TOMO 15 letra I Grupo 07

se hace incesante con ayuda de un lenguaje que no tiene todavía nada de concreto
ni de normal, pero que es, permítasenos seguir usando de la metáfora, el primer desfrizamiento».
"Y se explica mayormente el cambio que
se experimenta con la educación, luego que
se sabe con los trabajos de tantos especialistas que se han ocupado de la cuestión,
que la invalidez del sordomudo no es sino
en una proporción muy mínima, el resultado de un proceso degenerativo hereditario;
son poco frecuentes las anomalías de funcionamiento mental
y los estigmas físicos
apreciabks envestos sujetos, existiendo en
ellos, por el contrario, una vivacidad intelectual pronunciada, notable especialmente
en el momento en que empiezan a sentir
los primeros efectos de la educación, y siendo frecuente observar, no sólo entonces sino durante el resto de la vida, el predominio que adquieren ciertas facultades como
compensación de las deficiencias que sufren, obra que es, como se ve, el resultado
no d-e un desequilibrio natural, sino del ejercicio y la acción provocada de la propia voluntad.
"Nada más erróneo que el considerar la
sordomudez dependiente siempre de la degeneración hereditaria. Las investigaciones
anatomo-patológicas de estos últimos tiempos, tienden precisamente a probar que dicha causa, lejos de ser constante, está representada por una muy pequeña proporción de casos. La mayoría de los sordomudos cuyos antecedentes hereditarios y de
infancia se conocen, lo son por lesión del
órgano de la audición ocurrida después del
nacimiento y conocida de los suyos, y en
proporción mucho menor —el 21 % según
las estadísticas— han nacido así, o se han
hecho sordos después del nacimiento por
causas dependientes de una enfermedad cerebral cuya esencia parece ser puramente
inflamatoria y no de orden embriogénico".
"Parrot creía que dicho proceso obedecía
a esa afección que él llamaba atrepsia y
que, como se sabe, depende de una infección intestinal prolongada, a la cual se unen
como consecuencia, alteraciones de la nutrición general bien conocidas. Otros lo han
referido a la sífilis hereditaria, a la que,
como también se sabe, se le da por algunos
la causa del raquitismo. Para otros, la tuberculosis sería uno de los motivos frecuentes de esta lesión. Es el caso que los ocho
décimos de una masa de sordomudos sometidos a un examen conveniente, deben su
estado a una causa local que ha actuado
después del nacimiento y que en los dos
décimos restantes, siendo congénita o adquirida después del nacimiento, la lesión
tiene por origen diversos factores que la
mayor parte de las veces, no pueden referirse sino a procesos específicos en la vecindad del órgano auditivo (porciones meníngeas que tocan el oído interno y circunvoluciones cerebrales limítrofes) o a lesiones inflamatorias producidas en el seno
mismo de los órganos en cuestión, inaccesibles a nuestra observación y sólo reconocibles más tarde por la atrofia que han dejado. En cuanto a la falta de desarrollo embriogénico del órgano auditivo, se explica
fácilmente el proceso, pero no la falta de
desarrollo de los centros destinados a recibir y a transformar las imágenes auditivas, proceso del cual no puede hacerse teóricamente una reconstrucción plausible".
"En lo que toca al grado de desarrollo
mental de los sordomudos, hay que decir
que entre éstos se encuentran tantas diferencias como en el individuo normal. Casper y Bonnafont en sus respectivos trabajos sobre la responsabilidad de los sordomudos (art. citado) creen que por más que
la educación especial recibida haya sido de
real provecho, estos sujetos son siempre seres incompletos cuya capacidad debe ser limitada y atenuarse la responsabilidad. Pero
Tardieu dice que sólo lo sordomudez dejada
en el abandono, constituye un estado evidente de inferioridad mental, en el cual la
responsabilidad moral, sobre todo, debe ser
medida con indulgencia."
"La educabilidad del sordomudo es un
hecho probado y que no tiene límites donde detenerse. Los que de éstos hayan adquirió la enseñanza suficiente -para hacer
frente a la lucha por la vida y para comunicarse con sus semejantes, pueden obrar
libremente y con plena conciencia de sus
actos. Dice Tardieu: «El sordomudo que ha
recibido los beneficios de la educación, no
difiere pues de los demás hombres en el
doble sentido de su responsabilidad y de
su capacidad, y el médico perito no admitirá la irresponsabilidad o la incapacidad,
sino para aquéllos que estén completamente privados de instrucción o que hayan quedado, como aún se ven ejemplos en el campo y en las aldeas pobres y retiradas, en
el estado originario> (Tardieu, Elude medico-legale sur la folie, París, 1872)" (»).
III. Evolución histórica de la sordomudez. La ciencia de enseñar a hablar a los
mudos es, seguramente, de origen muy remoto. De otra manera no se explicaría que
los jurisconsultos de Roma discutieran su
situación de inferioridad. Ciertos textos
autorizan a suponer que bajo el imperio y
quizás en los tiempos de la República, hi(9) Veiga, F. de, Estudios médico-legales, páginas 336 y slgs.
ciéronse tentativas para educar a los' sordomudos.
Ulpiano dice: Lex Tabularum furiosum
itemque prodigum, qui bonís interdictus est,
in curatione esse adnatorum («>). Ortolán
observa que "las palabras pródigo y furioso
tomábanse en las XII Tablas en sentido
muy limitado, que los pretores se habían visto obligados a extender, y como en todos los
casos comprendidos en este sentido más
lato, nombraban ellos mismo al curador ( l l ).
A juicio de Petit, el pretor nombraba curadores "a los sordos, a los mudos, y a los
que una grave enfermedad impide velar por
sus intereses. Estos curadores administraban
o daban su consentimiento,1 según el carácter de la incapacidad" í *).. Pero conforme se perfeccionaban las instituciones
jurídicas, aparecían textos'declarando expresamente 1a incapacidad del sordomudo.
Asi puede leerse en las Institutas sed et
mente captis et surdis et mutis e qui perpetuo morbo laborant, quia rebus sui superesse non possunt, curatores dandi sunt ( i r i ).
En Roma, el sordomudo de nacimiento
no podía testar, hacer donaciones de bienes
para después de su muerte, manumitir e£<
clavos, etcétera ni realizar los actos permitidos a los ciudadanos romanos. La incapacidad era la regla con alguna excepción
en favor de los dotados de inteligencia suficiente como para conocer sus derechos y
expresar su voluntad. Se encuentran en
algunos textos alusiones de este género,
pero se refieren al mudo que no es sordo
o al que se ha vuelto sordo sin haber sido
mudo.
En Esparta, antea de Licurgo, los sordomudos estaban excluidos de la sociedad. Y
en la Atenas de Péneles lo mismo que en la
Roma de Augusto, eran considerados despojos del idiotismo y de la locura. Se los
trataba como esclavos y todos los filósofos,
historiadores y médicos de la antigüedad,
coinciden en el error de negarles categoría
humana, porque creían que sólo la palabra
tenía el privilegio de a-nalizar y trasmitir
el pensamiento.
La rudimentaria educación que recibieron algunos, permanecía ignorada. Los que
enseñaban, hacíanlo por afecto personal,
por razones de parentesco con el enfermo,
o para complacer el pedido de alguna familia ilustre, pero sin que tales ensayas consiguieran destruir el prejuicio de la época
(10)
Dlpinno. Reg. XII párr. 2'.
(11) Ortolán. Explicación histórica de las Instituías del emperador Justiniano, t. 1, p&g- 221.
Cerní, MainK, Cours dti Droit romain, párr. 357,
pág. 191.
(12) Petit, E., Tratado elemental de Derecha
romano, 1917. t. 1, p¿g. 161.
(13) Instituías, ley 1», tít. 23, párr. 4', de curotorttms.
que veía un peligroso hechicero en el improvisado maestro.
Si los antiguos clasificaban a los sordomudos, entre los idiotas y los dementes, los
persas y los egipcios venerábanlos como
"privilegiados del cielo y favoritos dé los dioses". En la india, el pueblo cree todavía
irremediable su incapacidad, porque juzgan
que sordomudez y debilidad de espíritu son
términos sinónimos y que el mutismo es un
castigo divino por crímenes cometidos durante una vida anterior. Los galos sacrificaban a ios sordomudos y los bárbaros ios
creían indignos de compasión.
Estos conceptos gravitaron sobre el destino de los seres privados del oído, retardando la solución del problema de su capacidad civil. Sin embargo, tres siglos antes
de Jesucristo, no había escapado al genio de Aristóteles, que la ausencia de la palabra proviene de la sordera (").
La doctrina cristiana despierta cierta
simpatía en favor del sordomudo. Ya no se
lo persigue, pero siempre es subestimada
su condición humana. Los teólogos le niegan
el nombre de fieles y San Agustín los excluye del conocimiento de las verdades de la
ley (i»).
En la Edad Media se descubre el germen
de la obra destinada a superar con rigor
científico la situación de estos incapaces.
Los monjes de la orden de Citeaux mencionan la primera dactilología conocida y en
alguna crónica del siglo xv, se cita un caso
de educación de sordomudo. Ello no obstante, las viejas leyes feudales no les reconocían derecho alguno a la posesión de los
feudos y goce de los privilegios. El antiguo Derecho francés los declaraba absolutamente incapaces porque entonces no
existían los consejos Judiciales y como el
concepto de interdicción tenía la reciedumbre de la época, no es extraño que vivieran
privados de ejercer los derechos más elementales.
Las leyes de Partidas situaban en el mismo
plano a huérfanos y sordomudos al prescribir- "en que manera deue ser fecha la Carta
quando el guardador del huérfano vende algunas cosas que sean rayz, de las que del
tiene en guarda".
Expone el legislador que "las cosas de
los huérfanos que son rayz, non se pueden
ligeramente enagenar, fueras ende por debda, o por gran pro de los huérfanos assi
como mostramos en el titulo que fabla de
ellos, e aun entonces deuese fazer con otorgamiento del juez del lugar, andando la
cosa públicamente en almoneda treinta días;
porende queremos mostrar en que manera
(14)
Parrel y Lamarque, Les sourds-muets, pá-
plna 224,
(15) Parrel y Lainarque. ob. clt., pág. 224.
deue ser fecha la carta de tal vendida, porque el comprador pueda ser seguro de lo que
compare, e el guardador del huérfano se
guarde de yerro, e dezimos que deue ser fecha en esta manera..."
En los párrafos siguientes se detalla el
procedimiento a seguir, y concluye diciendo
"e en esta manera misma, e por estas razones, deuen ser fechas las cartas, que ouieren
de fazer, de las vendidas que fizieren los
Guardadores de los bienes de los mudos, e
de los sordos, e de los desmemoriados, e de
los desgastadores de lo suyo, quando vendieren alguna cosa, de qualquier dellos, que
ser raya" 0«).
Destaca por último, "quien puede ser dado
por guardador de huérfanos e de sus bienes", mediante el recurso de enumerar los
que adolecen de incapacidad para desempeñar el cargo, a cuyo efecto dice que "non
deue ser mudo, nin sordo, nin desmemoriado, nin desgastador de lo que ouiere, nin
de malas maneras. E deue ser mayor de
veynte e cinco años, e varón e non muger" (i?).
En el Renacimiento, el problema atrae la
atención de nobles espíritus, Montsigne se
pregunta porqué los sordos no hablan y
responde: "No es solamente por no haber
podido recibir la instrucción de la palabra
por los oídos, sino más bien, porque el sentido del oído del cual están privados, se
relaciona con el de la palabra y mantiene
con él un nexo natural" (is).
En Italia, Jerónimo Cardán (1501-1576)
advirtió que el sordomudo, aún sin poseer el
lenguaje articulado, tiene el recurso de acercarse al mundo exterior mediante signos y
gestos convencionales, porque es intelectualmente capaz de comprender la realidad que
lo circunda. Sostuvo que la escritura puede
reflejar el pensamiento sin el vehículo de
la palabra: en consecuencia, el sordomudo
entiende y puede comunicarse por escrita.
Cardán fue el primero en indagar las posibilidades de la pedagogía de los sordos y
proclamar su derecho a la cultura.
En España, el benedictino Pedro Ponce
de León (1520-1584) fue el creador de la
enseñanza práctica. Recluido en un convento
donde la congregación observaba la regla
del silencio, y los monjes comunicábanse
entre sí por la mímica y la dactilología, el
célebre maestro se inspira en esa disciplina
para educar a sus alumnos sordos. Dijo haber recibido de San Juan Bautista el don
de enseñar a hablar a los sordomudos. Según acta encontrada en 1578 en el monas(16)
Las Siete Partidas, de Alfonso el Sabio,
Part. 3', tit, 18, ley 60.
(17) Id. id., Part. 6', tit. 16, ley 4». Conf.
ley 14.
(18) Parrel y Lamarque, ob. cit., pág. 225.
terio de San Salvador de Oña, varios autores afirman que educó a muchos "hijos de
grandes señores y de grandes personajes".
Sus discípulos "hablaban, escribían, calculaban, rezaban en alta voz, se confesaban,
ayudaban a decir misa, y razonaban muy
bien sobre filosofía y astronomía". Conforme a la tradición de la noble/a castrense,
estaban exentos del manejo de las armasy de la práctica de la equitación. Uno se ordenó de sacerdote, y otros heredaron mayorazgos y títulos nobiliarios.
Ponce de León no expuso su sistema porque el manuscrito fue destruido cuando se
produjo la invasión a España; pero es indiscutible que fue el primer maestro que ensayó con éxito la desmutización e instrucción de sus alumnos por el método oral,
adoptado por el congreso de Milán en 1830
y difundido luego en los institutos de cultura de todo el orbe civilizado (i»). Este hecho basta para considerarlo el creador del
arte de enseñar a hablar a los mudos y la
figura más eminente de la pedagogía especial de la materia.
Juan Pablo Bonet (1579-1633) publicó un
libro dedicado al rey Felipe III, que es un
admirable documento metodológico-gramatical para la enseñanza de los sordomudos.
Su obra tiene alto valor moral, social y
pedagógico y con justificada razón díjose
que. el secretario del Consejo Supremo de
Aragón fue el hombre que con Ponce de
León y Ramírez de Carrión rompió la tradición "que hacía del sordomudo un ser
extraño, ineducable, consinguiendo desenvolver sus facultades y desatar su lengua,
restituyéndole al consorcio social del cual
se hallaba en cierto modo separado" ( 2 I ) ).
El abate Carlos Miguel de L'Epee (17121789) fundador del primer instituto en
Francia y en el mundo, ejerció con fervor
de apóstol su magisterio en la enseñanza
de la lengua a los sordomudos. Predicó entre los hombres la necesidad de distinguir
entre el instruido y el abandonado a sí
mismo, que para explicarse recurre a una
mímica primitiva, y el cristiano deber de
intensificar la obra de desmutización para
nutrir el entendimiento de los seres privados del oído y de la palabra mediante un
proceso de reeducación auditiva. La acción
del ilustre maestro francés, contribuyó poderosamente a modificar el concepto de la
incapacidad absoluta del sordomudo, y
pronto se generalizó la creencia de que sus
defectos naturales no revelan falta de inteligencia, sino ¡a despreocupación por corregirlos.
(18)
Sal'/at, B. M., Tratado de Derecho dril
argentino, "Parte general", 1922, pág. 380.
(20) Bonet, J. P., Reducción lie las letras. Madrid, 1930.
Se impuso entonces el concepto de que
sin educación y hábitos de cultura, es inevitable que los sordomudos ignoren las leyes
de su país. Si desconocen sus derechos y deberes, no pueden reclamar los unos ni someterse a los otros. Pero la acción del maestro los- transfigura, recuperan su lugar en
la sociedad, se vuelven socialmente útiles,
y con la palabra conquistan la plenitud de
su capacidad, con alguna excepción necesaria desde el punto de vista legal, creada por
su escasa experiencia auditiva.
En Inglaterra Johannes Wallis (IBie-^lTOS)
profesor de la Universidad de Oxford, estudia la formación de los sonidos y expresa
ideas muy justas sobre la enseñanza de la
lengua destacando que no basta dar la palabra al sordomudo porque también está en
condiciones de exteriorizar su pensamiento.
En Holanda, Van Helmont (1618-1699)
hace notables observaciones y Jean Conrad
Ammán (1659-1724) médico suizo naturalizado holandés, implanta en los países de
lengua germánica el método oral, que ha
tomado este nombre por oposición al de los
signos del Abate L'Epée, denominado método francés, aunque en la misma época el
abate Deschamps fundaba en Orleans una
pequeña escuela de sordomudos, practicaba
el primero, juzgándolo superior al otro.
En Alemania, el abate Heincke (1723-1790)
fundador de la primera escuela abierta en
Leipzig en 1778 y que sostuvo con L'Epée una
polémica famosa, fue el iniciador, en su
país, del método oral ideado por Ponce de
León. El sistema consiste en sustituir el lenguaje mímico por la palabra articulada y
el oído por el tacto y la visión. El enfermo
adquiere la palabra mediante sensaciones
táctiles que recibe colocando su mano sobre
el pecho, la nariz o la garganta del profesor. Este deletrea las palabras y el sordo
procura-traducir las vibraciones recogidas
al tacto, "lee" en sus labios los movimientos
realizados para emitir los sonidos, y trata
de imitarlos, con lo cual se llega paulatinamente a la desmutización.
El español Rodrigue Pereire (1715-1780)
naturalizado en Francia, promovió en su
patria adoptiva la enseñanza por el método
oral, realizando obra análoga a la de Heincke en Alemania. La escuela de Ponce de
León se impuso en forma definitiva en el
terreno pedagógico actuando como una
fuerza de recio poder estimulante en el destino de los desheredados del oído.
Cuando se redactaba en la exposición de
motivos del Código Napoleón la parte referente a donaciones y testamentos, Bigot de
Preameneu dijo: "Después que por los felices resultados de la Beneficencia y del Genio, los sordomudos han sido restituidos a
la sociedad, quedan capacitados para llenar
sus deberes y ejercer sus derechos".
La legislación moderna ha resuelto la
disyuntiva de la capacidad civil del sordomudo, invirtiendo los términos de la vieja
codificación romana y feudal. Antes la incapacidad era la norma y la capacidad la
excepción; hoy la capacidad es la norma y
la incapacidad la excepción. El principio
normativo de la capacidad cede en beneficio del sordomudo ineducado o interdicto
para protegerlo y suplir su ineptitud en
ciertos actos, pero el régimen de la ley tiene un justo sentido de defensa social, como
en el caso del individuo atacado de enfermedades mentales.
Actualmente el sordomudo goza de los
derechos civiles y políticos de las personas
normales. Tiene idénticas obligaciones, salvo impedimento derivado de su insuficiencia física pero llegado a su mayoría de edad,
puede testar, hacer y recibir donaciones,
actuar como testigo o parte en actos privados o notariales, elegir y ser elegido, disponer de sus bienes, contraer matrimonio,
etcétera y en síntesis, desplegar sus actividades sin otra limitación que la ayuda de
un intérprete cuando las circunstancias hacen necesario que exprese oralmente su voluntad o dé explicaciones difíciles en presencia del oficial público.
La recuperación del niño sordo se realiza
en el siglo xix con la fundación de innumerables institutos en las cinco partes del mundo. El sordomudo conquista irrevocablemente su puesto. Corresponde a nuestro tiempo
la tarea de perfeccionar los métodos de enseñanza para aislar su vida anímica de toda
reclusión interior, explorar su psicología y
estudiar su personalidad, para ayudarle a
comprender la viva realidad de su alma.
IV.. Un libro olvidado: Tratado legal sobre los mudos escrito en 1550, por el licenciado Lasso (2i). Este viejo infolio castellano, contiene un comentario crítico y notas
de Alvaro López Núñez, que lo publicó en
Madrid en 1919. Expresa el prologuista, su
deseo de cooperar al progreso de la enseñanza para personas privadas del oído y de la
palabra, divulgando el notable alegato jurídico que en forma de carta escribiera el
licenciado Lasso, promediando el siglo xvi
"el ilustre señor don Francisco de Tobar, legítimo sucesor del marquesado de Berlanga,
e pariente mayor de la casa de Tobar'.
Recuerda López Núñez que los nombres
esclarecidos del monje leonés Fray Pedro
Ponce, del aragonés Juan Pablo Bonet, de
Manuel Rodríguez de Carrión, y del hispano-portugués Jacobo R o d r í g u e z Pereira,
(21) Nota crítica del autor publicada en la Revista de Sordomudos María Ana Mac-Cotter de
Madraza, Bs. Aires, año 1, junio de 1950, pág. 84.
prueban que fue España 'la patria de redención social del sordomudo, pues sus hombres de ciencia consiguieron desvanecer una
falsa interpretación del texto aristotélico,
que difundió, aun en los espíritus más cultos de la época, el dogma de que los sordomudos eran absolutamente incapaces de adquirir la palabra y de instruirse en las ciencias y en las artes.
El manuscrito de Lasso fue fragmentariamente publicado por Bartolomé José Gallardo en el tomo tercero de la "Biblioteca
española de libros raros y curiosos" y completo por Faustino Barbera en la Revista
valenciana de ciencias médicas; pero sólo
en la presente reedición, se hace amplia
exégesis de la obra, de la vida y de la doctrina de su autor, y se reproduce, expurgado de erratas, el íntegro texto original,
escrito por Lasso en el monasterio de San
Salvador de Oña, donde pudo admirar los
maravillosos resultados que en el arte de
enseñar la palabra, obtuvo el benedictino
Fray Pedro Ponce de León, que a la sazón
profesaba en aquel convento, fundado en
tierras de Burgos por los condes de Castilla
en los primeros años del siglo xi.
El comentarista confiesa que no obstante
sus empeñosas búsquedas, con la colaboración de eruditos, bibliógrafos y críticos, alguno tan eminente como el extraordinario
polígrafo D. Marcelino Menéndez y Pélayo,
para esclarecer la biografía de Lasso en el
áureo panorama del renacimiento español,
sólo consiguió reunir vagas referencias sobre
su edad, aficiones intelectuales y viaje a
Oña, motivado por su deseo de asistir a la
cátedra de Ponce de León, "la primera que
se abrió en el mundo para enseñar a hablar
a los mudos".
Estas referencias, confirmadas por breves
rasgos autobiográficos de Lasso, autorizan
a suponer que hallábase en la plenitud de
su vida el 8 de octubre de 1550, fecha del
tratado, cuyo tono polémico y doctrinario,
tanto como su estilo sobrio y acerado en la
frecuentación de los teólogos, filósofos y
juristas de la antigüedad, revelan al letrado
y al humanista que plantea y defiende lúcidamente su tesis, con argumentos y ejemplos de clásica belleza, extraídos de los grandes libros y de la historia.
Las propias palabras del autor sugieren
sus preferencias y las fuentes de su inspiración: "Me he detenido algún tanto más
de lo que mi profesión requiere, porque como
aquesta sea jurídica y es motivo y causa
final de mi estudio, y accesoriamente en la
prosecución y lectura de la presente materia especialmente por ser tan nueva e inaudita, se me ofreciese tocar algunas materias
sabrosas de humanidad, no por tanto querría perder lo más por lo menos, pues del
OMEBA - XV - 20
un estudio me precio en lo principal y
el otro estudio tengo por accesorio y de recreación".
Su afición por la pedagogía de los mudos
—que acabaría por inspirarle su célebre defensa— adviértese a través de esta confesión: "...Una de las causas más principales que con toda voluntad me movió a hacer mudanza ¿de la corte para venir a este
monasterio de Oña, donde al presente vuestra merced y el señor don Pedro su hermano residen, fue poder testificar de vista una
novedad tan grande que por razón de su
grandeza menos que con verse y comprenderse por vista dé ojos, tuve por dificultosa
e imposible de natura, poder acabar de
creerlo; que como sea en mayor novedad y
misterio el verse, tratarse y entenderse, que
no el oírse, y lo que en ausencia de vuestra
merced se dice, he tenido por mejor el detenerme para escribirlo, que la brevedad de
mi partida que con algunos otros negocios
se me ofrecía".
El planteo revolucionario de Lasso estriba
en afirmar que el mudo que aprende a
hablar, ya na puede ni debe ser considerado
mudo... Cesa la incapacidad que lo inhibía
para la vida de relación y cprnercio jurídico
con los demás hombres. El antecedente medular de esa nueva concepción de derecho,
fue la enseñanza de Fray Pedro Ponce de
León, enseñanza cuyos sorprendentes resultados dictáronle las expresiones de "nueva, extraordinaria y peregrina". Adjetivos
sobrecargados de énfasis, pero de exactitud
infalible, como lo ha reconocido la posteridad al juzgar el valor y las insospechadas
proyecciones científicas del método descubierto y practicado por el excelso benedictino leonés para cumplir su inmortal apostolado.
Y aquí llegamos al distingo esencial que
el licenciado establece entre los mudos anatura. y los mudos ex-accidente. Los mudos que los profanos cultos o incultos llamaban mudos a-natura, para Lasso son,
simplemente, mudos ex-accidente, porque
"por razón del accidente de la enfermedad
quedan las criaturas mudas, porque si fuese por razón de natura con que nacemos,
todos seríamos sordos y mudos; pues si
esto es así como es, no se pueden los hombres que no hablan de su nacimiento llamar mudos de natura, sino mudos ex-accidente, pues por razón de alguna enfermedad dejan de oir y dejan de hablar y no
porque natura les quite el hablar y el oír
más de aquel tiempo regular y comúnmente
les quita a todos, aunque el vulgo haya sostenido y sostenga lo contrario en que se han
fundado y se .fundan todos los que hasta
hoy día han escrito. Y como la enfermedad es causa del apocamiento y vencí-
miento de la virtud que basta para impedir a que no haya naturaleza su curso, asi,
por el contrario, obrando las fuerzas de la
virtud, ayudada con el favor de naturaleza, es parte para expeler y alcanzar los
contrarios y enemigos de la enfermedad,
para que los que llamamos mudos a-natura en la forma susodicha, puedan hablar
y oír y durante la enfermedad los tales que
no hablan se llaman mudos, y quitada y
pelida la enfermedad vienen los hombres a
oír y hablar... pues en efecto de verdad,
no hay mudo, aunque sea de su nacimiento,
que no sea ex-accidente, que bastó a privar las fuerzas de naturaleza".
Al citar nuestro licenciado la ley Discrctis, que prohibe testar a los mudos a-natura con una salvedad en favor de los que
escriben, conforme lo dispone la ley 13,
título 1" de la sexta partida, piensa que
más lógicas razones militan para exceptuar
también al mudo que escribe y habla; y
cuando menciona el texto ítem surdus et
mutus de Justiniano, vuelve sobre su defensa predilecta, subrayando que este mudo es el incapaz ex-accidente y no a-natura, con lo cual aniquila definitivamente el
error común de su siglo, de que el mudo
a-natura, nunca podría hablar ni escribir.
Añade que si los juristas de Roma hubieran presentido que el mudo denominado
entonces a-natura era apto para adquirir
la palabra, la habrían clasificado en una
situación privilegiada como el mudo accidental en el citado texto.
Estudia después Lasso la doctrina de los
impedimentos de hecho y de derecho. Eliminando oí impedimento de hecho, cobra relieve la causa que genera la validez y calidad jurídica del acto. El mudo tiene en su
deficiencia física una incapacidad de hecho
que lo excluye de la sucesión en el mayorazgo, pero corregida la mudez, desaparece el obstáculo y la prohibición legal que
se deriva del mismo.
Idéntica cosa sucede con el impedimento
de derecho y con más significativos alcance, porque ya no se trata de una cuestión
de fondo sino de forma, como pasa con el
marido respecto a la mujer, y con el curador respecto al pupilo. Un contrato formalizado sin la necesaria venia tutelar o del
esposo, por un niño o una mujer casada,
carece de valor, es "ninguno de derecho",
pero —agrega Lasso— si se aprueba y ratifica y tiene por bueno por los tales curadores y maridos, el tal contrato se hace
fuerte y válido de derecho, porque cesa y
se excluye el impedimento del derecho, por
donde eran inválidos y ningunos.
Lo mismo, cabalmente, ocurre con la mudez —concluye el autor— pues "en la sucesión del tal mayorazgo, no se puede dar
y asignar de derecho razón alguna que el
hablar los hombres se requiera de substancia para suceder en los tales mayorazgos, sino tan solamente de forma (porque
aquesta es la que da la fuerza a la sucesión
en la prohibición y exclusión de semejante
mudos), el tal mudo, en hablando, se hace
hábil y capaz para suceder en el tal mayorazgo, y desde aquel punto y momento no
se puede llamar mudo y así, de derecho, ha
de ser forzasamente admitido".
Con referencia al derecho de testar, comenta Lasso los textos romanos y de la
ley de Partida, desmenuzando con agudo y
hábil instinto de jurista, el probable estado
de ánimo del fundador del mayorazgo, quien
pensando, ciertamente, que el mudo jamás
hablaría, lo excluye de la sucesión e instituye herederos a personas extrañas.
Pero si el mudo adquiere la palabra "se
ha de pensar y considerar que en el mismo
instante y momento que habla, ser la voluntad del testador que sea llamado y admitido en los tales mayorazgos; que así como se
mudó el estado en el hablar, así de derecho se ha de pensar ser mudada la voluntad del testador o fundador en la tal
institución".
La voluntad de los fundadores de mayorazgos debe ejecutarse con equidad ceñida
a los sentimientos éticos y a las costumbres del medio ambiente; debe encontrarse
el modo de evitar una hermenéutica que resulte odiosa y contraria al interés social.
En consecuencia, "el mudo de natura, se ha
de dar par no mudo pues habla... y en.
especifica forma hablando, se viene a verificar y cumplir la voluntad y consentimiento del que formó e instituyó el dicho mayorazgo"..
Dice Lasso que corresponde anular la
cláusula que excluye al mudo de la sucesión del mayorazgo. Sólo por inadvertido
error de nombre, pudo el fundador llamar
mudo a-natura a quien lo era ex-accidente, pues todos, sin excepción, pueden llegar a hablar, merced a las enseñanzas del
fundador de la mudística española.
Transcribo sus palabras: "El no hablar
el mudo es por razón de alguna enfermedad
que hizo cambiar el curso de natura, y no
obstante que el vulgo a aquestos tales los
llame mudos a natura, en efecto en verdad,
no deja de ser error pues por razón de la enfermedad, se han de llamar verdaderamente mudos ex-accidente y no mudos a-natura. .. y los mudos ex-accidente, no son exclusos en la sucesión de los tales mayorazgos; luego, bien se sigue, que por el mismo
caso, no serán exclusos los que han llamado y llaman mudos a-natura, así como comenzaron perfectamente a hablar, pues
por razón de la, habla se averigua y justifica ser mudos ex-occidente, pues hablan
cesando el impedimento que les impide el
hablar y no mudos a-natura y que aquesto
Jurídicamente se prueba por lo que dicho
y alegado habernos y ser aquesta la voluntad del testador y fundador del dicho mayorazgo, notablemente se colige por lo que
dice el Bartolo...".
Concluye el autor la primera parte de su
alegato —la única que interesa a la especialidad civil, pues en la segunda considera aspectos filosóficos y didácticos del tema— aseverando que si el mudo enteramente privado de la facultad del lenguaje no
puede retener ningún bien, en la hipótesis
inversa debe admitirse que el sordoparlante
conserva plenamente su capacidad civil para la sucesión en los mayorazgos, porque
"siendo hábiles y llamados de derecho natural, en el mismo instante y momento está obligado el tal fundador, en el foro de
su conciencia; y pues tiene esta obligación
el tal fundador, no se presume de derecho
querer excluir y extrañar a los tales mudos que hablan, antes de derecho son admitidos y llamados según los fundamentos
y textos que alegados habernos".
Este libro —hoy casi ignorado— merece
la atención de los hombres de ley pues en
sus páginas vibra un noble afán de justicia y de respeto por la dignidad humana.
Para su ilustre autor la mudez "no es señal
de natura", sino "señal de enfermedad y de
flaqueza de materia".
Su inteligencia superior y su espíritu clarividente nutridos de idealismo, repudian
la interpretación materialista de la sentencia bíblica —"guardaos de aquéllos a
quienes natura señaló"— y el frío individualismo romanista estratificado en fórmulas
rígidas e implacables, que situaban a los
sordomudos en el plano de los dementes, de
los salvajes y de los-débiles de espíritu. Por
eso realiza la hazaña de evadirse del "caso" aislado que defiende como abogado y
alcanza la más alta cima de la maestría,
consagrándose así como el arquetipo humano de la emancipación civil de estos incapaces, al forjar una nueva doctrina de derecho que anticipa, en siglos, el progreso social característico de nuestro tiempo.
V. Derecho Argentino, La ley argentina
ha juzgado al sordomudo como persona de
insuficiente capacidad mental, pero fundada en experiencias científicas, pone un límite a esta situación de inferioridad con el
artículo 153 del Código civil, declarando
que "los sordomudos serán habidos por.incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito".
El sordomudo queda equiparado al demen-
te y el juicio de interdicción, está sometido a las normas procesales que rigen para
declarar la de aquel. "Para que tenga lugar
la representación de los sordomudos —dice
el art. 154— debe precederse como con respecto a los dementes, y después de la declaración oficial, debe observarse lo que
queda dispuesto respecto a los dementes".
El examen de los facultativos constituye
un trámite de rigor y como lo establece el
artículo 155 tiene por único objetivo "verificar si pueden o no darse a entender por
escrito".
La ley señala a continuación —art. 156—
las personas que pueden solicitar la declaración de incapacidad: son las misma que
pueden pedir la de los dementes, conforme a los dispuesto en el articulo 144, en
concordancia con el artículo 470 en lo que
se refiere al inciso 2" del primero, pues la
expresión "parientes", debe interpretarse
como circunscrita a los que tengan interés
jurídico en el pronunciamiento, y puedan
tomar la iniciativa por ser sus allegados
más próximos dentro del orden sucesible.
Conforme con los citados preceptos, el
contenido en el artículo 158 establece que
"cesará la incapacidad de los sordomudos
del mismo modo que la de los dementes",
lo cual significa que el examen médicolegal versará sobre la educación del incapaz, a fin de saber si ha adquirido la suficiente como para "darse a entender por escrito".
. El artículo 157 dispone que "la declaración
judicial, no tendrá lugar sino cuando se
tratare de sordomudos que hayan cumplido
catorce años" solución acorde con la del
artículo 145, que prohibe pedir la declaración de demencia de un menor de la misma
edad.
Dada la paridad de situaciones dentro del
sistema legal, es indudable que la sentencia de interdicción tiene idéntico alcance,
ya se trate de insanos o de sordomudos, con
las lógicas diferencias impuestas por la naturaleza de la afección.
También existen otras disposiciones en
la ley civil reveladoras de que para el codificador, la ausencia de una clara e inequívoca manifestación de voluntad, va necesariamente unida a la incapacidad para
darse a entender por escrito. El artículo 54,
inciso 4' declara absolutamente incapaz el
sordomudo que no sabe darse a entender
por escrito; el 469 priva de administrar sus
bienes al que no sabe leer ni escribir, y los
artículos 3617 y 3651 le prohiben testar.
Hay una sola excepción: la del artículo 10
de la ley de Matrimonio Civil, que les permite contraerlo con el consentimiento de
los padres o del curador o, en su defecto,
con autorización judicial por sentencia dictada en juicio de disenso.
Respecto a los actos materiales o hechos
puros y simples que según el artículo 899
del Código civil sólo producen efectos jurídicos en los casos expresamente declarados,
pues de suyo no crean derechos y obligaciones —hacer reparaciones de urgencia en
la propiedad de un amigo ausente, cultivar
un campo, etcétera pueden ser realizados
aún por los sordomudos clasificados en el
artículo 54, inciso 4' entre los incapaces
absolutos.
Alfredo Orgaz al estudiar los atributos
jurídicos de la persona dice: "Otras veces,
la ley exige además del hecho material, un
cierto querer del agente, aunque éste se
repute jurídicamente sin voluntad; así, el
menor impúber mayor de diez años y el
sordomudo incapaz, pueden adquirir por
sí mismos la posesión de una cosa, por ocupación o desposesión (art. 2392); la especificación realizada por un incapaz, atribuye a éste el dominio de la cosa transformada (art. 2568), etc.". •
"En este vasto mundo poco explorado aún
—como se ha dicho— habrá que indagar en
cada caso, auxiliándose de la analogía, cuáles son las condiciones necesarias para que
se produzca el efecto determinado por la
ley; si se requiere una violación del agente, o si basta la mera ejecución del hecho
material. En ninguno de estos casos, será
suficiente la comprobación de que el sujeto
es un incapaz absoluto o relativo, pues estas
categorías sólo tienen aplicación dentro de
los actos jurídicos" (22).
De ello se infiere la necesidad de analizar en el caso concreto, si el acto que realiza el sordomudo interdicto es susceptible
de producir efectos jurídicos. El doctor Orgaz se inclina a considerar que está en condiciones de adquirir por sí la posesión de
las cosas, siempre que el acto no sea estrictamente jurídico como el descubrimiento
de un tesoro, la realización de un acto ilícito, etcétera.
El doctor Salvat dice: ¿Pueden los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, adquirir la posesión por sí mismos o deben considerarse incluidos también en el artículo que estudiamos? En
nuestra opinión, los sordomudos deben en
todos los casos considerarse autorizados para adquirir la posesión por9 sí mismos, por
los siguientes motivos: I , porque la ley
no los enumera en el artículo que estudiamos, en el cual el legislador ha establecido cuáles eran las personas especialmente
incapacitadas para hacerlo; 2', porque un
sordomudo en las condiciones que exami(22)
Orgaz, A., Personas individuales, pág. 185.
namos, puede perfectamente realizar el acto material de la aprehensión u ocupación
de una cosa; 3', porque la voluntad de adquirir la posesión, puede ser exteriorizada
por medio de signos, y en consecuencia, sería aplicable a ella, la regla consagrada en
el artículo 917 in fine (23).
Legón y Llerena opinan en igual sentido í 2 *). En cambio Segovia se pronuncia en
contra, y al hacer la crítica del artículo 2392
que establece quiénes son los incapaces de
adquirir la posesión por sí mismos, dice que
omite, sin razón, a los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito (25).
Lafaille se inclina en favor de esta teoría
al decir que "acerca del sordomudo, la estrictez del legislador —al comprender en
el artículo 54 a todos los que no sepan darse a entender por escrito— impone la misma respuesta que la dada en la hipótesis
precedente, sin que las razones aducidas en
contra de esta opinión, demuestren otra cosa que la deficiencia de nuestro Derecho positivo sobre este particular. La incapacidad absoluta equivale a la falta de discernimiento y, por ende, imposibilita para realizar cualquier acto voluntario" (20).
Parece más acertada la opinión de Orgaz,
Salvat, etcétera, sotare todo recordando la
justa observación del primero, cuando dice
que en la ley argentina la incapacidad del
sordomudo no es la consecuencia de su falta de discernimiento, pues entonces, resultaría absurda la capacidad matrimonial
que se le reconoce. Destaca, por lo demás,
que la total ausencia de capacidad, no hace imposible la realización de cualquier acto voluntario, sino exclusivamente del "acto jurídico", pues los actos materiales o
hechos puros y simples y los actos ilícitos
se rigen por distintas reglas (").
Respecto a los actos il-'citos, es lógico que
al sordomudo, aún interdicto, le alcance
la responsabilidad inherente, desde que si
la enfermedad no tiene por origen lesiones
cerebrales que lo conviertan en un insano,
no carece de comprensión, y no probándose
que hayan mediado circunstancias anormales capaces de nublar su entendimiento, el
acto le será imputable.
Se ha dicho que las disposiciones del Código acerca de la incapacidad del sordomudo revelan que el doctor Vélez poseía una
información muy amplia formada en el es(23) Salvat, R. M., Tratado de Derecho civil argentino, "Derechos reales", 1927, t. 1, núiu. 181.
(24)
Legón, P.. Tratado de los derechos reales
en el Código y en la reforma, t. 3, pág. 93; Llerena, B., Derecho civil, 2o ed., t. 7, pág. 114.
(25)
Segovia, L., Código civil de la República
Argentina, 1923, t. 2, págs. 32 y 33.
(26) LataUIe, H., Tratado de los derechos reales, t. 1, núm. 160.
(27) Orgaz, A., ob. clt., pág. 376.
tudio del aspecto médico-legal del problema. Si ninguna nota aclaratoria se lee al pie
de los artículos 153-158 y sólo breves referencias llevan varios de los que concuerdan con ellos, es porque él codificador consideró innecesario hacerlo por la nitidez con
que traducen su pensamiento.
Quién no puede aprender a hablar y hacerse entender por falta total o muy considerable del sentido auditivo, es indudable
que padece un estado mental deficiente que
llega a la idiotez sin una instrucción especial. Pero aún poseyéndola, no siempre el
sordomudo es capaz de actuar ni siquiera
con relativa eficacia, porque en ciertas ocasiones la sordera es síntoma de enfermedades cerebrales que traen aparejado un empobrecimiento anómalo de las facultades
mentales. De ahí que el sordomudo no siempre se encuentre en condiciones de juzgar la
licitud o ilicitud.de sus actos.
Por eso creemos que le falta dimensión
y base científica al precepto del artículo 155
cuando dispone que el examen médico se
hará "únicamente' para comprobar si el
sordomudo puede o no darse a entender
por escrito. A nuestro juicio, el perito debe
pronunciarse sobre la constitución mental
del enfermo, su discernimiento, su grado
de instrucción, etcétera; debe realizar la
exploración física y psíquica del incapaz,'
señalar sus reacciones y observar su posición psíquica frente a las distintas cuestiones que se le planteen para llegar —una
vez discutidos y resumidos los resultados—
al diagnóstico definitivo.
La latitud del dictamen, no entraña peligro para el enfermo ni para la justicia,
porque sólo mediante un exhaustivo análisis de la salud mental del interdicto, puede llegarse a la averiguación del estado de
imputabilidad o inimputabilidad del mismo,
mediante el concurso técnico del perito psiquiatra ^para decretar el alzamiento de la
inhabilitación. Por otra parte, el juez no
está obligado a conformarse con el informe
pericial sino que, como es sabido, puede
fallar con indepedencia de sus conclusiones y aún desestimarlas en la sentencia.
El doctor Spota hace observaciones muy
atinadas acerca de cómo debe dictaminar
el perito médico: "Ya vimos que el artículo 155 establece que el examen de los facultativos será únicamente para verificar si
el sordomudo puede o no darse a entender
por escrito. Aquí queremos insistir en cuanto a la necesidad de que el informe pericial
contenga entre otros detalles los siguientes: a) si la anomalía constituye el estado
habitual y no es transitorio; b) si ella no
importa una simple manifestación de una
enfermedad o debilidad mental; c) si la
aptitud para darse a entender por escrito
surge, no sólo porque el sordomudo lee y
escribe, sino porque tiene la comprensión
intelectual de tales actos y si, en ese sentido, puede dirigirse a si mismo y proveer
a sus propios intereses. Tal es lo que surge
de otras normas (arts. Í41, 154 y 468) que
completan el artículo 155, cuya redacción no
es de ningún modo feliz, si se tiene presente cuan necesario era armonizarlo con esos
otros preceptos" ( 28 ).
El doctor Orgaz piensa lo contrario: "En
cambio, a diferencia de la incapacitación
por insania, ésta por sordomudez no exige
en el juez un juicio particular sobre la aptitud del sujeto para dirigirse a sí mismo y
manejar sus asuntos; por su propio carácter, probadas aquellas dos condiciones, sobre
todo la segunda —de que el sordomudo no
sabe o no puede darse a entender por escrito— se descuenta este efecto, que ve radicalmente unido en la concepción de la ley,
a la falta de expresión de la voluntad (argumento del adverbio "únicamente" del artículo 155)" (29).
El doctor Busso se pronuncia en igual
sentido cuando dice que la disposición del
artículo 155 "es lógica y no ofrece dificultad
alguna: se trata de comprobar el hecho
que constituye el supuesto de la incapacidad
'Y en el caso de los sordomudos la cuestión
se simplifica y no se plantea la necesidad
de calificar la enfermedad. Debe verificarse simplemente si pueden o no darse a entender por escrito («°).
La ley argentina, al tomar como índice de
capacidad para levantar la cúratela —artículo 484— el conocimiento del lenguaje
escrito, acepta el fundamento más sólido,
pues ese aprendizaje, siempre que se haya
realizado con cabal comprensión de lo que
se escribe, demuestra la exteriorización de
una voluntad en los términos del artículo 914 del Código civil, la aptitud del agente
para regirse a sí mismo y administrar sus
bienes —art. 468— y en síntesis, que ha recibido una instrucción metódica y suficientemente adecuada que permitirá apreciar el
nivel de su responsabilidad para hacer frente a la lucha por la vida, comunicarse con
sus semejantes y obrar con plena conciencia
de sus actos.
Con referencia a la restricción del articulo 3651 del Código civil que prohibe testar
por acto público al sordo, al mudo, al sordomudo, debemos admitir que ha sido objeto de críticas fundadas, porque si bien el
testamento debe ser leído al testador de
(28) Spota, A. G., Tratado de Derecho civil,
"Parte general", t. 1, vol. 3, pág. 508, núm. 936
y nota de remisión.
(29) Orgaz, A. ob. cit., pág. 374.
(30) Busso, E. B., Código civil anotado t 1
pág. 721.
acuerdo con el artículo 3658 y el sordo no
está en condiciones de oírlo, puede comprender lo que se está leyendo y aún leerlo por si mismo.
Machado dice que el artículo "ha sido
objeto de criticas entre nosotros; pero me
parece que se justifica perfectamente porque se trata de actos muy trascendentales
en que el legislador debe buscar todas las
garantías de seriedad y de autenticidad.
Es cierto que el sordo puede leer el testamento; pero el artículo 3658 dice expresamente que bajo pena de nulidad, el testamento debe ser leído al testador; y como el
sordo no puede oírlo sería nulo o debería
cambiarse la redacción del artículo y me
parece más propio exigir que todos lo oigan.
Sobre todo, es una formalidad exigida por
la ley: el testamento debe ser leído al testador en presencia de los testigos; luego,
no basta que el mismo testador lo lea. En
caso de una reforma ¿sería conveniente suprimir esta incapacidad, agregando al artículo 3658 en las palabras "debe ser leído
al testador", o leído por éste en voz alta
en presencia de testigos, etc.? Me inclinaría
a apoyar esta reforma que facilita al sordo
el hacer testamento por acto público".
"En cuanto a la prohibición impuesta al
mudo para otorgar testamento por acto público, me parece manifiesta la incongruencia, porque si por el artículo 3656 el testador puede a su arbitrio dictar su testamento al escribano, o dárselo ya escrito, o sólo
darle las disposiciones que debe contener,
quiere decir entonces que el mudo que sabe
leer y escribir, debía estar autorizado para
testar por acto público; y esa incongruencia es más clara si nos fijamos que el artículo 3669 faculta al mudo para otorgar
testamento cerrado, en que el testador debe
manifestar su voluntad por escrito ante el
escribano y testigos. En caso de uña reforma, sería conveniente quitar la prohibición
al mudo".
"En cuanto al sordomudo que sabe leer
y escribir, debía también permitírsele testar por acto público, porque puede manifestar su voluntad de modo que el escribano y testigos tengan una completa certidumbre; pero mientras no venga la reforma, no podrán testar por acto público el
sordo, el ciego y el sordomudo" (si).
Segovia opina que si no se exige que el
testador dicte su testamento conforme a la
nota del articulo 3624, ningún motivo hay
para negar al mudo que sepa y pueda escribir el derecho de testar por acto público,
como se infiere de la nota al artículo 3626,
(31) Machado, J. O., Exposición y comentario
del Código civil argentino, t. 9, pág. 539.
del argumento de esta última disposición y
del que surge del artículo 3670 (32).
Los artículos 3668 y 3669 preceptúan el
testamento cerrado para "el que sepa escribir aunque no pueda hablar" y para el
. sordo. Acerca del segundo dice Segovia que
"el escribano esquivará toda responsabilidad, dando a leer al testador el acta de suscripción, ya que a éste no le sea posible escuchar su lectura (33).
La excepción que establece el artículo 10
de la ley de matrimonio, se 'justifica ampliamente, desde todo punto de vista: moral, .jurídico, médico-biológico y social. El
tema podría prestarse a un' largo desenvolvimiento con perjuicio de la unidad del
escogido para este trabajo, por cuyo motivo debo limitarme a concretar las conclusiones más exactas sobre el particular.
El doctor Orús piensa que "cuando dos
sordomudos pidan al juez venia para casarse, cuando los médicos afirmen que del
matrimonio no derivará perjuicio para la
salud física de los cónyuges; cuando la
ciencia médica no pueda asegurar que la
prole será tarada y cuando los pretendientes, aparte de su defecto físico, estén normalmente constituidos, el juez no debe hesitar en acordarla.
"Los pretendientes, en la comprensión de
su inferioridad y en la inteligencia de que
contribuyen a su reciproca felicidad, han
de encontrar grande ventaja en la mutua
convivencia. La inferioridad en que se encuentran respecto a la mayoría de los humanos, ha de dar lugar, sin duda, a un estado de ánimo de tristeza, por la carencia
de legítimas satisfacciones de que no gozan, y por la creencia de que no tienen
misión que cumplir en la sociedad en que
viven.
"Su matrimonio —sin perjuicio para nadie— ha de contribuir a disipar tan pernicioso estado de ánimo, puesto que ambos
cónyuges tendrán sobre sí la responsabilidad de hacer la felicidad del otro y prepararse, aunando sus esfuerzos, para luchar
por la salud moral, intelectual y física de
los hijos que pudieran venir.
"La razón de asistencia o ayuda mutua
—finalidad también del matrimonio— obligará a autorizarlo.
"Acerca de la prole, la ciencia médica no
puede predecir si sera o no normal; por lo
que, mirando a ella, no puede negarse la
celebración de un matrimonio, del que no
se sabe si resultará peligro cierto para aquella. Concediendo el permiso matrimonial, se
tendrá la seguridad de que la indisolubilidad del vínculo y la legislación positiva —in(32)
Ssgovia, L., ob. clt., t. 2, pág. 604.
(33)
Id. id., ob. clt., t. 2, pág. 616.
dependiente del amor paternal— constituyen una garantía de protección y cuidado
de los hijos que, sin duda, no se obtendría,
si al no acordar la venia por escrúpulo
agudo, se produjese una unión no consagrada por la ley y por el sacramento.
"Ante la ley, la moral, el vigor y la salud
de la raza, está pues, plenamente justificada la autorización para casarse que conceda el juez a dos sordomudos, cuando se
«ncuentren reunidos los extremos que quedan analizados" (»*).
VI. Reforma del Código civil. Anteproyecto de J. A. Bibiloni. La Comisión Reformadora del Código Civil fue designada por
decreto n' 12.542 de 2 de julio de 1926 del
Presidente doctor Marcelo T. de Alvear re
frendado por su ministro del Departamento
de Justicia doctor Antonio Sagarna. El decreto fue ampliado por el n' 13.156 el 16 del
mismo mes y año, con la finalidad de hacer concurrir el mayor número de esfuerzos ilustrados en la tarea de proyectar la
reforma, revisión y coordinación de nuestro primer estatuto de Derecho privado.
La Comisión quedó integrada el 24 de
agosto de 1926 por los doctores Roberto
Repetto, Julián V. Pera, a quien sucedió
Gastón Federico Tobal, Raymundo M. Salvat, a quien sucedió César de Tezanos Pinto, Héctor Lafaille, Juan Carlos Rébora,
Juan Antonio Bibiloni, Rodolfo Rivarola,
Enrique Martínez Paz y José A. Gervasoni.
Al doctor Bibiloni le fue conferido el encargo de redactar un anteproyecto, y entregó su trabajo —que la Comisión califica de magnífica plataforma de doctrina—
en menos de seis años.
El autor creyó útil presentar en forma
de ley su Código, ajustándose al plan propuesto y aprobado de conservar en lo esencial la estructura de nuestras instituciones
civiles.
"No es el Derecho privado —dice Bibiloni
explicando las directivas de la reforma proyectada— un conjunto de reglas arbitrarias
que se dan a un pueblo para regirlo, y que
son resultados de doctrinas concebidas como exponente de órdenes de ideas surgidas en un momento dado, sin tener en cuenta el estado de un país formado por sus instituciones privadas forjadas -por su evolución nacional secular.
"La familia, la condición de las personas,
sus derechos patrimoniales, las reglas fundamentales de la sucesión por causa de
muerte, determinan formas capitales de las
instituciones privadas que son orgánicas en
los pueblos, y cuanto más libres son éstos,
más permanentes las grandes normas de
(34) Orus, M., "Matrimonio de sordomudos",
en La Ley, t. 19, seo. doct., pág. 25.
su derecho. Se han formado gradual e invenciblemente dentro de él, según sus ideas
raciales, religiosas, políticas, y constituyen
su conciencia jurídica que nada puede alterar en sus lineas fundamentales.
"Las modificaciones que ellas pueden reclamar, no son sino de accidente. La legislación civil no es la obra de un hombre o
de un concepto más o menos extendido por
los adeptos de ciertos principios que se pretenden ventajosas, o de transformación de
lo existente. La legislación civil es la obra
de un pueblo. Nace de sus entrañas mismas. Es la obra secular de su conciencia
nacional.
"No era, pues, la tarea que se nos encomendaba, la de transtornar la legislación
misma que se nos encargaba de reformar.
Debíamos tomarla como el resultado intangible de nuestro derecho orgánico, y como
la última evolución de instituciones seculares en que nuestra nación se había ido
formando y que eran el pensamiento mismo de nuestro pueblo!.
"Por eso, he perseguido sistemáticamente
la conservación del Código civil hasta en
su fisonomía misma, quiero decir, no solamente en sus fundamentos institucionales,
sino también en su forma o expresión externa" (35),
Por eso el título VII "De los sordomudos"
del anteproyecto, compuesto de seis artículos —174 al 179— reproduce fielmente el
título XI del Código que también se compone del mismo número de artículos —153
al 158— sin otras variantes que la de sustituir la expresión "demontes" empleada por
Vélez Sársfield en los artículos 154, 156 y
158 por la de "insanos" que Bibiloni usa en
los artículos 175, 177 y 179, pues entiende
que la primera, "adoptada como genérica
para todos los estados habituales de espíritu
que impiden la expresión válida de la voluntad, no corresponde al concepto actual
de la ciencia médica. La demencia es una
de las varias formas patológicas, y no constituye expresión que comprenda todas la.?,
especies de perturbación del espíritu" (*-!).
El título VII fue suprimido por la Comisión, que lo reemplazó por el artículo 54 del
título III del proyecto de reforma.
El articulo 3180 del anteproyecto declara:
"No pueden testar los que no hayan cumplido los dieciocho años. Tampoco lo pueden los sordomudos que no sepan darse a
entender por escrito".
El doctor Bibiloni emplea esta fórmula
desplazando la del Código, que en el artículo 3617 prohibe testar a los sordomudos
(35) Bibiloni. J. A., Reforma del Código civil
argentina, "Anteproyecto", t. 3, pág. 683.
(36) Id. id.. Reforma del Código civil argentino,
"Anteproyecto", t. 1, pág. 40.
"que no sepan leer ni escribir". Funda su
escribir y leer, o no, la imposibilidad es indivergencia en que el codificador se sirve salvable"..
de otra esencialmente distinta en los artícu"Pero en nuestro Código, puede, según
los 153 y 155 —"darse a entender por es- el artículo 3656, hacerse de otra manera el
crito"— para tipificar la incapacidad de los testamento: pueden darse al notario por
sordomudos.
escrito las disposiciones".
"Una cosa es saber leer y escribir —co"Si es así, ¿por qué crear una prohibición
menta Bibiloni— y otra, particularmente especial para los mudos o sordos? Justaen los sordomudos, es darse a entender por mente se les impide hacer lo que a todos
escrito. Los tribunales franceses han tenido se permite, y esto cuando los exceptuados
que juzgar la condición de un sordomudo carecen de otro modo de expresión de su
a quien se había hecho copiar un testa- voluntad por testamento público.
mento. Sabía, pues, escribir y también leer.
"No armoniza, además, esa incapacidad,
Ante el tribunal se le obligó a escribirlo de con lo dispuesto por los artículos 3668 y 3669.
nuevo sin modelo y no pudo poner una lí- Porque también el testamento cerrado denea; no sabía lo que escribía, porque no riva su fuerza de la declaración que el testenía comprensión mental. Era como un tador hace al notario y en presencia de los
niño pequeño que copia y no sabe lo que
testigos de que el pliego contenido en el
dice. Conviene evitar la pluralidad de fór- sobre, es su testamento. Si puede declarar
mulas para expresar un mismo principio por escrito cosa tan esencial, ¿por qué no
legal" (3T).
puede disponer por escrito que entrega al
El artículo 3188 establece que "toda per- notario?
sona capaz de disponer por testamento,
"Es una inadvertencia la del artículo 3651,
puede testar a su elección, en una u otra tanto más deplorable cuanto que priva en
de las formas ordinarias de los testamen- muchos casos, en que la redacción de un
tos; pero es necesario que posea las cuali- testamento ológrafo es difícil, la de otordades físicas e intelectuales requeridas pa- garlo ante oficial público, con las segurira aquella forma en la que quiera hacer
dades que por ese medio se obtienen. Cósus disposiciones". Conserva textualmente digo alemán 2243" (38).
la del artículo 3624 del Código civil y suEl artículo 3224 fusiona en un solo texto
prime la del artículo 3623 por considerarla el de los artículos 3668 y 3669 del Código
inútil, desde que su contenido resulta del civil, sin alterar su redacción: "El que sepa
título anterior y de los artículos 3622 y 3624.
escribir aunque no pueda hablar, puede
El artículo 3210 prescribe: "El ciego pue- otorgar testamento cerrado. El testamento
de testar por acto público. El sordo, el ha de estar escrito y firmado de su mano,
mudo, y el sordomudo que no saben darse y la presentación al escribano y testigos, la
a entender por escrito, no pueden testar hará escribiendo sobre la cubierta que aquel
por instrumento público. Si lo supieran, sólo pliego contiene su testamento; observánpueden otorgar testamento bajo las condi- dose en lo demás lo que queda prescrito
ciones preceptuadas en el segundo período para esta clase de testamentos. El sordo
del artículo siguiente". Este —artículo 3211, puede otorgar testamento cerrado".
inc. 2'— prevé el caso del testador que enFinalmente, el artículo 3246, al negarle
trega al escribano un escrito de su puño y
capacidad a "los ciegos, los sordos y los
letra, o si fuese de letra ajena, firmado mudos" para actuar como testigos en los
por él, y declarando verbalmente o si no testamentos, acepta la solución de Vélez en
hablase, bajo su firma, en presencia de los el artículo 3708 del Código vigente.
VII. Reforma del Código civil. Proyecto
testigos del acto, que ese escrito contiene
de 1936. La Comisión Reformadora quedó
sus últimas voluntades.
Expresa Bibiloni que Vélez prohibe en finalmente integrada por los doctores Roel articulo 3651 lo contrario de lo que per- berto Repetto, Rodolfo Rivarola, Enrique
mite el artículo 3210 del anteproyecto, pues Martínez Paz, Héctor Lafaille, Gastón Feno hay razón para vedar a los sordos o derico Tobal, actuando como secretario el
mudos, disponer su última voluntad por doctor Ricardo E. Rey. El proyecto fue pretestamento público, ya que tal prohibición sentado al Poder Ejecutivo el 1" de octubre
es contradictoria con el sistema del Código. de 1936.
El libro primero trata de las personas en
"En el Derecho francés que Demolombe
y Duranton exponen —dice el autor del general, dedicando el título III, "De la inanteproyecto— no puede salvarse la impo- terdicción", al estudio de aquellos sujetos
sibilidad de aquellos, para dictar al notario que por falta de capacidad, no están en
sus disposiciones. El Código Napoleón no condiciones de regirse a sí mismos y dirigir
admite otra manera de hacerlo. Sepan, pues, sus negocios.
(37)
Bibüoni, J. A., ob. cit., t. 3, pág. 511.
(38)
Bibiloni, J. A., ob. cit., t. 3, pág. 523.
"Como la anarquía de pareceres —dice el
informe de la Comisión— torna en extremo
difícil designar con un solo término genérico las perturbaciones que dan origen a
esta incapacidad, hemos prescindido de toda
denominación común a quienes padecen de
enfermedades mentales o debilidad de espíritu, para referirnos exclusivamente al criterio que debe adoptarse como guía por los
jueces siempre que el sujeto no pueda dirigirse a sí mismo o atender sus negocios".
"Como consecuencia de haberse suprimido la división de los menores en impúberes
y adultos, no hay necesidad de mencionar
ningún límite de edad para declarar la insania, la cual podrá tener el propósito de
impedir que se realicen los actos permitidos por la ley a quienes no alcanzaron el
término de los veintiún años".
"Todas las normas concernientes al procedimiento en los juicios de esta índole,
han sido cuidadosamente revisadas, con el
fin de rodear el fallo de las mayores garantías. Hemos permitido expresamente la intervención personal del presunto incapaz,
e impuesto al juez la obligación de interrogarle por sí mismo, antes de dictar sentencia. Por estas consideraciones, se mantiene
el sistema actual del curador ad litem, lo
que nos aparta del Anteproyecto".
"La designación de especialistas, siempre
que ello fuere posible, responde a una necesidad sentida y a los progresos de la ciencia médica".
"Se completa este régimen de seguridad,
al exigir, en los casos de haberse declarado
la interdicción, que el expediente sea elevado en consulta al tribunal de alzada, aunque
ni el curador ni el Ministerio Público hubiesen interpuesto el recurso.
"El artículo 148 del Código civil ha sido
reemplazado por el 471 del mismo, que ofrece mayor protección para los 'bienes del
presunto incapaz, y comprende virtualmente al primero.
"La comisión ha juzgado oportuno seguir el sistema de los Códigos modernos
que distinguen grados en esta incapacidad,
ya que existen numerosos alienados que, sin
llegar a un desorden completo, se encuentran en grave inferioridad mental, suficiente para, determinar la ingerencia de los
jueces. La poca flexibilidad de nuestra ley
se ha traducido a menudo, en el hecho lamentable de que muchas personas francamente anormales pueden ejercer por sí todos los derechos civiles, precisamente por
no hallarse mérito para reconocerlas como
insanas. Si bien el Anteproyecto mitigaba
en parte estos inconvenientes, al autorizar
la entrega de la renta líquida al incapaz,
no hemos vacilado en admitir que los tribunales confieran la administración total o
parcial de los bienes a este último, con la
anuencia del curador".
"Por lo que hace a los sordomudos, teniendo en cuenta los adelantos de la pedagogía
especializada, así como lo que determina
el artículo 917 del Código, debe reconocerse la posibilidad de manifestarse de otro
modo - que por escrito. En tal sentido, se
dispone que los sordomudos sólo serán declarados incapaces, cuando no pudieran exteriorizar su voluntad en forma inequívoca.
Se tratará a veces de retardados mentales,
pero entonces nada impedirá dictar respecto .de ellos sentencia de interdicción, cuando
concurrieran los extremos necesarios" ( 39 ).
Examinemos ahora las disposiciones del
proyecto, confrontándolas con las del Código.
El artículo 54 establece: "Serán declarados incapaces los sordomudos, cuando no
supieren manifestar su voluntad en forma
inequívoca, por escrito o de otra manera".
Esta disposición reemplaza a los artículos
153-158 del Código civil y se inspira en las
modernas legislaciones, al quitarle a la. escritura el carácter de único medio capaz de
exteriorizar la voluntad del agente.
En el proyecto, la capacidad del sordomudo determnínala el conocimiento del lenguaje escrito —como en el Código— y la
manifestación de voluntad "de otra manera" pero siempre que sea "por signos inequívocos". Aplica en la especie, la disposición genérica del artículo 917 del Código
sobre expresión positiva de la voluntad de
las personas en general.
El artículo 55 estatuye: "La sentencia
que declare la interdicción, podrá, según las
circunstancias, autorizar al incapaz para
que, con la conformidad del curador, administre sus bienes en los términos del artículo 1106, o realice determinados actos que
no fueren de disposición, y también, a fin
de que invierta por si mismo las rentas
líquidas".
El doctor Spota elogia este sistema juzgándolo superior al propuesto por Bibiloni,
quien en el artículo 169 de su trabajo establecía que "la sentencia que resuelva la
interdicción, podrá autorizar la entrega al
incapaz de la renta líquida de sus bienes,
para que lo invierta por si mismo" conforme con el artículo 395 del Código civil suizo
y el sistema inglés, que según la nota al
artículo 160 del anteproyecto "no distingue
de casos en cuanto a la administración de
los bienes y sólo admite diferencias en cuanto al gobierno de las personas". Funda su
opinión en que el proyecto da mayor extensión a la capacidad del interdicto y hace
cesar su incapacidad, cuando no solamente
(39)
Reforma del Código civil, t. 1, pág. 6.
sabe darse a entender "por escrito" sino
también "de otra manera" expresa su voluntad mediante "signos inequívocos" (*«).
Entre los impedimentos para contraer
matrimonio, el proyecto menciona en el
artículo 339, inciso 7' "la interdicción por
insania o sordomudez", con lo cual llena el
vacío del Código que en la ley de matrimonio —artículo 9, inciso 7»— sólo cita "la
locura".
Con referencia a la capacidad del testador, el artículo 2018 dice que "para tes-
tar, es menester que el otorgante goce de
sus facultades al realizar el acto". Cita
entre quienes no pueden hacerlo, a los "sordomudos comprendidos en el artículo 54"
es decir, ios que no supieren manifestar su
voluntad en forma inequívoca por escrito
o de otra manera. "Cualquier alteración sobreviniente —aclara el párrafo que sigue—
en la incapacidad de hecho, no afectará la
validez del acto, pero la de derecho deberá
también existir al momento del deseso".
En lo que respecta a las formas, el artículo 2024 declara: "Toda persona capaz de
disponer por testamento, podrá otorgarlo
por acto público o en forma ológrafa, siempre que poseyere las cualidades físicas e
intelectuales requeridas en cada caso". Disposición que concuerda con la del artículo
3624 de la ley vigente.
El artículo 2042 prohibe testar por acto
público "al sordo, al mudo, y al sordomudo que no sepan darse a entender por escrito. Cuando lo supieren, deberán ajustarse
a lo que determina él presente capítulo".
Y en el artículo 2043 se dice que "el testador, deberá expresar sus disposiciones al
escribano, o dárselas escritas para que las
redacte en la forma ordinaria. En el segundo caso, si la minuta no fuere de puño y
letra del otorgante, llevará su firma. El escribano agregará siempre dicha minuta al
protocolo".
Como se ve, el proyecto modifica sustancialmente el articulo 3651 del Código de
acuerdo con la crítica de Machado y el anteproyecto de Bibiloni. Con el fin de obviar
inconvenientes, el artículo 2046 del proyecprevé en su segundo párrafo los que puedan tener el sordo y el sordomudo que por
deficiencias de audición, no pueden "oír"
la lectura que se prescribe en el primero.
Dispone entonces que en el supuesto del
artículo 2042, última parte —sordo, mudo
y sordomudo que saben darse a entender
por escrito— "la lectura quedará suplida
por la que verifiquen el testador y los testigos. Éstos deben ver al testador en todo el
transcurso del acto, circunstancia que se
(40) Spota, A. O., ob. cit., vol. 3. pág. 244.
hará constar, lo mismo que las demás expresadas en este artículo".
El articulo 3708 del Código, declara que
"los ciegos, los sordos y los mudos, no pueden ser testigos en los testamentos", pues
el codificador, aceptando la decisión de la
ley romana, piensa que "la explicación de
los testigos, cuando fuese necesaria, sería
únicamente por signos equívocos, que no podrían nunca dar al juez evidencia de lo que
en el testamento habían visto o entendido",
como dice en la erudita nota aclaratoria.
El proyecto, que en el artículo 244 Inciso
2' prescribe que los sujetos a interdicción,
no pueden ser testigos en los instrumentos
públicos, mantiene la prohibición del artículo 990 del Código, en el texto del artículo 2061, inciso 1', al disponer que "los sordos
y los mudos", no podrán ser testigos en los
testamentos.
En cuanto a los testamentos especiales,
el articulado del Código apenas ha sufrido
modificaciones de forma y algunas —según
lo expresa la Comisión— tiende a facilitar
su otorgamiento.
Resumiendo, el proyecto de 1936 subsana
eficazmente las deficiencias del Código, que
no obstante su extraordinario valor jurídico y la profunda influencia que ha ejercido, forjando en moldes definitivos las instituciones civiles del país, ha sufrido la
acción del tiempo, imponiendo la necesidad
de su reforma y perfeccionamiento, para
adaptarlo a las nuevas instancias de la
ciencia médica y de la enseñanza especializada.
VIII. Derecho francés. El Código Napoleón de 1804 distingue en el artículo 489
las incapacidades establecidas en consideración al estado mental del sujeto, declarando
que debe quedar "sometido a interdicción
el mayor de edad que se halla en estado
habitual de imbecilidad, demencia, o furor,
aunque presente intervalos lúcidos". Y el
articulo 499 dispone que aún rechazando
la demanda de interdicción, el tribunal
puede, "si las circunstancias lo exigen, ordenar que el demandado ya no podrá litigar, transigir, tomar en préstamo, recibir
un capital mobiliario, ni dar carta de pago,
enajenar, ni gravar sus bienes con hipotecas, sin asistencia de un consejo que se le
nombrará en la misma sentencia".
Los artículos 513-515 establecen que el
"pródigo", y "el débil de espíritu", pueden
ser sometidos al consejo judicial.
La enumeración del artículo 489 ha sido
observada por Josserand. "Hay además
—dice el citado autor— las formas de melancolía, de neurastenia, de monomanía,
que andan cerca de la enajenación mental,
y la misma embriaguez, el abuso de las bebidas alcohólicas, o simplemente la edad
avanzada, son de naturaleza para determinar un debilitamiento, una obliteración
de las facultades intelectuales llamadas a
repercutir sobre la capacidad del sujeto;
con los progresos de la psiquiatría y de la
neurología, la división tripartita del Código
de 1804 está singularmente caducada y parece en exceso simplista, pero es capaz de
comprender bajo sus términos las formas
más especializadas y más modernas de la
insania de espíritu; al juez del fondo le
corresponde decidir si tal persona goza o
no de la plenitud de sus facultades, y, en
caso negativo, apreciar la gravedad de la
alteración comprobada, respecto a ambos
puntos, su decisión es soberana y escapa al
control de la Corte de Casación" («).
Falta en el Código una disposición expresa
sobre el sordomudo. Pero la doctrina y la
clásica flexibilidad de la jurisprudencia
francesa, han fijado con firmes rasgos su
situación en el ámbito del derecho. El articulo 936 juzga el caso del sordomudo que
sabe1 escribir, en el mismo pie de igualdad
de la persona que goza de plena capacidad
civil para recibir donaciones, y respecto al
que no sabe, establece que la aceptación
tendrá lugar por intermedio de curador
nombrado con dicho fin.
Pero si debido a su estado de sordomudez
el agente carece de aptitudes para regir sus
acciones y administrar sus bienes, la doctrina y la jurisprudencia lo declaran interdicto como si fuera un demente, o lo somete al control de un consejo judicial.
Dice Planiol que "no puede existir cuestión de interdicción, más que si la sordera
está seguida de una falta completa de educación, y si entraña la falta de inteligencia (Besancon, 7 de febrero 1911 P. y S.
1911, 2, 216). Existe allí una cuestión de
hecho, pero la causa de la interdicción reside entonces, en el estado intelectual del
individuo, en el que la sordera no es más
que la causa lejana" («).
Para Demolombe, la interdicción, el consejo judicial, o la plenitud del ejercicio de
los derechos civiles depende, en caso de
sordomudez, "del estado particular de la
persona atacada por esta enfermedad, de
la educación que ha recibido, del desarrollo
más o menos avanzado de su inteligencia,
de sus medios más o menos fáciles de comunicación social, de sus relaciones de familia y del estado de su fortuna" («).
Laurent, Aubry et Rau y Baudry Lacan-
tinerie opinan en igual sentido (**). Josserand, al estudiar en que condiciones un
individuo puede ser afectado de interdicción,
adhiere al mismo punto de vista cuando
dice que "las múltiples taras, como la sordera completa, la sordomudez, la decrepitud
debida a la edad, no legitiman la interdicción sino en la medida en que determinan
una alteración de las facultades mentales" («).
De lo expuesto fluye que en el sistema
jurisprudencial .del Derecho francés, la interdic.ción del sordomudo se impone cuando
la enfermedad, en circunstancias que deben
ser apreciadas por los jueces en cada caso
particular, lo reducen a un estado habitual
de imbecilidad que de hecho lo equipara al
insano. Con algunas limitaciones para testar por acto público, realizar ciertos actos
notariales y comparecer como testigo o acusado ante los tribunales, el sordo desmutizado ha conquistado en Francia su capacidad civil.
IX. Derecho inglés. En la legislación inglesa los alienados, según Lehr, son llamados 'lunáticos" e "idiotas", categorías que
corresponden a la "demencia" e "imbecilidad" del Derecho francés («).
En Inglaterra nadie puede ser privado de
la libre disposición de sus bienes sino en
virtud del veredicto de un jurado que se
pronuncia después de una investigación de
"lunático inquirendo" realizada en presencia de un "master in lunacy", de acuerdo
con lo dispuesto en la "Lunacy regulation
act" de 1853.
Los individuos simultáneamente privados
de los sentidos esenciales —sordomudos y
ciegos de nacimiento— son tenidos por
"idiotas" de pleno derecho, y como todo enfermo mental, quedan sometidos a cúratela
(Co. Litt. 42; Fleta, I. VI, c. 40).
El "pródigo", por el contrario, nunca h^
sido asimilado en Inglaterra al alienado
ni sometido a interdicción, y los "débiles de
espíritu" cuyo estado mental no demuestre
la necesidad de declararlos incapaces mediante un veredicto, tampoco pueden ser
privados de administrar sus bienes ni oficiosamente protegidos contra posibles abusos de terceros, salvo, naturalmente, que la
parte contraria haya procedido con dolo
aprovechando su falta de inteligencia para inducirlos a formar sociedades o contratos con pérdida para sus intereses. "Nada
les impide, por lo demás —concluye Lehr—
(41) Josserantl, L., Derecho civil, t. 1, vól. 1.
cais, 6» ed., t. 5, núm. 249; Aubry et Rau, Covrs de
Droit civil franjáis, 5* ed., pág. 789; Baudry La-
tract. de S. Cunchlllos y Manterola, Bs. Aires, 1950.
(42) Planiol, M.. Traite élémentaire de Droit civil, 1925, t. 1, pág. 2040.
(43)
Demolombe, C., Ceñirá de Code Napoleón,
t. 7, paga. 306 y 307.
(44)
Laurent, P., Principes de Droit civil fran-
cantinerie, O., Des personnes, 3» ed., t. 6, núm. 801.
(45) Josserand, L., ob. clt., pág. 398.
(46) Lehr et Dumas, Elementa de Droit civil onplilis, 1906, t. 1,'núm. 75.
que coloquen sus inmuebles entre las manos
de trastees. Cabe señalar que el trustee es
una verdadera cuasicuratela.
De lo dicho se desprende que la alienación mental —aún declarada— no siempre
trae aparejada la incapacidad absoluta del
agente. La validez del acto peligra ante la
doble presunción de no haber sido realizado por el enfermo en un intervalo lúcido y
de la posible mala fe del otro contratante
que no desconocía esa situación de inferioridad.
Ello no obstante, la donación hecha por
un alienado es insanablemente nula; ante
un reclamo por cumplimiento de contrato
puede invocar como defensa su déficit mental; son también nulos los actos bajo sellodeed que celebre, sepa o no la otra parte
que se trata de un enfermo; la validez de
sus actos unilaterales queda supeditada a
la circunstancia de haberlos realizado en
intervalos lúcidos y en cuanto a la de los
bilaterales, la solución negativa se impone
si el otro contratante sabía, positivamente,
que pactaba con un alienado.
Finalmente, el matrimonio del alienado
declarado es nulo si antes del acto un tribunal competente, por el voto de la mayoría de sus miebros, no establece que ha recobrado la razón.
El doctor Spota hace una crítica severa
pero muy justa del derecho inglés en lo que
respecta al modo de resolver el problema
de la incapacidad de los alienados.
"De todo esto se desprende —dice— que
esa legislación no brilla ni por su claridad
ni por el acierto de sus soluciones. La declaración de alienación mental, si debe tener una ventaja, es la de suprimir los intervalos lúcidos: ello, en cambio, no rige,
por lo general, en Derecho inglés. Sin embargo, cabe señalar que la situación del débil mental, o sea, del que no es idiota, imbécil o loco, ha merecido protección mediante la cuasicuratela del trustee ( 47 ).
X. Derecho portugués. Los artículos 337
y 338 del Código de 1867 establecen que los
sordomudos sin capacidad necesaria para
regir sus bienes, serán declarados incapaces y sometidos a tutela dentro de "la extensión" y "los límites" que la sentencia
establezca "conforme al grado de la incapacidad" que acusen.
El doctor Spota comenta el artículo 338
reproduciendo la opinión de Da Cunha Goncalves: "La incapacidad del sordomudo es
forzosamente variable conforme a las condiciones individuales; por eso, el artículo 338, determina que la sentencia establezca su extensión y límite, según el grado de
esa incapacidad. Este grado estará indica(47) Spota, A. G., ob. clt., t. 1, vol. 3, pág. 544.
do por la instrucción, inteligencia, facilidad
de expresión mímica del sordomudo; y los
límites de la incapacidad deberán ser solamente los actos de los cuales al sordomudo
le pueden resultar perjuicios, por su relativa
dificultad, sea de comprender la voluntad
ajena, sea de expresar su propia voluntad.
Estos actos, deben ser los mencionados en
el artículo 150: alienar, hipotecar, o por
cualquier otro modo obligar sus bienes. A
lo más, debe estar liberado de las trabas de
la tutela, como lo están los actos que la
ley expresamente autoriza". Es lo que con
presteza señala Da Cunha Goncalves, quien
añade que a los fines de la incapacitación
por sordomudez, no es necesario que esta
sea congénita. "Puede esa incapacidad física —observa— resultar de cualquiera enfermedad infecciosa, como la meningitis
cerebroespinal, encefalitis letárgica, enfermedad del sueño, sífilis, o de una apoplegía o de un accidente traumático o de cualquier otra enfermedad cerebral. Tales son:
la agnacia o sordera verbal y psíquica, en
virtud de la cual el enfermo, oyendo perfectamente las palabras y los sonidos, es
incapaz de comprender lo que se le dice o
de conocer los objetos por sus nombres, y la
afasia, que se puede desdoblar en afemia o
incapacidad de hablar y agrafía o incapacidad de escribir. Estas incapacidades,
producen una incapacidad más completa
que la vulgar sordomudez congénita o infantil" («).
El Código portugués bajo el título de "Incapacidad por demencia", legisla también
sobre los "pródigos", los "enfermos mentales", los "mentecatos" y todos aquellos que
por debilidad mental, o por el estado anormal de sus facultades, cualquiera sea la
intensidad de la dolencia, carezcan de aptitudes para dirigir su persona y administrar sus bienes.
El funcionamiento de los órganos tutelares, queda librado en cada caso particular
al prudente arbitrio del juez a quien corresponde apreciar el grado de incapacidad
del enfermo.
XI. Derecho español. El Código civil español de 1889 («) establece en la segunda
parte del artículo 32 que "la menor edad,
la demencia o imbecilidad, la sordomudez,
la prodigalidad, y la interdicción civil, no
son más que restricciones de la personalidad
jurídica".
La disposición que antecede establece como norma la capacidad de derecho, la cual
sólo por vía de excepción y cuando la de
(48) Spota, A. O., ob. cit., t. 1, vol. 3, pág. 539,
nota 1169.
(49) Sáinz Rodríguez y Pastor Carbonell, Leyes judiciales de España, 1942.
heno falta o experimenta una disminución
sensible, puede ser limitada.
Particularizando en la materia tratada,
el artículo 218 dice que la sumaria declaración de incapacidad "que se refiere a los
sordomudos, fijará la extensión y límites
de la tutela, según el grado de incapacidad
de aquellos".
"Están sujetos a tutela —expresa el artículo 200, inciso 2'— los sordomudos que
no sepan leer y escribir". En consecuencia,
los fallos de los tribunales superiores, tienen resuelto que el sordomudo alfabeto no
está sometido a tutela.
El artículo 213 dispone que "no se puede
nombrar tutor a los sordomudos mayores de
edad, sin que preceda la declaración de que
son incapaces para administrar sus bienes".
El artículo 237, inciso 1» niega a los que
están sujetos a tutela —sordomudos que
no sepan leer y escribir— la posibilidad de
ser "tutores ni protutores".
El artículo 681, inciso 4' dice que "los totalmente sordos o mudos", no podrán ser
testigos en los testamentos.
Y el artículo 893 —en concordancia con
el artículo 1263, inciso 2°— resuelve que "no
podrá ser albacea, el que no tenga capacidad
para obligarse", hipótesis que comprende al
sordomudo que no sabe leer y escribir.
El artículo 709 dispone: "Los sordomudos
y los que no pueden hablar pero sí escribir,
podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:
1» El testamento ha de estar todo escrito
y firmado por el testador, con expresión del
lugar, día, mes y año.
2' Al hacer su presentación, el testador
escribirá en la parte superior de la cubierta,
a presencia del notario y de los cinco testigos, que aquel pliego contiene su testamento y que está escrito y firmado por él.
3' A continuación de lo escrito por el testador, se extenderá el acta de otorgamiento,
dando fe el notario de haberse cumplido lo
prevenido en el número anterior y lo
demás que se dispone en el artículo 707V. Establece las solemnidades del testamento común cerrado "en lo que sea aplicable al
caso".
El artículo 697 declara que "el que fuere
enteramente sordo, deberá leer por sí mismo
su testamento; y si no sabe o no puede,,
designará dos personas que lo lean en su
oombre, siempre en presencia de los testigos y del notario".
Y el artículo 996 dispone que "los sordomudos que supieren leer y escribir, aceptarán o repudiarán la herencia por sí o
por medio de procurador. Si no supieran leer
y escribir, la aceptará a beneficio de inventario su tutor, con sujeción a lo que sobre
esta incapacidad se preceptúa en el artículo 218".
Por último, el artículo 1246, inciso 2' declara inhábiles por incapacidad natural "a
los sordos en las cosas cuyo conocimiento
depende del oído".
Reconociendo el Código, como no podía
menos —dice Sánchez Román—, la influencia que en la capacidad civil de las personas y por consiguiente en los actos jurídicos por ella celebrados y en las relaciones
civiles por las mismas contraídas, debían
ejercer ciertas causas de enfermedad que
produjeran "anomalidad fisiológica o psicológica" en aquellas, determina en distintos lugares la que tiene la enfermedad en
general, y las cualidades de mudos, sordos
y sordomudos, ciegos, locos o dementes, o
pródigos, según exponemos separadamente
a continuación:
"A la enfermedad en general, no la atribuye el Código otra aplicación que la de
constituir excusa legal para los cargos de
tutor y protutor, siempre que reúna dos
condiciones: 1*) que el mal estado de salud
sea habitual; 2') que además, sea suficiente causa para presumir que no podría cumplir bien los deberes del cargo.
"Ambas deberán ser justificadas por quien
alegue la excusa, y la estimación de la segunda en virtud de la prueba especial de la
primera, será punto sometido al arbitrio
judicial en cada caso, aunque nada de ello
dice expresamente el Código".
Sordos, los que lo sean totalmente:
1* No pueden ser testigos en testamentos
(art. 681, inc. 4').
2') Deberán leer por sí mismos su testamento y si no saben o no pueden, designarán dos personas que lo lean en su nombre,
pero siempre a presencia de los testigos y
del notario (art. 697).
3« Tampoco pueden los sordos servir de
testigos de prueba en las cosas cuyo conocimiento dependa del oído.
Estos son los efectos jurídicos que el
Código señala "a la simple sordera, siendo
únicamente de notar que en los dos primeros emplea los adverbios de modo "total y
enteramente", que tienen igual significado
pero que nos parecen excesivos, porque sin
alcanzar tal grado ese defecto físico, puede
muy bien ser de una importancia racionalmente bastante para motivar el precepto
excepcional de la ley y en el último, dice
sencillamente "sordos". La razón de la doctrina es la misma en todas sus aplicaciones,
e igual debió ser la dicción de la ley, cuyos
preceptos en este punto exigen, llegado el
caso, la justificación especial y pericial de
aquel defecto, quedando sometida a la apreciación que de ella hagan los tribunales".
Mudos: No pueden ser testigos en los tes-
tamentos (art. 681, inc. 4'). El adverbio
"totalmente" que precede a la palabra "sordo", sólo a ésta debe referirse y no a los
mudos que va a continuación; y únicamente
pueden otorgar testamento cerrado si saben
escribir, pero con sujeción a ciertas formalidades especiales, las del artículo 709.
Los efectos legales de la sordomudez,
son:
I9 Están sujetos los sordomudos mayores
de edad a una tutela especial, siempre que
no sepan leer y escribir, fijándose la extensión y límites de la tutela según el grado
de su incapacidad para administrar sus
bienes, que previamente ha de ser declarada
en forma sumaria (art. 200, núm. 2, 213 y
218).
2' No poder ser tutores ni protutores, los
sordomudos que no sepan leer ni escribir
(arts. 237, núm. 1 y 200, núm. 2).
3' Tampoco podrán ser testigos en los
testamentos ni figurar como tales en la prueba testifical (art. 681, núm. 4 y 1246, núm.
2) por mayor razón de analogía que los simplemente sordos o mudos, aunque de éstos
sólo haga mención el Código.
4" Sólo podrán otorgar testamento cerrado, los sordomudos que sepan escribir,
pero sujeto su otorgamiento a formalidades especiales (art. 709).
5' No pueden ser albaceas ni prestar consentimiento y por consiguiente contratar,
los sordomudos que no sepan leer ni escri-
bir o no sepan escribir (art. 893 y 1263,
núm. 2).
6' La aceptación de la herencia por los
sordomudos que no sepan leer ni escribir,
la hará su tutor a beneficio de inventario
dentro siempre de la extensión y límites
que a la tutela haya atribuido la declaración
judicial, según el grado de incapacidad de
aquéllos (arts. 996 y 218).
El Código se concreta en el artículo 218
a determinar que la declaración de incapacidad deberá hacerse sumariamente, pero no señala el procedimiento a seguir. No
vemos inconveniente que se aplique el artículo 1848 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la indicación que contiene
de que la incapacidad se acreditará sumariamente en un antejuicio.
Son preceptos procesales a tener en
cuenta:
a) Nombrar defensor al presunto incapaz.
b) La necesaria audiencia previa del Consejo de Familia, artículo 216.
c) El examen del presunto incapaz por
los tribunales.
d) La incapacidad de los miembros de
familia, que hubiesen denunciado la demencia para hacer la información ante el
tribunal.
e) El derecho del interesado para deducir demanda o juicio ordinario contra los
autos que pongan término al expediente de
incapacidad, con la limitación impuesta al
defensor de los incapacitados de necesitar
para ello autorización especial del Conse-
jo de Familia («>).
XII. Derecho Alemán. El Código civil alemán de 1900, crea el Tribunal de Tutelas,
institución cuya alta finalidad consiste en
ejercer el patronato estatal de los incapaces
en defensa del núcleo familiar.
El Consejo de Huérfanos del Municipio
—otra fundación típica del Derecho germánico— coopera en esa tarea, como asimismo
el Consejo de Familia, que el tribunal lo
instituye sólo cuando el padre o la madre
legítima del incapaz lo han ordenado.
"En punto a la cúratela —dice la exposición de motivos —no adapta el Código una
disposición general como la ley prusiana
sobre tutela en su artículo 90, que autoriza
al tribunal a estatuirla, aún sin el consentimiento del interesado, cosa que no carece de inconvenientes por su misma indeterminación, pues siempre lleva consigo una
esencial restricción de la independencia civil
de aquel, en el hecho de hallarse sometido
a una autoridad extraña, teniendo validez
y produciendo efecto aún contra él, los
actos realizados por el curador dentro del
círculo de atribuciones que le compete. Ha
juzgado por lo mismo preferible, omitir tal
precepto general ensanchando en cambio
la esfera de los casos- particulares en que
puede admitirse la cúratela. En la establecida por el artículo 1910, no se distingue
si ha de ejercerse sobre la persona o los bienes, siendo limitado el círculo de su acción,
tratándose de un defecto corporal. La excepción que señala el párrafo último de este
artículo, cuando es imposible entenderse
con la persona defectuosa, hace que queden
garantidos los intereses de ésta, sin que se
atente a la libertad de su decisión. Lo mismo
sucede con lo preceptuado en el artículo 1920 que suprime la cúratela a petición
del interesado".
"Las reglas de la cúratela para un ausente, o cuando es deconocido el sujeto de ella,
o hay incertidumbre acerca de él, concuerdan con la legislación vigente y responde
a una necesidad práctica el mismo principio en que se funda la cúratela de sucesión
para el heredero desconocido".
'La regla del artículo 1915 se justifica,
porque la cúratela está fundamentalmente
unida por los vínculos más estrechos con la
tutela" («i).
(50) Sánchez Bomán, Estudios de Derecho civil, t. 2. pág. 217.
(51) Código civil alemán etrad. cU> A. Garcia
Moreno.
Así el articulo 1910 dispone: "Al mayor
de edad que no esté sujeto a tutela, podrá
dársela un curador para su persona y bienes, cuando a consecuencia de enfermedades corporales, especialmente si es sordo,
ciego o mudo, sea incapaz de cuidar de sus
negocios. Cuando el mayor de edad que no
esté bajo tutela sea incapaz por cu usa de
enfermedades mentales, o corporales, de
cuidar asuntos particulares o cierta clase
de asuntos, especialmente los concernientes a sus bienes, deberá dotársele de un curador para estos asuntos. La cúratela sólo
podrá ordenarse con el consentimiento del
enfermo, a menos que sea imposible venir
con él a una inteligencia".
El Derecho alemán, que somete al instituto de la tutela al sujeto que padece de
"enfermedad mental" o "debilidad mental"
—la primera representa un estado patológico más grave —al "pródigo", al "ebrio
habitual", reserva el de la cúratela para el
mayor de edad no interdicto cuyos defectos
físicos aminoran su capacidad para vigilar
sus propios intereses, creándole la conveniencia de aceptar voluntariamente la representación de un curador.
La responsabilidad civil del sordomudo,
hállase fijada en el artículo 829 que establece: "El que haya cumplido dicha edad
—siete años— pero no haya llegado a los
dieciocho, no será responsable del daño
causado a otro, si hubiese realizado el hecho
sin el discernimiento necesario para tener
conciencia de su responsabilidad. Lo mismo
sucederá respecto del sordomudo".
La solución que prevalece en la legislación
germana en materia de sordomudez, es la
regla general de la capacidad de obrar,
atemperada por la anomalía, cuando la
designación de curador comporta una ventaja jurídica para el enfermo.
XIII. Derecho suizo. El Código civil suizo
de 1918, protege a los interdictos mediante
la aplicación de medidas tutelares que se
cumplen bajo el control de las autoridades.
Sus autores, se han preocupado de idealizar
y de moralizar la sustancia viva de la ley,
buscando hacer de ella antes que la "razón
escrita" de los jurisconsultos, la "conciencia
escrita" de la nación (82).
El sistema suizo se inspira en las legislaciones alemana y francesa.
En el artículo 18 se fija con precisión lo
que debe entenderse por "capacidad de discernimiento". La tienen el menor de edad
—aunque su juventud no haya alcanzado
cierto límite de madurez —y todo aquel que
no sufra de enfermedad mental, debilidad
de espíritu, etcétera, y no resulte privado
(52) Bossel. v.. et Mentha. F. H., Manuel de
Droli civil sutsíe, t. 1, pág. 48.
de actuar por las demás causas que menciona el articulo 15: hipnotismo voluntario o
fraudulentamente provocado, ebriedad, ataque agudo por haber ingerido tóxicos, enfermedad muy dolorosa, cólera demasiado
violenta, y, en general, estados de inconsciencia que crean una inhibición total o
casi total en el agente.
Tales personas —incapaces de discernimiento, menores e interdictas— hállanse
privadas por el artículo 17 del "ejercicio de
los derechos civiles", pero la sanción difiere
según se trata de la incapacidad natural
de que habla el artículo 18 o de la legal citada en el 19.
La primera es absoluta: los actos cumplidos sin discernimiento son radicalmente
nulos, excepción hecha de los enumerados
en los artículos 58 y 61. La segunda no es
tan grave, pues el menor o el interdicto
capaz de discernir, se obliga con el consentimiento del tutor y sus actos son ratificables sin necesidad de autorización previa,
ni ratificación posterior, acepta donaciones
y perdona deudas; ejerce sus derechos estrictamente personales, como testar, reconocer hijos naturales, promover acción de
divorcio, etcétera y, en suma, responde del
daño ocasionado por'sus actos ilícitos.
Los órganos de la tutela son sus autoridades —tutor, curador y autoridad de vigilancia— designadas por los cantones. Sólo
en casos excepcionales y cuando el interés
del pupilo lo exige, la autoridad lo confía
a tres de sus parientes más próximos que
forman el consejo de familia, por cuatro
años. Si el consejo no ofrece garantías de
seguridad o no cumple con eficiencia los
deberes que impone la tutela privada, la
autoridad de vigilancia puede revocar su
mandato en cualquier .momento.
Las causas de interdicción legisladas en
los artículos 369-372, son las siguientes:
a) Será sometido a tutela el mayor de
edad que por enfermedad mental o debilidad de espíritu resulte incapaz de administrar sus negocios o de prescindir de cuidados y asistencia permanentes, o cuando
amenace la seguridad ajena. Las autoridades administrativas y judiciales deben denunciar los supuestos de interdicción que
hayan conocido en el ejercicio de sus funciones.
La disposición del artículo 369 rige para
el alienado y el débil mental. Es el sistema
del Derecho alemán. Cuando la enfermedad
tenga carácter crónico o la insuficiencia del
sujeto constituya un peligro latente para sí
mismo y para los demás, la intervención
oficial, inspirada en el concepto humano,
social y económico de la ley, decreta la interdicción.
b) Será sometido a tutela el mayor de-
edad que por prodigalidad,. ebriedad inveterada, inconducta o mala gestión, se expone y expone a su íamilia a caer en la necesidad y no puede pasarse sin cuidados o
asistencia permanente; o amenace la seguridad ajena.
En el artículo 370 se legislan anomalías
que provocan la necesidad de declarar la
interdicción de quien las padece por razones de orden económico, social, íamiliar y
moral. El sujeto que disipa su patrimonio,
que es víctima de su dipsomanía, de las deíormaciones de su conciencia o de grave
ineptitud mental para proveer al cuidado
de sus intereses, representa un peligro social que el Estado tiene el deber de neutralizar.
c) Puede solicitar su propia interdicción
el que no se encuentre en condiciones" de
administrar razonablemente sus negocios
por debilidad senil, enfermedad o inexperiencia.
El anciano, el ciego, el sordomudo, el paralítico, etcétera, no puede ser interdicto
contra su voluntad salvo que padezca de
alguna de las anomalías que describe el
artículo 370. La solución atenuada del artículo 372, se funda en el argumento defensivo de la libertad individual, de que sería excesivo imponer el régimen riguroso
de la tutela a quien tal vez no lo necesite y
prefiera elegir un mandatario para que lo
represente en determinados actos, o acogerse a la cúratela voluntaria que rige el artículo 394.
El Derecho suizo también crea una forma de interdicción parcial o semiinterdicción que presenta semejanzas con el consejo judicial del Código Napoleón. En Francia,
presente que la última, tiene un nivel de
menor gravedad o intensidad que la primera.
Rossel y Mentha refieren que esta distinción entre interdicción e interdicción parcial o semiinterdicción, fue objeto de las
más vivas controversias al elaborarse el
anteproyecto del Código. Se dijo —y los
autores citados adhieren a la crítica— que
la creación de institutos paralelos para
afrontar la solución del mismo problema,
se utilizaría para aplicar el rigor de la intervención bajo tutela a los "pobres diablos", reservándose el cómodo expediente
de la semiinterdicción bajo cúratela, para
beneficiar a personajes influyentes y a los
"hijos de familia", con desmedro del tradicional espíritu democrático del país (M).
"Esa crítica —dice el doctor Spota— no
es acertada: tanto la enfermedad mental
como la debilidad mental, son anomalías
psíquicas que conducirán a la interdicción,
pero como los tipos o formas de esas anomalías son tan diversos y existen gradaciones, es concebible que la incapacidad
asuma mayor o menor intensidad cuanto
más o menos grave resulte la anomalía en
cada caso particular. Podría, quizá, decirse
que lo criticable de la ley suiza, no es el
sistema, sino el hecho de incluir a la debilidad mental dentro de las causales de interdicción, cuando debieran serlo de semiinterdicción o de inhabilitación. Pero en
el fondo, tanto -el sistema suizo como al
alemán, el francés y el italiano, no hacen
sino distinguir entre afecciones mentales
(aún cuando algunos sistemas, como el francés, separen la alienación de la semialienación por debilidad del espíritu, y ello más
el nombramiento del consejo sólo tiene lu- bien como creación jurisprudencial del disgar por las causas de prodigalidad y debi- tingo sobre la base del art. 599 Cód. civ.
lidad de espíritu, mientras el artículo 395 francés) graves y menos graves, para somedel Código suizo prescribe, en general, la ter al enfermo a un régimen de incapacidad
designación de un "consejo legal" para la más o menos absoluto".
celebración de actos patrimoniales de impor"Todo ello comprueba lo que hemos vetancia —-los que exceden de la administra- nido sosteniendo: ya con la sola forma de
ción ordinaria—en interés de las personas la interdicción (sistema alemán y, en parcuya interdicción no ha sido declarada y te, suizo) ya distinguiendo entre la interaún rechazada, pero a quienes convenga la dicción y el sometimiento a "consejo jurestricción temporaria de su capacidad dicial" (sistema 'francés y también suizo)
civil.
ya distinguiendo entre la interdicción —tuEl tribunal federal suizo, para evitar in- tela— y la inhabilitación —cúratela— (sisterpretaciones erróneas que acabarían por tema italiano), lo cierto es que se va formalograr la eficacia del régimen tutelar, mando ese fondo común legislativo que bien
cuya admirable elasticidad se adapta a los quisiéramos establecido en la futura remás sutiles matices de la imperfección hu- forma de nuestra ley civil: distinguir entre
mana, ha conseguido conciliar los casos en aquel enfermo o débil mental que caerá en
que procede la tutela con los de sometimien- incapacidad absoluta de obrar y aquel otro
to a cúratela bajo consejo judicial, decla- que, en forma similar al menor adulto, sólo
rando que los mismos hechos determinan padecerá una incapacidad relativa de obrar".
la interdicción y la semiinterdicpión, sólo
"De ahí que aquellos supuestos —dice
que al discriminar las circunstancias particulares de cada individuo, debe tenerse
(53) Rossel y Mentha, ob. clt., t. 1, P&g- 436.
más adelante— de graves anomalías físicas
o de enfermedades que tornen imposible la
manifestación de voluntad o la dificulten,
hallen en la ley suiza un marco adecuado,
lo cual cabe entre nosotros, como ya observamos, por vía do mera interpretación de
la ley, según los principios generales" (»«).
XIV. Derecho uruguayo. El Código uruguayo de 1888 reformado en 1914, prescribe
en su artículo 1279 que "son absolutamente incapaces los impúberes, los dementes y
los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen
ni aun obligaciones naturales y no admiten caución".
La expresión "demencia" empléase en
amplio sentido como comprensiva de toda
enfermedad o debilidad mental y la interdicción bajo cúratela la decretan los artículos 431 y 432, en favor de quien no puede dirigirse a sí mismo o administrar sus
negocios como sucede con los "dementes
aunque tengan intervalos lúcidos" y "los
sordomudos que no puedan darse a entender por escrito".
Tal cual lo dispone el Código argentino,
la declaración de incapacidad y el nombramiento de curador procede cuando se trata
del demente aunque tenga intervalos lúcidos y del sordomudo analfabeto.
XV. Derecho brasileño. El Código civil
brasileño de 1917 prescribe la interdicción
con incapacidad absoluta de obrar para toda
persona que padezca de enfermedad o anomalía mental.
El artículo 5 declara que son absolutamente incapaces de obrar los locos de todo
género, los menores de 16 años, los ausentes
declarados tales en juicio y los sordomudos
que no puedan expresar su voluntad.
En el Derecho brasileño, los "pródigos"
tienen capacidad de obrar relativa, y la acción Inherente —artículos 6,459, 460 y 461—
queda reservada al cónyuge, descendientes
y ascendientes legítimos. La interdicción se
levanta, cuando cesa la causa o han desaparecido los que la solicitaron.
El artículo, 12, inciso 3', dispone que 'locos", "pródigos" y "sordomudos que no sepan manifestar su voluntad", caen en interdicción que debe darse a conocer mediante la inscripción en un registro especial, lo cual equivale a someterlos a la cúratela que prescribe el artículo 446, inciso 1'.
Resumiendo, el "loco" y el sordomudo que
no haya recibido educación que lo habilite
para declarar su voluntad, caen en incapacidad absoluía de obrar; el "pródigo"
sólo sufre una restricción en la esfera patrimonial para realizar actos de notoria
(54) Spota, A. G., ob. cit., parte gral. ,vol. 3»,
pág. 524.
importancia, y cuando se trata de aquellos
que no sean de "mera administración", de-
be proceder con asistencia o autorización
del curador.
Los artículos 451 y 458, disponen que el
juez determinará los límites de la cúratela
de acuerdo al grado de desenvolvimiento
mental del sordomudo interdicto, debiendo
el curador promover su ingreso en un establecimiento adecuado, siempre que exista la
posibilidad de educarlo.
De ello,se infiere que en el caso del sordomudo, la interdicción pierda la rigidez
con que se aplica a los enfermos mentales,
y aminora la capacidad de obrar del "pródigo", para quedar librada a la apreciación
objetiva del magistrado llamado a juzgar
su aptitud para vigilar sus negocios.
XVI. Derecho venezolano. El Código venezolano de 1922, resuelve en el artículo
440 que el sordomudo, el ciego de nacimiento y el que hubiere cegado durante la infancia, llegados a la mayoría de edad, quedan, de derecho, sometidos a inhabilitación
salvo el caso que el tribunal los haya declarado hábiles para manejar sus negocios.
Cabe destacar que el estatuto venezolano
distingue entre el interdicto y el itíhabilitado. Reserva la "interdicción" bajo tutela
—artículos 420 y 421— a la persona que
por padecer de estado habitual de defecto
intelectual, resulta inepta para proveer a
sus propios intereses. Rige para el mayor
de edad, el emancipado, y también para el
menor no emancipado en el último año de
su menor edad.
La "inhabilitación" rige de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 438, cuando se
advierta en el incapaz un estado que sin
tener la gravedad que haga visible la interdicción, demuestre que se trata de un "débil
de entendimiento" o de un "pródigo", impedidos, por razones obvias, de realizar actos
cuya importancia exceda de la simple administración de sus bienes, o cuando el
juez disponga que aun tratándose de operaciones sin mayor trascendencia, deben actuar con intervención del curador.
La interdicción y la inhabilitación son
revocables por el poder que las dictó, cuando hayan cesado las causas que las motivaron.
XVII. Derecho ruso. Para el legislador
soviético, la protección de incapaces y menores es una de las funciones esenciales que
debe cumplir el Estado proletario. Su misión
consiste en sustituir la legislación familiar
de tipo individualista y burgués, por una
organización social y estadual destinada a
formar las futuras generaciones en la ideología comunista.
En la época del comunismo militante,
la tutela se mantiene, pero adecuada a las
características del nuevo régimen. Busca, sagra un capítulo especial destinado a evitar
ante todo, la protección a. la persona del toda medida arbitraria que conspire contra
Incapaz antes que la de su patrimonio, lo la personalidad humana. Dedica a la tutela
cual se explica, pues el comunismo integral, y a la cúratela el título III dividido en caal decretar la nacionalización de la propie- pítulos:
dad inmobiliaria, la industria, el comercio,
1' Disposiciones generales.
Define el carácter de la Institución, y las
los bancos, y la abolición del derecho sucesorio, provocó la desaparición de las for- diferentes especies de tutela y de cúratela.
La tutela de los niños o menores de 14 años
tunas particulares.
La tutela del Código adoptado por la le- y de las personas reconocidas como débiles
gislatura en 1922, perseguía, como todos los de espíritu o alienados. La establecida para
decretos revolucionarios de la época, una la administración del patrimonio de los aufinalidad de propaganda política. En el pe- sentes y descendientes en los casos estableríodo de transición actual —dice un au- cidos en la ley. El artículo 69 que señala
tor— la tutela debe jugar un rol eminen- las diferentes especies de tutela, determina
temente educativo, haciendo ver a los pa- también cuales son las funciones de los
dres que los cuidados que la sociedad pro- tutores como representantes legales de los
diga a los niños dan mejores resultados que pvipilos en cuyo nombre actúan y cuyos inlos individuales. La nueva organización de- tereses vigilan.
be desacostumbrar a los padres a tener sus
La cúratela ha sido organizada para asishijos en ese estrecho círculo de familia, que tir a menores de 14 a 18 años y a personas
limita su horizonte y hace de ellos seres mayores que por enfermedad física son inegoístas que anteponen sus pequeños in- aptos para defender sus derechos. El artícutereses individuales a los grandes intereses lo 70 declara que las funciones del curador
de la humanidad (B») .
consisten en deberes de asistencia, repreEl Código de familia de 1927 se inspira en sentación y protección.
consideraciones de orden más práctico: desEn otras disposiciones, se establece que
taca, en primer término, el elemento jurí- el padre, la madre o el adoptante del incadico de la tutela y reserva al Estado una paz, puede ser declarado tutor o curador
función de control permanente y riguroso sin necesidad de designación especial; se
sobre los actos del tutor y del curador que, mencionan cuales son los órganos superioen definitiva, vienen a ser los agentes de res de la institución y su función específica;
ejecución del omnipotente poder público.
se indica que la tutela y la cúratela deben
La antigua legislación imperial rusa, ser establecidas en el lugar del domicilio
organizaba la tutela sobre cuatro categorías de los interdictos y desempeñadas por perde personas mayores: individuos atacados sonas calificadas elegidas dentro de lo pode imbecilidad, dementes, sordomudos y sible, consultando la preferencia del tutemudos. La edad de los atacados de imbeci- lado.
lidad o demencia, era constatada mediante
A continuación se detallan las diferentes
sumario, se los sometía a una investigación incapacidades para ser tutor o curador, el
confiada a un consejo sanitario, y después carácter obligatorio y gratuito del cargo, las
del informe, si se los declaraba interdictos, causas válidas de excusa para negarse a
la administración de sus bienes pasaba a desempeñarlo, la remuneración a que tiene
sus herederos con los poderes acordados a derecho el que realice la gestión, y el deber
los administradores comunes. Si el enfermo del tutor, de cuidar la persona, la salud y la
recuperaba la razón, se utilizaba un proce- educación del pupilo, a fin de prepararlo
dimiento análogo para obtener el levanta- para que cumpla una actividad social útil.
miento de la interdicción.
2» Derechos y obligaciones de los tutores
Los sordomudos y los mudos quedaban y curadores.
bajo tutela hasta la edad de veintiún años.
Los derechos y las obligaciones de tutores
Una vez llegados a la mayoría, la autoridad y curadores respecto a sus pupilos, son esencompetente, previa investigación e informe, cialmente análogos a los de sus padres, lo
decretaba la tutela o la cúratela según los cual es la consecuencia lógica del carácter
juzgara capaces* de expresar y manifestar puramente tutelar de la patria potestad en
su voluntad.
la legislación soviética.
El Código de familia no ha instituido la
El deber de custodia que la ley acuerda
tutela para los sordomudos y los mudos, pero al tutor, le da derecho a reclamar la resconserva los lincamientos de la antigua es- titución del pupilo a toda persona que lo
tructura en lo que concierne a los enfermos retenga en su casa sin justificativo legal.
mentales y a los débiles de espíritu. Les conEn su carácter de representante, el tutor
realiza todos los actos jurídicos que podría
realizar el interdicto si fuera plenamente
(55) Goichbarg, Droit de ¡amillf comparé, pát'inas 230 y sgts.
capaz, con las siguientes excepciones: a)
enajenar sus bienes; b) comprometerlo en
cambio, o en otra forma; d) renunciar una
sucesión o un legado; e) arrendar un bien
del incapaz por más de un año; f) provocar el cese de las operaciones de una empresa en la que el pupilo se encuentra interesado; g) formalizar contratos de sociedad.
Para la ejecución de estos actos, es necesario el consentimiento de las autoridades
públicas de la tutela y de la cúratela. Dos,
sin embargo, están absolutamente prohibidos al tutor: hacer donación de los bienes
del pupilo y comprometer su patrimonio en
cauciones y fianzas.
La ley impide al tutor formalizar contratos con su pupilo y representarlo en asuntos judiciales o litigiosos en los cuales aparezca conjuntamente interesado con parientes del incapaz en la adquisición de sus bienes. El pago de deudas contraidas por el incapaz con el tutor, o junto con él, antes del
comienzo de la tutela, sólo podrá efectuarse con expresa autorización de los órganos
tutelares.
El tutor no puede ubicar a su pupilo en
tíasa de otras personas para educarlo sin
autorización de los órganos de vigilancia, y
la tarea del curador en la atención de la salud y tratamiento médico del alienado, debe también cumplirse con la conformidad
de las autoridades.
La ley detalla que personas sometidas a
tutela o cúratela pueden o no realizar ciertos y determinados actos sin necesidad del
consentimiento del tutor y del curador; establece la obligación que tiene de asumir la
defensa de los derechos y de los intereses
de sus i upilos frente a todas las instituciones, y el procedimiento para removerlos de
su cargo si incurren en negligencias o abusos de poder. La queja contra el tutor o el
curador, o el pedido de su remoción por inconducta, puede ser formulado por el mismo incapaz, por un tercero en pro del interés público, y por los órganos de la tutela
y de la cúratela.
3' Procedimiento en los asuntos tutelares.
La alta importancia social que la legislación soviética asigna a la función tutelar del Estado, se traduce en una prolija
reglamentación del procedimiento público
que deben observar los tutores y curadores
al presentar ante los órganos de vigilancia
y de control las cuentas anuales y la última de su gestión cuando la tutela concluye; y para administrar los fondos, títulos,
valores, etc., del incapaz, los cuales se depositan en los establecimientos financieros
oficiales.
La licitación de los bienes del pupilo se
realiza bajo el control de los órganos tute-
lares, y si posee otros ubicados fuera de la
jurisdicción de su domicilio, el cuidado de
los mismos queda a cargo de las autoridades
locales de la tutela.
Finalmente, los órganos superiores de la
institución pueden, por propia iniciativa, y
en caso de considerarlo necesario, decretar
la interdicción de personas que no hayan
alcanzado la mayoridad, que el Código civil de 1922 fija en su artículo 7" en 18 años,
sin distinción de sexos.
4' Examen de las personas atacadas de
enfermedad mental o debilidad de espíritu.Cuando hay suficientes indicios de que
una persona padece de enfermedad mental
o debilidad de espíritu, los órganos tutelares
deben declarar su interdicción, previo exan.en médico que realiza una comisión especial, presidida por el administrador de la
sección de higiene del comité ejecutivo de
la región.
Dos facultativos —uno por lo menos especializado en psiquiatría— examinan al
enfermo. En el dictamen se consignan detalladamente los resultados indicando si se
trata de un alienado o un débil mental y si
debe ser puesto bajo tutela. La comisión, que
desde el comienzo está facultada para colocar al enfermo o al débil mental por el
término máximo de dos meses en un establecimiento adecuado, o ponerlo en observación, resuelve lo que mejor convenga a su
salud y a la buena administración de sus
bienes.
Si la enfermedad parece curable, las instituciones oficiales, los ciudadanos vinculados al enfermo, el personal del establecimiento donde se encuentra internado o en
tratamiento, y el mismo Incapaz, puede pedir el levantamiento de la interdicción, y
para conseguirlo, hay que seguir el mismo
trámite administrativo trazado para decretarla.
Fierre Chaplet opina que en Rusia el poder público actúa a modo de intermediario
del tutor y del curador, no tanto en defensa de la mística revolucionaria, sino, más
bien, obedeciendo a la necesidad práctica
de cooperar en la tarea que realiza la institución tutelar, sin disminuir sus efectivos
poderes.
M. Lambert —citado por Chaplet— traza
un cuadro comparativo de perfecta exactitud entre los Códigos alemán y soviético.
Dice que el primero, mediante el desenvolvimiento dado a la institución nacional del
tribunal de la tutela, reaccionó contra la
concepción individualista y un poco anárquica del Código francés y de otras legislaciones filiales o hermanas. Pero no llegaba
a colocar la tutela familiar bajo el control de una "supertutela" del Estado.
El Código de familia de los soviets, ha sn-
perado la concepción germánica hasta el
punto de que hoy parece una tímida innovación, frente a la política legislativa revolucionaria de los rusos que ha hecho de la
tutela individual una institución subalterna, de empleo meramente facultativo, al
servicio de la excluyente "supertutela" del
Estado.
En esto estriba la novedad y el mérito de
la legislación soviética. Su sólida organización de la tutela y de la cúratela es por lo
menos desde el punto de vista teórico, la
que más seguridades ofrece y la más adelantada del moderno derecho europeo (3 6 ).
XVIII Derecho mejicano. El Código civil
de 1932 declara en su artículo 449, 1» parte,
que el objetivo de la tutela es "la guarda de
la persona y bienes de los que no estando
sujetos a patria potestad, tienen incapacidad natural y legal o solamente la segunda, *ara gobernarse por sí mismos".
"Gobernarse a sí mismos —comenta Spota—- implica aptitud para administrar sus
bienes, manejar sus negocios o asuntos y
cuidar de su propia persona en la esfera
física, moral e intelectual. No cabe dudar,
entonces, que cuando el débil mental carece de esa aptitud, la interdicción procede
en su protección, a fin de que deje de ser
objeto de captaciones y de arruinarse a sí
mismo, para lo cual no siempre es suficiente el remedio de la lesión subjetiva acogida
con indudable acierto por el legislador mejicano en el artículo 17" (^). Dicho texto,
que contempla supuestos de aplicación del
principio del abuso de los derechos, refiérese,
según la exacta afirmación del mismo Spota, al punto de vista que debe guiar al juez,
cuando hay que apreciar una lesión jurídica de carácter subjetivo.
El artículo 450 establece, en su inciso 2'
que "tienen incapacidad natural y legal,
aparte de los menores de edad, los mayores
de edad que se hallan privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad,
aun cuando tengan intervalos lúcidos". El
inciso *' prescribe que "también se considera incapaces, a los ebrios consuetudinarios
y a los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes". Y el inciso
3' incluye en la misma categoría a "los sordomudos que no saben leer ni escribir".
El doctor Spota critica, y con razón, este
precepto, "porque olvida que lo indispensable, es expresar la voluntad inequívocamente, no siendo siempre necesario ni suficiente que el sordomudo sepa leer y escribir; lo
primero, porque existen otras formas de expresar o manifestar la voluntad de modo
(56) Chaplet, P., La famille et le droit civil
soviétique, págs. 341 y sgts.
(57) Spota, A. G., ob. cit., t. 1 vol. 3». página 536.
inequívoco; lo segundo, porque no es el acto mecánico de leer o escribir lo que interesa, sino la comprensión mental de lo que
se lee y escribe" ($*).
El autor citado, concluye su estudio de la
legislación mejicana, afirmando que la enumeración resultaría poco feliz para proteger eficazmente a las personas atacadas por
afecciones mentales, si no incluyera también
a los "débiles mentales" o "semialienados",
los que deben considerarse aludidos en el
inciso 2' del artículo 450, pues la letra de
la ley —artículo 19— capta no sólo el criterio bi lógico, puramente objetivo, sino el
alcance defensivo de la interdicción, que
mediante la tutela ampara a los sujetos desvalidos de aptitudes naturales, para regirse y velar por sus bienes.
XIX Derecho Chileno. El Código civil de
Chile con las reformas introducidas hasta
1934, establece en su artículo 1447 como
principio general, que "son absolutamente
incapaces los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito".
Según la ley chilena, el sordomudo que
"no puede darse a entender por escrito",
carece de recursos para manifestar su voluntad, de modo que la incapacidad resulta de su falta de educación y medios para
comunicarse con sus semejantes. La incapacitación se considera no sólo desde el
punto de vista de la enfermedad, sino de la
aptitud demostrada por el agente en su vida de relación.
En consecuencia, el artículo 342 declara
que están sujetos "a curaduría general, los
menores adultos que no han obtenido habilitación de edad; los que por prodigalidad
o demencia han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes; y los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito".
El título XXVI, consagra reglas especiales relativas a la curaduría del sordomudo.
Las tutelas y las curadurías o cúratelas
son, en la ley civil chilena —artículo 338—
cargos impuestos a ciertas personas a favor
de aquellos que no pueden dirigirse a sí
mismos ni administrar competentemente
sus negocios, y para declarar la interdicción
el juez, por aplicación analógica de lo dispuesto é*n el artículo 460 con referencia al
demente, debe asesorarse con facultativos
de su confianza.
Las normas legales especialmente dedicadas al sordomudo son las siguientes:
Art. 469. — La cúratela del sordomudo
que ha "llegado a la pubertad, puede ser
testamentaria, legítima o dativa.
Art. 470. — Los artículos 457, 458, inciso
(58) Spota, A. O., ob. clt., t. 1, vol. 3i pagina 535.
1"; 462, 463 y 464, se extienden al sordomudo:
a) Cuando el niño demente —artículo
457— haya llegado a la pubertad, podrá el
padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada
la cual, deberá precisamente provocar el
juicio de interdicción.
b) El tutor del pupilo demente —artículo 458, inciso 1'— no podrá después ejercer
la curaduría sin que preceda interdicción
judicial, excepto por el tiempo que íuere necesario para provocar la inte-dicción.
c) Se deferirá la curaduría del demente,
dispone el artículo 462, a las siguientes
personas: 1") A su cónyuge no divorciado;
pero si la mujer demente estuviere separada de bienes, según los artículos 155 y 156,
se dará al marido curador adjunto, para la
administración de aquellos a que se extienda la separación; 2') A sus descendientes
legítimos; 3") A sus ascendientes legítimos
4») a sus padres e hijos naturales; los padres naturales casados, no podrán ejercer
este cargo; 5') a sus colaterales legítimos
hasta el cuarto grado, o a sus hermanos
naturales. El juez elegirá en cada clase de
las designadas en los números dos, tres, cuatro y cinco, la persona o personas más idóneas que le parecieren. A falta de todas las
personas antedichas, tendrá lugar la curaduría dativa.
d) La mujer curadora de su marido demente —artículo 463— tendrá la administración de la sociedad conyugal, y la guarda de sus hijos menores. Si por su menor
edad u otro impedimento no se le difiere la
curaduría de su marido demente, podrá, a
su arbitrio, luego que cese el impedimento,
pedir esta curaduría o la separación de
bienes.
e) Si se nombraren dos o más curadores
al demente —artículo 464— podrá confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno
de ellos, dejando a los otros la administración de los bienes. El cuidado inmediato de
la persona del demente, no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarlo, a no ser su padre o madre o su
cónyuge.
Art. 471. — Los frutos de los bienes del
sordomudo, y en caso necesario y con autorización judicial los capitales, se emplearán
especialmente en aliviar su condición y
procurarle la educación conveniente.
Art. 472. — Cesará la cúratela, cuando el
sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si el
mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus
bienes; sobre la cual toniará el juez los informes competentes.
Entre las incapacidades para ejercer la
tutela o cúratela por defecto físico, el artículo 497, inciso 2', señala la de "los mudos".
Finalmente, en armonía con la norma expresada al comienzo, el artículo 1005, inciso 5' del título que corresponde a la ordenación del testamento, declara que no son
hábiles para testar, "todo el que de palabra
o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente".
Los sordos y los mudos —prescribe el artículo 1012, incisos 6« y 7', respectivamente— no podrán ser testigos en el testamento solemne, que es aquel en el cual se han
observado todas las formalidades legales.
El testamento solemne, es abierto o cerrado —artículo 1008— y lo que constituye
esencialmente el testamento cerrado, lo dice el artículo 1023, "es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una
escritura cerrada, declarando de viva voz y
de manera que el escribano y testigos lo
vean, oigan y entiendan (salvo el caso del
artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos,
podrán hacer esta declaración, escribiéndola a presencia del escribano y testigos. El
testamento deberá estar escrito ó, a lo-menos, firmado por el testador..."
Y el artículo 1024 —que resuelve la excepción planteada en el anterior— dispone
que "cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá
otorgar testamento cerrado. El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento o la equivalente en el
idioma que prefiera, y hará del mismo moda
la designación de su persona, expresando, a
lo menos, su nombre, apellido y domicilio,
y la nación a que pertenece; y en lo demás,
se observará lo prevenido en el artículo precedente".
En los testamentos llamados privilegiados
como el verbal, el militar y el marítimo, porque en ellos se admite la omisión de ciertas formalidades, sólo puede ser testigo —
artículo 1031— quien vea, oiga y entienda al
testador, pero bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013.
Y este último precepto dispone que si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo 1012 —en los incisos 8»
y 7' se incluyen las causales'de sordera y
mudez— "no se manifestare en el aspecto
o comportación de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión
contraria en hechos positivos y públicos, no
se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa, no podrá servir sino a uno solo de
los testigos".
XX. Derecho peruano. El Código de
1936 ("») declara en los artículos 9, incisos
2* y 3% y 555, incisos 2' y 3', que son incapaces absolutos de obrar los que "adolecen
de enfermedad mental que los priva —habitualmente— de discernimiento" y los "sordomudos que no saben expresar su voluntad
de una manera indubitable"..
Adolecen de capacidad de obra relativa
—articulo 10— los "débiles mentales", "pródigos", "ebrios habituales", los que incurran
en mala gestión y sufran pena de interdicción civil. Tales personas citadas en los incisos 1' y 4» a 7" del mencionado articulo
555, no se encuentran, desde luego, en la
situación de los primeros, pero quedan sujetas a cúratela porque se juzga que no están
en condiciones de dirigir sus negocios —artículo 581— y por su estado, representan
una amenaza latente para la seguridad propia y ajena.
Los artículos 571 y 572 disponen que el
juez, al declarar la interdicción del incapaz, fijará "la extensión y límites de la cúratela, según el grado y la incapacidad de
aquel" y en caso de duda, o si a juicio del
curador fuese necesario extenderla, "resolverá observando los trámites proscriptos para declarar la interdicción".
En otras disposiciones —artículos 578, 588,
etc.— al legislar la cúratela en razón de la
prodigalidad, mala gestión y ebriedad habitual del agente, se fijan límites a su actividad mediante la declaración de que podrán ejercerla para realizar actos personalísimos como testar, y actos de simple administración.
XXI Derecho italiano. El Código civil de
1942, ha sustituido a los precedentes, Código civil de 1865 y comercial de 1862. Los
"trabajos preparatorios de la reforma iniciáronse en 1924, año en el que fue nombrada
la primera comisión especial que presidió
el romanista Vittorio Scialoja, y tenían por
objeto actualizar y superar el Código de
1865 de acuerdo con las nuevas instancias
de realidad social. Dice el profesor Doméni-
co Rubino, que "en los últimos tiempos de
reforma, el fascismo ejerció su influencia
sobre ella para adecuar el Código a su ideología. Por ello, en el Código se pueden advertir, a grandes líneas, innovaciones de
carácter prevalentemente técnico e innovaciones de carácter prevalentemente político-económico-social.
"La novedad más importante sobre tutela de los menores y de los interdictos —expresa en párrafos posteriores— es la supresión del consejo de familia i la introducción
de la figura del juez tutelar, el cual nom(59) Código civil del Perú, anotado por Daniel Rodríguez Llerena, Chicago, 1937.
bra al tutor y participa en toda la actuación
de éste, vigilándolo y prestándole las autorizaciones previstas para los varios actos
del tutor que no deban ser otorgados por
una autoridad superior, es decir, por el tribunal" (»).
El articulo 414 declara que debe someterse a interdicción "al mayor de edad y al
menor emancipado que se hallan en condición de habitual enfermedad mental que
los torna incapaces de proveer a sus propios intereses".
El articulo 415, en su 1» y 2 partes, considera que deben ser inhabilitados "el enfermo mental cuyo estado no sea grave ni
dé lugar a interdicción", como asi también
pueden serlo "aquellos que por prodigalidad
o abuso habitual de bebidas alcohólicas o
de estupefacientes, se exponen a si mismos
o a su familia, a graves perjuicios económicos". Finalmente, en su 3* parte, dispone la
inhabilitación para el "sordomudo y el ciego de nacimiento o de la primera infancia
que no haya recibido educación suficiente",
y la interdicción cuando "sean del todo incapaces de proveer a sus propios intereses".
El articulo 416 establece la interdicción o
inhabilitación para el menor de edad, en el
último año de la minoría, con efecto desde el día en que cumple la mayoria.
Los artículos sucesivos, del 417 en adelante hasta finalizar en el 432 el titulo XII, refiérense a quienes pueden promover la instancia, a las facultades del tribunal y del
ministerio público, a requisitos procesales y
demás circunstancias relativas a la internación del enfermo, efectos de la sentencia
de interdicción o inhabilitación, cese del tutor o del curador provisorio, publicidad, tutela del interdicto o cúratela del inhabilitado, actos que pueden realizar, y revocación fundada a solicitud fiscal o de parte
interesada de las medidas tomadas por la
magistratura tutelar.
La inhabilitación es una interdicción atenuada y se rige por la misma disciplina.
El artículo 603 del libro 2' que trata de
las sucesiones, establece las formalidades
que deben observarse para testar por acto
público, y en el último párrafo declara que
si el testador es mudo, sordo, o sordomudo,
se procederá conforme con lo dispuesto en
las leyes notariales respecto a dichas personas cuando hayan optado por ese medio
para expresar su voluntad.
El articulo 605 prescribe el conjunto de
formas que rigen el testamento secreto. El
testador, en presencia de los testigos del
acto, entrega personalmente al escribano el
pliego cerrado de tal modo que no pueda
(60) Rubino. D.. Jurisprudencia Argentina de
2-5-950.
abrirse sin rotura o alteración, y declara cándose de preferencia a tal fin, la renta
que el mismo contiene su testamento. Si el de sus bienes.
testador es mudo o sordomudo, hará tai maLa cúratela concluye conforme lo disponifestación por escrito en presencia de los ne el articulo 555, por la providencia juditestigos, haciendo constar que ha leído el cial que levanta la interdicción y en los deinstrumento, si la escritura del mismo per- más casos señalados en el articulo 546 para
tenece a otra persona.
la extinción de la tutela.
XXII Conclusión. La reforma del DereSe ocupa después el Código de la cúracho nacional proyectada en 1936 cuyos an- tela de los bienes, de los menores emancitecedentes en materia de sordomudez he pados y de legislar la intervención del Essintetizado en el punto VII, dedica la sec- tado en el interés de los incapaces por inción tercera del libro segundo, a reglamen- termedio del patronato nacional o provintar la protección de los incapaces.
cial, que ejercen los jueces, con audiencia
La patria potestad ha sido organizada de del Ministerio Público.
acuerdo con la corriente que iniciara la ley
"El Patronato del Estado, nacional o proN" 13.903, y en lo que concierne a tutelas y vincial —dice el artículo 562— se ejercerá
cúratelas, las disposiciones comprendidas por medio de los jueces, a quienes incumbe,
entre los artículos 515-566 establecen en con intervención del Ministerio Público, la
extrema concentración definitiva, con orde- superior vigilancia sobre los padres, tutonación metódica y criterio lógico, las nor- res y curadores, con el fin de atender a la
mas más adecuadas para armonizar en una salud, seguridad y educación moral e intesobria estructura, la acción derivada de las lectual de los incapaces. Estas facultades
relaciones de familia con la acción tutelar corresponderán privativamente al juez del
del Estado.
domicilio de los padres, o al mencionado en
En el Código, la iniciativa privada no es- el artículo 516, o al competente respecto de
torba la oficial, ni esta última absorbe la la persona de quien provinieron los bieprimera diríase que se ha encontrado el ar- nes, aunque se hallaren en otro lugar.
quetipo destinado a conciliar la tradición Cuando se tratare de donaciones, lo será el
con el espíritu nuevo, en una conjunción úel domicilio del padre o de la madre en la
feliz que entronca en la modalidad típica- fecha de su otorgamiento, a menos que otro
mente argentina de orillar las transiciones hubiere prevenido en el supuesto anterior".
bruscas en el orden institucional.
El articulo 563 establece que "los incapaEl artículo 549 declara que "los sujetos a ces, a más de sus padres, tutores o curadointerdicción por insania o sordomudez, se- res, tendrán la representación promiscua
rán considerados como menores en cuanto del Ministerio Público en toda causa voluna su persona y bienes. Se les proveerá de taria o contenciosa, en que se trate de su
un curador, a quien se aplicarán las dispo- persona o bienes, ya como actores o demansiciones relativas a la tutela.
dados. Será nulo todo juicio o acto que exiEl artículo 550 prescribe: "Los incapaces ja venia judicial, cuando no se hubiere oído
comprendidos en el artículo anterior, con- al Ministerio Público antes de dictar sentenservarán su libertad, y sólo podrán ser re- cia o de conceder la autorización.
cluidos o asilados en virtud de resolución
Los deberes del Ministerio Público, hájudicial, cuando fuere de temer algún daño llanse claramente expresados en el artícupara ellos o para terceros o lo exigiere su lo 564: "El Ministerio Público velará por el
tratamiento... Tampoco podrán ser tras- fiel desempeño de las funciones que corresladados fuera de la República, sin expresa pondan a los representantes, en lo qué haga
autorización judicial, fundada en dictamen al gobierno de la persona y bienes de los
médico que declare conveniente el cambio incapaces. Podrá deducir las acciones que
para la salud del enfermo".
éstos hubieren dejado de promover, si ellas
El artículo 551 autoriza al padre o a la fueren de su competencia, y solicitar lo permadre para "designar curador a sus hijos tinente cuando dependieren de otra jurisdementes o sordomudos, en los mismos su- dicción. Deberá también recabar el nompuestos y bajo idénticas formas que las fi- bramiento de tutores o curadores para quienes no los tuvieren, y aún antes de ser aquejadas para la tutela".
El articulo 552 establece quiénes serán llos designados, asegurar los bienes cuando
curadores legítimos; el 553 prevé la hipó- fuere necesario, u obtener que los incapatesis de que el incapaz tuviere hijos meno- ces sean colocados en casa honorable. Pores, en cuyo caso el curador de aquél será drán también pedir sean removidos los patambién tutor de éstos, y resuelve que la dres, tutores o curadores, cuando asi procúratela de la mujer encinta se extiende ceda conforme a lo dispuesto en los títulos
a! hijo concebido; y el 554 prescribe que la precedentes".
El artículo 565 puntualiza las facultades
obligación principal del curador, será la de
cuidar que el incapaz recupere la salud, apli- del Ministerio Público al decir que "en ejer-
ciclo de sus funciones de vigilancia, podrá
solicitar directamente de los representantes de los incapaces, de los parientes de
estos o de cualquier tercero, los informes
que estimare necesarios sobre la persona y
bienes de los menores e interdictos, datos
que los requeridos estarán obligados a suministrar con detalle".
Finalmente, en el artículo 566 se declara
facultativa la institución del consejo de
familia introducida por Bibiloni en su anteproyecto, -cuando el padre o la madre legítimos del incapaz lo hubieren dispuesto y
cuando el juez lo ordenare respecto de administraciones complicadas o que exijan
conocimientos especiales.
Los miembros del consejo de familia, sólo
tendrán voto consultivo.
La legislación contemporánea, ha superado el individualismo excesivo de que adolece el Código de Vélez Sársfield, cuyo espíritu de jurista se nutrió, como es sabido, en
las corrientes jurídicas y sociológicas del
siglo pasado. Ya no priva el interés del individuo, sino el de la colectividad. Por eso
creo que en la futura reforma debe conservarse el articulado del Código de 1936, en
cuanto reserva la declaración de incapacidad sólo para el sordomudo que se encuentra en la situación excepcional de no poder
exteriorizar su voluntad en forma inequívoca, porque con ello se dignifica su condición humana al crear una nueva dimensión en su personalidad civil.
Sin perjuicio de ello, el codificador destaca con acierto la primacía del orden social,
con la protección dispensada a la salud e
intereses morales y materiales del sordomudo, bajo el control y vigilancia de los órganos tutelares, pero sin aislarlo del núcleo
familiar, en el cual reconoce la base primordial de la sociedad.
Expreso, en síntesis, mi voto de adhesión
a la reforma de 1936, que en materia de
sordomudez puede situarse entre las más
perfectas del mundo. Ello no obstante, debo señalar lo que considero una grave omisión capaz de malograr la política de protección coactiva que ha movido al legislador a declarar de orden público las leyes
que rigen las relaciones de familia.
Esa omisión puede subsanarse incluyendo
en el texto del nuevo estatuto una disposición similar a la del Código brasileño. Debe
imponerse al curador del sordomudo la obligación de gestionar su ingreso en un establecimiento de enseñanza especializada, bajo apercibimiento de inmediata remoción,
salvo que demuestre la imposibilidad de hacerlo, en cuyo caso el representante del
Ministerio Público promoverá la instancia
que corresponda ante el juez de la cúratela,
a fin de agotar el procedimiento para alcan-
zar el objetivo esencial de salvar la existencia moral del interdicto con la obra libertadora de la cultura.
La capacitación civil del sordomudo, es
también un capítulo de la lucha por el derecho: la poesía del carácter como la llama
Ihering. El sentido profundo de la justicia
se revela al hombre por el dolor, "el grito
de angustia, de socorro, de la naturaleza
amenazada", para decirlo con la palabra
señera del gran maestro alemán («i). Acudir a ese llamado, es un imperativo moral
de resistencia contra la voluntad arbitraria,
impuesto por la conciencia del derecho.
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INCAPACIDAD LEGAL DE LOS ALIENA-
DOS. (V. DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD. DEMENTES. ENAJENACIÓN MENTAL. Juicio DE INSANIA.)
INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO. (V.
ACCIDENTES DE TRABAJO. ENFERMEDADES PROFESIONALES.)
INCAPACIDADES JURÍDICAS.'
SUMA-
RIO: 1. Concepto y extensión. 2. En el Derecho romano. 3. En el Derecho español.
4. En el Derecho francés. 5. Las incapacidades Jurídicas en el Derecho alemán. 6. Normas que rigen la materia en el Derecho argentino.
1. Concepto y extensión. En términos generales traduce la incapacidad jurídica, la
falta de capacidad civil, originada por causas que restringen o modifican la capacidad de obrar. La incapacidad jurídica, como procedente de estadas diversos que pueden afectar al sujeto de derecho, estados
de distinta significación y contenido, puede
ser considerada —afirma un autor—, total
o parcialmente. Es incapicidad jurídica total la que restringe en absoluto la facultad
de obrar. Y parcial aquella que la limita a
ciertos y determinados actos. El acto jurídico es complejo; su naturaleza y contenido
distinto en cada uno, y, por tanto, sus efectos y trascendencia de diversa índole. Dedúcese de aquí que el sujeto de obrar, requiere condiciones distintas en cada uno de ellos,
y que con sujeción a éstas se regule su capacidad O .
Para Escriche, la incapacidad traduce la
*
(1)
Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
Enciclopedia Jurídica Española, ed. Fran-
"falta de las calidades y disposiciones necesarias para hacer, dar, recibir, trasmitir
o recoger alguna cosa. La incapacidad, prosigue, proviene de la naturaleza o de la ley,
o de la naturaleza y de la ley conjuntamente. De la naturaleza como en el caso del niño que nace informe o sin vida, o del sordomudo y mentecato; de la ley, como en el
caso del condenado a una pena que lleva
consigo la muerte civil, del hijo ilegítimo, del
extranjero y del religioso (2).
Cabanellas define la incapacidad como
el defecto o falta total de capacidad, de
aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones. Como falta de disposiciones o calidades necesarias para hacer,
dar, recibir, transmitir o recoger alguna
COSa (2 bis) .
Siempre que haya causa, dice, que restrinja o modifique la capacidad de obrar,
existe incapacidad, y estas provienen de la
naturaleza (la locura o la sordomudez) o
de la ley (la interdicción civil), o de ambas
conjuntamente (como la minoría de edad).
La incapacidad absoluta es la ineptitud total
para todos los actos... La muerte civil, abolida en todos los Códigos modernos, constituía antiguamente una de las causas de
incapacidad absoluta. La incapacidad relativa es la que se limita a determinados actos
dejando en libertad para realizar los restantes negocios jurídicos. También la que
puede subsanarse con la asistencia, autorización o concurso de un representante legal. .. En las leyes surgen, en cada acto o
contrato, determinadas incapacidades relativas, cuya enumeración, resultaría prolija, y
basadas en el texto, edad, estado (soltera,
hija de familia, casada, viuda reciente), por
enfermedad (ceguera, sordera, sífilis, lepra),
por la vecindad (para ser concejal, por ej.),
el concurso civil, la quiebra del comerciante... La incapacidad de derecho es la ineptitud legal para el goce de uno o más derechos; pero que no puede extenderse a la
totalidad de los mismos, ya que la muerte
civil ha desaparecido de las legislaciones.
Por incapaz que se suponga a un individuo, cuenta con derechos: el recién nacido los tiene a los alimentos de sus progenitores y al cuidado de éstos; incluso el condenado a muerte tiene el de ser juzgado y
ejecutado conforme a la ley, y el de no ser
maltratado inútilmente... La incapacidad
de hecho consiste. en la imposibilidad o
prohibición de ejercitar los derechos que se
tienen. Equivale a la incapacidad de ejercicio y se contrapone a la incapacidad de decisco Seix, Barcelona, nota de Julio de Ercilla,
t. 18, pág. 908, vocablo "Incapacidad Jurídica".
(2) Diccionario razonado de jurisprudencia y
legislación.
(2 bis) Cabanellas, G., Diccionario de Derecho
Usual, Ed. Arayú, t. 2, pág. 844, Bs. Aires, 1953.
recho... La incapacidad de hecho puede
referirse a la totalidad de los derechos y a
determinada clase de ellos; en el primer caso se habla de incapacidad absoluta; y en
el segundo, de incapacidad relativa (3).
2. En al Derecho romano. Es conocida la
amplia distinción establecida entre los romanos, respecto de las personas consideradas en la familia: alienis juris y sui juris.
Las primeras eran las personas sometidas
uno o de otro estado constituye la capiíi
diminutio, la cual iurc civili morti coaequatur. La pérdida del status libertatis constituye la capitis diminutio máxima la del
status civitatis la capiíis diminutio media;
ambas en antitesis a la capiíis diminutio
mínima, toman el nombre de capiíis diminuíio magna (3),
Ortolán, analizando la idea y elementos
constitutivos del estado de las personas en
a la autoridad de otro. Por lo tanto en el Roma, indica que tres son los elementos:
Derecho clásico y durante la época de Ga- La libertad (iberios); la ciudad (civitas);
yo se conocieron cuatro poderes: 1») La au- la familia (¡familia). La reunión constituye
toridad del señor sobre el esclavo; 2») La lo que los romanos llamaban status, estado;
patria potestas, o sea la autoridad pater- o caput, cabeza.
nal; 3") La manus autoridad del marido, y
Y agrega: La división de los hombres en
a veces de un tercero, sobre la mujer casadad; 4°) La mancipium, autoridad especial cuanto a la libertad, se presenta simplede un hombre libre sobre ana persona li- mente en el primitivo derechos de los robre. La manus y la mancipium cayeron en manos. Está reducida a dos términos: libres y esclavos. En tiempos de la ruina de
desuso bajo Justiniano.
agricultura y del frecuente abandono de
Las personas libres de toda autoridad, de- la
las
tierras por no pober cultivarlas con utipendiendo de ellas mismas, se llamaban lidad;
en tiempos principalmente de la consui juris.
quista de las provincias distantes y de la
El hombre sui juris es llamado paterfa- admisión de las hordas bárbaras en las tiemilias o jefe de familia. Este titulo implica rras del imperio; antes de Constantino, se
el derecho de tener un patrimonio, y de ve aparecer un tercer término que expreejercer, sobre otro, las cuatro clases de po- saba un derecho absolutamente nuevo: los
deres. El ciudadano sui juris los disfruta, colonos (agrícolae o coZoní, ya tributónos
sea cual fuere su edad, y aunque no ten- censiti, adscríptitii o írtbuíarii), ya libres
ga de hecho persona alguna sobre su auto- (inquilini, coloni liberi); una especie de
ridad. La mujer sui juris es llamada tam- siervos, adheridos, no ya a un £*ñor indibién materfamilias, esté o no casada, siem- vidualmente, sino a una tierra. Esta es la
pre que sea de costumbres honestas. (Se- gradación que se prepara y que atraviesa
gún Aulo Gelio, Noches áticas, XVIII, 6), el los siglos: de la esclavitud a la servidumbre
titulo de materfamilias sólo se daba a la del terruño, y de ésta a la domesticidad y
mujer casada in manu: aunque este sen- al proletariado modernos" («).
tido no parece haber prevalecido). Puede
En punto a la esclavitud, existía una sola
tener un patrimonio y ejercer la autoridad
alternativa,
entre los romanos: la manude ama sobre los esclavos; pero la autori- nisión (manumissio)
que, bajo el Derecho
dad paternal, la manus y el mancipium
so4
romano
primitivo
es
un acto de Derecho
la pertenecen o, los hombres ( ).
luego se convirtió en un simple
Pedro Bonfante refiriéndose a- la extin- público;
ción de la capacidad jurídica entre los ro- acto de De'recho privado. Del resultado de
manos, señala que produciéndose la muerte ésta aparece otra división de personas: los
o la capitis-diminutio, la capacidad jurídi- ingenuos (ínjíenui), que son libres por naca se pierde. Se distingue, empero, la pérdi- cimiento y los emancipados, que han venida del requisito- natural, que es la existen- do a serlo por la emancipación y se llaman
cia, de la de los requisitos civiles. La pér- Hberti.
También sufrió una transformación la
dida de la capacidad jurídica por muerte
es conforme a la conciencia de cada uno, situación de los emancipados. Al principio,
es de Derecho natural; un muerto no ne- todos eran ciudadanos romanos, pero de una
cesita derechos. Por el contrario, respecto a condición inferior. En tiempos de Augusto y
los otros des requisitos, o sea la cesación de de Tiberio, según enseña Ortolán, se introla capacidad jurídica por faltar la libertad dujeron dos nuevas clases, que no tenían el
o la ciudadanía, se consideran por los ro- Derecho de ciudad, y que se hallaban colomanos como hechos meramente arbitrarios cadas bajo la primera, y una después de
y positivos o de Derecho civil. La extinción
de la capacidad jurídica por la pérdida de
(5) Boníante, P., Instituciones de Derecho Romano, tr. de la 8» ed. ital.. L. Baccl y A. Larrosa,
(3)
Cabanellas, G.. ob. cit.. t. 2, págs. 353-55.
(4) Petit, E., Tratado elemental de Derecho
Romano, trad. José Ferrandez González, ed., Albatros, págs. 135 y 136, núms. 78, Bs. Aires.
2' ed,, Ed. Beus, págs. 52 y 53, Madrid.
(6) Ortolán, M., Compendio del Derecho Ro-
mano, trad. F. Pérez de Anaya y Pérez Rivas, Ed.,
Atalaya, págs. 25 y 26, Bs. Aires, 1947.
otra, con la denominación de emancipados
latinos Júntanos (latini Juniani) y dedicticios (dedititli). En fin Justiniano los puso
todos a un mismo nivel, todos ciudadanos:
éste era el Derecho primitivo en toda su
pureza, pero extendido a emancipaciones
privadas, que éste Derecho no reconocía.
Relacionado con la condición de ciudadanía, toda la extensión del Derecho romano, tatito en el orden privado como en
el público, dependía de éste título, si no
existia no había estado (status), no había
cabeza.
Lo contrario, u opuesto a civis, ciudadano, es el peregrínus, peregrino, hostis, extranjero o enemigo. Se subraya que en Roma, peregrinas, hostis, barbaras eran siempre una misma cosa en el Derecho civil:
son todos extranjeros. Pero esta es materia
de derepho poltico; nos reduciremos a las
incapacidades jurídicas civiles.
Veamos la situación de la familia romana. El fundamento de la familia es el matrimonio. Entre los romanos el matrimonio
civil, formaba un elemento importante, pera en el orden privado no es una familia
natural; es una creación del Derecho civil. La mujer, esposa respecto del marido,
y madre respecto a sus hijos, no se halla
comprendida en la familia. Los hijos mismos y sus descendientes pueden ser extraños a ella. En sentido inverso, personas extrañas por la sangre pueden formar parte
de ella misma... El vínculo de familia no es
el vínculo de la sangre; el vínculo producido
por el matrimonio y por la generación es
un vinculo de Derecho civil, esto es, un
vínculo de poder. El paterfamilas goza legalmente de los siguientes poderes; estos,
los mismos de que gozan todos los individuos sui juris: a) Potestas el poder del
señor sobre los esclavos (potestas dcminontm) y el poder del padre sobre sus hijos
(paíria potestas); b) La manus: el poder
del marido sobre la mujer; c) Mancipium:
el poder sobre el hombre libre de quien se
ha adquirido la propiedad romana por venta civil o enajenación solemne (mancipatio).
El parentesco reconocido y admitido en
el Derecho romano, admitía las dos formas
principales: cognatio (el vínculo de la sangre) y agnatio (es el parentesco del Derecho
civil)..Es este el que confiere los derechos
de familia y se considera agnados especialmente aquellos que han vivido en realidad
sometidos todos al poder de un mismo jefe
(qui sub unius poteste fuerunt). Además
de la agregación de todos los agnados entre sí, existía otra especie de agregación
civil: la gens (de la gentilidad: generación,
genealogía). Y por último, eran también
integrantes de la familia, los afinitas (pa-
rientes por afinidad: el vínculo que se esta-
blece por las justas nupcias entre cada uno
de los cónyuges y los cognados del otro.
Con referencia al orden de ciudadano
existían, como hemos dicho, tres formas de
perderlo que se calificaba como existimatio (estimación, consideración). Las alteraciones de la existimatio se podía perder:
a) Por la infamia (infamia), que proviene
de dos causas, o bien recae sobre las personas por el ejercicio de ciertas profesiones, por ciertos actos vergonzosos expresamente designados por la ley o por el edicto del pretor, y por el hecho sólo de la
existencia de estas profesiones, o de estos
actos; o bien es la consecuencia de una condenación impuesta por delitos públicos, o
por causas formadas por delito privado;
b) La torpeza (turpitudo), que se producía
en los casos en que, aunque ni la ley ni el
pretor declarasen la infamia, las costumbres, más delicadas que el Derecho escrito,
cubrían la existimatio con una mancha, a
causa de la torpeza de la vida (vitae turpitudo) o de la profesión. Las incapacidades de Derecho que de estos resultan son
casi las mismas que la de la infamia. 3') La
levis nota, que recae sobre loa emancipados y los hijos de aquellos que se dedican al
arte escénico; lo que los tornaba incapaces
de contraer matrimonio con los senadores
o con los hijos de éstos, cuya prihibición
fue suprimida por Justiniano; y lo que
caía la institución de heredero, verificada en
su favor, capaz de que fuese impugnada
por los hermanos o hermanas, en cuyo perjuicio se había hecho.
Dos palabras, ahora, acerca de otras condiciones de las personas que las hacía incapaces para ciertos efectos legales. 1') El
sexo. Introdujo, tanto en el orden público,
como en el privado, excepcionales discriminaciones. Así podía decir Cicerón: "Nuestros
mayores quisieron que todas las mujeres estuviesen en poder de tutores; los jurisconsultos inventaron varias especies de tutores
para las mujeres". 2°) La edad. La capacidad, entre los romanos se clasificaba en
tres etapas: a) la infancia intermedia, pero muy breve, que abarca los dos primeros
años de la vida (infante): se mira al infante entonces, como si careciera de toda
inteligencia de las cosas formales (mullum
intellectum); b) La edad posterior a la infancia, que llega hasta la pubertad. Si es
sui juris, para completar su personalidad
requiere otro ciudadano púbero, tutor suyo; c) La pubertad, fijada para los hombres
en los 14 años y en los 12 para las mujeres.
Antes de esta época se denomina al hombre
impúber y después de llegar a ella púber;
á) La mayoría de veinticinco años; e) La
vejez (senectus) que para la exención de
los cargos públicos se había fijado en los
setenta años cumplidos.
y otras cuando ya es capaz de pronunciar
las palabras solemnes de las fórmulas jurídicas (7).
3. En el Derecho español. Cabe decir que
en el Derecho español moderno son sólo
causas que producen la incapacidad total:
la edad y la enfermedad. El primer elemento tiene diversas etapas: Antes de los 12
o 14 años, según sea hombre o mujer, se
carece de capacidad jurídica para ser sujeto de obligaciones en absoluto, pudiendo,
por tanto, decirse que antes de aquel límite,
se carece de capacidad para todo acto jurídico. A partir de la citada edad marginal,
se adquiere capacidad para contraer matrimonio; a los catorce años, para testar; a
los quince para ser adoptado; a los dieciocho para poder ser emancipado, pudiendo
administrar sus bienes; a los veintiuno, para
el ejercicio del comercio. A los veintitrés
años se adquiere la plena capacidad civil.
Debe dejarse constancia que no obstante
Otra base para determinar la capacidad
e incapacidad de las personas es la relacionada con las -alteraciones corporales o
morales que llevan condicionadas grandes
variaciones en la conservación o pérdida
de los derechos personales. Esto se realiza
con respecto a los impotentes (spadones),
castrados (castrati), sordos (surdi), mudos (muti), o sordomudos (surdi et muti), y
los que padecen una enfermedad incurable
(qui perpeuto morbo laborant). En punto
a las alteraciones mentales, cabía distinguir
a los furiosos (furíosi), los locos (mente
capti), los que carecen de inteligencia o son
imbéciles "(dementes) y el pródigo (prodigus).
El tratadista francés Blondeau, ha profundizado el tema de la capacidad de las
personas en Roma y ha sido el primero que
ha establecido sobre los diferentes grados de
capacidad, una clasificación particular de los términos antedichos, con respecto al
las personas. En los casos en que la ley re- menor emancipado puede administrar sus
conoce o establece, dice Ortolán, una inca- bienes antes de los dieciocho años medianpacidad para el ejercicio de los derechos, do el consentimiento de sus padres y si ha
cabe dispensar una protección jurídica: es- contraído matrimonio. Si es huérfano de
te es un principio de humanidad.... Así, a ambos antecesores puede obtener el benela cuestión del sexo, de la edad y de las al- ficio de la mayoría de edad a los dieciocho
teraciones morales, se asocian la teoría de años, conforme lo prescribe el artículo 322
la tutela (tutela) y la de la cúratela (cura). del Código civil.
En cuanto a la enfermedad, puede esta
Esto se entiende sólo para las personas sui
juris; porque las que se hallan en poder de ocasionar la incapacidad jurídica total, si
otros no necesitan, siendo propiedad de jefe el que la padece, es verdaderamente inepto
de familia, de ninguna otra protección. Hay para administrar sus bienes. Tal ocurre con
entre la tutela y la cúratela, consideradas la locura y la demencia, aunque el Código
en las circunstancias que la determinan, el les reconoce capacidad' para testar en un
carácter distintivo que sigue: La tutela tie- intervalo lúcido a los dementes. Si la enne lugar por causas generales de incapa- fermedad sólo trae aparejada una incapacidad, que hacen que la personalidad exi- cidad parcial, ésta ocasiona solamente una
gida por el Derecho civil para la realización incapacidad jurídica parcial, contrariade los actos jurídicos, sólo exista con im- mente a las situaciones previstas anteriorperfección (estas causas eran la edad de mente que acarrean una incapacidad juríimpubertad, y en otro tiempo el sexo feme- dica total. Se hace difícil efectuar una enunino) . La cúratela, por el contrario, se apli- meración precisa de todos los casos y de
ca por causas particulares de incapacidad todas las situaciones en que surge una inaccidental, que pueden recaer sobre una capacidad parcial, pero vale la pena conpersona y no sobre otra y que hacen que signar que ellas se apoyan, en la mayoría
esta persona, aunque capaz de los actos ju- de los casos en razones de edad, sexo, enrídicos, según regla general del Derecho ci- fermedad, matrimonio, parentesco, vecindad,
vil, necesite, sin embargo, por una excep- concurso civil, quiebra mercantil, etcétera.
Ya hemos analizado las posibilidades que
ción personal que se cuide de sus intereses.
De aquí procede la diferencia fundamental surgen de la edad y algunas de la enfermeentre las funciones del tutor, encargado de dad, mereciendo señalarse expresamente
completar la personalidad incompleta (auc- que, en caso de sordomudez, s.e origina una
tor fien) y las del curador, encargado de incapacidad que, según la jurisprudencia y
cuidar de los negocios (curare). De aquí la ley españolas, debe fijarse en la sentenprocede también la siguiente regla: el tutor cia que ponga término al expediente, según
se da a la persona; el curador a los bienes. el gsado de capacidad de ellos. Impide la
Las funciones del tutor en su carácter y concertación del matrimonio a los que paen sus modificaciones siguen los grados de decieren de impotencia física, absoluta o
la edad. Son unas durante el período de la
(7) Ortolán, M., ob. cit.. págs. 66 y 67.
infancia cuando el pupilo no sabe hablar,
agrega, a renglón seguido: "Es de lamentar,
y muy de veras, que el Código civil no siga
el movimiento moderno que alrededor de
estas psicosis se desarrolla en los modernos tiempos. En el estado actual de la ciencosas cuyo conocimiento depende de la vis- cia se distingue perfectamente la locura, de
ta y del oído. El sexo restringe la capacidad las demás enfermedades mentales, y entre
de la mujer para ejercer la tutela, salvo en estas aparece perfectamente delimitado el
casos excepcionales; el parentesco impide la grado de exterminio, pudiendo hoy referirse
concertación del matrimonio en determi- a la demencia, a la imbecilidad, a la idiotez
nados casos y para servir de testigos en y demás trastornos mentales, sin miedo a injuicios relacionados con éste. La vecindad miscuirse en el campo de una por la otra.
limita la capacidad para ciertos testimo- Este perfeccionamiento científico ha connios, así como el concurso civil y la quiebra. tribuido a fijar de modo exacto cual es el
Otras causas que restringen la capacidad estado sensitivo, intelectual y volitivo de cason la interdicción civil y la prodigalidad. da una de estas psicosis, y este estado perEn cuanto a la primera, y a pesar de la dis- mite apreciar el grado de capacidad del suposición del artículo 32 del Código civil es- jeto que la padece. Así, pues, el Código cipañol, 2» parte, que expresa: "que la pro- vil debió aprovechar este progreso científico
digalidad y la interdicción civil no son más y determinar de modo expreso y categórico
que restricciones de la personalidad jurí- las enfermedades mentales que por su mera
dica. Los que se hallaren en alguno de esos concurrencia hacían al sujeto incapaz juestados son susceptibles de derechos, y aún rídicamente" (»}. La incapacidad, conforde obligaciones cuando estas nacen de los me a la legislación positiva que estudiamos
hechos o de relaciones entre los bienes del se declara en juicio sumario, sometido el
incapacitado y un tercero", priva al penado caso, a la autoridad judicial y siendo esta
de la administración de sus bienes y de la declaración facultativa de los parientes del
comparescencia en juicio, así como de la presunto incapaz que tengan derecho herepatria potestad sobre sus hijos, mientras ditario ab intestato y al Ministerio Fiscal,
dure la interdicción. Y la prodigalidad se en casos determinados. Esta última parte
refiere a la sentencia en que ésta se decla- se refiere a las situaciones siguientes: 1')
re, la cual ha de precisar el grado de inca- Cuando se trate de dementes furiosos;
pacidad que se asigne al sujeto.
2') Cuando no-existan parientes en condiUn autor hispano expresa que los prece- ciones de pedir la declaración de insania;
dentes son los diversos puntos articulados 3*) Cuando los parientes en las condiciones
por la ley de su país y la mayoría de las que especificadas, sean menores de edad o casiguen los mismos lincamientos, en punto rezcan de la personalidad necesaria para
a la incapacidad jurídica de las personas: concurrir a juicio. La jurisprudencia de los
".. .Sin embargo, de ello hemos de recono- tribunales españoles ha acordado que el
cer que si bien lo expresado es verdad cien- incapaz puede ser admitido como parte en
tífica y conforme con los principios que in- el expediente (*>); la substanciación ha de
forman esta materia, no lo es menos que hacerse por los trámites de los incidentes y
en el lenguaje usual, al referirse a la inca- en todo caso el juzgador debe examinar
pacidad jurídica se alude generalmente a personalmente al sujeto de que se tratare,
aquella absoluta y total que hace relación 'debiendo oírse al Consejo de Familia. El
con el estado anormal del sujeto de derecho: Tribunal Supremo tiene resuelto que el
es decir, de aquella que reconoce por base Consejo de Familia que se constituya puede
el desequilibrio de las facultades intelec- acordar oír, antes de emitir su dictamen, el
tuales y volitivas del mismo; en una pala- de los facultativos y que este Consejo de Fabra, la que tiene por causa el estado psíqui- milia no puede entenderse que se limita
co de aquél. En este sentido decimos que sólo a ser oído, sino a computar la persoel sujeto de derecho se halla incapacitado nalidad del presunto incapaz sin más limijurídicamente, cuando a consecuencia de taciones en su funcionamiento, que las que
su estado psíquico, afecto a una lesión fun- dimanan de la situación excepcional en que
cional u orgánica, es incapaz de administrar se encuentra aquel (10). Declarada la incasus bienes (art. 213 del Cód. civ.). Oe modo pacidad en legal forma, el Consejo, ipso
que no basta que la persona sufra demencia; Jacto, ha de entrar en funciones protectoras
que padezca locura, para que sea declarada
incapaz: es preciso que aquellos padeci(8) Enciclopedia Jurídica Española, autor ctt.,
mientos sean de tal índole, hayan adquirido t. 18, pág. 909.
(9) Fallo d«l Tribunal Supremo de España, del
cierto desarrollo que le incapaciten para la
enero de 1907.
administración de sus bienes. Entonces es 5 de
(10) Sentencia del Tribunal Supremo de Escuando aquél .será declarado incapaz". Y paña, del 20 de enero de 1904.
relativa, para la procreación, de una manera
perpetua e incurable. Prohibe ser testigo
de los testamentos a los ciegos y a los absolutamente sordos o mudos y hacer testamento cerrado a los ciegos y sordos en las
Por otra parte se tiene resuelto que los
jueces, para mejor proveer, pueden acordar
el reconocimiento facultativo del presunto
incapaz, no siendo responsables personalmente los procuradores de la parte, de los
honorarios correspondientes (u).
La declaración de la incapacidad no autoriza al juez para designar tutor al incapaz (12) y que habiendo, dictaminado varios
facultativos sobre la capacidad del presunto
incapaz, y propuesta por la parte prueba
pericial por la Academia de Medicina, era
prueba innecesaria (»3).
De acuerdo a lo prescrlpto en el articulo
219 del Código civil, contra la sentencia del
juez puede interponerse demanda en juicio
ordinario, con autorización especial del Consejo de Familia.
Recayendo cosa juzgada sobre la sentencia, el declarado incapaz queda inhabilitado
jurídicamente de modo absoluto y para completar su personalidad requiere de las instituciones tutelares. Los actos anteriores
a la declaración de su incapacidad estarán
afectados de nulidad, si se prueba que estaba incapacitado para realizarlos.
Demófilo de Buen establece una tabla de
excepciones a la incapacidad del menor y
a, la capacidad del mayor, dentro del Código
civil español, con cuya reproducción daremos el cuadro completo que atañe a la legislación de dicho país en materia de incapacidades jurídicas.
a) Excepciones de la incapacidad del menor: 1) El mayor de catorce años puede
testar (art. 663), excepto en la forma ológrafa, para la cual requiere un testador
mayor de edad (art. 688). 2) El mayor de
dieciséis años puede ser testigo en el otorgamiento del testamento hecho en caso de
epidemia (art. 701). 3) "El menor emancipado puede ser mandatario; pero el man-
dante sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores" (art. 1716)'. 4) "Los
menores de edad pueden hacer y recibir
donaciones en su contrato antenupcial,
siempre que las autoricen las personas que
han de dar su consentimiento para su matrimonio" (art. 1329). 5) El menor que va
a contraer matrimonio puede otorgar capitulaciones matrimoniales, con la concurrencia de las personas designadas por la
ley para consentir su matrimonio (art. 1318).
6) Los menores podrán aceptar por sí donaciones que no sean condicionales ni onerosas (art 626) 7) Los menores y los inca(11)
nor de esa edad o el que sea mayor de dieciocho a los y haya obrado sin discerni-
miento cuando no haya persona que lo tenga bajo su potestad o la que lo tenga sea
insolvente (así resulta de la regla primera
del art. 19). En diversas disposiciones especiales se reconoce ciertas capacidades a
los menores, que pueden considerarse como
excepciones de la incapacidad genérica.
b) Excepciones de la plena capacidad
de los mayores. 1) La establecida por el
artículo 321, según el cual las hijas de familia mayores de edad, pero menores de
veinticinco años, no podrán dejar la casa
paterna sin licencia del padre o de la madre en cuya compañía vivan, como no sea
para tomar estado, o cuando el padre o la
madre hayan contraído ulteriores bodas.
2) Con arreglo al artículo 173 del Código,
para adoptar no basta la mayoría de edad,
se necesita la de cuarenta y cinco años (u).
4. En el Derecho francés. Veamos las disposiciones que rigen la materia de las incapacidades jurídicas en el Derecho francés.
El ilustre tratadista Josserand, definiendo
la capacidad e incapacidad de las personas
en el Código napoleónico, dice que la primera "es una palabra de doble sentido, lo
mismo que incapacidad, su contraria: a veces se designa con ella la aptitud o falta de
aptitud para adquirir y para poseer derechos, para ser titular de esos derechos, y
entonces se trata de una capacidad o de una
incapacidad de goce (bastante mal denominada) ; otras veces, y con mayor frecuencia, se trata sólo de la aptitud o falta de
aptitud para ejercer los derechos de que
una persona está investida y, en tal caso,
se trata sólo de una capacidad o de una
incapacidad de ejercicio (if>).
Sentencias del Tribunal Supremo de Espa-
ña, del 7 de marzo y 1 de julio d« 1905.
(12)
pacitados pueden adquirir la posesión de
las cosas; pero necesitan de la asistencia
de sus representantes legítimos para usar
de los derechos que de la posesión nazcan
a su favor (art. 443). 8) El mayor de catorce años, cuando esté sujeto a tutela, tiene
derecho a asistir y ser oído en las reuniones
del Consejo de familia (art. 308, apar. 2').
Según el Código de comercio, a los veintiún
años se puede ejercer el comercio. El Código
penal reconoce la capacidad para delinquir
al mayor de nueve años (si tiene menos de
dieciocho, necesita haber obrado con discernimiento) (art. 80, núms. 2' y 3'). Según el
mismo Código penal, el mayor de nueve años
(que haya obrado con discernimiento si
tiene menos de dieciocho) responde civilmente del delito cometido; y también el me-
Sentencia del mismo Tribunal, del 4 de
enero de 1913.
(13) Sentencia del mismo Tribunal, del 14 de
mayo de 1910.
(14) Colín, A., y Capitant, H., Curso elemental
de Derecho Civil, 2» ed., en español, Ed. Instituto Reus, t, 2, vol. I, págs. 14 y sigs., Madrid, 1942.
(15) Josserand, L., Derecho Civil, trad. S. Cmichiilos y Manterola, Ed. Jurid. Europa-América,
El mismo autor explica las diferencias que
median entre una y otra incapacidad, afirmando que la incapacidad de goce implica
una incapacidad de ejercicio y que la primera lleva consigo la segunda, no ciertamente al revés: la capacidad de ejercicio
no importa la de goce. Resulta de las explicaciones precedentes, agrega, que la incapacidad de goce es más grave que la de
ej -ciclo, porque la primera lleva consigo
la segunda, y no recíprocamente. Y sobre
todo, una es irremediable mientras que la
otra lleva consigo paliativos, remedios: el
menor es incapaz de ejercitar los derechos
que le pertenecen, pero eso no importa, porque alguien los ejercerá por él, su padre o
su tutor. Lo esencial es tener, poseer los
derechos; la cuestión de su ejercicio es, sino
secundaria, por lo menos susceptible de ser
resuelta por un medio o por otro... La inmensa mayoría de las incapacidades, continúa, es de ejercicio simplemente; por eso
cuando se habla de capacidad o de incapacidad sin precisar más, se tiene en cuenta el
ejercicio y no el goce de los derechos: nos
conformaremos con esta terminologia tradicional" (16).
Diversas son las incapacidades que la ley
francesa reconoce, fragmentándose en diversas categorías. Así, puede hablarse de
una gran clasificación en incapacidades de
hecho e incapacidades de derecho; los actos
realizados en la primera situación (por
ejemplo, los que se refieren a un niño, a
un demente, etc.), deben conceptuarse como no realizados; en cambio, los segundos
comportan consigo una anulabilidad que
debe reunir determinadas condiciones. Una
u otra distinción de las incapacidades, reconoce una incapacidad general (que se refiere a todos los actos jurídicos realizados
por un incapaz), y especial (que se refiere
a actos de determinada categoría). "Hay
incapacidades más o menos profundas, dice
nuevamente Josserand, en el sentido de
que implican o no la intervención de un
representante de aquel a quien alcanzan.
Hay, en efecto, incapaces que tienen iniciativa de movimientos, que continúan a la
cabeza de sus asuntos y a quienes se impone solamente una asistencia, con fines de
autorización y para completar la capacidad
imperfecta (menor emancipado, pródigo o
débil de espíritu). Pero hay otros que no
pueden aparecer en la escena jurídica, que
están representados por todos los actos, aun
los de simple administración. En cuanto a
éstos, la incapacidad de ejercicio es conrpleta o poco menos (menor no emancipado,
Bosch y Cía., t. 1, vol. I, pág. 262, núm. 303. Bs.
Aires.
(16) Jesseranct, L., ob. cit., t. 1, vol. I, página 263, núm. 304.
declarado en interdicción). La cúratela es
el régimen que conviene normalmente a los
incapaces de la primera categoría, mientras
que la tutela es la organización que funciona para los de la segunda". Por último,
se puede admitir una clasificación que admite diversas incapacidades, como: edad,
estado mental, prodigalidad y condenas penales.
Analizaremos brevemente estas incapacidades según el orden que acabamos de estab'ecer y comenzaremos por las incapacida-
des inherentes la edad de las personas.
A) En el Derecho francés la minoridad
dura hasta los veintiún años. Esta edad,
señalan Planiol y Ripert, debe calcularse
por horas a partir de la del nacimiento,
mencionada en el acta del registro civil; la
mayoría de edad y la plena capacidad comienzan, pues, el día del aniversario y a la
hora indicada en el acta de nacimiento.
Este procedimiento que fija la mayoría de
edad, no de acuerdo con el examen individual del desarrollo de los interesados, sino
a una edad constante, es el adoptado por
todas las legislaciones modernas, y la edad
de veintiún años es la más comunmente admitida. Existen, además, en nuestro derecho, mayoría de edad especiales que aceptan
par0 el menor de 21 años determinadas
capacidades particulares. La edad de la pubertad (18 y 15 años) le permite casarse
(art. 144); puede comprometerse para un
trabajo industrial, a partir de 13 años (art.
1, lib. II, C. de Trabajo); contratar por
sí solo un compromiso militar, a partir de
los 20 años (L. 1' de abril de 1923, art. 64);
testar parcialmente después de los 16 años
(art. 904, Cód. civ.). La mayoría de edad
penal es, según diversos casos, unas veces
a los 12, otros a los 16 y otras a los 18
años. La edad de 21 años, concluyen los
tratadistas que reproducimos, es precedida
ai hecho por un desarrollo intelectual que
da al menor una cierta actividad jurídica.
El Código civil ha tenido en cuenta eso
para permitir su emancipación. Leyes especiales, la jurisprudencia y las costumbres
han ampliado considerablemente
el circulo de la iniciativa del menor O 7 ).
Según la ley francesa la incapacidad del
menor, es decir, la incapacidad originada
en la edad debe dividirse en varias etapas.
Ellas son:
a) Edad del discernimiento. La ley no
fi ; a una duración determinada a esta minoridad; evidentemente, según la orientación francesa, ésta es susceptible de variar
de una persona a otra.
b) Edad del discernimiento pero sin eman(17)
Planiol y Ripert, t. 1 págs. 274-5. núm. 255.
cipación. Tampoco este período se halla demarcado. La Incapacidad sigue siendo general y completa. Pero hay una serie de
excepciones a la regla o derogaciones del
principio, que pueden clasificarse así: 1')
Actos que el menor puede realizar mediante autorización o asistencia de ciertas personas. 1) Desde los 15 años la mujer y 18
el hombre, pueden contraer matrimonio,
con autorización de las personas habilitadas para otorgar el consentimiento (art. 144
Cód. civ.). 2') Siendo hábil para contraer
matrimonio, también puede elegir y adoptar el régimen pecuniario aplicable a su
unión (art. 1398). 3") Es permitida la adopció si el adoptado ha alcanzado la edad
de dieciséis años, exigiéndose su aceptación personal como también la de sus padres (art. 358). 4') El alistamiento en los
ejércitos de tierra y de mar: los hombres
de menos de 20 años se alistan con la autorización de su padre, madre o tutor (Ley
del 31 de'marzo 1938, art. 61, para el ejército de tierra; para la armada, ley del 17 de
diciembre de 1932). 5°) La reclamación de
la nacionalidad francesa puede realizarse
por el mismo menor con las autorizaciones
previas si es de edad de dieciseis a dieciocho, años, y, sin ninguna autorización, si
ha cumplido los 18 años (ordenanza del 19
de octubre de 1945, art. 35).
Actos a los cuales el menor puede proceder libremente: 1') Llegado a la edad de
16 años puede otorgar testamento con respecto a una parte de sus bienes (art. 904).
2') Pueden reconocer al hijo natural. 3")
La madre, aun cuando sea menor de edad,
de un hijo natural, puede intentar la acción por reconocimiento de paternidad, sin
autorización alguna. 4') Puede perseguir
el levantamiento de la oposición a su matrimonio (art. 177 del Cód. civ. modificado
por Ley del 15 de marzo de 1933, art. 2 9 ).
5") Puede obtener una libreta de caja de
ahorro y efectuar depósitos de cantidades
de dinero llegado a los 16 años, puede retirar las cantidades depositadas (Ley del
20 de julio de 1895, art. 16). 6') A partir de
los 16 años puede hacer inversiones en la
Caja nacional de retiros para la vejez (Ley
del 20 de julio 1886, art. 13, ap. 2"). 7') A
partir de los 20 años puede realizar su alistamiento militar (ley del 31 de 'marzo de
1928, art. 61; ley del 13 de diciembre de
1932, art. 6". 8") Si es obrero, empleado o
agricultor, puede adherir a un sindicato
profesional, desde los 16 años cumplidos,
pero salvo oposición del padre, madre o tutor, y sin que pueda nunca participar en la
administración o dirección (Ley de 21 de
a mantener sus bienes en su estado actual
o evitar la disminución.del patrimonio. III.
Derogaciones de orden general: a) Delitos
y cuasidelitos: La regla de la incapacidad
está casi por completo excluida: el menor,,
prescribe el art. 1310 del Código civil francés, "no está amparado por el beneficio de
no restitución en las obligaciones que resulten de su delito y cuasidelito". Esto significa que es responsable de las consecuencias dañosas de sus actos ilícitos, b) Los
actos jurídicos: Contiene las siguientes derogaciones del principio de la incapacidad
absoluta: a) El acto del menor con discernimiento, es de nulidad relativa; es anuladle, b) Se compromete por los actos jurídicos o contratos, más con el beneficio
de la doble reserva siguiente, cuya importancia es muy grande, señala José Rand:
a) No puede celebrar actos para los cuales
exige la ley formalidades particulares y que
su representante calificado (padre, tutor)
no hubiera podido tampoco realizar libremente; la sanción es en tal caso, invariablemente, la nulidad relativa; b) Aun para
los actos exentos de formalidad, es decir,
prácticamente para los actos de administración, que el representante hubiera podido realizar sin ninguna autorización ni
formalidad, el menor no tiene capacidad
completa; sin. duda, es capaz de contratar,
pero es incapaz de lesionarse, por poco que
sea, en virtud de sus contratos: la sanción
es aquí, no ya la nulidad, sino la rescisión
por causa de lesión, lo cual no es una simple cuestión de palabras: el acto no cae
sino cuando el menor prueba que le ha
producido lesión (i«).
Como hemos visto existen otras incapacidades jurídicas en el Derecho civil francés. Se refieren a la enajenación mental,
los Zocos y sordomudos y a los pródigos y
débiles de espíritu.
Las incapacidades de ejercicio de los derechos comprenden las que se refieren a
las enfermedades mentales. Estas son de
dos clases o grados, según el Código civil
francés: Primeramente, la enajenación o
locura, propiamente dicha, produce la incapacidad completa o casi completa del
enajenado, incapacidad comparable algunas veces a la del menor ordinario. En un
grado inferior, la simple debilidad de espíritu o prodigalidad, tradicionalmente considerada como una variedad inferior de la
enajenación mental, origina medidas especiales de protección y produce una semiincapacidad, análoga, en ciertos aspectos, a
la del menor emancipado.
Refiriéndose a la condición y régimen
marzo de 1884, modificada por ley del 12
de marzo de 1920). 9') Puede realizar todos los actos de conservación que tiendan
(18) Josserand, L., ob. cit., t. 1, vol. 1, páginas 272 y sigs., núms. 319 y sigs.
jurídico de los alienados, afirman Colin y
Capitant, que suscitan al mismo tiempo
cuestiones de capacidad y de protección
legal y cuestiones de policía y de libertad
individual. En primer lugar, cuestiones de
capacidad y de protección legal. La enajenación mental priva al desgraciado que la
padece del uso de la razón, le hace, en
efecto, incapaz de participar en el comercio jurídico. Es necesario, por lo tanto,
nombrarle un administrador encargado de
ejercitar sus de-rechos. Añadiremos que
esta protección es necesaria, no solamente
cuando la enfermedad ha paralizado completamente la inteligencia, sino también
cuando está cortada por intervalos lúcidos,
pues si se dejara entregado a sí mismo el
individuo en cuyo cerebro alternan períodos de crisis y períodos de inteligencia,
sería muy difícil, en un caso dado, atacar
actos realizados por él; sería necesario probar, cosa casi siempre imposible, que en el
momento en que contrataba, el alienado
se encontraba bajo el imperio de la locura.
La ausencia de una legislación adecuada
mantuvo poco menos que abandonadas las
personas físicas y los patrimonios de las
personas que se hallan en estas condiciones. Para colmar estas lagunas, afirman
los autores citados, dictóse la ley del 30 de
junio de 1938. Esta ley que, es necesario
reconocerlo ha prestado, a la sociedad
francesa los más grandes servicios, tiene
un triple objeto: Organizar en cada departamento asilos donde los alienados puedan
ser recogidos y recibir cuidados eficaces
por medio de un tratamiento científico;
someter todos los establecimientos de alienados a la vigilancia de la Administración,
a fin de evitar secuestros arbitrarios. Proteger los intereses patrimoniales de los
alienados recluidos cuando no están incapacitados.
Dejando de lado los dos aspectos prime-
ros que no interesan directamente a nuestro estudio, analizaremos las disposiciones
que contiene la mencionada ley respecto a
la misión de completar la personalidad jurídica del alienado. El interesado, sus parientes o amigos, y el mismo Procurador
de la República, de oficio, pueden pedir al
Tribunal que nombre en cámara de consejo, por sentencia inapelable, un curador
para la persona del recluido (art. 38). Este
curador deberá velar: a) Porque los ingresos del enfermo sean empleados en dulcificar su suerte y en acelerar su curación,
b) Porque a dicho individuo se le devuelva
el libre ejercicio de sus derechos tan pronto como su situación lo permita. El curador no podrá ser elegido entre los herederos
presuntos de la persona recluida en el establecimiento.
- XV - 22
A los fines de la incapacidad de los alienados, cabe distinguir tres categorías o clases: a) Alienados no incapacitados ni recluidos; b) Alienados incapacitados; c)
Alienados no incapacitados, pero recluidos.
En el primer caso, plantean los autores a
quienes seguimos, supongamos que un alienado ha realizado un acto jurídico y que
quiera después, una vez recobrada la razón, negar su validez. ¿Qué será lo que tenga que demostrar? El acto, a primera vista,
no ha sido realizado por un incapaz, pues
no hay más incapaces que aquellos que lo
están declarados por la ley: ahora bien, no
ocurre esto más que con los incapacitados,
y desde la ley de 1838, con los que están
recluidos en un establecimiento de alienados. La decisión judicial o administrativa
de que ha existido en uno u otro caso es la
prueba oficial de la locura y de la incapacidad. Pero si no hay ni incapacitación ni
reclusión, los actos del presunto loco, no
estando regulados por el Código civil, no
pueden ser nulos más que en virtud de las
reglas generales del derecho, por la razón
de que les falta un elemento esencial do
todo acto jurídico, que es la voluntad
de obrar. Será necesario, por lo tanto, probar que el autor del acto estaba loco en
el momento preciso en que realizaba el
acto atacado.
Otra situación contempla el artículo 504
del Código civil francés: Los actos de un
individuo que no ha sido incapacitado no
pueden ser impugnados por causas de
demencia después de su muerte. Consideramos que no es difícil explicarse este precepto, luego de las consideraciones precedentes que acabamos de hacer.
En punto a los alienados incapacitados,
la situación es lógicamente dispar. Prescribe el artículo 489 del Código de Napoleón
cuáles son las causas de la incapacidad y
se refiere en primer término a la imbecilidad, la demencia o el furor, causas referidas todas al desorden de las facultades
mentales. Pero hay otras causas de incapacidad: debilidad de espíritu, vejez, enfermedad corporal como la sordomudez. La
cuestión de saber si hay o no desorden espiritual, enajenación mental, tiene resuelta
la jurisprudencia francesa, es una pura
cuestión de hecho que los jueces aprueban
soberanamente por medio de una decisión
que escapa, por lo tanto, a la competencia
de la Corte def Casación, desde el momento
en que indique de un modo suficientemente explícito los motivos en que se funda
(i»). No es en modo alguno necesario que
la demencia sea total y afecte al conjunto
(19) Sentencia 23-2-1898 y 5-11-1900, D. S, 981.220 y 1900, 1.24, S. 1901-1.123 y 124.
de las facultades del individuo; basta con
una perturbación bastante profunda para
que el individuo esté expuesto a peligros
contra los que la incapacitación debe garantirle (2«).
El articulo 480 determina quienes están
autorizados para pedir la declaración de
incapacitación, y ellos son: 1» El cónyuge.
2" Cualquier pariente hasta el duodésimo
grado, sin guardar orden de jerarquía entre ellos. 3' El procurador de la República,
en los casos siguientes: a) Si el alienado
no tiene parientes ni cónyuge; b) Si el
alienado es peligroso. El procedimiento
para la declaración de incapacidad se halla
regido por el Código civil (arts. 492 a 501)
y por el de procedimientos civiles (arts. 890
a 897). En definitiva el Tribunal puede decidir la causa por alguna de estas tres soluciones: V Declarar la incapacitación. 2V
Desestimar la demanda pura y simplemente. 3° Desestimar la demanda de incapacitación, pero nombrar al demandado un
consejo judicial (art. 499 del Cód. civ.).
Constituye el objeto principal de la declaración de incapacidad, colocar al incapacitado bajo tutela, la que es de aplicación no sólo para los menores sino también
para los interdictados de esta índole (arts.
505 y 509 del Cód. civ.), con las naturales
diferencias que emanan de la protección de
ambas categorías de incapacitados.
El término de la incapacitación, prescribe el artículo 512 del Código citado, termina cuando finalizan las causas que la han
producido. Pero es preciso que esta terminación, desde luego, operada por la curación del alienado, quede confirmada por
una sentencia de liberación, que será dictada después de llenar las mismas formalidades que se han seguido para llegar a la
declaración de la incapacitación. A partir
de la sentencia, el incapaz recobra su capacidad. Si el incapacitado muere después
de haber sido dictada la sentencia, pero
durante el término en que aún puede intentarse la apelación y antea de que ésta
haya sido interpuesta, los actos realizados
con posterioridad a la sentencia, deben
reputarse válidos, según una sentencia de
la Corte de Casación de Bélgica («).
Tenemos por último la incapacidad del
alienado incapacitado, en punto a su extensión. Según lo dispone el artículo 502
del Código civil francés, se extiende a todos
los actos posteriores a la sentencia de incapacitación, sin tener en cuenta si se ha
realizado durante un intervalo lúcido o no.
Deberá ser siempre anulado.
(20) Sentencia 13-3-1876. D. P., 76, 1.343; 8. 76,
1.421.
(21) Sentencia del 20 de noviembre 1900, S.
1902, 4, 17, nota de M. Lacoste.
Ahora dos palabras acerca de la extensión del mandato de tutor del incapacitado. Veamos algunos casos concretos: 1')
En caso de separación de cuerpos, el art.
307, párrafo 2', autoriza al tutor para presentar la demanda y continuar el procedimiento con la venia del consejo de familia;
2") En caso de divorcio, aparentemente
—pues la ley nada dice al respecto—, ni
el tutor ni el incapacitado pueden plantear
la acción; 3°) En cambio, la Corte de Casación admitió que el tutor puede intentar
en su nombre la acción de nw2idad deZ matrimonio (22), o de impugnación de la paternidad («a). El incapacitado puede afrontar por sí sólo, en cambio, acciones que
resultan de sus delitos, o de sus cuasidelitos. En cuanto a los actos extrapatrimoniales (adopción, matrimonio, reconocimiento de hijo natural, etc.), hay una
sentencia de un Tribunal belga que declara
que todos los actos del incapacitado, sin
distinción, son nulos ( 24 ); por el contrario,
la Corte de Lyon ha declarado que el autor
de un testamento puede válidamente, durante un intervalo lúcido, perdonar la injuria grave de un heredero, y de este modo
volver a dar fuerza y vigor a una disposición del testamento cuya revocación
debía ser producida por la injuria ( M ). También hay casi unanimidad en admitir la
validez de un reconocimento de hijo natural verificado por un incapacitado durante
un periodo de lucidez.
Prevé el artículo 502 el alcance de" la
nulidad de los actos del incapacitado. Dicho
precepto establece que todos los actos realizados por el incapacitado, después de la
sentencia de la incapacitación, son nulos
de derecho. Sin embargo,, según algunos
autores, de la correlación de los artículos
502 con los arts. 1.125 y 1.304, de carácter
absolutamente formal, surge que la nulidad es relativa, ya que puede ser alegada
durante la incapacidad solamente por el
tutor, por éste mismo, una vez finiquitada
la incapacitación y por sus causahabientes.
La incapacidad produce sus efectos a partir del día de la sentencia (art. 502), de lo
que resultan las consecuencias siguientes:
1» El efecto de la incapacitación no se retrotrae al dia de la demanda; 2' En cambio, la incapacitación comienza el día de
la sentencia y desde el momento en que
ésta es dictada.
Ahora bien; conforme a lo prescripto por
el artículo 503 del Código civil francés, "loj
(22) Sentencia de 26-2-1890, D. P., 1.290, S. 90,
1. 1.216.
(23) Sentencia Civ. del 24-7-1844, D. P., 44,
1.424. S. 44.1.620.
(24) Casación Bélgica, 21-2-1895, S. 97, 4. 6.
(25) Corte de Lyon, 14-1-1870, D. P., 76, 6, 272.
actos anteriores a la incapacitación podrán ser anulados si la causa de dicha
incapacitación, existia notoriamente en la
época en que estos actos fueron realizados".
Nos queda por considerar la situación
de los alienados simplemente recluidos. Según el régimen instituido por la ley de 1838,
para representar al recluido se instituye un
administrador investido de poderes muy incompletos, el cual no siempre es nombrado; al mismo tiempo, pueden ser llamadas
a intervenir otras personas en casos especiales. Dichas persono* pueden ser: 1» Un
administrador provisional, cuyas funciones
se limitan a los actos de conservación y de
administración; 2» Un mandatario ad IItem, para los fines de litigar; 3' Algunas
veces los intereses del alienado se confían
a un notario que actúa como mandatario
especial; 4" Se da intervención a un curador, que puede ser nombrado por el Tribunal a petición del alienado mismo, de
uno de sus parientes o amigos o del Ministerio público, y que no puede ser nunca
elegido entre los herederos presuntos; 5"
Puede designarse un adminstrador provisional ad hoc. Cabe establecer, como regla
general, que la presunción de locura e incapacidad resultante de la reclusión no es
una presunción legal absoluta, análoga a
la que resulta de la incapacitación, sino
una presunción relativa cuya aplicación
más o menos rigurosa queda a la prudencia
y a las luces de los magistrados. Y la nulidad de los actos realizados por un loco
simplemente recluido se parecen mucho a
la establecida par el artículo 503 para los
realizados antes de la incapacitación por
un alienado que haya sido después incapacitado (2«) .
Situación de otros incapaces: Prodigalidad y debilidad de espíritu. Según la ley
cviii francesa, el Tribunal ante el cual se
ha planteado una demanda de incapacitación, puede, aunque desestime la demanda,
ordenar, si el presunto demente le parece
que no es loco, sino débil de espíritu, que
se le nombre consejo judicial, sin cuya asistencia no podrá realizar los actos enumerados por la ley (art. 499 del Cód. civ.).
El artículo 513 permite acudir a la misma
medida, ahora por demanda principal, contra los pródigos cuyos actos están, como se
ve, considerados por la ley corno la señal
de la verdadera perturbación del espíritu.
Por consiguiente procede el nombramiento del Consejo judicial para asitir a cualquier persona que sin padecer de enajenación mental sea incapaz de administrar
(26) Colín, A. y Capitant, H., <ib. cit., t. 2,
vol. I, pág. 348.
por sí solo sus bienes, ya porque sus facultades estén insuficientemente desarrolladas, ya porque sea victima de una enfermedad grave, sordera, embriaguez habitual,
ya porque su edad avanzada haya debilitado su inteligencia. Del mismo modo, la
monomanía puede ser otra causa2 del nombramiento de consejo Judicial í ').
La prodigalidad, que constituye la segunda causa del nombramiento de consejo
judicial, señalada en el articulo 513 del Código civil, consiste en destruir el patrimonio con gastos desproporcionados. Según
prescribe la Jurisprudencia, procede el nombramiento de consejo judicial al prodigo,
en los siguientes casos: a) Cuando se trata
de menores en vísperas de su mayoría de
edad; b) La mujer casada puede, a pesar
de la necesidad de la autorización marital,
precisar un consejo Judicial. Las personas
que pueden solicitar el nombramiento del
consejo judicial son las mismas que pueden pedir la incapacitación, es decir, todos
los parientes del pródigo, su cónyuge y el
Ministerio público (articulo 514). El procedimiento a que está sujeta la demanda
es el mismo que se aplica para la incapacitación (art. 514 del Cód. civ.). En caso
de urgencia, el Tribunal puede nombrar
un ctfnsejo judicial provisional. La sentencia recaída en la demanda se publica de la
misma manera que la que declara la incapacitación (art. 501, modificado por la
ley de 16 de marzo de 1893). La sentencia
produce sus efectos, es decir, origina la incapacidad del pródigo, como la sentencia
de incapacitación, desde el momento en
que es dictada (art. 502).
Conforme a las disposiciones de la ley
civil, las funciones del Consejo pueden resumirse así: 1') El consejo judicial no representa al pródigo o al débil de espíritu;
no hace más que asistirlo. 2") La ley enumera limitativamente los actos para los
cuales es en adelante incapacitada de obrar
por sí sola la persona a quien se ha provisto de consejo judicial. 3') La semi-incapacidad del asistido no existe más que a
raíz de la sentencia; no tiene efecto retroactivo. En la práctica jurisprudencial,
las tres reglas han sido deformadas reiteradas veces según lo registra la literatura
jurídica francesa.
Constituyen funciones del consejo judicial, las que siguen: No puede realizar el
pródigo o el débil de espíritu, sin la asistencia de su consejo: !•) Tomar dinero a
préstamo; 2*) Enajenar los bienes; 3')
Gravar los bienes con hipotecas; 4") Cobrar
un capital mueble y dar recibo del mismo;
(27)
Tolosa, 21-7-1809 S. 1910, 2, 83.
5') Litigar; 6') Transar; 7') El compromiso (arts. 499 y 513 del Cód. civ.).
Incapacidad de la mujer casada. La incapacidad de las mujeres casadas, dicen
Colin y Capitant, es la principal consecuencia de la potestad marital, una de las instituciones más características, y añadiremos
también, más criticables, de nuestro Derecho privado. Cosa curiosa, el Código civil
no emplea la expresión potestad marital
en el capítulo que consagra al estudio de
los derechos y deberes respectivos de los
cónyuges... ¿Cuáles son las consecuencias
de la potestad marital, se preguntan los citados tratadistas? Por el momento podemos decir que su eíecto más tangible, el
único que tiene un verdadero alcance jurídico, en el sentido- de que no ha encontrado, como los otros, en el progreso de las
costumbres, restricciones y atenuaciones de
tal género que pudieran hacerle de hecho
casi despreciable, es el de la incapacidad de
la mujer casada. Como la mujer es colocada por la ley bajo la dependencia del marido, no puede, desde que se casa, realizar
válidamente los actos de la vida jurídica,
a no ser que esté autorizada por su marido, y, en su defecto, por los Tribunales. ¿Cómo justificar esta asimilación de la mujer
casada al menor o al demente, tan singular cuando se reflexiona que la mujer soltera y la viuda gozan de la más completa
capacidad? Es este un problema en nuestra opinión casi insoluble en el estado de
nuestra legislación. A todo más se puede,
si no justificar, por lo menos explicar la
regla actual, interrogando a la historia. Se
comprobará de este modo que la incapacidad de la mujer casada está unida en sus
orígenes a costumbres completamente diferentes de las nuestras, y también que se
ha deformado cada vez más, a medida que
se aleja de sus orígenes, de tal modo que
puede ser considerada hoy como una supervivencia rezagada de ideas sociales desaparecidas para siempre" (2»).
Es lo cierto que, pese a la evolución de
los hábitos y costumbres y a la paulatina
y progresiva elevación del nivel social, civil
y político de la mujer, algunas legislaciones mantienen la supuesta superioridad del
cónyuge masculino. Así, en el Derecho civil
positivo francés, encontramos estos dos
principios orientadores: I") Aquí, más que
en ninguna otra materia, la ley está suavizada por la costumbre. 2') Las reglas del
Código que rigen la materia, se resumen:
a) La mujer, al contraer matrimonio, adquiere la nacionalidad de su marido; b) La
mujer toma el nombre del marido; c) La
(28) Colín, A., y Copltant, H., ob. cit.. t. 2,
vol. I, págs. 385 y 386.
mujer debe seguir al marido, donde quiera
que fije éste su residencia (art. 214 del Cód.
civ.).
Veamos, ahora, cuál es la extensión de
la incapacidad, distinguiendo entre los ocios extrajudicmles y los ocios judiciales.
Respecto a los primeros, establece el artículo 217 del Código francés: "la mujer,
aunque no esté casada bajo el régimen de
comunidad o esté separada de bienes, no
puede donar, enajenar, hipotecar, adquirir
a título gratuito u oneroso sin el concurso
del marido al acto, o su consentimiento por
escrito". De los artículos 221 .y 222 surge
claramente que lo que le está ampliamente
vedado a la mujer es contratar, sin la autorización del marido. El Código de comercio
amplía la prohibición a ejercer el comercio
sin el consentimiento del marido. Otras
disposiciones del Código civil le prohiben
aceptar las funciones de tutora, protutora
o curadora, en las mismas condiciones.
En cuanto a los actos judiciales, la mujer no puede comparecer en juicio sin la
autorización del marido (art. 215), impedimento que se aplica a los siguientes casos:
1" Cualquiera que sea el papel de la mujer
en el proceso, ya sean demandante o demandada. 2" Cualquiera que sea el grado
y el orden de la jurisdicción. 3' Cualquiera
que sea el contrario de la mujer. 4" Cualquiera que sea el régimen matrimonial que
haya concertado. 5" Cualquiera que sea el
interés que se ventile en el pleito.
Sin embargo de las claras y precisas disposiciones legales que hemos mencionado
condicionadas a los actos judiciales o extra judiciales, no dejan de existir excepciones; es decir, casos en los que la mujer
casada puede litigar sin autorización. Asi,
la de la mujer que se defiende en una
apelación o en un recurso de casación y la
mujer que litiga para obtener una sentencia de separación o de divorcio. Existen
otras más:' las previstas, respectivamente,
en los artículos 216 del Código civil ("la
autorización del marido no es necesaria
cuando la mujer es perseguida en materia
criminal o de policía"), y la ley del 13 de
julio de 1907, artículo 6' (sobre libre salario de la mujer casada), según el cual la
mujer está facultada para litigar sin autorización del marido en todas las cuestiones relativas a los derechos que le son reconocidos por dicha ley.
Ahora, en cuanto a excepciones relativas
a los acíos extrajudiciales, cabe mencionar:
1') Actos relativos a los derechos de familia; 2') Testamentos; 3") Actos de conservación; 4') Obligaciones legales, especialmente obligaciones originadas en delitos. Actos fraudulentos de la mujer. 5') Capacidad de administración resultante del
contrato de matrimonio. Estas prescripciones que contrarían las reglas sobre incapacidad de la mujer casada y hacen innece-
saria la autorización del marido, están
contenidas directamente en el Código civil,
pero hay otras que figuran en leyes poste-
riores al Código. En efecto, entre esas leyes
emancipadoras debe mencionarse especialmente: la dictada el 6 de febrero de 1893
que ha restituido a la mujer separada de
cuerpo el pleno ejercicio de su capacidad
civil. La ley de 9 de abril de 1881, sobre la
Caja Postal de Ahorros, la Ley de 20 de
julio de 1886, sobre la Caja Nacional de Retiros para la Vejez; la del 1» de abril de
1898 sobre las Sociedades de Socorros mutuos; la del 12 de julio de 1909 sobre constitución del patrimonio de familia inembargable, son otros tantos pasos hacia adelante que la legislación francesa ha dado
para liberar a la mujer casada de las odiosas restricciones impuestas por la ley napoleónica. La otra parte de la tarea en el
mismo sentido, está completada por la jurisprudencia que, siempre se ha mostrado
dispuesta a eliminar barreras y brindar
nuevas conquistas para la liberación paulatina de la mujer casada.
Veamos ahora cuáles son los alcances légales de los actos de incapacidad de la
mujer. Bajo el antiguo Derecho, la nulidad
tenía carácter absoluto según Pothier í29).
Era de orden público a causa del fundamento 'en que descansaba la incapacidad
de la mujer, a saber, su necesaria subordinación respecto del marido. El tercero que
había contratado con la mujer podía, por
lo tanto, prevalerse de la nulidad del mismo modo que el marido. Pero según el Código civil la nulidad de los actos no autorizados es una nulidad relativa (arts. 225 y
1.125). Conforme al artículo 225 la nulidad
puede ser pedida por la mujer, el marido o
por sus herederos; los de la mujer y los
del marido.
Asimismo se admite una confirmación
posterior que valida definitivamente los actos, pudiendo ser ésta expresa o tácita. La
prescripción de la acción de nulidad de los
actos se opera a los diez añcs (art. 1304).
5. Las incapacidades jurídicas en el Derecho alemán. Llámase capacidad de negociar, afirma la doctrina alemana, a la capacidad de provocar efectos jurídicos mediante negocios jurídicos. Pero, por regla
general, hay que considerarla, también como requisito de los actos semejantes a los
negocios en la misma medida en que lo es
para los negocios jurídicos, pero no, en cambio, para los actos reales con efecto jurídico, como el hallazgo de un tesoro, la espe(29) Pothier, Puissaitee du mari, núms. 5,78.
cificación, la toma de posesión o la composición de unja obra científica o artística. El
Código civil no dice quién es capaz de celebrar negocios jurídicos, sino que se ciñe a
establecer los supuestos en que falta o está
limitada la capacidad. Considera, pues, por
regla general, como capaz a la persona que
efectivamente concluye un negocio y, por
tanto, el que afirma la incapacidad propia
o ajena, tiene que probar los supuestos de
ésta excepción. En este sentido son incapaces de celebrar negocios jurídicos: 1. Los
menores de 7 años. 2. Los enfermos mentales o los afectos de debilidad mental, en
quienes esté excluida, con carácter que no
sea meramente transitorio, la libre determinación de la voluntad. 3. Los incapaces
por enfermedad mental. Según el derecho
común, el incapacitado por enfermedad
mental sólo era incapaz si verdaderamente
era enfermo mental y en tanto en cuanto
subsistiera la enfermedad. Por el contrario,
conforme al Código civil, la incapacidad por
enfermedad mental constituye una causa
autónoma de incapacidad. Así, pues, el incapacitado es incapaz, aunque en realidad
no esté enfermo; también es incapaz durante los intervalos lúcidos, y finalmente aunque haya sanado, si aún no se ha dejado sin
efecto la incapacitación. Es nula la declaración de voluntad de un incapaz, por tanto no puede ser confirmada. Lo único que
cabe es la 'ejecución por el representante
legal. Tampoco constituye una excepción
la aceptación de donaciones. Los estados
transitorios de inconsciencia o de perturbación de la actividad del espíritu no tienen
por consecuencia la incapacidad de celebrar
negocios jurídicos. Un inconsciente pued»,
pues, durante este estado, recibir eficazmente una declaración, cosa que no ocurre con
los incapaces. En cambio es nula la declaración del inconsciente o del perturbado
transitoriamente. Ahora bien, la perturbación tiene que ser de modo que excluya la
libre determinación de la voluntad. Encajan dentro de estos supuestos especialmente las declaraciones (aparentes) emitidas en
estado de embriaguez intensa, de fiebre alta, de hipnosis, en ataques epilépticos, etcétera («o).
El Código civil alemán contiene disposiciones que reglan la capacidad limitada, si
bien no en forma expresa para cada una
de las situaciones. Esta deficiencia u omisión ha sido superada por el comentario de
los autores y tratadistas, así como por la
jurisprudencia de los Tribunales.
Del conjunto de elementos que menciona(30) Enneccerus. L. y Nipperdey, H. C., Derecho Civil (parte general), trad. B. Pérez Gonzá-
lez y José Alguer, t. 1, vo!. 2, págs. 96 y siga., Ed.
Bosch, Barcelona.
mos, surge que tienen capacidad limitada de un negocio. En tal caso, el menor adquielas siguientes personas: 1. Los menores de re la plena capacidad para celebrar todos
edad mayores de 7 años. 2. Los incapacita- los actos relacionados con dicho negocio. Asidos por debilidad mental, prodigalidad o mismo puede el representante autorizar al
manía de embriaguez. 3. Los sujetos a tu- menor para servir o trabajar, sin requerirse
tela provisional.
para el caso la aprobación del tribunal de
la autorización
El Código se detiene a regular la capaci- tutelas. Si el tutor deniega
4
dad de los menores de edad, mayores de 7 precedente, puede el afectado acudir al triaños, a los que autoriza para concluir to- bunal de tutelas para suplir la denegación.
dos los negocios que no les traigan desven- Con la capacidad de celebrar negocios jurítaja alguna; para todas las declaraciones dicos, va unida la capacidad procesal del
de voluntad "que no les traigan exclusiva- menor. El representante legal no debe ni
mente una ventaja jurídica" necesitan el puede interferir en aquella esfera en que el
asentimiento de su representante legal. De menor está legalmente capacitado para ceconformidad con las normas del Código, son lebrar negocios jurídicos.
representantes legales, en virtud de la paSe asimila a los menores de edad mayores
tria potestad el padre y eventualmente la de 7 años, los incapacitados por debilidad
madre (la madre sólo en cuanto compete a mental, prodigalidad o manía de embrialos hijos legítimos, pues sobre los ilegítimos guez, y los sujetos a tutela provisional. Surno le corresponde la patria potestad [par. ge, entonces, la interdicción, que consiste en
1707]), el tutor (y, por tanto, también la "un procedimiento judicial por el cual se
madre del hijo ilegitimo cuando haya sido extingue o reduce la capacidad de obrar".
nombrado tutor del mismo [par. 1773 y Las causas de la interdicción surgen, explica
1778, ap. 3]), el curador y, finalmente, el Andreas von Thur, por enfermedad o debiliconsejero (de la madre) en el caso en que dad mental, cuando el interesado no puede
se le haya transferido la administración del atender sus negocios a consecuencia de una
patrimonio (par. 1693).
de las circunstancias mencionadas. Entre los
La doctrina ha resumido en algunas re- negocios, deben comprenderse el cuidado de
glas las diversos situaciones que pueden la propia persona y todas las tareas que inplantearse a los incapaces, en los casos en cumben al hombre en relación con sus seque se torna indispensable el asentimiento mejantes; en particular, el ejercicio de los
del representante: a) Una compra económi- derechos y el cumplimiento de los deberes.
ca muy favorable, la aceptación de una he- (Observa Oertmann que interesan los deberencia de gran caudal, el comodato, el mu- res, ya sea de derecho civil ya de derecho
tuo sin interés, necesitan el asentimiento; publicó; en cambio no constituyen motivo
b) La recepción de una oferta, no necesita de interdicción el no ejercicio de los dereconformidad del representante; c) La otor- chos públicos o la total indiferencia frente
gación de poderes, si requiere; d) Los actos a los intereses de la misma índole.) No basde derecho de familia, si ios -requieren; e) ta que la incapacidad se limite a ciertos neEl consentimiento para operar a un menor gocios o a cierto campo de actividad, porque
de edad, necesita la conformidad del tutor; en tal caso cabe la cúratela, con arreglo al
f) Igualmente, el ingreso en. el ejército; g) artículo 1910. Sin embargo, la Suprema CorLa capacidad para contraer matrimonio, se- te va demasiado lejos, pues declara improgún el Código civil alemán, empieza para cedente la interdicción aun en el caso de
los varones al cumplir los 21 años y para las que el enfermo únicamente pueda atender
mujeres a los 16, admitiéndose dispensa. Só- determinados negocios; los efectos legales
lo se admite la dispensa en cuanto a las de la'interdicción por debilidad mental son
mujeres, pues en cuanto a los hombres es compatibles con una capacidad parcial: el
superflua, dada la posibilidad de la decla- incapacitado puede realizar por si mismo
ración de mayoría (si bien no se permite an- actos de adquisición y tomar ciertas importes de cumplir los 18 años); h) La capaci- tantes decisiones en el ámbito del derecho
dad para hacer testamento empieza al cumplirse los 16 años (par. 2229, ap. 2). Pero
los menores de edad no pueden hacer testa-
de familia; la ley supone, pues, la posibili-
tregando un proyecto por escrito (párs. 2247
dad de la interdicción aún en la hipótesis
de que el enfermo no carezca de la capacidad volitiva en todos los aspectos de la vida. Juzgo que en muchos casos, puntualiza
el eminente jurisconsulto que transcribimos,
manda plena autonomía de la voluntad y
de la capacidad, la ley autoriza al representante legal para que autorice al menor
de edad con asentimiento del tribunal de
tutelas para la explotación independiente
la sola incapacidad respecto a la gestión patrimonial será suficiente aun cuando el enfermo pueda obrar razonablemente en los
asuntos de familia, porque la interdicción
no afecta este campo de actividad. Si no
existen asuntos del enfermo que necesiten
mento ológrafo, y el público sólo pueden hacerlo mediante declaración verbal y no eny 2238, ap. 2). como la vida mercantil de-
.atención (p. eje., no tiene patrimonio y está bien atendido por particulares o en institución), no existen motivos para incapacitarlo.
Ya aclaramos, prosigue von Tuhr, que la
diferencia entre enfermedad y debilidad
mental es cuantitativa; todo depende del
grado de capacidad mental que resta al enfermo, pues de acuerdo con él se determina
su eficacia. En sus supuestos y efectos, la
interdicción por enfermedad constituye un
plus frente a la que corresponde por debilidad. .. En ambos casos el fin de la interdicción consiste e proteger al enfermo en
.sus intereses y garantizar a los terceros, que
entran en relaciones jurídicas con él, por el
peligro de que los negocios jurídicos resulten nulos por la incapacidad de obrar de
aquél; en cambio, no entra en las finalidades de la interdicción proteger al público
del peligro que eventualmente la enfermedad entrañe. Puede ser incapacitado por
pródigo quien pone en peligro de necesidad
a sí mismo o a su familia. La prodigalidad
es una anomalía psíquica que en los casos
más graves constituye la manifestación de
una enfermedad o debilidad mental, y entonces procede la interdicción por uno de
esos motivos (vol. 1-2, págs. 58/60) (si).
Otra causa de interdicción es el alcoholismo, esto es, la inclinación patológica e
irrefrenable a las bebidas embriagadoras y
alcohólicas.
El efecto de la interdicción dura mientras no se anule por cesar la causa que la
motivó. Los negocios jurídicos que realizó
el incapacitado o que se realizaron con él en
el período intermedio, no quedan afectados
por la interdicción anulada (art. 115 del
Cód. civ.); son válidos si en realidad el interesado no era enfermo, son ineficaces, si,
no obstante la anulación, se comprueba lo
contrario. Cesa la tutela cuando pasa en cosa juzgada la sentencia que anula la interdicción; los negocios que mientras tanto
efectuó el tutor conservan su eficacia (art.
115, I, 2).
6. Normas que rigen la materia en el Derecho argentino. En términos generales, la
ley argentina, siguiendo a las otras legislaciones que hemos analizado precedentemente, establece que las incapacidades pueden ser de hecho y de derecho; asimismo
puede provenir de la naturaleza (la locura
y la sordomudez) o de la ley (la interdicción
civil), o de ambas conjuntamente (como la
minoría de edad). Asimismo, puede ser absoluta y relativa. Con criterio territorialista, el Código civil argentino, señala un au(31) Thur, A. von. Derecho Civil (Teoría geneiftl del Derecho Civil Alemán), t. 1. vol. 2, piglr*s 58 y 60, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1946
tor, determina que la incapacidad de loa
domiciliados en la República se juzga por el
propio Código, así se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero (art. 6'). La incapacidad de las personas con domicilio en el extranjero, se juzga
por las leyes de su respectivo domicilio, aun
cuanto se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República (art. 7°). Por
último, el articulo 8" dispone: "Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales".
En las notas a los tres artículos precedentes, el codificador expresa: "Story, en su
obra Conflict of Laws, consagra todo el largo capítulo 4' a discutir ¡a cuestión de cuáles son las leyes que deban regir la capaci-
dad de la persona. Pone los textos de varios
jurisconsultos que han tratado la materia,
apoyado en los poderosos fundamentos que
expone, en las decisiones de los tribunales
de los Estados Unidos, y en la opinión de los
jurisconsultos franceses Pothier y Merlin
(éste último cambió más tarde de opinión),
concluye que la ley local del domicilio de la
persona es la que rige su capacidad legal.
Savigny, que se ocupó extensamente de la
cuestión y le consagró el más profundo estudio, demuestra de la manera más incontestable que el domicilio determina el derecho territorial especial, al cual cada uno
está sujeto, como a su derecho personal". De
conformidad a lo previsto en el artículo 31
del Código de Vélez Sársfield, las personas
son de una existencia ideal o. de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos,
o contraer las obligaciones que este Código
regla en los casos; por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los
casos dados, les conceden o nisgan las leyes.
El articulo 52 de la misma ley complementa
este precepto, expresando que las "personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se
reputan tales iodos los que en este Código no
estén expresamente declarados incapaces".
Lo que significa que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción; reputándose tales solamente a los que la ley en
forma expresa proclama. El -precepto está
completado por el subsiguiente, al decir, con
referencia a las personas de existencia visible: "Les son permitidos todos los actos
y todos los derechos que no les fueron expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política". Más adelante, el Código
enumera a los entes que padecen de incapacidad absoluta; I") Las personas por nacer; 2') los menores impúberes; 3") Los de-
mentes; 4') Los sordomudos que no saben ta o incapacidad de éstos, los curadores que
darse a entender por escrito; 5") Los ausen- se les nombre; 4') De las mujeres casadas,
tes declarados tales en juicio. El codificador sus maridos. (Cotejar el texto de la Ley de
aclara, en la nota al artículo precedente, Derechos Civiles de la Mujer, cuya parte perque en el número de los incapaces no inclu- tinente dimos más arriba).
ye a los pródigos porque esa calidad no poEl codificador argentino ha optado por sedrá, según el Código, ni sujetarse a juicio ni guir las huellas de aquéllos que han elimitraer una interdicción, como ocurre en otros nado los excepcionales e injustificados priCódigos, recientemente mencionados. Y vilegios que las legislaciones antiguas han
menciona el Dr. Vélez el Código de Luisia- otorgado a los menores. Siguiendo el modena, que había abolido hacía poco la incapa- lo de Preitas, ha suprimido los beneficios
cidad de los pródigos o disipadores. Entre de los menores, incluso la restitución in inlas personas relativamente incapaces es tegrum que comprendía a todos los incadecir, aquellas que son incapaces respecto paces, "privilegio exorbitante que le dan
de ciertos actos o del modo de °jercerlos, nuestras leyes, puntualiza el Dr. Vélez, no
menciona el codificador dos categorías de sólo por un daño recibido, sino por una gran
personas: 1») Los menores adultos; 2") Las ganancia, que en virtud de él puedan obtemujeres casadas. Cabe destacar que por la ner. Esta protección exagerada a los incaley 11.357, sobre Derechos Civiles de la Mu- paces, prosigue, no presenta una utilidad
jer se modificó fundamentalmente la situa- que compense los males que causa a la soción de la mujer casada. Así, en mérito de ciedad, y a los bienes mismos de los menola ley citada, que lleva fecha 22 de setiem- res. La confianza en la adquisición queda
bre de 1926, artículo 3', se expresa: "La mu- vacilante, e impide la seguridad del derejer mayor de edad, casada: 1') Conserva y cho de propiedad, pues ese beneficio aún duejerce la patria potestad de sus hijos de un ra más que la minoridad de los que favomatrimonio anterior; 2') Sin necesidad de rece. Excluye por el exceso de protección, la
autorización marital o judicial, puede: a) concurrencia a la compra de los bienes de
Ejercer profesión, oficio, empleo, comercio los incapaces" (nota al art. 58).
o industria honestos, administrando y disPor eso dice expresamente en el artícuponiendo libremente del producido de esas lo 58: "Este Código protege a los incapaces,
ocupaciones; adquirir con el producto de su pero sólo para el efecto de suprimir los improfesión, oficio, empleo, comercio o indus- pedimentos de su incapacidad, dándoles la
tria, toda clase de bienes y disponer de es- representación que en él se determina, y
tos bienes libremente; b) Formar parte de sin que se les conceda el beneficio de restiasociaciones civiles o comerciales y de so- tución, ni ningún otro beneficio o privileciedades cooperativas; c) Administrar y dis- gio".
poner a título oneroso de sus bienes propios
Cabe señalar que por disposición del Cóy de los que le correspondan en caso de se- digo civil "a más de los representantes neparación judicial de bienes de los esposos; cesarios, los incapaces son promiscuamente
d) Administrar los bienes pertenecientes a representados por el Ministerio de Menosus hijos de un matrimonio anterior, sin que res, que será parte legítima y esencial en
los frutos naturales o civiles de los mismos todo asunto judicial o extrajudicial de jurispertenezcan a la nueva sociedad conyugal;
dicción voluntaria o contenciosa, en que los
e) Aceptar o repudiar el reconocimiento que incapaces demanden o sean demandados, o
de ella hicieren EUS padres; f ) Aceptar he- en que se trate de personas o bienes de
rencia con beneficio de inventario; g) Es- ellos" (art. 59, Cód. civ.). Por fin, el artícutar ea juicio en causas civiles o criminales lo 62 establece los límites de participación
que afecten su persona o sus bienes o la per- de los representantes necesarios y establece
sona o bienes de sus hijos menores de un que la "representación de los incapaces es
matrimonio anterior; h) Ser tutor a, curado- extensiva a todos los actos de la vida civil,
ra, albacea, testigo en instrumentos públi- que no fueren exceptuados en este Código".
cos; y aceptar donaciones.
Digamos para cerrar este trabajo, sin
El Código determina la forma en que los ánimo de ahondar en cada una de las incaincapaces pueden "adquirir derechos o con- pacidades, las que serán tratadas por sepatraer obligaciones": por medio de los repre- rado, según lo prescribe y prevé el Código
sentantes necesarios que les da la ley.
civil argentino, se admite en nuestra legisY a renglón seguido, enumera cuáles son lación una incapacidad de derecho y una
esos representantes necesarios: 1') De las incapacidad ds hecho. La primera, práctipersonas por nacer, sus padres, y a falta o camente, no es sino una metáfora, pues no
Incapacidad de9 éstos, los curadores que se se admite, en la materialidad de los hechos
les nombre; 2 ) De los menores impúberes y situaciones en que se encuentra cada ser
o adultos sus tutores; 3') De los dementes, animado, el que pueda estar privado totalsordomudos o ausentes, sus padres, y a fal- mente de derechos. El recién nacido los tie-
ne con relación a los alimentos que deben cido cuando se trataba de su.interés... El
suministrarle sus progenitores y al cuidado principio de que la "sucesión no se difiere a
de éstos; incluso el sentenciado a la última quien no está concebido, tienen consecuenpena debe serlo de acuerdo a los trámites le- cias que no pueden disputarse. Los hijos legales y goza del beneficio inamovible de la gitimados, dice Duranton, no tienen ningún
defensa. En cuanto a la incapacidad de he- derecho a las sucesiones de los parientes
cho reside en la incapacidad de ejercicio de muertos concebidos al tiempo de la muerte
un derecho y puede estar vinculada a la to- de sus parientes, porque no siendo legítima
talidad de los derechos y a un sector de és- esa concepción anterior al matrimonio, es
tos. En el primer caso se puede mencionar como si no hubiese existido para el efecto
la incapacidad absoluta y la relativa. Impo- de atribuir al hijo el derecho de sucesión
sibilidad jurídica de ejercer directamente el a los bienes de los parientes; pues que la lederecho del cual es titular, observa Caba- gitimación no puede procurar a un hijo el
nellas, que requiere para su efectividad un beneficio de la legitimidad, sino desde la
representante legal o la existencia de de- celebración del matrimonio sin efecto reterminada persona, puede llamarse incapa- troactivo. Estando ya la suceción deferida
cidad de ejercicio; la prohibición legal o la a favor de esos parientes antes de esa époineptitud personal que priva de poder ser ca, la legitimación posterior del hijo no potitular de determinado derecho. Así, la in- dría quitarle un derecho adquirido. Las sudignidad constituye incapacidad para gozar cesiones son siempre irrevocables, tomo VI,
de la sucesión.
números 67 y sigts. —Aubry y Rau, par. 592.
Las limitaciones de la capacidad de los Véase Demolombe, tomos XIII, números 174
incapaces. El Código de comercio acepta y y siguientes, y tomo XVIII, números 580 y
sanciona algunas incapacidades. Así enca- 581 (nota al art. 3290).
El articulo 3291 sanciona con incapacidad
ra, con carácter general, las siguientes: 1»)
Al que no tiene la libre administración de para suceder: a) los indignos, los condenasus bienes; 2') Al menor de 18 años; 3') A dos en juicio por delito o tentativa de hola mujer casada, cuando no haya oposición micidio contra la persona de cuya sucesión
del marido. Por incompatibilidad de estado se trate, o de su cónyuge, o contra sus desno pueden ejercer: 1") Las corporaciones cendientes, o como cómplice del autor dieclesiásticas; 2°) Los clérigos mientras vis- recto del hecho. El subsiguiente artículo ex'tan la toga; 3') Los magistrados y juecen en cluye de la capacidad de suceder: al hereel territorio donde ejercen jurisdicción per- dero mayor de edad que es sabedor de la
manente (art. 22 del Cód. de com. arg.). El muerte violenta del autor de la sucesión y
Código civil restringe la capacidad para que no la denuncia a los jueces en el término
contratar en el artículo 1160, que expresa: de un mes, cuando sobre ella no se hubiese
"No pueden contratar, dice, los incapaces procedido de oficio. Y también al que vopor incapacidad absoluta; ni los incapaces luntariamente acusó o denunció al difunto,
por incapacidad relativa en los casos en que de un delito que habría podido hacerlo conles es expresamente prohibido; ni los que denar a prisión, o trabajos públicos por cinestán excluidos de poder hacerlo con perso- co años o más (art. 3293). También declara
nas determinadas, o respecto de cosas espe- la ley como indigno, y por ende incapaz de
ciales; ni aquellos a quienes les fuese prohi- suceder: a) Al condenado en juicio por adulbido en las disposiciones relativas a cada terio con la mujer del difunto; b) Al parienuno de los contratos; ni de los religiosos pro- te del difunto que, hallándose éste demenfesos de uno y otro sexo, sino cuando se te, y abandonado, no cuidó de recogerlo o
comprasen bienes muebles a dinero de con- de hacerlo recoger en establecimiento pútado o contratasen por sus conventos; ni los blico (art. 3295); b) Es incapaz de suceder
comerciantes fallidos sobre bienes que co- —prescribe el artículo 3296—, "El que estorbó
rrespondan a la masa del concurso, si no por fuerza o por fraude, que el difunto hiestipulasen concordatos con sus acreedores". ciera testamento o revocara el ya hecho, o
La ley positiva registra otras importantes que sustrajo éste, o que forzó al difunto a
capacidades, por ej., la de suceder. Confor- que testara".
Prevé la ley en qué momento se ha de calime con el artículo 3289, no "hay otras incapacidades para suceder o para recibir las ficar la incapacidad para suceder y dice
sucesiones que las designadas en este Título que se debe tomar en cuenta solamente "al
y en el De las sucesiones testamentarias". tiempo de la muerte de aquel a quien se
El artículo 3290, primero de la serie que en- trate de heredar". Los artículos posteriores
cabeza el título "De la incapacidad para su- del mismo título prevén las consecuencias
ceder" establece que el "hijo concebido es de que el indigno haya entrado en posecapaz de suceder". Esta excepción, advierte sión de los bienes, condición de los frutos
el codificador, es debida a las Leyes Roma- e intereses, etcétera.
BIBLIOGRAFÍA.
La citada en el texto.
nas, que consideraban al Joetus como ya na-
INCAUTACIÓN. (V. CONFISCACIÓN. CONTRABANDO. DECOMISO. DESPOJO. EMBARGO. EXPROPIACIÓN. SECUESTRO JUDICIAL.)
INCAUTACIÓN DE BUQUES. (V. ANGARIA. HUNDIMIENTO Y APRESAMIENTO DE BUQUES
EN TIEMPO DE GUERRA.)
INCENDIO (EN DERECHO MARÍTIMO) .*
Un principio general de Derecho es la irresponsabilidad en caso de incumplimiento de
las obligaciones por causa de fuerza mayor
o por configurarse un caso fortuito.
El artículo 513 del Código civil expresamente reproduce ese principio y en el artículo 514 se define al caso fortuito como
aquel que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido evitarse.
No es esta la oportunidad para entrar a
referirnos a la terminología empleada por
el codificador y si debe distinguirse entre
caso fortuito y fuerza mayor, pero sí es
necesario recordar que según Exner el caso
fortuito se vincularía a las causas inherentes a la explotación y en cambio la fuerza
mayor a circunstancias externas que eliminarían en forma absoluta la responsabilidad
del titular de la industria o explotación (i).
Después de estas sumarias aclaraciones
y sin entrar a distinguirse entre los dos
calificativos cabe preguntarse si el incendio es de por sí un caso fortuito o una
fuerza mayor que exime de responsabilidad
o si por el contrario es necesario acreditar
que el mismo se produjo por causas imprevisibles o realmente insuperables.
En el Código civil existe un artículo del
Título VI sobre la locación, el 1572, que
dice que "el incendio será reputado caso
fortuito hasta que el locador o el que fuere
perjudicado, pruebe haber habido culpa por
parte de las personas designadas en el articulo anterior". Y que son el locatario, sus
agentes, dependientes, cesionaxios, subarrendatarios, comodatarios o huéspedes.
En algunas oportunidades se interpretó
que ese artículo 1572 era una aplicación de
un principio general ya que todo incendio
debería presumirse fortuito, salvo prueba
en contrario (2). Las resoluciones de los tribunales son terminantes en el sentido de
que el incendio por si solo no es prueba de
que se haya producido por causas no imputables y se ha dicho que el artículo 1572
*
Por el Dr. JOSÉ DOMINGO RAT.
(1)
Ver voces: FUERZA MAYOR (EN DERECHO
MARÍTIMO),
RÍTIMA.
CASO
FORTUITO,
RESPONSABILIDAD
MA-
(2) En favor del Incendio como causa de exoneración podría invocarse la nota al articulo 514.
"Ver: Tratado de Derecho Civil Argentino (Obligaciones en general). Ed. 1941, número 146, letra d), pagina 71 y número 165, página 79.
es una verdadera excepción que solamente
juega en la locación de cosas.
En Derecho marítimo la Convención de
Bruselas y las legislaciones dictadas en
concordancia con la misma, consagran como causal de exoneración del transportador
el caso de "incendio" y ello significa que si
el perjuicio de la cosa sé produjo por este
hecho, el transportador no es responsable (*).
De acuerdo a la tesis sentada en trabajos
anteriores sobre el valor de las cláusulas en
los contratos de transporte, consideramos
que debe tomarse fundamentalmente en
cuenta lo establecido convencionalmente por
las partes y sólo a falta de una previsión
específica se planteará el problema de si
el incendio por sí solo debe considerarse
como causal de exoneración o no (<).
La Cámara Federal de la Capital en el
caso: "El Comercio Cía. de Seguros y otros
c/ Semorile, Cacchiola y Forte y otra" decidió que el incendio no es por sí solo un
caso fortuito porque es una contingencia
previsible su acaecimiento en una5 embarcación cargada de mercaderías ( ).
Esa solución de la Cámara Federal ha sido
criticada, en algún caso, invocando el particularismo del Derecho de la navegación
y el medio en que la misma se desarrolla.
Sostiene que el incendio debe ser por sí sólo causal de exoneración y que quien pretende atribuir responsabilidad es quien debe
probar que el hecho se produjo por culpa
de la otra parte.
Las bodegas del buque, una vez cargadas,
no permiten una vigilancia muy estricta y
si se trata de bodegas abiertas, recubiertas
con encerados, el riesgo de que se produzca
un incendio es mayor. Una vez que se ha
declarado el incendio es generalmente difícil determinar la causa y lo más probable
es que ella haya sido ajena a una falta o
negligencia del armador.
La carga que se entrega a un buque encajonada o debidamente embalada es de naturaleza diversa y el armador no está en
condiciones de abrir los bultos para averiguar el contenido.
Todas esas circunstancias son las que
han llevado a considerar en las legislaciones
occidentales, con excepción de las sudamericanas que el incendio es una causal *de
exoneración del transportador, salvo que
se acredite que existió culpa de su parte en
el acaecimiento del hecho («).
(3) Ver: Ray. J. D.. Conccnctones de Bruselas.
(4) Ver voz FALTAS NÁUTICAS y bibliografía citada en la misma.
(5) Fallo de la Cámara Federal en el caso "El
Comercio Cía. de Seguros y otros el Semorile Cacchiola y Forte y otra". La Ley, t. 43, página. 896.
(6) Ver Diminí. O., "El cargo de la prueba eu
caso de Incendio de la mercadería transportada"
JUBISPKUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
— La citada en el texto.
INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS. (V.
ESTRAGOS.)
INCENTIVACION.* - SÚMAMO: 1. Antecedentea. 2. Sistemas básicos de pago. 3. Salarios
básicos. 4. Sistemas de salarios estímulos.
5. Incentivos. 6. Sistemas de incentivos.
7. Ventajas de los incentivos. 8. Sistemas
de tari/as por tiempo: a) Tiempo directo:
b) Tiempo de trabajo medido; c) Tiempo estándar; d) Sistema de tiempo diferencial;
e) Inconvenientes del pago a Jornal. 9. Sistemas de tarifa, por pieza: a) Método de
pago por pieza propiamente dicho; b) Método diferencial de Taylor; c) Sistema de
salario a la tarea; d) Sistema de Werrick o
diferencial a In pieza; e) sistema de Henrl L.
Oantt; f ) Sistema de Manchester. 10. Sistemas en que las ganancias se reparten entre
el patrón y el empleado, pero se garantiza el
jornal diario: a) Sistema de Halsey: b) Sistemas de Haynes: c) Sistema de Bedaux;
d) Sistema de tarifa Rowan; e) Sistema de
Barth de participación variable. 11. Otros
sistemas de incentivos de acuerdo con el
rendimiento: a) Sistema Emerson; b) Sistema Wennernund. 12. Incentivos suplementarios: a) Incentivo para la calidad
del producto; b) Incentivo para reducir el
desperdicio; c) Incentivo para la prevención
de accidentes; d) Incentivo para la asistencia y puntualidad; e) Vacaciones pagadas.
13. Incentivos pecuniarios. 14. Incentivos
pecuniarios para la. producción indirecta.
15 Incentivos para inspectores y empleados
ejecutivos: a) Participación en los beneficios para los ejecutivos; b) Participación en
el cosió para ejecutivos. 16. Incentivos para
alumnos y aprendices. 17. Incentivos no pecuniarios.
El estudio y aplicación de los métodos y
sistemas de incentivación, en la retribución
por la mano de obra, es uno de los problemas que han aparecido y debido resolverse
dentro de la técnica de la producción. Constituye, asimismo uno de ios temas de la organización de empresas; y su tratamiento
y análisis se vincula con el estudio de los
salarios y sus sistemas. Los problemas inherentes a la determinación y pago de los
salarios no son nuevos. Los historiadores de
la antigüedad remota han encontrado antecedentes, en el Código de Yamurabi (año
2250 a de J. S) , de esfuerzos legislativos para
regular las jornadas de trabajo y el pago
de salarios. Pero es evidente que la organización científica del trabajo es un complejo elemento de la empresa, y ha planteado el estudio y solución del fenómeno de
la remuneración de la mano de obra con
arreglo a métodos.
Los sistemas de salarios se relacionan dien Revista del Derecho de la navegación, 1957. número 3 y 4, parte II, página 217.
* Por el Dr. JUAN F. O. BIANCKI LOBATO.
rectamente con los planteos de la economia
moderna, en diversos aspectos, pero de los
que conviene destacar la relación como fenómeno coadyuvante de la técnica en la
producción, y además, como un medio -de
procurar un equitativo consumo de la riqueza o de la distribución de la renta.
La retribución del trabajo es un problema científico y técnico cuyo desarrollo es
afin con la misma existencia humana. Y
su desenvolvimiento es paralelo al progreso de la técnica en cuanto a medio para
una mejor satisfacción de las necesidades
humanas. En el orden empresario, la organización y la ubicuidad de la empresa dentro de un medio económico complejo, han
originado diversos planteos como son, la
estructura de la organización, los principios de dirección y gobierno dp la empresa,
los tipos de locales e instalaciones, las relaciones personales, etcétera; y todo este conjunto de problemas con el cambio de métodos para el pago de la mano de obra, constituyen una actividad de directa relación
sociológica.
1. Antecedentes. Los métodos utilizados
para determinar los modos o formas de la
retribución del trabajo, constituyen principios integrantes de los llamados sistemas
de salarios. Por ello la necesidad de referirse brevemente a la conceptuación del
salario y su evolución; porque los modernos métodos de fijación de salarios con criterio científico, y con la utilización de elementos de incentivación y bonificaciones,
son el resultado de una evolución histórica
del pago por la mano de obra.
La revolución industrial es un planteo de
los tiempos modernos. Comienza a presentarse en el siglo xix, como una consecuencia del desarrollo de las reglas del mejor
hacer, es decir, del desarrollo de la técnica,
y por la aparición de una maquinaria científicamente concebida, y que los estudiosos
han clasificado.
Antes de la revolución industrial el fenómeno de la producción se desarrollaba
dentro del taller familiar. Todavía puede
apreciarse este medio en algunos tipos de
explotación, como la granja. El aprendiz, y
aun el trabajador calificado o semi calificado, se incorporaba, por el trato cotidiano,
a las relaciones familiares del patrono. En
la actualidad, el fenómeno se observa todavía plenamente en los pequeños talleres de
manufacturas, en el caso de productores
autónomos, o en la explotación agropecuaria de organización simple y familiar, que
es apenas una unidad económica.
Dentro de este tipo de explotaciones, la
provisión de la mano de obra se rige por el
principio de la ley económica de la oferta
y la demanda, con el correctivo de las leyes
jurídicas reguladores del trabajo, en virtud del ejercicio estatal de la policía del
trabajo y la previsión social.
A medida que la empresa se agranda se
van perdiendo esas simples relaciones de
trabajo a que se hace reíerencia. Tanto el
patrono como el trabajador van perdiendo
el atributo personal en sus relaciones, y el
trabajo se presenta, entonces, como una
mercancía, que ss vende y se adquiere en
base a una técnica de comercialización y
con despojo del elemento personal o de
humanidad. Claro está que esta consecuencia, así crudamente considerada, como un
resultado neto de la oferta y la demanda
tiene los atenuantes de la legislación del trabajo que aportan un sentido humano; y
además, que por razones de organización
científica del proceso productivo, y la necesidad de lograr mejor rendimiento, se han
pensado mejores métodos de retribución, y
los sistemas de relaciones industriales.
Además de las razones expuestas, deben
considerarse dentro de los antecedentes que
se tratan, la cuestión de la propiedad de las
herramientas. A medida que la técnica de
la producción se ha perfeccionado también
los equipos han aumentado en complejidad
y costo. La revolución industrial se desarrolla en base a la aparición de tres tipos de
maquinarias: a) Las máquinas para difundir ideas, b) Máquinas para ahorrar trabajo,
y c) Máquinas para ahorrar tiempo. Los
dos últimos tipos de maquinarias citadas,
son las, específicamente, destinadas al ahorro de mano de obra, y por lo tanto, las que
mayor incidencia presentan dentro del fenómeno maquinismo, con respecto a los
salarios. La propiedad de las herramientas
al ser estas más complejas y costosas, pasa
del trabajador al empleador.
Estas situaciones esbozadas ligeramente
aquí, determinaron la pérdida de la individualidad del trabajador, quien como medio
de defensa debió recurrir a las agremiaciones.
Podría decirse que la complejidad y organización de las uniones gremiales corren paralelamente a la complejidad y organización
de las empresas, y de los métodos de producción. Y así la fijación de los salarios
ha evolucionado desde la aplicación simple
de la ley de la oferta y la demanda, hasta
los convenios colectivos de trabajo, y el
sistema de laudos, que tienden a evitar los
inconvenientes de aquella frente a los elementos que se señalan.
La aplicación de los métodos, no obstante, para la fijación de los sistemas de salarios son de gran utilidad, para resolver
científicamente estas desinteligencias. "La
dirección hará una buena inversión de su
tiempo examinando sus sistemas de incentivos pecuniarios desde un punto de vista
crítico. Si los empleados no están satisfechos con un sistema dado, es probable que
haya algo que no esté bien en el propio sistema, en su implantación o en su administración. Los sistemas a base de incentivos
pecuniarios se han aplicado con éxito a toda
clase de cargos de una compañía" (Bergen,
A. M. A., Personnel, vol. 14).
También es importante destacar, que la
empresa que ha invertido un monto considerable de capital en maquinarias y equipos, debe considerar el problema de los salarios como algo que trasciende a la exclusiva consideración del monto de los mismos.
Igual .situación se presenta respecto al tratamiento de cierta materia prima.
El salario de un trabajador calificado
puede ser elevado; pero si éste, por ejemplo,
debe tornear un trozo de acero, para trabajar una matriz, cualquier descuido o falla se traduce en una pérdida apreciable en
dinero. Igual situación se produce en el
manejo de una máquina de producción, ya
se trate de una industria manufacturera,
de construcciones o de cualquier otro tipo.
Por lo tanto es de riesgo, desde el punto de
vista de la producción, el servicio de un
trabajador cuya ineficiencia se multiplica
varias veces en la ineficiencia del producto.
No son los obreros mal pagados los que resultan más baratos. La mejor producción por
su cantidad y calidad determinada con un
buen estándar será obtenida a un costo
unitario menor.
Como puede apreciarse, el problema de
los salarios supera el planteo simple de una>
antinomia entre el trabajo y el capital.
Visto simplemente, podría suponerse que
el trabajo organizado y agremiado solamente pediría beneficios; y que el capital organizado solamente estaría dispuesto a oponerse en forma sistemática a la obtención
de aquellos. A esta situación, la sola acción
legislativa o administrativa del Estado, no
podría obtener soluciones permanentes que
pudieran considerarse satisfactorias, mientras no se conozca en cada caso particular
los fenómenos que afectan al trabajo, y al
que sólo se puede llegar mediante la investigación científica, de valuación de tareas,calificación y aplicación de sistemas de
salarios.
2. Sistemas básicos de pago. Aun cuando
el interés de esta exposición consiste, específicamente, en el desarrollo de los medios
de estimular el trabajo, por los salarios, a
los efectos de completar el planteo, es necesario referirse a las dos formas fundamentales de la retribución del trabajo. Ellas son:
1) El método, mediante el jornal, por el que
se paga el tiempo que el obrero ocupa en su
tarea; y 2) El método por el que se paga la
cantidad de trabajo realizado, y que se le
llama trabajo a destajo, o pago por pieza.
Todos los métodos que se analizan constituyen combinaciones de estos dos principios,
a los que se agrega un tratamiento de incentivos para incitar a un rendimiento más
elevado.
El primer método, o sea el pago por tiempo, es la forma tradicional de remuneración,
y se determina en función del tiempo invertido. Se liquida por hora, jornada, semana,
quincena o por mes. Se fundamenta en la
suposición de que la labor producida es
siempre igual, con un ritmo constante, y
cuya cantidad sólo depende del tiempo
transcurrido, lo que no es cierto.
Este método tiene la ventaja de la simplicidad. En cambio presenta el inconveniente, de que al funcionar la ley de la oferta y la demanda, se falsea la premisa, por
cuanto se produce la lucha, encubierta o
no, de las dos partes. En efecto, la patronal procura la obtención de un máximo rendimiento en su monto con un provecho inmediato de beneficio pecuniario, y mediato,
porque al haber exceso de mano de obra
disponible, los salarios bajarán. Y por la
parte operarla, presenta el inconveniente,
de que se dejará el rendimiento ligeramente
sobre el mínimo, por una razón de defensa
para mantener el empleo.
El segundo sistema ideó el pago de la tarifa por unidad, o por pieza. Por este medio,
no se paga por tiempo, sino por cantidad de
trabajo efectuado. A una producción doble
correspondería una paga doble.
El sistema tuvo la pretensión de haber
resuelto el problema de la organización del
trabajo y los salarios. Sin embargo ello no
fue más que una esperanza, por que de su
análisis surge su inconveniencia. Con este
sistema, la atención del empleador se fija,
en principio, en que los gastos de mano de
obra, aumentan directamente con la producción. Es cierto que los operarios llegan
a obtener salarios más altos incitados por
la tarifa a destajo, y por tal razón, combinada con la anotada precedentemente, hace
que la patron'al propenda a bajar la tasa
de salario por unidad. Ya en 1878, Taylor lo
había comprobado. Siendo obrero de la Midvale Steel Company, en donde trabajo como
marcador de taller y como tornero, había
apreciado los malos resultados de esta forma
de pago. El trabajo se retribuía a destajo
por unidad, pero los obreros de la empresa
habían podido comprobar que cada vez que
el estándar de producción aumentaba, la
compañía aprovechaba para bajar el pre-
cio por pieza. Es fácil deducir que en tales
circunstancias el obrero se obliga paulatinamente a insumir mayor cantidad de trabajo por igual salarlo, y entonces, el sistema
ya no es un incentivo sino un castigo al
rendimiento.
Pero también hay que agregar que esta
forma de pago presenta otros inconvenientes por diversos factores que deben analizarse con toda su objetividad. En el fenómeno de la producción, el operario trabaja
con materias primas, y con herramientas
y maquinarias. Un método de pago basado
sólo en el destajo y sin método científico
produce con el tiempo resultados no queridos; porque una producción así concebida
implica mal empleo de los materiales, exceso
de merma y de desperdicio, y desgaste excesivo de la maquinaria y utillaje, que al
plantear más agudos problemas de mantenimiento o renovación, agravan los costos en
mayor proporción por los gastos generales. Así el rendimiento por unidad es menor.
3. Salarios básicos. Cabe hacer una breve
distinción entre el salario establecido por
medio de sistemas científicos de incentivos,
y los salarios básicos. En principio, en una
región o país el nivel de salarios no supefa
el índice máximo de una retribución legítima, pero tampoco puede descender por
debajo de las necesidades mínimas de un
estándar de vida decoroso. Es evidente, que
en un sistema económico de libre empresa,
el nivel de salarios básicos está afectado
principalmente por la ley de la oferta y la
demanda, y por otros factores económicos
complejos, además de los correctivos legales.
En algunas direcciones empresarias hay
la tendencia de establecer en sus talleres
salarios básicos superiores a los niveles que
determinan las circunstancias puramente
competivas; o superiores a los establecidos
en los convenios colectivos. Esto le permite
obtener el concurso de los operarios más
calificados disponibles. El mismo criterio es
seguido en numerosos pequeños talleres o
empresas de diverso tipo con la finalidad
de lograr incentivos de calidad y cantidad,
sin requerir un contralor intenso.
El sistema ha tenido seria experimentación: "Henri Ford, fue uno de los primeros
en realizar un experimento práctico en este
terreno, pagando salarios considerablemente superiores a los corrientes, con la condición de que los beneficiados con esta mayor paga observaran ciertas condiciones de
vida. Es naturalmente discutible hasta donde podría un patrono imponer reglas a la
vida privada de sus empleados, aun cuando
esa exigencia fuera acompañada por una
mayor retribución. Debe también recordarse que pocos fabricantes gozan de una
posición financiera que les permita el empleo de un sistema de retribución del tra-
bajo como el que ha establecido Ford" (Dexter 8. Klmball. Org. Ind. t. 2).
4. Sistemas de salarios estímulo. Después
del análisis de los sistemas básicos de pago,
es fácil inferir que por los mismos no se
puede lograr un ritmo de producción, que
pudiera considerar óptimo para las aspiraciones del criterio empresario. En algunos
casos, se ha atribuido este resultado a la
negligencia o a la mala voluntad de los trabajadores, sin considerar, por supuesto, el
fenómeno objetivamente, tal como se expone. En la organización de los talleres de
años atrás, y aún en la actualidad, en pequeños talleres, se halla un paliativo mediante la contratación de un capataz que
ejerza una vigilancia directa e inmediata
sobre sus subordinados. Más que un capataz
pudiera llamarse un gendarme. El medio
es defectuoso por muchas razones. No solamente porque es la expresión más cruda
del tipo de organización de linea directa y
por ende, la aplicación de un sistema de
arbitrariedades posible en este tipo de organización, sino también, porque no se obtiene del trabajador la plenitud de sus aptitudes y voluntad al servicio de la producción.
El hombre tiene una conducta, y cada tramo de la misma o sean las acciones son dirigidas por medio de la voluntad, la que a su
vez está en función de la estimación efectuada por el hombre o sea un principio
axiológico. Taylor vio el problema ya en
1895, y lo deja percibir en la primera memoria que presentó ante la "American 8ociety of Mechanical Engineers". Taylor comprobó que no es suficiente con la instrucción
del trabajador respecto del manejo de las
máquinas, y en el conocimiento de los métodos y de las reglas técnicas del trabajo;
sino que, además, era necesaria la aplicación de un sistema de salarios que le incitara a mejorar la labor, sobre la base de la
convicción de que al aumentar el rendimiento redundaría en forma mediata en
beneficio de sus propios intereses. Es decir,
se trataba de estimular el principio valorativo de la propia utilidad.
Esto, ya había sido percibido antes de
Taylor y llevado a la práctica por Halsey.
Puede apreciarse fácilmente, aún por quienes se hallan alejados de los talleres y ajenos a los problemas de la producción sistematizada, que el principio es loable. Pero,
las apreciaciones y experiencias de Taylor
merecen la referencia, no solamente porque Taylor ha sido uno de los "pionners"
de la organización científica del trabajo,
sino también porque con Taylor y sus discípulos comienza la sistematización de los
salarios estímulos, el trabajo a la tarea, la
tarifa diferencial y con ello el comienzo
metódico de la incentivación.
Taylor, muy vinculado a la industria mecánica, llegó a la conclusión, de que para
obtener la máxima producción en los mecánicos, era necesario pagarles un 30 %
más sobre el salario básico común; y así, con
el mismo criterio llegó a conclusiones similares para otros tipos de trabajos, también
dentro de la industria mecánica. Por ejemplo: en los casos de mayores esfuerzos físicos el incentivo debía ser de un 50 % sobre el salario básico; en los casos de máxima precisión en los trabajos, en que se requería habilidad, y conocimientos, es decir
plena calificación, del personal, el incentivo
debía llegar hasta un 80 % del salario básico común.
Concebido así, un sistema de salarios estímulos debía llevar a las siguientes consecuencias: a) Disminuir los costos, con lo
que se beneficia al patrono, al obrero, y a la
sociedad; b) Permitir al trabajador, con
más ambiciones y calificación, mejorar sus
salarios; c) Asegurar un salario básico para
quienes no pudieran alcanzar los escalones
superiores; d) Beneficiar'a la economía general.
Por otra parte, los sistemas no deben ser
muy complicados, ni con combinaciones
complejas, y sus principios estables, para
que los operarios puedan controlarlo y no
desconfiar de los procedimientos.
5. incentivos. La voz proviene del latín
"incentivo" de incentivas, y significa lo que
excita o incita a algo, o a la obtención de
algo. En la organización de empresas, el vocablo es general, y en el mismo se incluyen
todas las influencias que estimulan el esfuerzo humano.
En la organización industrial, los incentivos se dividen en pecuniarios y no pecuniarios. Es uno de los problemas con que se
encuentran los encargados de la ejecución,
y los expertos en eficiencia, y constituye,
uno de los capítulos aptos para demostrar
no solamente la eficacia de lo concerniente
a la organización científica del trabajo,
sino a complementar la estructura de la organización planeada con arreglo a los fines u
objetivos de la empresa.
Antes del advenimiento de Taylor, en 1890,
apareció el sistema de Halsey o el "Halsey
Premium". Se le ha llamado también el
sistema de participación constante, o del
reparto, que se analizará más adel&nte.
Se inició con un estudio por el cual se
repartía un tercio de las ganancias a los
empleados. Ello no aportó un aumento digno de atención para estos, ni una ventaja
apreciable para la patronal. Tuvo algún
éxito.
Más tarde, cinco años después, Frederic
Winslow Taylor, publicó su trabajo ya citado A piece rafe System (Un sistema de tarifa o pago por pieza), en el que desarrolla
sus comprobaciones respecto de la relación
entre el régimen de trabajo y el régimen de
salarios; esto es, que la aplicación del sistema de salarios debe estar concatenada con
un estudio de los tiempos, análisis de las tareas y movimientos, valuación de las tareas,
y estandardización de los trabajos.
Este complejo de elementos organizativos
del trabajo, a partir de Taylor y los postaylorianos, es lo que ha dado a los ingenieros
americanos el mérito de la iniciación, y el
éxito de los sistemas de incentivos. Claro
está, que desde el trabajo de Taylor, aparece un periodo de aproximadamente un
cuarto de siglo que es la época de los "expertos en eficiencia", y su blasón fue el sistema de los incentivos. Algo parecido ha
pasado en todos los países, en su paso del
"trabajo familiar" o semi-familiar, al trabajo organizado, como parte de la estructura de organización planeada.
En 1951 (Lytle, Mechanical (Engineers,
vol. 51) del análisis minucioso de 25 sistemas
de incentivos, llegó a distinguir 11 sistemas
con características definitorias.
Las estadísticas han demostrado la bondad
de su aplicación. En 1940 la National Ind.
Conference Board-Studies in Personnel Policy, número 19, realizó un estudio del personal de 2.700 compañías de todas clases radicadas en los Estados Unidos de Norteamérica, y que empleaban aproximadamente
5.000.000 de trabajadores. De las mismas,
el 51,7 % empleaba aproximadamente a
2.650.000 trabajadores, y utilizaba incentivos
en sus salarios.
En 1943, la American Management Associatíon efectuó un estudio sobre 50 compañías manufactureras y se llegó a demostrar
que siempre que habían cambiado el trabajo pagado por jornal a un sistema de incentivos la producción por hombre-hora
aumentaba de un 20 a un 30 %. Que asimismo el 62 % de los productores directos y el
17% de los productores indirectos eran pagados a base de incentivos. Que además la
mitad de las compañías habían registrado
un rendimiento en sus operarios superior al
100 %; llegando en el caso más alto por encima del 150 % y en el más bajo por encima
del 15 %; y que las organizaciones obreras
se habían manifestado en favor del sistema
de incentivos en proporción de 10 a 1 (L.
P. Alford y John R. Bangs, Manual de la
Producción).
El criterio fundamental en el sistema de
incentivos, consiste en determinar un acuerdo sobre las ganancias en base al rendimiento, de tal manera que coincidan los intereses de los trabajadores con los intereses
de la empresa. En base al estudio de tiempos y movimientos debe implantarse el sistema de incentivos con la finalidad de reducir el costo, de mano de obra por unidad
de productos. Si del estudio practicado puede
deducirse, por ejemplo que un sistema de
incentivos aumentara el rendimiento de la
producción en un 20 %, es evidente que la
empresa se encontraría en condiciones de
encarar alguna de estas mejoras: a) acortar
las horas de trabajo; b) producir más mercaderías; c) economía en los gastos generales; d) ahorro en el costo; e) mejorar las
instalaciones; f ) proyectar y construir ampliaciones; g) aumentar los beneficios; h)
aumento de salarios para sus empleados;
i) enfrentar en mejores condiciones la competencia, y facilitar su organización comercial.
6. Sistemas de incentivos. En 1928, Dennison dio una clasificación de las normas
que deben tenerse como guía para los incentivos a la que Lytle dio forma de esquema. Estas normas son las siguientes:
Norma A. Estimulación inmediata del esfuerzo, y se usa por lo general en operaciones discontinuas en pequeña escala. 1) Aplicación individual; 2) Recompensa en efectivo; 3) Tarifa baja con bonificación alta;
4) Fluctuante; 5) Sistemática; 6) Pública;
7) Pecuniaria. Es inmediata, más antigua
y menos experimental.
Norma B. Estimulación del equipo, para,
operaciones continuas en gran escala. 1)
Aplicación a grupos; 2) Recompensa en acciones de la empresa no convertibles; 3) Tarifa alta con bonificación baja; casi constante; 5) Arbitraria; 6) Secreta; 7) No pecuniaria; es más nueva y más experimental.
Estas normas dan una orientación para
elegir la técnica como medio para llegar al
objetivo. Según Alford, la aplicación del
sistema de incentivos debe efectuarse al
caso concreto y teniendo en cuenta las modalidades y características de la empresa.
En la adecuación de un sistema de incentivos debe considerarse primeramente el
sentido hacia el que se dirige el aspecto normativo de la aplicación; y en segundo lugar, la medición en unidades monetarias,
de los intereses y finalidades para determinar su importancia. Las finalidades pueden
clasificarse en tres: a) Calidad del trabajo;
b) Cantidad de trabajo; y c) Economía de
trabajo. Alford relaciona la tarea y los incentivos bajo esas tres formas: calidad,
cantidad y desperdicio!
La calidad debe ser inspeccionada de
acuerdo con las especificaciones concretas
y por medio de los calibres o demuestres.
Hay una proporción de imperfecciones que
pueden tolerarse en más o menos de acuerdo con el estándar. En la industria textil por
ejemplo, se han estandarizado las imperfecciones (o tolerancias) que pueden admitirse por pulgada cuadrada de tejido. Cuando se ha establecido un incentivo por cantidad la inspección requiere mayor intensidad, a los efectos de cuidar el cumplimiento del estándar de calidad. Hay riesgo
de que un aumento de cantidad, lo sea en
desmedro de la calidad. Por lo tanto un
incentivo de cantidad debe ser acompañado
de una inspección rigurosa.
Con respecto a los desperdicios, puede
anotarse que en algunas industrias la circunstancia de evitar el desperdicio es más
importante que el costo de la mano de obra.
Véase por ejemplo, la industria del cuero:
si el costo del material es n veces, el costo
de la mano de obra, interesa a la dirección
evitar o reducir el desperdicio, aunque haya
de disminuir ligeramente la producción.
Igualmente ocurre con algunos trabajos de
metalurgia de alta precisión. El torneado
de una matriz en acero, incumbe por su gran
precisión a la décima de milímetro, la utilización de personal altamente calificado y
con incentivo.
7. Ventajas de los incentivos. Hay que
puntualizar que un sistema de incentivos no
es un remedio total. Tanto en la industria
.manufacturera como en cualquier otro tipo
empresario, debe ir precedido de otras medidas que deben considerarse primariamente respecto del sistema de salarios. Esas
medidas son: a) Organización planeada;
b) Dirección perfeccionada; c) Estandarización de los trabajos; d) valuación de las
tareas; e) Calificación por el mérito; f )
Tratamiento correcto del estudio y aplicación.
Aunque un sistema de incentivos difiere
de otro, en ambos los resultados se ajustan
al caso concreto.
Los incentivos deben presentar las siguientes características: 1) Deben ser altos en la tarea y en la retribución porque
las retribuciones liberales estimulan el esfuerzo; 2) Deben presentarse sencillamente para que aquél empleado pueda comprender la relación entre los resultados de su esfuerzo y sus ganancias; 3) Debe facilitar el
el trabajo del equipo y el contralor; 4) Deben ser equilibrados para que la tarifa sea
estable mientras subsista el mismo método
de trabajo; 5) Debe ser justo tanto para
la patronal como para el empleado, beneficiar a ambos y no suscitar desconfianzas
(Alford y Bangs).
Finalmente la dirección de la empresa
debe lograr ciertos elementos para conseguir el éxito del sistema de incentivos.
Ellos son: l) Mantener los incentivos aún
en las épocas de poco trabajo no produciendo reducción de jornales; 2) Evitar
una actitud que la presente como paternal
o interesada; 3) Lograr el apoyo completo
del operario hacia el incentivo; y 4) Manifestar toda su atención a los problemas
de contralor, de la conservación de equipos,
de las cuestiones de producción y del mantenimiento de los incentivos no pecuniarios.
8. Sistema de tarifas por tiempo. En el
sistema de t r a b a j o a jornal, el patrono
"compra" el tiempo del empleado. El método del jornal es el más sencillo y por eso
su origen se remonta hasta los tiempos en
que la industria no presentaba caracteres
de complejidad y los trabajos presentaban
un aspecto de generalidad. Por ejemplo: en
el caso del peón rural, éste debía realizar
las tareas diversas de la granja o el campo, y no solamente limitaba su jornada a
ciertas horas preestablecidas, sino que se
extendía a todo lo necesario para completar su labor. Aún en la actualidad el trabajo de ese tipo, limitado al tiempo o no,
tiene un carácter de generalidad. El mismo
ritmo es común para pequeñas manufacturas como talleres de carpintería, alfarería
o comercios minoristas. El servicio doméstico es también un ejemplo de este tipo de
trabajo. Hay que agregar un detalle que ya
se anotó anteriormente, y consiste en que
aunque se llame jornal, lo cierto es que la
paga que interesa tratar, es un devengo
por unidad de tiempo, que puede ser por
hora, día, semana, quincena, mes, año o
más. Es común contratar a dirigentes o
asesores de empresa por el lapso de varios
meses, o por un año, aunque el devengo
sea dividido en mensualidades. A medida
que se puede evitar la supervisión, aumenta la unidad de tiempo contratada porque
en esos casos se persigue la eficiencia y la
responsabilidad por el trabajo, que es su
monto dé tarea.
a) Tiempo directo. Se puede definir sencillamente así: paga = tarifa por período de
tiempo x número de períodos. En buena medida, la cantidad depende de la vigilancia
o contralor. Tiene las siguientes características: a) Es sencillo y el más apto cuando
no se mide la labor realizada; b) Se usa
para trabajos no estandarizados. En verdad todo trabajo puede estandarizarse si
su importancia así lo aconseja. Pero hay
infinidad de ejemplos de labores cuya ejecución resulta más conveniente, o más común realizar por el sistema de tiempo. Por
ejemplo: labores de reparación, ocupaciones de oficinas, trabajos de dibujo, trabajos de producción indirecta. También se
usa para los trabajos sumamente calificados como por ejempio: la elaboración de
matrices, confección de modelos, tendido
de tuberías; y los trabajos menos calificados como la limpieza que por su caracterís-
En el coeficiente o fracción, el salto o estica presenta cierta incertidumbre sobre el
calones de bonificación varía de acuerdo
tiempo necesario..
b) Tiempo de trabajo medido. Otro sis- con la finalidad que se persiga conforme a
tema que obedece a diversas tentativas la tarea. Es un sistema que se aplica al
efectuadas en base a una normatización .pago de grupos, aunque tiene que maneque relaciona elementos de calificación de jarse con sama precaución. La utilidad es
tareas y de mérito. La valuación de las más ostensible para aquellos tipos de protareas se basa en la medición de los ele- ducción en que el sistema requiere con mamentos de: habilidad; responsabilidad; yor intensidad el sentido de colaboración
mentalidad; condiciones de trabajo; esfuer- entre el personal. Es decir, que a la emzo físico. Y en cuanto a la calificación por presa le interesa, en estos casos, más la
el mérito es la adecuación de los principios colaboración entre los operarios, que la caque determinan las mejores aptitudes de lificación individual. Por ejemplo: es útil
cada trabajador individualmente conside- en los casos en que se tengan en uso márado, con respecto a la labor que desempe- quinas o equipos que soportan un índice
ña. Son cantidad de producción; calidad; elevado de gastos generales; en ellas, el
cuidado de su manejo es más importante
adaptabilidad; confianza, etc.
Así, se obtiene la tarifa medida para la que la intensidad del máximo de producjornada de trabajo. Posteriormente se hace ción, y por lo tanto debe preocupar, no soentrar en juego un incentivo por medio de lamente que trabaje aprisa, sino que no
revisiones periódicas de las aptitudes del haya desperfectos en la maquinaria.
e) Inconvenientes del pago a jornal.
empleado controlado. Como puede apreciarse es un método extremadamente sen- Pueden resumirse los siguientes: 1) En el
cillo al que faltan dos virtudes que son sistema de tiempo directo los mejores opeesenciales de los sistemas que se basan en rarios pueden hallarse habilitados para obun incentivo verdadero; y ellas son: la im- tener un salario mayor que los compañeros
personalidad y la automaticidad, ya que en menos eficientes; 2) Restringe la producel trabajo medido se tiene en cuenta el ción; 3) El tiempo directo ha demostrado
ser inconveniente e injusto para el empleaelemento personal..
c) Tiempo estándar. Con este método se dor y el empleado; 4) Se justifica solausa dos tarifas una para cada lado de la mente para pequeñas cantidades de opetarea. La forma más sencilla de este mé- rarios.
9. Sistema de tarifa por pieza. En su
todo es la adaptación del sistema de tiempo directo y la aplicación de un incentivo forma más simple el empleado asume todas
extra-pecuniario, con la fijación de dos ta- las ganancias o las pérdidas en lo que resrifas de tiempo. Es un sistema más bien pecta al costo de la mano de obra. En el
útil para los casos en que se desea una trabajo a jornal el pago es por el tiempo
producción fija, con preferencia a una que el empleado insume. En cambio, en el
producción máxima o intensa. Se trata de trabajo por pieza el salario se establece de
establecer un estándar de tarea es decir la acuerdo con el trabajo realizado y no en
intensidad media normal de labor, con res- consecuencia con el tiempo utilizado en
pecto a un lapso, y respecto del cual deben hacerlo por ejemplo; si un trabajador coconsiderarse todos los elementos necesa- bra $ 150 por día por ejecutar n mercaderios (material, técnica, fatiga, etc.). Asi- ría su jornal será el mismo así haga n + 1
mismo se determinan dos tarifas, una por mercadería, o n — 1 por día. En cambio si
debajo de la tarea base; la otra es una ta- se le abona $ 2 por unidad es necesario
rifa a la tarea alta y consiste en una bo- que ejecute 75 unidades por día para conificación como salto único sobre el sala- brar $ 150.
El sistema sería ideal en apariencia ya
rio base. Las experiencias indican que el
salto no debe ser inferior al 20%, como in- que beneficia al patrón y también al obrecentivo Es un sistema de paga-rendimen- ro activo, al que da oportunidad de ganar
to que ha tenido un éxito marcado.
mayor dinero en caso de que su diligencia
d) Sistema de tiempo diferencial. La ta- así los consiga. También en apariencia la
rifa de tiempo se retiene a la tarea como patronal gana más y el costo de cada unigarantía. En el sistema de dos tarifas como dad disminuye, ya que al bajar el costo de
se desarrolla en el tiempo estándar, hay mano de obra ello incide en el costo por
pocas diferencias para sustituir al sistema unidad.
El pago por pieza ha dado resultado
o duración de tiempo. En el caso del tiempo diferencial hay saltos o escalones de bo- cuando se han cumplido cuidadosamente
nificación, es decir, hay varias tarifas. con los siguientes recaudos: 1) Las tarifas
Puede definirse así: paga = fracción x ho- han sido cuidadosamente estudiadas y ceras efectivas y x tarifa por hora (V. Lytle losamente mantenidas entre patrono y
obrero; -2) Cuando entre el traoajador y
Wage Incentive Methods).
OMEBA . XV - 23
el obrero hay una mutua comprensión y
confianza.
El sistema, por supuesto, ha existido desde tiempos remotos. Cuando la competencia y la necesidad de procurar un gran
rendimiento en la producción planteó sus
problemas, la patronal pensó en el devengo por pieza como medio de reducir el costo y aumentar la cantidad de producción.
Cabe sin embargo adoptar que sin haber
un estudio preciso de valuación de tareas y
tiempos, y con los métodos técnicos que
daban las maquinarias, el conocimiento de
los resultados de los trabajos en cuanto a
los elementos que les conciernen eran de
gran imprecisión. Los pagos por pieza, con
una información "a prior!" deficiente dieron como resultado una producción por trabaja.dor mejor que la esperada, y como consecuencia de ello un aumento de salarios
proporcionalmente mayor a la disminución
del costo. Trajo las siguientes consecuencias: a) La patronal comenzó a bajar las
tarifas y si el trabajador, no obstante, seguía' con el estimulo personal y lograba
seguir elevando su salario, entonces había
una segunda rebaja, hasta que éste desengañado ya no se esforzaba más porque perdía la esperanza de que con su esfuerzo
personal podía aumentar su paga; b) Que
de esta manera la. patronal castigaba al
onrero más diligente; c) Que ante la imposibilidad de mejorar salario los trabajadores deben recurrir a la agremiación como
medio de defensa, y aceptar que los menos
aptos cobren un salario mayor que el que
les corresponde a su capacidad, con tal que
los más calificados lleguen al salario que
entienden corresponder. En verdad, la lógica no merece objeciones; d) El trabajador medio prefiere el jornal. Por este medio las ganancias o pérdidas referentes a
la incidencia de la mano de obra recaen
en la patronal; e) Hay además un elemento coadyuvante, y es que por lo general
las asociaciones gremiales se han opuesto
al sistema de tarifa por pieza, porque además de las razones expuestas el sistema
despierta envidia en los trabajadores, y por
lo tanto se vulneran los principios éticos;
f) También hay otro elemento que debe
considerarse. Los obreros se niegan reiteradamente y por razones instintivas al
aumento de producción, porque le temen
a la ley de la oferta y la demanda. Los argumentos de que en forma mediata, habrán
de obtener mayores beneficios económicos
directos, y también indirectos, no les imoresiona. Estas razones podrán considerarse infundadas, improcedentes, o con el calificativo que se quiera pero la realidad es
que se debe impulsar al tratamiento de
sistemas más objetivos.
A. 'Método de pago por pieza propiamente dicho. Este método es una variación del
pago por pieza, y fue expuesto por Estes
en "Comparison oí Wage Incentives" en
1920. Se basa en una combinación de pago
por hora, y a su vez por el trabajo realizado. Para ello se fijan tres pasos: 1) Se
mide el tiempo que se necesita para cada
operación. 2) Luego, se mide una proporción en horas para cada clase de trabajo.
3) Y por lo tanto al obrero se le paga
por cada tarea-hora. Por ejemplo: Se calcula que puede trabajar dos piezas por hora,
que el pago horario es de 10 pesos. Si trabaja 20 piezas se le pagarán $ 100.— prescindiendo del tiempo que efectivamente
requirió para hacer esos trabajos.
B. Método diferencial de Taylor. Este
método consiste en el principio de establecer la paga abonando una tarifa baja a
la pieza cuando la producción es reducida;
y en que el monto del devengo crece a medida que la producción aumenta. En los sistemas determinados por el pago de salario
a jornal o a la pieza, el problema estaba en
que debía aplicarse un sistema de tarea
diarla que fuera razonable. Por ello Taylor
estimó que por medio de los estudios de
tiempo debía establecerse un estándar de
trabajo; y que a su vez había de procurarse interesar y ayudar al trabajador para
llegar a ese estándar normal de tarea.
El incentivo consiste en que se establece,
además, una tarifa alta para el trabajador
cuando ha llegado al estándar; y otra tarifa baja para los casos en que no se
llega. Hay así mismo un verdadero aliciente o incentivo para la producción. El
obrero apto recibe una tarifa alta por alcanzar el estándar, y una real mejora si
excede ese estándar, por cuanto la tarifa
por unidad es elevada. Tiene la ventaja de
que la paga es crecida para el operario
más apto, y al mismo tiempo le recompensa en forma liberal a todos aquellos .que
son capaces de alcanzar o exceder el estándar. También hay un incentivo cuando el
obrero no tiene certeza de obtener un jornal determinado.
Por lo tanto, si la tarea está por debajo
del estándar, es baja la paga. Si llega al
estándar hay tarifa alta por unidad. Si
pasa el estándar el beneficio es crecido por
cuanto la tarifa por pieza alta le recompensa debidamente su esfuerzo.
Este método tiene las siguientes ventajas: a) Tiende a reconocer que los salarios
baratos no implican una producción barata; b) Que para pagar la tarifa alta a la
pieza, debe estimarse "a priori" la producción en gran cantidad; c) Que por este
método el obrero puede llegar a un gran
rendimiento en base a su propia iniciativa;
d) El método de pagos deriva de un pre- salario es progresivo. Si el obrero está devio análisis de las tareas. Taylor había di- bidamente compenetrado de la tarea y la
vidido el trabajo del taller en dos grandes realiza en el tiempo fijado, se le abona su
aspectos que consistían en el trabajo men- trabajo y una prima determinada del 20
tal y en la labor manual. Además, con su al 30% según el índice de las dificultades
organización científica se estudiaba la for- que ha tenido que afrontar. El salario, así
ma de producir para que no hubiera eje- concebido, es un medio para incitarle al
cución planeada.
trabajo, y a rendir todo lo que de él se puePor el contrario este método de Taylor da esperar. Este método tiene la ventaja,
ha sufrido las siguientes objeciones: a) Que sobre el destajo de que el obrero no ve
aun cuando asegura una buena paga al nunca reducir su salario, pero también se
obrero más apto se le quita toda iniciativa ha reprochado la influencia de la fatiga,
individual; b) Que tiende a convertir al y el uso del utilaje o herramental.
obrero en un autómata por cuanto es objeD, Sistema de Merrick o diferencial a la
to de todo un proceso que aparece inclu- pieza. En los trabajos dé. Taylor se habla
sive como una consecuencia del estudio de inclusive de usar en los casos de tarifa a
los movimientos; c) Da al patrón una la pieza más de un salto o bonificación.
fuerza coercitiva de la que antes no dispo- Con ello, se halla la posibilidad de aninía porque puede medir exactamente la marle cuando el obrero va más allá de la
capacidad laborativa de cada operario; d)
tarea. Claro que Taylor pensó en operarios
Que por este método puede llegar a excluir- de alta calidad exclusivamente, y en que
se a los trabajadores menos aptos, y en des- todos trabajarían al nivel de la tarea. Para
medro de éstos quitarles fuentes de traba- ello, habría de valerse con un rígido sistejo o de empleo.
ma de selección en la admisión, y además
C. Sistema de salario a la tarea. Tam- con el adiestramiento e instrucciones. Por
bién fue expuesto por Taylor en 1895 en la esa razón es que Taylor no vio inconvememoria ya citada "A piece rate systern", niente alguno en él i n c e n t i v o negativo
en la que su autor le llamó un sistema de cuando se establecía una paga inferior en
salario en base a la tarea. Había sido pen- los casos en que se realizaba un trabajo,
sado a los efectos de evitar los inconve- por debajo del estándar. Con ello, se refornientes del devengo a destajo que ha sido zaba el incentivo positivo a la tarea alta.
analizado en el parágrafo 9. En realidad Es decir; salario elevado para rendimiento
tiene gran relación con el método diferen- alto.
cial, como que deriva de un mismo pensaDunghat V. Merrick, discípulo de Taylor,
miento.
por su parte se dio cuenta de que había
El salario a la tarea se desarrolla sobre demasiada severidad en el plan de Taylor.
la base de un doble juego de principios: 1) La tarifa baja de Taylor era demasiado
Un régimen de trabajo. 2) Un régimen de desalentadora, y por ello Merrick propuso
salarios.
la creación de tres tarifas en lugar de las
Respecto del régimen de trabajo, Taylor dos tarifas de Taylor. Esas tres tarifas selo hace en su organización científica que rían: una'tarifa básica, una alta, y otra
separa las tareas manuales y mentales. Con intermedia.
ello, además de lograr la descentralización
La sicología del sistema Merrick es excede las funciones, aprovecha íntegramente lente, pues con este sistema se podía evial personal especializado en tareas de su tar la situación desalentadora de la tarifa
competencia.
baja; y al mismo tiempo, al crear una taEl régimen de salarios a la tarea hace rifa intermedia, daba un aliciente para los
una doble relación entre la labor y el tiem- operarios, que sin llegar a la tarea alta popo invertido. Por supuesto, que debe deter- dían con ayuda alcanzarla. Si el salto entre
minar previamente el trabajo que ha de la tarifa baja y la alta es muy grande, la
realizarse y el tiempo que debe insumir. mayor parte de los obreros deficientemenfe
Para ello, se tiene en cuenta el índice de calificados no intentarían el esfuerzo, por
producción más ventajosa, es decir, el do- ello la necesidad de saltos intermedios.
ble juego de rendimento entre la mejor
El sistema Merrick se puso en práctica
por la Atlas TJnderwear Co. que fabricaba
calidad y el costo más bajo.
Con este método, se establece el pago de generas de punto, y cuyo personal estaba
una prima que varia entre el 10% al 30%, compuesto en su mayor parte por mujeres.
cuando la labor se ha efectuado en el Se llegó a un aumento medio en la protiempo previsto. El punto de vista es el ducción del 40% con apreciable baja en los
rendimiento y en base a ello se fija la costos.
prima.
Es un sistema apto para aplicarse al perEn el pago a destajo el salario es pro- sonal que ha estado a destajo o a tarifa
porcional, en cambio en este sistema el proporcional a la pieza. Es elástica y de
fácil aplicación. Puede definirse de la siguiente manera: paga o devengo = fracción x horas estándares x tarifa por hora.
E. Sistema de Henri I. Gantt. Fue desarrollado por su autor en la obra "Work
Wages and Profits". El sistema empieza por
separar la tarea de cada operario, y en
llevar una detallada registración de ello.
Se trata de una combinación de la tarifa
alta a la pieza. Igual que el sistema de
Taylor, hace la determinación de la tarea
alta a la pieza o sea del estándar de rendimiento.
A los obreros que trabajaban por debajo
del estándar, se les pagaba por tiempo con
una tarifa generalmene baja, pero que a
su vez era más compasiva que la del sistema de Taylor.
En la tarea alta hay una transición con
una bonificación del 20% que constituye un
fuerte incentivo. Es un sistema que hace
difícil la contratación de operarios en épocas de prosperidad, es decir cuando hay
escasez o falta de mano de obra.
Gantt, que fue colaborador de Taylor, se
detuvo con preferencia en que la tarifa se
calculaba más bien en función de las horas
estándares que en función de las horas por
pieza. Ello traía como consecuencia, más
facilidad para la fijación de las horas estándares para cada operario o para cada
trabajo.
El sistema Gantt fue implantado por la
Sayles Finishing Plants, Inc. sobre la base
de una normatización de las tareas. Se obtuvo un rendimiento en la labor de hasta
el 130% y los salarios aumentaron hasta en
un 60%.
El sistema proporciona seguridad y confianza. Es muy conveniente para los obreros que trabajan con máquinas costosas.
Como hay un salario alto a la tarea estándar hace que el operario se esfuerce en llegar a ella, después hay pendiente. Propende a que el obrero trabaje con la plena capacidad de la máquina, pero no debe aplicarse a operarios inexpertos. En la práctica,
ha sido objeto de modificaciones como por
ejemplo el llamado de tiempo estándar usado por la Westinghouse, Electric & Manufacturing Co. y por la Dennison Mamifacturing Co. (Ver Alford y Bangs cit.).
F. Sistem Manchester. Por este sistema se asegura un jornal mínimo hasta
cierto porcentaje del trabajo. Es decir que
hay una línea de tiempo a partir de la
cual entra a intervenir el estímulo de la
retribución según la tarea por pieza. Se
le llama tarifa a la pieza con garantía de
tiempo.
Algunas legislaciones han hecho obligatorias una paga mínima, que por otra parte
es conveniente de acuerdo con la índole de
1
labor. Cuando el incentivo se establece
por horas en vez de fijarlo por piezas se le
llama hora-standar.
10. Sistemas en que la ganancia se reparte entre el patrón y el empleado pero se
garantiza el jornal diario. Estos son los sistemas de determinación científica de participación en las ganancias, y está integrada
por los siguientes: sistemas de Halsey; sistema de Diemar; sistema de Baum; sistema Bedauw; Dyer; "F.A.M.", Keays, Weaver, "K.I.M."; Shanley; Sistemas de Ficker
por tiempo y por piezas; Parkhurst; Rowan;
Mansfield; Bayle y Barth. (Esta clasificación fue dada por Lytle ante la American
Management Association).
a) Sistema de Halsey. Tiene la particularidad de haber sido el primero expuesto
y estudiado para la participación del obrero
en las utilidades, y con la finalidad de evitar los inconvenientes que se presentan en
los sistemas de tarifas a jornal o a la pieza.
Con el mismo se dio origen a una nueva
clase de retribución del trabajo en que el
operario puede trabajar por el sistema de
prima o no.
El sistema consiste en determinar el
tiempo que se necesita para efectuar determinada tarea. Ahora bien; de allí, toda
disminución horaria que el obrero pueda
hacer se le abona en concepto de prima.
Así por ejemplo, si un trabajo requiere normalmente ocho horas para su ejecución y
el obrero puede reducir su tiempo a seis
horas le corresponderá una prima por ese
ahorro de tiempo que multiplicado por las
horas trabajadas le establece el total de la
prima que se le abonará por día de trabajo.
El sistema ha sido llamado también de
la participación constante y se lo ha usado
para las tareas cuyos tiempos no pueden
estudiarse con precisión. Propicia un incentivo seguro y liberal y es aconsejado
para usar en los tipos de trabajo que ofre-cen un panorama incierto respecto de sus
posibilidades. Ha sido utilizado también
para tareas de tipo variado como son por
ejemplo las de conservación de maquinarias. La General Iron Works lo implantó, con
un control de producción.
Tiene las siguientes ventajas: a) No es
necesario introducir cambios en los métodos; b) El obrero no está obligado a trabajar a prima si no quiere hacerlo; c) Los
tiempos estándares son objeto de publicidad
en el taller de manera que cada operario
puede contabilizar su propia prima; d) Como el empleador obtiene una parte de la
utilidad está menos tentado a reducir la
prima o la tarifa.
A su vez se le ha objetado los siguientes
inconvenientes: a) El obrero no obtiene la
total ganancia por el beneficio que introduce; b) Se basa en ejecuciones que no insumen la capacidad total del obrero por lo
que este obtiene primas elevadas que incitan al patrono a reducir el estándar.
b) Sistemas de Hayhes. El estándar se
establece al trabajo realizado por un hombre en un minuto y se le llama "manits".
Cuando no se se ha hecho estudios para
estandarizar la tarea, o el estándar es bajo
el operario tiene asegurado su jornal. Respecto del tiempo, abonado, también se paga prima como en el sistema Halsey, pero
se divide la prima entre el operario, el personal de control y la empresa en la siguiente
proporción: 0,5 para el primero, 0,1 para
los segundos, y 0,4 para la tercera.
Cuando el trabajo ha sido objeto de un
estándar, la prima se divide entre el operario y el personal de superintendencia, ya
que se considera que la empresa ha participado de la ventaja por el ahoro de tiempo. No se acreditan "manits" cuando la
calidad del producto es deficiente.
c) Sistema de Bedaux. Desde mediados
de 1941 se ha estado utilizando este sistema. Para el mismo se establece como unidad
de ejecución el monto de labor ejecutada
en un minuto que se designa un punto o
"B". Este elemento o minuto-hombre puede definirse diciendo que: "Una fracción de
minuto de esfuerzo más otra fracción de
minuto de descanso compensador, que suman siempre la unidad, pero que varían
entre sí en proporción a la naturaleza del
esfuerzo". (Alford y Bangs). Para la fijación de minuto-hombre se debe tener en
cuenta la ejecución y el descanso. La tarifa
de pago también se la refiere al B, es decir
que puede definirse como 60xBx horas.
En la ejecución, todos los trabajos se estandarizan en Bes, y con los controles, se
comparan los resultados. Las economías se
dividen entre el obrero y la dirección, determinándose en principio la proporción de 3:1.
En los diversos criterios de incentivos,
que se han analizado, gran parte de los
fracasos se han debido a la falta de apoyo
por parte de la dirección; y el sistema
Bedaux trata de evitar esos fracasos de la
siguiente manera: a) Cada trabajador puede conocer su número de puntos diariamente, y con ello conocer sus ganancias del
día anterior; b) Respecto del rendimiento se puede conocer cual ha sido el que
corresponde a cada Departamento, por
cuanto dividiendo el número de Bes, por el
número de obreros se sabe cual es el promedio o índice de ejecución; c) Mide el
nivel de producción.
El sistema fue usado por la Guíete Safety Razor Co. y redujo los costos, aumentando las ganancias de los empleados desde
un 25 % a un 30 % (V.Lytle: Wage Incentive Methods).
d) Sistema de tarifa Rowan. Fue ideada
en 1901, por James Rowan, de las fábricas
David Rowan and. Co. de Glasgow. Por esta
tarifa, también se beneficia al obrero, de
una parte de la economía realizada sobre
los gastos de la mano de obra, por el ahorro
del tiempo. A diferencia de otros sistemas,
la tarifa Rowan no da una parte del beneficio de tiempo sino el total por lo que es
una prima horaria igual a la relación entre
la economía de tiempoi y el salario base.
Así por ejemplo, si la economía es del 10 %,
la prima será del 10 %, si del 20 % la prima será del 20 %, etcétera. Tiene la ventaja de ser más alta para los primeros
progresos e impulsa al obrero a trabajar
más a prisa sin llegar a agotarse o estropear el utilaje. Por el contrario tiene el
inconveniente de exigir cálculos mucho
más complicados para el común de los
obreros y para los encargados de liquidar
salarios.
e) Sistema de Barth de participación
variable. El sistema es un perfeccionamiento
del sistema Rowan y se Imaginó para la
tarea baja y para todos los puntos de rendimiento. Puede definirse así paga = estándares x horas efectivas. Se trata de un sistema muy apropiado para reemplazar las
tarifas a la pieza para los principiantes
que hacen trabajos no calificados. Si la
tarea no es de precisión las partes interesadas corren poco riesgo.
11. Otros sistemas de incentivos de acuerdo con el rendimiento son los siguientes:
Sistema Emerson; sistema Wennerlund;
sistema Knoeppel; sistema Bigelog; sistema Ernst; sistema Sylvester; y los sistemas
de primas aceleradas.
a) Sistema Emerson. Se trata también
de obtener la eficiencia aun cuando proceden en forma algo diferente al sistema de
Halsey y sus similares. Igual que en Taylor,
Emerson trata de establecer una tarea completa para lo cual se vale de los estudios
previos de la ejecución. Para llegar a ese
estándar ofrece el pago de una bonificación
amplia; y además se fija el tiempo de duración del estándar. Por ejemplo: si se supone un trabajo en estándar, que tendrá una
duración de 120 horas y si el obrero lo realiza en ese tiempo, entonces se le considera
una eficiencia del 100 %. Si por el contrario
necesita 240 horas su eficacia será del 50 % .•
Y si solamente emplea 100 horas su eficiencia será del 120 %, y así sucesivamente
(Dexter S. Kimball).
Respecto de la bonificación, esta no se
paga cuando el trabajo llega al 66,2/3 % del
estándar, en cuyo caso el obrero cobra solamente su jornal, por tiempo. A partir del
66,2/3 %, comienza a pagarse una bonificación, y la misma aumenta paulatinamente
con el crecimiento de la eficiencia. En el
caso, por ejemplo de que la misma llegue
al 140 % la bonificación será del 60 %. El
incentivo se calcula mensualmente y no
por trabajo.
El pensamiento de Emerson, difiere del
de Taylor en lo siguiente; en Taylor hay
un incentivo neto que sólo ofrece dos alternativas, si o no; en Emerson el incentivo
es moderado y paulatino que lo hace más
atrayente. Su sicología es más completa,
pues los empleados que no son tan ambiciosos pueden adaptarse al incentivo gradual.
b) Sistema Wennerlund. Se distingue del
de Emerson en que divide las tarifas de bajo
rendimiento, y de rendimiento elevado. En
.el bajo rendimiento hay un pago de tarifa
por tiempo, y en el rendimiento elevado
una tarifa alta a la pieza. Ha sido usado
por la General Motors.
12. Incentivos suplementarios. Además
de los métodos y sistemas de formulación
matemática establecidos en base al rendimiento de la producción hay los llamados
sistemas suplementarios de incentivos entre los que pueden mencionarse los siguientes:
a) Incentiva para la calidad del producto.
El reconocimiento de la calidad o maestría
en el operario es muy antiguo. Con el tiempo ese criterio se ha transformado por influencia del maquinismo y la herramienta.
En efecto, estas han originado lo que se
llama la habilidad transferida a la herramienta, que va desplazando a la maestría
en cierta proporción. Por ello, lo que interesa
es el incentivo por cantidad y la calidad
con un criterio secundario y sobreentendido.
Por lo demás la calidad es un complejo que
deriva de diversos elementos como son el
diseño, las compras y las especificaciones,
máquinas e instalaciones, las herramientas,
conservación y mantenimiento, la inspección y los calibres de control. El más sencillo incentivo, es una prima para la ausencia de imperfecciones y deducciones proporcionales, al número y gravedad de las
mismas (Time Study and Job Analysis de
Lichtner).
b) Incentivo para reducir el desperdicio. Se emplea cuando el material constituye
una proporción elevada respecto al costo
del totaL El sistema de incentivo es sencillo y la bonificación guarda relación inversa o casi inversa al desperdicio por horahombre o por unidad de producto. La bonificación puede aplicarse individualmente o
ja. grupos. Se usa en las industrias del cuero,
pintura, madera, productos alimenticios,
etcétera.
c) Incentivos pura la prevención de ac-
cidentes. Puede afirmarse que toda desviación en los movimientos, y toda aplicación
incorrecta de los métodos, es un accidente
en potencia. Aunque la proporción de accidentes por estas razones es relativa, interesa
a la dirección adoptar las precauciones contra tales peligros. Generalmente la acción
patronal se hace a través del órgano de publicidad, carteles y propaganda en general.
Pero también se aplican en muchos casos
los incentivos y el sistema de premios. Por
ejemplo la Newport News Shipbullding y
Drydock Co. empleaba un fondo de bonificación contra la prevención de accidentes.
d) Incentivos para la asistencia y puntualidad. Uno de los inconvenientes para el
ritmo de producción es el ausentismo, en
algunos casos de mayor intensidad, por
ejemplo, las mujeres que trabajan solamente para aumentar los ingresos familiares, a la casa. Hay distintos sistemas. El
más común es la bonificación en porcentaje, y consiste en abonar una bonificación
del 3 % al 10 % del salario regular. Otro método es el "tiempo de permiso con paga" y
consiste por ejemplo en el permiso para
faltar el sábado por la mañana. La Northrup
Co. aplicó el método de bonificación, y estaba expuesto en el manual del empleado:
"...Si la tarjeta semanal de tiempo demuestra que un empleado ha llegado a la
hora cada mañana y cada tarde, y que no
se ha ausentado de la fábrica durante las
horas de trabajo, recibirá el día de paga
una bonificación igual al 5 % de su salario
semanal..."
e) Vacaciones papadas. Otro medio de
bonificar la asistencia, puntualidad y compenetración a la tarea, es aplicando un
sistema de vacaciones especiales que re-,
compense este cumplimiento.
13. Incentivos pecuniarios. Un sistema de
incentivo es bueno o no según la aplicación
que se haga del mismo y su adecuación al
tipo de trabajo de la empresa. Cuando se
trata de la aplicación de un sistema debe
considerarse especialmente un primer aspecto, que es el sentido del cambio deseado,
es decir, determinar previamente qué se
pretende con el incentivo y a qué se quiere
llegar. El segundo aspecto, a considerar, es
la determinación en moneda de los Intereses fundamentales que son tres: a) Calidad del trabajo; b) Cantidad del mismo, y
c) Economía en el consumo de materiales.
Para su determinación, igual que en la valuación de los trabajos deben fijarse los
estándares de calidad, cantidad y desperdicio.
Un sistema de incentivos debe beneficiar
tanto a la patronal, como a sus empleados.
Existe la posibilidad de que en el momento
de su implantación algunos de ellos maní-
fiesten desconfianza. Véase lo expuesto por zarse por un año y no variarse aunque el
Alford al respecto: "...hay que consultar inspector tenga ganancias mayores de las
el asunto con los principales empleados y esperadas (Alford).
con los represéntales del sindicato para
Los incentivos para inspectores pueden
ponerse de acuerdo previamente. Este tra- presentar los siguientes sistemas:
bajo es a veces difícil y puede exigir una
a) Participación en los beneficios para
atención considerable. Ilustraciones impre- ejecutivos. Se empleó en Estados unidos
sas con las diferentes pagas que pueden entre 1921 y 1929 con grandes resultados.
obtenerse facilitan la tarea, porque el di- El principio es el siguiente: de los beneficios
nero es uno de los principales intereses de totales se retiene un grado -de bonificación.
los empleados. Debe celebrarse una confe- Luego se procede a la distribución del fondo
rencia y permitir que estos expongan en ella que se hace arbitrariamente, pero en sesus opiniones. Cuando el sistema afecta a creto, por el presidente o por una comisión
un gran número de empleados, pueden con- de su directa dependencia. El empleado no
sultarse por separado grupos de ellos, por puede decir cuanto gana (as una norma de
departamento o incluso por operaciones. la compañía) para evitar envidias u otros
Hay que procurar convencer uno por uno inconvenientes. Los pagos pueden hacerse
a sus líderes, que sean inteligentes e influ- en dinero o en acciones.
yentes para que se pongan a trabajar por
b) Participación en el costo para ejecuel nuevo sistema; pues, una vez asegurados tivos. La compañía ofrece los incentivos en
de los méritos del mismo, harán que sus base a la obtención' de resultados extraoramigos deseen las mismas ventajas y por dinarios. Para ello ofrece un sueldo bajo
este procedimiento podrán evitarse tina pero decoroso, al ejecutivo.
oposición anticipada. Si un sistema no da
Luego presupuestan sus costos totales, y
resultados con pocos, tampoco lo dará con de allí fija una escala o bonificación temuchos".
niendo en cuenta el volumen del negocio, y
14. Incentivos pecuniarios para la pro- los costos. De las economías obtenidas soducción indirecta. Todos los trabajos de bre el presupuesto, una porción va al fondo
producción indirecta se caracterizan por de bonificaciones, y se distribuye entre los
que son irregulares, que generalmente no ejecutivos en base a los porcentajes estase estandarizan por diversos motivos. Tales blecidos previamente. Puede hacerse los pason por ejemplo, las tareas de manipulación gos en acciones o en efectos, y en este último
de materiales, almacén, conservación de caso por cheques mensuales o por un total
maquinarias, etcétera. Sin embargo, en al- al finalizar el año.
gunos estudios como por ejemplo el de Bi16. Incentivos para alumnos y aprendices.
sen, se han considerado la aplicación de Hay diversos principios para este tipo de
nueve sistemas para diversos trabajos de incentivos de acuerdo con diversas premiproducción indirecta, a los que se adecúa sas. La observación ha permitido establecer
el correspondiente método de aplicación. que las compañías que emplean operarios
Inclusive puede contemplarse la posibilidad calificados pueden mantener de 12 a 15
de implantar el Incentivo para labores como aprendices por cada 100 obreros. Aún se
el lavado de ventanas, limpieza, etcétera. aconseja como conveniente llegar a un 15 %
15. Incentivos para inspectores y emplea- por cuanto de los aprendices sólo un 60 %
dos ejecutivos. Este tipo de incentivos se llega a graduarse.
basa especialmente en dos criterios: en las
A los aprendices se les paga un salario
economías realizadas, y en los beneficios pero con una tarifa más baja, y se les pueglobales. El primer aspecto, se observa en de abonar una bonificación si terminan
resultados mensurables que se pueden cla- satisfactoriamente cada período de su casificar y de los que se deducen las ventajas rrera. Para ello se divide el total en 8 peobtenidas. Puede asimismo recompensarse ríodos de acuerdo con las horas que ellos
en proporción al .esfuerzo realizado. En ,el insuman. Por ejemplo, en cuatro años se
segundo tipo, las bonificaciones se obtienen calculan unas 8.400 horas de labor. Así, en
de los montos retenidos a los beneficios de- cada período consecutivo se prevé una boclarados. Los sistemas para inspectores nificación.
tienen los siguientes requisitos: a) Los reHay un método que se llama XYZ, y que
sultados deben medirse y la bonificación significa la existencia de tres programas.
abqnarse separadamente; b) La bonificación El programa X es el de la tarifa mínima; el
no debe oponerse a cualquier cambio de programa Y, sufre una bonificación sobre
método; c) Debe estimular la constancia, el X a partir del segundo período y el prola reducción del desperdicio, mantenimiento grama Z, tendrá una bonificación mayor
de la calidad, y ayuda a los empleados; d) a partir del segundo período. "... el prograEl sistema debe ser sencillo para calcularse ma que se seguirá con un aprendiz depenfácilmente con poco gasto; e) Debe garanti- derá del mérito qué se halla demostrado.
que suele ser juzgado por el inspector de los
aprendices, pero puede fijarse por el método más formal de la calificación por el
mérito si existe este procedimiento en la
fábrica. Naturalmente, estos cambios del
programa pueden hacerse intervenir en
ambos sentidos, de modo que esté en vigor
un incentivo negativo al mismo tiempo que
el positivo..." (Alford).
17. Incentivos no pecuniarios. Fue aplicado por Wolf que lo usó para estimular los
perfeccionamientos en la industria de pasta
de madera. Pretende ser un llamamiento al
instinto creador. También se conoce el sistema de Giltareth llamado también "sistema
de ascenso de tres posiciones". Por este sistema, se considera a cada empleado como
ocupando tres posiciones: una por encima
de él a la que se está preparando para ascender; otra que es la que ocupa actualmente; y una tercera por debajo que es
para la que se está adiestrándose su sucesor. De esta manera, se intenta visualizar
el problema de los ascensos, y dar la perspectiva al empleado, de mejorar dentro de
III. En casos, de incertidumbre debe procederse con prudencia y cautela; se delibera, se busca consejo. En el dominio de lo
singular y concreto, sobre el que versa la
acción, por su misma contingencia y multitud de circunstancias, reina una gran incertidumbre. No se pueden tomar providencias seguras sobre un campo tan variable
sino mediante fatigosa labor de investigación de los diversos medios y sus conveniencias. No se trata aquí de investigaciones meramente especulativas, que conciernen a verdades universales; no se trata aquí
de contemplar la verdad. Lo que interesa es
el acto de la razón práctica, referido a objetos particulares y contingentes, respecto
de los cuales hay que obrar. Obrar para
conseguir o realizar el bien, bajo el aspecto
de verdadero. La verdad y el bien se incluyen mutuamente, ya que la verdad es un
cierto bien, o de lo contrario no sería apetecible, y el bien es de algún modo verdad,
so pena de no ser inteligible. Lo bueno aplicable a la acción, es bajo el aspecto de verdadero, objeto del entendimiento práctico;
pues el entendimiento práctico conoce la
la empresa.
verdad como el especulativo, pero ordenanBIBLIOGRAFÍA. — Alford, L. P., y Bangs, J., Manual
do a la acción la verdad conocida.
de la producción, México, 1953. — Bábcock, M.
Q. B., Taylor system in Franklin Management. —
IV. El tema de la "incertidumbre" no es
Evérson, H., Efficiency. — Gantt, H. L., Work, Wamenos importante para el jurista que para
ges and profits. —- Kimball Dexter,- S., Principios
de organización industrial, Bs. Aires, 1954. — Lytle, el moralista. En determinado ámbito ambos
actuarán con idéntico criterio, esto es, cuanC. W., Wage incentive methods. — Taylor Frederic, W., Shop Management. — Chevalier, J., Orgado se trata dé la virtud de justicia —Códinización de empresas, Barcelona, 1955. — Rautensgo de procedimientos artículo 58—, y cuantrauch, W., y Villers. R., Economía de las empresas
do la interpretación de la ley queda librada
industriales, México, 1959.
—Código de procedimientos artículo 60—,
a la ciencia y a la conciencia del juez.
INCERTIDUMBRE.* SUMARIO: A) Incertidumbre y conciencia del magistrado. 1. La
A) Incertidumbre y conciencia del maconciencia en general. 2. La conciencia ver- gistrado. I. Explicada en los párrafos andadera y errónea. 3. Conciencia recta y no
teriores la frecuencia de la incertidumbre
recta. 4. Conciencia cierta, dudosa y perpleja. B) Incertidumbre y sistemas para adqui—de hecho, de derecho, o de ambos—, corir la certeza moral. Sistemas de moralidad. rresponde recordar al lector que en ninguno
1. Los sistemas de moralidad. 2. Crítica de los
de estos casos será permitido a los jueces
sistemas, a) Tuciorismo absoluto, b) Tucionegarse a administrar la justicia: Código
rlsmo mitigado, c) Probabiliorismo. e) Compensacionismo. f) Probabilismo. g) Laxismo,
de procedimientos, artículos 58, 61 y 62.
h) La verdadera solución. 3. Educación de
Por otra parte, en lo relativo al signifila conciencia.
cado de la tarea interpretativa de la ley,
I. Falta de certidumbre, duda, perple- ver Enciclopedia voz HERMENÉUTICA DE LOS
jidad, vacilación, indecisión, inseguridad, CONTRATOS, conviene repetir lo que enseñó
irresolución, hesitación.
von Ihering, advirtiendo que la interpetatio
II. La incertidumbre tiene lugar cuando no consiste en la simple explicación de la
razones contrarias solicitan el asenso del ley sino en la conciliación del Derecho esentendimiento, cuando este existe acompa- crito con las exigencias de la vida, porque
ñado del temor de errar, o cuando se acep- la palabra "interpretación", etimológicamenta como cosa puramente provisional. Si las te, expresa "conciliación", "negociación".
razones en pro y en contra se equilibran, el
Administrar la justicia tanto quiere deestado es de duda; si unas pesan más que cir como realizar la igualdad, que es la perotras, origínase la opinión. La incertidum- fección última a la que tiende aquella virbre es sinónimo de una indeterminación tud. No se trata —en la Justicia—, de deintelectual.
terminar la igualdad, de demarcarla, de
darle su medida; esto corresponde a la prudencia y a la ley. Con la Justicia, trátase
* Por el Dr. CARLOS ALBERTO ZWANCK.
objetiva. La conciencia supone verdaderos
los principios morales de la fe y de la
razón natural y los aplica a un caso particular. No juzga en modo alguno los principios de la ley natural o divina, sino únicamente si el acto que vamos a realizar
se ajusta o no a aquellos principios. Hay
un texto famoso de las Escrituras que cuadra traer a colación aquí: "Antes hay que
obedecer a Dios que a los hombres". — Hechos, 4 29.
La conciencia debe distinguirse de la
"sindéresis", que es hábito de los primeros
principios morales, porque su acto propio
es dictaminar en general, mientras que la
conciencia, dicta lo que hay que hacer u
omitir en un caso concreto y particular.
Lo primero es simple y de ahí que la sindéresis nunca yerra, mientras que, sometida a problemas muy complejos, la conciencia puede equivocarse.
Tampoco debe confundirse la conciencia
con la ciencia moral, que deduce de los
principios las conclusiones objetivas; porque la conciencia es algo puramente subjetivo, que puede concordar o no con la
ciencia moral. Es así que hay casos de moralistas con mucha ciencia y poca conciencia, y almas de conciencia muy delicada
con poca ciencia moral.
La conciencia es distinta de la prudenen la ley positiva, para un acto propio de cia, que es un hábito, mientras la primera
la administración de la justicia, se le ha de es un acto; pero el juicio de la prudencia
desarrollar aquí con el método Escolástico. coincide con la propia conciencia.
1. La conciencia en general, a) EtimolóNo .es lo mismo conciencia y ley natural,
gicamente, la palabra conciencia proviene siendo que ésta incluye los principios objedel latín cum scientia, esto es, "con cono- tivos de la moralidad como participación
cimiento".
que es de la ley eterna. La conciencia apliSiguiendo la realidad, la conciencia pue- ca esos principios.
de entenderse en dos sentidos, a saber: Exc) Esquemáticamente las 'principales dipresa el conocimiento que el. alma tiene de visiones de la conciencia se consignan así:
sí misma o de sus propios actos. TesLa conciencia puede ser: Primero: Por
tifica, e incluye el sentido íntimo y la me- razón del acto: Antecedente, si juzga del
moria. Esta es la conciencia psicológica.
acto que se va a realizar. Consiguiente, si
En otro sentido, desígnase como concien- juzga del acto ya realizado.
cia el juicio del entendimiento práctico soSegundo: Por razón de la conformidad
bre la bondad o maldad de un acto, a tra- con la ley: Verdadera, si coincide objetivavés de cuyo juicio una persona se deter- mente con lo que la ley.ordene. Errónea, si
mina sobre lo que hay que hacer o no ha- no coincide, objetivamente.
cer. Este acto denomínase conciencia moral.
Tercero: Por razón de la responsabilib) La conciencia moral puede definirse dad: Recta, si se ajusta al dictamen de la
así: Dictamen o juicio del entendimiento propia razón. Torcida o culpable, si no se
práctico acerca de la moralidad del acto ajusta a ese dictamen.
que vamos a realizar o hemos realizado ya,
Cuarto: Por razón del dictamen: Precepsegún los principios morales.
tiva, si manda realizar algo, conciliativa, si
La conciencia moral es la regla subjeti- lo aconseja. Permisiva, si lo permite. Prova de las costumbres. Todo lo que la con- hibitiva, si lo prohibe.
ciencia juzga como conforme a las justas
Quinto: Por razón del asentimiento: Cierleyes en un acto subjetivamente bueno, o ta, si da su dictamen con seguridad y sin
al menos, no malo; lo que juzga en cam- miedo de equivocarse. Dudosa, si vacila sobio, disconforme con aquellas leyes, es sub- bre la licitud o ilicitud de una acción. Perjetivamente malo, aunque acaso no con- pleja, si le parece que peca en cualquier
tenga en si misrno ninguna inmoralidad sentido que obre.
de ejecutarla, producirla, convertirla en acto
vivido bajo modo de realización.
II. Los actos humanos tienen su norma,
pero debe distinguirse la norma remota,
objetiva y extrínseca, que es la ley, de la
norma próxima, subjetiva e intrínseca, que
es la ppropia conciencia.
Un texto del Derecho positivo impone al
juez el deber de interpretar la ley según su
ciencia y conciencia: Código de procedimiento artículo 60. La ciencia del juez, que
se refiere a su entendimiento especulativo,
tiene por objeto la verdad; la conciencia del
juez, que implica un acto de su entendimiento práctico, tiene por objeto el bien.
Ciencia y conciencia se incluyen mutuamente, como se incluyen la verdad y el bien.
Locuciones tradicionales y reíranes antiquísimos utilizan la írase "ciencia y conciencia"; viejos autores, jurisconsultos, dicen que el buen juez debe tener dos.sales,
una la sal de la conciencia y la otra la sal
de la sabiduría; con la conciencia abraza
todos los preceptos de la ley natural, divina
y humana; con la sabiduría se gana la discreción y conocimiento para administrar
justicia; el juez carente de ciencia hace
obra insípida, mas si le falta conciencia, su
obra es diabólica.
Siendo, entonces, indudable que el tema
de la conciencia del juez está mencionado
Sexto: Por razón del modo habitual de
juzgar: Escrupulosa, si cree que hay pecado donde no lo hay. Delicada, si juzga rectamente hasta de los menores detalles. Laxa, si se inclina a la inobservancia por fútiles motivos. Farisaica, si hace grande lo
pequeño y pequeño lo grande. Cauterizada,
si no le preocupan ni las mayores iniquidades.
2. La conciencia verdadera y errónea. Sa-
bido es que la adecuación del entendimiento a la realidad objetiva de las cosas, es la
verdad, asi como la falta de adecuación
constituye el error. Cuando afirmamos que
la mentira es ilícita, estamos en la verdad,
porque esa es, efectivamente, la realidad
objetiva de las cosas; pero si se afirmase
que el derecho nada tiene que ver con la
moral, cáese en un error, porque el juicio
no coincide con la realidad objetiva de las
cosas.
a) La conciencia verdadera es aquella
que dictamina de acuerdo con los principios objetivos de la moralidad, rectamente
aplicados al acto que se va a realizar.
b) La conciencia falsa o errónea es la
que no coincide con la verdad objetiva de
las cosas. Pero el error puede ser invencible o vencible.
La conciencia objetivamente verdadera
es de suyo la única regla subjetiva y próxima de los actos humanos. Sólo esa clase
de conciencia incluye el verdadero y auténtico dictamen de la ley eterna, origen y
fuente de toda moralidad. Cuanto se oponga a ella será siempre objetivamente malo,
aunque se pueda excusar por rausa de conciencia invenciblemente errónea. Sigúese de
aquí la obligación de adquirir por todos los
medios posibles una conciencia objetivamente verdadera: cuidadosa diligencia en
enterarse de las leyes; aconsejarse de los
peritos en los casos dudosos, arduos o difíciles.
La conciencia invenciblemente errónea
puede ser accidentalmente regla subjetiva
de los actos humanos; porque la conciencia
en estas condiciones, sigue siendo subjetivamente recta, aunque objetivamente equivocada, y ello basta para que sea obligatoria cuando manda o prohibe, y para que
excuse de pecado cuando permite.
La conciencia errónea se dice que es recta accidentalmente; en cuanto conciencia
recta, obliga, aunque material y objetivamente fuese ilícito lo que manda hacer.
La obligación le viene en virtud de una ley
superior, de derecho natural, que nos manda hacer siempre lo que creemos obligatorio. O sea, no por si misma, ya que no
hay tal ley objetivamente, sino en virtud
de esa otra ley superior de derecho natural. Y obliga "hipotéticamente", o sea mien-
tras esa persona permanezca en su error.
Y en cierto sentido esta conciencia es verdadera, porque hay adecuación o conformidad entre la mente y la ley que se cree
de buena fe existir.
La conciencia invenciblemente errónea
puede serlo por dos motivos: o porque no
vino a la mente del que obra, ni siquiera
confusamente, la menor duda sobre la licitud de aquella acción, o porque, aunque
le asaltó alguna duda, hizo todo lo que
pudo para disiparla, preguntando, reflexionando, etcétera, sin poderlo conseguir. En
este último caso es obligatorio abstenerse
de obrar, o elegir lo más seguro para no
quebrantar la ley, o al menor, lo que parezca más probable atendidas todas las circunstancias.
La conciencia venciblemente errónea nunca puede ser regla subjetiva de los actos
humanos, sino que es obligatorio disipar
el error antes de obrar. Pueden ocurir tres
casos, según que la conciencia mande, prohiba o permita realizar una acción, a) Si
manda realizar, de cuya licitud se duda,
no se puede obrar en un sentido ni en otro
hasta que se averigüe la verdad. Tiene obligación de averiguar la verdad antes de
obrar, con el fin de llegar a una conciencia
moralmente cierta en uno de los dos sentidos, b) Si prohibe realizar una acción, que
parece que es lícita, no se la puede realizar
hasta que se averigüe la verdad al menos
con certeza moral; porque de lo contrario,
se acepta la posibilidad de quebrantar una
ley, y esto ya constituye ilicitud, c) Si permite realizar como licita una acción de cuya verdadera licitud se duda, tampoco es
lícito realizarla mientras permanezca la duda, por la misma razón dada en el punto
anterior.
3. Conciencia recta y no recta, a) Conciencia recta es la que se ajusta al dictamen de la propia razón, aunque no coincide, acaso, con la realidad objetiva de las
cosas.
No es recta la conciencia que no se ajusta al dictamen de la propia razón, aunque
coincide, acaso, con la verdad objetiva de
las cosas.
No hay que identificar conciencia recta
con la conciencia verdadera, y la no recta
con la errónea. Una conciencia puede ser
recta sin ser verdadera, caso de la conciencia invenciblemente errónea; y puede no
ser recta siendo verdadera, por ejemplo el
que contra su conciencia omite una mentira que cree obligatoria para salvar a un
inocente. La verdad requiere adecuación de
la conciencia con la realidad objetiva de
las cosas; mas a la rectitud le basta la adecuación subjetiva, supuesta la buena fe absoluta.
b) La conciencia recta siempre ha de ser
obedecida cuando manda o prohibe, y siempre puede seguírsela cuando permite.
c) No es licito jamás obrar con conciencia no recta, o sea, contra el dictamen de
la propia conciencia. El que obra contra su
conciencia peca siempre, tanto si hace lo
que su conciencia le prohibe, aunque se
trate de una cosa objetivamente licita como si omite lo que su conciencia le impone
por obligatorio, aunque se trate de una cosa
objetivamente ilícita. En cualquier caso no
obra con conciencia recta.
4. Conciencia cierta, dudosa y perpleja.
a) La conciencia cierta es aquella que emite su dictamen de una manera categórica
y firme, sin miedo a equivocarse. Es la del
que hace una buena acción estando seguro
de que es buena, o una mala acción a sabiendas de que es mala. La importancia de
este tópico es considerable, por lo cual corresponde detenerse y mencionar las formas en que puede presentarse la certeza:
Primero: Por razón de su firmeza, puede
ser: Metafísica, si se funda en la esencia
inalterable de las cosas. Física, si se funda
en una ley física de la naturaleza. Moral,
si se funda en lo que suele de ordinario
acontecer.
. Segundo: Por razón de su objeto, puede
ser: Especulativa, si afecta a una norma
en general. Práctica, si se refiere a un caso
concreto y determinado.
Tercero: Por razón del motivo, puede ser:
Directa, si se funda en razones intrínsecas
al objeto. Indirecta, si se funda en razones
extrínsecas, por ejemplo, autoridad, principios reflejos, etcétera.
b) Teniendo en cuenta estas diversas clases de certeza, se han establecido los siguientes principios fundamentales:
Sólo la conciencia cierta es norma legítima del bien obrar. La razón es porque el
que duda si lo que va a hacer es bueno o
malo, acepta la posibilidad de quebrantar
la ley, lo cual es inadmisible. Es preciso
llegar a la conciencia cierta en una forma
o en otra, como se explica aquí de inmediato.
Basta, sin embargo, la certeza moral,
práctica e indirecta sobre la licitud de la
acción. Siendo raro el caso de llegar en el
orden moral a una certeza absoluta, casi
siempre imposible, por tratarse de cosas
variables y contingentes, para poder obrar
con toda seguridad y tranquilidad de conciencia, basta llegar a una certeza moral
que excluya toda duda prudente sobre la
licitud de la acción. No se requiere, tampoco, la certeza especulativa sobre la nor-^
ma general que legitimaría aquella acción;
es suficiente la certeza práctica sobre su
licitud concreta en el caso particular, ha-
bida cuenta de todas sus circunstancias.
Puede llegarse a esta certeza práctica a
través de principios reflejos, permaneciendo la duda sobre el principio especulativo.
Finalmente, no es necesaria la certeza directa a base de razones intrínsecas; basta
la certeza indirecta fundada en razones extrínsecas.
c) La conciencia dudosa es la que vacila
sobre la licitud o ilicitud de una acción sin
determinarse a emitir su dictamen. En puridad de verdad, no es verdadera conciencia, puesto que se abstiene de emitir un juicio, que es el acto esencial de la conciencia.
Se trata más bien de un estado de la
mente, que sólo en sentido impropio puede
llamarse conciencia, ya que ésta no está
formada aún. La duda admite múltiples divisiones, y puede ser:
Primero: Por razón de fundamento: Negativa, si no hay razones, o son muy pequeñas. Es una duda imprudente, porque
no hay motivo para ella. Positiva, si hay
razones graves, sobre todo si son de Igual
peso, para las dos sentencias opuestas.
Segundo: Por razón del objeto: De derecho, si se duda sobre la existencia, ex_tensíón u obligación de una ley. De hecho,
si se duda de algún hecho particular.
Tercero: Por razón del término: Especulativa, si recae sobre el conocimiento de la
verdad abstracta. Práctica, si recae sobre
el acto que se va a realizar.
No es lícito jamás obrar con duda positiva práctica de la licitud de la acción. Trátase de una duda positiva, fundada en graves razones; y práctica, o sea, que se
refiere al hecho concreto que se va a realizar. Quien se encuentre en esta situación
debe, o elegir la parte más segura, que es
la favorable a la ley, en cuyo caso no necesita hacer ninguna investigación para
salir de la duda; o debe llegar a una certeza práctica sobre la moralidad de la acción, en la forma explicada inmediatamente aquí.
Cuando no se puede disipar la duda especulativa sobre la moralidad de una acción por principios intrínsecos, es lícito
obrar con certeza moral práctica deducida
por principios reflejos o extrínsecos. Por
ejemplo, si el testamento desprovisto de las
formalidades jurídicas, es válido en conciencia; es inútil invocar el principio intrínseco para fallar sobre la validez del
testamento concreto, porque precisamente
el problema estriba en si es cierto o no el
principio que declara válido en conciencia
los testamentos informes. En estas circunstancias hay que echar mano de argumentos extrínsecos para llegar a una certeza
moral en el orden práctico, aunque continúe la duda en el orden puramente espe-
culativo. Antes de llegar a esta certeza
práctica no es lícito obrar. El argumento
de autoridad es uno de estos principios:
los principios reflejos o indirectos, también
entran, porque son normas generales de
moralidad que no recaen directamente y
de por si sobre la cosa misma que se trata
de averiguar, pero reflejan sobré ella su
propia luz, hasta el punto de conducir a
una certeza moral de orden práctico, sin
disipar del todo las tinieblas especulativas.
Los principales principios reflejos o indirectos son los siguientes:
Primero: En caso de duda práctica, hay
que seguir la parte más segura.
Segundo: En caso de duda, se ha de estar por aquél a quien favorece la presunción. Es que la presunción engendra por
si misma, la mayor parte de las veces, una
certeza moral de la rectitud de la acción.
Tercero: En caso de duda es mejor la
condición del que posee actualmente la cosa. Este principio es verdadero y muy útil
en materia de Justicia, y puede extenderse
a otras materias jurídicas como lo evidencia la frondosa aforística in dubio, remitiendo a ella al lector.
Cuarto: En caso de duda hay que juzgar por lo que ordinariamente acontece.
Quinto: En caso de duda se ha de suponer la validez del acto.
Sexto: En caso de duda, lo odioso hay
que restringirlo y lo favorable ampliarlo.
Entiéndese por odioso: a) Todo lo que tiene carácter de pena; b) Lo que va contra
el derecho de un tercero; c) Lo que se
opone al derecho común. Y por favorable,
todo lo que resulte en beneficio de la libertad o concede alguna gracia sin perjuicio de nadie.
Séptimo: En la duda, el delito no se
presume, sino que hay que probarlo.
d) La conciencia perpleja es la del que
cree pecar tanto si realiza como si omite
una determinada acción. Aquí debe distinguirse el caso no urgente del urgente. En
el primero se puede suspender la ejecución
hasta llegar a formar una conciencia verdadera y recta. En el segundo, siendo imposible dilatar la determinación, debe elegirse lo que parezca menos malo, no con la
intención de obrar el mal menor sino con
la de practicar el bien posible, teniendo en
cuenta que la ley inferior ha de ceder el
paso a la superior. Practicar el bien posible,
con relación a otros a los que se debe la
Justicia, es jurídicamente correcto, tanto
porque el derecho es un arte de lo bueno
y de lo justo, cuanto porque aquello que se
hace por el bien común es debido y justo,
exigible por la sociedad porque contribuye al orden conveniente.
Si el que se encuentra perplejo no acier-
ta a distinguir o decidirse sobre lo que
será menos malo, puede elegir libremente
lo que quiera, porque nadie está obligado a
lo imposible. Siempre que la perplejidad
no fuera culpable, este caso es el qué los
doctores intitulan pro amico, esto es, aquel
en que el juez puede gratificar con la sentencia a la parte que más bien le parezca,
problema famoso y propicio al escándalo,
por lo que algún jurisconsulto lo ha calificado como ficticio, quimérico y diabólico.
B. Incertidumbre y sistemas para adquirir la certeza moral. Sistemas de moralidad.
Para transformar una duda especulativa
o práctica en certeza moral, al menos de
orden práctico, que garantice la moralidad
de una determinada acción, se han propuesto por los moralistas, a partir del siglo xvi varios sistemas de moralidad. Fueron ellos enteramente desconocidos .en la
antigüedad clásica y durante la Edad Media. El probabilismo, se ha dicho, significó
para la teología moral la pérdida de su
carácter de ciencia de las costumbres, para
convertirla en un recetario práctico de casos, resueltos a través de opiniones más o
menos probables, y ajenas por lo mismo al
conocimiento cierto por las causas, que es
la definición correcta de la ciencia. No obstante ello conviene brevemente exponer los
diferenes sistemas de moralidad que han
ido apareciendo en estos últimos siglos.
i: Los sistemas de moralidad, a) Turciorismo absoluto. Afirma que es obligatorio
seguir siempre la sentencia más segura,
que es la qué favorece a la ley, a no ser
que la sentencia favorable a la libertad sea
completamente cierta.
b) Turciorismo mitigado: Hay que seguir
siempre la sentencia favorable a la ley, a
no ser que la que favorece la libertad sea
probabilísima.
c) Probabiliorismo: Hay que seguir siempre la sentencia favorable a la ley, a no
ser que la que favorece la libertad sea más
probable que la otra.
d) Equiprobabilismo: Para seguir la opinión favorable a la libertad es preciso, al
menos, que sea igualmente probable que la
que favorece a la ley.
e) Compensacionismo: Es lícito seguir la
opinión menos probable, con tal que sea
verdaderamente probable, si hay causa suficientemente proporcionada para exponer-
se al peligro de quebrantar la ley según las
reglas del voluntario indirecto; de lo contrario, es obligatorio seguir la opinión más
probable.
f) Probabilismo: Puede seguirse la opinión menos probable, con tal que sea verdaderamente probable.
g) Laxismo: Puede seguirse cualquier opi-
nión probable, aunque sea tenuemente probable.
2 Crítica de los sistemas. Excepto el
primero, que rechaza toda probabilidad y
exige la sentencia cierta, los demás sistemas se organizan en torno a la mayor o
menor probabilidad que presente una sentencia u opinión. Antes de criticar los sistemas es indispensable hacer referencia a
los diversos estados en que puede encontrarse la mente con relación a la verdad,
y la teoría de la opinión con sus diferen-
a la ley, puede ser, segura, si se conforma
del todo con la ley; m4s segura, si se adap-
ta, a la ley mejor que otra; menos segura,
si se adapta a la ley peor que otra.
a) Tuciorismo absoluto. En el año 1690,
el Papa Alejandro VIII, condenó expresamente este sistema, defendido por los jansenistas: "No es lícito seguir ni siquiera la
opinión probabilísima entre las probables".
Si solamente fuera lícito actuar cuando
tuviéramos certeza absoluta de la moralidad de una acción, la vida moral se nos
haría prácticamente imposible. En las cosas contingentes, sobre los actos humanos
ordinarios, muchas veces es imposible llegar a la certeza teórica o especulativa; es
preciso, entonces, contentarse con una certeza práctica, moral, fundada en una sólida
probabilidad teórica. (Compárese en la Enciclopedia Jurídica Omeba, voz FUNDAMENTO).
b) Tuciorismo mitigado. No hay aquí condenación eclesiástica, no obstante que este
sistema se parece al anterior. Aquí el inconveniente estriba en la frecuente imposibilidad de llegar a la opinión probabilísima, por cuya razón el tuciorismo mitigado
se abandona por la casi totalidad de los
moralistas.
c) Probabiliorismo. Este es el sistema que
más se acerca a la verdad objetiva, por
coincidir casi enteramente con el dictamen de la prudencia cristiana en el obrar.
Es, por ello, el sistema más recomendado
por la iglesia.
d) Equiprobabilismo. Este sistema asienta dos proposiciones fundamentales: 1) No
es lícito seguir la opinión menos probable
que favorece a la libertad, abandonando la
más probable, que favorece a la ley. 2) Entre dos opiniones igual o casi igualmente
probables, es lícito seguir la que favorece
a la libertad si la duda se refiere a la existencia no existencia de una ley; pero hay
que seguir la que favorece a la ley si la
duda se refiere a la cesación de una ley
ciertamente existente. Es mejor la condición del que posee; si no se tiene certeza
de la existencia de una ley, posee la libertad; y si no se tiene certeza de que haya
cesado la ley ciertamente existente, posee
tes grados de probabilidad.
Es así que la mente puede estar en pura
potencia, ya negativamente, —nesciencia—,
ignorando lo que no tiene obligación de saber; o privativamente, —ignorancia—, por
no saber lo que debería.
La mente puede estar en acto, imperfecto, por causa de duda, la cual puede ser
negativa por carencia de razones en ambos lados, o positiva por igualdad de razones; o también por causa de sospecha, que
es opinión muy floja y vacilante; o por
causa de opinión, es decir, asentimiento por
motivo probable, con temor a equivocarse.
Cuando la mente está en acto perfecto,
esto es, con certeza o asentimiento firme,
éste puede ser intrínseco u objetivo por
evidencia del objeto, o extrínseco, subjetivo, por testimonio ajeno, o fe.
En cuanto a la opinión y sus grados de
probabilidad, hay que decir de aquella, que
ocupa un lugar intermedio entre la duda
y la certeza, y consiste, por lo tanto, en el
asentimiento de la mente a una determinada proposición, pero con temor a equivocarse. En la duda no hay asentimiento,
y en la certeza el asentimiento es firme y
seguro. La opinión se funda en la probabilidad; aquella es un estado mental, subjetivo, mientras la probalidad es algo objetivo y extramental, como evidencia imperfecta 'del objeto que atrae la atención, rió
para arrastrar la inteligencia necesariamente, pero sí para excitar su simpatía:
Esta es la opinión.
La probabilidad puede ser, por razón del
fundamento, intrínseca si se apoya en la
naturaleza de las cosas, o extrínseca si se
funda en el argumento de autoridad. Por
razón del grado puede ser probabilísima si la ley.
su contraria apenas tiene probabilidad alEl primer principio coincide enteramenguna, más probable, si su contraria es me- te con el probabiliorismo; pero el segundo,
nos probable; Igualmente probable, si hay tiende al probabilismo, con los inconveidéntica probabilidad en ambas; menos nientes que se señalan en él.
probable, si su contraria es más probable.
e) Compensacionismo. Es un sistema mixLa probabilidad, por relación, a las de- to, como el anterior, pero más próximo al
más .opiniones, puede ser, absoluta, si es pro- probabiliorismo. Veda seguir la sentencia
bable de sí mismo, independientemente de menos probable, que favorece a la libertad,
las otras; relativa, si es. probable relacio- a no ser que haya una razón proporcionanándola con las otras.
da para exponerse al quebranto material
Finalmente, la probabilidad, por relación de la ley. Es un sistema muy justo y equi-
librado, que puede seguirse con entera seguridad de conciencia.
f) Probabilismo. Afirma que puede seguirse la sentencia que favorece a la libertad aunque sea menos probable que la
que favorece a la ley, con tal que sea sólidamente probable. La ley dudosa no obliga; toda ley contra la que pugna una opinión sólidamente probable es dudosa e incierta; luego no obliga. La ley obliga únicamente cuando se posee el conocimiento
cierto de la misma, porque antes no estaría suficientemente promulgada. Luego, con
toda tranquilidad de conciencia, puede seguirse la opinión menos probable que favorece a la libertad, contra una ley cuya
existencia no consta con certeza.
Este sistema ha sido denunciado, primero, por la falsedad del principio en que se
apoya, luego, por el falso modo de argüir,
también porque da lugar a muchas excepciones, asimismo, porque conduce inevitablemente al laxismo y relajación de las costumbres, y finalmente, porque su recta
aplicación es dificilísima.
La ley dudosa, obliga dudosamente, en
cuyo caso no es lícito eximirse de ella, a
no ser que haya razones proporcionalmente graves que permitirían su posible quebranto material, según resulta del sistema
compensacionista. Ninguna opinión es sólidamente probable cuando pugna contra
otra ciertamente más probable. La ley no
necesita para su promulgación que se tenga conocimiento cierto de ella; esto equivale a confundir con la pura ignorancia
todos los grados del conocimiento inferiores a la certeza. La promulgación es un
acto del legislador que da existencia objetiva a la ley con anterioridad al conocimiento de subdito o independiente de él.
g) Laxismo. Es un sistema expresamente
condenado por el Papa Inocencio XI, en el
año 1679. Ningún moralista católico puede
defenderlo. La proposición laxista condenada es la siguiente, que se cita aquí porque sintetiza a las demás: ".Generalmente,
al hacer algo confiados en la probabalidad
intrínseca o extrínseca, por tenue que sea,
siempre obramos prudentemente mientras
no se salga de los límites de la probabilidad".
h) La verdadera solución. Con los mejores elementos de los sitemas probabiliorista y compensacionista, examinados imparcialmente los demás, puede llegarse a
las siguientes conclusiones:
Primero: En concurso de diversa probabilidad, la opinión más probable constituye
por sí misma la norma recta y prudente
de obrar; y no es lícito seguir la menos
probable en favor de la libertad sino por
causa grave y proporcionada o por una
mayor probabilidad extrínseca.
Segundo: En concurso de dos opiniones
igualmente probables, —duda positiva estricta—, hay obligación de seguir la parte
más segura que es la que favorece a la
ley; y no es lícito desviarse de ella a no
ser por justa causa, proporcionada, que
compense el peligro de quebrantar la ley,
o por una legítima presunción que esté a
favor de la libertad.
3. Educación de la conciencia. Regís Jolivet, el Decano de la Facultad de Filosofía
de la Universidad Católica de Lyon, publicó, no hace mucho, un Ensayo sobre el
problema y las condiciones de la sinceridad. Explícase allí hasta qué punto es difícil y aún imposible para el hombre conocerse a si mismo, excepto si emprende,
por el camino de la mortificación, el ascenso hacia la virtud. Pero es indispensable
para ello comenzar por la humildad; sólo el
humilde se conoce perfectamente, porque
la humildad es la verdad.
La educación de la conciencia, la formación de la misma y el perfeccionamiento hasta lograr que ella sea recta y delicada, parece exigible, como un requerimiento del bien común, respecto de los hombres
que deben juzgar a sus semejantes, en tantos problemas humanos y en medio de la
incertidumbre. La propia ley positiva, no
sólo menciona esta condición, sino que la
impone como un deber, al prescribir que
los jueces deben interpretar la ley según
su conciencia. La conciencia del juez,- en
definitiva, es el pilar maestro que sostiene
el íntegro sistema legal, y la norma más
importante, por consiguiente, es la del artículo 60 del Código de procedimientos, que
aún no encontró un comentarista digno de
ella.
Ese texto, hasta una época reciente, complementábase con una ley del antiguo Derecho patrio, muy conocida y respetada,
que perdió su vigencia al abrogarse el artículo 814 del citado Código ritual. Ya que
la conciencia del juez es el fundamento de
la administración de la Justicia, los hombres elegidos para ese ministerio de la ley,
habrían de tener muchas bondades, de linaje, de buen entendimiento, pero principalmente, de moral; tendrían que ser firmes para no desviarse del. Derecho ni de
la verdad, leales, de buena fama y sin mala
codicia; serían mansos y de buena palabra, y especialmente, temerosos de Dios:
—Partida Segunda, Título IX, Ley 18; Partida Tercera, Título IV, Ley 3, con las glosas de Gregorio López.
BISUOGRAJ-ÍA. — Santo Tomás de Aquino, Suma
teológica, 1-79, a 8, 9, 10, 11, 12, 13: I-II, 14, r. 1,
2, 3, 4, 5, 6: I-II, 96, a, 4; ts. 3,4 y 6. Ed. Blblio-
teca de Autores Cristianos, Madrid, con comentarlos. — A. D. Sertlllanges, O. P., La philosophie
moróle de Saint Thomas D'Aquin, cap. 1, págs. 1
y sigs.; cap. 16, págs. 631 y slgs., París, 1916. —
Antonio Royo Marín, O. P., Teología moral para
seglares, t. 1, tratado 4, págs. 129 a 160, Biblioteca
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y sigs., Madrid, H924. — Enciclopedia Espasa, voz
Probabilismo.
INCESTO.* Tiene su etimología en la palabra latina incestus y es definido en el
Diccionario de la Academia en forma bastante impropia diciendo que es el pecado
carnal cometido por parientes dentro de los
grados en que está prohibido el matrimo-
nio. Pareciera, de esta definición, que toda
relación carnal es pecaminosa y que se convierte en incesto cuando ella se efectúa entre personas unidas por un parentesco de
cierto grado. Bien se comprende lo absurdo
de haber iniciado la definición hablando
de pecado carnal y no de relación o ayuntamiento. En lo que se refiere al origen de
la palabra es explicado por Escriche (i) en
la siguiente forma: "La palabra latina incestus, de donde viene incesto, es lo mismo
que non castus según unos; pero según
otros, trae su origen de cestus, que entre los
antiguos significaba la cintura de Venus,
la cual se daba a los casados, menos cuando
había algún impedimento para casarse; de
suerte que el matrimonio contraído a pesar del impedimento se llamaba incestuoso,
esto es, sin cintura, como si se tuviese por
indecoroso el hacer intervenir la diosa del
• Por el Dr. MRNUEL. OSSORIO Y FIOHIT.
(1)
Diccionario razonado de jurisprudencia y
legislación.
amor en una unión tan repugnante al orden
de la naturaleza".
Efectivamente, la unión carnal mantenida entre ascendientes y descendientes, resulta repulsiva a la naturaleza humana, pero no a la naturaleza en general puesto que
se da entre todas las especies de animales
que, naturalmente, carecen de toda idea
del parentesco y de los fundamentos fisiológicos de la procreación. En muchas civilizaciones —y bien concretamente en la nuestra— resulta asimismo reprobable el incesto
entre colaterales, por lo menos entre hermanos. Pero históricamente no siempre fue
así ni lo es en algunos pueblos incivilizados.
Bastaría recordar la costumbre mantenida a
través de muchos siglos por los faraones
egipcios de contraer matrimonio con sus
hermanas. Y todavía se pueden encontrar
ejemplos bíblicos de admisión del incesto,
porque para quienes acepten el origen humano como una sucesión de generaciones
formada por la primera pareja humana,
habrá de resultar indudable que la tercera
generación representada por los nietos de
Adán y Eva, fue procreada por el acceso
carnal entre hermanos y hermanas. Todavía algunos autores señalan en la Biblia
otro antecedente de incesto colateral, pues
si en el Arca de Noé únicamente entraron
con éste sus tres hijos con sus respectivas
mujeres, queda también fuera de duda que
la procreación sucesiva tuvo que originarse
por lo menos en la relación entre primos
hermanos. Este incesto no sería ya de orden
natural puesto que esa relación entre colaterales de tercer grado no repugna a la
naturaleza, ni tampoco de orden civil ya que
ese grado de parentesco no en todas las legislaciones constituye impedimento matrimonial. Tendría carácter puramente canónico y aún éste muy discutible desde el momento en que la iglesia señala ese impedimento como meramente impediente y, por
lo tanto, dispensable.
Viveiros de Castro (2) afirma que en el
período fetichista de la humanidad en que
dominaban exclusiva o preponderantemente
los instintos de la nutrición y de la reproducción, el incesto era un acto natural y
legitimo, como lo demuestra el hecho de
que en Egipto los padres desfloraban a las
hijas, en Persia la madre se amancebaba
con los hijos y los incas del Perú se casaban
con sus hermanas. Sólo cuando la evolución mental progresó mediante el culto de
los sentimientos, el incesto se convirtió en
un acto repulsivo, que producía en las conciencias indignación y horror.
No obstante lo dicho —y muy justifica(2) Atentados ao pudor, 4» ed., págs. 141 y slgs.,
Rio de Janeiro, 1943.
damente— en lo que a repulsión que el incesto produce en nuestras conciencias, no
faltan autores que sobre la base del psicoanálisis, atribuyen a este hecho un fundamento 3en cierto modo natural. Jiménez de
Asúa ( ) relata un caso interesante de incesto y otro de supuesto incesto, tomado
éste de una obra de Staub que en su traducción francesa se titula Le criminal et ses
juges y señala la facilidad con que se puede
inducir a la errónea creencia de un incesto
padre-hija debido a que "la repetida expe-
riencia clínica ha enseñado que los deseos
incestuosos existen en todo hombre, siendo
rechazados, pero sus huellas subsisten bajo
la forma permitida de acrecentada ternura
del padre por su hija".
La etiología del incesto ha sido estudiada
por diversos autores y pudiera señalarse
como una de sus principales causas la-que
se deriva del hacinamiento y de la promiscuidad en la habitación. De ahí que este
tipo de reprobable relación sexual se dé
escasamente en aquellas familias que cuentan con medios económicos suficientes para
evitar en la vivienda la aglomeración de
personas y la promiscuidad de sexos; y que,
contrariamente, resulte por desgracia muy
frecuente en aquellas familias que se ven
obligadas a convivir y a dormir en una
sola habitación y en ocasiones en un mismo
lecho.
Esta influencia de tipo económico-social
en la producción del incesto, es reconocida
por todos los autores. Así, por ejemplo, Viveiros de Castro, a' quien acabamos de citar,
admite como condiciones exteriores que en
nuestros tiempos facilitan el desenvolvimiento de esta aberración, la promiscuidad
de los sexos en las familias proletarias (4).
I>i Tullio, a su vez, después de examinar
detenidamente los orígenes patológicos del
incesto, expresa que éste "además de estar
ligado a anomalías éticas y sexuales y a
otras eventuales condiciones bio-psíquicas
hasta ahora desconocidas, se desarrolla especialmente en los ambientes familiares
irregulares, donde más. abundan las malas
costumbres (abuso de tóxicos, especialmente), y son más frecuentes las condiciones
favorecidas por un estado de promiscuidad
más o menos grave" ($).
Cuello Calón («) recuerda que según las
investigaciones de Weber, el incesto está
condicionado, más "bien que por una inferioridad de carácter psiquiátrico, por una
inferioridad psicológica proveniente de las
(3)
individuales que, mientras facilitan el desarrollo del estado de erotismo, más o me-
nos preprotente, rinden al mismo tiempo
defectuosa y débil la capacidad inhibitoria" (»).
Bien se comprende que el problema del
incesto presenta dos aspectos distintos: el
moral y el jurídico. En lo que respecta al
primero puede afirmarse que su condenación es unánime, por lo menos en la civilización occidental. Pero no sucede lo mismo
considerado el asunto desde un punto de
vista legal. La legislación civil comparada
demuestra que difiere en mucho, de unas
a otras, la extensión que se da al impedimento matrimonial de parentesco.
El Código civil argentino señala como
impedimentos para el matrimonio la consanguinidad entre ascendientes y descendientes ilimitadamente, la afinidad en línea
recta en todos los grados y la consanguini-
Psicoanálisis criminal, pág. 135, Bs. Aires,
1947.
(4) Op. y loe. cit.
(5) Tratado de antropología criminal, pág. 249,
Bs. Aires, 1950.
(6)
condiciones sociales de miseria de los bajos
estadios sociales.
Entre otras causas que algunos autores
señalan al incesto (viudez, frigidez sexual,
repugnancia hacia el propio cónyuge) cabe
determinar la derivada del aislamiento en
lugares apartados.
Desde un punto de vista diferente, ha sido
considerada la influencia que en el incesto
tienen otros factores de tipo individual tales como la debilidad mental, el idiotismo,
el alcoholismo, la paranoia, la epilepsia y
otras anormalidades de tipo psicopático. Viveiros (?) advierte que pese al estado de
nuestra civilización, todavía se dan casos
de incesto, pero entiende que casi siempre
son producto de un desequilibrio mental o
de un completo embrutecimiento, y para
corroborar esta afirmación señala casos de
incesto en paralíticos generales y en histéricas.
Di Tullio (8) afirma que otra perversión
.importante "sobre todo por su difusión en
base de estadísticas judiciales, ciertamente
superior a cuanto se puede considerar, es la
incestuosidad que según la doctrina del psicoanálisis sería una manifestación del complejo de Edipo". Constituye la expresión de
una grave y profunda perversión sexual
que tiene como base o un estado degenerativo-delincuencial, o un estado psicopático,
como lo prueba el estudio efectuado en numerosos delincuentes, que ha permitido corroborar "que la actividad incestuosa surge
siempre en base de una profunda degenerración moral, adquirida o constitucional,
como también de particulares condiciones
Derecho penal, t. II, pág. 565.
(7) Op. y loe. cit.
(8) Op. y loe. cit.
(9) En la transcripción me he atenido a la traducción hecha por el Instituto Panamericano de
Cultura.
dad entre hermanos o medio hermanos, de ley 1, tít. 29, libro 12 de la Novísima Recosuerte que únicamente a esas líneas y gra- pilación.
dos de parentesco estaría limitado el conLa norma del Derecho español antiguo
cepto de la relación incestuosa. En cambio, tiene su antecedente en el Derecho romapara el Código civil español el concepto no (i») que castigó no sólo el incesto en la
resulta más amplio ya que en el artículo 84 línea recta ascendente y descendente y ense prohibe el matrimonio no sólo a los as- tre hermanos y hermanas, sino también
cendientes y descendientes por consangui- entre tíos y sobrinos y entre afines de denidad o afinidad, sino también a los cola- terminados grados. La relación carnal entre
terales por consanguinidad o por afinidad ascendientes y descendientes constituía el
legítimas hasta el cuarto grado, así como incestus inris gentium; y la relación entre
a los colaterales por consanguinidad o afiComo antecedente en orden al Derecho
nidad natural hasta el segundo grado. La canónico puede recordarse que el Concilio
norma establecida por la ley española re- colaterales y afines el incestus inris civilis.
sulta inconcebiblemente absurda puesto que de Trento (Cap. V, sess. 24, de reformat maextiende el impedimento en la línea cola- trim.) estableció que quien contrae a sateral legítima hasta el cuarto grado y en biendas matrimonio dentro de los grados
cambio lo limita en la línea colateral natu- prohibidos de parentesco, debe ser separado
ral al segundo grado pese a que esa distin- de su consorte, privándosele de la esperanción entre legitimidad e ilegitimidad no za de conseguir dispensa. La norma era
obedece a un orden natural sino a un con- aplicable aunque el matrimonio se hubiere
cepto puramente legal. Y, además, contra- contraído por ignorancia pero sin haber
riamente a lo que con mejor sentido es- cumplido las solemnidades prescriptas para
tablece la ley argentina, extiende el impedi- su celebración. Únicamente se podía obtemento a los colaterales por afinidad hasta ner dispensa si el impedimento se descubría
el segundo grado. Es decir, que la relación posteriormente, habiéndose observado aquecarnal entre un hombre y la viuda de su llas solemnidades.
hermano o entre una mujer y el viudo dé
El incesto es considerado como delito por
su hermana, o sea entre cuñados, tendría si mismo en Alemania, § 173; Italia, artícucarácter incestuoso desde el momento en lo 564 del Código de 1930; Polonia, artículo
que constituye un impedimento matrimonial, 206; México, artículo 272; Uruguay, artícuno obstante que no sólo no representa una lo 276; Venezuela, articulo 381; Cuba, arrelación repugnante a la naturaleza sino tículo 492; Chile, artículo 364. En algunas
que es frecuente la celebración de matrimo- legislaciones se exige como requisito para
nios entre esa clase de parientes. Más toda- que el delito quede configurado la producvía: en el Deuteronomio existe la institución ción de escándalo público. Otras legislaciodel levirato por la cual se obliga al hermano nes (Francia, art. 331; Bélgica, art. 377;
del muerto sin hijos a contraer matrimonio Portugal, art. 398; Holanda, art. 249; Perú,
con la viuda a efectos de asegurar la des- art. 199; cantón de Ginebra, art. 281), concendencia familiar.
sideran el incesto como mera circunstancia
En orden al Derecho penal, se dividen las agravante de otros delitos sexuales. El intendencias ya que unas veces es considera- cesto tampoco constituye delito ni en Indo el incesto como un delito en sí mismo glaterra, ni en Rusia, ni en Dinamarca.
Soler (u) señala que el simple incesto no
y otras no. Lo era en la Partida Séptima,
libro 1», título 18, en cuanto establecía: "El está reprimido en nuestra ley, sino que
incesto es pecado fecho contra castidad, e es una mera agravante para los delitos de
cae en este pecado el que yace a sabiendas violación, estupro, y ultraje al pudor. La
con su parienta fasta el cuarto grado o con violación se considera calaficada cuando ha
cuñada que fuesse mujer de su pariente, sido cometida por un ascendiente o descenfasta esse mesmo grado". Las Leyes de Par- diente, por un afín en línea recta o por un
tidas castigaban a los incestuosos con las hermano. Advierte también que la agramismas penas señaladas para el adulterio, vante precitada no se funda en una violacon más la confiscación de la mitad de ción de los deberes de custodia sino en el
los bienes no mediando casamiento; y si carácter incestuoso de la relación ya que
mediare sin dispensa del papa, con la con- alcanza no solamente al ascendiente, sino
fiscación de todos sus bienes en caso de no también al descendiente y al hermano en
tener hijos legítimos de otro matrimonio, quienes puede no mediar ninguna clase de
destierro perpetuo a alguna isla y pérdida deberes de custodia.
En la legislación penal española, tampoco
de la honra y empleos honoríficos. Tratánel
incesto constituye por si mismo una fidose de hombre vil, sobre la pena de destierro se le imponía la de azotes públicos.
(10) L. 33, 2, D. ad leg. Julia de adulteriis.
Similares preceptos se encuentran en la
(11) Derecho penal argentino, t. 3, pág. 350.
n: tren A - TTV . 9.A
gura delictiva, pues a lo que suele llamarse
delito de incesto es al de estupro cometido
con hermana o descendiente cualquiera sea
la edad de la victima.
La prevención contra el incesto y su inclusión en algunas legislaciones como figura delictiva, obedece, a entender de algunos
tratadistas, no sólo a razones de orden moral, sino también a consideraciones de tipo
biológico, por creerse que la descendencia
de personas que por su parentesco tienen
una misma sangre, está expuesta a diferentes taras (ceguera, sordomudez, enfermedades mentales, etc.). Contrariamente
otros autores consideran que el incesto no
es la causa sino la consecuencia de enfermedades mentales; si bien la opinión más
generalizada estima que aún cuando los
descendientes de uniones incestuosas presentan a veces algunas taras, se trata de
casos poco frecuentes y sin influencia apreciable en el porvenir de la raza humana.
Binding(i2) justifica la punibilidad del
incesto, diciendo que de ese modo se proteje tanto la moral como la biología, pues la
diferencia de sangre de los cónyuges resulta
conveniente para la reproducción de la especie; y por otra parte en las relaciones
familiares la vida sexual tiene que quedar
localizada en el matrimonio y no afectar
para nada a los demás miembros de la familia, quienes en sus relaciones recíprocas,
han de mantener una total asexualidad.
En cambio, Mittermaier sostiene que el incesto no ofrece ningún grave riesgo para
la descendencia, salvo que el cruce familiar
tenga carácter sistemático. A su juicio, se
trata d^ an hecho no delictivo, sino inmoral
que, por lo tanto, no debe ser penado, ya
que su punición ni siquiera serviría para
conservar la pureza familiar.
Entre los autores contrarios a que el incesto sea considerado como delito, figura
el maestro Carrara, pues cuando ese hecho
se produce con consentimiento, no hay ningún derecho, ni particular ni universal, lesionado, ni puede llamarse víctima del delito a la mujer que ha consentido el acceso
carnal incestuoso. Este penalista opina que
el incesto debe ser considerado como agravante de otros delitos sexuales y que si se
produce con escándalo público proveniente
de la vista de la obscenidad incestuosa, debe
ser castigado dentro de la figura del escándalo público.
De parecida opinión son Garraud y Groizard. Para este segundo el incesto constiuye
un hecho de difícil comprobación dada la
intimidad de su ejecución, y cualquier investigación sobre el caso, vendría a representar un atentado contra el respeto debido
(12) Lehrbuch, t. 1, pág. 228.
a la intimidad familiar. Para Groizard, el
incesto no lesiona al orden familiar que en
nada se ve afectado por el hecho, ciertamente repugnante, de que, por ejemplo, el
padre viudo y la hija soltera cohabiten por
su libre voluntad. Lo mismo que Carrara
opina que el hecho únicamente debe ser
castigado cuando ofende a la moral pública.
Posición diametralmente opuesta a la de
aquellos pueblos que en sus costumbres admitían ciertas relaciones incestuosas, está
representada por la de aquellos otros que
practicaban la exogamia, con lo cual llevaban el concepto del incesto no ya a las relaciones sexuales entre parientes más o menos próximos, sino que consideraban que
todas las hembras del clan de un hombre
son hermanas de éste y por ello le son prohibidas. A este respecto afirma Malinowski (is) que "si se interrogase a los nativos
de Trobriand sobre este asunto, se vería
que todos... muestran horror a la sola idea
de violar las reglas de la exogamia y que
creen firmemente que el incesto de clan
puede ir seguido de llagas, enfermedades e
incluso la muerte".
Es sin embargo interesante advertir, por
lo que refiere el propio Malinowski, que más
bien se trata de una prohibición legal para
la contracción de matrimonio entre personas de un mismo clan, que de una resistencia natural a las relaciones sexuales entre
hombres y mujeres unidos no ya por el
vínculo del clan sino por un parentesco colateral. Parece que tal tipo de relaciones es
frecuente y mirado con indulgencia, con
la sola condición de que ese comercio sexual
extramatrimonial e incestuoso, se lleve ocultamente y con cierto decoro. De donde resulta que la idea de los salvajes de aquella
isla viene a coincidir con la de los sabios
y modernos penalistas y criminólogos que
únicamente consideran punible el incesto
cuando se produce con "escándalo público".
Sin duda la hipocresía florece en todos los
estadios de la civilización. (V. RELACIONES
Y NUPCIAS INCESTUOSAS.)
BIBLIOGEATÍA. — La citada en el texto y notas.
INCIDENTE.* I) El incidente procesal
surge cuando se plantea una cuestión accesoria dentro del proceso o con motivo de
él, pero siempre dentro del curso de la instancia, conforme lo enseña el profesor Alsina en su conocido Tratado, y lo ha decidido la Segunda Sala en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, provincia de
Santa Fe —-Juris, t. 13, pág. 199— y lo son
(13) Crimen y costumbre en la sociedad salvaje,
trad. de Alicr, pág. 83, Barcelona, 1956.
* Por el Dr. LEÓN BEAILOVSKY.
todos los acontecimientos, todas las cuestiones "que se susciten durante la tramitación de un pleito", que tienen alguna conexión directa o indirecta con el proceso o
cualquier acto procesal cumplido, y "que
la ley tiene como incidentales de lo principal"; qué"'deriven o tengan su origen en el
negocio original". Dicho en otros términos,
incidente es toda articulación procesal agena a la cuestión principal pero vinculada
a la contienda —C. S. N., J. A., t. 43, pág.
24— y esta cuestión o controversia da lugar
al proceso incidental, que tan acertadamente desarrolla el procesalista español Guasp
en su Derecho Procesal Civil, página 331 y
será objeto de tratamiento especial en respectiva voz (v. PROCESO INCIDENTAL). ,Este
autor afirma que incidente equivale a cualquier cuestión anormal que acaece durante
el desenvolvimiento del proceso, y, la palabra incidente, dice Emilio Reus, citado por
Pallares, en su Diccionario de Derecho Procesal Civil, página 318, deriva del latín incido, incidens (acontecer, interrumpir, suspender) y "es lo que sobreviene accesoriamente en algún asunto o negocio fuera de
lo princnpal" y entre los litigantes durante
el curso de la causa en tramitación.
II) Como referencia histórica es de consignar que fueron, los incidentes, desconocidos en los primeros tiempos del Derecho
romano, por ser "incompatibles con el sistemo formulario", hasta el advenimiento de la
litis contesta tio, y siguiendo al citado Pallares, tampoco fueron reconocidos en el citado
añejo Derecho español, hasta la ley de 1855,
pues "la necesidad de resolver las cuestiones que pueden presentarse, y que se presentan, trajo necesariamente la consecuencia de que los incidentes estuvieran autorizados", y, por ende, reglamentados por los
diversos cuerpos legales. Recuerda sobre el
tema, Cabanellas —Diccionario, II, pág. 357—
y es de mencionarlo, "la existencia de prácticos en incidentes", o sean los incidentistas, "que entorpecen o demoran la verdadera acción de la Justicia", y la proliferación
de estos "profesionales" y correlativos "episodios" procesales ha dado oportunidad a
serias controversias por parte de legisladores y procesalístas, con la finalidad de su
eliminación o supresión de las leyes de enjuiciamiento, pero concretada su evidente
necesidad, se hizo menester, como se anticipó, su incorporación y regulación reglamentaria, y hoy se encuentran los incidentes
debidamente consagrados y admitidos en
las leyes de forma por la práctica judicial
o forense y doctrina jurisprudencial uniforme.
III) El incidente es posible en todos los
juicios, ordinarios o declarativos y en los
especiales o de tramitación especial, y su
enumeración ilimitada. Pueden plantearse
por el actor, el demandado o terceros interesados, en forma singular o plural, ser previstos o calificados por la ley, que seria el
caso de los "nominados", conforme lo insinúa Reimundín, e innominados en el supuesto contrarío; deben tramitarse por pieza o "cuerda" separada, si obstan al principal, de substanciación paralela con éste, o
dentro del proceso, suspendiéndose en este
caso su curso, de resolución previa o simultánea con la definitiva, etcétera. Su trámite, "por lo común el de la excepción dilatoria", es el del juicio sumario u ordinario,
según los casos, conforme se apreciará oportunamente, según se anticipó, y debe ser
planteado una vez deducida la demanda
principal, o sea "radicada la pretensión y
antes de que el litigio se halle definitivamente zanjado", y "la articularidad está precisamente en su diferencia con las cuestiones normales u ordinarias del proceso". La
índole de la obra, no autoriza ir al detalle,
pero es de consignar que cada acción o pretensión ejercitada por vía judicial, cada estadio o etapa del proceso, cada acto procesal cumplido, cada decreto o proveído judicial, da o puede dar margen *a un incidente,
a "un artículo", como también se los ha
dado en llamar, "por ser partes de un pleito unidos a éste", y 'un ejemplo de ello nos
lo da, La Ley en su Repertorio I, página 563,
II, página 693, donde al mencionarse el vocablo "incidente", nos remite a otros, donde se ha planteado o debió plantearse la articulación, conforme solicitación de las partes o lo decidido por el órgano jurisdiccional.
IV) A título referencial y enunciativo, es
de señalar que, son incidentes y por ende,
tramitan por vía incidental, las excepciones
dilatorias, de previo y especial pronunciamiento o de resolución simultánea con la
sentencia definitiva; las medidas cautelares;
substitución de embargos y desembargos;
nombramiento o cambios de depositario; el
ofrecimiento de pruebas formulado extemporáneamente; oposición al ofrecimiento
probatorio o a determinadas probanzas; la
citación de saneamiento y evicción; el arraigo, que no es precisamente una excepción,
sino que funciona como tal y es ajena al
proceso; las tachas en general; carta o gestión de pobreza; acumulación de autos;
aclaratoria de sentencia; perención o caducidad de los procedimientos o de la instancia; el apremio; la imposición causídica, autos regúlatenos de honorarios; las revocatorias; los privilegios y su calificación
en los concursos civiles y comerciales; las
diversas cuestiones en ¡os sucesorios, rectificación de autos de declaratorias de herederos; remoción de funcionarios judiciales;
sobre bienes colacionables; alimentos y litis
expensas; sentencia de menores, etcétera,
y éstos, promovidos por vía de acción o excepción, y en cambio sobre el procedimiento —dice el Código procesal de Santa Fe, artículo 571— "no se admitirán otros que los
de reposición (vía recursoria) o el de nulidad", regidos y regulados en este supuesto, por los artículos 103 a 108, y en el primer caso por el 632. La materia en el Código de la Capital Federal se encuentra prevista en los artículos 403 al 408, de fácil y
cómoda interpretación y captación.
V) Nuestra jurisprudencia, es de destacarlo, se ha hecho oír sotare el particular,
como lo recuerda Fernández, Código de procedimientos civiles, página 366/367, y así se
ha decidido, que "el juez de lo principal es
el que debe conocer en los incidentes", La
Ley, tomo 5, página 190; tomo 10, página
824; tomo 16, página 162—; "que el poder
para un pleito faculta para intervenir en
los incidentes" —Gaceta del Foro, t. 52, página 399; t. 56, pág.270; t. 57, pág. 478, etcétera—; "que el domicilio constituido en el
principal rige (o subsiste) para los incidentes" —Gaceta del Foro, t. 53, J>ág. 377; t.
56, pág. 66; La Ley, t. 7 pág. 82 y 647; t. 8,
pág. 706 y 1115; t. 10, pág. 463 y 902; etc.—;
"que la unificación de la representación,
consagrada en el principal, debe mantenerse forzosamente en los incidentes" —La Ley,
t. 9, pág. 379—; "que la regulación y cobro
de honorarios es un incidente del juicio en
que se devengaron" —Gaceta del Foro, t.
90, pág. 213; J. A., t. 65, pág. 631; t. 67, pág.
68; La Ley, t. 12, pág. 389 y 844; t. 15, pág.
717; t. 16, pág. 79, etcétera.
VI) Para concluir, es de expresar que,
toda cuestión procesal que exija un pronunciamiento especial es un incidente, siempre, por supuesto, que esté vinculado o tenga relación con el principal, como ya se ha
dicho, y caben o son pertinentes "dentro de
la amplitud de un juicio", conforme Orgaz,
A., en su Diccionario de Derecho y Ciencias Sociales, página 224, importando "un
auténtico proceso de cognición", especial,
por referirse a planteamientos concretos y
concluye con declaración decisoria específica del órgano interviniente, y pueden originarse en la contienda en trámite o en sus
diversas y múltiples alternativas, con respecto "a las partes, al juez, al objeto procesal, a la adecuación del procedimiento o a
la validez o nulidad de algunos actos cumplidos", asumiendo una fisonomía propia
.dentro del proceso, dadas sus características, y con trascendencia y gravitación posible frente al principal, del cual, es obvio,
es un apéndice o consecuencia.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas,
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
INCINERACIÓN. Acción o efecto de incinerar o sea reducir una cosa a cenizas,
refiriéndose más comúnmente a la de los
cadáveres. Entre los diversos destinos que
históricamente se han dado a los cadáveres
ha sido la incineración uno de ellos, si bien
cayó en desuso en el mundo occidental, como consecuencia de la expansión del cris-¡
tianismo que reputa incompatible con su
doctrina cualquier forma distinta del enterramiento. No es del caso entrar en la consideración de los fundamentos dogmáticos
que sirven de base a la Iglesia para defender su posición. Mas es evidente que al establecerse filosófica y politicamente un mayor respeto a la libetad de pensamiento y
a su expresión, se dio lugar a que quienes
no compartían esa religión por estar adscriptos a otras o por no tener ninguna, volviesen sobre el asunto, defendiendo su derecho a la incineración, no sólo por muy estimables razones de higiene, sino también
por considerar que es la incineración el fin
más respetuoso que se puede dar a un cadáver. Planteado así-el asunto, resulta evidente que se trata de un problema religioso, en el cual los fieles de la religión católica habrán de mantener su negativa a la
cremación de los cuerpos humanos, por -lo
menos mientras la iglesia no admita otra
cosa; en tanto que los no creyentes, al no
tener esa limitación, pueden optar para sus
personas y para las de sus familiares de
iguales ideas, por el procedimiento crematorio. Lo que no tendría justificación es impedir la incineración de los cadáveres de los
no católicos en atención a unas creencias
religiosas que no comparten. En definitiva,
sucede lo mismo que con el divorcio vincular. Cualesquiera sean las convicciones que
al respecto tenga cada cual, es evidente que
los católicos no podrán acudir a este tipo
de separación conyugal, aunque las leyes
civiles los autoricen, sin incurrir en la correspondiente condenación canónica; pero
no es posible que esa razón religiosa se haya
de imponer a quienes no compartan tal credo. Podrá haber otras de tipo social que
aconsejen la prohibición en el terreno civil
del divorcio vincular, cuestión por cierto
muy discutida. (V. DIVORCIO).
En lo que se refiere a la incineración no
cabe ninguna duda de que de un siglo a
esta parte, va contando con mayor número
de adeptos, hasta el punto de que en muchas grandes necrópolis funcionan normalmente los hornos crematorios.
Prescindiendo, pues, del problema de conciencia que este asunto envuelve y que como
todos los problemas de conciencia es altamente respetable, en oden al Derecho, el
único reparo que se podría oponer a la incineración y que se ha opuesto por parte de
algunos juristas, se refiere a la dificultad
que presenta para efectuar diligencias judiciales sobre los cadáveres. Pudiera ello
ser cierto ya que como sucede en todas las
cosas, el lado bueno de ellas se encuentra
contarrestado por el lado malo. Ante tales
oposiciones entre lo favorable y lo adverso,
no cabe seguir otro camino, en cuanto al
tema que nos ocupa, sino el de considerar
si las ventajas higiénicas de la incineración
y el respeto a la libertad individual para
disponer del fin del futuro cadáver, pesan
más que la aludida dificultad .procesal (M.
O. y F.).
INCITACIÓN, (v. AUTOR. EXITACIÓN A LA
REBELIÓN. SEDUCCIÓN. INSTIGACIÓN A COMETER
DELITO. INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO.)
a reconocer un documento o su calidad de
locatario o sublocatario (arts. 466 a 468, C.
Pr. civ.).
6. Obligación procesal de comparecer. Los
testigos, peritos o intérpretes están obligados a comparecer ante la autoridad judicial.
Pueden ser compelidos mediante el uso de
la fuerza pública (arts. 171, 182 del Código
de Procediciento civil), castigando el Código penal dicha incomparecencia como delito (art. 234 del Código penal; ver arts. 171,
182).
INCOMPATIBILIDAD DE NORMAS JU-
RÍDICAS.* Toda sociedad está compuesta
por personas, es decir, formada por individuos racionales, regidos por normas que dirigen la conducta hacia la convivencia de
todos los seres, por lo que el hombre se ciñe a normas que abarcan desde el decoro
hasta la moral. El derecho trata de sistematizar la norma en lo referente a las formas
de justicia tendientes a reglamentar la conducta humana, norma que se caracteriza por
INCOMPARECENCIA.* 1. Los diccionarios castellanos, ni aun el de Argentinismos
de Lisandro Segovia (Imprenta Cano, Bs. As.,
1911), registran este término y así el de comparecencia, como acción de comparecer, de
hacerse presente en un acto o proceso (v. en la imperatividad y la objetividad.
esta Enciclopedia, t. ni, pág. 418, la voz
Los preceptos o hormas de todo sistema
COMPARENCIA, tratada por el Dr. Luis Juárez jurídico guardan un cierto orden de jerarEchegaray).
quía, no pudiéndose concebir un ordenaCabanellas, en su Diccionario de Derecho miento que no responda a un criterio sisteusual (ed. Arayú, Bs. Aires, 1953, t. II, pág. mático debidamente organizado de tal mo359), define al vocablo ¿«comparecencia co- do que los mandatos se encuentren en igual
mo "la falta de comparecencia o presenta- o en diverso plano jerárquico. Entre dos
ción ante la autoridad que cita, convoca o normas que se dictan en un plano de igualemplaza".
dad existe, por consiguiente, una relación
En algunos tribunales usan el término de coordinación, relación que desaparece
"incomparencia", que conceptuamos un cuando ellas se dictan en condiciones difeerror, pues, como decimos, viene de com- rentes, presentándose entonces los fenómeparecencia y no de comparencia. (Véase Ho- nos de supra y subordinación, que se obserracio A. Benza, El Código de Proc. Civ. y la van claramente en las leyes constitucionanecesidad de su reforma, Córdoba, Rossi, les en relación con las leyes ordinarias, de
1931, pág. 52.)
lo que se infiere que siempre éstas últimas
2. La incomparecencia es, en ciertos ca- se fijan y determinan por la norma conssos una carga procesal y, en otros, una obli- titucional que, como es sabido, no tiene el
gación procesal.
carácter de acto sino de principio.
3. Incomparecencia como carga procesal.
La ley constitucional, denominada tamEl demandado que debidamente citado, no
comparece ante el tribunal que lo cita, y bién ley fundamental, se tipifica por la suno se hace parte en el juicio, puede ser de- perioridad y se caracteriza por ocupar el
más alto escalón en el orden jurídico, pues
clarado rebelde.
La rebeldía, debe ser declarada, para po- como antes dijimos, no constituye un acto
der proseguirse el juicio (art. 80, C. Pr. Civ sino que es un principio límite sobre el
Cap. Fed. [véase REBELDE, REBELDÍA en esta cual no existe otro de superior jerarquía.
Respecto a esta superioridad no debemos
Enciclopedia'!)..
4. Si alguna de las partes citadas para olvidar que Kelsen nos habla de la norma
reconocer un documento, o absolver posicio- hipotética fundamental, norma que coloca
nes, incompareciere, y no alegare justa cau- por encima de la constitucional, pero que
sa de su inasistencia, puede ser tenida por no es jurídica.
Considerando la Constitución como norma
confesa, o bien dársele por reconocidos los
documentos (arts. 133,140 a 142, C. Pr. Civ.). suprema, podemos, 'de acuerdo con lo an5. La vía ejecutiva puede prepararse ci- terior, establecer entre ella y la norma ortando al demandado para que comparezca dinaria, las siguientes diferencias que sir* Por el Dr. ALBERTO M. ETKIN.
* Por el Dr. GUILLERMO OCHOA BESTREPO.
ven para hacernos resaltar dicha superioridad:
1* La Constitución es fruto del Poder
Constituyente que en un Estado constituido
es el más inmediato delegatario de la soberanía nacional, en tanto que la ley tiene origen en el Poder Legislativo, que es un poder
constituido por ser delegatario de la Constitución.
2* Siendo la Constitución la más directa
expresión de la soberanía de una nación, es,
por lo tanto, la ley superior, no subordinada a norma alguna, constituyéndose en la
ley suprema.
3* £a Ley constitucional no es en ningún
momento, un acto de aplicación de una nornui superior, mientras que la ley ordinaria
lo es de las constitucionales.
*4' Sabemos que las constituciones surgieron especialmente como garantía de lo¿
derechos individuales del hombre frente al
poder, que en forma despótica ejercían 103
monarcas. El Estado se limita a sí mismo por
medio de la Constitución, lo que en esencia
configura al Estado de Derecho. Por tanto,
las leyes constitucionales reglan las competencias del Estado al fijar atribuciones y
precisar procedimientos, surgiendo de esa
regulación la ley ordinaria.
5* Generalmente los autores, para señalar la superioridad de la Constitución sobre
la ley, acuden en busca de argumentos prácticos que nos den una visión clara sobre la
conveniencia de sostener dicha superioridad,
aceptada como indispensable.
La necesidad de mantener tal superioridad surge:
a) De la conveniencia de asegurar los
derechos individuales del hombre contra
cualquier violación de ellos por parte del
Estado; y
b) De principios políticos que se consideran fundamentales para la organización
tanto del país como de sus órganos, de lo
que se infiere que la superioridad de la Constitución sobre la ley ordinaria es meramente formal. "Se admite por esto —dice Duguit—, que la distinción entre leyes ordinarias y leyes constitucionales rígidas, es
una distinción exclusivamente formal. Generalmente y de manera habitual, las leyes
hechas en la forma de leyes constitucionales, son leyes que contienen el enunciado de
los principios generales de derecho o las reglas de organización de los grandes poderes
del Estado. Pero no es su objeto lo que presta carácter distintivo a las leyes constitucionales rígidas... Por el contrario, se encuentran a veces, en las leyes constitucionales, disposiciones que en nada se relacionan
con. la organización de los poderes del Estado, ni contienen precepto alguno que pueda
ser considerado como expresión o enunciado de un principio general de derecho".
Hay también quienes justifican la superioridad de la Constitución sobre la ley, apoyándose en motivos exclusivamente políticos
aduciendo que si la democracia política o el
Estado de Derecho se realizó a través de las
Constituciones, al Estado moderno le corresponde la misión de realizar la democracia económica o funcional para poderle dar
un contenido económico y social a la declaración de los derechos individuales.
Si la superioridad de la norma constitucional sobre la norma legal no ha de ser
teórica, no debe darse aplicación a las leyes
comunes que se opongan al texto de la Constitución, lo que supone dos situaciones diferentes:
a) Que exista un órgano que declare la
inconstitucionalidad de tales normas y
b) Que se conceda a los jueces la facultad de no aplicar en un litigio la ley que
sea contraria a la Constitución.
Para lograr dicha superioridad y que ella
sea efectiva, Hauriou indica al respecto dos
maneras, que son:
a) "Por delegación de poderes en las instituciones representativas hecha por la
Constitución;
b) Por la supremacía de esta ley excepcional sobre las leyes ordinarias, superioridad que, lógicamente, tiende a traducirse
en un sistema de invalidez jurídica de las
disposiciones de leyes ordinarias contrarias
al texto o a los principios de la Constitución."
De las anteriores consideraciones del
mencionado autor francés, analizadas desde un punto de vista formal, deducimos que
es indudable la superioridad de la norma
constitucional sobre la ordinaria, tesis válida para un Estado que acepte la distinción entre los dos poderes (Constituyente y
Legislativo) ,-pero que carece de validez donde estos poderes se identifican.
Si en la superioridad que la Constitución
tiene sobre la ley consideramos el aspecto
material, observamos claramente que la
primera estructura el Estado, sus órganos
superiores y su funcionamiento, en tanto que
la segunda se limita a desarrollar tales principios a la vez que regula las relaciones entre los particulares. La ley, pues, se fundamenta en la Constitución que, admitiendo la
teoría del Estado de Derecho, ha de ser un
documento escrito.
Como en toda legislación se presentan
frecuentemente normas que son incompatibles entre sí, hemos hecho el anterior estudio por considerar que la Constitución es la
norma fundamental de toda legislación, quedándonos el problema de solucionar cómo se
resuelven las incompatibilidades que al respecto se presenten.
Existe incompatibilidad de normas jurídicas cuando coexisten normas que son incompatibles entre sí. Generalmente todo caso de incongruencia es un problema de interpretación correcta del derecho, para cuya solución se han propuesto varios sistemas:
Con relación a las leyes romanas, Savigny habla de dos modos de conciliación:
1» Conciliación sistemática, que tiene
efecto "asignando un objeto especial a cada uno de los textos contradictorios y fijando los límites de su aplicación. Así podemos
dividir el ámbito de la regla en dos partes
Iguales o bien tomar uno de los textos como
regla y el otro como excepción".
2' Conciliación histórica que tiene su
fundamento en el orden cronológico y la intención de los redactores dirigida a introducir un cambio en el derecho. A esta conciliación debe acudirse únicamente cuando
sea imposible aplicar la conciliación sistemática, no pudiéndose aceptar cuando los textos incompatibles pertenecen a la misma
época.
La doctrina moderna no discrepa fundamentalmente con la expuesta por Savigny
y como solución propone los siguientes criterios:
1' Principio de acumulación, aplicable en
aquellos casos en que se pueden producir
sin limitación reciproca las consecuencias
jurídicas de las normas incompatibles.
2' Principio de alteridad, que tiene operancia cuando se producen alternativamente
las consecuencias jurídicas, pudiendo el titular elegir la que a bien tenga.
3' Principio lógico de especialidad, por
medio del cual se da aplicación preferencia!
a la ley especial sobre la de carácter general.
4' Principio de conciliación histórica, que
se aplica entre las leyes dictadas en épocas
diversas y considera prevalente la norma
que contenga el más alto grado de evolución
jurídica, considerando para ello que siempre el legislador busca el mejoramiento de
las instituciones jurídicas y no el retroceso de las mismas.
5' Principio de rango real, en que para
resolver las antinomias se considera el grado de importancia de las disposiciones contradictorias, tal como cuando una disposición secundaria, como las de carácter procesal, aparece en contradicción con una disposición principal, caso en el cual prima ésta
última y la accesoria o secundaria se tiene por no escrita.
8* Interpretado abrogans, que consiste
en que cuando dos disposiciones antagónicas por ser principales tienen una igual im-
portancia, se debe tener por no escrita la
ley que representa una desviación de los
principios generales.
Los anteriores principios propuestos para
conciliar aquellas normas que son incompatibles entre sí, tienen cierta aplicación, como lo veremos más adelante y como bien
puede observarse no se refieren concretamente al caso de las contradicciones que
puedan surgir entre la ley y la Constitución. Al efecto se han propuesto por los distintos tratadistas varios sistemas que garantizan la preeminencia que la Constitución
debe tener sobre la ley.
Control Parlamentario. Los que creen que
el Poder Legislativo es el órgano esencial
de la democracia opinan que sólo él puede
interpretar con verdadera autoridad la
Constitución. En su concepto, el Parlamento es el representante genuino de la voluntad popular y al expedir una ley estudia con
el debido cuidado si sus disposiciones se
ajustan al espíritu y a la letra del mandato
constitucional, del cual se derivan sus poderes, por lo que es inconcebible que dicha
norma pueda posteriormente invalidarse por
entidad alguna, por respetable que ella sea.
Excepción de insconstitucionalidad. Otros
autores sostienen que se debe otorgar al Poder Judicial la facultad para declarar inaplicable \ma ley que pugne con la Constitución, siempre que se haga para un caso dado y limitándose a ese ca.so, sistema éste
que se caracteriza porque la inconstítuciónalidad se propone como una excepción. La
Ley, sin embargo, sigue vigente y cualquier
juez puede aplicarla en otro caso.
.Acción de Inconstitucionalidad. Este sistema consiste en atacar directamente la ley
que se tacha de inconstitucional y la entidad encargada de decidir tiene facultades
para decretar su nulidad que produce efecto
general de tal modo que sólo el constituyente podría hacerla revivir.
Debe anotarse que al empezar a hacerse
la diferencia entre el Poder Constituyente y
el Poder Legislativo, Sieyés propugnó por
la creación de una jury consiitutionnaire
que funcionaría como Tribunal de Casación
Constitucional, lo que ha dado origen a que
algunos publicistas apoyen la creación tie
una jurisdicción constitucional, sobre la
cual dice Esmeln: "La prohibición de tocar
las leyes constitucionales no tiene casi necesidad de ninguna sanción: la intervención
de una asamblea especial, la necesidad de
formas particulares para el ejercicio del poder constituyente, bastan por sí mismos para defenderlas del ataque del simple poder
legislativo. Pero aquí se trata de una ley ordinaria votada regularmente en la forma,
por el poder que tiene el derecho de legislar: ¿quién será el juez apto para saber si
ha traspasado o no los límites íijados por la en su concepto fuera inconstitucional, sino
Constitución?"
que necesitaba consultarlo al Tribunal de
Hauriou hace serias objeciones a Esmein Garantías y esperar que se le respondiera.
cuando con la certeza que lo caracteriza diSi se tiene en cuenta que la inconstituce: La souverainité incontrolable ne reside cionalidad de la ley puede ser intrínseca o
que dans la nation et n'est point delegues. extrínseca, es decir, que puede violar la norToute souverainité delegué est controlable. ma constitucional en su contenido o en
Luego agrega: "Este principio se aplica al cuanto que no se observaron los trámites
poder deliberante en el ejercicio de su fun- para su formación, debemos concluir que
ción legislativa. Es en virtud de ese princi- la Constitución checoslovaca de 1920, respio de la limitación de todos los poderes de- pondiendo a un concepto enteramente julegados, como en virtud del principio de la rídico del Estado, reconocía a los jueces el
superioridad de la ley constitucional de las derecho a examinar las condiciones exterleyes ha sido organizado en los Estados Uni- nas de las leyes, reservando el examen de
dos de Norteamérica".
las condiciones internas a la jurisdicción
Sistema Kelseniano. Kelsen, para apoyar constitucional, dando una mayor amplitud
la creación de un tribunal especial que ten- de interpretación, lo que critica Fischbach,
ga facultad para dirimir los conflictos que diciendo que "a medida que han ido propuedan surgir entre la Constitución y la Ley, gresando las críticas a la Teoría Pura del
dice: "Anular una ley tiene el mismo carác- Derecho y del Estado, el entusiasmo (por esos
ter y de generalidad que formularla, no sien- tribunales) ha desaparecido".
do una formación negativa. Un tribunal que
Respecto a las atribuciones que deben
tiene el poder de anular las leyes es, en con- conferirse a los tribunales, han surgido vasecuencia, un órgano legislativo". Con la rias teorías entre los autores europeos de
creación de este tribunal se dejaría intacto Derecho público. Fischbach, de acuerdo con
el principio fundamental de todo Estado Laband, sostiene en su Derecho Político que
de Derecho, pues no pertenecería a ninguno las autoridades judiciales pueden examinar
de los tres órganos del poder público y se las leyes en cuanto a su contenido mateconservaría la separación e igualdad de los rial, no pudiendo analizarlas en su aspecto
mismos, ya que si al poder judicial le fuera formal por considerar que "al promulgar
confiada la función de dirimir los conflictos la ley el jefe del Estado, garantiza y proclaque surjan entre las normas, ello equival- •ma que su aprobación ha seguido las presdría a otorgarle superioridad sobre el poder cripciones constitucionales", sosteniendo que
legislativo, lo que es inaceptable. Esto lleva el derecho de examinar la constitucionalidad
a Kelsen a decir que "la exclusión o limita- de la ley y declararla inaplicable cuando
ción del derecho al poder judicial de exa- sea contraria a la norma superior sólo
men, suele justificarse recurriendo al prin- puede ejercerse por los tribunales en aquecipio de la separación de poderes. Y se ar- llos países donde existe un poder constigumenta: el poder judicial no puede inter- tuyente, superior al legislativo, desempeñavenir en el legislativo, por tanto el juez no do por órganos propios.
puede tener competencia para examinar la
Cari Schmitt no otorga mayor importanconstitucionalidad del proceso de la legis- cia, por su parte, a la jurisdicción constilación".
tucional ya que su concepción de la Ley
Kelsen pretende pues que el constituyente Fundamental del Estado como "decisión poestablezca un tribunal que sea independiente lítica", se opone, en sentido jurídico, a una
y superior a los tres órganos del poder pú- jurisdicción constitucional que surje como
blico, principio acogido en la constitución la culminación y perfeccionamiento del Esaustríaca de 1.920 que creó el Tribunal de tado de Derecho. Sin embargo Schmitt adJusticia Constitucional encargado primor - mite, para decidir los litigios constituciodialmente de velar por la constitucionalidad nales, un Tribunal de Justicia Política, lide las leyes, el cual tenía una jurisdicción tigios en que solamente pueden ser partes
más amplia que la del Consejo de Estado los órganos supremos existentes para la
francés. Este tribunal, por medio de senten- ejecución y organización inmediata de las
cias, anulaba las leyes que estimaba incons- decisiones' políticas, es decir, entre parlatitucionales y sus decisiones eran erga mento y gobierno, de lo cual fácilmente se
omnes.
infiere que los conflictos constitucionales
También la Constitución de la República sólo se pueden presentar,- en teoría, en el
española, atendiendo los fundamentos kel- campo político y no en el particular.
senianos, estableció (1931) un Tribunal de
Sistema Norteamericano. En los Estados
Garantías,Constitucionales ante el cual se Unidos de Norteamérica las cuestiones de
acusaban las leyes inconstitucionales; sin inconstitucionalidad se consagran para las
embargo, el juez no podía por sí mismo de- autoridades judiciales superiores, cuestiojar de aplicar en un juicio una norma que nes que carecen de una acción tipo y que
únicamente se tramitan por vía de excepción en un pleito de parte contra parte, de
los que solamente conoce la Corte Suprema si llegan en recurso de casación.
El fallo que en un negocio de esta naturaleza se dicte, únicamente considera los
derechos del demandante contra el demandado sin tener en cuenta si es o no válida
la ley que no se considera nula ab initio.
El control de las leyes existe solamente
porque las que dicta el Congreso y las expedidas por los Estados son válidas cuando
están de acuerdo con la Constitución. "La
doctrina norteamericana, pues, se basa directamente en un solo concepto: una ley
contra la Constitución es nula. La ley inconstitucional no llega a ser inexequible
cuando se la declara inconstitucional por
una Corte; es nula ab initio —desde el principio— y la Corte no puede aplicarla a causa de su nulidad".
Para justificar el sistema de control judicial de las leyes en Estados Unidos, el magistrado Huges dice: "Si se habían de llevar a la práctica las limitaciones de las
facultades del Congreso definidas por la
Constitución y si se habían de proteger los
derechos individuales en la forma en que
aquella establecía, tenía que haber algún
tribunal que pudiera determinar cuando
se había excedido de esos límites. Naturalmente —agrega— ese Tribunal no podía
ser el de un Estado, porque ello capacitaría
a los Estados para anular toda la autoridad
legal; no podía conferirse tal poder al ejecutivo, porque ello sería hacerlo superior al
Congreso; no podía atribuirse al Congreso
porque ello sería hacerle juez único de su
propia autoridad, y capacitarle para eludir
todas las limitaciones de sus facultades".
Por su parte Hauriou, para justificar el
sistema norteamericano, expone los siguientes argumentos:
"Si el juez juzga un conflicto entre una
ley nueva y una antigua; entre la nacional y la extranjera; entre la ley y el reglamento, ¿por qué no puede dirimir uno entre
la ley y la Constitución? El principio general de que toda ley est sous la condition
á'aplication par le juge afirma más tal posibilidad".
Para regir el recurso de inconstitucionalidad, la doctrina norteamericana ha dado
los siguientes principios fundamentales:
a) Naturaleza de la función. La función
que ejercitan los tiibunales cuando rechazan el cumplimiento de una ley por inconstitucional, es estrictamente legal.
b) Oportunidad para su ejercicio. Solamente puede hacerse uso de esta facultad
cuando necesariamente surja la inconstitucionalidad de, la ley en el curso de un
litigio.
c) Provocación. La inconstitucionalidad
de la ley debe surgir natural y necesariamente en el curso de un litigio.
d) Necesidad. Es indispensable que la
cuestión de inconstitucionalidad sea absolutamente necesaria para resolver el caso
controvertido, pues en caso contrario, la
inconstitucionalidad no se resuelve.
e) Evidencia. La contradicción de la ley
frente a la Constitución debe ser clara, de
lo contrario se considera válida.
f ) Realidad. En aquellos casos en que
como único fin se busca hacer surgir la
inconstitucionalidad, ésta no puede declararse.
g) Necesidad de litigio. Es indispensable
que exista un litigio para solicitar la inconstitucionalidad, pues extrajudicialmente no puede hacerse tal petición.
h) Exclusiones. De la acción de inconstitucionalidad se excluyen en primer término aquellas leyes que regulan derechos
políticos y en segundo lugar las que aún
siendo injustas o contrarias a las instituciones nacionales, no violen la norma constitucional. Si la ley, violando la Constitución lesiona derechos, intereses privados o
la propiedad privada, se puede declarar su
inconstitucionalidad en el curso de un juicio, declaración que únicamente puede hacer .la Corte Federal o las Cortes Supremas
de cada Estado. La inconstitucionalidad de
la ley únicamente afecta el caso en que ella
se declara y se considera como si la norma
contraria a la Constitución jamás hubiera
existido.
Sistema colombiano. La Carta de Colombia consagra en sus artículos 214, 215 y 216
los fundamentos del sistema de jurisdicción
constitucional en Colombia, dando a la
Corte Suprema de Justicia la guarda de la
misma. Debemos advertir que Colombia fue
el primer país del mundo que concedió a un
tribunal la facultad de declarar erga omnes
la inconstitucionalidad de las leyes, facultad concedida por medio del Acto Legislativo número 3 de 1910: Austria, Checoslovaquia, España, Cuba, Haití y Venezuela
instituyeron posteriormente.
Los citados textos dicen:
Artículo 214. "A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad
de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confiere ésta
y las leyes, tendrá la siguiente:
"Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hayan
sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, o sobre toólas las leyes o decretos dictados por el gobierno en ejercicio
de las atribuciones de que tratan los ordinales 11 y 12 del artículo 76, y el artículo
121 de la Constitución Nacional, cuando
fueren acusados ante ella de inconstitucio- conocer de las demandas de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano.
nalidad, previa audiencia del Procurador
"En las acciones de inexequibilidad deberá General de la Nación, puya tramitación esintervenir siempre el procurador general de tá reglada por la ley 96 de 1936.
la Nación (art. 53 del Acto Legislativo, núm.
El doctor Miguel Moreno Jaramillo dice
1 de 1945)".
que para comprender el régimen colombiaArtículo 215. "En todo caso de incompa- no sobre inconstitucionalidad de las leyes,
tibilidad entre la Constitución y la ley, se se deben diferenciar previamente las noaplicarán de preferencia las disposiciones ciones de nulidad, suspensión, derogación,
constitucionales (art. 54 del Acto Legisla- revocación, inaplicabilidad, y a este restivo núm. 1 de 1945)".
pecto dice: "Un acto está anulado, cuando,
Artículo 216. "Corresponde a la jurisdic- por sentencia definitiva, se consideró afección de lo contencioso-administrativo co- tado de vicios que le impidieron producir
nocer de las acusaciones por inconstitucio- sus efectos. Está en suspenso un acto 'cuannalidad de las decretos dictados por el go- do autoridad competente, para cortar un
bierno, cuando no sean de los expedidos en perjuicio grave, mandó que dicho acto deejercicio de las facultades de que tratan jase provisionalmene de producir sus relos ordinales 11 y 12 del artículo 76, y el sultados. Se deroga un acto porque otro de
artículo 121 de esta Constitución (art. 41 del igual clase lo extinga de modo expreso, o
Acto Legislativo núm. 1 de 1945)".
por incompatibilidad con disposiciones posAl analizar la facultad concedida a la teriores, o por surgir un acto nuevo que
Corte Suprema de Justicia, se deben distin- regule toda la materia a que el anterior se
guir tres partes:
refiere. Es revocado un acto cuando, prea) Tiene una declaración de carácter via reconsideración por el mismo funcionario que lo produjo, se deshace, se borra; o
general;
b) Se le otorga la facultad para "decidir cuando el superior jerárquico de quien lo
definitivamente sobre la exequibilidad de expidió, al conocer de él, por apelación o
los actos legislativos que hayan sido obje- por consulta, le quita su fuerza, lo hace
tados como inconstitucionales por el go- cesar. Es inaplicable un acto cuando —sin
ser anulado— pugna contra actos de mabierno; y,
yor entidad".
c) Se le da también la atribución para
Sostiene este autor que la Corte es el
decidir definitivamente "sobre todas las leúnico organismo que puede anular leyes o
yes o decretos acusados ante ella por cual- decretos
inconstitucionales, pero cualquier
quier ciudadano, como inconstitucionales"
autoridad encargada de aplicar una ley
La primera atribución define la esencia puede no aplicarla cuando, en su concepto,
de la facultad que se atribuye a la Corte pugna con la Constitución, añadiendo: "Con
En las cuestiones de inexequilibilidad ésta mayor claridad: la sentencia de la Corte
deja de ser un organismo judicial para con- que recae sobre la validez de la ley o del
vertirse en un tribunal constitucional, pues decreto, tiene a éstos por materia litigiosa
al hacer uso de la atribución que se le con- y define sobre su exequibilidad. El fallo es
fiere no ejerce una función judicial, sino irrevocable. La ley o el decreto acusado
que cumple la misión de guardiana de la quedan exequibles o inexequibles. Al conintegridad de la Constitución.
trario, cuando la Corte misma u otros emCuando la Corte declara la nulidad de pleados cualesquiera, en determinados cauna ley, ésta cesa de regir y su decisión sos, estiman que una ley o un decreto son
obliga hasta al legislador ya que se actúa inaplicables por inconstitucionales,, pueden
en representación del constituyente que se- considerar más tarde, en otros casos anáría el único capaz de darle validez a tal logos, que la ley o el decreto se ajustan a
la Constitución. Ya la materia litigiosa no
norma.
Una vez que la Corte Suprema ha resuelto son la ley o el decreto, sino el negocio en
sobre la exequibilidad o inexequibilidad de que esos actos se invocan". Todo lo anteuna ley o decreto, éstos no se pueden acu- riormente transcripto parece que tuviera su
sar nuevamente; sin embargo la Corte en respaldo jurídico en lo preceptuado por el
cuanto se refiere a los decretos ha sentado artículo 27 del Código civil colombiano
la doctrina de que para declarar la inexe- cuando dice; "Cuando el sentido de la ley
quibilidad de uno de ellos es indispensable sea claro no se desatenderá su tenor liteque se haya acusado y decidido previamen- ral a pretexto de consultar su espíritu".
En nuestra legislación se establece una
te la inconstitucionalidad de la ley en que
escala de las normas en cuanto a la prese apoya.
El articulo 30 del Código de procedimien- lación que debe tener para poderse aplicar
to civil colombiano dice que corresponde a a un determinado caso, debiendo observarla Corte Suprema de Justicia en Sala Plena se las siguientes normas:
1. La ley, el decreto legislativo y el decreto ley, tienen una categoría igual.
2. El decreo reglamentario y el decreto
simplemente ejecutivo están subordinados
a la ley, al decreto legislativo y al decreto
ley.
3. La ordenanza departamental está subordinada al decreto reglamentario, al simplemente ejecutivo, al decreto ley, al decreto legislativo y a la ley.
4. El acuerdo municipal a su vez se encuentra subordinado a la ordenanza departamental, al decreto ley, al decreto legislativo y a. la ley.
Todas las anteriores normas referidas se
encuentran subordinadas a la Constitución
a la cual todas las otras leyes y normas tie.nen que poder ser referidas.
Acorde con lo anteriormente expuesto vimos que el artículo 30 del Código judicial,
y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior".
Artículo 3». — "Estímase insubsistente
una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad
con disposiciones especiales posteriores, o
por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".
Artículo 4». — "Los principios de derecho
natural y las reglas de jurisprudencia ser-
virán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional
es, a su vez, norma para interpretar las
leyes".
Acorde con lo preceptuado por el artículo 3' de la ley 153 de 1887 transcripto, el Código civil colombiano dispone:
Articulo 71. — "La derogación de las le-
sagradas cuando dice:
"Cuando haya incompatibilidad entre una
yes podrá ser expresa o tácita. Es expresa
cuando la nueva ley dice expresamente que
deroga la antigua.
"Es tácita cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden concillarse con
las de la ley anterior".
"La derogación de una ley puede ser total o parcial".
Artículo 72. — "La derogación tácita deja
vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello
disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
nueva ley".
atendiendo las disposiciones de la Constitución consagra la facultad ya otorgada
por la Carta a la Corte Suprema de Justicia.
En igual forma el Código civil colombia-
no en su artículo 10, derogado por el artículo 45 de la ley 57 de 1887 establece la prelación que deben tener las normas allí con-
"Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles
entre sí, se observarán en su aplicación las
reglas siguientes:
"1. La disposición relativa a un asunto
especial prefiere a la que tenga carácter
general.
"2. Cuando las disposiciones tengan una
misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disrposición consignada en el artículo posterior;
si estuvieren en diversos códigos,
preferirán por razón de éstos, en el orden
siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones,
Militar, de Policía, de Fomento, de Minas,
de Beneficencia y de Instrucción Pública".
Por su parte, la ley 153 de 1887 consagra
principios de aplicación que por ser tan
claros transcribiré sin comentario alguno:
Artículo 1". — "Siempre que se advierta
incongruencia en las leyes, u ocurra entre
ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo derecho nuevo, las autoridades de la
Eepública y especialmente las judiciales,
observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes".
Articulo 2". — "La ley posterior^ prevalece
sobre la ley anterior. En caso de que una
ley posterior sea contraria'a otra anterior,
que no pugna con las disposiciones de la
Es necesario tener en cuenta que al derogarse una ley, ésta no revivirá por las
referencia que a ella se haga ni porque
haya sido abolida la ley que la derogó. (Ley
153 de 1887, art. 14).
La ya tantas veces citada ley 153 de 1887
contiene otras disposiciones por demás importantes sobre la prelación que deben te-
ner ciertas leyes o normas, tales como la de
que las leyes que conciernen a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento
en que deben^empezar a regir (art. 39); .
que en materia penal la ley preexistente
prefiere a la ley ex post facto (art. 43); la
ley favorable o permisiva, en materia pe-
nal, prefiere a la odiosa o restrictiva (art.
44).
Como bien puede observarse nuestra legislación es demasiado casuística, todo lo
cual pudo simplificarse si se atendía al espíritu de superioridad que tiene la Constitución. Por eso sorprende la sencillez y
claridad que el gran maestro Ángel Ossorio
emplea en su Anteproyecto del Código Civil Boliviano, cuando dice:
"Artículo 2. Son condiciones propias de
todas las leyes:
"B. Que han de estar siempre subordinadas a la Constitución y, en caso de antagonismo, prevalecerá ésta sobre aquellas.
"C. Que la ley específica es preferente a
la ley general.
"F. Que pueden ser derogadas, ya de modo expreso, ya tácitamente, mediante la
publicación de otras que las anulen o contradigan".
Lo hasta aquí tratado no es sino una
consecuencia de lo que debe ser la autoridad
o sea: "Gerente del bien común, la autoridad debe, en primer lugar, proteger y garantizar los derechos de los individuos y
de las colectividades que comprende", según
Ossorio, protección y garantía que se establece en la ley que es "un precepto de razón, dictado para el bien común por aquel
que dispone de la autoridad legítima" (Ángel Ossorio, Derecho y Estado). (V. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.)
BIBLIOGRAFÍA. — Moreno Jaramillo, M., Ley de leyes, Medellín, 1932. — Garavlto, F., Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia. — Hauriou, Précis de Droit constttutionnel, 12» ed. — Esmein,
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Derecho constitucional. — Schmitt, C. Teoría de
la Constitución. — Kelsen, Teoría, del Derecho. —
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Zuluaga, H., Estiidios de Derecho, núm. 50. —
Martínez Sarmiento, R., y Ochoa Respreto, G.. Virutas jurídicas. — Naranjo Villegas, A., Filosofía
del Derecho. — Araujo Grau, A., Jurisdicción constitucional.
implica una acumulación indirecta. Además
la jubilación aceptada y ejecutoriada presupone el retiro definitivo de la Aministración pública o de la magistratura judicial,
etcétera. La ley, sin embargo, ha hecho una
excepción limitada al cargo de profesor." í 1 ).
Como se puede observar, según este autor
la incompatibilidad puede resultar de una
oposición de intereses o de una prohibición
de acumulación de cargos; pero no da su
concepto. Dice Guffanti: Incompatibilidad
significa falta de aptitud moral o legal para
asumir un empleo, sea por incapacidad
propia, sea por relaciones jurídicas preexistentes. Tanto el derecho administrativo como el constitucional, han usado la palabra
incompatibilidad para indicar la prohibición legal de reunir dos o más cargos o
empleos públicos en una misma perso-
na" ( 2 ). Para Sarria: "El desempeño de la
función pública, sufre, en ciertos casos, restricciones motivadas por impedimentos de
derecho o de hecho, que limitan o impiden
la acumulación en la misma persona, de
dos o más empleos; es a lo que se ha denominado incompatibilidades" (»). Y para
Villegas B.asaviltaaso, "es el impedimento legal (latu sensu) para el ejercicio simultáneo de dos o más cargos públicos" ( 4 ); y
—según él—, a diferencia de lo que sucede
en la incapacidad y en la inelegilibilidad, la
incompatibilidad "no se relaciona con el
agente público sino5 con las funciones de
dos o más cargos" ( ). Pero, de esta maneINCOMPATIBILIDADES ADMINISTRA- ra, estos autores dejan limitado el concepTIVAS.* S U M A R I O : 1. Concepto y definición. to a la acumulación de cargos.
2. Régimen. 3. Interpretación de las norEs incompatible lo inconciliable ( 6 ). Y en
mas. 4. Efectos. 5. Procedimiento. 6. Extinnuestro orden jurídico existen normas que
ción.
establecen cuáles son las situaciones in1. Concepto y definición. No es fácil ha- conciliables con la ocupada por el agente
llar en la doctrina un concepto claro de público. Por esto, parece más correcto defiincompatibilidad. Dice Bielsa que "la in- nir a la incompatibilidad como un estado
compatibilidad resulta de la oposición de' jurídico. Y conforme con el derecho admiintereses del funcionario o empleado res- nistrativo vigente, puede, entonces, decirs¿
pecto de los intereses de la Administración que es el estado en el cual se coloca un
pública, que prevalecen siempre, y que son, agente público que viola una prohibición
por eso mismo, los que determinan la exde acumular cargos, ocupa una situación o
clusión del cargo, función o empleo". Y a
continuación agrega: "Los intereses de la
(1) Btelsa, Derecho administrativo, t. 3, pagiAdministración pública son administrati- nas 117 y 118, Bs. Aires, 1956.
vos, económicos y morales./ La -incompati(2) Guffanti, "Las incompatibilidades en el
bilidad puede resultar también de la. inco- orden administrativo, legislativo y Judicial", en
herencia de diversos cargos, de la prohibi- Anuario del Instituto de Derecho Público, Rosamavo de 1938-abril de 1939, t. 2, año 2, páción de acumulación de ellos, y de la posi- rio,
gina 327.
ble (pero inadmisible) subordinación del
(3) Sarria, Derecho administrativo, t. 1, páinterés público al del funcionario, cuando gina 250, Córdoba, 1950.
(4) Villegas Basavilbaso, Derecho administraesos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes./ La situación de ju- tivo,^. 3, pág. 580, Bs. Aires, 1951.
(5) Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. 3, pág. 680,
bilado crea incompatibilidad en cuanto la nota
20.
percepción de emolumento jubilatorio equi(6) Savagnone, Le incompatibilitá amministravalente, o no, al sueldo de un nuevo empleo, tive, pág. 15, Turín, 1909; COnsentino, Incomvatibilitá amministrative, en Nuovo Digesto Italiano.
* Por el Dr. ARMANDO EMILIO GRAU.
t. 6, pág. 998, Turín, 1938.
ejerce una actividad lesiva de los intereses
de la administración pública.
El Estado, pues, incluye prohibiciones en
el estatuto regulador de la relación de empleo público. Y cuando se trata de ciertas
prohibiciones, de determinadas situaciones
o del ejercicio de algunas actividades públicas o privadas, previstas en beneficio de
los intereses que representa, tutela y gesciona el Estado, aparece la incompatibilidad. Es cierto, entonces, que esta implica
una prohibición —como dice Posada (?)—,
pero no es sólo ello. Tal vez por considerarse así, alguna vez se pensó que la incompatibilidad es un deber que nace de la imposibilidad de acumular un mismo agente
varios empleos. Pero lo que debe quedar definitivamente en claro, es que en la definición no debe confundirse el estado jurídico
con sus fundamentos y supuestos.
Indica Serrano Guirado los tres siguientes objetivos fundamentales a que puede
responder un sistema legal de incompatibilidades: a) La defensa y garantía del interés público en la actuación de las autoridades; b) La dedicación de los funcionarios
al cargo público y sus exgiencias; y c) 8la,
ordenación del m e r c a d o de trabajo ( ).
Fundamentan, también, un régimen de incompatibilidades, la necesidad de garantizar la eficacia de la prestación de los servicios públicos, una buena administración
la moral pública, la independencia de los
(7)
Posada, Tratado de Derecho administrati-
vo, t. 1, pág. 341, Madrid, 1897.
(8) Serrano Guirado, Las incompatibilidades
de autoridades y funcionarios, pág. 31, Madrid,
1956. Dice este profesor madrileño: "La neutralidad e imparcialidad que como tendencia y principio ce predica de la Administración, se proyecta
particularmente en el régimen de la función pública mediante una ordenación de las incompatibilidades de autoridades y funcionarios. La efectividad, de aquellas notas en una Administración
determinada depende, fundamentalmente, de la
existencia de un buen sistema de incompatibilidades y de su real observancia. La Administración,
pudiéramos decir, arriesga los intereses cuya tutela y satisfacción tiene a su cargo, en cuanto su
actuación se hace pensamiento, voluntad y acción
a través de sus autoridades y funcionarios. A mayor importancia de las perrogativas y competencias otorgadas, mayor el riesgo de su ejercicio y
mas necesarias las medidas de seguridad frente
a los titulares efectivos de los órganos u oficios a
los que se. conceden aquellas potestades. Esta relación recíproca debe servir de norma en la determinación de las incompatibilades y en las garantías que se establezcan para su observancia o para
la represión de las infracciones. El problema asciende en importancia y trascendencia conforme
se intensifica y dilata la intervención del Estado
en la vida social y económica, que, -a través de loa
modos clásicos de acción, policia, fomento y servicio público o del procedimiento de la llamada
actividad industrial de la Administración, pretende la satisfacción de las necesidades generales
y se defienden los intereses públicos contra los poderes de hecho que los amenazan".
agentes administrativos y la imparcialidad,
en el ejercicio de sus funciones ( 8 ). Y s*
funda, además, en la necesidad de evitar el
debilitamiento ¿e la autoridad frente a los
administrados y a los grupos de presión;
necesidad que es esencial satisfacer en países, como el nuestro, que todavía deben
independizarse y consolidarse y en los cuales es frecuente se opongan a los actos de
la Administración factores de poder externos e internos. Esto explica que en algunas
ocasiones excepcionales pueda desaparecer
el supuesto de incompatibilidad de acumulación de cargos, sin descaecimiento de los
principios jurídicos y morales que fundan
la institución.
2. Régimen. — Establecer un régimen de
incompatibilidades en la Administración
pública fue preocupación de los monarcas
españoles que gobernaron la República Argentina durant la época colonial. Así, en
la historia del derecho administrativo argentino, figuran normas que calificaron como incompatibles determinadas situaciones
y actividades de los agentes públicos, virreyes, alcaldes ordinarios, regidores y
otros (i°). Esta preocupación persistió después de la Revolución de 1810. Y hoy existe
en el país un régimen de incompatibijidades administrativas, las cuales están regidas, en el orden nacional,
por la Constitución, leyes y decretos ( u ).
(9) Expresa Serrano Guirado que "las incompatibilidades de las autoridades vienen a ser una
exigencia del principio de igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley y ante los poderes públicos" (ob. cit., pág. 33). Según Sayagués Laso,
"dichas incompatibilidades deben estar Justificadas por razones de buen servicio: dedicación total
a las funciones públicas; imposibilidad material
de ejercer éstas simultáneamente con otras actividades; asegurar la independencia de los funcionarios; evitar su intervención en asuntos en que
puedan tener interés o respecto a personas con las
cuales "estuviesen vinculados"; etc. (Tratado di
Derecho administrativo, t. 1, pág. 319, Montevi-
deo, 1953). Para Villegas Basavilbaso, "las incompatibilidades administrativas tienen otro fundamento. Resultan de la oposición de intereses dpi
agente público respecto de los intereses de la Administración pública, o de la prohibición de acumulación de oficios. En todos estos inpedimentos
prevalece el interés público, bien sea de carácter
administrativo, propiamente dicho, económico o
moral" (ob. cit., t. 3, pág. 580). Como se puede observar, en este autor no quedan diferenciados ¡os
fundamentos de los supuestos de incompatibilidad.
(10) Recopilación de leyes de Indias, leyes 11
y 12, tít. 10, lib. 4. Otras leyes sobre la materia,
de gran valor ético, aparecen en el tít. 2 del mismo lib. 4, y en el tít. 2 del lib. 3 (leyes 27, 28, 29,
30 y 31). Ver Levene, Historia del Derecho argentino, t. 2, págs. 54, 55 y 56, Bs. Aires, 1946; y, también Nieto, ''Puentes legislativas preconstitucionales para la historia de la burocracia en España",
en Revista de Administración Púbüca, Madrid, septiembre-dicíembre de 1980, año 11, núm. 33, página 273, especialmente pág. 280.
(11) Particularmente, el decreto núm. 63 de
La Constitución Nacional establece que
el presidente de la Nación y el vicepresidente, "no podrán ejercer otro empleo, ni
recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna" (art. 79);
que los ministros del Poder Ejecutivo, "no
pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros"
(art. 91); que ningún miembro del Congre-
so puede "recibir empleo o comisión del
Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento
de la Cámara respectiva, excepto los empleos de escala" (art. 64); que los gobernadores no pueden ser miembros del Congreso (art. 65); y que "los empleados a
sueldo del Gobierno Federal"
no pueden ser
2
electores (art. 81) (* ). Estas incompatibilidades son administrativas, dado el ámbi-
to subjetivo y objetivo de la vigencia de las
normas que las disponen, y por lo mismo,
son materia del derecho administrativo,
aunque dichas normas tengan entidad
constitucional. Esta circunstancia, es cierto, ha hecho que íueran consideradas por
el Derecho constitucional. Pero ello, como
sucede con muchas otras normas constitucionales (art. 17, expropiación; art. 86, inc.
2, reglamentos; etc. («), no desnaturaliza
ni excluye los institutos jurídicos de la esfera del Derecho administrativo. Debe
aceptarse, entonces, que esta rama del Derecho puede reglar las incompatibilidades
y declarar, por ejemplo, que en la Administración un agente público no puede ser a la
vez ministro o miembrj del Poder Legisla-
tivo (i-*), salvo que la Constitución dispusiera lo contrario.
Diversas leyes traen también, supuestos
de incompatibilidad administrativa. En pri23-3-932; B. O., 30-3-932, página 1074. Tiene el
núm. 63, según su publicación oficial, aunque en
el decreto 20.854, de 19-10-951 (B. O., 19-9-951;
Anales de Legislación Argentina, t.- 11-A, pág. 535),
y en la publicación que se hace en A.D.L.A. (t.19201940, pág. 935), se le adjudica el núm. 1134. Bielsn
señala este decreto de 30-3-932 "como mero antecedente", "como acto de orden y moral de la Administración pública", "sin que importe la vigencia, o no" (ob. clt., t. 3, pág. 122.). Como indudablemente importa su vigencia, cabe expresar que
el decreto 63/32 la conserva.
(12) Ver Guffanti, art. cit.
(13) Ver Dana Montano, "La Administración
pública en las nuevas Constituciones provinciales
argentinas", en Revista internacional de Ciencias
Administrativas, Bruselas, 1959, val. 25, núm. 3.
pág. 298. Blelsa (ob. cit., t. 3, pag. 118) y Villegas
Basavilbaso (ob. clt., t. 3, pág. 58) opinan que no
corresponde al Derecho administrativo el estudio
de las incompatibilidades directamente preceptuada» por la Constitución Nacional.
(14) Sánchez Viomonte, (Manual de Derecho
constitucional, pág. 262, Bs. Aires. 1959), al referirse al art. 64 de la Constitución Nacional, aflrm-i
que debe ser reglamentado por ley y que "los decretos del Poder Ejecutivo, respecto a Incompatibilidades, no pueden alcanzar a los miembros del
Poder Legislativo".
mer lugar debe citarse la ley de Ministerios, N« 14.439, cuyo art. 31 dispone: "Durante el desempeño de sus cargos los ministros secretarios, los secretarios de Estado y subsecretarios, no podrán ser miembros de directorios o comisiones directivas,
administrativas o locales, ni gerentes, apoderados, representantes, asesores técnicos o
legales o patrocinantes, o empleados de
empresas particulares que se rijan por concesiones otorgadas por el Congreso, las
Legislaturas provinciales o los municipios;
ni prestar el patrocinio profesional o ejercer la profesión a cualquier título en litigios judiciales o sometidos a fallos de tribunales arbitrales en que se ventilen cuestiones de empresas de la índole prevista en
este artículo". Esta misma ley agrega en el
artículo 32: "Ningún ministro secretario,
secretario de Estado o subsecretario, podrá
tampoco estar directa o indirectamente
interesado en cualquier contrato o negocio
con la Nación, las provincias, las municipalidades o las reparticiones autárquicas.
Esta inhabilidad comprende también a los
miembros de directorios o de comisiones
administrativas o ¡ocales, gerentes, representantes, apoderados, patrocinantes, asesores técnicos o legales, o empleados de
empresas, sociedades o individuos que tengan relaciones comerciales con los poderes
nacionales o provinciales o con las municipalidades o reparticiones autárquicas, o que
tengan que realizar ante cualquiera de estas autoridades gestiones permanentes o
accidentales en defensa o representación de
intereses o actividades comerciales, industriales o particulares que puedan comprometer intereses de orden público"; y en el
artículo 33: "Asimismo los ministros secretarios, secretarios de Estado o subsecretarios, mientras duren en sus funciones no
podrán ejercer profesiones liberales ni desarrollar ninguna otra actividad privada
que tenga vinculaciones comerciales con el
Estado nacional, provincial o municipalidades" (i»).
(15) El ministro del Interior, Alfredo B. Vitólo, dijo en el debate producido en la Cámara de
Diputados, al sancionarse la ley 14.439: "Quiero
agregar algo no dicho en el debate. En aquella
oportunidad (se refiere al año 1949) la bancada
radical señaló la necesidad de que en la ley de
ministerios hubiera un capitulo tle incompatibilidad. Este hecho quiero destacarlo. En cumplimiento de aquella posición, el proyecto que está
considerando la Honorable Cámnra trae en su psrte final un capitulo de incompatibilidades, que
será un alto ejemplo moral y señalará una conducta y una vocación. Por este proyecto ninguno
de los ministros secretarios, ni los secretarios de
Estado, ni los subsecretarios, podrán integrar directorios de empresas concesionarias o que tengan
reluciónos con el Estado. Ninguno de ellos podrá
ser asesor lega! o técnico de ninguna empresa vinculada al Estado y ninguno de ellos podrá tam-
Otras leyes especiales reglan situaciones
particulares del personal civil
de Circulación Aérea y Aeródromos ( 10 ); del Servicio
Penitenciario de la Nación («); de la Dipoco patrocinar directa o Indirectamente a empresas, entidades o personas en juicios en que esto
vinculado el interés del Estado. Valga esta Inserción para señalar que nuestra larga lucha para
fijar una conducta moral y austeridad en el ejercicio de las funciones se concreta hoy, seguro estoy, con el apoyo de todos, en esta ley de ministe-
rios" (Diario de Sesiones Diputados, año 1858,
pág. 721).
(16) Reglamento aprobado por el decreto-lcv
5750, de 23-4-958 (B. O. 11-6-958; A.D.L.A., t. 18-A.
pág. 880), En el inc. 16 del art. 29 obliga al agsnte a "declarar bajo juramento los cargos oficiales
y privados que desempeñe, a efectos de determinar
si están comprendidos en el régimen de Incompatibilidades".
(17) Ley 14.515, en la cual el art. Si dice:
"Queda expresamente prohibido al personal, sin
perjuicio de lo que establezcan las leyes y los regiamentos particulares de las distintas unidades
y servicios: a) Prestar servicios, remunerados o no,
asociarse, administrar, asesorar, patrocinar o representar a personas físicas o Jurídicas, empresas
privadas o mixtas que tengan por objeto la explotación de concesiones o privilegios de la adminis-
tración en el orden nacional, provincial o municipal, o fueren proveedores o contratistas de la institución, asi como tener Intereses de cualquier naturaleza que fuere, por sí o por ínterpósita persona, en las mismas y utilizar en beneficio propio
o rte terceros los bienes de aquélla; b) Recibir directa o indirectamente, sea en forma transitoria
o permanente, beneficios originados por transaccio-
nes, concesiones, franquicias, adjudicaciones y contratos otorgados por la Institución o cualquier dependencia pública, salvo que el beneficio no tuviere carácter personal; c) Intervenir directa o Indirectamente en la obtención de concesiones de la
administración pública o de cualquier beneficio
que importe un privilegio; d) Realizar o patrocinar
trámites o gestiones administrativas referentes a
asuntos de terceros que se encuentran o no oficialmente a su cargo, hasta un año después del egreso;
e) Hacer o aceptar dádivas o presentes en los internos, sus familiares o cualquier otra persona, como asimismo utilizar a aquéllos en servicio propio
o de terceros; f ) Comprar, vender prestar o tomar
prestada cosa alguna de los internos; g) Encargprse de comisiones de los internos, llevar o Introducir objetos pertenecientes a los mismos, servirles de intermediario entre sí o con personas ajenas
al establecimiento, dar noticias y favorecer correspondencia, cualquiera fuera el medio empleado
y obrase o no en atención a retribución por parte
de aquéllos o terceros; h) Dar otro destino que no
sea el que está Indicado por disposiciones expresas
o implícitamente por su naturaleza, a los equipos,
vehículos, viviendas, alojamientos, uniformes, armas y todo otro objeto de pertenencia del Estado
que les haya sido provisto para su uso; i) Realizar
propaganda o coacción política con motivo o en
ocasión del desempeño de sus funciones. Exceptúase de las prohibiciones contenidas en los incisos d) y g) en todo lo que se relacione con
gestioneü propias de su misión, a los agentes de
servicios asistenciales y sociales, a otros funcionarlos para quienes, atendiendo a. la naturaleza de
su función, en forma expresa se determine, y a
aquellos a quienes los responsables de los establecimientos encomienden tareas oficiales que exijan
para su cometido dicha excepción".
rección Nacional de Turismo O»); de Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio (i»);
etcétera.
Y, finalmente, el Estatuto del Personal
Civil de la Administración Nacional (20) (
en el art. 47 establece: "Es Incompatible el
desempeño de un cargo en la Administración Nacional con otro empleo nacional,
provincial o municipal, de acuerdo con el
régimen establecido por las leyes y reglamentaciones en vigencia". En el articulo 6,
como deberes, trae los siguientes, en relación con la materia: "1) A declarar sus actividades de carácter profesional, comercial,
industrial, inclusive cooperativas, o de algún modo lucrativas, a fin de establecer si
son compatibles con el ejercicio de sus funciones."; "D A excusarse de intervenir en
todo aquello en que su actuación pueda
originar interpretaciones de parcialidad y|o
concurra incompatibilidad moral."; y "11)
A encuadrarse en las disposiciones legales
y reglamentarias sobre incompatibilidad y
acumulación de cargos"; agregando el inc.
e) de su reglamentación (21) el deber de
"declarar, bajo juramento, su carácter de
jubilado, los cargos oficiales o actividades
privadas que desempeñe, a efectos de determinar si están comprendidos en el régimen de incompatibilidades e inhabilidades". Como se ve, aquí no se confunden las
incompatibilidades con las inhabilidades,,
como incorrectamente se hace en el artículo 32 de la ley de Ministerios. Y de estas
normas del Estatuto se desprende que la
incompatibilidad no se agcta en el supuesto de acumulación de cargos y que otros
supuestos pueden ser establecidos o determinados por la autoridad administrativa.
Pero, otros se incluyen, también, en el Estatuto; esta vez, como prohibiciones. Así,
en el artículo 7 se expresa: "Queda prohibido al personal, sin perjuicio de lo que al
respecto establezca la reglamentación pertinente: a) Patrocinar trámites o gestiones
administrativas referentes a asuntos de
(18) Ley 14.574, cuyo nrt. 27 dispone: "Es incompatible el cargo de presidente, vicepresidente 1? y 2" o vocal de la Dirección nacional de turismo con el de: presidente o miembro de directorios o consejos; administrador, representante,
agente, gerente, apoderado, gestor, asesor,' consejero Jurídico o técnico; patrocinante o empleado,
de empresas que exploten servicios públicos o industrias vinculadas a la Dirección nacional de turismo. Tampoco podrán gozar de subvenciones u
otras ventajas análogas otorgadas por la misma
repartición. Lo precedentemente expresado excluye
a los funcionarios arriba citados que ejerzan la.
explotación de la industria o comercio de cuya representación surgió su designación".
(19) Ley 14.771.
(20) Decreto-ley 6668, 17-6-957; B. O., 26-6957; A.D.L.A., t. 17-A. pág. 560.
(21) Decreto 1471, 10-2-958; B. O., 13-2-958;
A.D.L.A.. t. 18-A, pág. 603.
terceros que se encuentren o no oficialmente a su cargo, hasta un año después del
egreso, b) Prestar servicios, remunerados o
no, asociarse, dirigir, administrar, asesorar,
patrocinar o representar a personas físicas
o jurídicas, que gestionen o exploten concesiones o privilegios .de la Administración,
en el orden nacional, provincial o municipal, o que sean proveedoras o contratistas
de la misma, c) Recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos,
concesiones, franquicias o adjudicaciones,
celebrados u otorgados por la Adminstración, en el orden nacional, provincial o municipal, d) Mantener vinculaciones que les
representen beneficios u obligaciones con
entidades directamente fiscalizadas por la
repartición a que pertenezcan, e) Realizar
propaganda o coacción política con motivo
o en ocasión del desempeño de sus funciones, cualesquiera sea el ámbito donde se
realicen las mismas, f ) Realizar o propiciar
actos i compatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres." Y en
el artículo 7 del reglamento, se establece:
"De conformidad
con lo perscripto en los
artículos 69, incisos b), e) y f ) , y 7" del
Estatuto, está prohibido al agente: a) Realizar gestiones, por conducto de personas
extrañas a las que jerárquicamente corresponda, en todo lo relacionado con los derechos y obligaciones establecidas en el
Estatuto; b) Organizar o propiciar, directa
o indirectamente, con propósitos políticos
o de homenaje o reverencia a funcionarios
en actividad, suscripciones, adhesiones o
contribuciones del personal de la Administración; c) Recibir homenajes, obsequios,
importe de colectas, en dinero o especies,
con motivo de sus funciones; d) Concretar,
formalizar y efectuar con o entre el personal, operaciones de crédito; e) Utilizar,
con fines particulares, los elementos de
transporte y útiles de trabajo destinados
al servicio oficial y los servicios del personal a sus órdenes; f) Valerse de informaciones relacionadas con el servicio, de que
tenga conocimiento directo o indirecto, para fines ajenos al mismo; g) Difundir, por
cualquier medio y sin la previa autorización superior, informes relativos a la esfera administrativa; h) Valerse directa o
indirectamente de facultades o prerrogativas inherentes a sus funciones, para realizar propaganda o, coacción política, cualquiera sea el sitio donde ésta se realice.
Esta prohibición de realizar propaganda no
excluye el ejercicio regular de la acción
política que el agente efectúe de acuerdo
a sus convicciones, siempre que se desenvuelvan dentro de un marco de mesura y
circunspección y no contravenga disposiciones establecidas en el Estatuto."
Numerosos decretos complementan el régimen.2 2 El decreto del 17 de octubre de
1916 ( ), en un único considerando, declara que es "inherente a todo buen gobierno
que los empleados públicos, además de la
consagración ^ue deban a sus funciones,
tengan el más alto concepto de su moralidad". En el artículo 2 dispone: "Los empleados no podrán intervenir ni tener ingerencia alguna en asuntos por cuenta de
terceros, que se tramiten ante las autoridades a corporaciones de carácter público";
y en el artículo 3: "Queda prohibido a los
empleados de la administración el desempeño de más de un puesto o cargo público
de cualquier jurisdicción que fuere".
Tiempo después, en acuerdo general de
ministros, el Poder Ejecutivo dictó el decreto N' 63 (23 de marzo de 1932) —considerando: "A los efectos de un mayor rendimiento y de una mejor dedicación a las
tareas que cada funcionario tiene la obligación moral y material de atender con el
máximo de eficacia; propendiendo a una
equitativa distribución del trabajo y siendo necesario, especialmente en las actuales
circunstancias, evitar el desempeño simultáneo de más de un cargo administrativo,
sin perjuicio de contemplar aquellas funciones, que por su índole, pueden ser acumulables y determinarlo en tales casos en
forma precisa;"— el cual estableció en el
artículo 1': "Una misma persona no podrá desempeñar más de un empleo, sea
éste nacional, provincial o municipal, salvo
los casos que especifica el presente decreto.
Los empleados o funcionarios de la Administración Nacional y de las reparticiones
autónomas, que tengan más de un puesto,
deberán presentarse a los respectivos ministerios, dentro de los quince días de publicado el presente decreto, denunciando
los cargos que desempeñen, bajo pena de
declarárseles cesantes en todos los puestos
que dependan de la Administración Nacional, en caso, de incumplimiento." Agrega el
decreto en el artículo 2': "No podrán desempeñar cargos docentes en los institutos
dependientes del Ministerio de Justicia e
Instrucción Pública, los vocales de Cámaras o Superiores Tribunales, jueces, agentes o procuradores fiscales, asesores o defensores de pobres, menores y ausentes de
la Nación o de las provincias."; y en el artículo 3': "Los profesores y maestros que
fueran elegidos miembros de los poderes
ejecutivos o legislativos de la Nación, gobernadores de provincias y ministros provinciales, quedarán de hecho en disponibilidad mientras dure su mandato, teniendo
derecho, al terminar éste, a su reintegro al
(22)
B O., pág. 603.
ejercicio de la docencia," Los artículos
4 a
11 se refieren a- cargos docentes ( 23 ). Y el
artículo 12 expresa: "La Contaduría General de la Nación tendrá a su cargo la vigilancia estricta del cumplimiento de este
acuerdo, debiendo dar cuenta de inmediato al Poder Ejecutivo de cualquier violación que compruebe a sus disposiciones."
Posteriormente, aparecieron muchos decretos relacionados con la materia: decreto
N' 169 de abr. 29/932 (24), sobre la forma
en que deben resolverse 25las incompatibilidades; de jun. 18/932 ( ), aclarando el
alcance del artículo 4 del decreto N9 63/
932; N» 792, de septiembre 30/932 (28), declarando que el decreto N9 63/932 "comprende a las llamadas entidades autónomas
de la Administración nacional
y entre ellas
las Universidades"; N9 1332, de. agosto
24/934 C"), diciendo que la Contaduría Ge(23) El art. 9» dice: "No se considerará' incompatible, salvo razones de orden moral, distancia o
superposición de horario, el ejercicio de una cátedra universitaria o dos en la enseñanza secundaria, normal o especial, cargo docente en la enseñanza o el magisterio". Esta norma interesa en
cuanto prevé las razones de orden moral, distancia
o superposición de horario.
(24) B. O., 4-5-943, pág. 66.
(25) B. O., 23-6-932, pág. 850.
(26)
B. O., 8-7-932, pág. 378; J. A., t. 50, sec.
leg., pág. 27. Este decreto expresa en sus dos últimos considerandos: "2<j Que la relativa autonomía
de las Universidades es según la ley 1597, esencialmente de orden didáctico, y, en consecuencia, las
ordenanzas de esta índole dictadas por las Universidades no afectan al régimen general establecido
en el decreto 63/932, lo cual no impide que los estatutos universitarios y las ordenanzas dictadas
por las Universidades pueden disponer, además de
las incompatibilidades generales determinadas en
el decreto, otras especiales de orden docente o didáctico. Ya sea por la índole de los cargos, como
el de profesor y el de jefe de trabajos prácticos de
la misma cátedra, ya sea por simultaneidad de horario; 3í Que el régimen general de incompatibilidades establecido en el referido decreto se funda
en razones de orden económico y administrativo,
y sus excepciones no son otras que las expresadas
en el mismo pues de no ser así, se destruiría la
unidad y uniformidad que debe regir en toda la
Administración pública, y crearla injustificadas situaciones de privilegio en las reparticiones autónomas".
(27) B. O..29-8-934, pág. 1163. El art. 1» de este
decreto dispone que la Contaduría General de la
Nación proceda eh la forma determinada en los
considerandos, en los cuales se expresa: "Que la
intervención de la Contaduría General de la Nación emerge de la disposición del art. 12 del Acuerdo referido (del 23 de marzo de 1932) al establecer
que dicha repartición tendrá a su cargo la vigilancia estricta del cumplimiento del mismo para
todos los funcionarlos, jubilados y empleados de
la Administración nacional, como asi también de
las entidades autónomas, y entre ellas las Universidades, según lo declara el Acuerdo de fecha 30
de septiembre de 1932; Que, en el supuesto caso
de que los funcionarios, jubilados y empleados que
menciona la nómina adjunta hubiesen cumplido
con la obligación de denunciar los cargos que desempeñan simultáneamente, con arreglo al art. 1»
del Acuerdo General de Ministros de 23 de marzo
neral de la .Nación suspenda el pago de
haberes de determinados empleados, "hasta tanto el Ministerio de Justicia e instrucción Pública declare la compatibilidad o incompatibilidad de los cargos simultáneos que ejercen", así como también,
de jubilados en posesión de cargos docentes; N' 1362, de sept. 19/934, declarando
que las disposiciones del decreto N» 63/932
son de carácter permanente y a ellas
deben ajustarse los nombrados con posterioridad, y que quienes ingresen deben formular la 9denuncia dentro del término del
artículo I del decreto citado; de abr. 10/
935,
aplicando el temperamento del decreto
N9 1332/934 a varios empleados; N9 341, de
febr. 26/936 (2»), generalizando el procedimiento dispuesto por los decretos N9 1332/
934 y de abr. 10/935; de mar. 23/937, ampliando el acuerdo de jun. 18/932; N9 19.108,
de nov. 11/954 (2fl), sobre la forma en que
de 1932, dicha situación resulta privilegiada debido
a que aún mantienen como titúlales los cargos denunciados; Que, si bien la parte in fine de dicho
artículo establece como pena la cesantía de los
funcionarlos o empleados en todos los puestos que
dependan de la Administración nacional por no
denunciar sus cargos dentro de los quince días de
la publicación del decreto, ello no Impide que se
tomen otras medidas previas que tiendan a ía fiel
observancia de sus prescripciones y, en consecuencia, podría adoptarse el temperamento de suspenüerles el pago de los haberes hasta tanto el Ministerio de Justicia e Instrucción Pública declare
la compatibilidad o incompatibilidad de los cargos simultáneos que ejercen cada urio de los empleados y funcionarios indicados en la nómina
acompañada; Que, por la misma circunstancia, los
Jubilados en posesión de cargos docentes o cátedras, deberán denunciar dentro de los quince días
de la fecha sus respectivas situaciones ante el Ministerio de Hacienda, bajo apercibimiento de suspendérseles el pago de sus haberes Jubllatorios".
(28) B. O., 10-3-936 pág. 385. Dispone este de-
creto: "Artículo I"! Queda autorizada la Contaduría General de la Nación a suspender la liquidación y pago de los haberes correspondientes al personal de la Administración nacional, en los casos
en que aún no se haya resuelto por el Ministerio
respectivo la compatibilidad de los cargos simultáneos que desempeñen, como así también de los
empicados y jubilados qxie no hayan denunciado
en virtud del mencionado Acuerdo (23 de marzo
de 1932) que rige las incompatibilidades, sus respectivas situaciones. Art. 2? Todos los casos en .que
medie la observación de la Contaduría General de
la Nación, en cumplimiento del art. 12 del Acuerdo
General de Ministros de 23 de marzo de 1932, serán
resueltos por el Poder Ejecutivo por intermedio del
Ministerio de Hacienda. Art. 3« Las resoluciones
que recayesen serán acatadas dentro del término
de diez días de la fecha del respectivo decreto, bajo
apercibimiento de quedar cesantes los interesados,
en todos los cargos que desempeñen. Art. 4» De
forma".
(29)
B. O., 17-9-954; A.D.L.A., t. 14-A, pág. 625.
El texto de esté decreto es el siguiente: ''Visto la
necesidad de adoptar las medidas que aseguren la
fiscalización a cargo de la Contaduría General de la
Nación en cuanto se -refiere al cumplimiento de las
disposiciones en vigor sobre acumulación de cargos
e incompatibilidades, considerando: Que tales me-
deben resolverse las incompatibilidades;
N' 9530, de nov. 7/958 (»»), acordando un
plazo de 60 dias para presentar o actualidldas pueden adoptarse como complemento de las zar la declaración jurada sobre incompaque establece el régimen en vigor y sin perjuicio tibilidades y sancionando con cesantía el
del ajuste general de las disposiciones que lo Intecaso de incumplimiento; y el decreto N»
gran, aspecto éste que se halla actualmente a es1411, de febr. 11/959 (si), exceptuando de
tudio; Que es necesario refirmar el principio que
consagra el decreto del 23 de marzo de 1932, en
lo establecido por el artículo 11, decreto N»
cuanto prescribe la cesantía en todos los cargos 9530/958, al personal de profesionales.
cuando se comprueben falsas declaraciones u omDecretos especiales determinaron la inastones, por parte de los agentes; Que es Igualmente necesario exigir de las reparticiones y deplicabilidad del decreto N» 63/932 en casos
pendencias responsables que sin dilaciones cum- particulares: cargos eclesiásticos (sz), inplan, y hagan cumplir, al personal afectado por
tendentes municipales y concejales (33),
Incompatibilidades, los emplazamientos u opciomiembros del Directorio Nacional de Vialines que correspondan, como así también la presentación de las declaraciones Juradas que obligatodad y "vocales de los cuerpos colegiados de
riamente deben formular los agentes titulares cié
las entidades autárquicas de análoga esacumulación; El Presidente de la Nación Argentructura legal" (34) y otros (35). También
tina decreta: Artículo 1' Toda dependencia de la
Administración nacional, inclusive las entidades numerosos decretos se han dictado respecdescentralizadas, empresas del Estado y servicios
to de
la acumulación de cargos docen3
nacionalizados, deberán notificar a su persona!,
tes
í
»).
dentro de los quince días de la fecha del presente.
Y por último, para completar la exposique todo agente que revista en más de un cargo,
ya sea en el orden nacional, provincial y/o mvnición de las normas que integran el régiclpal, sea cual fuese su naturaleza (administrativo,
men de incompatibilidades administrativas,
técnico, profesional, docente, maestranza, de ser- vigente en el orden nacional, cabe decir
vicio, etc.) o su calidad (titular, Interino, suplenque el artículo 18 del decreto N» 11.732, de
te, etc.), que no hubiere efectuado en su oportunidad la declaración Jurada que establece el art. 1»
del decreto del 23 de marzo de 1932, o bien, que
presentada la misma haya variado su situación rte
revista debe presentar de Inmediato su declaración
Jurada. Art. 2? L Contaduría General de la Nación,
cuando compruebe la existencia de acumulaciones
Incompatibles y, asimismo, cuando constate qxie el
personal no ha presentado la declaración Jurada,
se abstendrá de prestar su conformidad a la linuidación de haberes, y hará saber su observación
a la repartición o dependencia que corresponda
la que deberá disponer el cese de funciones, en forma transitoria, del personal de que se trate, y has*»
tanto se regularice su situación previa intervención
de la Contaduría Genera! is la Nación. En todos
los casos de reeu'íii'ización de la situación a qu?
se alude precedentemente deberá ser resuelta dentro de los treinta días de suspendido el agente en
sus funciones, a cuyo término será tenida por ceie
definitivo, por razones de Incompatibilidad, si no
se hubiera dispuesto lo contrario. En tales circunstancias el cese se producirá sobre el cargo de menor antigüedad y por ese orden si fueran miis de
uno. Art. 3i Las reparticiones, dependencias, entidades descentralizadas, las empresas del Estado y
servicios nacionalizados en donde la Contaduría
General de la Nación no tenga la Intervención pre-
via en la liquidación de ras planillas de sue'dos
y jornales, facilitarán a las delegaciones, auditorias y fiscalías de dicha repartición todos los elementos necesarios para la verificación a los fines
de este decreto, estando además obligadas a seguir
el procedimiento que se Impone por el art. 2« en
cuanto a suspensión de liquidación de haberes y limitación de prestación de servicios. Art. 4? Los
emplazamientos que formule-la Contaduría Gene-
ral de la Nación para la regularización u opción
en casos de Incompatibilidad, deberán ser diligenciados por las autoridades responsables de los distintos sectores de la Administración nacional dentro de los tres días hábiles de recibir las actuaciones. Art. 5» El personal que acumule cargos dependientes de distintos departamentos, presentará
su declaración jurada en uno de ellos, obteniendo
del mismo la constancia que acredite ese extremo
para Justificar ante el otro u otros Ministerios el
cumplimiento de este decreto. Cuando se acumulen cargos docentes con cargos de otra clase la
declaración se formulará ante el Ministerio del que
dependa el cargo docente. Art. 6» Toda falsedad u
ocultamiento en las declaraciones Juradas dará lugar a la cesantía del agente, por razones de incomoatlbiliclad en los cargos nacionales que ocupe".
(30) B. O., 13-11-958: A.D.L.A., t. 18-B, pági-
na 1207. Aprobó el escalafón para el personal civil
de la Administración pública nacional. El art. 11
de este decreto dispone: "Acuérdase un plazo d«
sesenta dias contados a partir de la fecha del presente decreto, para que los agentes que no hubieran presentado o actualizado la declaración jurada
sobre incompatibilidades e inhabilidades a que se
refiere el art. 6", inc. e) de la reglamentación de!
Estatuto del Personal Civil de la Administración
Pública Nacional, aprobada por decreto núm. 1471/
958, den cumplimiento a dicha obligación. Transcurrido el plazo citado, el personal que se encuen.
tre en falta será pasible de la saclón prevista por
el art. 37 del Estatuto antes mencionado".
(31)
B. O., 14-2-959; A.D.L.A., t. 19-A, 2» parte,
pág. 51.
(32) Decreto 14.793, de 23-12-932. B. O., 31-12932; AJJ.L.A.. t. 1920-1940. pág. 946.
(33) Decretos 133.340, de 17-10-942, B. O., 3010-942; A.D.L.A., t. 2, pág 277; y 136. 345, 21-11942, B. O.. 3-12-942; A.DÍ.A., t. 2, pág. 287.
(34) Decreto 2854, de 21-3-960, B. O., 24-3-960.
(35) Decretos de l«-7-936, 7-7-936 y 21-6-937
(verlos en Guffantl, art. cit.); 138.980, de 31-5-943,
B. O.. 17-6-943; AJ3.L.A... t. 3, pág. 29; 143.476, de
22-2-943, B. O., 7-4-943; AJ5.L.A., t. 3. pág. 11C;
16.561, de 17-12-943, B. O.. 4-2-944; A.D.L.A., t. 4,
pág. 17; y 12.607. de 22-6-950, B. O.. 28-6-950;
AJO.L.A., t. 10-A, pág. 498.
(36)
Decretos de 14-8-933. 13-3-935 y 5-12-935
(verlos en Guffantl, art. clt); 119.233, de 6-5-942,
B. O.. 22-5-942; A.DL.A.,, t. 2. pág. 210; 119.624, de
11-5-942, B. O., 22-5-942; A.D.L.A.. t. 2. pág. 211;
1078, de 25-1-944, B. O-, 2-2-944; A.D.L.A., t. 4,
pág. 91; 10.831, de 2-5-944, B. O., 20-5-944; AJDX.A.,
t. 4, pág. 271; 15.889, de 21-6-944, B. O., 14-7-944;
A.D.L.A., t. 4, pág. 366; 13.965, de 11-7-950, B. O.,
7-8-950; A.D.L.A.. t. 10-A, pág. 516; 20.854, de 1910-951, B. O., 19 11-951; A.D.L.A., t. U-A. pág. 535:
25.691. de 20-12-951, B. O., 2-1-952; A.D.L.A., to-
mo 12-A. pág. 250; 3514, 24-3-960. decreto-ley B. O.,
3-6-958; AJD.L.A.. t. 18-A. pág. 689; 10.898, de 4-12-
958. B. O., 15-13-958; AJJiJV.. t. 18-B. pág. 1247).
setiembre 22/960 («), declara incompatible
el goce de jubilaciones con la percepción de
remuneraciones por servicios prestados por
cuenta ajena; que el artículo 9 del decretoley 1285, de febrero 4/958 (**), declara incompatible la magistratura judicial con el
desempeño de empleos públicos, excepto la
comisión de estudios o la docencia universitaria; asi como también, que las reglamentaciones de algunas profesiones trae.n
ciertos supuestos de incompatibilidad. De
la misma manera, debe dejarse anotado
que el artículo 265 del Código penal prevé
el delito formal de negociación incompatible con el ejercicio de funciones públicas,
para ''el funcionario público que, directa,
por persona interpuesta o por acto simulado, se interesase en cualquier contrato u
operación en que intervenga por razón de
su cargo" (primer párrafo) (3»).
3. Interpretación de las normas. Las
normas integrantes del régimen nacional
(Administración central y descentralizada)
sobre incompatibilidades administrativas,
se encuentran, entonces, en la Constitución
Nacional y en diversas leyes y decretos. Los
supuestos más importantes de incompatibilidad —como, se ha visto—, están establecidos por las leyes. Sólo el supuesto de
acumulación de cargos (prohibida en forma general), está regulado por decretos ( 40 ),
circunstancia que no impide que el régimen
tenga estabilidad, como lo demuestran las
fechas de los decretos vigentes.
Estos decretos son manifestación de la
potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo
(art. 86, incs. 1 y 2, Const. Nac.). Al dictarlos, este órgano ejerce una competencia
tiplea administrativa, por tratarse de la
organización de los servicios de la Administración («). Así lo reconocieron los ds(37) B. O., 27-9-860. Ver sobre el tema, Bldart
Campos, "La «vuelta al servicio» y las incompatibilidades de los jubilados en actividad", en D.,J. A.,
núm. 6931. J9-11-957, y "El d*crct."-ley número 12.458/57 y la suspensión de las incompatibilidades entre jubilación y sueldo", en D. J. A.,
núm. 6962, 20-12-957.
(32) B. O., 7-2-958; AJ5.L.A., t. 18-A, pág. 587.
(39) Ver Soler, Derecho venal argentino, t. 5,
pág. 211, Bs. Aires. 1946, y Óderigo, Código penal
anotado, pág. 371. Bs. Airps, 1946.
(40) EH art. 2? del decreto de 17-10-916 (ver
nota 22) está contenido en el art. 7<?, inc. a) del
Estatuto. Por lo dicho, no es correcto expresar:
"Advertimos, por de pronto, que falta un régimen
legal en «1 sentido formal, razón por la cual las In.
compatibilidades se determinan y aplican por el
sistema de decretos ejecutivos, que tampoco son
orgánicos, sino y más bien casuísticos" (Bielsa.
ob. clt., t. 3, pág. 121). Lo mismo afirma Villegas
Basavllbaso (ob. cit., t. 3, pág. 581).
(41) Garrido Palla, Tratado de Derecho administrativo, t. 1, pág. 237, Madrid, 1958; Garcia-Trt?.
vljano Fos, Principios jurídicos de te organización
administrativa, pág. 24, Madrid, 1957; Serrano Oulredo, ob. cit., pág. 82; Villegas Basavlltaso, ob. cit.,
t. 1, pág. 282.
cretos de febrero 21-935 («) y el 142.143,
de febrero 3-943 («).
Al aplicarse todas estas normas legales y
reglamentarias, p-uadc usarse de la interpretación extensiva y de la analógica (**) .
En efecto el Poder Ejecutivo debe interpretarlas lógica y razonablemente, atendiendo
a su intención. De otra manera, una omisión o una estrecha interpretación, podría
permitir el desempeño de una actividad
contraria a los intereses públicos, lo cual
es intolerable. Advertida ésta, el Poder Ejecutivo debe declarar al agente en estado de
incompatibilidad. Y el agente, por otra
parte, debe ser quien someta su caso no
previsto a la decisión del Poder Ejecutivo
(art. 6, inc. i, Estatuto y 6, inc. e), Reglamento) .
4. Efectos. El estado de incompatibilidad puede determinar la extinción de la
relación de empleo público o su suspensión
(art. 2, decreto 19.108/958) («). La extinción se produce por la opción formulada
por el agente o por su cesantía dispuesta
por la Administración. A veces la suspensión se presenta en la situación de disponibilidad en la cual se coloca al agente
(art. 3, decreto 63/932).
La legislación sólo dispone la suspensión
del pago de sueldos, mientras se substancia
el procedimiento de comprobación de la incompabilidad. Sin embargo, en caso de acumulación de cargos debe disponerse la devolución de los correspondientes al cargo
(o cargos) que creó el estado de incompatibilidad y desde el momento de su creación, aunque el agente optara por dicho
cargo. El estado ilegal en que se ha colocado el agente y el desempeño de la función
prohibida, pues, han dejado sin causa legítima el derecho de sueldo.
5. Procedimiento. La Contaduría General de la Nación es el órgano administrativo encargado de comprobar la existencia
de un estado de incompatibilidad. Constatado el mismo, debe hacérselo saber a la
"repartición o dependencia" correspondiente, la que debe disponer el cese de
funciones del agente, en forma transitoria.
Al disponerse ésto, debe emplazarse al
(42) Ver en Ouífanti art. clt. El considerando 2"> de este decreto dice: "Que los referidos acuerdos han sido dictados por el Foder Ejecutivo en
virtud de atribuciones que le son propias (art. 88,
Incs. 1 y 10 de la Constitución Nacional)".
(43)
B. O., 12-2-943; A.D.L.A., t. 3, pág. 75.
En el E9 considerando expresa que "es facultad del
Poder Ejecutivo establecer el régimen de Incompatibilidades del personal de la Administración".
(44) Ver diferencia en García Belsunce, La interpretación de la ley tributaria, págs. 27 y.slgs.,
Bs. Aires, 1959. En el mismo sentido que el del
terto, Savagnoae, ob. clt.. pág. 25. En contra, Brunialti, Dirltto amministrativo, pág. 311. Milán, 190S.
(45) Ver en acta 29.
agente para que dentro de los treinta días
regularice su situación, pasados los cuales
debe resolverse por el Poder Ejecutivo (art.
12 decreto 63/932; decreto de abril 29/932;
art. 2 decreto 341/936; y arts. 2, 3 y 4, decreto 19.108/954). Siempre, entonces, el pro-
cedimiento finaliza con un decreto del Poder Ejecutivo W.
Este procedimiento pareciera estar destinado sólo a los casos de acumulación de
cargos. Y aunque sus normas no prevén
oportunidad de prueba, debe esta concederse al agente. Como puede conducir a
la aplicación de una sanción expulsiva,
pues, se deben aplicar las normas procesales del Estatuto.
La resolución del Poder Ejecutivo, es susceptible de revocatoria (ley 3952) y da lugar a la acción contencioso administrativa,
por definir" una situación jurídica del agente
que ha puesto en juego sus derechos estatutarios. A la vía judicial contencioso administrativa puede llegarse por motivos de
legalidad, en el caso de sanción expulsiva,
en virtud del artículo 24 del Estatuto y en
el caso de aceptación de la opción formulada por el agente o de declaración de compatibilidad, en aplicación del artículo 45,
inc. a), ley 13.998.
Para los supuestos de incompatibilidad
que no consisten en la acumulación de
cargos, debe igualmente seguirse un procedimiento administrativo que contemple
para el agente la posibilidad de defensa y
que permita a la Administración la prueba
del estado ilegal.
6. Extinción. El estado de incompatibilidad se extingue —como lo expresan
Bielsa (47) y Viliegas Basavilbaso (<»)—, por
actos de la Administración, por voluntad
del agente o de terceros y por expiración
de un término legal.
a) Por acto de la Administración. La
Administración puede disponer la cesantía
del agente, "en el cargo de menor antigüedad y por ese orden si fueran más de uno",
tal como dice el artículo 2 del decreto N°
(46) Casi siempre el procedimiento se Inicia con
motivo de la declaración Jurada que debe el agente
presentar. La resolución del ministro de Justicia
e Instrucción Pública de 17-7-935 (ver en Guffantl, art. cit.), consideró al decreto 1362/934 aclaratorio del decreto 63/932. Y en este decreto 1362/
19.108/954, para el supuesto de acumulación
de cargos. Y en los otros casos de incompatibilidad, puede decretar, también su cesantía (art. 37, incs. h) e i), Estatuto).
La revocación del nombramiento, señalada por Bielsa y Villegas Basavilbaso
como
so
posible O»), no puede disponerse ( ).
b) Por voluntad del agente. En caso de
acumulación de cargos puede el agente
ejercer su derecho de renuncia —antes de
comprobarse el estado de incompatibilidad— o de opción, en las condiciones lega-
les. Pero, esta opción —como la renuncia—
requiere el acto administrativo de aceptación. En los demás casos de incompatibilidad —entre los cuales se presentan algunos
que podrían considerarse de producción
instantánea (por ejemplo, art. 7, incs. a,
b, c, e y f Estatuto)—, no cabe reconocer
al agente dicho derecho. Aparte de no estar previsto en la legislación, en algunos
casos, ] ués, su ejercicio será imposible, al
haberse producido le 3 ctos y al no estar
el agente en un estado de incompatibilidad
permanente. Y en otros, razones de interés
administrativo impiden que la Administración admita que el agente, por su acto o
hecho voluntario, pueda evitar la aplicación de una sanción de cesantía prevista
en el Estatuto, por desarrollar actividades
inconciliables con la función pública.
Es claro que el agente pu°de hacer cesar
su estado por su voluntad y dejar de ejercer dichas actividades; pero ello no lo releva de su responsabilidad por la falta disciplinaria que ha cometido y cuyo juzga-
miento compete a la Administración.
La licencia del agente, al no extinguir la
relación jurídica de empleo, deja subsistente el estado de incompatibilad por acumulación de cargos.
Y en el caso de un agente que desempeña
interinamente un cargo que lo coloca en
situación de incompatibilidad, no está obligado a hacer la opción hasta que resulte
"confirmado", debiendo, mientras tanto y
conforme con la solución dada por el decreto N' 10.831, de mayo 2/944 («), "solicitar
(49) Bielsa, ob. cit., t. 3, pág. 124; Villegas Basavilbaso, ob. cit., t: 3, pág. 582.
(50) Ver mi trabajo "Extinción del nombramiento del agente público antes de la toma de posesión", presentado al Segundo Congreso Argentino
934 se Interpretó que en. cada caso de acumulación
de cargos y dentro de los quince días- de producida, el agente debe hacer la declaración de su situación. El art. Oí del decreto 19.108/954 dispone:
de Ciencia Política, organizado por la Asoclaciói
Argentina de Ciencia Política (13-18 de agosto de
"Toda falsedad u ocultamlento en las declaracio-
Aunque la solución del decreto es para "el personal que, desempeñando interinamente cargo o cátedra u horas, designado por el Poder Ejecutivo
o por las Universidades nacionales, se encuentre en
nes Juradas dará lugar a la cesantía del agente,
por razones de incompatibilidad, en los cargos nacionales que ocupe". Sanciona, asi, la falsa denuncia de igual forma que el art. 1? .del decreto 63/933.
(47) Bielsa, ob. cit., t. 3. pág. 124. '
(48) Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. 3, página 582.
1960).
(51)
B. O., 20-5-944; A.D.L.A., t. 4, pág. 271.
situación de incompatibilidad, por excederse del
máximo de acumulación que consiente el régimen
vigente", considero que puede extenderse a otras
situaciones.
licencia sin sueldo, en las tareas en que se
exceda".
c) Por voluntad de terceros: Es posible
que terceros eliminen el estado de incompatibilidad del agente, cuando aquéllos extinguen respecto de éste sus relaciones determinantes de la situación ilegal (52).
d) Por expiración de un término legal:
Al expirar el término de una relación jurídica inconciliable y al extinguirse, también, ésta con la misma cesa el estado de
incompatibilidad (W).
SISMOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN.
(V. COMPETENCIA JUDICIAL. DECLINATORIA DE
JURISDICCIÓN. INHIBITORIA DE JURISDICCIÓN.)
INCOMUNICACIÓN DEL DETENIDO.*
Es la interdicción de relación exterior que,
con carácter preventivo, se impone al detenido, sospechoso de haber intervenido en
la comisión de un hecho delictuoso, aún antes de que el juez disponga su procesamiento, para evitar que haga desaparecer las
huellas del delito o prepare coartadas que
dificulten la investigación.
La incomunicación es una medida de tipo
inquisitivo; sus partidarios sostienen que
sirve para llevar el arrepentimiento al ánimo del culpable al colocarlo a solas con su
conciencia, impide que se sirva de amigos o
parientes o cómplices para destruir los rastros y pruebas del delito, y restablecer la
igualdad entre la sociedad y el delincuente
que preparó su crimen en la ignorancia de
aquella que se asegura entonces las pruebas para condenarlo en la ignorancia de
éste. Pero bien dice Jofré, citando a Faustití Hélie, que los antedichos argumentos
parten del falso presupuesto de considerar
que el detenido es siempre culpable.
Los partidarios del sistema acusatorio propugnan la abolición de la incomunicación
pues la consideran violatoria de los derechos personales y de la libre defensa en
juicio (y por lo tanto inconstitucional), es
para ellos una verdadera pena por la restricción de comunicación con los familiares,
y trae como consecuencia una indefensión
que puede ser aprovechada para que el denunciante destruya las pruebas de descargo. Tampoco estos argumentos son totalmente valederos frente a la adecuada regulación del instituto, limitando los términos y los delitos a los que se la debe aplicar,
(52) Ver Bielsa, ob. cit., t. 3, pág. 124, y Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. 3, pág. 583.
(53) Ver Villegas Basavijbaso, ob. cit., tomo 3,
página 583.
* Por el Dr. GUILLERMO RAFAEL NAVARBO.
y permitiendo la comunicación que no afecte a su objeto fundamental de evitar la
desaparición de los rastros y pruebas del delito. Así legislada en las leyes más modernas, la incomunicación es una eficaz garantía de veracidad y una defensa de la
inocencia.
Es una medida de carácter excepcional
para la mayoría de las leyes procesales, carácter de excepción que debe destacarse
frente a su diaria desnaturalización al convertirla en habitual.
El artículo 256 del Código de procedimientos penales de la Capital dispone que
la incomunicación podrá ser decretada por
el juez o funcionario que instruya las diligencias del sumario, cuando para ello exista
causa bastante, que se expresará en el auto
o acta respectiva. La facultad de incomunicar que este artículo y el inciso 10) del artículo 184 conceden a la autoridad policial,
está restringida en cuanto a su término por
los artículos 6, 183, 193, 194, 196 y 237 del
mismo Código.
La incomunicación decretada ("cuando
existe causa bastante") "en ningún caso podrá exceder de cinco días, si bien podrá
acordarse nuevamente en auto motivado por
otros cinco, bajo la responsabilidad del juez
o funcionario que lo ordene" (art. 257). No
hay causa que justifique exceder los diez
días. El incomunicado podrá cumplir con
los actos civiles urgentes compatibles con su
estado, usar de libros, recado de escribir y
otros objetos que no puedan servirle para
eludir la incomunicación o para atentar
contra su vida, previa autorización de quien
decretó la incomunicación" (art. 258). El funcionario que haya recibido al detenido en
custodia cuidará que no se relacione con
más personas que las que permitiere el juez
(art. 259). Los jueces correccionales de la
Capital, por vía de instrucciones a la Policía, han restingido su aplicación al determinar que se disponga la inmediata libertad del detenido, previa comprobación de
falta de antecedentes y de que tengan domicilio. Para Jofré, en las causas correcionales no procede, la incomunicación por
disponer el artículo 574 del Código de procedimientos que "el juicio será público",
evidente confusión de dos principios diferentes ambos propios del sistema acusatorio.
El Código de justicia militar (artículos
204 a 206) establece que el instructor podrá incomunicar a los detenidos, siempre
que hubiere causa para ello; pero la incomunicación no pasará del tiempo absolutamente necesario para que se practique la
diligencia que la hubiere deteminado, y por
ninguna azón podra mantenerse por más de
cuatro días en cada caso; se hará constar
en autos por resolución motivada, y se no- el funcionario policial que ante la denuncia
tificará al detenido sin leerle los fundamen- de persona responsable que individualiza
tos; el incomunicado podrá usar de libros y concretamente a los autores de un supuesto
recado de escribir, previa inspección del Je- delito de lesiones en su perjuicio, con las
fe encargado de su custodia. El instructor formalidades de ley decreta las medidas
que contraviniere estas disposiciones es pa- precautorias de detención e incomunicasible de sanción y es separado del sumario. ción de los sindicatos como responsables.
Las legislaciones provinciales responden, Responde del delito que reprime el articulo
en general, al Código de la Capital, siendo 143, inc. 4, en su redacción anterior a la
los términos de incomunicación más breves. ley 14.416, el funcionario policial que manEl Código de procedimientos en materia tiene incomunicados durante 9 días a loe
penal de la Provincia de Buenos Aires, ar- detenidos en virtud de actuaciones preventiculo 444, dispone que "el instructor en las cionales que instruye.
causas graves puede ordenar el secreto de
No puede eximirse de responsabilidad al
la investigación y la incomunicación del funcionario policial de jerarquia que invoca
procesado por un término que no exceda de la creencia que la incomunicación que él
cinco días". Texto similar el del Código de habia dispuesto debía ser levantada por el
San Luis, que acorta el término a cuaren- juez de la causa. (Jurisprudencia Argentina,
ta y ocho horas; la incomunicación no im- año 23, N' 734, 3/1/61. Fallos de la Cámara
pide que el procesado pueda hablar con su en lo Criminal de Concepción del Uruguay).
defensor (art. 516).
No Incurre en desobediencia a
El Código de Mendoza (art. 216) estable- la JURISRODENCIA.—
autoridad el particular que viola la incomunicace que "el juez podrá decretar, por el tér- ción de un procesado (Cara. Crlm. Cap., fallos,
mino máximo de cuarenta y ocho horas, la t. 2, pág. 466). Las cuestiones de competencia no
incomunicación del detenido, a quien se le pueden prorrogar la incomunicación por más tiemdel fijado en la ley (id.. Jurísp. Criminal de la
impute un delito grave, cuando existan mo- po
Policía, t. 62, pág. 171).
tivos para temer que se acordará con sus
BIBLIOGRAFÍA. — Jotré, T., Manual. de procedicómplices o de otro modo pondrá obst. 2, La Ley. Bs. Aires, 1941. — Castro, M.,
táculos a la investigación". Idéntico el ar- miento,
Curso de Derecho procesal, t. 2, Biblioteca Jurídica
tículo 217 del Código de La Rioja, salvo el Argentina, Bs. Aires, 1957. — Oderlgo, M. A,, Detérmino que es de tres días.
recho procesal penal, t. 2. Ed. Ideas, Bs. Aires, 1962.
El Código penal reprime con prisión de Barbería, L. A., Código de procedimientos en materia penal, t. 1, Depalma, Be. Aires, 1956. — Vélez
un mes a un año e inhabilitación especial Mariconde,
A., Estudios de Derecho procesal penal,
por doble tiempo al funcionario que inco- Universidad Nacional de Córdoba, 1956.
municare indebidamente a un detenido
(art. 143, inc. 4'). Este delito está incluido
INCONSTITUCIONALIDAD (V. CARACTER
en el Título V —Delitos contra la libertad—, CONSTITUCIONALES.)
en su Capitulo I —Delitos contra la libertad individual—. Presupone la incomunicaOTCONSTITUCIONALIDAD (Acción y deción del detenido decretada sin cumplir las manda).* SUMARIO: I. Ubicación sistemática de!
tema en el Derecho público. II. Presupuetformalidades de la respectiva ley procesal
tos y premisas de la acción, en el Derecho
por el funcionario (Ver art. 77, Código peconstitucional. III. Sistema* de contralor
nal) que cometa el hecho ejerciendo funconstitucional. IV. Caracteres procesales e
ciones propias.
institucionales de la acción. V. La acción en
el Derecho público provincial argentino.
En el año 1958, la ley 14.616 reformó el
Código penal, convirtiendo el inciso 4* del
I. Ubicación sistemática del tema en ú
articulo 143 en inciso 3», y elevando la pena Derecho
Público. Para ubicar el instituto
original y transformándola en reclusión ó que tratamos,
en el sistema jurídico geneprisión de uno a tres años. La razón de la ral y específicamente,
en el sistema consagravación de la pena fue evitar la incon- titucional, creemos oportuno
destacar dos
gruencia del Código penal que castigaba aspectos esenciales, que tipifican
la promás severamente los delitos contra la li- moción de la acción pública, en todo
sistebertad cuyo sujeto activo eran particulares, ma de contralor constitucional.
que aquellos más graves en razón de ser su
En el Derecho Constitucional Argentino
sujeto activo funcionario público.
El articulo 144, también reformado por la y en el comparado, dos aspectos generales
ley 14.616, agrava la pena del anterior lle- llaman la atención del intérprete; el aspecvándola a un máximo de cinco años, cuan- to subjetivo que apunta al titular del deredo concurran las circunstancias de los in- cho de accionar y su legitimación en el
proceso constitucional, y el aspecto objeticisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142.
Jurisprudencia. No comete el delito pre- vo, que tiene en cuenta el objeto, la finalivisto en el articulo 143, inciso 1, Código penal, en su redacción anterior a la ley 14.416,
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
dad del ejercicio de la acción de inconstitucionalidad y su promoción ante el órgano
de contralor.
Desde el punto de vista subjetivo, precisa aclarar en el plano teórico, la intervención legitimada del titular de la acción, en
el juicio de constitucionalidad, de normas
jurídicas estatales. Como se verá, por la evo.
lución de la doctrina constitucional sobre
la materia, expuesta en los capítulos que
siguen, el problema consiste en negar o
atribuir amplia personería al particular,
para promover la impugnación de normas
anticonstitucionales; en tipificar el interés
del titular de la acción, y en diferenciarlo
del interés privado, que puede motivar, conjuntamente con el interés público, la promoción de la demanda.
En el aspecto objetivo, debe ubicarse al
instituto en el sistema de garantías constitucionales. Para ello, debe tenerse en
cuenta su finalidad que es la de provocar
la actividad de examen y verificación de
constitucionalidad del órgano encargado
de tal función. En ese sentido, la acción que
estudiamos, integra el régimen de contralor, examen y revisión de normas ilegítimas, a los efectos de su anulación, para que
prevalezca en última instancia, la vigencia
de) orden jurídico fundamental. En una palabra, el aspecto objetivo mira al fin institucional supremo: la certeza y seguridad
del derecho constitucional, declarado por el
órgano de contralor.
En el aspecto funcional, por medio de la
acción se otorga al particular, con más o
menos amplitud, la facultad o el derecho,
para actuar el procedimiento de contralor
necesario de legitimidad y validez del orden jurídico, en un Estado de Derecho. En
esa forma, la doctrina contemporánea, ve
perfilarse, por vía de preceptos expresos en
las cartas constitucionales, el otorgamiento
de una verdadera función pública al accionarse para que, al mismo tiempo que se
defiende el interés particular (uti singuli o
uti universl), se denuncie y se señale la
transgresión del orden constitucional.
En el campo del Derecho público, y desde un punto de vista objetivo, actualmente
se concede la acción para la defensa integral del orden constitucional. Es decir, para
defensa de los derechos individuales y sus
garantías especificas, comprendidas en el
ordenamiento constitucional; pero al mismo
tiempo, para la tutela integral de. todo el
sistema constitucional.
La acción de inconstitucionalidad, en el
sistema norteamericano y en el argentino,
constituye una garantía especifica de los
derechos subjetivos tutelados y garantizados por el constituyente. En sentido originario, constituye una típica acción civil, y
ello se observa en la evolución histórica del
instituto. Actualmente por obra de la doctrina y por una labor de perfeccionamiento
en las concepciones e institutos de contralor de constitucionalidad, y asimismo, por
obra de consolidación de la doctrina de la
jurisprudencia sobre la materia, se va perfilando la finalidad-eminentemente objetiva del instituto.
En su total integración institucional, el
sistema de contralor presupone al órgano
(político o jurisdiccional) de examen y verificación de constitucionalidad. Por otra
parte, y para poner en movimiento a tal
órgano, se atribuye función procesal-constitucional a un titular de la acción otorgada
expresamente. De tal manera que el objetivo supremo es siempre, el de impedir que
en la producción jurídica del Estado, se desconozca el sistema de garantías y de organización constitucional. Debe observarse,
que, en la actividad total del sistema de
contralor, coinciden Jos intereses públicos:
en la promoción de la acción el titular debe
fundar su impugnación, en un interés público, que puede coincidir o no con un interés privado, conjuntamente lesionado. Asimismo, en la actividad de contralor del
órgano, por mandato constitucional ilegal,
ese interés público es decisorio.
Desde el punto de vista del Derecho constitucional, no debe olvidarse que el otorgamiento de la acción integra el plan políticojurídico del constituyente, al instituir el
sistema de contralor constitucional.
Dentro de ese plan, en el sistema norteamericano y argentino, el Poder Judicial
no ejerce un contralor político, con función
de veto, como se ha sostenido. Sencillamente, en el sistema clásico, prevaleciente
en la Nación y la mayoría de las provincias
argentinas, y, en los sistemas más evolucionados, como se verá más adelante, el
Poder Judicial ejerce una función eminentemente jurídica, que sólo puede ser calificada de política en la esfera del Poder
Constituyente, por cuanto integran el mecanismo para la solución de los posibles
conflictos jurídicos con o entre los otros
poderes del Estado (i).
Su pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de una ley, no consiste concretamente en una actividad legislativa o
ejecutiva. Es una actividad eminentemente
jurídica, donde el juicio y la acción inte(1) V. García Pelayo, Derecho constitucional
comparado, págs. 141 y 157. Madrid. 1953. Además:
Ranellettl, Istitusioni di Díritto pubblico, "Parte
Oral.", pág. 198, Milán. 1953; Real, A.K., "El Estado
de Derecho" (ensayo), en Estudio, en memoria de
Couture, págs. 585 y siga., Montevideo, 1957, y extensa bibliografía por él citada; Sánchez Vlamonte, El constitucionalismo y sus problemas, 2» parte,
Bs. Aires, 1957.
lectiva del órgano jurisdiccional, señalan y los poderes del Estado, sean a su vez prolos vicios insanables del acto y de la acción movidos por la acción de los particulares inobjetivos de Derecho
volitiva y discrecional de los órganos legis- teresados, en ambos
lativos y ejecutivos. Es una función si se constitucional ( 5 ).
quiere, de significado político, en la distriII. Presupuesto y premisas de la acción
bución de los poderes del Estado, basado en el Derecho Constitucional. El constituen el imperio de la ley y no de los hombres. cionalismo contemporáneo, como ciencia y
La acción es concebida por la ciencia como práctica político-jurídica, ha consaprocesal contemporánea como una "función grado la teoría de la supremacía de la
pública", teniendo principalmente en cuen- Constitución sobre las normas jurídicas orta, el origen constitucional de tal garantía. dinarias, dictadas por los órganos compeFuera del concepto romanista de la acción tentes de los poderes constituidos.
como medio de obtener la satisfacción del
De esa premisa jurídica fundamental,
derecho material (subjetivo) lesionado, se deriva la promoción de los sistemas de conobserva y estudia la acción, como instru- tralor, examen o revisión de las leyes, para
mento apto para obtener siempre, la apli- garantizar la validez y la legitimidad consticación y actuación del derecho objetivo (ley tucionales de ellas.
ordinaria o constitucional) (2).
Así cómo en el Derecho Administrativo se
Respecto a la naturaleza jurídica del de- admite ya sin discusión, que debe haber
recho de accionar en Justicia, la investiga- una supremacía de la legalidad sobre la acción científica ha verificado su fuente o tividad ejecutiva y normativa de los órgénesis institucional. Como tal función pú- ganos, y, en consecuencia un contralor ds
blica, para actuar la ley ante los tribuna- legalidad por parte de un órgano, relativa
les, y defender en su caso, los derechos re- o absolutamente imparcial, así también, se
conocidos por el orden jurídico, resulta en concibe una superlegalidad constitucional,
esencia una manifestación especial del de- proveniente de la actividad normativa del
recho de peticionar a las autoridades judi- Constituyente, que debe prevalecer en todo
ciales. La acción de inconstitucionalidad, co- Estado de Derecho sobre.sus autoridades y
mo derecho cívico, cumple en cualesquier subditos, y con mayor razón en todo Estasistema de contralor jurisdiccional de las le- do de Derecho Social, si en la Constitución
yes, la función procesal adecuada al régi- se materializan los principios de convivenmen de garantía y contralor en que se la cia y de equilibrio político, económico, religioso y de intereses, de una nación deterotorga (3).
Esa finalidad constitucional del institu- minada.
Existen sistemas de contralor netamente
to de garantía, donde se inserta la acción
que tratamos, ha llevado a concebirla co- políticos, por intermedio de los propios órmo una verdadera acción popular, para ac- ganos legislativos, como en la Europa orientuar la legalidad fundamental del estado tal y en algunos ejemplos históricos de la
de Derecho. En el orden administrativo ya Francia revolucionaria. También es ejercise ha aceptado por la doctrina,'el otorga- do dicho contralor político por Cortes o
miento de esta acción popular, con sentido Comités Constitucionales, que, como se vede solidaridad cívica, en los intereses jurí- rá en la breve síntesis ofrecida en este tradico e institucionales del Estado, y como una bajo, ejercen una actividad de contralor pomanera de llevar a la práctica el contralor lítico, más que jurídico, ya. que la función
de legalidad y de constitucionalidad de las
(5) V. Constitución española de 1931, artícunormas jurídicas
dictadas por órganos comlo 123, 5»; Constitución de Cuba de 1935, arta. 38
petentes ( 4 ).
y
84,
inc, 4?; de Colombia, art. 149; del Uruguay,
Estamos en la etapa del Derecho público, respecto
a ciertas normas, art. 303; de la provincia
en que al lado de la clásica defensa de los del Chaco, arts. 9? y 170, inc. 1', a); de la provinderechos individuales y la garantía de los cia de Río Negro, art. 137, inc. 1*. V. Kelsen, H.,
mismos, se trata de arbitrar institutos y Lo garantie jurisdtctionnette de la Constitution,
citado por A. Sampay en nota de La-^Ley, t. 27,
procedimientos para que el Orden Jurídico págs.
938 y sigs.; Teoría general del Estado, pá(2) V. Prieto Castro, Derecho procesal civil,
t. I , pág. 66; Carneluttl, Sistema de Derecho procesal civil, t. 1, pág. 638.
(3) V. Couture, E., Estudios de Derecho procesal civil, t. 1, págs. 19 y sigs., y Fundamentos de
Derecho procesal civil, págs. 24 y sigs. Bs. Aires,
1958; Pairen Guillen, V. voz Acción, en Enciclope-
dia Jurídica Española, t. 2, págs. 190 y sigs., Barcelona, 1950, y bibliografía por él citada.
(4)
V. Blelsa, "La acción popular y la facul-
tad discrecional administrativa", en La Ley, t. 73,
pág. 711.
gina 237, México, 1957, y Teoría general del Derecho y del Estado, págs. 189 y 190, México, 1958;
Alcalá-Zamora y Castillo, "Significado y funciones
del Tribunal de Garantías Constitucionales", en
Ensayos de Derecho procesal, civil, penal y constitucional, págs. 503 y 533, Bs. Aires, 1944; Sanches; Viamonde, £1 constitucionalismo..., págs. 100,
156 y 205, Bs. Aires, 1957; Fayt, C. A., Los derechos
del hombre y sus garantías constitucionales, páginas 193 y sigs., Bs. Aires, 1955; García, A. E., Juicio oral, "Proyecto de Código de procedimientos civiles y comerciales", t. 4, pág. 295, Universidad de
La Plata.
provocar la jurisdicción) cumple su función
específica en el proceso de verificación constitucional.
El fundamento inmediato del sistema de
contralor y de la garantía que implica, es
asimismo la finalidad suprema fijada por
todo Estado de Derecho: la seguridad de
las relaciones jurídicas entre los particulares, asentada sobre la certeza y validez del
derecho objetivo.
Puede decirse que; siendo esa la finalidad
de todo sistema de contralor o de examen
normativo, la acción concebida como una
función pública por la doctrina procesalista contemporánea, alcanza en estos sistemas de garantías, el eminente significado
de servir de vehículo procesal para contribuir, a dar mayor seguridad, legitimidad y
certeza a la organización del estado, en relación al derecho objetivo y a los derechos
subjetivos.
III. Sistemas de examen o contralor de
constitucionalidad de las leyes. Con relación
al instituto de la acción pública que tratamos, dos son los problemas a resolver: 1")
Uno de carácter político constitucional. ¿A
qué órgano del Estado se instituye con el
poder de examinar, controlar y revisar las
normas, en cuanto a su legitimidad constitucional?
2') Otro de carácter técnico-jurídico: ¿A
quién se faculta o se instituye titular del
derecho de acción, para plantear la "cuestión constitucional", respecto a normas o
actos normativos de órganos estatales?
Estos interrogantes encuentran su respuesta en los diferentes sistemas adoptados
en el Derecho público. Anexo a ellos, también se solucionan los efectos de la declaración de inconstitucionalidad y los procedimientos usados para plantear el caso constitucional.
Los autores clasifican los sistemas de examen o contralor, siguiendo distintos criterios. Principalmente se tiene en cuenta: a)
Según la naturaleza del órgano estatal, se
conocen sistemas de contralor políticos; sistemas de examen y revisión jurisdiccional
y sistemas mixtos.
b) Según quien sea el titular, de la acción, existen sistemas que acuerdan una
acción popular; otros que sólo permiten la
intervención de funcionarios estatales, para
iniciar la "gestión" de inconstitucionalidad
(6) V. Bosch. J. E., Tribunales judiciales o triy el sistema- americano que, esencialmente,
bunales administrativos para juagar a la Adminis- se basa en la acción civil, otorgada al partación -pública, cap. 1, pág. 42 y cap. 2, págs. 133
ticular, para hacer respetar la vigencia de
y sigs., Bs. Aires; Sánchez Viamonte, El constitulos derechos fundamentales.
cionalismo..., págs. 189 y sigs.; Bryce, J., La República Norteamericana, trad. española, s.'f., pác) Según el efecto de la declaración de
gina 17; Friedrich, C., Teoría y realidad de la orinconstitucionalidad, se observa que en los
ganización constitucional democrática, págs. 182
y eigs. y 218 y sigs., Fondo de Cultura Económica, sistemas de órganos políticos, el efecto es
de anulación erga omnes de la norma inMéxico, 1947. Además:- Estudios sobre el federalismo, págs. 160 y sigs., Bs. Aires, 1958.
constitucional, a diferencia del sistema de
asignada va anexa a la función legislativa
y es una etapa del proceso de la formación
de las leyes, antes de su promulgación. Salvo en Italia, donde la Corte Constitucional,
sustancia un juicio de constitucionalidad y
el proceso jurisdiccional parece colocar a
este organismo en la esfera del contralor
judicial. No es así, sin embargo, como se
verá más adelante.
En este trabajo, se ubica la acción, en los
sistemas que permiten otorgarla al particular, para que actúe como parte, ante el
órgano jurisdiccional de contralor. A los
efectos de la ubicación sistemática, se hace
la reseña de los demás sistemas, en que la
acción aparece desdibujada en una gestión
o en una denuncia de inconstitucionalidad.
En el clásico sistema americano de contralor múltiple judicial, como ya se señaló,
el Poder Judicial ejerce el papel de arbitro
y "guardián de la Constitución". Es la teoría del Derecho constitucional, receptada
por nuestro Derecho público nacional y provincial, habiendo tenido más amplio desarrollo teórico y práctico, en este último. De
acuerdo a ella el Poder Judicial cumple su
papel eminente, dentro del mecanismo político-jurídico de la Constitución, sin que
eso importe, como se ha sostenido, tal vez
mirando la desvirtuación del sistema 6por
los hombres, un gobierno de los jueces ( ).
La materia de la supremacía de la Constitución, de la Separación de los Poderes y
su equilibrio, y de la función jurisdiccional
en un Estado de Derecho social y democrático, debe ser estudiada y consultada, en los
grandes temas de derecho Constitucional:
"Poder Constituyente, Estado de Derecho,
Constitución, Constitucionalismo, Garantías
Constitucionales, etc.
El sistema de examen y contralor jurisdiccional tiene por presupuestos constitucionales: la existencia de una Constitución
rígida y codificada; el reconocimiento del
Poder Judicial, como un poder del Estado,
con independencia funcional, asimismo, como arbitro en materia jurídica, para mantener en todo momento la supremacía de
las normas fundamentales, instituidas por
el Poder Constituyente.
Sobre tales bases jurídicas el instituto de
la acción que ahora se trata, en calidad de
instrumento procesal (medio subjetivo para
examen jurisdiccional clásico, donde solamente se produce una no aplicación de la
ley al caso concreto. Sin embargo, no es incompatible en este sistema judicial, el eíecr
to de caducidad general, por cuanto, esa
actividad negativa, no es como se ha sostenido, una actividad legislativa o un veto
Judicial, sino una función constitucional de
sostenimiento de la preeminencia del orden jurídico fundamental, por intermedio
del órgano especializado y autorizado para
hacer esa declaración de caducidad, con
competencia técnica (?).
En los sistemas políticos predomina el
criterio sostenido por Siéyés, en sus opiniones, presentadas a la Convención del Año
III. Concibió el juñe constitucional, que estaría colocado, en cuanto a sus funciones
entre el poder de reforma constitucional y
el poder Legislativo.
Constituía el típico guardián político de
la Constitución que luego se concretó históricamente en el Senado conservador del
año VIII y del afio 1852. El Poder Judicial,
como órgano cuasi administrativo, en el sistema constitucional europeo clásico, no puede jugar su rol de arbitro constitucional.
Sólo representa un engranaje del contralor
político. Los caracteres esenciales de este
sistema, consisten en la función y actividad del órgano de contralor. La caducidad
de la norma es la regla y la titularidad de
la acción, excepcionalmente puede ejercerla el ciudadano. Casi siempre da la iniciativa del contralor, a un funcionario estatal.
Sistema Europeo Típico. Ejemplos históricos. Francia. El Senado Conservador de la
Constitución del año VIII 'que actuaba de
oficio o por denuncia del Tribunado respecto a toda ley o todo acto del gobierno
que fuera inconstitucional. El Senado Conservador de 1852, que sólo existió en el papel, tenia la función de examinar, por mandato constitucional las leyes sancionadas
por el cuerpo legislativo, antes de su promulgación.
EL Comité Constitucional de la Constitución de 1946 —presidido por el presidente
de la República e integrado por el presidente de la Asamblea Nacional, el presidente del Consejo de la República, siete miembros elegidos por la Asamblea Nacional;
tres miembros, por el Consejo de la República (art. 91); cuya misión política era
verificar si las leyes votadas por la Asamblea Nacional, configuraban una reforma
de la Constitución.
Dicho "Contralor político" estaba limitado a las disposiciones orgánicas (art. 93)
(7) V. Hauriou. M, Derecho público y constitucional, pág. 333. Madrid, 1927.
no alcanzando a las que se referían a derechos individuales. Por lo demás, en este
régimen, la iniciativa dependía del Consejo
de la República y del presidente de la República (art. 91), pudiendo ser examinadas, para su revisión, sólo ciertas clases de
leyes, en la Asamblea Nacional. Se trata como se ve, de un sistema de difícil trámite
y de eficacia relativa respecto a la supremacía de la Constitución (»).
En Francia, la tradición doctrinaria, siempre ha desconocido el carácter jurídico estricto, del procedimiento de contralor de
las leyes, respecto a su validez constitucional. Se ha dado al problema una solución
pol'''ico-legislativa, combinando los sistemas
de contralor con la intervención de órganos
ejecutivos y legislativos.
Si nos ubicamos dentro del problema institucional de Derecho público, es cierto,
como lo ha sostenido un ilustre autor francés, que el contralor no es una pura cuestión de procedimientos y que resuelto el
problema jurídico, queda subsistente el fundamental problema, que es de ciencia jurídica y de arte constitucional (»). Pero debe
reconocerse que la función atribuida al Poder Judicial en el sistema clásico norteamericano y argentino, de tres ramas o poderes
de gobierno bien definidos, el papel político
constitucional, lo ejerce indudablemente, ese
Poder que tiene la función de examen y
revisión jurídica de toda norma ilegítima.
En 1958 se crea un nuevo organismo: El
Consejo Constitucional al que la Constitución da carácter político, con representación
del Ejecutivo y del Legislativo (art. 56). Se
integra con nueve miembros y el presidente
es nombrado por el presidente de la República. Además, de ciertas funciones netamente políticas, como la de velar por la
regularidad de la elección del presidente
de la República, tiene la función de controlar la constitucionalidad de las leyes orgánicas, antes de su promulgación y de los
reglamentos de las Asambleas Parlamentarias, antes de ser aplicados.
El presidente de la República, el primer
ministro o el presidente de cualquiera de
las dos asambleas pueden iniciar la gestión
para que las leyes sean enviadas al Consejo
Constitucional antes de su promulgación.
(8) V. la critica de estos sistemas: Blondel, A.,
Le controle jurisdictiannel de la Constitvticmaltte
des íoís, págs. 127 y slgs.: Prélot, M., Précis de Droít
canstítuttannel, París. 1952, citado por Poviña a
"El Poder Constituyente, los Jueces y la Constitu-
ción", en Resista de Derecho, Tucumán. 1856, numero 13, pág. 211. V. Linares Quintana, Tratado,
t. 2, págs. 278 y slgs.. Bs. Aires, 1953.
(9) V, Buez, Le controle jurísdictionnel de la
Canstitittionnattte des tais en France, citado por
Bielsa en Recurso extraordinario, págs. 38 y 39, Bs.
Aireo, 1938.
Este Consejo debe dictaminar sobre la constitucionalidad de las normas jurídicas (art.
61). "Una disposición declarada inconstitucional no puede ser promulgada o puesta
en vigor". Las decisiones del Consejo Constitucional son inapelables. Ellas deben ser
reconocidas por los poderes públicos y todas
las autoridades administrativas y jurídicas"
(Art. 62).
El sistema actual, es una variante del
instituido en 1946, con algunos detalles que
caracterizan típicamente el contralor político del sistema francés. Uno de ellos es el
efecto de nulidad general de la ley, examinada y verificada su inconstitucionalidad (i«).
España: El Tribunal de Garantías Constitucionales de la Constitución de 1931 "es
parecido en parte, al de Austria, pero sobre
todo, es una síntesis del régimen de Norteamérica, del Juicio de Amparo de México
y del Tribunal de Conflicto de Francia" (").
Con todo, por sus funciones, organización
y competencia, es un modelo derivado directamente del que ideó Kelsen para la citada Constitución de Austria. Es un Tribunal
técnico-político, para la defensa política
de la Constitución. Su composición lo deno-
última disposición instituye en materia de
proceso constitucional ío acción popular.
Italia: La Constitución de 1948 crea la
Corte Constitucional (Título ni. Secc. I,
arts. 134 a 137). Aunque es un Tribunal, semejante al español de la República, como
aquél, tiene funciones eminentemente politicas y la composición denota su naturaleza, dentro de los sistemas de contralor.
Formación: Se integra con quince jueces
designados por doce años y con renovación
parcial cada tres y seis años. Nombrados
de la siguiente manera: cinco jueces por el
presidente de la República, cinco por el Parlamento y cinco por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas, entre los
magistrados en situación de retiro o profesores universitarios y abogados, estos, con
veinte años de ejercicio (art. 135). La función esencial de esta Corte es la siguiente:
"juzgar sobre las controversias relativas a
la legitimidad constitucional de las leyes
y actos, que tengan fuerza de ley, del Estado y de las Regiones".
Además, tiene atribuciones de arbitro
entre los poderes del Estado y actúa en la
acusación al presidente de la República y
ta: presidente designado por el Parlamen-
La cuestión de inconstitucionálidad se
plantea incidentalmente ante la Corte, según la reglamentación establecida. Si en
el curso de un juicio ante órganos jurisdiccionales, las partes, o el Ministerio Público
formulan una cuestión constitucional, mediante una excepción, el mismo tribunal la
plantea de oficio, se suspende el juicio y
se mandan los autos a la Corte con notificación de los órganos estatales interesados.
Ante la Corte se substancia un juicio de
constitucionaiidad entre las partes impugnantes y los representantes de los órganos
to. Ademas, representantes de organismos
estatales y de las regiones autónomas; de
los Colegios de Abogados y de profesionales
universitarios (art. 122).
Sus funciones también son eminentemente políticas. Además de la facultad de declarar la inconstitucionálidad de las leyes
y resolver las cuestiones de amparo de las
garantías constitucionales, resuelve conflictos de poderes y decide sobre la responsabilidad criminal del presidente de la República y otros altos funcionarios -del Estado.
Ante este Tribunal y por cuestiones constitucionales pueden acudir de oficio los
jueces, cuando tengan que aplicar una ley
que estimen inconstitucional, en un pleito
o causa (arts. 100 y 123), y "toda persona
individual o colectiva, aunque no haya sido
directamente agraviada (art. 123-5°). Esta
(10) Herrera Paulsen, D. "La Constitución del
general Ch. de Gaulle", en separata de la Revista
de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de
San Marcos, Perú, 1959; Tlssembaunn, M. R., "La
Constitución de Francia de 1958 y los principios
sociales", cap. 5, en Revista Jurídica de Tucumán,
año 1959, pág. 19.
(11) V. Jiménez de Asúa. L., Proceso histórico
de la Constitución de la República Española, pá-
ginas 75 y 107. Madrid, 1932. Sobre el origen y naturaleza del Tribunal Español: Alcalá-Zamora y
Castillo, N., Ensayos de Derecho procesal, civil, penal y constitucional, págs. 504 y sigs., Bs. Aires,
1944; Morí, A., Crónica de las Cortes Constituyen-
tes de la segunda República Española, págs. 514
a 627.
sus ministros (art. 134).
que dictaron la ley impugnada. Se efectúa
una audiencia pública si la cuestión y la
naturaleza del asunto lo permiten.
Las resoluciones de la Corte son transmitidas a la autoridad jurisdiccional donde
se ha promovido el juicio y, si se declara la
inconstitucionálidad de una ley, es enviada
de oficio al Ministerio de Gracia y Justicia
o al presidente de la Junta Regional, en su
caso, para que se publique la parte dispo-
sitiva y a la Cámara del Parlamento, o
Consejos Regionales interesados, para que
adopten las medidas que se consideren convenientes".
El efecto de la declaración de nulidad,
es erga omnes y la norma inconstitucional
no puede aplicarse a partir del día siguiente
a la publicación de la sentencia (ley 87 de
Reglamentación, art. 30).
La declaración de inconstitucionálidad es
del resorte exclusivo de la Corte, constitu-
yendo por lo tanto
un sistema concentrado
de contralor ( la ).
Sistemas de examen y revisión judicial.
La existencia de una Constitución rígida y
codificada como en nuestro país y EE. UU.
y la necesidad de tutelar los derechos individuales frente a los órganos estatales,
suscitan la oportunidad de instituir un órgano judicial que mantenga la vigencia de
las normas fundamentales.
Dentro del clásico sistema constitucional
norteamericano, se ha perfilado con su influencia, el sistema justicialista, predominante en América y cuya influencia se
extiende también al Japón y China y algunos países europeos. En ellos, la Corte o el
Tribunal de Justicia o de garantías constitucionales, adquiere formalmente una cara^terística de órgano jurisdiccional.
En el clásico sistema americano los problemas específicos son: En cuanto al procedimiento, si debe ser ordinario o por juicios declarativos (excepción y acción). En
cuanto a poner en movimiento la acción,
si debe ser a instancia de parte interesada
o agraviada; o ejercida por funcionarios
públicos. Además, si los órganos del gobierno pueden pedir en consulta, la opinión del
Poder Judicial sobre la materia constitucional (13).
Se distinguen, en los sistemas judiciales:
el concentrado y el múltiple o difuso, según
que el examen y revisión de las normas se
haga en sede única del Tribunal Supremo
•del Estado, o que cualquier tribunado • o
juez del Estado, pueda ejercer un poder de
examen y verificación constitucional, de la
norma a aplicar.
Sistemas concentrados. Como ejemplo citaremos: Bolivia, en cuya Constitución se
prevé expresamente la intervención exclusiva del Tribunal Supremo, quien debe decidir en toda cuestión constitucional en única instancia (art. 145 inc. 5' y 10').
Uruguay. La Constitución establece: "A
la Suprema Corte de Justicia le compete el
conocimiento y la resolución originaria y
exclusiva en la materia; y deberá pronunciarse con los requisitos de la sentencia definitiva" (art. 257). Aunque el artículo 258
prevé la vía de acción o la vía de excepción,
cuando se plantea ésta en el trámite de un
juicio judicial o Contencioso-Administativo,
se deben suspender dichos procedimientos,
elevándose las actuaciones a la Suprema
Corte (art. 258 in fine).
"Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de contenido..." (art. 256).
(12) Petrella, D., La Constitución de la Repú-
"El fallo de la Corte Suprema de Justicia
se referirá exclusivamente al caso concre-
to y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado" (art. 259).
La acción, puede ser directa ante la Corte
Suprema de Justicia, sobre toda norma
Nacional o departamental (decretos). Pero
se establece también que, sobre los decretos y resoluciones departamentales, contrarios a la Constitución, se puede recurrir
ante la Asamblea General, "por un tercio
del total de los miembros de la Junta Departamental o por mil ciudadanos inscriptos en el Departamento" (art. 303).. Así
queda consagrado un sistema mixto de contralor de ciertas normas administrativas y
una acción popular, en ese supuesto.
Sistemas de examen y contralor múltiple.
El origen se encuentra en el sistema americano con los siguientes caracteres: a) Los
jueces de cualquier fuero, por mandato expreso o implícito de la Constitución, están
facultados para declarar inconstitucionales
las normas estatales y para no aplicarlas
en casos concretos; b) Puede accionarse
directamente ante el Superior Tribunal estadual o la Corte Suprema de Justicia, por
el agraviado o la parte interesada y a quienes la norma debe aplicarse. En el sistema
clásico norteamericano no se concibe la
acción popular. Otra característica, es que,
históricamente, en sede de Tribunales de
equidad, podía pedirse un mandato de no
aplicación de una ley anticonstitucional;
cuestión ahora resuelta por los tribunales
de ley. Los procedimientos de injoction han
posibilitado así, otro medio de incoar la
inconstitucionalidad, por vía directa, c) La
declaración de inconstitucionalidad no causa la derogación o caducidad general de
la ley.
La promoción en este sistema clásico puede plantearse: 1') Por vía de acción como
alegación o defensa en un litigio, d) "La
decisión sobre una cuestión constitucional
en cualquiera de los tribunales inferiores
es simplemente un proceso exploratorio o
preparatorio, destinado a limpiar
el camino
para el más alto tribunal" í 1 *).
e) La promoción de este sistema clásico
puede encontrarse en tres formas típicas:
1') Por vía de excepción o defensa en un
litigio. 2') Por el procedimiento de la injoction, mediante el cual, se ataca la constitucionalidad de la ley antes de 'que fuera
aplicada. El particular agraviado y a quien
se debe aplicar, interpone obligatoriamente
ante tres jueces, su petición de mandamiento de prohibición por inconstitucionalidad de una ley federal o estatal, o una
blica Italiana, págs. 259, Bs. Aires, 1957.
(13) V. Frledrich, C., y Bowie, B., Estudios sobre el federalismo, págs. 160 y slgs., Bs. Aires, 1958.
(14) Mayer, L., El sistema legal de los EE. UU.,
pág. 304, Bs. Aires, 1958.
orden de una Comisión Administrativa del
Estado (Código de los EE. UU. M.S.C. 28,
secciones 2281, 2282 y 2283. Ley de 1948).
Ef objeto de la injoction es que mediante
el mandamiento, solicitado en vía de acción
directa, el Tribunal prohibe a una autoridad
administrativa, la aplicación de una ley declarada inconstitucional (i»).
3') La vía de las acciones declaratorias
de inconstitucionalidad, legalizadas en el
orden federal por la ley de 1934 denominada
interpretar la Constitución y declarar la
inconstitucionalidad de las leyes (art. 189)
La Corte Suprema de Justicia sólo tiene la
facultad de suspender la ley inconstitucional por defecto de forma y poner en conocimiento del Congreso siguiente, al que la
sancionó para que, en pleno y en una sola
discusión se resuelva lo conveniente, todo
lo cual se debe publicar en el Registro Oficial (art. 76).
IV. Caracteres procesales e institucionaFederal Declaratory Judgements Act, cuyo les. Se señaló que la acción de inconstitucomentario se hace más adelante.
cionalidad debe ser definida con la ayuda
La literatura sobre este sistema clásico, de la concepción actual de la acción, en el
es inagotable, citamos en la nota los auto- Derecho público. Si es una especie del Deres que la han tratado en nuestra doctrina recho constitucional de petición o, la maconstitucional y en la extranjera («).
nifestación concreta de la potestad constiLos demás países americanos adoptan el tucional de acudir y peticionar a los tribusistema americano clásico, con la inter- nales, para que diriman el conflicto jurívención de los jueces de distintas instancias dico y declaren la certeza del derecho válido,
aclarado, por la doctrina
y con la promoción de la cuestión constitu- ello ya ha sido
cional, en calidad de defensa en un litigio procesalista ( 18 ). En ese sentido, el derecho
determinado.
de acción es fundamental en todo sistema
Los Sistemas Mixtos, En ellos intervienen constitucional donde está vigente la tutela
los tribunales en sistema múltiple y un ór- jurídica integral. Couture señala el origen
constitucional, doctrinario y legislativo de
gano legislativo.
En el Brasil, cualquier tribunal puede ha- esta potestad. Recuerda la doctrina de la
cer la declaración de inconstitucionalidad Suprema Corte de los EE. UU., que ha di(art. 200) pero la decisión definitiva co- cho que la idea de gobierno republicano,
rresponde al Superior Tribunal Federal implica la posibilidad de que los ciudadanos
(art. 64). El sistema se manifiesta en cuan- se puedan reunir pacíficamente para pedir
to sólo al Senado Federal corresponde sus- al poder público la reparación de los agrapender "la ejecución en todo o en parte de vios (i»). Recuerda también, el autor citado,
la ley o decreto declarados inconstitucio- que la doctrina constitucional del siglo panales por decisión definitiva del Supremo sado, señaló la fuente del derecho de acudir
a los tribunales de justicia. Ello se pone de
Tribunal Federal" (art. 64) (").
Ecuador. El Congreso tiene la potestad de manifiesto en las fórmulas de las constituciones o tratadistas del siglo xix: "Queda
(15) V. esta materia en los mandamientos proasegurado a todos los habitantes del estado
hibitorios de normas anticonstitucionales, su oriel
derecho... así como el de petición indigen, desenvolvimiento y legislación actual: Mavidual o colectiva ante todas o cada una
yers, 8., op. cit., pág. 28, y Tune, A., y Tuno, S.,
El Derecho de los Estados Unidos de América, núde sus autoridades, sea para solicitar gramero 13, nota 5 y núms. 16 y 18.
cia o justicia, instruir a sus representantes
(16) Sánchez Viamonte, El constitucionalismo,
o pedir la reparación de agravios" (art. 17
sus problemas, 1? y 2' parte, Bs. Aires, 1957: Linadel Proyecto de Constitución de Buenos
res Quintana, Tratado de la ciencia del Derecho
constitucional, t. 2, págs. 255 y sigs. Bs. Aires,
Aires 1873, y actual art. 12 de la Constitu1953; Mayers, L., op. cit., 1» parte; Priedrich, C. J..
ción vigente). Igualmente se repite esta
Teoría y realidad de la organización constitucional
original fórmula en otras constituciones
democrática, 2' parte, P.O. E., México, 1946; Hauprovinciales.
rlou, M., Principios de Derecho público y constitucional, pág. 338, Madrid, s/f., que trata especialJoaquín V. González, en este orden de
mente esta materia en relación a la exposición y
ideas,
distinguiendo la facultad constitucritica del sistema americano hecho por el juriscional de petición, del derecho que luego
consulto belga en su célebre monografía Le gouvern.ement des juges, París 1921, y en la obra más se concretará en la ley reglamentaria, redocumentada posterior La lutte judiciaire du capicuerda la fuente doctrinaria de los constital et du tTO.-oa.il organisés aus Etats Unís, París,
tuyentes de 1853 (20).
1923; se deben agregar las clasicas obras de Derecho constitucional: Bryce, J., La República Norteamericana, trad. española, t. 2, 1» parte, Madrid,
s/f.; Kent, J., Del gobierno y jurisprudencia constitucional de los EE. UU., sección V, págs. 123
y slgs., y sección VI, págs. 161 y slgs., Bs. Aires,
1865; Tlffany, J., Gobierno y Derecho constitucional según la teoría americana, pág. 460.
(17) V. Cal.món, P., Curso de teoría general del
Estado, pág. 274; Jacques, P., A Constituifao fede-
ral explicada.
(18)
Couture, E., Estudios de Derecho procesal
civil, t. 1, págs. 24 y sigs., Bs. Aires. 1948; Fairén
Guillen, voz Acción, 1? ed. Enciclopdia Española
Seix, Ambos autores dan la bibliografía de la materia.
(19) Couture, E., Fundamento del Derecho procesal civil, pág. 79¡ Bs. Aires, 1958.
(20) González J. V., Manual de Derecho cons-
titucional, pág. 210. La opinión que cita es de
Señala también, con acierto, que en la
doctrina americana, el derecho de petición
implica el requerimiento a la autoridad
competente (judicial) para la reparación
de agravios.
La doctrina de la filiación constitucional
del derecho de accionar o acudir a la justi-
cia, tiene importancia en nuestro tema,
porque ubica, cabalmente, la acción en la
esfera jurídica del derecho constitucional
y aclara la función procesal institucional
que cumple. Asi lo explica la doctrina procesal contemporánea, en el intento feliz y
vasto, de encontrar la unidad del derecho
público y de sus institutos específicos.
Se trata de ubicar el derecho de accionar
en justicia dentro del campo jurídico y en
éste, en el campo del derecho público, definida como un derecho cívico para hacer
valer ante el órgano jurisdiccional cualquier derecho subjetivo prívado o público
o hacer prevalecer, ante dicho órgano, la
pretensión de certeza y legitimidad de todo acto o norma de los poderes públicos.
"Esta doctrina tiene el acierto de incidir
con claridad en el punto en que el Derecho procesal y el Derecho político tienen
un campo común". "De esta concepción de
la acción, entendemos que se obtienen ventajas. Se determina un claro y fuerte círculo de relación entre el proceso y el "plano
general del Derecho", lo que no es poco; en
cuanto a la sistemática concreta del Derecho procesal, se encuadra a la acción como figura-nexo con el constitucional, (juntamente con su correlativa, la potestad jurisdiccional), de tal modo que, según este
enfoque, la misión del Derecho procesal es
la de desarrollar principios constitucionales... (21).
Fairén Guillen, en la obra indicada, hace
notar las mismas corrientes doctrinarias del
siglo xix y del siglo actual, que conciben a
la acción corno un derecho de la personalidad (Hellwig), un derecho fundamental
del hombre o del ciudadano (Capograssi),
un derecho cívico público (Carnelutti) o
una función pública procesal (Prieto Castro) . Como tal derecho, que concreta la /«cuitad o la potestad, que el Derecho constitucional proclama, en beneficio ^del civis
de un sistema republicano, la acción de mconstitucionalidad, es el poder jurídico, atribuido a todo ciudadano, principalmente en
calidad de derecho público, para acudir a
los tribunales e interponer la pretensión (de
Derecho público) de nulidad de normas juRossi, P., Curso de Derecho constitucional, t. 3,
lección 60, págs. 159 y eigs.
(21) V. Fairén Guillen, Estudios de Derecho
procesal, págs. 89 y 93, donde desarrolla las ideas
ya expuestas en la voz Acción de la Enciclopedia
Española Seix, ya citada en nota anterior.
ridicas anticonstitucionales. La pretensión
puede ser infundada o errónea, pero el derecho de interponer la demanda, en ejercicio del derecho de accionar, no puede ser
coartado, en un sistema de contralor jurisdiccional de legalidad constitucional.
La acción, en tal sistema, donde existe
por mandato constitucional, el deber correlativo de atención y actividad de los órganos jurisdiccionales, pasa a integrar el
catálogo de los derechos públicos fundamentales.
La acción popular. El problema es, si esta
acción de inconstitucionalidad, puede ejercerla "cualquiera del pueblo" (cuique populo) en interés público, de la legitimidad
y validez normativa.
Cuando se concibe la acción, como parte
activa del derecho material (concepción
clásica romanista) o se legitima su ejercicio, en cuanto propone la tutela judicial,
de un concreto derecho subjetivo lesionado
(confundiendo acción y pretensión); en
ambos supuestos, no es posible hablar de
una acción popular en el sistema de contralor constitucional.
Pero la indagación científica de la naturaleza pública del instituto, como ya vimos,
ha desbrozado el camino de objeciones y
concepciones iusprivatistas. Nos orienta hacia la definición de esta acción de derecho
público, en cuanto se tiene en cuenta su
naturaleza jurídica, su objeto y su Jinali- ,
dad institucional.
!
En lo que se refiere a la naturaleza ju- '
ridica, debe considerarse a la acción como
una potestad constitucional y un derecho
cívico fundamental, para provocar la actividad jurisdiccional: en este caso, la actividad de examen, verificación y declaración
del Derecho constitucional válido, ante cualquier norma ilegitima. Tal potestad constitucional, se convierte en derecho público
subjetivo al ser otorgada y reglamentada
por ley especial. En nuestro caso por la ley
procesal constitucional que reglamenta el
procedimiento de Derecho público correspondiente al "juicio de constitucionalidad".
El objeto procesal institucional de la acción de inconstitucionalidad, es el dar la
oportunidad al titular de la acción porque
configure su pretensión de Derecho público: la petición de anulación de la norma
anti-oohstitucional, que a la, vez que desconoce el orden institucional, puede lesionar
un derecho subjetivo material. La pretensión constitucional, que es pertienente a esta acción, consiste en esa impugnación de
la norma proveniente de autoridad pública,
señalándose los vicios de inconstitucionalidad formal o substancial y solicitando al
órgano judicial, la verificación y declara-
ción de tales vicios. Todo ello, instrumentado en el acto procesal de la demanda.
La finalidad institucional de esta garantía de legitimidad del orden jurídico estatal, es la declaración de nulidad, que tiene
el deber de pronunciar el órgano jurisdiccional, una vez examinada y verificada, la
veracidad de la pretensión contitucional de
la demanda. La declaración de nulidad de
toda norma anti-constitucional, constatado
el vicio insanable del acto normativo, es un
deber poder del órgano, que en ciertas situaciones, previstas en el régimen constitucional de tipo americano, debe hacer la
declaración de oficio, en juicio ordinario
(art. 31 Const. Nacional y 59 del Cód. de
Ptos. Civiles y Com., y normas similares en
las provincias).
Esta finalidad de la acción, que podría
considerarse inmediata, se conecta con la
mediata, que es la de preeminencia final del
orden constitucional; mejor dicho, de la
certeza del orden jurídico, en función de la
supremacía del orden constitucional y de la
seguridad jurídica.
En esta acción pública resulta, patente,
el concepto de función cívica en el sentido
de otorgar un derecho para poner en movimiento la actividad del Poder Judicial y
lograr el contralor jurídico de todo acto
justificable. Precisamente, en la acción popular, la doctrina ha puesto de manifiesto
que el objetivo de contralor, que constituye
su finalidad, también puede alcanzarse,
"tanto por la actividad de los ciudadanos
como con la actividad de los órganos normales del Estado" (-2): de tal modo que
cualquiera del pueblo o todo ciudadano, tiene el derecho-función, atribuido por ley
(constitucional), para hacer valer el interés público (común). De esa manera el interés individual coincide con el que puede
atribuirse a los órganos del Estado.
En nuestro instituto, dicho interés público se dirige a la validez del orden jurídico,
comprensivo del respeto de los derechos y
garantías individuales tutelados y a la organización constitucional de todos los poderes y órganos estatales.
En el orden administrativo estas ideas
sobre la acción popular ya son admitidas,
casi sin discusión por la doctrina. Bielsa lo
hace notar en un estudio nutrido de razones y de experiencia jurídica. Para dicho
autor, la acción popular, a diferencia de la
denuncia o recurso de exceso de poder del
derecho francés, es una función pública,
(22) V. Fadda. C.. y Berna, P. E., "Adición»!: y
referencias al Derecho civil italiano a! Tratado tío
las Pandectas, aecirfw y pretensión, de 'Windscheíti
B.". trad. del italiano al español de Sentís Melendo. S., en Revista t¡e Derecho Procesal Civil, año
1953, 1* parte, págs. 198 y sigs.
por las mismas razones indicadas precedentemente; y porque como lo señala, una
vez instituida por ley, adquiere los caracteres de necesidad, regularidad y legalidad
como el derecho del sufragio, que es función pública para constituir los poderes estatales. En el caso de la actio popularis,
para que el órgano de contralor ejerza su
función especifica y promueva la legalidad.
"Siendo la acción popular, una forma de
contralor de legalidad, no puede negársele
el carácter de función"... "Para que haya
función basta que la persona exprese la
voluntad de la ley, 'no solamente al obrar
en defensa de su imperio, sino al erigirse
en actor, por incitación de la ley misma que
le atribuye, en forma potencial, ese carácter. Al asumir el papel de actor se hace actual y efectiva la proposición legal..." "En
lo que respecta a la acción popular, consideramos que su ejercicio es función pública,
aunque el actor no sea funcionario, (concepto que ya hemos dado). Y es función
pública por su objeto, por su f i n , por su modo de ejercicio y por sus efectos. Su objeto
es la impugnación de un acto del Estado o
sea de sus poderes u órganos; su fin es la
anulación o extinción del acto; su modo de
ejercicio es de Derecho público; sus efectos
jurídicos modifican el ordenamiento positivo o los actos de la autoridad pública" ( 2;! ).
Estas ideas de Bielsa se refieren al contralor del acto administrativo ilegal o inmoral. En cuanto fundamentan la acción
popular, como medio de contralor conjunto
entre particulares y órganos estatales, en
interés piíblico, de la legitimidad y validez
del orden jurídico fundamental, son aplicables a la misma, aún en el plano del Derecho Constitucional.
En la teoría de Kelsen, ya apuntada, en
lo referente al contralor de constitucionalidad se considera a la actio popularis como
la más fuerte garantía de ese interés politico, o interés común (Fadda y Bensa) o
interés público (Bielsa). El titular de la acción, ejerce en función de ese interés que
hace suyo, un contralor individual público,
de la validez y legitimidad normativa del
Estado. Sin estar investido de un cargo permanente, ejerce la función de contralor.
Por su parte, agrega Kelsen, que en consecuencia del ejercicio de la acción popular,
el órgano de contralo (Tribunal Constitucional) está obligado a proceder al examen
de la regularidad de los actos sometidos a
su jurisdicción y en particular, de las leyes
y decretos. Ello es así, porque el interés
(23) Bielsa, R., "La acción popular y la facultad discrecional administrativa", en La Ley, t. 73,
pág. 711, en la obra Cuestiones de jurisdicción,
pág. 96, Bs. Aires, 1956.
político se satisface en forma radical con
la eliminación de los actos irregulares ( 24 ).
La acción popular en el sistema de contralor constitucional ha sido estatuida expresamente, según se podrá ver en la breve
síntesis sobre los sistemas del derecho comparado de esta nota.
En nuestro país se ha proyectado la acción popular para la Provincia de Buenos
Aires, por el doctor Eduardo A. García (2«).
Asimismo ha sido sostenida por Sánchez
Viamonte en obras citadas en la Convención Constituyente de 1934 en dicha provincia, y por Carlos Fayt (26).
El efecto de caducidad de la norma, que
es la consecuencia lógica del sistema integral de garantía, está consagrado en las
provincias del Chaco y Neuquén, donde el
Constituyente, en forma neta, se ha pronunciado por la inexistencia de toda nor-
ma inconstitucional. En la provincia de Río
Negro, la caducidad se produce, en virtud
de una especie de jurisprudencia, que debe
sentarse sobre nulidades declaradas. Es una
potestad-facultad del Poder Judicial, que,
como sistema de transacción entre lo nue-
vo y lo viejo, en esta materia, no supera los
ensayos del Derecho constitucional comparado. Esta referencia a la legislación provincial y comparada debe verificarse en el
capítulo respectivo de este trabajo.
El efecto de la acción declaratoria. El sistema de contralor integral de constitucionalidad, supone decididamente, una acción
popular como acto público inicial, y una
decisión de caducidad de las normas anticontitucionales impugnadas.
Contra tal sistema integral se levanta la
crítica iusprivatista. En el orden Constitucional, se parte del concepto procesal estricto, de coso, causa o controversia,' que es
la ocasión en que el órgano de contralor,
estaría facultado a no aplicar la norma anticonstitucional, sin enervarla. Se sostiene
también, que en el sistema institucional
amerciano y argentino, de división de poder as, el juez no crea normas ni las deroga;
sólo las aplica, dentro del concepto dogmático de Montesquieu (2?). "Nunca una sentencia, a pesar de su autoridad y prestigio,
destruye la vigencia normativa de modo
general. Por eso, bajo concepto alguno —y
(24) Kelsen, H., ob. cit., y especialmente la monografía "La garantió juridlctlonnelle de la Constltutlon", en Annuaire de l'Institut Intemat. de
Droit Public, 1920, pág. 126.
.(25) En Juicio Oral, pub. de la Universidad de
mientras tengamos una Constitución como
la que nos rige— puede sostenerse con fundamento serio, el principio que hace al
juez "creador e integrador de normas", como lo prohija cierta escuela jusfilosófica,
sin parar mientes en los lincamientos institucionales de la República"... í 2 »).
A esta crítica se ha contestado vigorosa-
mene y con eficacia. No es el momento de
elucidar el problema pero debe ser expuesto en sus lineamientos esenciales.
El planteo del problema es el siguiente:
¿Es cierto que la doctrina de la división de
los Poderes, no permite la atribución de la
función de contralor jurídico al Poder Judicial o a otro Poder del Estado? ¿Es cierto
que dicha doctrina ha permanecido en un
estado de dogma, desde que fue enunciada
por Montesquieu? ¿Es cierto que dicha doctrina impide la actuación integral del prin-
cipio básico de todo orden constitucional:
la supremacía de las normas fundamentales?
Concretamente, un autor se pregunta:
Admitir que el Poder Judicial anule un acto administrativo o un acto legislativo en
forma absoluta, ¿importa la posibilidad de
que el citado Poder se sobreponga a aquellos
de donde provienen los actos anulados? La
respuesta es afirmativa para la teoría iusprivatista o la que sostiene un sistema estricto sin evoluciones del sistema constitucional; y negativo para los autores que
consideran que el derecho constitucional,
en esta y similares materias, evoluciona lentamente con una preparación previa de los
espíritus, como dice Hauriou sin que ello importe la desnaturalización del sistema po-
lítico, sino, al contrario, su perfeccionamiento lógico (2»).
Contesta el autor citado: "Aceptar que
aquel Poder puede desconocer la eficacia de
leyes y decretos con relación a las partes
que promueven el correspondiente litigio,
equivale a aceptar que puede volver a hacerlo en todos los casos sometidos a su consideración; por lo que, desde el punto de
vista que ahora consideramos, prácticamen-
te no existe diferencia alguna en permitir
que el Poder Judicial realice por un solo
acto lo que se le exige que haga repetidamente en todas las oportunidades análogas.
Que en la práctica las dos situaciones son
semejantes, no cabe duda, pues a todos los
ciudadanos les es dable recorrer el mismo
camino que el primer demandante y obte-
La.Plata, 1938, t. 4, pág. 295.
(26) Payt, C., Los derechos del hombre y las
garantías constitucionales.
(27) El espíritu de las leyes, pág. 156, Be. Aires, 1944. Es conocido el concepto de Montesquieu
sobre la función mecánica del Juez al asignarle el
papel de pronunciar solamente las palabras de la
ley.
S
(28) Romero, C. E., "La declaración de inconstituclonalidad en la ley fundamental de Santiago
del Estero frente al principio de la separación de
poderes", en La Ley, t. 48, pág. 1065.
(29) Bosch, J. T., Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la administración pública, pág. 136, Bs. Aires, 1951.
i g u i e n t e
P á g i n a