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Santiago, quince de diciembre de dos mil nueve
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO.
PRIMERO: Que ha comparecido don Jorge Antonio Valdivia Castro,
ingeniero, domiciliado en calle Alonso de Camargo N° 8946, departamento N°
214, comuna de Las Condes, deduciendo demanda laboral en procedimiento
de aplicación general en contra de Inversiones Bulcaun S.A., representada
legalmente por don Martin Flannery, comerciante, ambos domiciliados en
avenida Hernando de Aguirre N° 128, oficina 404, comuna de Las Condes,
ciudad de Santiago, señalando que con fecha 12 de agosto de 2007 fue
contratado para prestar servicios en la demandada bajo la siguiente modalidad,
durante los meses de noviembre a febrero, debía desarrollar un plan de
marketing, ventas, contratación de personal de ventas, y configurar estrategias,
actividades en beneficio de los productos distribuidos y comercializados por la
demandada con el cargo de Gerente de Marketing y Ventas, en avenida
Hernando de Aguirre N° 128, oficina 404, Santiago, a cambio de una
remuneración mensual de $1.000.000 líquido, la que comprendía gratificación
legal más cotizaciones previsionales, y en una jornada de 45 horas semanales.
Hace presente que le prometió que el contrato de trabajo tendría el
carácter de indefinido y que se escrituraría a la brevedad, cuestión que no
sucedió hasta el mes de junio de 2008, y que en el periodo comprendido entre
noviembre de 2007 a mayo de 2008 no se le entregó liquidaciones de sueldo y
se le exigió boletas de honorarios para justificar sus remuneraciones, las
cuales eran pagadas a través de cheques de la cuenta corriente personal de don
Martin Flannery, representante legal de la demandada, cuenta N° 40-28538-5
del Banco Santander Chile.
Indica que la demandada quedó gratamente satisfecha por los resultados
obtenidos, por lo que se acordó un nuevo salario a partir del 01 de junio de
2008, en el que se pactó una remuneración de $1.500.000 líquidos,
gratificación legal del 25% mensual, más las cotizaciones previsionales y de
salud, respetando su fecha de ingreso a la empresa del 12 de noviembre de
2007, y adicionalmente se le reembolsaban gastos correspondientes a
colación, bencina, teléfono, parquímetros, por un promedio mensual de
$160.000, siendo el total a pagar como remuneración mensual de $1.565.312,
sin embargo la demandada en las liquidaciones de sueldo tomó como base la
suma de $501.190, pagándosele aparte el $1.000.000 por concepto de sueldo
con cheques más los $160.000 por concepto de colación, bencina, teléfono y
parquímetros, situación de la cual reclamó, pero se le señaló que era por un
tema tributario y que luego se solucionaría.
Indica que durante el avance del periodo se percató de la situación de su
AFP e Isapre, de lo cual conversó con el demandado, obteniendo como
respuesta que ello sería resuelto en un futuro cercano, lo que en definitiva no
ocurrió, y debido a la cobranza por parte de la Isapre tuvo que cancelar
personalmente el diferencial que se había producido, comprometiendo
alrededor de 16 pagos mensuales, y en lo que respecta a la AFP mantiene una
laguna de 7 y 12 meses con un diferencial debido a que sólo se le canceló la
imposición por $501.190, es decir no se respectó el acuerdo que inicialmente
se ofreció.
Agrega que producto de sus reiterados reclamos por las diferencias de
cotizaciones previsionales y de salud el 30 de junio de 2009 se le entregó carta
de despido, aduciendo necesidades de la empresa, para lo cual se le citó a la
notaría de doña Antonieta Mendoza Escala, ubicada en calle San Sebastián N°
2750, comuna de Providencia, donde se percató que su finiquito se calculó
solamente por una renta líquida de $501.190, el que en definitiva no firmó
porque no se respetaban todos los términos y acuerdos que se le ofrecieron en
el mes de junio de 2008.
Precisa que al momento de su despido sus cotizaciones previsionales no
estaban al día por los montos pactados por el periodo de junio de 2008 hasta
junio de 2009, y la ausencia total de pagos previsionales desde el mes de
noviembre de 2007 hasta el mes de mayo de 2008, y además se le quedó
adeudando las siguientes prestaciones.
a) Diferencia de remuneración del mes de junio de 2009 por
$1.160.000.
b) Las gratificaciones legales desde noviembre de 2007 y hasta mayo de
2008 por $498.548, más las diferencias de gratificaciones legales desde junio
de 2008 y hasta junio de 2009, ya que sólo se le pagó mensualmente por este
concepto $125.398 debiendo haber cancelado $415.395, por $849.056.
c) Desde noviembre de 2007 y hasta junio de 2009 no se le ha otorgado
el feriado legal ni el proporcional, como tampoco se le ha compensado, por lo
que se le adeuda $1.826.197.
d)Indemnización por años de servicios por $3.130.624.
e) Indemnización por falta de aviso previo por $1.565.312.
f) Las cotizaciones previsionales devengadas entre los meses de
noviembre de 2007 y mayo de 2008, y además el pago íntegro de las mismas
cotizaciones entre junio de 2008 y junio de 2009.
Solicita que se declare que el despido de que fue objeto es injustificado;
que además es nulo a título de sanción por no estar pagadas la totalidad de sus
cotizaciones previsionales; que se deberá pagar la remuneración pactada hasta
el pago efectivo de las cotizaciones previsionales adeudada; que la demandada
debe pagar las prestaciones señaladas precedentemente con intereses,
reajustes, y todo lo anterior con las costas de la causa.
Se hace presente que con fecha 29 de septiembre de 2009 el
demandante presentó un escrito de complementación de la demanda, en el que
invocando lo dispuesto en el artículo 168 del código del Trabajo solicita que
se agregue al ítem V de las prestaciones demandadas, concretamente al
número 8 el aumento establecido en el artículo 168 letra A) del Código del
Trabajo, esto es el aumento de las indemnizaciones del artículo 163 del código
del Trabajo en un 30%, por carecer el demandado de causa legal del despido,
lo que asciende a $939.187, quedando en definitiva las prestaciones
demandadas de la siguiente manera:
a) Que el despido fue injustificado.
b) Que el despido es nulo a título de sanción.
c) Que el demandado le adeuda las prestaciones reclamadas, debiendo
pagar:
1.- Indemnización sustitutiva del aviso previo por $277.513.
2.- Indemnización por años de servicios por $1.942.591.
3.- Remuneración correspondiente a los días trabajados en el mes de
junio por $83.254.
4.- Feriado proporcionalpor el periodo laboral desde el 20 de enero de
2009 y hasta el 10 de junio de 2009 por $56.335.
5.- Gratificaciones legales del periodo de febrero a diciembre de 202
por $437.250.
6.- Las cotizaciones previsionales, de salud y AFC por el tiempo
laborado y no cotizado, a título declarativo.
7.- La sanción establecida en el inciso 6° del artículo 162 del Código del
Trabajo, esto es el pago de las remuneraciones hasta el pago efectivo de las
cotizaciones previsionales y de salud, y cotización obligatoria del seguro de
cesantía.
8.- El aumento establecido en el artículo 168 letra A del Código del
Trabajo, esto es el aumento de las indemnizaciones del artículo 163 del
Código del Trabajo en un 30%, por $939.187.
9.- Todo lo anterior con los intereses, reajustes y costas de la causa.
SEGUNDO: Que don Francisco Arce González, abogado, en calidad de
mandatario de la demandada Inversiones Bulcaun S.A., domiciliados para
estos efectos en avenida Hernando de Aguirre N° 128, oficina 404 , comuna
de Las Condes, contestó la demanda argumentando en primer lugar que la litis
ha quedado trabada respecto de las prestaciones y montos consignadas en un
escrito de complementación de demanda, independientemente de lo que su
parte argumente a continuación, en atención a que los conceptos allí indicados
son distintos a los primitivamente contenidos en la demanda, se trata de
prestaciones diversas, por periodos diversos, muchos de ellos improcedentes e
incompatibles con la acción deducida y con los argumentos esgrimidos en la
demanda, por otro lado los montos allí señalados son en general menores a los
primitivamente considerados y por tanto el tribunal deberá sujetarse a estos al
resolver la contienda a fin de no caer en vicios procesales.
En relación a los hechos contenidos en la demanda reconoce como
efectivo que ha existido una relación laboral entre las partes desde el 01 de
junio de 2008 y hasta el 30 de junio de 2009, fecha en que terminó por
despido por la causal legal de necesidades de la empresa, y que se encuentra a
disposición del actor un finiquito, que se negó a suscribir y a recibir su pago.
Explica que Inversiones Bulcaun S.A. es una empresa de giro
eminentemente comercial, siendo uno de sus dueños y representante legal don
Martin Terence Flannery, de nacionalidad irlandesa, economista y empresario,
quien además de ser dueño y representante de la sociedad Bulcaun S.A.
participa de diversas sociedades en giros similares, siempre en el área
comercial y especialmente en todo lo relacionado con inversiones, negocios
gastronómicos, administración de pubs y restaurantes, comercialización de
alimentos, bebidas alcohólicas (especialmente cervezas), etcétera. Estas
diversas iniciativas comerciales las realiza en conjunto con diversos socios en
distintas empresas separadas, no relacionadas entre ellas, pero que tienen al Sr.
Flannery como gestor, creador, representante y/o dueño en mayor o menor
medida, además realiza múltiples negocios y comercializaciones a nivel
individual, como persona natural, explorando y evaluando siempre iniciativas
que a posteriori, pueden o no traducirse en la creación de alguna nueva
sociedad, o bien en enfrentar nuevos negocios con alguna de las empresas ya
creadas al efecto o a nivel individual, para lo cual requiere múltiples, variadas
y permanentes asesorías a fin de evaluar sus negocios, explorar alternativas de
inversión y, en su caso, asesorarlo en aquellas iniciativas ya concretadas y que
están en funcionamiento, por lo que cuenta con asesores en tareas
administrativas, comerciales, legales, etcétera.
A modo referencial indica que el señor Flannery participa directamente
como propietario y/o representante legal de las sociedades Inversiones GRK
Ltda., Geo Pub S.A., Inversiones Bulcaun S.A., y Viña Dane de Chile
Limitada, empresas que están relacionadas con el rubro de los productos
gastronómicos y particularmente cervezas y alcoholes de diverso tipo, no
encontrándose relacionadas entre sí, tienen diversos giros, rut, domicilios,
representantes, etcétera, sin embargo tienen en común que en menor o mayor
medida en ellas participa don Martin Flannery en su calidad de hombre de
negocio, quien además tiene actividades en calidad de persona natural, para lo
cual requiere permanente asesoría para explorar nuevos mercados y es en ese
contexto que se relaciona con el demandante.
Precisa que el actor se vinculó con el señor Flannery en su calidad de
empresario, inversor, emprendedor, pero no de la forma y fechas que sostiene
en su demanda.
Reconoce que el demandante cuenta con una importante experiencia en
el rubro de las bebidas alcohólicas (licores y cervezas) por haberse
desempeñado un importante tiempo en la Compañía de Cervecerías Unidas
CCU, además de tener una alta preparación académica en su calidad de
ingeniero, y tras su salida de CCU se ha dedicado a asesorar a empresas y
empresarios que pretenden invertir o exporar este rubro de negocios. Es en
esta calidad que el señor Flannery y no la demandada lo contactó a fin de
hacerse asesorar por él como consultor en el rubro, así lo debía apoyar en el
estudio del área de negocios, explorar alternativas de inversión, marketing,
forma de generar ventas, como levantar capital necesario para las inversiones.
Manifiesta que por los servicios profesionales de alto nivel de
especialización del demandante se estableció un valor u honorario mensual
que el propio Martin Flannery pagó oportunamente, siendo una relación
eminentemente civil, sin ningún tipo de exclusividad, horario o dependencia,
asesoría que se inició aproximadamente en el mes de noviembre de 2007 y se
mantuvo con el tiempo.
Sostiene que gracias a que el desempeño del demandante fue de
excelencia, don Martin Flannery, en conjunto con los directores de Inversión
Bulcaun S.A., decidió incorporarlo como trabajador dependiente a dicha
empresa a fin de asegurar mayor exclusividad en sus funciones, sin perjuicio
de lo cual se mantuvo en su calidad de asesor o consultor personal. En otras
palabras desde el 01 de junio de 2008 se decidió la contratación del actor en
calidad de Gerente Comercial y no como Gerente de Marketing y Ventas
como se indica en la demanda. Esta diferencia de funciones obedece a que se
trata de tareas diversas para entes diversos y con realidades contractuales
distintas.
Explica que el actor realizó en su calidad de consultor y profesional
independiente labores de asesoría en marketing y ventas a favor de Martin
Flannery como empresario y persona natural, quien por ello pagaba un
honorario conforme a sus servicios, lo que también hacía con asesores en
contabilidad, legales, publicidad, y en general todas las áreas necesarias para
que un hombre de negocios evalúe sus inversiones, y por otro lado estaban las
labores que el actor ejecutaba a favor de la demandada, las que no tenían
relación al marketing o ventas, sino que sólo como Gerente Comercial, las que
realizaba con cierta exclusividad, jornada de trabajo, para lo cual se convino
un contrato laboral, el que fue suscrito por el demandante voluntariamente, sin
realizar reclamo alguno.
Precisa que el demandante no prestaba servicios con una jornada de 45
horas semanales, ni tampoco debía desarrollar sus funciones en el domicilio de
la demandada, sino que sólo se pactó un tope de 45 horas semanales, y en la
práctica realizaba su trabajo en periodos cortos de tiempo, presencialmente en
las oficinas de la empresa sólo en las mañanas, generalmente de 10:00 a 13:00
horas, y en las tardes no concurría, lo que se ajustaba muy bien a sus
funciones, dado que muchas veces debía trabajar en terreno o en reuniones con
potenciales clientes o proveedores, como también a sus propias labores
independientes.
En relación a la remuneración del actor indica que era aquella contenida
tanto en su contrato de trabajo como en las liquidaciones de remuneraciones,
ascendente a $626.988 mensual. Argumenta que otros pagos que pudiera
recibir el demandante conforme a sus labores profesionales e independientes
no pueden mezclarse o imputarse a los pagos que la demandada debe hacer, no
pudiendo el actor pretender mezclar actividades contratadas de manera
separada, con un contenido distinto, funciones diversas, obligaciones
diferentes, de manera que tampoco existe una deuda por concepto de
cotizaciones previsionales, de salud y AFC.
Sobre el despido del demandante argumenta que como se indicó en la
carta de despido su desvinculación fue producto de variables económicas y
comerciales, y no debido a su desempeño, ya que la empresa bajó
notoriamente sus ventas, el negocio se hizo inviable, no se cumplieron las
metas necesarias para sustentar y solventar la presencia del actor, ya que
existía un nivel precario de flujos de dineros que hacían insostenible su
permanencia en la empresa. Ante el peligro de caer en insolvencia, de dejar de
cumplir con los compromisos laborales, se decidió desvincular al actor,
pagando toda y cada una de las prestaciones e indemnizaciones laborales
procedentes.
Hace presente que el actor jamás haya cuestionado antes la causal de
despido, para lo cual basta revisar el Acta de Comparendo de la Inspección del
Trabajo de fecha 02 de julio de 2009, donde señala textualmente que “está de
acuerdo con la causal de despido que invoca el ex empleador”.
Manifiesta que como el reclamo del actor no comprendió la causal
invocada por la empresa, sino que por el contrario manifestó expresamente su
conformidad con ella.
Sobre la nulidad de despido indica que no existiendo deuda previsional
con el demandante se hace improcedente la aplicación de la sanción del
artículo 162 del código del Trabajo, recordando que dicha sanción busca
castigar a aquellos empleadores que conciente y deliberadamente se apropian
de la suma por cotizaciones previsionales y de salud de sus trabajadores, no
enterándolas en las entidades respectivas, no siendo objeto de sanción
situaciones diversas como son las que se dan en el caso de marras.
Invoca la teoría de los actos propios, en el sentido de que no es lícito
que el demandante pretenda hacer valer un derecho en contradicción con su
conducta anterior, y lo cierto es que la demanda se sustenta en base de
contradicciones y disconformidades con las conductas expresadas por aquel,
quien tiene la calidad de un ejecutivo de altísimo nivel, ingeniero comercial
con vasta experiencia, conocimientos, manejos y contactos, un asesor de
primera línea que se encuentra en una postura tal que le permite no sólo
conocer sus derechos sino que poder negociar de igual a igual con cualquier
cliente o empleador que pueda requerir sus servicios profesionales.
En definitiva solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes.
TERCERO: Que en el proceso se establecieron los siguientes hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos.
a) Fecha de inicio de la relación laboral.
b) Naturaleza de los servicios prestado por el actor al momento del
inicio de la relación laboral y cargo que ocupaba el actor en ese momento y
cuando fue despedido.
c) Remuneración del actor al momento del despido.
d) Jornada de trabajo del actor.
e) Efectividad de encontrarse pagados las cotizaciones de seguridad
social durante relación laboral.
f) Efectividad de adeudarse al actor feriado proporcional, gratificaciones
legales durante el periodo de la relación laboral y remuneraciones por los días
trabajados en el mes de junio de 2009.
g) Efectividad que la empresa demandada no ha llegado a las metas de
ventas esperadas y ha sufrido problemas flujos.
CUARTO: Que el demandante rindió la siguiente prueba en el proceso.
A) Documental.
1.- Copias simple de certificado de cotización de AFP Cuprum de fecha
31 de agosto de 2009.
2.- Copia simple de certificado de cotizaciones de salud pagadas a
nombre de Jorge Valdivia Castro emitido por Isapre Cruz Blanca con fecha 01
de septiembre de 2009.
3.- Copia simple de los siguientes cheques relativos a cuenta corriente
N° 40-28538-5 del Banco Santander Chile emitidos extendidos a nombre de
Jorge Valdivia por el representante legal de la demandada, por las siguientes
fechas y montos:
- Cheque Serie HCF 1316572-707 de fechas 01 de febrero de 2008 por
la suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316577-017 de fechas 24 de febrero de 2008 por
la suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316583-739 de fechas 31 de marzo de 2008 por la
suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316588-735 de fecha 30 de abril de 2008 por la
suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316591-658 de fecha 28 de mayo de 2008 por la
suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HAN 1316611-003 de fecha 30 de junio de 2008 por la
suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HAN 1316626-050 de fecha 31 de julio de 2008 por la
suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HAN 1316629-050 de fecha 03 de septiembre de 2008
por la suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316638-792 de fecha 30 de septiembre de 2008
por la suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316646-967 de fecha 30 de octubre de 2008 por la
suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316654-150 de fecha 29 de noviembre de 2008
por la suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316659-967 de fecha 29 de diciembre de 2008
por la suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316670-517 de fecha 04 de febrero de 2009 por la
suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316676-950 de fecha 04 de marzo de 2009 por la
suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316686-545 de fecha 31 de marzo de 2009 por la
suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316695-942 de fecha 30 de abril de 2009 por la
suma de $1.000.000.
- Cheque Serie HCF 1316701-737 de fecha 05 de junio de 2009 por la
suma de $1.000.000.
4.- Copia simple de proyecto de finiquito de fecha 30 de junio de 2009.
5.- Set de correos electrónicos de la casilla [email protected] de la
empresa demandada, de las fechas siguientes: 29 de noviembre de 2007; 19
de diciembre de 2007; 24 de diciembre de 2007; 27 de diciembre de 2007; 9
de enero de 2008; 7 de enero de 2008; 16 de enero de 2008; 18 de enero de
2008; 21 de enero de 2008; 29 de enero de 2008; 01 de febrero de 2008; 4 de
febrero de 2008; 12 de marzo de 2008; 7 de abril de 2008; 17 de abril de 2008;
2 de mayo de 2008
B) Confesional.
Absolvió posiciones en representación de la sociedad demandada don
Martin Flannery, quien legalmente juramentado expuso que conoció a Jorge
Valdivia hace muchos años, cuando trabajaba para Cervecerías Chile, y en
noviembre de 2007 llegó a uno de sus locales y le comentó que se estaba
retirando de dicha empresa, ante lo cual le dijo que tenía muchas empresas
donde podría asesorarlo. Sus empresas son Geopub S.A., en la que es socio
junto a su hermano, que explota un pub irlandés; es representante legal de otra
empresa que explota dos restaurants, su dueña es una neozelandesa y además
le presta dinero; también es socio y representante legal de Viña Danes de
Chile, la que exporta vinos de Chile hacia afuera; también tiene inversiones en
forma personal. Sobre la sociedad demandada indica que es socio de la misma,
siendo los otros socios sus hermanos, y básicamente tiene dos rubros, la
importación de licores y además la compra y venta de inmuebles.
Inversiones Bulcaun S.A. existe desde el año 1998 y al inicio del 2009
trabajaban en ella aproximadamente siete personas, funcionaba en Hernando
de Aguirre 128 oficina 40, no tenía otro lugar, y en ese domicilio también era
utilizado para el giro de sus otras empresas, de manera que las personas que
trabajaban en la oficina también ejecutaban labores para esas otras empresas.
Al demandante le prestaba una asesoría en general, incluyendo
Inversiones Bulcaun S.A., o sea lo ayudó en todos sus negocios.
El despido del demandante lo decidió por dos razones básicamente, una
porque el plan de ventas definido al principio del contrato nunca se cumplió
completamente en los meses siguientes, generándose un problema de flujo de
caja bastante grande, y la otra razón ocurrió a fines de mayo, porque su
proveedor principal de Europa le requirió el no envío de envases, generándose
una pérdida por $22.000.000 por concepto de envases (barriles de shop), y por
ello decidió salir del negocio, y a fines de junio despidió a toda la gente, con
excepción de su contadora, pero para no perder la representación de la marca
contrató a otra empresa para la comercialización de sus productos. La empresa
actualmente sigue operando sólo en su área inmobiliaria.
Para acceder al correo [email protected] se utilizaba una clave de
acceso y una password que era utilizado tanto por el demandante, como la
contadora y la gente de ventas de la empresa, y en el mes de julio de 2009 la
cambió.
C) Testimonial.
1.- Don Víctor Eugenio Anguita González, quien legalmente
juramentado expuso que es comerciante, tiene un negocio de distribuidor de
licores en La Serena desde aproximadamente 5 años, y en ese sentido la
empresa demandada es proveedor suyo desde fines del 2007, comprándole
principalmente licores.
Explica que conocía al demandante desde que trabajaba en Cervecerías
Chile, le comentó que se había incorporado para la demandada en calidad de
Gerente Comercial en el 2007 y le ofreció buenos precios, incluso para actuar
como distribuidor en su zona, donde no se comercializaba el producto.
Recuerda que la primera compra se materializó en diciembre de 2007 o a
principios del 2008, y la factura la recibió junto con el producto, el que fue
entregado por una empresa de Rapid Cargo.
Después hizo otras compras que negoció con el demandante
telefónicamente, aunque también reconoce haber tenido otras conversaciones
con otras personas de la empresa.
La última compra la efectuó en junio de 2009 debido a que el producto
tuvo problemas de rotación.
2.- Don Massimo Arrietto, quien legalmente juramentado expuso que
conoce al demandante desde hace unos años, aproximadamente desde el año
2005, en atención a que lo atendía en su calidad de Gerente de Ventas de
Cervecería Chile, ya que tiene restaurantes, y le ofrecía los productos que
comercializaba la empresa para la que trabajaba. Desde noviembre de 2007 el
actor comenzó a ofrecerles productos de Bulcaun, concretamente le ofrecía la
cerveza Tudor, Calsberg y al parecer Guinnes, cervezas que no tenía en su
carta.
Indica que los acuerdos comerciales que tuvo con Bulcaun los
materializó por intermedio de Jorge Valdivia, el demandante, con quien
conversaba sobre precios, forma de pago, marqueteo, o sea servicios de
publicidad y es así como le entregó dos cooler en comodato. Reconoce que
actualmente no compra productos de dicha empresa.
3.- Don Carlos Octavio Valdebenito Flores, quien legalmente
juramentado expone que conoce al demandante lo conoce desde el año 2004 ó
2005 cuando trabajaba para Cervecerías Chile, ya que le prestó servicios
gráficos de publicidad a dicha empresa hasta el año 2006. Agrega que en
noviembre o diciembre de 2007 el demandante apareció representando a otra
empresa, y encargó trabajos como pendones, afiches, tarjetas de visita, incluso
un stand, trabajos que se materializaron aproximadamente en los meses de
marzo o abril de 2008.
Indica que prestó servicios para la demandada hasta el mes de julio de
2009, porque el demandante nunca más apareció. Sus servicios eran pagados
con cheques, los que mandaba a buscar una oficina cerca de Tobalaba.
Con el demandante se comunicaba por correos, fax, y Jorge Valdivia
siempre se presentó como Gerente de Marketing y Ventas de Cervecerías
Chile y luego en la misma calidad para la nueva empresa.
4.- Doña Helia Rosa Troncoso Navarrete, quien legalmente juramentada
expuso que conoce al demandante porque fue su jefe en Cervecerías Chile
desde 1998 y hasta el mes de octubre de 2007, ya que el actor dejó la empresa
por problemas en la empresa, y después siguió teniendo contacto con él y en
noviembre de 2007 le comentó que había sido contratado como Gerente
Comercial de Marketing y Ventas de Inversiones Bulcaun.
Indica que el demandante tenía similares funciones a las que ella
ejecutaba de atención a clientes, y como veían los mismos clientes se enteraba
de las funciones que realizaba para la empresa.
Manifiesta que en octubre de 2008 ella se incorporó a trabajar para la
demandada, dejando de trabajar para Cervecerías Chile por despido por mutuo
acuerdo, y se incorporo como Subgerente del Mercado Premium, acordando
las condiciones del trabajo con Jorge Valdivia.
Señala que las dependencias de la empresa estaban ubicadas en calle
Hernando de Aguirre N° 128, comuna de Providencia, las que no eran muy
cómodas, eran sólo dos piezas y un baño, donde laboraban cinco personas.
Expone que ella trabajó para la demandada hasta el 30 de junio de 2009,
fecha en que fue despedida por Martin Flannery por necesidades de la
empresa, quien le invocó problemas de flujo y porque no se habían cumplido
las metas. Las metas eran determinadas por Jorge Valdivia y habían sólo dos
personas dedicadas a vender, y en cuanto a los resultados de la empresa
reconoce que antes de su despido las ventas bajaron, pero no recuerda muy
bien cuanto.
Recuerda que en la empresa había una casilla de correo electrónico para
el uso diario, concretamente [email protected], y para acceder a ella se
requería una clave y una password que era manejada por todo el mundo de la
empresa, o sea todos los trabajadores, y a ella se la entregaron cuando ingresó
a trabajar.
Su remuneración promedio líquida mensual ascendía aproximadamente
a $720.000 y su jefe directo era el demandante, quien trabajó exclusivamente
para la demandada en el tiempo que ella estuvo en la empresa.
Recuerda que Martin Flannery antes de su despido hizo comentarios de
que la empresa se encontraba con problemas económicos.
QUINTO: Que la demandada rindió la siguiente prueba en el proceso.
A) Documental.
1.- Contrato de trabajo de fecha 01/06/2008, en original
2.- Liquidación de remuneraciones originales del actor por la totalidad
del periodo trabajado de fecha de junio de 2008 a junio de 2009.
3.- Comprobante de egreso en original de meses agosto, septiembre y
noviembre 2008 y enero, febrero, marzo y abril de 2009, firmados por el
actor.
4.- Comprobantes de depósito emitidas por Banco de Chile N° 52575396 y 7420561-8, con fecha 31 de julio de 2008 y 27 de febrero de 2009
respectivamente.
5.- Duplicado boleta de compra N° 974 emitida por Inversiones Bulcaun
S.A. con fecha 27 de febrero de 2009.
6.- Carta de despido de fecha 30 de junio de 2009, con sus respectivos
certificados de correo e ingreso vía página web a la Inspección del Trabajo.
7.- Carta fechada 13 de julio de 2009 dirigida a don Jorge aldivia por
Martin Flannery.
8.- Notificación de Reclamo ante la Inspección del Trabajo N°
1312/2009/4458 Código Oficina N° 1312.
9.- Acta de Comparendo de Conciliación emitida por la Inspección
Comunal del Trabajo de Providencia con fecha 21 de julio de 2009 relativa a
reclamo N° 1312/2009/4458.
10.- Comprobantes obtenidos de
internet de Previred del pago de
cotizaciones de AFP, Salud y AFC desde mes junio de 2008 a junio 2009.
11.- Balance tributario de la demandada de fecha 22 de junio de 2009,
año tributario 2009.
12.- Copia simple de formulario N° 22 de declaración de renta relativo a
la empresa demandada por el año tributaria del año 2009.
13.- Copia simple de los estados resultados de la empresa Inversiones
Bulcaun S.A. de los periodos 01 enero al 31 marzo 2009 y 01 abril a 30 junio
2009, en los que se registran resultados operacionales de pérdidas.
14.- Copia simple de escritura pública de mandato general suscrito entre
Viña Danes de Chile Ltda y Otros a Flannery Martin Terence con fecha 01 de
julio de 2008, ante la notario público titula de la 16° Notaría de Santiago doña
Antonieta Mendoza Escalas.
15.- Copia simple de escritura pública del acta de sesión extraordinaria
de directorio de la empresa Geo Pub S.A., extendida con fecha 19 de octubre
de 1998 ante el notario público don Raúl Iván Perry Pefaur.
16.- Copia simple de escritura pública de mandato general otorgada con
fecha 05 de abril de 2006 ante el notario público de la 33° Notaría de Santiago
don Pablo Roberto Poblete Saavedra.
B) Confesional.
Absolvió posiciones el demandante don Jorge Antonio Valdivia Castro,
quien legalmente juramentado expuso que es Ingeniero de Ejecución de
Administración de Empresa, se ha desempeñado como Gerente de Ventas y
Marketing para Compañía Cervecerías Unidas por 10 años y por Cervecerías
Chile por otros 10 años, trabajando para esta última como Gerente de Ventas
hasta el mes de octubre de 2007, y en noviembre del referido año fue
contratado por la demandada como Gerente Comercial de Marketing y Ventas.
Precisa que don Martin Flannery lo contactó porque supo que estaba
dejando Cervecerías Chile para que se incorporara a la demandada para
potenciar la marca que trabajaba la empresa, y nunca lo asesoró en forma
personal.
Explica que cuando ingresó en noviembre de 2007 se pactó una
remuneración líquida por $1.000.000 más cotizaciones de AFP e Isapre,
acordándose que el contrato se suscribiría a la brevedad, sin embargo en el
mes de mayo de 2008 la situación ya le generaba problemas con su Isapre y
AFP, y gracias a su desempeño se le ofreció mejorar su remuneración a
$1.500.000, pero el contrato escrito que se le presentó sólo contenía una
remuneración por $500.000, explicándosele que ello se debía una situación
ante el Servicio de Impuestos Internos.
Sostiene que los servicios que prestaba para la demandada los realizaba
en las oficinas comerciales de la empresa ubicadas en calle Hernando de
Aguirre 128 oficina 404, en la que se desempeñaba también la Secretaria
Patricia Ledesma, más dos vendedores y don Martin Flannery. Las oficinas
sólo tenían dos dependencias y un baño, a la que concurría todos los días, pero
no tenía un control de asistencia, si bien existía un Libro de Asistencia no lo
firmaba por su cargo ejecutivo, y en esas oficinas sólo funcionaba la
demandada, las otras empresas del señor Flannery funcionaban en otros
lugares.
Su función era captar clientes, comercializar los productos de cervezas y
licores que eran importados desde Europa en pubs, discotheques, además de
establecer estrategias de precios, de introducción en el mercado, etcétera,
haciendo siempre lo mismo, ya que era la misma labor que ejecutaba en
Cervecerías Chile.
La mercadería se guardaba en dos bodegas, la principal estaba en la
Panamericana Norte, y otra más pequeña ubicada en la calle Encomenderos,
siendo responsable de esta última la secretaria Patricia Ledesma.
Don Martin Flannery le comunicó su despido y le dijo que estaba
entregando la empresa a otro distribuidor, circunstancia que le consta, ya que
las marcas que comercializaba están actualmente siendo distribuidas y
comercializadas por una empresa llamada Pimabur, empresa similar a la
distribuidora Rabie. La subgerente del mercado Premium, doña Helia
Troncoso, también fue despedido en la misma época de su despido.
Indica que su sueldo era fijo, sólo los vendedores y la supervisora tenían
un sueldo variable, y en cuanto a las ventas expone que estas iban en aumento,
aunque reconoce que tenía problemas de flujo y de caja, como cualquier otra
empresa, pero no graves.
Ante su despido estaba en desacuerdo con los valores que se le ofreció
para su pago con ocasión con finiquito.
En cuanto a la forma que obtuvo los correos electrónicos que su parte
incorporó como prueba indica que todos los correos emanaban de un correo
corporativo [email protected], al cual accedía no sólo el sino que la
Secretaria, y los otros trabajadores de la empresa, y si bien se requería una
clave esta era genérica, no personal. Los correos los imprimió antes de su
despido.
c) Testimonial.
1.- Doña Patricia de Lourdes Ledesma Oyarzo, quien legalmente
juramentada manifestó que ella se desempeña como contadora de la
demandada desde el mes de noviembre de 2007, y que Inversiones Bulcaun
S.A. se dedica a importar cervezas, tiene sus oficinas en calle Hernando de
Aguirre N° 128 oficina 404 Providencia.
Cuando ella fue contratada por la demandada trabajaban en la empresa
tres o cuatro personas, entre las cuales no estaba el demandante, quien empezó
a prestar servicio para la demandada sólo en el mes de junio de 2008, porque
en esa fecha se le hizo contrato de trabajo. Si bien antes veía al actor en las
oficinas de la empresa con una frecuencia de dos veces a la semana,
desconociendo en qué circunstancias.
Explica que en su calidad de contadora de la empresa controlaba los
pagos y egresos, y entre noviembre de 2007 y junio de 2008 se hicieron unos
pagos al demandante, pero eran esporádicos, no recordando en forma clara la
cantidad, y se debían a gastos por asesorías hechas a don Martin Flannery,
según comentarios de este último.
Reconoce a don Víctor Anguita como un cliente de la empresa de la
ciudad de La Serena, y ha conversado con el por un tema de cobranza, por
mercadería enviada durante el año 2009.
En la empresa se utiliza una casilla de correo electrónico
[email protected], la que era ocupada por don Martin Flannery, ella, los
vendedores y el demandante mientras trabajó en la empresa, y para acceder a
la misma se requería una clave y una password.
Agrega que don Martin Flannery le comentó que el actor le prestaba
servicios para otras de sus empresas como asesor, en relación a marketing.
Cuando fue contratado por la demandada en el mes de junio de 2008 iba en las
mañanas a la empresa.
Explica que su remuneración se la pagaba don Martin Flannery por
medio de cheques, y se le emitía la correspondiente liquidación de sueldo. Las
liquidaciones eran hechas por un contador externo, y ella hacía los cheques y
una vez que don Martin Flanney autorizaba el pago se los entregaba al
personal, registrándolos en la contabilidad de la empresa, y el demandante
nunca reclamó el contenido de las liquidaciones de sueldo, como tampoco se
negó a firmar esas liquidaciones.
Antes del despido del actor había una falta de dinero por existir pocos
ingresos y muchos gastos, lo que determinó el despido del actor, como de
otros trabajadores como es el caso de los vendedores.
2.- Doña Carolina Eliana Morales Jara, quien legalmente juramentada
expuso que don Martin Flannery lo conoce porque desde marzo de 2004 a la
fecha trabaja para Geo Pub S.A. y además presta asesorías para la demandada.
Ocurre que es un gran economista, tiene un pub, es socio de un café, tiene una
inmobiliaria.
Cuando empezó a trabajar para Geo Pub conoció al demandante Jorge
Valdivia, quien trabajaba para Cervecerías Chile, y por esa razón participaba
en diversas reuniones en el local.
El actor asesoraba a don Martin Flannery en la toma de decisiones,
concretamente en el tema de las cervezas, posicionamientos de productos,
mercado, y en esa época aquel también tenía otros asesores, la contadora, un
especialista tributario. Recuerda que el demandante acompañaba al señor
Flannery a ciertas reuniones, pero el 01 de junio de 2008 comenzó a trabajar
para Inversiones Bulcaun, lo que le consta porque vió el contrato, y estaba
contratado como Gerente Comercial, siendo responsable de las ventas, lo que
le consta por las visitas que hacía a la oficina de la demandada.
El demandante fue despedido por necesidades de la empresa, y en ese
sentido sabe que las ventas disminuyeron en un porcentaje considerable y no
existía un flujo de cajas para asumir una serie de gastos, y el demandante no
fue la única persona despedida por dicha causal, también fue despedido otros
dos trabajadores.
3.- Don Nicholas John St Clair, quien legalmente juramentado expuso
que conoce a don Martin Flannery porque es Administrador y socio de Geo
Pub S.A., y por ello sabe que tiene varios negocios en Chile y afuera. Al
demandante Jorge Valdivia lo conoce desde que trabajaba en Cervecerías
Chile, ya que cada dos años se debía negociar los contratos con dicha
empresa, posteriormente asesoró al señor Flannery en las negociaciones que
tuvo con otras empresas, participando en las reuniones.
A principios del año 2008 don Martin Flannery le comunicó que tenía
ganas de ampliar el personal de su negocio en Bulcaun porque le estaba yendo
mejor y le preguntó sobre la posibilidad de incorporar al demandante, a lo cual
respondió afirmativamente.
Precisa que en avenida Hernando de Aguirre N° 1228, oficina 404, esta
la oficina de la demandada, la que es también utilizada por Flannery para otros
negocios.
4.- Doña Cynthia Dell Taylor, quien legalmente juramentada declaró
que conoce a don Martin Flannery desde hace muchos años, concretamente
desde el año 1995, y por ello sabe que tiene varios negocios, y son socios en
dos restaurantes.
Al demandante Jorge Valdivia lo conoce porque cuando abrió el
segundo restaurant, después del año 2002, empezó a comprar licores y el actor
se desempeñaba como vendedor. Posteriormente prestó asesorías a Martin
Flannery y después fue contratado como Gerente de Bulcaun, de lo cual no
tiene mayores antecedentes.
En cuanto a la objeción de documentos.
SEXTO: Que la demandada objetó la licitud de los correos electrónicos
acompañados en parte de prueba del actor en atención a que corresponden a
una cuenta privada de [email protected], haciéndose lectura de correos
electrónicos privados que el actor no pudo haber revisado y si lo hizo lo
efectuó con vulneración de garantías, por lo que solicita que a los correos
electrónicos no se les otorgue valor probatorio y no sean considerados por el
tribunal para resolver la litis.
SÉPTIMO: Que la demandante evacuando el traslado solicita el
rechazo de la objeción, con costas, porque en todos aparece mencionado el
demandante, están comprendido en el periodo de tiempo en que el actor prestó
servicios para la demandada, y además se trata de un mail al que ingresaba
toda la empresa.
OCTAVO: Que el representante de la empresa, don Martin Flannery, al
prestar
confesión
reconoció
que
la
casilla
de
correo
electrónico
[email protected] era utilizado por diversos trabajadores de la empresa,
entre ellos el demandante, y si se considera que todos los mails acompañados
en parte de prueba se generaron entre los meses de noviembre de 2007 y mayo
de 2008, época en que el actor prestó servicios para la empresa, ya sea como
asesor o trabajador, conforme lo reconocido por el mismo representante, se
establece que el actor tenía acceso a los correos impugnados, no existiendo
antecedentes de que haya vulnerado algún derecho fundamental o alguna
disposición legal en su obtención, de manera que se desestimará la objeción en
análisis.
En cuanto al fondo.
NOVENO: Que en primer lugar corresponde analizar la situación
expuesta por la demandada respecto de que el objeto de la litis está
determinado por lo que el actor ha solicitado en el escrito de complementación
de la demanda.
Resulta que en la presentación de fecha 29 de septiembre de 2009 doña
Carolina Moncada Mancilla, en su calidad de mandataria judicial del
demandante, presentó un escrito manifestando que complementaba la
demanda en el sentido de requerir que se incorporara dentro de las
prestaciones demandadas el recargo legal del 30% a la indemnización por años
de servicios, conforme lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo
y en relación a la demanda por despido injustificado, sin embargo luego
procede que señalar cuales la totalidad de las prestaciones demandadas, las
que resultan totalmente distintas a las que originalmente se consignaron en el
libelo de la demanda.
DÉCIMO: Que esta controversia tiene importancia porque el artículo
478 letra e) del Código del Trabajo establece que una de las hipótesis en que
procede el recurso de nulidad es cuando la sentencia otorgare más allá de lo
pedido por las partes o se extendiere a puntos no sometidos a la decisión del
tribunal, de esta forma corresponde determinar cuál es el objeto de la litis en
relación a lo solicitado por la demandante.
UNDÉCIMO: Que si se analiza la demanda en su conjunto, o sea
considerando tanto lo expuesto por el actor en lo principal de la presentación
de fecha 28 de septiembre de 2009 como lo consignado en el escrito de fecha
29 de septiembre del mismo año, queda claro que su pretensión en este
proceso está determinada por las prestaciones demandadas originalmente en el
primer escrito además del recargo legal requerido en el segundo escrito, en
atención a las siguientes consideraciones.
a) El demandante en la segunda presentación no rectifica la demanda,
caso en el cual podría entenderse que el contenido de la acción deducida pudo
haber cambiado, sino que simplemente indica que la “complementa”, o sea
que agrega algo a lo originalmente solicitado, incorporando el recargo legal
del 30%, entendiéndose así que las prestaciones consignadas en dicha
presentación, las que no tienen ningún sentido con la relación de hechos
señalada en la demanda, sólo obedece a un error de transcripción.
b) La demandada expresamente reconoce que los conceptos indicados
en el escrito de complementación “son distintos a los primitivamente
contenidos en la demanda, se trata de prestaciones diversas, por periodos
diversos, muchos de ellos improcedentes e incompatibles con la acción
deducida y con los argumentos esgrimidos en la demanda. Por otro lado los
montos allí señalados son en general menores a los primitivamente
considerados”. De esta expresión puede establecerse que la demandada tenía
claridad que las prestaciones señaladas en la segunda presentación no se
condicen con la situación de hecho expuesta por el demandante, al punto que
no tuvo la necesidad de oponer la correspondiente excepción dilatoria de
ineptitud del libelo, ya que claramente tenía conciencia que el objeto de lo
discutido era lo originalmente expuesto por el actor.
c) Hay que recordar que uno de los principios que inspira al proceso
laboral es el de la buena fe, el que en el presente caso se traduce en la
imposibilidad de poder aprovecharse de un error involuntario de la apoderada
de la demandante, que al momento de recordar cuáles eran las pretensiones de
su mandante a propósito de una complementación de la demanda, cometió el
error de hacer referencia a prestaciones que en ningún momento el
demandante había expuesto.
De esta manera se entenderá que el objeto de la presente litis está
constituido por las prestaciones consignadas en la demanda original además
del recargo legal de un 30% de la indemnización por años de servicios, lo que
en ningún caso afecta el derecho a la defensa de la demandada, porque esta en
su contestación se hizo cargo de todas y cada una de las prestaciones
reclamadas por la demandante.
DUODÉCIMO: Que el instrumento privado titulado “Contrato de
Trabajo”, da cuenta que con fecha 01 de junio de 2008, Inversiones Bulcaun
S.A., en calidad de empleador, y don Jorge Antonio Valdivia Castro, en
calidad de trabajador, suscribieron un contrato de trabajo en virtud del cual
este último se obliga a ejecutar la labor de Gerente Comercial para la
demandada en el establecimiento ubicado en calle Hernando de Aguirre N°
128 oficina 404, comuna de Providencia, en una jornada laboral que no
excederá de 45 horas semanales, sin horario fijo dadas las características de su
función, y a cambio de un sueldo base de $501.190 por cada mes o en
proporción a la fracción de mes trabajado, además de la gratificación que se
pagará conforme lo dispuesto en el artículo 50 del Código del Trabajo,
correspondiente al 25% del sueldo base mensual pagadera mes a mes.
Se deja constancia que el contrato tendrá una duración indefinida y que
el trabajador ingresó a prestar sus servicios al empleador con fecha 01 de junio
de 2008.
DÉCIMO TERCERO: Que la carta de despido acompañada por la
demandada acredita que con fecha 30 de junio de 2009 don Martin Flannery,
en su calidad de Gerente General de Inversiones Bulcaun S.A, comunicó a don
Jorge Valdivia Castro el término de su contrato de trabajo a partir de igual
fecha, conforme a la causal señalada en el artículo 161 inciso 1° del Código
del Trabajo, esto es necesidades de la empresa, fundándose en el hecho que
“la empresa no está llegando a las metas de ventas y sufriendo problemas de
flujos”.
DÉCIMO CUARTO: Que el demandante al prestar confesión
manifestó que labor dentro de la empresa correspondía a Gerente de
Marketing y Ventas, siendo el giro de la misma la comercialización de licores
y cervezas que eran importados desde el extranjero para su venta en el
mercado nacional, y además reconoció que don Martin Flannery, su jefe
directo y propietario de la demandada, determinó la entrega del negocio a otro
distribuidor, y que la empresa tenía problemas de flujo y de caja.
La testigo presentada por el actor, doña Helia Troncoso Navarrete,
quien también prestaba servicios para la demandada, expuso que la empresa
había bajado sus ventas, lo que había determinado no sólo el despido del
demandante, sino que el suyo también.
De esta manera se establece que efectivamente la empresa en forma
previa al despido del demandante había sufrido una merma en sus ventas, y
que además la explotación de los productos que comercializaba fue entregada
a una empresa distinta, cuestión que incluso es reconocida por el demandante,
de manera que se estima suficientemente probado el hecho invocado en la
carta de despido para justificar la exoneración del actor, y si además se tiene
en cuenta que el cargo de este era de Gerente Comercial se entiende que tales
hechos configuran la causal legal de necesidades de la empresa, ya que la
empleadora tiene el derecho a tomar las medidas necesarias para afrontar una
situación económica deficitaria, como ha sido en el caso de este proceso, no
sólo despidiendo al demandante, sino que también a otros trabajadores como
lo es la Subgerenta del mercado Premium Helia Troncoso y dos vendedores,
cuestión que ha sido reconocida por aquella, Patricia Ledesma y Carolina
Morales al prestar declaración en calidad de testigos.
DÉCIMO QUINTO: Que el artículo 162 inciso 4° del Código del
Trabajo establece que cuando el empleador invoque la causal señalada en el
inciso 1° del artículo 161, el aviso del despido deberá darse al trabajador a lo
menos con 30 días de anticipación, pero no lo anterior no será necesario
cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero
efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la ultima remuneración
mensual devengada.
A su vez el artículo 163 del texto legal ya citado prescribe si el contrato
hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en
conformidad al artículo 161 el empleador deberá pagar al trabajador una
indemnización equivalente a 30 días de la última remuneración mensual
devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados
continuamente a dicho empleador.
DÉCIMO SEXTO: Que así entonces la empleadora demandada deberá
pagar al demandante las indemnizaciones señaladas en el considerando
anterior, sin embargo entre las partes existe controversia sobre el periodo de
tiempo en que estuvo vigente la relación laboral y el monto sobre cuya base se
debe calcular su cuantía.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que teniendo en consideración que de acuerdo a
lo dispuesto en los artículos 7 y 9 del Código del Trabajo el contrato
individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquel a pagar por estos servicios
una remuneración determinada, contrato que es consensual para los efectos de
su perfeccionamiento, y analizada el conjunto de la prueba rendida en el
proceso conforme a las reglas de la sana crítica, se concluye que el
demandante tiene la calidad de trabajador de la empresa demandada desde el
mes de noviembre de 2007, percibiendo por sus servicios una remuneración
fija que ascendía a $1.000.000 líquidos mensual (cantidad que comprende lo
acordado por concepto de gratificaciones legales), conforme los siguientes
antecedentes.
a) La empresa demandada a través de su representante don Martin
Flannery, tanto al contestar la demanda como al prestar confesión, reconoció
que el actor prestó servicios desde noviembre de 2007.
b) La circunstancia de que los servicios del demandante prestados entre
noviembre de 2007 y mayo de 2008 no se materializaron en beneficio de la
demandada y que sólo consistieron en asesorías personales para don Martin
Flannery no resulta plausible si se tiene en cuenta que los correos electrónicos
dan cuenta que ya desde el mes de noviembre de 2007 el demandante utilizaba
la casilla de correo electrónico que la empresa tenía para el ejercicio de su giro
[email protected] tanto para el envío como recepción de información
sobre la comercialización de los productos de la empresa. Adicionalmente los
testigos Víctor Anguita, comerciante de La Serena, y Massimo arrietto, dueño
de dos restaurants, señalaron que a fines del 2007 iniciaron una relación
comercial con la demandada gracias a la labor del demandante, quien se
identificó como Gerente Comercial de la misma y se presentó en sus
dependencias para ofrecer los licores que vendía la demandada, labor que es
más propia de un trabajador asalariado que de un simple asesor que entrega
consejos como mejorar el desempeño de una empresa. Refuerza lo anterior el
hecho de que el testigo Carlos Valdebenito indicara también que a fines del
2007 el actor le encargó trabajos de impresión publicitaria a nombre de la
demandada que fueron pagados por esta.
c) Se acompañó al proceso copia simple de 17 cheques no objetados por
la demandada, que dan cuenta de pagos periódicos hechos al demandante por
don Martin Flannery a la razón de $1.000.000 entre el 01 de febrero de 2008 y
el 01 de junio de 2009, de lo que se entiende que el actor a cambio de los
servicios que en forma continua prestaba para la sociedad demandada, de la
que el señor Flannery es dueño en parte, mensualmente recibía siempre la
misma suma de dinero durante aproximadamente un año y medio, situación
que resulta más acorde a una relación laboral definida que a una simple
asesoría personal.
d) La circunstancia que en el contrato de trabajo suscrito por el
trabajador con la empresa demandada, ya descrito en el considerando
duodécimo del presente fallo, se haya consignado una fecha de inicio de la
relación laboral y una remuneración distinta, en nada altera lo razonado, ya
que conforme al principio de primacía de la realidad los conflictos laborales
deben ser resueltos prefiriéndose la situación real en que se desarrollaba la
prestación de servicios laborales del actor por sobre a la formalidad de los
actos en que han intervenido las partes.
e) Respecto del monto de remuneración mensual establecido se ha
considerado que si bien las liquidaciones de sueldo dan cuenta que el actor
percibía una remuneración mensual de $626.488, los cheques ya invocados
demuestran que lo que realmente percibía el trabajador era una suma superior,
$1.000.000 líquidos mensual, no existiendo antecedentes probatorios que
permitan establecer lo pretendido por el demandante en el sentido de que se
trata de sumas copulativas, o sea que se percibían en forma conjunta.
f) Refuerza lo razonado anteriormente la circunstancia de que la
Subgerente del Area Premium de la demandada, doña Helia Troncoso,
precisara que su remuneración mensual era aproximadamente de $720.000,
entonces si el actor era su Jefe directo y tenía la calidad de Gerente Comercial,
lo lógico es que percibiera una remuneración superior.
DÉCIMO OCTAVO: Que de esta manera la demandada deberá pagar
al actor la indemnización por dos años de servicios y la indemnización
sustitutiva del aviso previo considerando como base de cálculo una
remuneración bruta (o sea que considera lo que corresponde por concepto de
cotizaciones previsionales) de $1.250.000.
DÉCIMO NOVENO: Que analizados los certificados de cotizaciones
previsionales del actor se establece que no se encuentran enteradas en sus
respectivas cuentas las cotizaciones previsionales devengadas en su favor
entre noviembre de 2007 y la fecha en que fue despedido a razón de una
remuneración mensual de $1.250.000, de manera que conforme lo dispuesto
en el artículo 162 inciso 5° del Código del Trabajo se acogerá la demanda en
cuanto persigue la nulidad del despido.
VIGÉSIMO: Que el trabajador reclama que no se le ha otorgado
descanso alguno por concepto de feriado anual, y no habiendo la empleadora
acreditado tal circunstancia, se acogerá la demanda en cuanto persigue el pago
de la compensación de feriado legal y proporcional por el año y ocho meses en
que estuvo vigente la relación laboral, lo que es equivalente a 25 días hábiles,
o sea a $1.458.333.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que en cuanto a la diferencia de
remuneración devengada en el mes de junio la empresa adjuntó al proceso
liquidación de sueldo de dicho mes que da cuenta que al actor se le pagó
$626.988, la que no fue impugnada por el trabajador, de manera que se
accederá a la demanda por este concepto por la suma de $623.012.
Y teniendo además lo dispuesto en los artículo 7, 8, 9, 10, 11, 41, 63,
73, 161, 162, 163 ,168, 172, 173, 425, 432, 446, 452, 454, 456, 459 del
Código del Trabajo, se resuelve:
I.- Que no ha lugar a la objeción de prueba ilícita alegada por la
demandada respecto de los correos electrónicos acompañados como prueba
por el demandante.
II.- Que no ha lugar a la demanda deducida en lo principal de la
presentación de fecha 28 de septiembre de 2009, en cuanto persigue que se
declare que el despido efectuado por Inversiones Bulcaun S.A. con fecha 30
de junio de 2009 respecto del trabajador Jorge Valdivia Castro es
injustificado.
III.- Que ha lugar a la demanda en cuanto se condena a la demandada a
pagar al demandante las siguientes prestaciones.
a) $1.250.000 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso
previo.
b) $2.500.000 por concepto de indemnización por años de servicios.
c) $1.458.333 por concepto de compensación de feriado legal y
proporcional.
d) $623.012 por concepto de diferencia pendiente de la remuneración
del mes de junio de 2009.
e) Cotizaciones previsionales devengadas entre noviembre de 2007 y
junio de 2009 sobre la base de una remuneración mensual de $1.250.000.
IV.- Que además se declara que el despido es nulo conforme lo
dispuesto en el artículo 162 inciso 5° del Código del Trabajo, de manera que
se condena a la demandada a pagar al actor la remuneración mensual de
$1.250.000 desde el 01 de julio de 2009 y mientras no se convalide el despido
mediante el pago de las cotizaciones previsionales adeudadas.
V.- Que las sumas señaladas devengarán los intereses y reajustes
establecidos en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, según
corresponda.
VI.- Que no se condena en costas a la demandada por estimarse que ha
tenido motivo plausible para litigar y no haber sido totalmente vencido.
Anótese, regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
RIT O-275-2009
RUC 09- 4-0022380-4
Resolvió don(a) DAVID EDUARDO GOMEZ PALMA, Juez
Titular del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
En Santiago a quince de diciembre de dos mil nueve, se notificó por el
estado diario la resolución precedente.