, que lleva a que se admita que el propio convenio colectivo puede prever mecanismos de alteración de su contenido durante su vigencia (organismos ad hoc de carácter paritario, acercando a los sistemas estático y dinámico), o a que se conceda un protagonismo cada vez mayor a las instancias creadas por las partes en la aplicación o gestión de lo pactado, permitiéndoles adoptar decisiones que condicionen la actividad de las partes. Todo esto supone, nuevamente potenciar los valores adaptativos del convenio colectivo aunque en esta ocasión desde una perspectiva procedimental, que potencia una vez más, la función gubernamental concedida a los agentes sociales, proyectándola sobre la gestión de la propia norma colectiva. Para concluir, debo señalar que lo dicho no cuestiona la virtualidad de la negociación colectiva como el instrumento adecuado para regular las condiciones de trabajo, aun en un contexto de gran flexibilidad. Más aún, que no hay instrumento más adecuado que ella para tal fin, habida cuenta que, además, permite una tutela efectiva de los intereses de los trabajadores. En todo caso, y teniendo en cuenta que está mencionada en primer lugar en la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la OIT, de 1998, confiamos en siga aportando las cuotas de igualdad requeridas para superar la exclusión y el carácter formal de nuestras democracias. La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI ius et veritas 31 215 publicidad cámara de comercio En torno al principio de irrenunciabilidad En torno al principio de irrenunciabilidad(*) Mario Pasco Cosmópolis (**)(***) El principio de irrenunciabilidad es, sin duda, de los más importantes, casi emblemático del Derecho del Trabajo. A través de la prevalecencia de la norma sobre los acuerdos entre empresario y trabajador, protege a este para el real disfrute de los derechos que aquella le otorga. Definido por Plá Rodríguez (1) como “la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho Laboral en beneficio propio”, puede ser también enunciado como “la ineficacia de la privación voluntaria por parte del trabajador de aquellos derechos que le resulten indisponibles”(2). Vinculan estrechamente algunos autores este principio al principio protector, al punto casi de hacerlo derivar de él. La irrenunciabilidad sería así una proyección o una prolongación del principio protector(3), a partir de la premisa de que si las normas laborales pudieran ser objeto de abdicación, carecerían de objeto y quedaría el trabajador huérfano de la protección que ellas le confieren y que son, en esencia, su razón de ser. Es indudable que entre ambos principios existe un estrecho vínculo, mas no de subordinación, sino de complementación; no hay entre ellos una relación causal, sino que ambos apuntan en una misma dirección, comparten una misma finalidad y la irrenunciabilidad opera como un instrumento que completa y perfecciona al principio protector. En nuestro criterio, la irrenunciabilidad no deriva del principio protector, sino que lo completa, lo perfecciona, le da eficacia. En efecto, si la norma laboral, impregnada y nutrida por el principio protector, fuera renunciable, el trabajador en cuyo beneficio se dio quedaría indefenso frente al poder patronal. Por eso se la dota de invulnerabilidad, lo cual, en último término, viene a significar que se protege al trabajador incluso contra sí mismo, al limitarse la autonomía de su voluntad. No de otro modo se explica que todos los autores que han examinado la cuestión de los principios del Derecho Laboral coloquen a ambos en un mismo plano, y que incluso es frecuente que las legislaciones consagren casi universalmente el principio de irrenunciabilidad, pero sean en cambio escasas las que hayan hecho lo propio con el principio protector, mantenido este en la esfera axiológica, pero sin penetrar en la órbita legislativa. Numerosas son las cuestiones que surgen del estudio de la irrenunciabilidad, y tienen que ver con su origen o fundamento, sus alcances, sus excepciones, y otras, todas las cuales fomentan un amplio campo para el debate. En el presente trabajo, en homenaje al autor que más enjundiosamente ha estudiado el tema de los principios del Derecho Laboral -Américo Plá Rodríguez-, abordaremos el de irrenunciabilidad, no desde una perspectiva global, sino apuntando hacia algunas de sus facetas más interesantes o debatibles. ius et veritas 31 (*) En homenaje al maestro Américo Plá Rodríguez. (**) Miembro del Comité Consultivo de ius et veritas. (***) El presente artículo es parte de una obra colectiva del Grupo de los Nueve en homenaje a Americo Plá Rodriguez. Entorno a los principios del Derecho Labora. México: Porrua, 2005. (1) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. 3era edición. Buenos Aires: Depalma, 1998. p. 118. (2) GONZÁLEZ HUNT, César. La reducción de la remuneración y el principio de irrenunciabilidad de derechos. En: Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Lima: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 2004. p. 136. (3) Tal la posición de parte de la doctrina argentina, según expresa VÁZQUEZ VIALARD (En: Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo 2. Buenos Aires: Astrea, 1982. p. 222), quien menciona al respecto la opinión de Justo López. 217 Mario Pasco Cosmópolis 1 . Fundamento del principio de irrenunciabilidad ius et veritas 31 Plá ubica en la doctrina diversas corrientes acerca de los fundamentos del principio de irrenunciabilidad, que serían: (i) el principio de indisponibilidad; (ii) la imperatividad de las normas laborales; (iii) su carácter de orden público; (iv) la limitación a la autonomía de la voluntad; y, (v) el presunto vicio de la voluntad. Plá expone de manera acuciosa las diversas opiniones y, sin optar por una de ellas, propone más bien que “por caminos distintos o, acaso, con simple terminología diferente, se llega a la expresión de la misma idea, ilustrándola en diferentes aspectos”(4). Vázquez Vialard(5) sistematiza esas corrientes en dos categorías: “Los autores que se inscriben en la primera, que a su vez destacan como prevalentes aspectos distintos, se refieren ya a la indisponibilidad de la ley como presupuesto de su vigencia real en los hechos, la imperatividad de la norma, su carácter de orden público, ya a la limitación de la autonomía de la voluntad. En cambio, otros autores prefieren fundar el instituto en un supuesto vicio del consentimiento. Según esta segunda apreciación, se presumiría una incapacidad del trabajador para negociar en igualdad de condiciones(...)”. En nuestra opinión, la irrenunciabilidad tiene su fundamento en la imperatividad de la norma, que no es sino expresión de su carácter de orden público; esa imperatividad, a su vez, tiene por finalidad consolidar la eficacia del principio protector, a cuyo objeto limita la autonomía de la voluntad y precave al trabajador incluso contra sus propios actos. Todos los criterios expuestos precedentemente confluyen, pues, en un mismo propósito, lo cual perfila con claridad su teleología, mas no su fundamento, que radica en la fuerza impositiva que el legislador confiere a las normas laborales. 218 (4) (5) (6) (7) (8) ( 9) Así lo expresa Vázquez Vialard (6) quien considera la opinión más aceptable la que “indica como fundamento de la irrenunciabilidad el hecho de que la indisponibilidad surge de la ley como un modo de asegurar la protección de los derechos que ella consagra”; como también Guillermo Guerrero Figueroa(7), quien en elaborada síntesis distingue entre el fundamento y la finalidad: “El principio de irrenunciabilidad se desprende de la naturaleza de orden público de los beneficios y garantías, con carácter de mínimos, otorgados a los trabajadores. El objeto de este principio es la protección de quien, por su condición de debilidad en lo económico, puede ser fácilmente víctima al renunciar el ejercicio de un derecho, ante la oferta inferior, pero que le resuelve una necesidad urgente e inmediata. El principio de la irrenunciabilidad supone una limitación a la autonomía de la voluntad. Las reglas laborales de carácter imperativo pueden ser derogadas cuando ello se hace en favor del trabajador, siempre y cuando dicha derogación no afecte intereses colectivos. El principio de la irrenunciabilidad de derechos es absoluto cuando perjudica al trabajador, y relativa solo en beneficio de este”. Sobre esta línea, la doctrina española distingue tres grados a dicha fuerza imperativa o, como derivación de ellos, tres tipos de normas: (i) imperativas o categóricas o de imperatividad absoluta o de derecho necesario absoluto; (ii) de imperatividad relativa o limitadamente categóricas o de derecho necesario relativo; y, (iii) dispositivas o discrecionales o supletorias(8). Las categóricas -de derecho necesario absoluto- son a tal punto imperativas que no admiten margen alguno para modificación en niveles inferiores, ni siquiera a favor del trabajador. “No pueden ser desconocidas o modificadas por las partes de la relación individual de trabajo ni tampoco por las de la negociación colectiva”(9). Son Ibid.; p. 121 Op. cit.; p. 224 Ibid.; p.231 GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. El derecho laboral en la Constitución Nacional Colombiana. En: El trabajo y la Constitución. Estudios en homenaje al Profesor Alonso Olea. Madrid: Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social/Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003. p. 135. Tradicionalmente se hace referencia a jus cogens y jus dispositivum. (PEDREIRA DA SILVA, Luiz de Pinho. Principiología do Direito do Trabalho. Sau Paulo: Editora LTR, 1999. p. 91); precisa que en Italia se habla de normas de protección máxima o absolutamente inderogables, por oposición a las relativas inderogables, que solo pueden ser derogadas en favor del trabajador; y en Francia, normas de orden público económico o de orden público absoluto, en oposición a las de orden público social, que admiten derogación en beneficio del trabajador. PLÁ (Op. cit.; p.141) cita a Barassi, quien habla de normas rígidamente categóricas y limitadamente categóricas. BORRAJO DA CRUZ, Efrén. Introducción al Derecho español del trabajo. Madrid: Tecnos, 1978. p. 450. En torno al principio de irrenunciabilidad normas absolutas que fijan no solo el piso sino también el techo en la materia por ellas regulada. Las normas de imperatividad relativa solo consagran un mínimo y toleran, por ello, avances a favor del trabajador a través de las normas descendentes o subalternas. “Establecen un principio o criterio que las partes han de acatar, pero del que podrán apartarse siempre y cuando con tal modificación o, mejor dicho, con tal variación se realce más plenamente el objetivo perseguido por la propia norma” (10). Son estas las más frecuentes u ordinarias en el derecho laboral, el típico “piso” normativo. Normas dispositivas o autorizantes o permisivas son aquellas que “ofrecen a la autonomía de las partes diversos regímenes jurídicos alternativos para regular una materia concreta, o las que expresamente autorizan a las partes a configurar una relación contractual diferente”(11). El principio de irrenunciabilidad refiere a los dos primeros tipos de norma: las imperativas o de derecho necesario absoluto, y las de imperatividad relativa o de derecho necesario relativo. Estas últimas no actúan con carácter residual, sino como norma mínima respecto de los derechos que reconocen a los trabajadores, lo que se traduce en que es válido el acuerdo que los mejore e inválido el que los perjudique. En cambio, en las dispositivas o discrecionales campea la autonomía de la voluntad y el principio de irrenunciabilidad no actúa. 2 . Intangibilidad, inderogabilidad, indisponibilidad En torno al principio de irrenunciabilidad giran otros conceptos jurídicos cercanamente afines, al punto de que algunos de ellos son utilizados a veces como sinónimos. 2.1. Intangibilidad Implica la inmutabilidad de las normas que consagran determinados derechos, vale decir, la imposibilidad jurídica de que sean dejadas sin efecto, no por cierto a través de actos jurídicos privados, sino incluso por otras normas de similar jerarquía(12). Es una especie de blindaje jurídico que va más allá del simple respeto a los derechos adquiridos y consagra para la normativa laboral un rumbo unidireccional, progresivo e irreversible. La intangibilidad de los derechos laborales un extremo absoluto de la inderogabilidad-, es harto infrecuente, aunque registra algunos casos de excepción. La Constitución de Ecuador de 1998 dispone en su artículo 35, inciso 3, que “El Estado garantizará la intangibilidad de los derechos reconocidos a los trabajadores, y adoptará las medidas para su ampliación y mejoramiento”(13). Este precepto, en opinión de Jorge Egas Peña, no ha sido suficientemente desarrollado por la doctrina, y los jueces lo “confunden o identifican con el de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador”(14). Tal principio fue introducido por la Constitución de 1967, en el sentido de que “no podrá expedirse ley alguna que disminuya los derechos y garantías reconocidos a los trabajadores en la legislación actual, es decir, que tales conquistas de la clase trabajadora se volvían intocables, sin que puedan modificarse en perjuicio de los trabajadores; pues, se partía del principio de los que los logros legislativos por aquellos obtenidos, generalmente luego de un duro bregar, no podían ser derogados por una ley posterior (...). Lo dicho importa reconocer a dicha garantía la calidad de un derecho objetivo, antes que subjetivo; es decir, se refiere a la normativa legal vigente y no a los derechos subjetivos de cada trabajador ius et veritas 31 (10) Ibid.; p. 451. (11) CAMPOS RUIZ, Luis Miguel. Los principios de norma más favorable y de condición más beneficiosa en las fuentes del Derecho Español del Trabajo. ET. Colección tesis doctorales. Madrid, 1976. p. 119. (12) La intangibilidad equivale a lo que Héctor Hugo Barbagelata (El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales. En: El trabajo y la Constitución. pp.380-382), a propósito de los derechos humanos laborales, denomina principio de irreversibilidad, que se complementa con el principio hermenéutico al que llama de progresividad. (13) También consagra en el inciso 1 del mismo artículo que “La legislación del trabajo y su aplicación se sujetarán a los principios del derecho social”, el cual obviamente comprende el de irrenunciabilidad; y en el inciso 4, de modo explícito: “Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación que implique su renuncia, disminución o alteración (...)”. (14) EGAS PEÑA, Jorge. El derecho del trabajo a través de las constituciones políticas del Ecuador. En: El trabajo y la Constitución. p. 247. 219 Mario Pasco Cosmópolis (...)”. Por tanto, “no debe confundirse con el de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, que es de carácter subjetivo, ni con la aplicación de la condición más beneficiosa del principio de protección, que solo actúa frente a una nueva ley”(15). De modo menos intenso y con referencia a derechos previsionales pensionarios, la primera disposición transitoria de la Constitución peruana de 1993, aunque con penosa redacción, disponía que: “Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos (...)”. Aunque esta extraña norma en puridad estaría en la línea de resguardo de los derechos adquiridos y, por consiguiente, del principio de norma más favorable, en la práctica actuó como una fórmula de intangibilidad, ya que las leyes que se emitieron desde su vigencia no tuvieron vigencia práctica, puesto que no podían afectar a aquellos a quienes se dirigían(16). 2.2. Inderogabilidad ius et veritas 31 Por inderogabilidad se asume un efecto menos intenso que el recién examinado, y se proyecta en realidad al impedimento para que una norma de un determinado nivel pueda ser afectada por otra de nivel inferior. En principio, ninguna ley se deroga, sino por otra ley y como tal la inderogabilidad es atributo de toda norma jurídica(17). La expresión “inderogabilidad” como sinónimo imperfecto de la “irrenunciabilidad” o, al menos, como un efecto colateral de esta, aunque aparece con gran frecuencia en los estudios doctrinarios sobre este principio, constituye en nuestra opinión, en cierta forma un uso extensivo, analógico o un manejo muy laxo del vocablo “derogar”, que muchos autores utilizan para referirse 220 a la inaplicación de una norma por acto o contrato privado(18). La inderogabilidad viene a ser así la eficacia de la norma por sobre la voluntad de las partes en un negocio sinalagmático, en la línea del aforismo “El contrato es ley entre las partes”; esta “ley privada” no puede “derogar” a la ley de orden público. Pero si la ley es por esencia abstracta y general, la derogación también tiene que serlo: la derogación de una norma legal solo es tal cuando surte efecto abstracto y general. Aún cuando se trate de una derogación parcial y no de abrogación, el efecto se extiende y aplica a todos, aunque beneficie o perjudique solo a unos cuantos. En los actos que conllevan renuncia -válida o no- la norma sigue indemne, no se ve afectada; solo deja de ser aplicada a ese caso concreto. Ello, por tanto, no es en sentido estricto un acto derogatorio. 2.3. Indisponibilidad Los términos indisponibilidad e irrenunciabilidad son claramente afines, casi sinónimos, aunque pueda establecerse alguna sutil diferencia. En realidad, indisponibilidad es un concepto más amplio, que guarda con el de irrenunciabilidad una relación género especie. El derecho o facultad de disposición es uno de los atributos inherentes al derecho de propiedad, y comprende no solo la capacidad para renunciar, sino para transferir. Los derechos laborales, como todo derecho, son bienes que pertenecen al patrimonio del trabajador, el cual tiene respecto de ellos un derecho de propiedad(19). Los derechos laborales son transferibles: un trabajador puede disponer de ellos, en tanto la transferencia sea onerosa y no conlleve renuncia. Así, por ejemplo, la legislación peruana, que confiere preferencia (15) Ibid.; p. 248. (16) La indicada norma ha sido dejada sin efecto recientemente por la Ley constitucional 28389, que restaura el principio universal de vigencia inmediata de la ley. (17) Los ordenamientos suelen contener otros instrumentos jurídicos con fuerza derogatoria; en la Constitución peruana se contemplan, por ejemplo, los decretos legislativos, que son leyes promulgadas por el Poder Ejecutivo en uso de una facultad delegada por el Legislativo; los decretos de urgencia, que emite el Poder Ejecutivo en uso de facultad originaria, en materia económica y financiera; y las resoluciones del Tribunal Constitucional cuando declaran inconstitucional una norma de rango de ley. (18) También se encuentra en el artículo 109 de la Constitución de la República Dominicana. (19) A este respecto, es interesantísima la construcción teórica elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con los derechos pensionarios. Estos, curiosamente, no han sido nunca recogidos y ni siquiera mencionados en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, lo cual no ha sido óbice para que la Corte se pronuncie en casos que se refieren a ellos, a cuyo efecto, a falta de norma expresa, ha acudido al concepto de violación del derecho de propiedad. Ver sentencia en el caso “CIDH 12.034 - 5 pensionistas”. En torno al principio de irrenunciabilidad absoluta a los créditos laborales frente a cualquier acreencia contra el empleador, contempla que dicho privilegio se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago directo de tales obligaciones (artículo 2 del Decreto Legislativo 856). Si los derechos laborales fueran indisponibles, tal posibilidad estaría cerrada. Si la ley dispone la irrenunciabilidad de derechos, no excluye necesariamente la indisponibilidad de ellos, sino solo de aquellos actos de disposición que importen una renuncia. A la inversa, si la ley consagrara la indisponibilidad, implicaría en todos los casos la proscripción de la renuncia. La renuncia es un acto de disposición gratuito: la renuncia es necesariamente gratuita. La disposición puede serlo, aunque por lo común es onerosa, como sucede sin más en una compraventa, por ejemplo. Las legislaciones en general consagran la irrenunciabilidad, aunque algunas, como la española, se refieren a la indisponibilidad. 3 . Alcances de la irrenunciabilidad 4 . Eficacia práctica de la irrenunciabilidad La irrenunciabilidad requiere para su eficacia ir acompañada de la nulificación absoluta de los actos que la plasman. Por lo general, las normas que se refieren a aquella consagran este efecto como parte de la misma. Esto es natural y necesario, no solo porque si la renuncia no conllevara sanción, sería una recomendación, no un mandato imperativo, sino porque en muchos ordenamientos la nulidad de un acto jurídico solo opera cuando tiene carácter específico y expreso. Si la normativa consagrara la irrenunciabilidad como simple desideratum, el acto consagratorio de la renuncia no podría ser invalidado, por falta de norma que así lo determinara. 5 . Reglas procesales de garantía de la irrenunciabilidad Hay instituciones procesales cuya validez, en el caso de derechos laborales, puede entrar en ius et veritas 31 Cuestión que divide a la doctrina y arrastra consigo a los ordenamientos es si la irrenunciabilidad se contrae solo a los negocios constitutivos o si también a los liberatorios, esto es, si solo está vedada al trabajador la abdicación anticipada de los derechos abstractos y futuros que le confiere la legislación, o si también lo está la de los derechos devengados, esto es, ya concretados. Respecto de lo primero, no hay vacilación alguna en la doctrina, dado que es de la esencia misma de la irrenunciabilidad, de su fundamento, de su razón de ser. En cambio, respecto de lo segundo, sostienen algunos que, una vez incorporado el derecho al patrimonio del trabajador, este recobra su potestad dispositiva, en especial si ya ha cesado en el empleo y ha desaparecido, con ello, la carga subjetiva derivada de su condición de dependencia. De la Villa califica de “peligrosa doctrina” a la “que ha pretendido -suavizar- la protección de la ley al admitir la libre disposición sobre los derechos consolidados, o, por así decirlo, incorporados ya al patrimonio del trabajador. Entiendo que se trata de una doctrina incorrecta, en sentido jurídico, al no valorar suficientemente los siguientes elementos: (i) un derecho indisponible no cambia de naturaleza por el transcurso del tiempo, aparte de que una opinión contraria remite al problema a la dificilísima determinación de la entrada del derecho en el patrimonio del trabajador; (ii) los derechos que pueden reducirse a una valoración económica dejan de ser derechos laborales y se convierten en partidas de su activo: la renuncia, pues, de estos no puede resolverse con las normas del Derecho del Trabajo; (iii) una cesión de estos derechos consolidados será nula en cuanto que así resulte de los límites generales del ordenamiento jurídico (...); y, (iv) si el trabajador pretende, con el abandono del derecho, un beneficio o una liberación para el empleador, no se tipifica un negocio jurídico de renuncia, y la nulidad derivará, en su caso, de la comisión de actos ilegales”(20). Por ende, hoy la doctrina tiende a asumir que una y otra formas de renuncia son inválidas(21). (20) DE LA VILLA GIL, Luis Enrique: El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En: Revista de Política social. Número 85. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1970. p. 39. 221 Mario Pasco Cosmópolis colisión con la irrenunciabilidad, al menos en apariencia. Interesa por tanto precisar sus alcances. ius et veritas 31 5.1. Transacción y conciliación 222 En tanto que la renuncia pura y simple constituye un negocio jurídico de tipo abdicativo, porque no conlleva contraprestación, transacción y conciliación son negocios jurídicos de tipo conmutativo, esto es, con contraprestación. Algunos diferencian ambas figuras en que en la transacción hay necesariamente concesiones recíprocas: ambas partes ceden algo y obtienen algo en reciprocidad, o como dice el artículo 1809 del Código Civil español. Es un contrato en el que las partes “prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”. Si hubiere cesión de algo solo de parte de una ellas hacia la otra, habría renuncia simple, o desistimiento o allanamiento si fuera intra procesal, es decir, habría abdicación. La conciliación, en cambio, procura un ajuste de la pretensión dentro de un proceso judicial que es por lo general exagerada o extrema, con un objetivo táctico- a la realidad manifestada en la capacidad efectiva para demostrarlos. La transacción, entonces, desde esa perspectiva, solo podría contener de parte del trabajador concesión respecto de derechos disponibles (o no versar sobre derechos irrenunciables), en tanto que la esfera de la conciliación sería la de derechos inciertos, dudosos, aún cuando fueran de carácter irrenunciable. En otras palabras, mientras la transacción operaría sobre la certidumbre de una cesión de derechos, razón por la cual estos tendrían que ser disponibles, la conciliación lo haría sobre la res dubia o litigiosa, que precisamente por carecer de certeza representa solo una aspiración, no un derecho cierto. “La renuncia -dice Plá(22)- se refiere a un derecho cierto y existente, o por lo menos, futuro pero cierto, y que no sea un derecho impugnado, porque nadie puede renunciar a una cosa cuya propiedad no le sea reconocida ampliamente”. La conciliación, en cambio, actúa sobre la res dubia o la cosa litigiosa, esto es, incierta y en gran medida improbable. Hay quienes, con una óptica procedimental, diferencian transacción y conciliación solo en razón de que la primera puede darse y generalmente se da en una esfera privada, mientras que la segunda impone necesariamente la actuación de un tercero, el conciliador. Ambas serían, pues, figuras transaccionales sustantivamente iguales, diferenciadas únicamente en su comportamiento procesal(23). En todo caso, es muy certera la previsión de la Ley del Proceso Laboral (LPL) de España, cuyo artículo 84.1 admite la validez de la conciliación, salvo que “el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, (en cuyo caso) no aprobará el acuerdo”, como también el artículo 245 de la misma que prohíbe la transacción sobre derechos reconocidos por sentencia judicial(24). 5.2. Desistimiento Es la abdicación del proceso o de la pretensión. En el primer caso -desistimiento del proceso-, no hay renuncia sino postergación: el trabajador se aparta del litigio iniciado pero sin mengua del derecho sustantivo, que puede ser ejercitado a través de una ulterior acción. El desistimiento de la pretensión, en cambio, afecta al derecho mismo, razón por la cual no es admisible si tales derechos no han sido satisfechos cuando se trata de derechos irrenunciables. Por eso, en salvaguarda de ellos, la normativa procesal exige en el desistimiento, como en la transacción y la conciliación, la presencia y participación activa del juez, cuya misión es comprobar que bajo ninguna de esas figuras puedan afectarse derechos irrenunciables ciertos, tangibles y demostrados. (21) La doctrina española es crítica de la jurisprudencia que excluye de la prohibición de renuncia aquellos derechos ya ingresados en el patrimonio del trabajador. Véase: ALBIOL MONTESINOS, Ignacio y otros. Derecho del trabajo. Fuentes y contrato individual. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999. p. 184. (22) Op. cit.; p. 152 (23) DE LA CUEVA, Mario. Derecho mexicano del trabajo. 7ma. edición. México: Porrúa, 1963. p. 750. (24) SALA FRANCO, Tomás. Irrenunciabilidad. En: ALBIOL MONTESINOS, Ignacio y otros. Op. cit.; p. 183. En torno al principio de irrenunciabilidad 5.3. Abandono El abandono es una figura con arreglo a la cual una pretensión, por vía de acción o excepción, decae si el proceso no es activado durante un lapso determinado; la inacción procesal acarrea perjuicio para el omiso, consistente en el archivamiento del caso. La jurisprudencia peruana ha entendido que, al tener el juez en el proceso laboral una posición activa y promotora, de tinte casi inquisitivo, la responsabilidad por una paralización no es atribuible solo al trabajador, razón por la cual ha establecido el criterio de que en el proceso laboral no rige el abandono, que es propio del esquema dispositivo del proceso civil. Hay exageración en esta posición, pues al eliminarse el abandono, que tiene un plazo, se cae en la ausencia de plazo alguno, lo que vendría a significar en algún caso que expedientes que llevan años y hasta décadas paralizados puedan ser reactivados, con grave mengua para la capacidad de defensa de la otra parte. Es razonable exonerar al trabajador de la sanción del abandono, mas no con carácter absoluto, sino transitorio, permitiéndole por ejemplo la reactivación, pero dentro de un plazo razonable, vencido el cual, y de persistir su omisión, se produciría el archivamiento definitivo. 5.4. Preclusión (25) Op. cit.; pp. 186 y siguientes. (26) Op. cit.; p. 235. 6 . Irrenunciabilidad y prescripción Uno de los temas más arduos que provoca la irrenunciabilidad de los derechos es la necesidad de compatibilizarla con las normas en materia de prescripción, razón por la cual consideramos necesario un análisis especial. Ya Plá(25) ponía énfasis en esta dificultad, indicando cómo algunos autores -De la Cueva, Sarthou, Nicolielloexpresaban su reticencia, aunque solo este último era irreductible al respecto, ya que todos los demás, incluido naturalmente el propio Plá, aceptan la prescripción como un elemento fundamental para la seguridad jurídica. Como dice Vázquez Vialard(26), en la figura de la prescripción “se enfrentan dos principios, uno del derecho del trabajo (el de la irrenunciabilidad) y otro del derecho común (el de la seguridad jurídica), al que normalmente la doctrina y las normas legales dan prioridad sobre el anterior. Consideramos que esa solución es razonable en la medida en que la inacción voluntaria del trabajador durante un lapso prudencial (...) demuestra su falta de interés para ejercer el derecho que la ley le reconoce. Por lo tanto, creemos que se justifica que transcurrido el plazo y en la medida en que la parte interesada oponga la defensa (ya por vía de acción -no es necesario que así lo haga- o de excepción, que debe hacerlo tempestivamente) (...), el trabajador pierda parte de la efectividad de su derecho, que se convierte así en una obligación natural”. En nuestro criterio el conflicto entre irrenunciabilidad y prescripción no existe, desde una perspectiva estrictamente jurídica. En primer lugar, la renuncia “es un negocio jurídico, individual o bilateral (...) a través del cual el trabajador expresa el abandono de su derecho (en la medida en que se lo admite, es total). En cambio, en la prescripción no hay renuncia, sino ius et veritas 31 La preclusión es, en una de sus acepciones, la extinción del derecho a un acto procesal por haberse dejado pasar la oportunidad para realizarlo. En tal sentido, cuando una sentencia es desfavorable y no se interpone en el plazo legalmente señalado el recurso impugnatorio pertinente -que en el proceso peruano es el recurso de apelación-, la sentencia queda consentida y asume de modo irreversible la calidad de cosa juzgada. Si el perjudicado por la sentencia y por su omisión es el trabajador, es obvio que su derecho, cualquiera que fuere, queda extinguido. Aunque infrecuente en las legislaciones, la colombiana contiene un principio de excepción a esta regla universal: el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que cuando una sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador sin ser apelada, debe ser necesariamente consultada con respectivo tribunal superior del distrito judicial. Son claros el origen y el propósito de esta disposición: la irrenunciabilidad de los derechos y la protección del trabajador. 223 ius et veritas 31 Mario Pasco Cosmópolis 224 inacción, que en la medida en que se prolonga más allá del plazo fijado daña la efectividad de la acción”(27). De otro lado y fundamentalmente, la prescripción no extingue el derecho, sino solo la acción para reclamarlo. El derecho como tal subsiste, aunque adquiera una diversa naturaleza: la de derecho natural. El trabajador no ha renunciado a él, aunque el ordenamiento no le ofrezca ya medios para hacerlo efectivo. Como expresa De la Villa(28), al criticar a parte de la doctrina española que habla de renuncia pasiva y señalar dos notas diferenciales: “(i) en el no ejercicio falta el efecto típico de la inmediata pérdida o extinción del derecho como consecuencia de la manifestación, expresa o tácita, de la voluntad de renuncia; esto unido a que no interviene la voluntad en la pérdida o extinción del derecho por el no ejercicio; y, (ii) el derecho no puede proteger el no ejercicio forzando a una actuación concreta, y en cambio, sí limita activamente los actos de renuncia; incluso es posible que el sujeto realice un acto, expreso o tácito, de renuncia, y que, posteriormente, por el juego del principio de la irrenunciabilidad, llegue a ejercitar válidamente el derecho inválidamente renunciado. Admitido lo anterior, parece que tampoco podrá calificarse de renuncia el mero retraso en el ejercicio del derecho”. Por ende, no puede objetarse la prescripción desde la perspectiva de la irrenunciabilidad, ya que el derecho, aunque en estado de latencia, sigue vivo y no ha sido objeto de renuncia. Tanto así que sí es reconocido recupera instantáneamente su efectividad y vuelve a ser jurídicamente exigible, fenómeno que no existe en la renuncia, que destruye el derecho subjetivo y exonera de modo irreversible al obligado. Cierto es, sin duda, que desde una óptica pragmática los efectos serán equivalentes, pero peores serían las consecuencias de una imprescriptibilidad absoluta y perpetua, que pudiera extenderse por décadas, transmitirse por generaciones y destruir todo atisbo de seguridad jurídica. Porque si la irrenunciabilidad pudiera ser asumida en términos tan absolutos, también tendría que serlo la imprescriptibilidad. Cualquier medida, cualquier plazo, toda limitación, aunque fuera desmesurada (30 años, 50 años, 100 años) recibiría la misma objeción que aquella moderada (un año, dos años, cuatro años). Es un problema de calidad, no de cantidad. Por lo demás, si el fundamento de la irrenunciabilidad es el carácter imperativo de la norma, tal carácter existe en otras normas jurídicas ajenas al campo laboral, y en todas ellas impera el principio prescriptorio, sin que existe razón para dar a la normal laboral, por ese fundamento, una invulnerabilidad al paso del tiempo que contraría la necesidad de seguridad jurídica. Y si se asume que hay también, en la sombra o a la espalda de la irrenunciabilidad, la idea de que el trabajador, cuando renuncia, lo hace compelido por la necesidad, sujeto a una ruda desigualdad jurídica, urgido por problemas económicos actuales, que lo pueden llevar a sacrificar parte de sus derechos, ninguna de esas situaciones es válida ni está presente frente a la prescripción, que revela por el contrario que el trabajador ya no está presionado ni por la urgencia ni por la necesidad, a tal grado que puede permitirse dejar pasar un tiempo, por lo general muy prolongado, y que en la mayoría de las legislaciones solo cuenta desde que el vínculo laboral se extingue, eliminando así también la presión psicológica implícita en el contrato de trabajo. Lo expresa inmejorablemente Néstor de Buen(29), “No cabe duda de que, si no estuviera debidamente reglamentada la prescripción extintiva, la vida de las relaciones laborales sería intolerable y no habría tiempo más que para atender a los conflictos, sin que existiera capital que pudiera hacerles frente. En ello, inclusive, se produciría un fenómeno pernicioso para la estabilidad de las empresas y, por lo mismo, para los propios trabajadores”. 7. El principio de irrenunciabilidad en el Derecho positivo Es conocida la reticencia de Plá a la trasmigración de los principios en normas positivas. (27) Ibid.; p. 236 (28) Op. cit.; p. 13. (29) DE BUEN LOZANO, Néstor. Derecho del trabajo. Tomo I. 13era. edición. México: Porrúa, 2000. p. 653. En torno al principio de irrenunciabilidad “Curiosamente -dice(30)- la experiencia histórica universal enseña que la concreción en la ley les quita fecundidad. Se ha señalado que en los países en que no se ha dado una advocación jurídica positiva a los principios del derecho del trabajo, estos se han abierto camino con mayor pujanza y decisión que en los restantes. La consagración en virtud de la ley cristaliza y, por eso mismo, congela la función que estos principios pueden tener”. Tal objeción puede ser válida, sin duda, respecto de principios más abstractos como el protector, el de razonabilidad o el de buena fe, mas no, en nuestra opinión, para el de irrenunciabilidad, el cual, si no está plasmado en una norma legal, difícilmente podría ser invocado por el trabajador o aplicado por el juez. De allí que aparezca en gran número de constituciones, como soporte del carácter imperativo de las normas laborales. Por eso Alfredo Montoya Melgar(31), al examinar en conjunto las constituciones iberoamericanas y en especial la española, considera que para evitar la “inacabable polémica sobre si los principios del Derecho se encuentran ya como tales en la conciencia ético-jurídica de la comunidad o si, por el contrario, solo alcanzan tal rango cuando además los proclama el propio ordenamiento”, considera apropiado que las Cartas relacionen “los que ella misma considera principios inspiradores del orden socio-laboral, y a los que atribuye una determinada efectividad”. Dentro de estos cabe ubicar, en nuestra opinión y por lo arriba expuesto, el de irrenunciabilidad, que aparece en un elevado número de constituciones iberoamericanas. 7.1. En las constituciones “Los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos” (artículo 162). La irrenunciabilidad abarca todos los derechos reconocidos, sin especificar su origen, de donde se colige que comprende tanto los nacidos de la propia Constitución y de la ley, cuanto los que tengan otro origen, como sería el caso de los que emanan de la contratación colectiva. 7.1.2. Colombia “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales (...) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales” (artículo 53). Se aprecia que la irrenunciabilidad solo alcanza los mínimos legales, de donde queda claro que no se extiende, al menos en su formulación constitucional, a los de origen infra legal. 7.1.3. Costa Rica “Los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción y reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional” (artículo 74). Aunque la formulación adolece de alguna imprecisión, es claro que la irrenunciabilidad, que es automática respecto de los derechos y beneficios de rango constitucional, requiere de explicitación cuando deriva de una norma de inferior rango. 7.1.4. Ecuador “Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación que implique renuncia, disminución o alteración de ellos. Las acciones para reclamarlas prescribirán en el tiempo señalado por la ley, contando desde la (30) Op. cit.; p. 34. (31) MONTOYA MELGAR, Alfredo: El trabajo en la Constitución. (La experiencia española en el marco iberoamericano). En: El trabajo y la Constitución. p. 483. (32) MARCENARO, Ricardo. El Trabajo en las Constituciones latinoamericanas y europeas. Lima, 2004. ius et veritas 31 Un breve repaso sobre las constituciones iberoamericanas nos revela grandes coincidencias, algunas diferencias, todas muy leves, y alguna curiosidad. Contienen referencia explícita a la irrenunciabilidad, en forma directa o inequívoca, las cartas de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Perú y Venezuela(32). Es interesante una visión sinóptica de lo que expresan. 7.1.1. Bolivia 225 Mario Pasco Cosmópolis terminación de la relación laboral” (artículo 31). No hay cortapisa respecto del origen de los derechos: son irrenunciables todos, cualquiera sea su origen. Es destacable el acierto técnico de colocar, en un mismo precepto constitucional, el principio de irrenunciabilidad y la norma en materia de prescripción, que elimina así de raíz toda duda acerca de la compatibilidad de ambos principios. 7.1.5. El Salvador “Los derechos consagrados en favor de los trabajadores son irrenunciables. La enumeración de los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere, no excluye otros que se deriven de los principios de justicia social” (artículo 52). No queda en evidencia la correlación entre los dos párrafos de este artículo: del primero parece claro que la irrenunciabilidad es general; del segundo, no se aprecia si esa irrenunciabilidad se extiende a los demás que deriven de los principios de justicia social, término este cuya amplitud puede generar ambigüedad. ius et veritas 31 7.1.6. Guatemala 226 “Irrenunciabilidad de los derechos laborales. Los derechos consignados en esta sección son irrenunciables para los trabajadores, susceptibles de ser superados a través de la contratación individual o colectiva, y en la forma que fija la ley. Para este fin el Estado fomentará y protegerá la negociación colectiva. Serán nulas ipso jure y no obligarán a los trabajadores, aunque se expresen en un contrato colectivo o individual de trabajo, en un convenio o en otro documento, las estipulaciones que impliquen renuncia, disminución, tergiversación o limitación de los derechos reconocidos a favor de los trabajadores en la Constitución, en la ley, en los tratados internacionales ratificados por Guatemala, en los reglamentos u otras disposiciones relativas al trabajo” (artículo 106). Y también: “Derechos sociales mínimos de la legislación del trabajo. Son derechos sociales mínimos que fundamentan la legislación del trabajo y la actividad de los tribunales: (...) ñ) Fijación de las normas de cumplimiento obligatorio para empleadores y trabajadores en los contratos individuales y colectivos de trabajo (...)” (artículo 102). El primero de estos dos artículos es de una minuciosidad que no requiere comentarios. El segundo apunta a la determinación, por la legislación derivada, de las normas que limitan la autonomía privada. 7.1.7. Honduras “Las leyes que rigen las relaciones entre patronos y trabajadores son de orden público. Son nulos los actos, estipulaciones o convenciones que impliquen renuncia, disminuyan, restrinjan o tergiversen las siguientes garantías (...)” (artículo 128). El primer párrafo consagra de modo expreso el carácter de orden público de las normas laborales; en el segundo, la irrenunciabilidad es plasmada a través de la nulificación de los actos trasgresores. 7.1.8. México “Serán condiciones nulas y no obligarán a los contrayentes, aunque se expresen en el contrato: a) Las que estipulen una jornada inhumana por lo notoriamente excesiva, dada la índole del trabajo; b) Las que fijen un salario que no sea remunerador a juicio de la Juntas de Conciliación y Arbitraje; c) Las que estipulen un plazo mayor de una semana para la percepción del jornal; d) Las que señalen un lugar de recreo, fonda, café, taberna, cantina o tienda para efectuar el pago del salario, cuando no se trate de empleador de esos establecimientos; e) Las que entrañen obligación directa o indirecta de adquirir los artículos de consumo en tiendas o lugares determinados; f) Las que permitan retener el salario en concepto de multa; g) Las que constituyan renuncia hecha por el obrero de las indemnizaciones a que tenga derecho por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato o por despedírsele de la obra; h) Todas las demás estipulaciones que impliquen renuncia de algún derecho consagrado a favor del obrero en las leyes de protección y auxilio de los trabajadores” (artículo 123, fracción XVII). En sentido estricto, bastarían los dos últimos incisos; los demás responden a circunstancias propias del momento histórico en que la famosa Constitución de Querétaro fue adoptada. 7.1.9. Panamá “Son nulas y, por lo tanto, no obligan a los contratantes, aunque se expresen en un contrato de trabajo o en otro pacto cualquiera, las estipulaciones que impliquen renuncia, disminución, adulteración o dejación de algún derecho reconocido a favor del trabajador. La Ley regulará todo lo relativo al contrato de trabajo” En torno al principio de irrenunciabilidad (artículo 67). Y así mismo: “Los derechos y garantías establecidos en este Capítulo serán considerados como mínimos a favor de los trabajadores” (artículo 75). Solo llama la atención que un solo artículo regule la nulidad de la renuncia y disponga que la ley regule el contrato. 7.1.10.Paraguay “La ley protegerá el trabajo en todas sus formas y los derechos que ella otorga al trabajador son irrenunciables” (artículo 86). Es coherente la regulación conjunta de la protección al trabajador y la irrenunciabilidad de los derechos. 7.1.11. Perú “En la relación de trabajo rigen los siguientes principios: (...) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” (artículo 26). La Carta norma tanto este principio como otros, pero precisa que la irrenunciabilidad se refiere a derechos nacidos de norma legal. 7.1.12. Venezuela “Son irrenunciables por el trabajador las disposiciones que la ley establezca para favorecerlo o protegerlo” (artículo 85). Claro y conciso, este artículo solo refiere a las normas de carácter legal y de contenido protector(33). 7.2. En la normativa laboral común La ausencia de una norma que constitucionalice la irrenunciabilidad no es óbice para que esta se dé a nivel legal. Países en los que tal principio está plasmado a ese nivel son, entre otros, la República Argentina (artículos 15 y 277, párrafo 2, de la Ley del Contrato de Trabajo), España (artículos 3.1 c y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores) y Uruguay (artículo 13 de la ley 16.074 sobre accidentes de trabajo, artículo 15 de la Ley 12.590, sobre vacaciones, y otras), por citar solo países en los que no hay norma constitucional al respecto. 8 . La irrenunciabilidad del convenio colectivo La existencia de una instancia de intermediación entre el empresario y sus trabajadores, constituida por el colectivo de los trabajadores, organizados en sindicato o simplemente coaligados, provoca un juego dinámico de relaciones que hacen que los conceptos de autonomía y heteronomía adquieran significados variables. Así, la contratación colectiva es la manifestación suprema de ejercicio de la autonomía colectiva, y su fruto -el convenio colectivo-, el instrumento arquetípico de esa autonomía. Pero el convenio, a su vez, no puede ser dejado sin efecto por acto o contrato individual y actúa, por ende, como fuente heterónoma respecto del trabajador individualmente considerado. Para este (como para el empleador) el convenio es norma imperativa, y como tal, fuente heterónoma. El convenio colectivo tiene fuerza vinculante entre las partes que la adoptaron. La ley peruana sobre la materia agrega: “La convención colectiva de trabajo (...) modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquella y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador (...)”(34). El impedimento se refiere a la afectación por un contrato individual del contenido del convenio, cuyo estamento como fuente de derecho es superior, mas no a la posibilidad de modificación por otro convenio colectivo, aun cuando lo extinga, reduzca o altere en forma desventajosa para los trabajadores, en lo que se conoce como reformatio in pejus. En tal sentido, las legislaciones en general, y entre ellas la peruana, optan por la teoría de la modernidad “conforme a la cual opera una incorporación o adaptación provisoria del convenio ius et veritas 31 (33) Marcenaro (Op. cit.; p. 112) entiende que el principio está recogido en el artículo 48 de la Constitución de República Dominicana, que dice:”Las Leyes relativas al orden público, la policía, la seguridad y las buenas costumbres, obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenios particulares”, refiere a las normas laborales”. HERNÁNDEZ RUEDA Lupo. El Derecho del Trabajo en la Constitución dominicana. En: El trabajo y la Constitución. Op. cit.; p. 354, considera, por el contrario, que la actual Carta dominicana suprimió el principio de irrenunciabilidad laboral que había en la precedente, aunque subsiste en el Código de Trabajo. (34) Artículo 43 inciso a del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo 010-2003-TR. 227 Mario Pasco Cosmópolis ius et veritas 31 colectivo al contrato individual de trabajo, limitada a la vigencia de aquél”(35), y no la teoría de la incorporación, conforme a la cual las cláusulas del convenio se insertan de manera indisoluble e indesligable en el contrato individual, por lo que no resultarían afectadas por las modificaciones que se produzcan en aquel, que es la expresión radical del principio de condición más beneficiosa. 228 9 . Derechos nacidos del contrato individual No hay controversia al respecto. Hacemos nuestra la posición de la doctrina española en el sentido de que “La prohibición (…) no afecta a los derechos nacidos del propio contrato, que serán disponibles en todo caso por el trabajador a efectos de modificación o supresión por acuerdo individual, salvo, naturalmente, de la eventual presencia de vicios en la prestación del consentimiento”(36). (35) FERRO DELGADO, Víctor. El principio de irrenunciabilidad en la interpretación constitucional. En: Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. p. 134. (36) SALA FRANCO. Op. cit.; p. 184. En torno al principio de irrenunciabilidad E S T U D I O O L A E C H E A 1878 Bernardo Monteagudo 201, San Isidro, Lima 27, Perú Teléfonos: (51-1) 264-4040 (51-1) 264-3620 Fax: (51-1) 264-4050 (51-1) 264-3080 E-mail: [email protected] Web site: http://www.olaechea.com ius et veritas 31 229 PUBLICIDAD ABACO FILM PUBLICIDAD WONG 1/2 PAG FILM Reflexiones sobre tutela preventiva Reflexiones sobre tutela preventiva Enrique Palacios Pareja(*) Comúnmente se ve al proceso como una herramienta para acudir al órgano jurisdiccional buscando se reparen derechos vulnerados o lesionados. Esto significa que el Estado, a través de su brazo jurisdiccional, entra en acción luego de producido el incumplimiento y la afectación de los derechos del demandante, a fin de que estos derechos sean reconocidos y efectivamente satisfechos. En otras palabras, la judicatura actúa como el médico frente a la enfermedad ya manifiesta, a fin recuperar la deteriorada salud del paciente. Nos encontramos entonces frente a la tutela ordinaria. De otro lado, así como ante la presencia de determinados síntomas acudimos al médico para tomar medidas preventivas y evitar que la enfermedad se produzca, podemos dirigirnos al órgano jurisdiccional para que entre en acción evitando que se lesionen los derechos. Estamos entonces frente a la tutela jurisdiccional preventiva. Como veremos, la tutela preventiva tiene varias manifestaciones, tales como la condena a futuro, las pretensiones meramente declarativas y las pretensiones inhibitorias. En las páginas siguientes nos aproximaremos a este tema para analizar su origen, características, importancia y razón de ser, deteniéndonos en algunas situaciones que nos parecen de interés. 1. La tutela preventiva (*) (1) Profesor de Derecho Procesal Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Instituciones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid: Aguilar Ediciones, 1966. p. 70. ius et veritas 31 Si revisamos la definición que la doctrina nos proporciona sobre la jurisdicción, desde un punto de vista funcional y general, encontramos que esta es “la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, para la realización o garantía del Derecho, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos, y en forma obligatoria y definitiva”(1). El fin principal de la jurisdicción es entonces la satisfacción del interés público, realizando o garantizando el Derecho frente a su incumplimiento o a la posibilidad de su inobservancia. La jurisdicción está dirigida por tanto a obtener paz, armonía y convivencia sociales. Secundariamente, la jurisdicción tiene por finalidad solucionar conflictos de intereses o esclarecer incertidumbres jurídicas. Concordante con estos postulados, el Código Procesal peruano establece en el artículo III del Título Preliminar, que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica; y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. El Código Procesal se refiere al proceso y no a la jurisdicción, lo cual no constituye inconveniente alguno, pues el proceso no es otra cosa que la herramienta para el ejercicio de la jurisdicción. Como sabemos, solo se puede ejercer función jurisdiccional a través del proceso. Para el logro de tan elevada función, la jurisdicción no puede limitarse tan solo a reaccionar ante la violación o lesión de un derecho, colocándose en medio de los justiciables ya enfrentados en una relación de conflicto, para intentar solucionarlo. Se trata entonces, además, 231 Enrique Palacios Pareja de actuar previniendo el conflicto, adelantándose a él a fin de evitarlo. Ahora bien, como veremos posteriormente, en la tutela preventiva no existe un derecho efectivo material transgredido o lesionado, no existe una relación de conflicto. Existe solo el interés de conseguir preventivamente una declaración de certeza sobre una determinada situación jurídica incierta (pretensiones meramente declarativas), de evitar la efectiva vulneración de derechos inminentemente amenazados o la consumación de lo ilícito (tutela inhibitoria), o de adelantar la declaración de condena (condena a futuro). No existe ningún derecho subjetivo material dañado o lesionado, pues el presupuesto es simplemente el interés en la declaración judicial. Ello no hace sino ratificar el carácter autónomo del derecho de acción con respecto al derecho sustancial, pues sin la presencia de este el proceso se echa a andar, y en él se puede producir válidamente una sentencia estimatoria, absolutamente coincidente con la pretensión contenida en la demanda. Como se aprecia, con la pretensión invocada en busca de tutela preventiva, se reclama del órgano jurisdiccional un pronunciamiento destinado a impedir que se lleve a la práctica aquella acción o aquella omisión del demandado que es considerada una conducta ilícita, de manera tal que se previenen los daños que esa conducta podría generar. Resulta obvio que esta función de la jurisdicción es mucho más eficiente que aquella en virtud de la cual, esperando a que se ejecute la acción o la omisión, se otorga tutela para reparar las lesiones que dicha conducta ocasione. ius et veritas 31 2. La pretensión meramente declarativa 232 La pretensión es una petición fundamentada, que exterioriza una conducta humana, un hacer del hombre en cuanto tal. Esa petición se exterioriza por un sujeto activo, ante un órgano judicial y frente a un sujeto pasivo, reclamando la atribución un bien de la vida. Guillermo Enderle (2) propone la siguiente clasificación de las pretensiones, que consideramos clásica, según el cometido de la actividad solicitada al juzgador: (2) (3) a) De conocimiento; que tienen por finalidad solicitar al juez que dirima un conflicto singular de intereses y establezca el alcance y contenido de una determinada situación jurídica, diciendo a quién le cabe el derecho. Estas pretensiones se someten a un exhaustivo examen, luego del cual el juez se pronuncia sobre la certeza del derecho que se invoca. Estas pretensiones se sub clasifican en: a.1. Declarativas; tendientes a eliminar un estado de incertidumbre mediante un pronunciamiento que resuelva acerca de la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica. En otras palabras, solo reconoce una situación jurídica preexistente. No genera ni modifica situaciones jurídicas ni impone condenas al demandado, “proyectándose en dos direcciones según sea que el estado jurídico se discuta realmente (pretensiones declarativas en sentido amplio), o bien que se base en un litigio eventual en virtud de la puesta en duda de esa situación jurídica (pretensiones meramente declarativas)”(3). a.2. De condena; aquellas en las que, además de solicitar la declaración de certeza del derecho, se busca que se imponga al demandado el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer. De esta manera, queda expedito el camino para la ejecución forzosa, que en el caso peruano está trazado en el Capítulo II del Título V de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, el cual en su artículo 713 reconoce como título de ejecución a las resoluciones judiciales firmes. a.3. Constitutivas; por las que se pretende el nacimiento de un nuevo estado jurídico como consecuencia de la declaración judicial. Es decir que la sentencia no es simplemente declarativa de un derecho, sino que crea, modifica o extingue un estado jurídico determinado. b) De ejecución; presuponen la existencia de un derecho cierto, que por lo tanto no requiere de declaración o pronunciamiento sobre su existencia y exigibilidad. Esta certeza viene dada por las características del documento donde consta el derecho, como consecuencia de lo cual la ley le otorga a este documento la calidad de título ejecutivo o de ejecución. ENDERLE, Guillermo J. La pretensión meramente declarativa. La Plata: Librería Editora Platense, 1992. p. 38. ENDERLE, Guillermo J. Ibid.; p. 43. Reflexiones sobre tutela preventiva c) Cautelares; tienen por objeto un pronunciamiento que garantice la eficacia de la sentencia estimatoria de las pretensiones de conocimiento o de ejecución, previniendo los daños que la duración del proceso acarree. Nos interesa detenernos un momento en aquella pretensión de conocimiento, de naturaleza declarativa, que al basarse en un litigio eventual como consecuencia del cuestionamiento de determinada situación jurídica, tiene una función estrictamente preventiva, pues no existe un derecho lesionado o incumplido que la sustente, sino tan solo un estado de incertidumbre, peligro o inseguridad que genera un interés jurídico, y que constituye el fundamento para solicitar tutela jurisdiccional a través de una declaración acerca del sentido de determinada norma legal o estipulación convencional, o de la existencia del hecho que constituye su presupuesto. Nos referimos a la pretensión meramente declarativa. Requisito fundamental para la procedencia de esta pretensión será entonces el estado de incertidumbre, generador de futuros conflictos. El actor busca que desaparezca la duda, la inseguridad que desestabiliza su relación jurídica con el demandado. Objeto de estas pretensiones serán por lo general relaciones jurídicas sobre las que se cierne la duda; como por ejemplo la estipulación estatutaria que, regulando la relación entre los socios, resulta ambigua; o la determinación de la naturaleza laboral o de locación de servicios de un contrato. 3. La pretensión inhibitoria (4) (5) MARINONI, Luis Guilherme. La efectividad de los derechos y la necesidad de un nuevo proceso civil. En: Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal. Número 3. p. 9. MARINONI, Luis Guilherme. Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo IV. Lima: Librería Jurídica Alhuay - Jemafi, 2001. p. 145. ius et veritas 31 Dijimos líneas atrás que la clasificación de las pretensiones que enunciamos era clásica. Efectivamente, responde a una visión del proceso como mecanismo para declarar derechos que están en real y actual discusión (pretensiones declarativas); o para declarar derechos sobre los que existe incertidumbre, anticipándose al conflicto para tratar de evitarlo (pretensiones meramente declarativas); o para crear, modificar o extinguir derechos (pretensiones constitutivas); o para ordenar, a aquel que incumplió, la ejecución de una obligación de dar, hacer o no hacer. Se aprecia entonces que, de esta manera, el proceso no resulta un mecanismo eficiente para evitar la violación de un derecho, solo es útil para darle certeza si existe duda sobre él, declararlo si es cuestionado, constituirlo, modificarlo o extinguirlo, y ordenar su ejecución forzada si es incumplido. Aparece ante nosotros entonces un proceso que no mira hacia el futuro, sino hacia el pasado, con lo que no puede evitar la violación de los derechos sino solo actuar luego que esta violación se ha producido. Por ello, como escribe Marinoni(4) “Afirmar ciertos derechos, que por su naturaleza son inviolables y no poner a disposición del justiciable un proceso realmente preventivo, es lo mismo que apenas proclamar estos derechos, con un objetivo meramente demagógico y mistificador. En realidad, cuando son afirmados derechos que por su parte son inviolables y no se confiere al justiciable un instrumento procesal capaz de garantizar su no violación, se admite que cualquiera pueda violarlos o expropiarlos, surgiendo, entonces, la figura del violador-pagador”. A nivel latinoamericano la legislación procesal brasileña está a la vanguardia en lo que a tutela inhibitoria se refiere. A manera de ejemplo, el artículo 461 del Código del Proceso Civil de Brasil establece que en la acción que tenga por objeto el cumplimiento de una obligación de hacer o no hacer, el juez concederá la tutela específica de la obligación o, si es procedente el pedido, determinará las providencias que aseguren el resultado práctico equivalente al cumplimiento, pudiendo incluso el juez imponer multa diaria al demandado, independientemente del pedido del actor, si fuera suficiente o compatible con la obligación, fijándole plazo razonable para el cumplimiento del precepto. Así, se aprecia que el legislador brasileño otorga primera prioridad a la satisfacción efectiva de la obligación de hacer o no hacer, antes que a la reparación por el incumplimiento, mediante “la construcción de un procedimiento autónomo y capaz de garantizar la prestación de una tutela susceptible de inhibir la práctica, la repetición o la continuación del ilícito”(5). 233 Enrique Palacios Pareja ius et veritas 31 De esta manera se actúa en concordancia con el principio de efectividad que inspira al proceso, en busca de una tutela efectiva de los derechos, y no a una simple posibilidad de reemplazar la prestación debida por una pretendida reparación pecuniaria que no otorgará satisfacción alguna al afectado. En cuanto al por qué de la tutela inhibitoria, Marinoni escribe que “En la sociedad contemporánea existen una serie de derechos de contenido no patrimonial. Tales derechos son típicos de la sociedad actual, en la que se toma conciencia cada vez más nítida de la necesidad de su efectiva consagración como bienes imprescindibles para la vida digna de las personas. Tales derechos son evidentemente inviolables. Del mismo modo, otros derechos, como el derecho a la marca comercial, aunque teniendo contenido patrimonial importan cuando no son violados, es decir, dependen para ser adecuadamente disfrutados de su no violación por parte de terceros. Derechos de esta última naturaleza no se concilian con el resarcimiento en pecunia, hasta por la razón de que el uso exclusivo de, por ejemplo, determinada marca comercial, puede ser determinante para el éxito de la actividad”(6). La tutela inhibitoria, y el proceso como herramienta necesaria para su obtención, responden entonces a una serie de derechos surgidos de las particulares características de las relaciones jurídicas contemporáneas. Jaime Guasp(7) enseña que “la existencia de un proceso especial puede deberse a una razón de derecho material. En efecto, el legislador se encuentra, en ocasiones, con que, según su opinión, la existencia de un tipo especial de derecho material reclama, como necesaria o conveniente, la existencia de un tipo especial correspondiente de proceso”. Es por ello que, como hemos visto, en el caso del legislador brasileño este ha establecido la especial 234 (6) (7) (8) De esta manera se actúa en concordancia con el principio de efectividad que inspira al proceso, en busca de una tutela efectiva de los derechos, y no a una simple posibilidad de reemplazar la prestación debida por una pretendida reparación pecuniaria que no otorgará satisfacción alguna al afectado. regulación procesal para garantizar la efectiva ejecución de la prestación debida, antes que a su reparación dineraria. En el Código Procesal peruano no está regulada la tutela inhibitoria, sin embargo coincidimos en que ello no impide que sea pedida y declarada procedente por la judicatura(8), en concordancia con la norma constitucional(9) según la cual lo que no está prohibido está permitido, y con lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil(10) según el cual, ante los defectos o vacíos, se recurrirá a la doctrina y jurisprudencia correspondientes. El Código Procesal Constitucional sí otorga tutela inhibitoria por la vía del amparo, en defensa de la amplia lista de derechos enunciados en su artículo 37 y “en los demás que la Constitución reconoce”, reponiendo las cosas al estado anterior no solo a la violación de un derecho constitucional, sino a su amenaza, que debe ser cierta y de inminente realización. Es más, como lo establece el artículo 1 del Código, si luego de presentada la demanda de amparo cesa la amenaza por decisión MARINONI, Luis Guilherme. La efectividad de los derechos… Op. cit.; p. 145. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Madrid: Civitas, 1998. p. 24. Sobre el tema y en general sobre tutela diferenciada, véase: MONROY GALVEZ, Juan y Juan José MONROY PALACIOS. Del mito del proceso ordinario a la tutela ordinaria. Apuntes iniciales. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo IV. Lima: Librería Jurídica Alhuay - Jemafi Editores, 2001. p. 167. (9) Constitución: artículo 2, inciso 24, a: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella prohíbe”. (10) “Artículo III. Fines del proceso e integración de la norma procesal. El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y, que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”. Reflexiones sobre tutela preventiva voluntaria del agresor, el juez atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en la conducta que motivó la interposición de la demanda, bajo apercibimiento de aplicarle las medidas coercitivas de multas fijas y acumulativas, destitución o incluso prisión civil efectiva por un plazo de seis meses renovables, previstas en el artículo 22 del mismo Código. Tenemos entonces que, para la protección efectiva de los derechos que se encuentran en la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, el Código Procesal Constitucional otorga tutela inhibitoria impidiendo la realización o la repetición de lo ilícito. 4. La condena a futuro Para lograr que efectivamente el bien dado en arrendamiento sea devuelto al arrendador en el plazo fijado en el contrato, en muchas legislaciones se admite la condena a futuro, en la cual, no siendo aún exigible la obligación del arrendatario de restituir el bien al no haber vencido el plazo del arrendamiento, el arrendador puede interponer la demanda de desalojo. Obviamente que de esta manera el demandante no conseguirá que se adelante la devolución del bien, de manera de apresurar la oportunidad contractualmente establecida, pues en caso la sentencia declare fundada la demanda y ordene la desocupación del bien, esta deberá realizarse cuando efectivamente haya vencido el plazo. Lo que se anticipa es el proceso, no la ejecución forzada. Se trata, como decíamos, de obtener certeza de que la prestación del arrendatario va a ser cumplida en la oportunidad señalada en el contrato. Como es obvio, no existe violación actual del derecho; solo la eventualidad de que al vencimiento del plazo contractual el arrendatario no cumpla con la restitución del bien, afectándose allí sí el derecho del arrendador a recuperarlo. Tenemos entonces que, nuevamente, el proceso aparece como un mecanismo de tutela preventiva, no para resarcir el daño o para restituir aquel derecho lesionado, sino para evitar que el daño se produzca, o que el derecho se vea efectivamente vulnerado o transgredido. El Código Procesal Civil regula esta forma especial de tutela en el artículo 594(11), evitando las consecuencias negativas del eventual incumplimiento del contrato. En esta forma especial de tutela no necesariamente existe duda o incertidumbre sobre cuál es el plazo de duración del contrato, lo cual constituiría un supuesto para el planteamiento de una pretensión meramente declarativa -como consecuencia de la cual el juez resolvería dando certeza a la relación jurídica- a la cual se le acumularía de manera accesoria una pretensión de condena a fin de que el demandado cumpla con la prestación en la oportunidad determinada por el juez. En la figura que nos ocupa, las partes saben perfectamente cuál es la fecha de vencimiento del plazo contractual, tan es así que se regula especialmente el supuesto del allanamiento por parte del demandado. No existe por tanto incertidumbre jurídica. Tampoco existe un conflicto de intereses como consecuencia de una pretensión material del arrendador que sea resistida o insatisfecha por el arrendatario pues el primero no reclama, ni puede reclamar, la inmediata devolución del bien. Entonces, ¿qué justifica que en los contratos de arrendamiento se le permita al arrendador anticiparse de esta manera al vencimiento del contrato?, ¿por qué no se concede esta forma especial de tutela al acreedor en otros contratos? Veamos. El desalojo está previsto en el Código Procesal como herramienta para lograr, exclusivamente, la restitución de predios (12) . Para demandar la restitución de bienes muebles o de inmuebles distintos a los predios, se deberá acudir al proceso de conocimiento(13) o abreviado(14), salvo que la obligación de entrega conste en título ejecutivo, ius et veritas 31 (11) “Artículo 594. Sentencia con condena a futuro. El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el bien. Sin embargo, de ampararse la demanda, el lanzamiento solo puede ejecutarse luego de seis días de vencido el plazo. Si el emplazado se allanara a la demanda y al vencimiento del plazo pusiera el bien a disposición del demandante, este deberá pagar las costas y costos del proceso”. (12) “Artículo 583. La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones en este subcapítulo”. (13) “Artículo 475. Se tramitan en proceso de conocimiento ante los Juzgado Civiles los asuntos contenciosos que: 1. No tenga una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión el Juez considere atendible su empleo”. (14) “Artículo 486. Procedencia.- Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos: 235 Enrique Palacios Pareja en cuyo caso se podrá acudir al proceso de ejecución reclamando la obligación de dar(15). En consecuencia, la condena a futuro prevista en el artículo 594 del Código Procesal Civil procede tan solo respecto de inmuebles, y por la causal de vencimiento de contrato, en cuyo caso el interés en el demandante consiste en “la necesidad de prevenir el daño que se derivaría de la falta de un título ejecutivo en el momento en que la prestación sea debida (juicios preventivos)”(16). Es aquí donde surge la pregunta de por qué se privilegia a los acreedores en estos particulares tipos de contrato, permitiéndoles anticiparse al vencimiento para demandar la entrega, mientras que los demás acreedores deben esperar a llegar efectivamente al vencimiento del plazo para la ejecución de la prestación; deben esperar que se produzca el incumplimiento para recién poder demandar planteando su pretensión en sede procesal. Se puede invocar en favor de la demanda anticipada de desalojo, la necesidad de brindar seguridades a los propietarios debido a la importancia económica de las unidades inmobiliarias. De esa manera se incentiva la inversión en inmuebles para arrendamiento, disminuyendo el problema social que genera la escasez de vivienda y se imprime mayor movilidad al mercado de arrendamiento inmobiliario en general. Tengamos presente que en el Perú el déficit de viviendas asciende aproximadamente a 1.2 millones(17). ius et veritas 31 (15) 236 (16) (17) (18) (19) (20) Existen quienes critican duramente este trato especial para los arrendadores de inmuebles, afirmando que constituye un trato discriminatorio. Por ejemplo en la República Argentina, “el diputado Carlos L. Tomasela tiene en preparación una iniciativa legislativa elaborada con el asesoramiento de Ival Rocca, Enrique Abatti e Ival Rocca (h), declarando aplicable la demanda anticipada y la condena de futuro a todas las relaciones jurídicas que por su plazo y naturaleza lo admitan, y que se condensará en un proyecto de ley modificatorio de la legislación procesal Argentina”(18). Por nuestra parte creemos que una medida como la sugerida, antes que ayudar a acelerar las situaciones de conflicto, lo que generará es un exponencial incremento de las causas judiciales, haciendo aún mas lento el servicio de justicia porque, como es previsible, todo acreedor ante la simple creencia de que su deudor incumplirá con la prestación a su cargo en la oportunidad pactada, demandará anticipadamente para evitar la demora en el proceso. En una realidad como la nuestra, donde un juez hoy en día maneja en promedio entre 1,200 y 1,500 expedientes al mes, aunque de ellos solo 300 o 400 llegan a ser atendidos(19), la propuesta mencionada es inaceptable. En todo caso, para otorgar esta forma especial de tutela, deberán acreditarse fehacientemente las circunstancias que generan el fundado temor de que el deudor incumpla con su prestación en la oportunidad debida. En ese sentido Rosemberg(20) afirma que “la (…) 8. Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el Juez considere atendible su empleo”. Debe tenerse presente que con la modificación del artículo 694 del Código Procesal Civil, realizada por Ley 27027, las obligaciones de dar que se pueden demandar en la vía ejecutiva ya no son solo las de dar suma de dinero y de dar bien mueble determinado, previstas en los incisos 1 y 2 del texto original del artículo, sino que se incluyen también las obligaciones de dar bien inmueble. Ello porque el nuevo texto del artículo mencionado hace referencia a la obligaciones de dar en general. El dictamen por unanimidad emitido por la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso, respecto del Proyecto de Ley 3569/97-CR, al proponer el texto sustitutorio que hoy tiene el artículo 694, expresa en el punto 9 de sus conclusiones que la razón de colocar el inciso 1 que se refiere a la obligación de dar, es porque en dicho inciso “encajarían todo tipo de obligaciones, incluso las que recaigan sobre bienes inmuebles”. En tal sentido, el procedimiento previsto en los artículos 704 y 705 del Código Procesal Civil, a pesar de referirse a la ejecución de dar bien mueble determinado, es aplicable a las obligaciones de dar bien inmueble. Definitivamente se incurrió en una omisión al no modificar estos artículos, en concordancia con la modificación del artículo 694 que estamos comentando. CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Traducción española de la 3ra. edición italiana. Madrid: Reus, 1922. p. 192. Diario El Comercio. Edición del 29 de setiembre de 2005. p. A3. ABATTI, Enrique Luis y Rocca IVAL (h). La demanda anticipada. En: www.garciaalonso.com.ar. Declaraciones del Presidente de la Corte Suprema, Dr. Walter Vásquez Bejarano, ante la Comisión de presupuesto del Congreso de la República. En: Diario El Comercio. 5 de octubre de 2005. p. A2. COLOMBO, Carlos J. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992. p. 495. Reflexiones sobre tutela preventiva significaría restringir injustificadamente derechos al arrendatario. ¿Es exigible la conciliación extrajudicial como requisito de admisibilidad para la condena a futuro? La conciliación es una conducta autocompositiva bilateral. Mediante ella las partes de la relación jurídica solucionan y ponen fin al conflicto de intereses con la colaboración de un tercero. La Ley 26872 establece a la conciliación como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos que se desarrolla ante un centro de conciliación o un juez de paz letrado, de manera obligatoria, constituyendo así un requisito de admisibilidad de la demanda para los procesos con pretensiones que versen sobre derechos disponibles de las partes, con las especificaciones señaladas en el artículo 9 de la misma Ley. Si la conciliación extrajudicial obligatoria fracasa o se trata de pretensiones no conciliables, y el conflicto de intereses ha sido llevado a proceso planteándose la pretensión en sede judicial, la conciliación se llevará a cabo en presencia del juez (21) “Artículo 718. Contradicción. Puede formularse contradicción al mandato de ejecución dentro de tres días de notificado, solo si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación. Al escrito de contradicción se anexará el documento que acredite el cumplimiento o extinción alegados. De lo contrario esta se declarará inadmisible”. ius et veritas 31 demanda de futuro procederá cuando la conducta del deudor justifique el temor de que tratará de sustraerse a la prestación en el tiempo debido; es decir que no querrá realizar la prestación en el tiempo de su exigibilidad. No importa la causa de esa intención. No es necesario que exista malevolencia”. En otras palabras, el acreedor solo tendrá interés para obrar cuando se presenten determinadas circunstancias o el deudor desarrolle determinada conducta, que permitan prever que incumplirá con la restitución en la oportunidad convenida. Por cierto que esta condición no es exigible en el caso de condena a futuro para el desalojo por vencimiento de contrato previsto en el artículo 594 de nuestro Código Procesal, pues esta se justifica simplemente en razones de economía procesal, de manera tal que, cuando llegue el vencimiento del contrato, el arrendador cuente con un título de ejecución que le permita recuperar el bien rápidamente. Existen algunas interrogantes con relación a la condena a futuro en el proceso de desalojo. Por ejemplo cuando el arrendatario tenga derecho a reembolso por las reparaciones urgentes, o a exigir el importe entregado en garantía al no haber el bien sufrido deterioros, ¿podrá hacer uso del derecho de retención a pesar de contar con una sentencia que lo condena a entregar el bien al vencimiento del plazo contractual? Recordemos que la sentencia dictada constituye un título de ejecución que, de acuerdo al texto del artículo 718 del Código Procesal Civil, solo puede ser objeto de contradicción sustentada en el cumplimiento o la extinción de la obligación, siendo inadmisible la contradicción sustentada en razón distinta (21). Creemos que, a pesar de la norma procesal mencionada, el demandado podrá oponer el derecho de retención, pues se trata de una situación jurídica posterior a la sentencia, que obviamente no pudo ser considerada al momento de su emisión. La sentencia solo ha evaluado y determinado el momento en que debe ser restituido el bien, mas no si el demandado tiene derecho a retener dicha posesión en garantía del cumplimiento de prestaciones no ejecutadas a cargo del demandante. Sostener lo contrario 237 ius et veritas 31 Enrique Palacios Pareja 238 en la audiencia prevista en el artículo 468 y siguientes del Código Procesal Civil y actuándose conforme a lo dispuesto en los artículos 323 y siguientes del mismo Código. Nos interesa detenernos en la conciliación extrajudicial y analizar si esta es exigible en el proceso de desalojo con sentencia de condena a futuro previsto en el artículo 594 del Código Procesal Civil. En primer lugar, aparece claro que estamos ante pretensiones determinadas o determinables que versan sobre derechos disponibles de las partes, con lo cual se cumple con la exigencia contenida en el artículo 9 de la Ley 26872. Sin embargo, como se desprende de los artículos 1 y 5 de la misma Ley, la conciliación presupone la existencia de un conflicto, para cuya solución ella es un mecanismo alternativo mediante el acercamiento o concordancia de los de intereses contrapuestos. Etimológicamente conciliación proviene del latín conciliare, que significa “componer y ajustar los ánimos de los que están opuestos entre sí, avenir sus voluntades, ponerlos en paz”(22). Para ello el conciliador tiene una participación activa para llevar a las partes a un acuerdo, interviniendo en el proceso de toma de decisiones mediante la proposición de fórmulas conciliatorias para lograr paz y armonía allí donde hay discordia y conflicto. “La conciliación incluso ha venido a ser entendida como reconciliación la cual implica recomponer relaciones resquebrajadas debido a un conflicto”(23). Como hemos manifestado líneas arriba, la sentencia de condena a futuro regulada en el artículo 594 del Código Procesal Civil no supone que el arrendatario se niegue anticipadamente a desocupar el bien cuando venza el plazo contractual, ni que se den determinadas circunstancias o conductas del arrendatario que generen en el arrendador el fundado temor de que aquel incumplirá, ni siquiera que exista incertidumbre entre las partes acerca de cuál es la fecha del vencimiento del plazo. Simplemente se otorga al arrendador la posibilidad de adelantar el proceso, de manera tal que cuando se produzca efectivamente el vencimiento, cuente en ese momento con un título que le permita ejecutivamente lograr la restitución en la oportunidad convenida. No existe por lo tanto, en el supuesto que comentamos, una relación de conflicto ni de incertidumbre jurídica (potencialmente generadora de conflicto) que puedan solucionarse mediante un acuerdo conciliatorio entre las partes. Por lo tanto no tiene sentido provocar un acuerdo de tal naturaleza. Por lo demás, si se exigiera la conciliación extrajudicial previa a este tipo de proceso es previsible que, si concurre el arrendatario a la invitación a conciliar, ratifique su voluntad expresada en el contrato en el sentido de desocupar el inmueble al vencimiento del plazo contractual. De este modo, mediante un mecanismo alternativo de solución de conflictos, sin la existencia de un conflicto o incertidumbre jurídica, la conciliación no colocará a las partes en situación distinta a la que se encontraban; solo se logrará que se ratifique aquello que ya estaba expresado en el contrato, con la única finalidad de intentar limitar las oportunidades de defensa del arrendatario. 5. El aseguramiento de pretensión futura Al estudiar la intervención de terceros en el proceso, se encuentra que una de las formas de intervención forzada se produce como consecuencia de la denuncia del pleito que alguna de las partes formula, a fin que un tercero le indemnice por el daño o perjuicio que le cause el resultado de un proceso o para que le restituya aquello que la parte sea condenada a pagar en ejecución de sentencia. De este modo, la sentencia se pronunciará sobre la pretensión originaria que dio origen al proceso, y sobre la pretensión sobrevenida planteada por la parte. Nuestro Código Procesal Civil regula esta figura en el artículo 104(24). Se aprecia con claridad que esta figura jurídica genera una acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva, en razón de que a la pretensión originaria del demandante contra el demandado se le agrega (22) ORMACHEA CHOQUE, Iván. Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial. Lima: Cultural Cuzco, 1998. p. 24. (23) ORMACHEA CHOQUE, Iván. Op. cit.; p. 25. (24) “Artículo 104. Aseguramiento de Pretensión Futura. La parte que considere tener derecho para exigir de un tercero una indemnización por el daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso, o derecho a repetir contra dicho tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede solicitar el emplazamiento del tercero con el objeto de que en el mismo proceso se resuelva además la pretensión que tuviera contra él”. Reflexiones sobre tutela preventiva la pretensión sobrevenida contra el tercero para que indemnice a la parte originaria o para que le reembolse aquello que dicha parte deba pagar a la contraria en ejecución de la sentencia. Así por ejemplo, la sentencia que condene al demandado a pagar, podrá condenar al tercero a que le reembolse a dicho demandado el importe por él pagado. Esto podrá suceder, por ejemplo, en un proceso donde la parte demandada sea una entidad contratante con el Estado, quien le reclama una indemnización por el incumplimiento del contrato; y en este proceso la demandada, además de contestar la demanda plantea su pretensión contra la empresa “x”, a quien subcontrató, para que le reembolse aquello que sea condenada a pagar. Se aprecia también que la pretensión sobrevenida propuesta por la empresa demandada, en el ejemplo propuesto, no es exigible al momento en que es planteada. Solo será exigible luego de que la sentencia condene a la parte originaria al cumplimiento de la pretensión contenida en la demanda. Estamos entonces frente una nueva forma de tutela preventiva, donde por razones de economía procesal se otorga al justiciable la posibilidad de anticipar el proceso a la oportunidad en que la prestación que reclama sea exigible. En efecto, la pretensión sobrevenida solo será exigible luego de que en la sentencia o en ejecución de la misma se determine el daño o perjuicio que pueda sufrir la parte como resultado del proceso, o luego de que en la sentencia se condene al demandado al pago de aquello que se le reclamó en la demanda. Sin embargo, se habilita a las partes en el proceso a plantear esa pretensión sobrevenida incluso antes de que surja siquiera titularidad alguna que la sustente jurídicamente pues “para el demandante, la oportunidad para realizar la llamada en garantía se encontrará al momento de plantear su demanda o antes que sea notificada esta, y para el demandado la oportunidad será al momento de contestar la demanda”(25). 6 . Los interdictos, ¿son una forma de tutela preventiva? Reymundin afirma que el interdicto es una forma de tutela preventiva. Si entendemos que quien posee un bien es despojado o perturbado en su posesión, y se le otorga tutela judicial para recuperarla, independientemente si tiene o no derecho a poseer, pareciera que efectivamente se protege al poseedor de manera preventiva, con cargo a que posteriormente, en un proceso plenario, se determine si era o no titular de un derecho que legitime su posesión. Esto implicaría que quien detenta posesión y es despojado o perturbado en ella, no invoca derecho alguno, sino una simple situación de hecho. Por ello, el artículo 598 del Código Procesal Civil legitima para interponer interdictos a quienes se consideren perturbados o despojados en su posesión, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el mismo bien. Sin embargo la posesión, que se protege con los interdictos, no constituye tan solo hecho; si bien “es un hecho en cuanto se refiere al señorío efectivo sobre la cosa, con independencia de la causa o fundamento jurídico de este poder o dominación, (…) es un derecho en la medida que la ley regula consecuencias jurídicas del hecho de la posesión”(26). “Se trata de un derecho real autónomo, el primero del Libro de Reales, que nace por la sola conducta que despliega una persona respecto de una cosa, sin importar si tiene derecho o no sobre el bien. La posesión es el derecho que surge de la propia conducta y del impacto de esta sobre los terceros ajenos a la situación posesoria. El comportamiento del poseedor genera la apariencia de que estamos ante una persona con derecho a poseer”(27). Se distingue entonces entre el derecho de posesión, que se protege con lo interdictos, y el derecho a la posesión, “que es emanado de fuente ius et veritas 31 (25) APOLÍN MEZA, Dante. Sobre el llamado aseguramiento de pretensión futura en el proceso civil. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal. Lima, 2001. p. 52. (26) PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Barcelona: Bosch, 1978. p. 46. (27) MEJORADA, Martín. Fundamento de la posesión. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Tomo II. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004. p. 710. 239 Enrique Palacios Pareja diversa al ejercicio de hecho, como por ejemplo la contractual, por el cual una persona adquiere el derecho a poseer pero aún no tiene la posesión fáctica”(28). Por lo tanto, el poseedor en el interdicto invoca su derecho de posesión, que ha sido violado ante el despojo o ante la perturbación. Es así, que constituye un supuesto de tutela ordinaria, absolutamente restitutoria, por la que se busca que se le reponga en aquel derecho efectivamente lesionado. 7 . Palabras finales Aspiramos a que estas breves reflexiones sobre tutela preventiva, propuestas desordenadamente, inviten al lector a profundizar en el estudio de esta forma especial de tutela, y puedan coadyuvar a percibir el imprescindible rol del proceso como efectiva herramienta para una real protección de los derechos. Carlos Enrique Becerra Palomino NOTARIO DE LIMA ius et veritas 31 Chinchón 601 - San Isidro Central telefónica: 442-0097 Fax: 441-2004 E-mail: [email protected] 240 (28) JIMENEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. La posesión alcances y defensa. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Tomo II. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004. p. 732. La contra interrogación La contra interrogación(*) Mike McCurley Kim W. Mercier 1 . Introducción La contra interrogación(i) puede hacer que un abogado gane o destruya su caso. Por esa razón, a menudo es considerada como la más peligrosa espada de doble filo en el arsenal de un litigante. Así, esta arma debe ser conservada adecuadamente, practicada apropiadamente y manejada con sumo cuidado. Para conducir un sólido contra interrogatorio, el abogado debe conocer las reglas del juego, la mejor estrategia y el arte de la guerra. Este artículo proporciona un vistazo general de las reglas del contra interrogatorio, consejos y estrategias a tomar en cuenta en cualquier contra interrogatorio e ideas específicas relacionadas a determinados testigos con los que puede enfrentarse en un proceso judicial. Es importante notar que toda la información contenida en este artículo es meramente sugerente. A fin de desarrollar una sutil y minuciosa presentación, el abogado debe desarrollar su propio estilo de contra interrogación. De ese modo, esta herramienta puede ser verdaderamente una obra de arte en un proceso si es que el abogado está armado de conocimiento acerca del testigo, del abogado de la contraparte y de la audiencia. 2 . Las reglas del juego 2.1. Un contra interrogatorio totalmente abierto Bajo la Ley de Evidencias de Texas, “un testigo puede ser contra interrogado sobre cualquier asunto que sea relevante para cualquiera de los temas (i) El presente texto forma parte del taller dictado por Mike McCurley titulado Cross examination, en un curso avanzado de Derecho de Familia en la State Bar of Texas en 1995. La traducción, con autorización expresa de los autores, estuvo a cargo de Lorena Bazay y Paola García, miembros de la Asociación Civil ius et veritas. Un agradecimiento a Eduardo Banda Necochea, alumno de último ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, por su apoyo en la traducción del presente artículo. Cuando nos referimos al interrogatorio directo, hablamos de aquel realizado por el abogado a su propio testigo, mientras que cuando hablamos del contra interrogatorio (o contra interrogación) nos referimos a aquel realizado por el abogado al testigo de la parte contraria. ius et veritas 31 (*) del caso, incluyendo la credibilidad”. En otras palabras, el ámbito de la contra interrogación es bastante amplio y no está limitado al ámbito de la interrogación directa y el de la credibilidad. La contra interrogación de un experto, sin embargo, debe estar limitada al campo de la interrogación directa, la credibilidad y a las áreas designadas durante el descubrimiento mientras se encuentra en el ámbito de la contra interrogación. El tema materia del testimonio del experto debe ser revelado después de un apropiado pedido de develamiento, por lo menos 30 días antes del comienzo del proceso, salvo que la parte afirmativamente establezca una buena causa para el fracaso en reforzar sus respuestas al mismo. En un caso, un testigo fue designado como experto por las dos partes. El Tribunal de Apelaciones sostuvo que era apropiado para la Corte de primera instancia permitir la contra interrogación que fuese más allá del ámbito de designación del contra interrogador porque caía dentro del campo de designación del interrogador directo. El Tribunal de Apelaciones rechazó el argumento, sosteniendo que la mejor regla es requerir una muestra de buena causa solo cuando el ámbito de la contra interrogación exceda la designación del testimonio por cualquiera de las partes. La Corte concluyó que esta regla preservaba el derecho de las partes bajo la regla 611 de la Ley de Evidencias para contra interrogar “sobre cualquier asunto que sea relevante para cualquiera de los temas del caso”. Como regla general, las preguntas sugestivas están permitidas y recomendadas cuando un 241 Mike McCurley y Kim W. Mercier testigo está siendo contra interrogado. Sin embargo, dichas preguntas pueden ser negadas cuando el abogado contrario llama a un testigo de la otra parte. Si la parte es “amigable” con el interrogador, el uso de las preguntas sugestivas es, generalmente, inapropiado(1). No hay error para la Corte en el uso limitado de las preguntas sugestivas en la contra interrogación de un testigo amistoso. Por el mismo indicio, cuando una parte llama a un testigo hostil, un adversario, o un testigo identificado con la parte contraria, la interrogación puede ser con preguntas sugestivas como en el caso de la contra interrogación. La extensión de una contra interrogación está dentro de la discreción de la Corte, y el fallo no será perturbado en la apelación salvo que un abuso de esa discreción sea revelado(2). 2.2. Propósito de una contra interrogación En una contra interrogación hay dos propósitos principales. Uno es contrarrestar, calificar o explicar un testimonio dado en una interrogación directa. El otro es atacar la credibilidad, el conocimiento y los recuerdos del testigo mediante la exposición de las inexactitudes en la interrogación directa o mediante la exposición de los prejuicios que tiene hacia la otra parte. El derecho a contra interrogar a los testigos del adversario es un “derecho valioso para el litigante, y una denegación sobre un asunto material es un error reversible”(3). La herramienta del contra interrogatorio ha sido llamada “el más grande motor legal jamás inventado para el descubrimiento de la verdad”(4). ius et veritas 31 2.3. Tipos de contra interrogación 242 Un contra interrogador puede preguntar al testigo acerca de cualquier tema relevante para la credibilidad del mismo, excepto si la evidencia es inadmisible para propósitos de recusación. Los asuntos relacionados con la credibilidad de un testigo pueden incluir: (i) su habilidad para recordar o comunicar acontecimientos; (ii) la falta de conocimiento personal acerca del acontecimiento; (iii) predilección, prejuicio, parcialidad, corrupción o interés; y, (iv) declaraciones inconsistentes. (1) (2) (3) (4) Véase: Véase: Véase: Véase: GAB Business Services v Moore. Palmer v Brewing. Rich v Park. California v Green. 2.3.1. Competencia La habilidad de un testigo para percibir, recordar, y comunicar eventos relevantes es una pregunta competente. Inicialmente, esta es una pregunta de derecho para el juez, pero si el testigo satisface este examen, el problema se convierte en uno sobre credibilidad, lo cual es una pregunta de hecho para el jurado. Para ser competente, el testigo debe tener la habilidad de entender la naturaleza y el significado del juramento y ser capaz de adaptar su conducta a él. En los casos de familia, este inconveniente muchas veces surge con los niños que son testigos. En este caso, se debe demostrar que el niño entiende la diferencia entre lo bueno y lo malo para que sea considerado competente para testificar. El inconveniente también puede surgir si un testigo presuntamente “demente” es llamado a testificar. Si el testigo pasa a la audiencia con el juez competente, al abogado le queda mostrar que el testigo no está en la posibilidad de percibir, recordar y comunicar los eventos relevantes con efectividad. En caso que el testigo sea un niño y no se quiera que testifique, el interrogador tiene varias opciones. Una primera es dejar que el interrogador directo se embarque en una línea compleja de preguntas para el niño y luego no hacer preguntas en lo absoluto. Esto mostrará al juez o al jurado que su parte en el caso es comprensiva y conoce el hecho que la Corte no es un lugar para los niños. No se va a arriesgar a que se lastime emocionalmente a un niño inocente para poder ganar un caso. Por otro lado, si tiene que contra interrogarlo, la idea es ser lo más delicado y breve posible. Asegúrese de averiguar si el niño sabía que iba a testificar en la Corte, cómo se enteró y cómo se preparó para el gran día. A menudo se enterará de que el niño estuvo el día anterior en la oficina del abogado de la contra parte. Esto dañará severamente la credibilidad de la parte contraria, del abogado contrario, así como del niño que va a testificar. Este es un tema bastante complejo e intrigante que es discutido posteriormente en este trabajo. 2.3.2. Falta de conocimiento propio El testigo debe, también, satisfacer el requerimiento del conocimiento propio. En este La contra interrogación aspecto se debe mostrar que el testigo tiene conocimiento, como resultado de haber visto, sentido, oído o experimentado por sí mismo, del evento objeto de la pregunta. Esta información debe ser investigada por el abogado en la fase de descubrimiento. En el proceso, el testigo puede ser exonerado de testificar acerca de aquellos asuntos sobre los que no tiene conocimiento propio. Esta es también una excelente manera de atacar la credibilidad del testigo por tratar de transmitir información de sucesos que están fuera de su conocimiento personal. En este sentido, el abogado debe procurar comprobar dónde se encontraba el testigo cuando ocurrió el acontecimiento alegado. Investigue el estado mental del testigo en el momento en que el acontecimiento fue percibido. ¿Estaba en una fiesta? ¿Estaba intoxicado? ¿En qué momento del día o de la noche sucedió? ¿Fue algo que presenciaron personalmente, o alguien se los informó? No es infrecuente que un testigo crea equivocadamente tener conocimiento personal de un acontecimiento porque simplemente no sabe lo que significa ese término. ¡Por lo tanto, usted debe tener un acercamiento muy simplista hacia la investigación y determinar que la información no vino de la tía Vera que nunca ha dicho una mentira! 2.3.3. Tendencias, prejuicios, interés o parcialidad ius et veritas 31 La credibilidad puede también ser atacada exponiendo el sesgo, la predilección, los prejuicios, la parcialidad o la corrupción absoluta del testigo. La predilección es una inclinación incorrecta en favor de un lado de la controversia, mientras que el prejuicio se ha definido como una predisposición incorrecta contra el otro. La parcialidad se refiere al favoritismo hacia un lado por cualquier razón. La corrupción es más atroz, pues implica cosas tales como soborno o falso testimonio. Demostrar el sesgo es a menudo una técnica eficaz al interrogar a testigos expertos. Dichos testigos a menudo son testigos profesionales para una de las partes y pueden tener un sesgo y un obvio interés institucional. Exponer el sesgo y los prejuicios de un testigo implica a menudo exponer una relación laboral que hace al testigo incapaz de ser imparcial y objetivo. En casos de familia, esto se aplicará siempre a un pariente de la parte que evoca el testimonio. Sin importar el área particular, el acercamiento es el mismo. Su contra interrogatorio debe sugerir cuidadosamente la imparcialidad de los testigos, luego, deténgase. Un contra interrogatorio sutil que permite que el jurado llegue a su propia conclusión es a menudo más eficaz que un contra interrogatorio excesivamente entusiasta y corre el riesgo de ofender al jurado. Un testigo puede también carecer de credibilidad porque él o ella tiene un interés en el resultado. Por ejemplo, un testigo está interesado en si el testigo o si uno de sus parientes recibe el dinero si se gana el caso. En casos de familia, esto puede ocurrir si la niñera va a recibir una bonificación navideña extremadamente alta si atestigua en favor de la madre. Por supuesto, la evidencia real de su interés financiero será muy sutil en la mayoría de los casos, así que debe ser investigada a fondo. ¿Por ejemplo, la niñera siempre ha recibido una bonificación de Navidad antes? ¡Ella puede estar bajo la falsa ilusión de que la mamá finalmente haya decidido recompensarla por su buen trabajo! Esto probablemente estará lejos del caso y se debe utilizar como una forma de atacar la credibilidad. En un nivel más típico, un testigo experto que está siendo pagado por su testimonio o que atestigua a menudo para un abogado o parte puede estar dispuesto a atacar en el campo de su interés. Por lo tanto, esté seguro de realizar una multiplicidad de preguntas acerca del testimonio previo y de la remuneración del experto antes del proceso. Si es posible, localice otras transcripciones de la deposición de otros casos. Esto puede proporcionar la excelente información sobre el contra interrogatorio, especialmente si el experto tomara la posición contraria en función a quién le pague. La examinación de un testigo referente a un sesgo o a un interés es comparable al procedimiento para la acusación en una declaración previa inconsistente. Para mostrar al sesgo o el interés, el testigo debe ser confrontado con la información que demuestra que él está polarizado y tiene prejuicios. Se debe dar al testigo una oportunidad de explicar o de negar las circunstancias o las declaraciones. Si la declaración está en el escrito, el escrito no necesita ser mostrado al testigo, sino que debe ser mostrado al abogado contrario a la petición. Si el testigo admite inequívocamente tal sesgo o interés, la evidencia extrínseca de ella no es admisible. 243 Mike McCurley y Kim W. Mercier 3 . Consejos y estrategias prácticas 3.1.4. Nunca haga una pregunta cuya respuesta usted aún no sepa Cualquier acercamiento al contra interrogatorio debe ser considerado a la luz de nuestra propia personalidad. Aprendamos de los maestros y sus años de experiencia, pero no debemos intentar ser alguien que no somos o hacer algo artificial a nuestra propia personalidad. Ver a un gran abogado procesalista interrogar a un testigo difícil es una experiencia educativa que no está disponible en ningún artículo o seminario. Recuerde, la estrategia y la técnica son únicas en ese abogado, ese caso, y ese testigo. En el análisis final, debemos ser nosotros mismos. Aunque no hay sustituto verdadero para el Tribunal, el conocimiento de los principios del contra interrogatorio puede prevenir contra trampas comunes. La clave para cualquier contra interrogatorio es el control. La contra interrogación no es el momento para descubrir de qué trata el caso. Si no sabemos la respuesta, no deberíamos hacer la pregunta. 3.1. Los diez mandamientos 3.1.7. No permita que el testigo explique Los “diez mandamientos de Irving Younger” son indiscutiblemente la autoridad más citada en el contra interrogatorio. Necesitamos saberlos y utilizarlos de memoria. No todos los mandamientos funcionan en cada caso y uno debe obviar algunos de ellos en circunstancias únicas. Sin embargo, uno debe seguirlos a menos que se sienta extremadamente cómodo obviándolos. Un contra interrogador eficaz controla al testigo con preguntas principales. Permitir explicaciones es un indicativo de pérdida del control. ius et veritas 31 Nuestro adversario a menudo dirá algo contradicho por otro testimonio, contradicho por su testimonio anterior, contrario a la experiencia humana, o totalmente inconsistente con la manera como se organiza el universo. No podemos permitirnos ser absorbidos en nuestro propio guión y dejar de oír lo que está diciendo el adversario. 3.1.6. No pelee con el testigo Resista la tentación. Simplemente exponga el absurdo o claramente falso testimonio al juez o al jurado. Guarde argumentos para el cierre. 3.1.8. No le pida al testigo que repita el testimonio que dio en la examinación directa Limite la contra interrogación a los puntos más fuertes para evitar diluir su impacto. Cuando le pedimos a nuestro adversario que repita en el contra interrogatorio lo que dijo en el interrogatorio directo, le damos la oportunidad de elevar su credibilidad. Incluso con lo potencialmente dañoso, pues es una invitación al adversario a que se justifique del siguiente modo: “Oh, sí, pero lo que realmente quise decir es (...)”. 3.1.2. Preguntas cortas, palabras simples 3.1.9. Evite repetir demasiado una pregunta La simplicidad es la marca de un contra interrogador eficaz. Las preguntas cortas pintan un marco comprensible para el juez o el jurado. Las palabras rebuscadas y la sintaxis elaborada no tienen cabida en el contra interrogatorio. Si hemos dejado en claro nuestra idea, resista la tentación de hacer la pregunta final. Debemos ahorrar nuestra frase más importante para el argumento del cierre. Solamente Perry Mason gana el caso completo durante el contra interrogatorio. 3.1.1. Sea breve 244 3.1.5. Escuche la respuesta 3.1.3. Haga solo “preguntas principales” Cada pregunta en el contra interrogatorio debe poner palabras en la boca del adversario. Todo lo que el adversario hace es contestar, en un solo ritmo: “sí”, “no”, o “no sé.” La pregunta principal es la cuchara para poner el aceite de hechos desagradables en la boca del adversario. 3.1.10.Reserve la explicación para el cierre Resista el impulso de exponer el contra interrogatorio de manera que ni el juez ni el jurado comprendan inmediatamente la naturaleza de las interrogantes y la brillantez del interrogador. Únalo durante el cierre. La contra interrogación 3.2. Tipos de contra interrogatorios 3.3. Contra interrogación en el proceso Después de la fase del descubrimiento, el abogado debe tener un cuaderno de apuntes del proceso completamente preparado y organizado con todos los interrogatorios para cada potencial testigo, para que pueda ser contra interrogado. Mientras que la experiencia y la confianza se ganan en el Tribunal, las preguntas del cuaderno de apuntes pueden ser limitadas a un bosquejo de los puntos más importantes que se cubrirán con cada testigo. Sin importar su nivel de experiencia, no hay manera de anticipar cada pregunta que se hará en el contra interrogatorio. Esté preparado para ser espontáneo y para reaccionar a un testimonio imprevisto que ha salido a la luz en la examinación directa por la parte contraria. El contra interrogatorio entero debe ser virtualmente preparado repasando los testimonios anteriores de la deposición y seleccionando los puntos más perjudiciales para el adversario así como los puntos más provechosos para su caso. De estos puntos prepare un bosquejo de los puntos a cubrir en el contra interrogatorio; ya sea en el formato de pregunta o de “afirmación”, dependiendo de su nivel de experiencia y comodidad. Cada afirmación o pregunta debe ser apuntada por línea y número de página para la deposición. Por ejemplo, si la parte contraria admite en la deposición que nuestra cliente es una madre excelente, el cuaderno de apuntes diría simplemente: “la madre excelente - 23 + 45”. No hay razón alguna para escribir una pregunta: “Su esposa es una madre excelente, ¿no es así?” Si se escribe cada pregunta y solamente se lee en voz alta, nuestro contra interrogatorio terminará por sonar “enlatado” y nuestra examinación perderá mucho de su eficacia. La pregunta debe ser siempre principal, requiriendo al testigo contestar “sí” o “no”. Enmarcando las preguntas sobre lo central, usted está mejor preparado para presentar al juez o jurado su lado de la historia. 4 . El arte de la guerra 4.1. Acusación La acusación es la técnica procesal más dramática en el arsenal de un abogado. Selectivamente usada y eficientemente empleada, puede tener un efecto devastador en el proceso. Los miembros del jurado aprecian una acusación eficiente. Una acusación eficiente es raramente exitosa si se intenta en el proceso al capricho del interrogador, pero usualmente es el resultado de una intensa investigación y preparación en la etapa ius et veritas 31 Existen dos tipos de contra interrogatorio: corroborativo y destructivo. El contra interrogatorio corroborativo busca hacer que el adversario esté de acuerdo con los hechos que sustentan la posición de nuestro cliente. Durante esta fase, consiga que el testigo esté de acuerdo con cada buena confesión hecha previamente por su cliente. Esto debe incluir cualquier confesión y admisión sobre las habilidades positivas de padre que tiene el cliente, si ello es importante para la carga de la prueba, argumentos fallidos y similares. Si nuestro adversario comienza a contradecir el testimonio realizado en su deposición, es ahí cuando utilizamos su deposición para contradecirlo. El contra interrogatorio destructivo desacredita a nuestro adversario y su testimonio directo. Este tipo de contra interrogatorio es más difícil de ejecutar. Es en el contra interrogatorio destructivo en el que sacamos nuestro cuchillo y comenzamos a punzar al testigo. Durante el contra interrogatorio en cuestiones que faltan, discuta el cruel tratamiento del adversario de su cliente, de sus negocios ilícitos y del resto de malos hechos que han sido descubiertos. El testigo debe ser controlado por el examinador en todo momento. No le permita renunciar al testimonio realizado en su deposición. Cada vez que el testigo trate de desviarse de su testimonio anterior, acuse, acuse, acuse. El contra interrogatorio corroborativo debe ser intentado antes que el contra interrogatorio destructivo. Al principio de un contra interrogatorio nuestro adversario estará menos hostil y más confiado de lo que estará posteriormente. Existe un doble propósito para este método: (i) a menudo el testigo puede estar “gastado” al punto de contestar las preguntas de la manera que cree que quisiéramos que conteste, porque asume que el testimonio realizado en la deposición va “a ser lanzado en su cara”; y, (ii) el juez o el jurado está oyendo cada respuesta contradictoria y, con mucha suerte, decidirá que si el testigo no puede decir la verdad sobre asuntos poco importantes, probablemente no dirá la verdad sobre asuntos que pueden llevar a cabo su futuro. 245 Mike McCurley y Kim W. Mercier de descubrimiento preprocesal. ius et veritas 31 4.1.1. Declaraciones previas contradictorias 246 Una de las maneras más comunes de desacreditar el testimonio de un testigo es mostrar que previamente ha hecho declaraciones que son inconsistentes con su testimonio en el proceso. Una previa declaración inconsistente es admisible para atacar la credibilidad del testigo. Una previa declaración inconsistente de la parte o de un testigo es también admisible para probar la verdad de la materia afirmada cuando el declarante testifica en el proceso o en la audiencia, es sujeto del contra interrogatorio, y la declaración contraria fue dada bajo juramento bajo pena de perjurio en el proceso, audiencia, u otro procedimiento o en una deposición. Hacer notar las declaraciones previas y contradictorias es el método acusatorio más frecuentemente usado en el proceso. Más que cualquier otro método acusatorio, sin embargo, acusar en base a previas declaraciones contradictorias requiere una técnica precisa para ser eficaz ante el jurado. La regla 613 de la Ley de Texas de la Evidencia Civil requiere expresamente que el testigo tenga una oportunidad de admitir, de negar, o de explicar dando una declaración contradictoria. Si la declaración contradictoria anterior fue hecha en una deposición, la letanía siguiente debe estar seguida de cualquier acusación de un testigo con el testimonio de la deposición. Primero, el examinador debe establecer que la deposición fue tomada y hacer que el testigo atestigüe sobre el tema general de la investigación. En segundo lugar, el examinador debe establecer que el testigo entendía la naturaleza de la deposición y la trató como una cuestión importante y seria. Tercero, si el testigo leyó y corrigió la transcripción de la deposición, excave en el hecho de que el testigo incluso tenía una segunda oportunidad de repasar y de corregir su testimonio antes del proceso. Cuarto, identifique el testimonio del proceso que es contradictorio con el testimonio de la deposición y comprometa al testigo con él. Quinto, enfrente al testigo con el testimonio contradictorio anterior de la deposición. 4.1.2. Hechos contradictorios Un contra interrogador puede desear mostrar que ciertos hechos son diferentes a los que el testigo alega. Esto es usualmente llamado acusación por contradicción. La manera como el hecho es afirmado en el contra interrogatorio determina si usted está bajo una obligación de probar el hecho real. 4.1.3. Malos actos previos Malos actos previos son admisibles bajo la Ley de la Evidencia Civil si los actos son demuestran la credibilidad del testigo. Los malos actos que constituyen pruebas de la credibilidad incluyen el envío de solicitudes falsas de préstamos o solicitudes de trabajo con información falsas. 4.1.4. Condenas anteriores Las condenas previas están gobernadas por la Ley de Evidencia Civil de Texas. Cualquier condena por una fechoría y delito que involucre deshonestidad o falsas afirmaciones puede ser utilizada para cuestionar la credibilidad de cualquier testigo que haya testificado. Sin embargo, la condena o liberación de prisión no debe superar los 10 años de antigüedad (o la liberación de prisión no debe haber sido más de 10 años antes de la fecha en cuestión). Las condenas previas deben ser sacadas a la luz en el contra interrogatorio, a menos que el testigo haya ofrecido tal evidencia en el interrogatorio directo. Esta situación ocurre generalmente cuando el abogado de la contraparte está tratando de disminuir el impacto que pueda causar dicha información en el contra interrogatorio. Si un testigo niega o se expresa de forma equivocada acerca de la condena anterior, usted debe estar preparado para probarlo con evidencia extrínseca, ya que las condenas previas son casi siempre consideradas no colaterales. 4.2. Preparación y planificación para el contra interrogatorio 4.2.1. Plan de ataque Los siguientes principios básicos deben ser tomados en cuenta al momento de desarrollar un plan para el contra interrogatorio de un testigo. a) El contra interrogatorio debe ser planeado para conocer los fines deseados. b) Planee comenzar y terminar con los puntos más fuertes. Las personas tienden a recordar lo que oyeron al principio y al final, con unas casuales alucinaciones en el medio. No deje La contra interrogación (ii) ha causado. Si el interrogatorio se introduce en un área en la que el interrogador no sabe cómo va a responder el testigo, un tema de respaldo debe ser guardado para ser usado luego de la respuesta. Por ejemplo, con un testigo experto (perito), el contra interrogador debe guardar los temas referidos a que el testigo está siendo pagado y que ha testificado numerosas veces a favor del abogado de la contraparte hasta el final del interrogatorio, a menos que otra pregunta brillante esté siendo guardada para el final. No existe nada peor para el caso, durante el contra interrogatorio, que ser aniquilado con una respuesta y no tener más puntos a los cuales referirse. 4.2.2. Jurado versus no jurado Antes de comenzar cualquier “presentación” es importante que conozca su audiencia. Por lo tanto, antes de preparar el esquema de su contra interrogatorio, piense si sus preguntas van a ser observadas por un juez o jurado. Si su audiencia consiste en un jurado será imposible “ajustar a la medida” de algún modelo en particular su estilo de presentación. En cualquier día, el panel de miembros puede ser completamente diferente. Por ende, con un panel de jurado, es todavía más importante conocer a su testigo. Como se ha mostrado en este artículo, algunos testigos pueden ser manipulados con cuidado frente al jurado, aun si están dañando su caso. Los ejemplos incluyen niños, predicadores, maestros y personas mayores. Los miembros del jurado pueden ser muy protectores con este tipo de testigos, sin tomar en cuenta si dañan su caso. A menos que esté realmente seguro de lograr puntos en el contra interrogatorio, la mejor opción puede ser no contra interrogar a esos testigos. Por otro lado, si se requieren preguntas en el contra interrogatorio, esté seguro de cubrir áreas potencialmente sensibles en la presentación inicial. Dé a conocer al jurado que el abogado de la parte contraria va a llamar a ciertos testigos que usted va a tener que contra interrogar. Hágale saber al jurado que usted solamente está haciendo su trabajo y no tratando de abusar. También acuérdese de discutir los asuntos de credibilidad con el jurado al momento del inicio, durante el interrogatorio de la presentación, y pídale a los De la expresión “raked over coals”, la cual en el contexto significa que es necesario que el testigo, por su importancia, debe ser avasallado o de lo contrario, nuestro caso se vería afectado negativamente. ius et veritas 31 que su brillante contra interrogatorio decaiga con una pregunta aburrida o irrelevante. c) Tenga un plan preconcebido acerca de cómo, cuándo y por qué la credibilidad del testigo va a ser atacada. De lo contrario el jurado va a simpatizar con el testigo, quien será visto como la víctima abusada por el abogado. d) El contra interrogatorio, como cualquier otra etapa del proceso, no es solo sustantiva; es cuestión del manejo de la impresión. No exponga solamente las debilidades de la oposición; esté preparado para dar una historia secuencial y creativa que exponga claramente por qué su cliente debe ganar. e) Su historia obviamente es diferente a la de la oposición, así que cuéntela de esa manera. No caiga en la trampa de atacar al testigo basándose en la manera en la que la historia fue contada en la interrogación directa. Esto podría causar que el jurado crea “que esta es la manera en la que realmente sucedió”. Su versión de la historia debe ser distinta a la de la oposición; por lo tanto, cree su propia versión de lo que sucedió a lo largo del contra interrogatorio. Reduzca los hechos básicos en su memoria y asegúrese de que sean mencionados apropiadamente en el testimonio de cada testigo. f) El contra interrogatorio debe ser dirigido a las probabilidades. Mediante el uso de la experiencia y la lógica para explicar lo que probablemente pasó (incluyendo los detalles menores), el contra interrogador puede interrogar al testigo para sacar a la luz hechos “probables” que favorezcan el caso del contra interrogador o que echen dudas en la historia del testigo, sus conclusiones o su interpretación. Dilate los hechos erróneos del otro lado de la historia lo más que pueda en el contra interrogatorio y únalos con conclusiones lógicas durante el argumento final. g) Varios comentaristas creen que un contra interrogador nunca debe hacer una pregunta sobre un testigo contrario a menos que la respuesta sea conocida de antemano. Este simple principio provee seguridad contra la mala suerte, pero puede no ser apropiado en todas las circunstancias. Un ejemplo se da cuando un testigo contrario simplemente debe ser “puesto sobre carbón caliente”(ii) para minimizar el daño que su testimonio 247 Mike McCurley y Kim W. Mercier miembros del jurado que encuentren razones por las cuales una persona carecería de credibilidad. Asegúrese de que el panel de miembros identifique los temas de credibilidad concernientes a amigos y familiares de la parte contraria. No olvide hablar con ellos acerca de los asuntos de credibilidad en relación a los expertos y sus sueldos. Como resultado, si usted simplemente no puede tachar la parte sustantiva del testimonio del testigo, haga algunas preguntas relacionadas al sesgo y prejuicio, y luego continúe. Recuerde al jurado acerca de los problemas con la credibilidad en su argumento de cierre. ius et veritas 31 4.2.3. Proceso previo versus proceso final 248 El problema del contra interrogatorio en la etapa de la audiencia previa es generalmente pasado por alto. Por supuesto que los consejos proporcionados en este artículo pueden ser usados tanto en la audiencia temporal como en el proceso final. En el Derecho de Familia, la audiencia previa con frecuencia prepara el escenario para el resultado final del caso. Por lo tanto, es imperativo que el abogado esté inmensamente preparado durante esta fase del caso. La audiencia previa debe ser preparada como si fuese el proceso final, designada a situar a las partes en una cierta posición por todo el tiempo. Si el abogado se acerca a la audiencia previa de esta manera, las probabilidades de obtener una victoria se incrementan dramáticamente. Lo maravilloso de la audiencia previa es el concepto “proceso por emboscada”. A este nivel, el abogado usualmente puede llamar a quien quiera sin notificarle a la otra parte. Como resultado, es importante comenzar el proceso de descubrimiento con una extensiva entrevista de su cliente. Déle a sus clientes tarea, en donde ellos pondrán todo lo positivo y negativo acerca de ellos, su esposo o esposa y el caso. Esto debe incluir una lista obligatoria de todos los testigos favorables y adversos que pueden ser llamados a testificar en el caso. Para cada testigo adverso, comience a preparar inmediatamente un file de “hechos” para un futuro contra interrogatorio. Investigue acerca de la relación del testigo con cada parte y cualquier esqueleto en su closet. Una hoja de entrevista extensa debe ser incluida por cada una de las partes. Esté preparado para cuando la parte opuesta llame a un testigo experto en la audiencia temporal, especialmente si está lidiando con una cuestión de custodia. En el interrogatorio, determine si el testigo ha sido contratado recientemente para fines de de litigación. Si la parte contraria no tiene establecida una relación con el experto, sus opiniones pueden ser atacadas. Finalmente, esté preparado para lidiar con el horario del perito de una manera apropiada, si es posible obtenga un escenario especial para que no se sorprenda por el corto tiempo que el perito le ha designado a su rótulo. Si no hay tiempo para obtener un escenario especial, asegúrese de ir directamente al grano en el contra interrogatorio. Los peritos generalmente tienen un rótulo bastante pesado y son incapaces de escuchar cualquier asunto impugnado que dure más de treinta minutos, salvo un escenario especial. El factor más importante para preparase para un contra interrogatorio en la etapa de la audiencia temporal es ser flexible. Al final, usted debe saber las restricciones de tiempo y un plan acorde a ello. 4.3. Técnicas de contra interrogación El principal empuje del contra interrogatorio normalmente será el sacar a la luz todos los detalles que tiendan a mostrar los hechos mencionados en el interrogatorio directo que no son probables ni creíbles. Si un testigo es completamente honesto, tendrá que contestar algunas preguntas en una manera que parezca desfavorable a su parte del caso. La mayoría de los testigos, sin embargo, tratarán de contestar todas las preguntas favorables a ellos mismos y ser, por lo tanto, inconsistentes en algunos aspectos. El contra interrogador debe buscar los puntos débiles en la versión de la historia del testigo y enfocar el contra interrogatorio a esas áreas. 4.3.1. Probabilidades Como se dijo anteriormente, el testigo debe ser interrogado y comprometido a una multitud de pequeños detalles que rodean un evento o un punto crucial. Haciendo eso, el contra interrogador puede construir un arsenal de pequeños detalles apuntando a la probabilidad de las conclusiones deseadas. Estas deben parecer lo suficientemente inconsecuentes para que el testigo se vea terriblemente parcializado si la pregunta no fue respondida favorablemente. El abogado debe estar preparado para atar todas estas probabilidades en una conclusión lógica durante el argumento de cierre. La contra interrogación 4.3.2. Posibilidades Un testigo desfavorable, particularmente un testigo experto, debe ser contra interrogado acerca de las posibilidades favorables al bando del contra interrogador, aunque él o ella haya testificado que las probabilidades son justamente lo contrario. Particularmente, a un jurado la “posibilidad” de que algo pueda ser o no verdad puede acarrear más peso de lo que debería. Desacredite el testimonio de un experto forzándolo a admitir una multitud de posibilidades que puedan desaprobar su teoría o cambiar el desenlace final. Esto debe diluir el impacto completo de las conclusiones que parecieron firmes en el interrogatorio directo. suficientes; luego, el tema debe ser dejado de lado por un momento. No obstante, el contra interrogador debe regresar a ello ocasionalmente y usarlo como si fuese el predicado para una o dos preguntas. Si se usa en exceso, el jurado puede sentirse incómodo con el hecho y no deberá usarlo contra el testigo hasta el punto en que pueda hacer lo contrario. El hecho debe ser enfatizado de tal manera que el jurado no lo olvide, pero dejando algo misterioso e inusual. Por ejemplo, una referencia a la previa declaración dañina puede construirse con una pregunta como “¿Luego de que usted bebió ese par de cervezas, que hizo?” 4.3.6. Documentos 4.3.3. El ataque del “flanco” Si no hay nada con que acusar al testigo, el contra interrogador no debe abordar al testigo con el tema del interrogatorio directo. Por el contrario, el contra interrogatorio debe atacar al testigo solamente en los puntos débiles de su historia y preguntar por los detalles en las áreas en las que el testigo no esté preparado. Cada vez que haya una inconsistencia, el testigo debe ser confrontado con ese hecho hasta que el jurado sienta finalmente que él o ella está inventando respuestas. El jurado comenzará a ver las contradicciones y descontará la historia del testigo. 4.3.4. El ataque de la “tabla” Antes de que el contra interrogador acuse a un testigo con una declaración previa inconsistente, debe preparar al testigo para una acusación, para que considere todos los detalles de los alrededores y para que pueda dar cuenta total de su versión de los hechos. Luego el testigo puede ser acusado con la declaración, presentando su versión o historia anterior. En otras palabras, el contra interrogatorio debe conducir al testigo por la tabla y luego arrojarlo. 4.3.5. Magnifique los errores 4.3.7. Detalles pasados Si el testigo dice que recuerda un detalle pequeño, el cual ocurrió hace bastante tiempo, el interrogador puede precisar cuán diminuto es, hace cuánto tiempo fue, y compararlo con la información más significativa que convenientemente se ha olvidado. Haciendo eso, la implicancia es que el testigo no pueda realmente recordar tal detalle. Por ejemplo, si un doctor atestigua que recuerda ciertas cosas de la examinación de un paciente hace tres años pero no tiene ninguna nota de la oficina para refrescar el recuerdo, el contra interrogador puede preguntarle al doctor cuántos pacientes ve por semana, por mes, por año, y después preguntarle cuánto tiempo ha pasado desde esta examinación. Una investigación se puede hacer también acerca del momento en que ocurrió esa examinación en particular, cuál era la ius et veritas 31 El contra interrogador debe mantener siempre un dedo sobre las debilidades del oponente. Si un testigo ofrece una declaración que la o lo daña, debe ser utilizado como el predicado para algunas preguntas posteriormente. Sin embargo, el contra interrogador debe cuidar de no abusar del uso de dicha declaración. Algunas preguntas inmediatamente después de que los hechos hayan sido expuestos deberán ser Un contra interrogador puede tomar material escrito oración por oración y línea por línea y preguntarle al testigo sobre cada oración. Una táctica involucra que el interrogador revise cada oración por separado y completamente con todas las preguntas acerca de esa área antes de pasar a la siguiente oración. Un testigo se puede instalar a menudo de esta manera dando las explicaciones para ciertas oraciones solo para ser acusado con la siguiente oración del documento. Si es posible, el examinador no debe mostrar el documento al testigo mientras lo repasa. En lugar de ello, el examinador simplemente debe leerlo, tomando una oración a la vez, haciendo varias preguntas acerca de ella y luego leyendo la siguiente oración, y repitiendo este procedimiento. 249 Mike McCurley y Kim W. Mercier hora, cuántos otros pacientes fueron programados para ese día, etcétera. Es inverosímil que el testigo recordará esta clase de detalles. El interrogador debe parar en ese punto y no permitir que el doctor explique por qué él o ella recuerda el significativo detalle alegado. En suma, el abogado debe descontar el recuerdo del detalle dañoso del testigo por el hecho de que el testigo no puede recordar la información diaria básica rodeando el mismo tema. 4.3.8. No contra interrogar Cuando llegue la hora de la contra interrogación y el abogado no tiene nada que preguntarle al testigo, se sugiere uno de los dos caminos de acción. El abogado debe o contenerse de cualquier contra interrogatorio o de hacer unas pocas preguntas inocuas para darle al jurado tiempo para olvidar el interrogatorio directo. 5 . Diferentes golpes para diferentes sujetos ius et veritas 31 5.1. Gruñones y quejones 250 Los gruñones y quejones conforman esa lista de lavandería de los testigos que parecen salidos del taller el día del proceso, cada uno pomposamente vestido y listo para decir exactamente lo mismo que la persona que acaba de abandonar el estrado. Generalmente, esta gente es amiga y familia del cliente de la otra parte. Por lo tanto, el sesgo y el prejuicio se atacan fácilmente en el contra interrogatorio. Si la oposición procede a tener un desfile de estos gruñones y quejones hacia el estrado, considere si cualquiera de ellos tiene algo nuevo o especial para ofrecer. Si no, esta puede ser la oportunidad para una decisión estratégica para establecer una conexión con la oposición y continuar. Si hay un número de esta gente, el jurado captará la indirecta de que dirán lo que es requerido por el equipo de casa. El jurado apreciará su negativa a unirse a este ejercicio desagradable. Por otra parte, la oposición puede llamar a un gruñón y un quejón que conozca algunas cosas interesantes sobre su cliente. En ese caso, el testigo debe ser investigado y su testimonio ser tomado a fondo muy seriamente. Para todo gruñón y quejón, mantenga un “archivo del testigo” en el cuál usted tenga cualquier documento hecho por o referente al testigo, o cualquier declaración o testimonio anterior. Mientras usted prepara el caso, haga notas siempre que tenga una idea sobre las potenciales preguntas del contra interrogatorio para el testigo. Esté seguro y agregue estas al archivo del testigo. Desarrolle las ideas para el contra interrogatorio antes de tomar la deposición de los testigos. Es importante tener cierta idea de cómo interrogará al testigo mientras usted se prepara para la deposición. Utilice la deposición no solo para desarrollar hechos sino también para desarrollar el contra interrogatorio que usted planea utilizar en el proceso. Sin embargo, esté preparado para cambiar el curso, los nuevos hechos siempre aparecen. A medida que usted se prepara para el proceso, repase el “archivo del testigo” y desarrolle todas las potenciales áreas para el contra interrogatorio, entonces corte la lista por la mitad. Manténgase “pegado” a lo más sobresaliente. Ponga por escrito el contra interrogatorio propuesto, busque las áreas por donde el testigo pueda potencialmente “escaparse” y cierre cualquier escapatoria que encuentre. Si usted planea utilizar las preguntas directas de las deposiciones cerciórese de que sus preguntas del proceso sigan exactamente la trayectoria de las preguntas de la deposición. Incorpore en su esquema todas las exposiciones, pasajes de la deposición u otro material que usted utilizará en el contra interrogatorio. No hay nada peor que hurgar por algo mientras interroga a un testigo. Si hay exposiciones claves que usted planea utilizar considere un proyector y una transparencia o explote en la exposición. El jurado es más propenso a recordar la exposición si la han visto y o leído por ellos mismos. 5.2. Predicadores, profesores y hombres mayores Algunos de los testigos más creíbles en el proceso son los predicadores, los profesores y los hombres mayores. Estas son algunas de las personas que automáticamente parecen creíbles en el proceso. Como resultado, estos también son algunos de los testigos más difíciles a los que usted hará frente en el contra interrogatorio, especialmente si están armados con información perjudicial sobre su cliente. Los jurados son especialmente protectores y aliados de un predicador, un profesor o un hombre mayor. Por lo tanto, el aspecto más importante de cualquier contra interrogatorio es un juego muy bien pensado. La importancia de esta clase de testimonio no puede ser acentuada demasiado. La contra interrogación Antes del proceso, usted debe tener una respuesta de descubrimiento de la oposición que incluye los nombres, la dirección y los números de teléfono de cada testigo. Esperanzadamente, usted ha pedido la “naturaleza de los hechos sabidos por tal testigo” y conseguido la información por cualquier medio posible. Armado con esta lista usted debe considerar entrevistarse con y/o hacer declarar a cada predicador, profesor u hombre mayor de la lista de la oposición. Inicialmente, esta gente debe ser manejada con el mayor cuidado y respecto. De una manera amistosa, descubra si el testigo incluso sabe que lo incluyeron en el descubrimiento de la oposición, pues a menudo son inconscientes de esta información. Si el testigo es sorprendido por esto, determine qué sabe, si es que sabe, sobre los hechos del caso. Trate esta vez de promover los “buenos puntos” de su cliente siempre que sea posible. Si el testigo está fuertemente en contra de su cliente, comience con las cuestiones prejuiciosas, choque con cualquier hecho pertinente respecto del testigo particular y concluya las preguntas. No hay necesidad de abusar de un predicador, de un profesor o de un hombre mayor que esté del lado de la parte contraria. Por supuesto, hay casos en los que un testigo al parecer “reputable” puede perder toda la credibilidad con poca investigación. Por ejemplo, si hay alguna evidencia de que el predicador se sumerge en el ofrecimiento o ha tenido problemas con los miembros de la congregación, un jurado descontaría rápidamente la credibilidad del testigo. Asimismo, si un profesor utiliza prácticas disciplinarias que no son aceptadas o métodos de enseñanza rechazados, el jurado puede no mirarlo tan favorablemente. Aunque un predicador, un profesor, un hombre mayor u otro testigo creíble puede apersonarse de una manera respetable y cautelosa, siempre hay espacio para tacharlo. Un poco de creatividad y bastante tarea es un deber antes de contra interrogar a cualquiera de estos testigos en el proceso. El contra interrogatorio de un niño es una tarea difícil y delicada que requiere destrezas e ingenio por parte del interrogador. Invariablemente, el juez o jurado simpatizarán con el niño durante el contra interrogatorio; por lo tanto, lo importante de un contra interrogatorio bien pensado no puede ser muy enfatizado. El interrogatorio es siempre riesgoso, sin embargo, el riesgo se incrementa cuando el testigo es un menor. Como adultos, el jurado se siente protector del joven y una pregunta errada o muy acuciosa puede arruinar su caso. Si el jurado piensa que el abogado está tomando ventaja del niño, reaccionará en forma negativa. La pregunta inicial es si el testimonio directo del niño ha perjudicado el caso. Cuando un niño toma partido por una determinada posición y ese testimonio es dañino para el caso, un interrogatorio puede ser inevitable. En raros casos el testimonio de un niño deja de perjudicar. El abogado debe ser capaz de simplemente sonreír con gracia después de un interrogatorio directo y decir “no tengo preguntas”. En la gran mayoría de los casos, se debe escuchar para dirigir y determinar los objetivos de un interrogatorio y luego decidir la mejor forma de alcanzarlos. 5.3.2. Considere su objetivo Primero, uno debe determinar qué es lo que se espera alcanzar con un interrogatorio. En general: a) Producir un testimonio favorable respecto de la teoría del caso que tiene el examinador. b) Mostrar que el niño que testifica miente. c) Mostrar que el niño que testifica ha sido entrenado. d) Mostrar que el testimonio del niño es improbable. e) Complementar el testimonio directo del testigo. f) Acusar con argumentos mayores y más consistentes. g) Crear dudas sobre la credibilidad del testimonio. Las metas específicas de un interrogatorio varían de niño a niño. Algunos objetivos específicos que aparecen en la mayoría de interrogatorios a menores son los siguientes: a) El abogado puede comprometer al niño con una versión específica de los hechos de tal forma que a este pueda imputársele el dar argumentos inconsistentes y contradictorios con la evidencia extrínseca. b) Las inconsistencias pueden indicar que el testimonio es errado o deliberadamente falseado, o que el niño está confundido, altamente sugestionado o que carece de conocimiento personal de los hechos. ius et veritas 31 5.3. Niños 5.3.1. Interrogar o no interrogar 251 Mike McCurley y Kim W. Mercier c) El examinador puede esperar mostrar que el niño ha sido entrenado, o que el testimonio directo fue memorizado. Cualquiera sea el objetivo, es importante identificarlo claramente y planear cómo alcanzarlo a través de realizar un interrogatorio al niño. 5.3.3. Descubrimiento Un interrogatorio exitoso depende de una preparación cuidadosa. Tanto la preparación de un testigo niño como de uno adulto requiere de una cuidadosa preparación. Las reglas del Proceso Civil de Texas permiten tomar la deposición de un menor, lo cual provee al abogado de la oportunidad de reproducir la historia del menor tanto como la oportunidad de concordar con el menor. Las reglas del Proceso Civil de Texas también autorizan un examen físico o psiquiátrico del menor cuya condición física o mental sea materia de discusión. Si el menor está recibiendo psicoterapia, las notas del terapista pueden ser importantes. Acceder a las notas de entrevistas y audio o videos puede revelar argumentos inconsistentes, posibles manipulaciones, defectos en la capacidad u otra información valiosa. Los records de su educación pueden también ser útiles para detectar problemas disciplinarios en la escuela, deshonestidad del menor, problemas emocionales y conflictos familiares que generan problemas de comportamiento en la escuela. Los records educativos pueden también indicar que el menor requiere de un programa especial para problemas psicológicos, el cual puede ser particularmente importante para determinar quién debe quedarse con la custodia del niño. ius et veritas 31 5.3.4. Sugestionabilidad 252 Se ha escrito mucho sobre cómo los menores de edad tierna a veces pueden mentir para agradar o proteger a alguien, pero generalmente no mienten acerca del abuso sexual. Al tiempo que un menor alcanza la edad de 12 años, es capaz de tener un razonamiento abstracto y comprender las razones a favor y en contra de falsear la verdad ante la Corte. Las diferencias entre los menores y los adultos comienzan a disminuir en la adolescencia, y algunos a los 12 años pueden ser cognitivamente tan maduros como el promedio de los testigos adultos. No se confíe en que un contra interrogatorio podrá convencer al jurado de que el menor que testifica está mintiendo. Ello solo podrá servir para causar el enojo y/o la alienación del jurado. En lugar de ello, esté listo para tener el testimonio de un profesional experto acerca de los problemas de credibilidad en los testimonios de menores y de dinámicas psicológicas que pueden afectar la habilidad de un menor para decir la verdad en circunstancias variantes. En algunos casos, el examinador en la investigación previa puede revelar que el menor ha tenido entrevistas que lo puedan haber sugestionado, por lo que puede haber distorsionado o aún obliterado la verdad. En estos casos el examinador debe obtener información del menor acerca del número de entrevistas que tuvo y qué ocurrió en cada ocasión. El examinador debe seguir llamando a estos adultos como testigos y obteniendo evidencia sobre el uso impropio de preguntas sugerentes. 5.3.5. Ponga al testigo en descanso Un testigo tiene la mayor credibilidad inmediatamente después de ser examinado directamente. Por ello, las primeras preguntas después del establecimiento de un ambiente armónico deben ser aquellas que extraigan hechos favorables para su teoría del caso. En algunas ocasiones, el contra interrogatorio termina en este punto. Un contra interrogatorio negativo puede no ser necesario cuando los hechos favorables adicionales fluyen de la propia historia. Esta situación permite al interrogador evitar el riesgo de una reacción negativa a otros contra interrogatorios típicos. No existe una sola técnica que establezca un ambiente de armonía con un testigo. En general, el abogado debe tratar al joven adulto con respeto y tratar de hacerlo sentir confortable durante las preguntas. Algunos abogados comienzan su contra interrogatorio con una sonrisa y una serie de preguntas inocuas a fin de colocar al menor en estado de calma. En algunos casos es apropiado crear empatía con el menor diciendo “Sé lo que tú has tenido que atravesar y que esto no es fácil para ti. Te voy a efectuar algunas preguntas y luego cuando hayamos terminado podrás regresar a tu casa”. Realizando bien nuestro plan, el menor estará más calmado y será más receptivo a las preguntas. Empiece por los hechos buenos y demuestre aprobación y agrado con las respuestas, reforzando la probabilidad de que el menor acepte las siguientes preguntas. Una vez La contra interrogación 5.3.6. Comportamiento previo inconsistente Cuando inconsistente examinador inconsistencia. un menor testifica algo que es con su comportamiento, el puede enfocarse en esa Los adultos generalmente tratan de eludir las inconsistencias, en cambio los menores son a menudo más directos. El examinador puede ser capaz de hacer que el menor reconozca que su papá es un scout líder, aún cuando en directo haya dicho que nunca estuvo cerca. 5.3.7. Testimonio entrenado La preparación de un menor que va a testificar es necesaria tal como se ha discutido previamente. El que propone al menor que va a testificar puede, sin embargo, sobrepasar el límite de la preparación hasta el entrenamiento y verificarlo es función del examinador. El fenómeno del entrenamiento prevalece en alegaciones de abuso sexual, aunque también ocurre en otros contextos. Mientras la ley intenta resguardar contra la influencia impropia, el deseo de ganar, lo cual guía al adversario, algunas veces tienta a las conciencias individuales a cruzar la línea. Los examinadores pueden conocer la posibilidad de entrenamiento pidiendo a un menor que describa cada entrevista que ha tenido lugar. Esto puede indicar al juez o al jurado que más de un adulto “ha ayudado” al menor a preparar su testimonio. El entrenamiento a veces es descubierto al decirle al menor que describa los detalles de lo que pasó. El examinador debe mirar al menor para ver si él o ella mira a algún adulto para que refuerce sus respuestas. Asimismo, debe indicar a la Corte o al jurado si un adulto está asistiendo con gestos o movimientos de cabeza. Aun si el adulto en ese momento no está gesticulando hacia el menor, el abogado debe preguntar “¿necesitas la ayuda del Sr. Pérez para contestar mi pregunta? Pareces estar mirándolo bastante”. 5.3.8. Testimonio memorizado El examinador a veces puede tener la impresión de que el testimonio directo de un menor ha sido memorizado más que espontáneo. La siguiente es una técnica de interrogatorio popular para tratar con testimonios memorizados: Si bien no es un fenómeno común, algunas veces el testigo en un examen directo dará claves de que su testimonio, al menos en partes críticas, ha sido memorizado o es tan similar en ciertos aspectos a otro testimonio que sugiere que han estado juntos y planeado historias idénticas. Las claves pueden ser las palabras o frases que no son naturales en testigos. Puede ser que se ius et veritas 31 que el menor se sienta confortable, el abogado debe ir hacia las preguntas que ha diseñado a fin de obtener información favorable. Es importante que el abogado continúe hablando en el mismo tono de voz amigable y animado, y apoyándose con movimientos afirmativos de cabeza como señal de aprobación de respuestas favorables. Cuando esta técnica funciona, el menor puede concordar con una versión de los hechos que es favorable para el examinador o que sea inconsistente con el testimonio directo. Esta técnica de interrogatorio puede también ser usada para obtener información acerca de un entrenamiento. El abogado puede presentar una serie de preguntas al menor acerca de las personas con las cuales ha discutido el caso. Esté seguro de lograr un testimonio relacionado con que el abogado de la contraparte lo “ayudó” a tener todo listo para el día de presentación en la Corte. Esta técnica puede también ser empleada para lograr que el menor concuerde en que es posible que exista otra versión de los hechos. Por ejemplo, después de establecer un ambiente armonioso y efectuar una serie de preguntas apropiadas, el abogado puede comenzar a preguntar temas como “Quizá esto es como tú piensas que sucedió, pero podría haber sido un poquito diferente, ¿no es cierto?”. Un aspecto importante sobre la sugestionabilidad está ligado a la posibilidad de que el menor que testifica haya sido sugestionado antes del proceso. Cuando el abogado conoce esta situación, es posible atacar la oposición sin atacar al menor. Después de todo, no es culpa del menor que los adultos mal utilicen su autoridad a fin de alterar su evocación de eventos. Cuando un abogado puede establecer que un adulto impropiamente ha implantado ideas en la mente del menor es improbable que el jurado simpatice con ese adulto y el abogado tiene más libertad para un interrogatorio vigoroso. Al atacar al entrevistador, el examinador puede convencer al jurado de que el menor y el cliente han sido tratados injustamente. 253 Mike McCurley y Kim W. Mercier testifique sobre detalles que normalmente no podrían ser recordados, o que haya omitido hechos que deberían ser recordados. Un indicio puede estar en la intencionalidad del testimonio o algún otro descubrimiento excepcional. Ante cualquier indicio el enfoque es el mismo. Puede pedirse a estos testigos el violar una de las reglas cardinales del interrogatorio: nunca repetir el examen directo. Los testigos que han memorizado las partes de su testimonio, especialmente niños que han sido entrenados, repetirán generalmente el testimonio esencialmente al pie de la letra, utilizando las mismas palabras, las frases, y los detalles como antes. Estos testigos a menudo clamarán recordar hechos que ellos normalmente no recordarían. Ellos utilizarán a veces un vocabulario que no es natural para ellos. El jurado recogerá generalmente la similitud entre las dos narraciones o los aspectos sospechosamente recordados de los testigos. Una vez que esto se ha demostrado, usted debe preguntar al testigo con quién habló antes de testificar para descubrir los orígenes de la memorización(5). Establecer que todo o parte del testimonio del niño ha sido memorizado aumenta la posibilidad de probar que el menor no tiene recuerdo presente de los hechos o que el niño fue entrenado impropiamente. 5.3.9. Engaño ius et veritas 31 Muchos niños que testifican son advertidos respecto del examinador, en el sentido que este pueda tratar “de engañarlos” con preguntas capciosas. En estas circunstancias el niño contestará a las preguntas en forma contraria a lo que cree que el abogado quiere oír. El examinador puede aprovechar la situación haciendo preguntas que son diseñadas para hacer al niño pensar que el abogado quiere una respuesta particular cuando de hecho el abogado quiere exactamente la respuesta contraria. 254 5.3.10. Inconsistencias La identificación de declaraciones contradictorias puede ser obtenida consiguiendo que el menor concuerde con preguntas que puedan suponer una modificación sutil a los detalles de la (5) (6) historia. Las probabilidades de éxito aumentan cuando el abogado cambia la secuencia de acontecimientos. Un niño que ha sido entrenado no será capaz de recordar las respuestas correctas cuando las preguntas están hechas de manera diferente. El conservar más de una línea de interrogatorio al mismo tiempo mantendrá al menor fuera de balance, incrementando la probabilidad de que incurra en contradicciones. 5.4. Testigos extranjeros La profesora Deborah Tannen de la Universidad de Georgetown en varios de sus libros(6) sostiene que usted no puede determinar automáticamente el estado de ánimo de una persona, la intención, la franqueza o el estado emocional simplemente por lo que ellos dicen o por cómo ellos lo dicen. Esto es especialmente cierto cuando se trata de un testigo extranjero. En tales casos el abogado debe tener en cuenta la cultura de la persona, clase, género, raza o región de origen. Al preparar el contra interrogatorio, las preguntas de los abogados por lo general contienen sutilezas que son diseñadas para obtener una respuesta dada. Sin embargo, las sutilezas pueden registrar una respuesta totalmente inesperada de un testigo, incluso si él tiene normalmente un buen dominio de la lengua. Un ejemplo gracioso de este error fue la visita del Presidente Carter a Varsovia, donde declaró: “I like the Polish people” (me gusta la gente polaca). Para los de ascendencia polaca, esta declaración significaba “deseo sexualmente a la gente polaca”. Aquella “sutileza” no fue tomada a bien por los oyentes polacos, salvo por aquellos que congeniaron con Jimmie. La forma de construcción de las oraciones inglesas a menudo no se conforma con la secuencia de palabras y frases en un idioma extranjero. Esto puede conducir a que el testigo extranjero dé una interpretación contraria al sentido de la pregunta, produciendo así una respuesta errónea por el testigo. En alemán y coreano, por ejemplo, el verbo tiende a estar al final de la oración. Alguna frase inglesa puede, de otro lado, ser involuntariamente ofensiva y provocativa (sobre todo entre japoneses, chinos, coreanos y vietnamitas), MAUET, T. Los Fundamentos de la Sección de Técnicas de Ensayo. 1980. TANNEN, Deborah. You Just Don’t Understand: Women and Men in Conversation. Harper Paperbacks, 2001. La contra interrogación de su contra interrogatorio. En la preparación del contra interrogatorio de un testigo extranjero, examine libros que expliquen el uso del idioma de la persona extranjera, gestos y movimientos corporales. Si el testimonio es crítico para el caso, consulte a un “experto” entendido en aquella cultura, que sea también muy fluido en inglés. Háblele de sus preocupaciones y cómo tratar mejor con ellos en el proceso. De ser posible, lleve al “experto” con usted a la sala del Tribunal para que lo asesore durante el examen del testigo. Si es necesario, explique al Tribunal que la presencia del experto es imperativa para el testimonio posterior acerca del comportamiento del testigo, sus gestos y otros por el estilo. Adicionalmente, puede ser provechoso hablar con una persona extranjera interceptada de manera casual e informal antes de una deposición o un proceso, para determinar cómo habla y se mueve sin ser preguntado formalmente. Finalmente, grabe un vídeo con la deposición de un testigo extranjero crítico de modo que sus manierismos y gestos puedan ser estudiados con cuidado por usted y el experto antes del proceso. 5.5. Expertos En la teoría, el testimonio experto es admisible porque los expertos poseen el conocimiento, la formación y la experiencia que permite que ellos formen opiniones en asuntos en que los jurados no están preparados. Las opiniones de los expertos ayudan a jurados en el entendimiento de temas y en la decisión de cuestiones que están más allá de su experiencia común o de su conocimiento. El testimonio experto puede permitir a un jurado alcanzar sus propias conclusiones permitiéndole conocer aspectos especializados. El testimonio experto también puede ser usado para presentar hechos y conclusiones en la forma de opinión del experto, dejando al jurado la libertad de aceptar o rechazar su conclusión. Los expertos tienen dos funciones básicas en el proceso: (i) presentar una materia actual que no es generalmente entendida, de una manera que permitirá al juez o jurado decidir cuestiones en el caso; y, (ii) presentar opiniones, raciocinios, argumentos, teorías y motivos basados en sus habilidades o conocimientos, que el jurado es libre de aceptar o rechazar y decidir así las cuestiones en el caso. ius et veritas 31 porque una frase solo puede ser apropiada para dirigirse a personas de un nivel inferior o dejar a alguien perplejo porque es la frase es apropiada solo para personas mayores o funcionarios del gobierno, hombres de negocios o de la realeza. Por ejemplo, en japonés, exactamente la misma oración puede ser construida en al menos doce combinaciones diferentes, según el nivel social y la edad de la persona con que está hablando. Los gestos realizados con las manos por una persona extranjera, los rasgos faciales y el lenguaje corporal pueden tener un significado diferente y hasta contrario a aquel que tienen en otra cultura. Esto puede distorsionar el comportamiento real y la credibilidad del testigo en una sala de un Tribunal americano. Por lo tanto, es importante investigar estos aspectos sobre el testigo antes de llamarlo a testificar como un testigo adverso en el proceso. Saber de antemano que el testigo no hará contacto visual, que parece tener mal genio o que al instante usa gestos manuales ofensivos puede ser determinante en el proceso. Del mismo modo, las expresiones físicas de un examinador pueden comunicar señales incorrectas a un testigo extranjero y hasta ser muy provocativas. Un claro ejemplo es nuestro gesto común consistente en señalar con el dedo índice para fijar un punto o identificar un objeto. Esto puede enfurecer a alguien de la sociedad italiana, en particular de Italia del sur. Otro ejemplo es la reacción negativa fuerte de un árabe del Medio Oriente si otra persona expone las suelas de sus zapatos. Hay varios libros en el mercado que detallan los significados contrarios de gestos y el lenguaje corporal en culturas diferentes. Si este es un testigo importante para usted, haga la tarea en la aduana particular implicada. En culturas diferentes el espacio físico entre dos personas que dialogan el uno con el otro puede diferir enormemente. Por ejemplo, los varones árabes del Medio Oriente hablan prácticamente nariz a nariz y se sentirán ofendidos si el espacio entre ellos se ensancha. Los americanos se sienten incómodos si el espacio es menos de casi medio metro. De esta forma, cómo el espacio entre el examinador y el testigo es utilizado podrá generar actitudes diferentes y por tanto también afectará el contexto de la respuesta. Reconociendo estas diferencias culturales, el abogado podrá capitalizarlas hacia los objetivos 255 Mike McCurley y Kim W. Mercier 5.5.1. Reglas aplicables 5.5.1.1. La regla 702: testimonio de expertos El artículo VII de la Ley de Evidencias de Texas está dedicado únicamente a las reglas aplicables al testimonio experto. La regla 702 declara que “si un conocimiento científico, técnico, u otro conocimiento especializado ayudara al juzgador del hecho a entender pruebas o determinar un hecho en la cuestión, un testigo calificado como un experto por conocimiento, habilidad, experiencia, formación o educación, puede declarar en forma de una opinión o de otro modo”. Basado en esta regla, el experto debe ser calificado para declarar como una persona que tiene conocimiento especializado en la materia del testimonio(7). El Tribunal hace uso de su discreción permitiendo las pruebas de un experto y debería hacerlo tan solo si ha comprobado que el testigo tiene calificaciones específicas no poseídas por el jurado, que puedan ayudarle en la determinación de la cuestión. Por lo tanto, sea conciente del hecho de que el experto del abogado contrario puede tener diez páginas describiendo su perfil en un área de maestría que no tiene nada que ver con la cuestión ante el Tribunal. Use este argumento para alejar totalmente a dicho experto o desacreditar sus opiniones y conclusiones. ius et veritas 31 5.5.1.2. La regla 703: bases del testimonio de opinión 256 “Los hechos o los datos en el caso particular sobre el cual un experto basa una opinión o inferencia pueden ser aquellos percibidos o conocidos por él en o antes de la audiencia. Si de una manera razonable confió en expertos en el campo particular en emitir opiniones o inferencias sobre la materia, los hechos o la información no necesitan ser admitidos como evidencia”. El conocimiento de primera mano de la materia en cuestión calificará a cualquier persona para dar el testimonio en aquel tema. En casos particulares que implican el valor de bienes inmuebles o efectos personales, el conocimiento personal de valores de mercado de propiedades similares en el lugar es una exigencia. Antes de la adopción de la regla 703, la ley en Texas consistía en que un experto podría confiar en rumores solo cuando el testimonio (7) (8) también fuera confirmado por el conocimiento personal. En el caso Parr v Industrias de Tagco(8), el experto declaró que él usó los servicios de un perito para verificar y confirmar su opinión personal en el costeo de reparaciones necesarias y el Tribunal aplicó la regla establecida respecto que el testimonio de un experto sobre conocimiento personal y rumores era prueba admisible. Desde la adopción de la regla 703, un experto puede basar su testimonio de opinión solo en prueba de rumores, si confía razonablemente en expertos en el campo. La prueba para la admisibilidad ahora se centra en la fiabilidad razonable de las pruebas de rumores y si los expertos en el campo confían sobre ello. El Tribunal del proceso hace la determinación inicial de la admisibilidad. 5.5.1.3. La regla 704: opinión en una cuestión última “El testimonio en la forma de una opinión o inferencia por otra parte admisible no es desagradable porque esto abraza una cuestión última para ser decidida por quien intenta el hecho”. La regla general consiste en que ningún testigo puede dar testimonio de su opinión en una pregunta sobre la ley doméstica o en asuntos que implican preguntas de Derecho. La llave debe ser alejarse de definiciones legales, ya que las pruebas de la capacidad mental basada en observaciones u otras pruebas admisibles son aceptables y no tienen que incluir opiniones basadas en definiciones legales o conclusiones. Además, la regla 704 ha sido interpretada por la Corte Suprema de Texas para permitir el testimonio experto en preguntas variadas de Derecho y de hecho mientras esta sea relevante y basada en conceptos legales apropiados. 5.5.1.4. La regla 705: revelación de hechos o datos que son la base del testimonio experto “El experto puede declarar en términos de opinión o inferencia y dar sus motivos al respecto sin la revelación previa de los hechos subyacentes o datos, a menos que el Tribunal requiera algo distinto. El experto puede en cualquier circunstancia revelar en el examen directo, o ser requerido para revelar en interrogatorio, los hechos subyacentes o datos”. La clara intención de la regla 705 es eliminar la pregunta hipotética que siempre era Véase: Housing Authority de la Ciudad de Galveston v Henderson. El experto declaró en el costeo de las reparaciones para determinar daños en el caso DTPA. La contra interrogación criticada como una pérdida de tiempo, así como incómoda y torpe. Incluso, lo que la regla realmente puede llevar a cabo es el refinamiento del uso de la pregunta hipotética como un instrumento eficaz en la presentación de dictámenes periciales. 5.5.2. Interrogatorio eficaz de un testigo experto ius et veritas 31 Como señala el litigante de procesos civiles Frank Branson, “el objetivo primario del contra interrogatorio es conducir al experto de la otra parte a la verdad, ya que él obviamente la perdió en el interrogatorio directo”. Un segundo objetivo es desacreditar las opiniones del experto mostrando que está influido, que prejuzga, que no está calificado o que es inadecuadamente preparado. Los dos acercamientos no necesariamente son armoniosos, así que habrá que seleccionar aquel que satisfaga mejor al caso particular y al experto en específico. No hay ningún camino correcto o modo incorrecto de disponerse a repreguntar a un testigo experto. Pero recuerde que el experto está armado con una cantidad enorme de conocimiento en la materia de su testimonio, por lo que debe hacerse una tarea profunda. Hay algunos pasos sugeridos que serán parte de cualquier preparación acertada. a) Hacer su tarea. La acreditación del experto deberá ser cuidadosamente examinada con mucha anticipación al proceso. Usted puede contratar redes de computadora sofisticadas o usted puede hacer llamadas telefónicas. Consiga copias de cada artículo que el experto ha escrito alguna vez y estudie cada uno con cuidado. Compare los artículos del experto con otros en el campo y note cada diferencia. El mismo criterio se aplica a cada transcripción del testimonio del experto en cada proceso en el que participó. Si el experto es “experto comúnmente usado en juicios”, es probable que haya expresado una opinión sobre lo mismo en el pasado. Si el experto alcanza una conclusión diferente en una cuestión similar, he ahí el sueño de un abogado. Utilice este en el mayor grado posible en el contra interrogatorio para mostrar que la opinión del experto no vale más que su precio por hora. Usted puede encontrar que el experto siempre declara en el mismo sentido. Esto puede ser una joya también. Si el experto solo recomienda a papás para la custodia, focalice en aquello. Esto dañará con severidad tal recomendación. Como mínimo, pregunte a otros abogados sobre el experto, sobre todo si ellos lo han interrogado. Entérese al máximo acerca del conocimiento del experto, pero también sobre su comportamiento en la sala del Tribunal y su personalidad. El experto puede ser “un cerebro” en el papel y un idiota que actúa con torpeza ante un juez o jurado. Por supuesto, lo contrario podría ser verdadero. Por lo tanto, el examinador debe estar listo para concentrarse en los puntos débiles del experto, cualesquiera que fueren estos, antes de enfrentar a este importante testigo en el proceso. Si usted va a desafiar las calificaciones de los testigos en su campo, hágalo fuera de la presencia del jurado. No pida al juez que emita opinión en la presencia del jurado a menos que usted tenga la certeza de que el juez dirá al jurado que la persona no califica como un experto. Si el juez lo invalida, entonces el jurado tendrá la falsa impresión consistente en que la persona es un experto sólido y con credibilidad. Usted puede encontrar que su experto es generalmente calificado en el área, pero no expresamente calificado en el área exacta implicada en su caso. Si es así (otra vez, fuera de la presencia del jurado) dirija su objeción a su falta de calificación en este caso específico y no a sus calificaciones generales. b) Aliste la ayuda de su experto. Es casi siempre necesario tener una sesión con su propio experto, que está exclusivamente dedicado a la preparación para el contra interrogatorio del experto adversario. Prepare un cuaderno para su experto que contenga todo lo que usted ha encontrado sobre el adversario y estudien la información con mucha anticipación al proceso. Una vez que su experto haya examinado el testimonio del experto adverso, los informes, las transcripciones y las publicaciones, planeen una sesión en donde el experto le enseñará sobre la materia así como le instruirá sobre cualquier defecto o debilidad en las teorías del experto. También puede ser provechoso alistar la ayuda de su experto en la conducción de su propia investigación. Tanto como en la arena legal, los contadores, los tasadores, y los psicólogos tienen su propio fondo “de chisme”. Recurra a esta fuente siempre que sea posible. Usted nunca sabe qué clase de “joyas” descubrirá sobre la oposición. c) Sea conciso. Un contra interrogatorio bien preparado debería ser breve, conciso y estrecho en el alcance. La preparación elimina el 257 ius et veritas 31 Mike McCurley y Kim W. Mercier 258 bombardeo, y el bombardeo es lo que convierte su presentación en una repetición del interrogatorio directo. Recorte su contra interrogatorio a una lista corta de áreas necesarias que deben ser cubiertas. Según la materia, esto puede tomar cinco minutos o cinco horas. Pero acuérdese de adherirse a la regla de la calidad sobre la cantidad. d) Use preguntas conducentes. En lo posible use preguntas conducentes con el testigo experto para mantenerlo en la materia de interrogación. Solo haga preguntas indeterminadas cuando a usted no le interese lo que el experto dice y cuando usted está seguro de que nada de lo que le diga lo perjudicará. e) Mantenga una expresión como si estuviese jugando póker. No se desmorone cuando el testigo experto le interrumpa, continué sin inmutarse. f) Conocerse a sí mismo. Sepa cuándo tomar riesgos y explorar la tierra no conocida, y cuándo no. Sepa la diferencia entre un riesgo deliberado y un bombardeo. g) Escuche. Si usted no escucha las respuestas, usted nunca sabrá cuándo ser valiente y audaz. Si a usted le cuesta realmente escuchar las respuestas, entonces el experto dictará el paso de su cruz. h) Sea amable, gentil y cortés. Los jurados están condicionados por la televisión, libros, películas y conversaciones para compadecer al testigo en la cruz. Ellos son más comprensivos cuando el testigo es un no litigante. Por lo tanto, trate al experto tan cortésmente como sea posible a menos que la naturaleza del caso y el testigo pida una táctica diferente. Esto es verdadero sobre todo en la fase de descubrimiento. Practicar un contra interrogatorio de golpeadura difícil durante las presentaciones no hará absolutamente nada bueno. El trato del experto con respeto y cortesía es el modo de conseguir la información más valiosa. i) Romper o no romper. De ser dada la opción, vaya directamente al contra interrogatorio al final del interrogatorio directo. Recuerde que la oposición, al consultar, o terminó fuerte en el directo o por lo menos intentó serlo. Es importante para usted comenzar y terminar muy fuerte. Si necesita una pausa para conseguir acomodarse y pide una, pierde la posibilidad de comenzar fuerte y le otorga tiempo adicional al jurado para confundirse con los fuertes dotes del consultor contrario mientras beben el café. Si usted necesita una pausa por una buena razón, o si usted siente que el jurado necesita un descanso por la misma buena razón, con gracia pregunte al Tribunal su preferencia. El Tribunal probablemente necesitará uno y usted conseguirá su descanso. j) Usted puede conducirlos al agua pero no puede hacerlos beber. Si usted ha averiguado (en la preparación anterior al proceso o en al escuchar al testigo en el interrogatorio directo) que no es posible minar las calificaciones del experto con éxito, entonces usted no debería atacar al testigo innecesariamente. Para explicarlo mejor: “nunca trate de enseñar a un cerdo a cantar; es gastar su tiempo y ello enoja al cerdo”. Igualmente, considere con cuidado si usted realmente quiere contra interrogar a ese testigo experto. Típicamente, mientras más calificado el experto, menos ganará usted por el contra interrogar. No lo haga a menos que realmente piense que pueda ganar. 5.5.3. Profesionales de la salud mental La regla general y las estrategias previamente discutidas deben ser utilizadas por expertos, incluyendo a los profesionales de la salud mental. Adicionalmente, se debe mantener en mente que los profesionales de la salud mental tienen una doble tarea a cumplir, a diferencia de la mayoría de expertos propiamente dichos. Este debe lidiar con el caso en dos niveles: objetivo y subjetivo al mismo tiempo. Teniendo en cuenta esto, el experto en salud mental no se encuentra solo frente a un mero grupo de datos que lo llevarán a formarse una opinión. Si eso es todo lo que hace el experto está muerto en el agua. Muchos expertos desarrollarán una investigación global y exhaustiva de ambas partes, los niños, la familia extendida, los profesores y psicólogos. Por lo tanto, esta debería ser la primera área de su investigación a los propósitos del contra interrogatorio. Esta línea de cuestionamientos debe hacer énfasis en el fracaso para ver partes cruciales, fallas en la comunicación con otros testigos, fallas en revisar otras evidencias disponibles o para “seguir el paso” a otras fuentes o líneas de información. Muchos admitirán que a mayor información es más probable llegar a descubrimientos precisos, pero algunos admitirán que su opinión va a cambiar. 5.5.3.1. Saber la jerga Ningún abogado debe intentar examinar o contra interrogar a un profesional de salud mental La contra interrogación sin saber la jerga del experto. Una fuente excelente de información está en el DSM-IV. El “Diagnóstico y el Manual Estadístico” proporcionan la información sobre la más reciente clasificación de desórdenes mentales. Si la parte contraria alega cualquier clase de desorden mental, o su cliente piensa que existe, investigue exhaustivamente el manual en ese tema del particular. El DSM-IV proporciona una lista de criterios que constituyen cualquier desorden reconocido. También incluirá una lista de síntomas que podrían garantizar el hallazgo de un desorden particular existente. El examinador puede poner esta lista en un formato de pregunta durante la fase de descubrimiento para así comprometer al testigo con cada uno de los criterios identificables. El propio especialista puede entonces revisar la deposición y aconsejar posibles preguntas de contra interrogación que involucren cualquier diagnóstico potencial o, a falta de eso, que pueda ser favorable a su posición. El DSM-IV también es útil para educar al abogado sobre posibles desórdenes que podrían existir en cualquier posible escenario. Pudiendo hablar inteligentemente con el profesional de salud mental en el contra interrogatorio empujará su propia credibilidad y romperá la confianza del experto haciendo opiniones generalizadas que podrían herir su caso. Si su cliente ha sido diagnosticado por el experto contrario como poseedor de un desorden mental, el uso del criterio dado en el DSM-IV es obligatorio para probar la fiabilidad del diagnóstico eficazmente. Si el experto diagnosticando no ha hecho un diagnóstico del DSM-IV completo, el abogado puede desestimar la credibilidad del experto. Deben examinarse preguntas acerca de cada uno y sobre cada criterio que forma la base del diagnóstico exhaustivamente. El examinador también debe contra interrogar al experto contrario con respecto al criterio usado para calificar a la parte contraria y sobre la posibilidad del
