EDITA: Editorial REUS, S.A. C/ Preciados, 23 – 28013 Madrid, 2008

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2014-10-02
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REVISTA GENERAL
DE
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
TERCERA ÉPOCA - AÑO CLIV – Julio-Septiembre 2008 – Número 3
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José Castán Tobeñas
Francisco
Bonet13:24:[email protected]
Ramón
2014-10-02
Joaquín Rams Albesa
ÍNDICE
José Luis de los Mozos –semblanza de un Maestro–
383
Carlos Rogel Vide
El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria
en el Código civil y la Constitución. Su especial
configuración por la Ley de Suelo de 2007
399
Pablo Amat Llombart
El contrato de skipass europeo
451
Ignacio Arroyo
Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
465
Ana Montesinos García
En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio
en Latinoamérica (II)
495
Leonardo B. Pérez Gallardo
Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria
o pauliana
533
Julio Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
Crónica de Jurisprudencia
579
Eduardo Serrano Gómez
Crónica de Iberoamérica
595
Leonardo B. Pérez Gallardo (coordinador)
Crónica de Libros —primer semestre de 2008—
Cristina de Amunátegui Rodríguez
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JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS
–SEMBLANZA DE UN MAESTRO*–
CARLOS ROGEL VIDE
Catedrático de Derecho civil
De la Academia de Pavía
A José Luis de los Mozos le gustó, siempre y mucho, pasear. Placenteramente, sin prisas y charlando, a poder ser, con amigos acompañantes,
enseñando y aprendiendo de ellos, deteniéndose, de vez en cuando, para
escuchar mejor o poner énfasis en una idea. Poco a poco, sin prisas y con
pausas, hacía mucho camino. Esa misma, podría decirse, es la esencia de
su vida y de su obra. Muchas cosas hechas poco a poco, pacientemente,
en compañía de los suyos.
«Más que un homo faber —dice, sobre él y en el sentido apuntado,
Joaquín Arce—, ha sido siempre un homo sapiens; no aparecía entregado
afanosamente, avaramente, a la producción científica —por mucho que
fuese cuantiosa la suya, a la postre—, investigando encerrado en sí mismo,
viviendo solo su mundo, aislado de las relaciones humanas; antes al contrario, ha tenido una vida de entrega solidaria, ha encarnado la verdadera
sabiduría…, ha podido compatibilizar esfuerzo y vida, ha podido disfrutar con las personas y las cosas de su entorno, nos ha hecho partícipes a
los demás de su ingente caudal vital, todo con espontaneidad, con naturalidad, siempre amable, generoso…, amigo leal y complaciente, al que se
le puede aplicar el calificativo de buena persona, integrando, en este concepto, cualidades tales como las de vir bonus, hombre honesto, varón justo,
leal consejero, amigo fiel».
Siendo muchas y ciertas, no son —las dichas por Arce— las únicas
cualidades del Maestro de los Mozos y tendré ocasión de acreditarlo. Antes
y con todo, parece justo hablar de sus orígenes, del inicio y desarrollo de
su andadura vital.
* Publicada en los Estudios en honor del profesor Giusseppe Gandolfi con la ayuda, inestimable, de Joaquín Arce, José María Castán, José María de la Cuesta, Gabriel García Cantero, Joaquín Madruga, Carlos Vattier y el propio Giuseppe Gandolfi.
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Carlos Rogel Vide
José Luis de los Mozos era castellano viejo por los cuatro costados
y, quizás por ello, hombre universal, amante de España y de toda su geografía. Castellano de pura cepa —dice José Maria Castán—, buen conocedor de la historia de su tierra, sobre cuya bandera discutió alguna vez
con autoridad, y de todos los territorios que la componían. Nació el 2 de
septiembre de 1924, en plena dictadura de Primo de Rivera y reinado de
Alfonso XIII, en Valladolid —en el número 34 de la Calle de las Angustias, donde habían de nacer, después, casi todos sus hijos—. Pasó los veranos de su infancia en la casa que sus abuelos tenían en Revilla, cerca de
Castrojeriz, y estudió en el vallisoletano Colegio de San José de la Compañía de Jesús, a la que permaneció vinculado, de un modo u otro, toda
la vida, siendo, desde la infancia, arraigada —que no intransigente— su
fe cristiana, fe que constituye, sin duda, un componente esencial de la personalidad de José Luis de los Mozos, «tan buen conservador como inquebrantable conservador», dice Arce, en frase que habría que matizar
diciendo que el Maestro tendía a conservar las muchas cosas que le parecían dignas de serlo, no apartándose, por ello, de la modernidad —le encantaban Internet, los ordenadores y los correos electrónicos, en los que ponía
la ilusión del principiante— y siendo muy comprensivo con las contrarias
ideas ajenas de toda índole, sobre todo con las sustentadas por gentes de
ley, por personas justas con derecho a sentarse a la diestra de su Buen
Dios en el Reino de los Cielos. Por ello acogió con cariño, respeto y generosidad a un chileno que tuvo que salir de su país en circunstancias difíciles, a finales de 1973, y por ello defendió con fuerza la libertad de cátedra de quien, explicando Derecho de la persona a mediados de los años
80, hizo referencia a la inseminación artificial y a la fecundación «in vitro»
en sus clases, escandalizando a unos cuantos fariseos provincianos. El chileno era Carlos Vattier; el catedrático, yo mismo. Los dos, incondicionales suyos.
José Luis de los Mozos, ciertamente, era hombre de fe, creyente, desde
el principio hasta el final de su vida, enfatiza Castán, que lo conoce
desde que, teniendo veinte años ambos, coincidieron en un Curso de Verano
para universitarios de Acción Católica, allá por 1945. Le encantaban, a
mayor abundamiento, las Iglesias y yo he visitado, con él, muchas durante
la Semana Santa de Valladolid y muchas, también, en Roma, a la vez que
cumplíamos grata misión de divulgación de la Academia de Pavía en la
Ciudad Eterna, aprendiendo, en tales visitas y con él, historia y arquitectura y llegando a estar en las estancias personales, contiguas a una de ellas,
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José Luis de los Mozos —Semblanza de un Maestro—
de Ignacio de Loyola, una de las personas que más admiraba, que más
veneraba. En la propia Pavía encontramos momentos, al final de las sesiones académicas, para ir, guiados por Letizia y Giuseppe Gandolfi, a la
bellísima iglesia de San Miguel, en la que oró más de una vez el Emperador Federico Barbarroja.
De los Mozos fue estudiante de Derecho en la Facultad de Valladolid, recibiendo, allí, enseñanzas de Vicente Guilarte y de Ignacio Serrano,
padres ambos, habiendo de dirigir, este último y andando el tiempo, su
tesis doctoral. Fue, también, a lo largo de algunos años de la década de
los Cuarenta del Siglo Pasado, oficial de infantería —de infantería de
montaña, para más señas, con largas marchas incluidas, algunas penalidades, olvidadas con los años, y afición a los caballos—, forjándose en la
milicia —casi obligada, entonces, para los universitarios—, de la que, creo,
le vino el estar dispuesto a servir a los demás, el sentido del deber y la
disciplina, cualidades de las que tanta gala haría más tarde.
Terminados los estudios en la Facultad y el servicio de las armas, el
Maestro siguió estudiando —siempre fue estudiante, que es participio presente, aun siendo afamado estudioso— y preparándose para ser doctor.
París, Roma —que conocía como la palma de la mano, gustando de oír
misa en San Pedro—, Hamburgo y Friburgo de Brisgovia lo recibieron y
le enseñaron lenguas y modos de pensar distintos, a él, que ya iba con el
latín sabido. Trabajó con Betti, alguno de cuyos libros, relativos a las obligaciones y a la interpretación de la ley y de los actos jurídicos, tradujo,
entabló estrecha relación con el romanista Max Kaser, conoció y admiró
a Federico de Castro, amén de conocer y apreciar, también y desde antiguo, a Wieacker y a Bianca, cuando menos. La tesis, finalmente, versó
sobre la conversión del negocio jurídico, obteniendo la máxima calificación y siendo publicada, en Barcelona, al filo del año 1959. Laus Deo.
Si no estoy mal informado, De los Mozos defendió su tesis en 1956,
habiendo contraído matrimonio unos años antes, en 1952. Marido de Rosario Touya —Charito, en la intimidad del hogar y entre los amigos—, la
quiso y vivió con ella hasta el día de San Fernando de 1981, extrañándola
siempre un poco desde entonces y hasta el mismo día del 2008, en que,
en paz consigo mismo, fue a reunirse con ella. Fue padre de familia numerosa, al darle su mujer cinco hijos, buenas personas y juristas como él:
Ana, que es notario —o notaria, como se dice ahora—, Isabel, profesora
de Derecho Administrativo, que siempre vivió con él y siempre lo cuidó
con cariño, Javier, catedrático de Derecho romano, Antón, del Cuerpo Jurí2014-10-02 13:24:[email protected]
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Carlos Rogel Vide
dico de la Defensa y profesor de Universidad asimismo, y Juan, en fin,
Registrador de la Propiedad. Sus hijos le han dado hijos, de los que está
orgulloso, alguno de los cuales fue alumno mío, sobresaliente, y es, ya,
flamante abogado de bufete prestigioso.
Los tiempos de los Cincuenta del Siglo XX eran duros en España y
el Maestro, como muchas otras gentes, se acogió al pluriempleo, compatibilizando el estudio con el ejercicio de la profesión de abogado durante
años —profesión que le produjo satisfacciones y le posibilitó la visión
práctica de los asuntos jurídicos—, siendo, también y por entonces, funcionario del Instituto Nacional de la Vivienda, de donde —haciendo, como
siempre, de la necesidad, virtud— le viene la especialización en el urbanismo y la querencia por el derecho de superficie, siendo, también y años
más tarde, asesor del Ministerio de Agricultura, sabida su otra querencia
por el Derecho agrario.
José Luis de los Mozos, con todo, no abandonó nunca el Alma Mater,
compatibilizando el Foro y la Administración del Estado con la enseñanza,
múltiple, por demás y dado que, a su condición de profesor de Derecho
civil, de clases prácticas y de teóricas también, sumó la de profesor encargado de las asignaturas de Derecho romano y de Filosofía de Derecho
durante años, lo cual —siendo, en principio, una carga, pesada incluso—
redundó, a la postre, en la mayor riqueza y versatilidad de sus conocimientos, riqueza y versatilidad, frutos del espíritu de servicio y de la necesidad hecha virtud, que tan bien habrían de venirle, en el futuro. Finalmente y Dios mediante, José Luis de los Mozos ganó la plaza de profesor
adjunto de Derecho civil en 1963, pudiéndose dedicar con mas ahínco a
la disciplina preferida por él. Fueron, los Sesenta, años de estudio y trabajo, de monografías clásicas, como El principio de la buena fe, La tutela
interdictal de la posesión o La colación, que, poco a poco, lo condujeron
a la cátedra, en un camino, lento y dificultoso, que recorrió en compañía,
muchas veces, de Gabriel García Cantero, llegando al final los dos juntos,
por mucho que las plazas conseguidas fueran diversas.
En efecto y mientras que García Cantero se iba a Compostela —donde
yo, por cierto, estudiaba cuando llegó—, José Luis de los Mozos fue nombrado catedrático de Derecho civil de la Universidad de Oviedo por Orden
Ministerial de 22 de noviembre de 1967. Tenía 43 años entonces —los mismos que Bartolo de Sassoferrato cuando murió— y mucha vida por delante.
El Maestro enseñó en Oviedo —ciudad que paseó por los cuatro costados,
teniendo localizados, según cuenta Castán, los lugares de la misma descri2014-10-02 13:24:[email protected]
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José Luis de los Mozos —Semblanza de un Maestro—
tos en La Regenta— hasta 1970, en Salamanca hasta 1978, en Valladolid,
en fin —donde me recibió, por cierto y en 1984, cuando tomé posesión de
mi cátedra, primera, allí—, desde dicho año y hasta su jubilación, con los
paréntesis propios de los importantes cargos que ocupó después y de
los que daré cuenta. Llevado por su espíritu de servicio y además de la
docencia y el magisterio, desempeñó, en las universidades españolas
dichas, cargos académicos muy diversos, siendo director de departamento
y de la Escuela de Práctica Jurídica, vicedecano, decano, secretario general y vicerrector a lo largo de su prolongada andadura académica, que culmina como profesor emérito de la Universidad de Valladolid, la suya.
También fuera de España, fueron muchas las universidades e institutos en los que De los Mozos dejó su impronta como conferenciante.
Impartió, en efecto, lecciones en Estrasburgo, siendo profesor visitante de
la Universidad Católica de Ponce, de la de San Juan y de la Interamericana, en Puerto Rico, y habiendo disertado o realizado estancias de estudio en otras muchas universidades de Europa y América —Coimbra, París,
Poitiers, Toulouse, Montpellier, Bruselas, Roma, Pisa, Sassari, Camerino,
Pescara, Upsala, Viena, Rio de Janeiro, Lima, Santiago de Chile, Buenos
Aires, Córdoba, Tucumán y Mendoza, cuando menos—. Fue miembro
activo —por otra parte y cual nos recuerda Carlos Vattier— de instituciones dedicadas al Derecho latinoamericano sitas en Viena, Sassari y Roma,
del Instituto Lombardo Academia de las Ciencias y de las Letras de
Milán, del Instituto de Derecho agrario de Florencia, del de Derecho rural
de París y de la Unión Mundial de Agraristas Universitarios de Pisa, siendo
miembro fundador de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía y
Presidente de la misma, cual veremos, detenidamente, más tarde. En
España, fue Vocal permanente de la Comisión General de Codificación y
Académico de Número de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Valladolid, dirigiendo los Cursos de Formación de Historiadores de la Fundación Sánchez-Albornoz.
Entre las distinciones con que cuenta, figura su condición de doctor
honoris causa por las Universidades de San Pedro, de Trujillo, en el Perú,
y René Descartes —París V—, así como las medallas de las Universidades de Pisa y Andrés Bello, de Chile, amén de la Cruz de Caballero de la
Orden de Cisneros, de la Medalla de la Orden del Mérito Constitucional
de España y de la Gran Cruz de Isabel la Católica.
La cátedra y los honores, como se ve, colmados. Hubiese sido ésta,
hasta aquí ya, una biografía extraordinaria y, sin embargo, faltan aun capí2014-10-02 13:24:[email protected]
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Carlos Rogel Vide
tulos cruciales de la historia personal de José Luis de los Mozos, empezando por los relativos a su participación en la Cosa Pública.
No siendo un político, en el sentido tradicional del término, un hombre de partido, que dedica a éste muchas o pocas horas al día, José Luis
de los Mozos tenía convicciones políticas profundas, coincidentes con las
representadas, en la España de aquel momento, por el profesor Manuel
Fraga y la Alianza Popular que lideraba, Alianza por la cual presentó su
candidatura en 1986, obteniendo acta de senador y jurando la Constitución, en tal condición, el 15 de julio del dicho año.
Durante su paso por el Senado, en la III Legislatura de éste, y sabido
su espíritu de servicio, formó parte de la Diputación Permanente de la
dicha Cámara, fue portavoz adjunto del Grupo Parlamentario de Coalición
Popular en la misma y participó activamente en sus Comisiones de Incompatibilidades, Economía y Hacienda, Justicia y Constitución, lo cual no le
impidió tener presente su condición de civilista, propiciando, con motivo
del Centenario del Código civil de Alonso Martínez —a quien tanto admiraba y cuya biografía, coordinada por Carlos Vattier y un servidor, prologó—, la publicación, en dos volúmenes fechados en 1989, de los Debates Parlamentarios que condujeron al mismo.
De los Mozos no agotó su mandato, renunciando al acta de senador el
16 de febrero de 1989, por la sencilla razón de que, pocos días más tarde,
habría de tomar posesión del cargo, que se le había ofrecido, de magistrado
del Tribunal Constitucional, cargo que aceptó, tomando posesión del
mismo el 27 de febrero de 1989. De los Mozos fue adscrito a la Sala Segunda
del Alto Tribunal, integrada por muy prestigiosos juristas, dos de los cuales
—Gabaldón y Rubio Llorente— fueron, andando el tiempo, vicepresidentes del Instituto, siendo presidentes otros dos, los profesores Rodríguez
Bereijo y Rodríguez Piñero. Durante su estancia de poco más de tres años
en el Tribunal Constitucional, José Luis de los Mozos entendió, entre otras
muchos asuntos, de temas relativos a la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, la nulidad del matrimonio, el amparo electoral, la disciplina urbanística, los derechos de la personalidad, la igualdad y tantas y tantas cuestiones más. En julio de 1992, sin agotar su mandato, renunció al
cargo —un tanto agobiado por los muchos papeles— y volvió a su cátedra
y a sus libros, poco antes de cumplir los setenta. Dejó, allí, fama de ser un
caballero, teniéndola ya, bien acreditada y probada, de jurista mayor.
De los Mozos, jurista siempre y en toda circunstancia, fue escritor
impenitente, constante y, a la postre, prolijo, tocando temas relativos a su
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José Luis de los Mozos —Semblanza de un Maestro—
disciplina y a otras más o menos cercanas, temas que yo —partiendo de
los datos inestimables facilitados, al respecto, por Carlos Vattier— intentaré agrupar por órdenes de cuestiones, sin afán de exhaustividad ni preocupación por posibles repeticiones, interesándome más dejar constancia de
los asuntos tratados por él que la cita bibliográfica prolija de los mismos
y señalando en cursivas los libros y en redondas los artículos. Ello sabido,
los órdenes de cuestiones dichos son los siguientes:
— Codificación, Derecho común, Derecho civil y Constitución: Estudios sobre derecho de contratos, integración europea y codificación. Los
precedentes de la codificación: la unificación del Derecho en los propósitos de la Ilustración española. El Derecho privado vasco-navarro y la codificación. Codificaciones latinoamericanas, tradición jurídica y principios
generales del Derecho. Codificación y recodificación: Reflexiones con
motivo de la reforma del Código civil peruano. Un intento de unificación
del Derecho privado: El Proyecto de Código civil de la Republica Argentina de 1998, unificado con el Código de comercio. Algunos aspectos de
la influencia hispánica en el Código civil de Andrés Bello. El nuevo Código
civil holandés: El derecho patrimonial. Integración Europea: Derecho
comunitario y Derecho Común. El Derecho común y el nacimiento de
Europa. La Constitución y el Derecho civil. La cultura jurídica del Código
civil: una aproximación a su estudio.
— Introducción al Derecho civil y Derecho de la persona: Derecho
civil (Método, sistemas y categorías jurídicas). Introducción al Derecho
civil. La formación del concepto de «ius civile» en el Derecho romano. El
Derecho natural en la formación del Derecho civil. El Derecho común en
la formación del Derecho civil. El principio de la buena fe. El principio
de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el derecho civil español. Del
aforismo «mala fides superveniens nocet» a la «bona fides» canónica. La
buena fe en el título preliminar del Código civil. La exigencia de la buena
fe en el tráfico internacional moderno. Del dolo civil al dolo procesal. La
equidad en el Derecho civil español. El concebido y su tutela jurídica. Personalidad y derechos de la personalidad. El status personal. El derecho a
la identidad personal. Persona y comunidad familiar en el Derecho español. La evolución del concepto de persona jurídica en el Derecho español.
Derecho de asociación: legislación española sobre asociaciones. El derecho de fundación (artículo 34 de la Constitución). Sistemas de reconocimiento de la fundación en sus límites naturales. Aproximación a una teoría general del patrimonio. Régimen patrimonial y autonomía de la
voluntad. La nulidad de los actos jurídicos.
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Carlos Rogel Vide
— Negocio jurídico: El negocio jurídico. Estudios de Derecho civil.
La teoría general del negocio jurídico: su oportunidad e importancia. La
inexistencia del negocio jurídico. El objeto del negocio jurídico. La causa
del negocio jurídico. Causa y tipo en la teoría general del negocio jurídico. La forma del negocio jurídico. El modo como elemento accesorio
del negocio jurídico. Negocio fiduciario. Negocio abstracto y reconocimiento de deuda. La conversión del negocio jurídico. De nuevo sobre la
conversión del negocio jurídico.
— Obligaciones y contratos: Reflexiones preliminares sobre el derecho
de obligaciones (concepto, ámbito y sistema). Concepto de obligación. La
obligación real: aproximación a su concepto. Principios generales del derecho e iniquidad en las obligaciones. La autonomía privada: notas para una
relectura del título de los contratos del Código civil. En torno a la eficacia
jurídica de la promesa. Responsabilidad en los tratos preparatorios del contrato. La nueva noción europea de contrato (inédito). La regulación del contrato y el problema de la causa. La revisión contractual por alteración de las
circunstancias en la doctrina y en la jurisprudencia españolas a la luz de los
principios generales del Derecho contractual. Pago o cobro de lo indebido.
— El Anteproyecto de Código europeo de contratos de la Academia
de Pavía: Hacia un Código europeo de contratos. El anteproyecto de Código
europeo de contratos de la Academia de Pavía. Conceptos generales en el
anteproyecto de Código europeo de contratos de la Academia de Pavía.
Metodología de trabajo en el anteproyecto de Código europeo de contratos de la Academia de Pavía. La propuesta de un Código europeo de contratos del «convegno di Pavía» visto desde España. Los tratos preparatorios del contrato en el Proyecto de Pavía. La transmisión de la propiedad
en el Anteproyecto de Código europeo de contratos. Las reglas de interpretación de los contratos en un intento de codificación europea. Anomalías
del contrato y sus remedios: Inexistencia, nulidad y anulabilidad en el Anteproyecto de Código Europeo de los contratos de la Academia de Pavía.
— Donaciones: La donación en el Código civil y en la jurisprudencia. La donación en el Código civil y el problema de su naturaleza jurídica. ¿Es posible la donación obligatoria o promisoria en el derecho español? Revocación de las donaciones por incumplimiento de cargas. La
revocación de donaciones por ingratitud del donatario.
— Derechos reales: Estudios sobre derecho de bienes. El Derecho de
los bienes en el Código civil. Notas para una reconstrucción del concepto
de «animus» posesorio en el Derecho moderno. Tutela interdictal de la
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390
José Luis de los Mozos —Semblanza de un Maestro—
posesión. De nuevo sobre la acción publiciana en el Derecho español. Precedentes históricos y aspectos civiles del derecho de caza. Retracto de
comuneros. Servidumbre personal de pastos. Comunidad incidental con un
tercero en monte comunal.
— Propiedad: El derecho de propiedad. Crisis y retorno a la tradición jurídica. La formación del concepto de propiedad que acoge el Código
civil. Acceso diferido a la propiedad de la vivienda. Crisis del principio
de abstracción y presupuestos romanistas de la adquisición del dominio en
Derecho español. Retorno a la «galaxia» de la función social de la propiedad. Notas para una revisión de la llamada función social de la propiedad. El derecho de propiedad y la Constitución de 1978.
— Derecho agrario: Estudios de Derecho agrario. Origen e historia
del Derecho agrario en España como legislación y como ciencia. El Derecho agrario: estado actual de la cuestión. El momento científico del
Derecho agrario en España. La propiedad agrícola es la propiedad. Las
tierras en exceso en el conjunto del ordenamiento de la colonización. La
defensa de las titularidades dominicales, registrales y extrarregistrales y el
procedimiento de concentración parcelaria. La aparcería, una forma olvidada de la agrupación agrícola. La aparcería múltiple como forma jurídica
perfecta de la agricultura de grupo. Tipicidad legal, contenido forzoso y
conversión legal en los contratos agrarios en el Derecho español. La conversión legal como técnica del Derecho de reforma de la agricultura. La
conversión legal de los contratos agrarios en el Derecho español. El capital y el trabajo en la transmisión «mortis causa» de la empresa agrícola.
La ordenación rural en la nueva ley española de 27 de julio de 1968. La
legislación agraria y la garantía constitucional de la propiedad. Presupuestos para una reforma de los arrendamientos rústicos en el Derecho español. La nueva Ley de Arrendamientos Rústicos: Comparación y crítica con
la legislación anterior. Hacia un concepto de explotación agrícola (marginales a la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias). Reflexiones sobre el régimen jurídico de las unidades
mínimas de cultivo. El régimen de unidades mínimas de cultivo: estado
actual de la cuestión y referencia al Decreto de la Junta de Castilla y León.
Panorama sucinto del crédito agrario en el Derecho español. Hacia un derecho sucesorio agrario. Agricultura y medio rural. Agricultura y medio
ambiente en el Derecho español. La sucesión de las explotaciones agrarias. La sucesión «mortis causa» en la explotación agrícola familiar. La
propiedad agraria en el Derecho indiano. Sociología y Derecho agrario.
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391
Carlos Rogel Vide
— Urbanismo: Urbanismo y Derecho. El urbanismo desde la perspectiva del Derecho privado. Algunos supuestos de aplicación del concepto
de solar. El concepto de solar en las expropiaciones por razón urbanística.
Modificaciones del Derecho de propiedad por razón de las actuaciones
urbanísticas. Propiedad y urbanismo. Sistemas de actuación urbanística. El
derecho de superficie en general y en relación con la planificación urbanística. La tecnificación del derecho de superficie y sus posibilidades urbanísticas. Especulación del suelo y derecho real de superficie.
— Derecho de familia: Del régimen económico matrimonial (comentarios de los artículos 1313 a 1444 del Código civil español). La renuncia a la sociedad de gananciales. Las adquisiciones de inmuebles por la
esposa después de la ley de 2 de mayo de 1975. La nueva sociedad de
gananciales. La igualdad de los cónyuges y la organización y ejercicio de
las potestades domésticas. El matrimonio de los homosexuales, una tergiversación de los derechos fundamentales. La protección jurídica de la familia (dos cuestiones fundamentales). Familia y derecho: de nuevo sobre las
parejas no casadas. Despenalización del adulterio y nuevo significado de
la fidelidad conyugal. Las relaciones personales en el ámbito de la familia: el status del menor. Revisión de la adopción y protección asistencial
del menor. La reforma del Derecho de familia en España.
— Sucesiones: La colación. Adopción y pacto sucesorio. Renuncia de
los derechos hereditarios de los abuelos. La legítima en el Derecho civil
de Cataluña y en los derechos forales de Vizcaya y Álava, después de las
últimas reformas. Del orden de suceder según la diversidad de líneas
(Comentario a los artículos 930 a 958 del Código civil). La sucesión abintestato a favor del Estado. La adquisición de la posesión en los legados.
La partición de la herencia por el propio testador.
— Metodología y Filosofía del Derecho: Metodología y Ciencia en
el Derecho privado moderno. Norma, principio y sistema en la integración del ordenamiento jurídico. El Derecho como realidad y como sistema:
el problema de los principios generales del Derecho. Derecho de reforma
y justicia material en el campo del Derecho civil. Humanismo y «mos gallicus» en la escuela de Salamanca. El sistema del «Common Law» desde
la perspectiva jurídica española. Reflexiones sobre derecho, justicia y libertad en el segundo centenario de la muerte de Kant. Ideología y derecho.
Perspectivas y métodos para la comparación jurídica en relación con el
Derecho privado iberoamericano. Notas para una metodología de los derechos forales. Otra vez el Derecho natural. Iusnaturalismo y pandectismo
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392
José Luis de los Mozos —Semblanza de un Maestro—
en las grandes codificaciones modernas. «Naturalis et civilis ratio» en el
Derecho privado moderno. Metodología o epistemología jurídicas: reflexiones en la encrucijada.
— Vida, obra y pensamiento de juristas y estadistas: La unidad legislativa en el pensamiento del Conde-Duque de Olivares (inédito). La doctrina de F. C. von Savigny en torno a la transmisión del dominio. Los derechos reales en la sistemática de Vélez Sarsfield. Manuel Alonso Martínez
y su tiempo. El hipotecarista Francisco de Cárdenas. Trabajos y empeños
de su vida y de su obra. Jerónimo González, divulgador y crítico de la
jurisprudencia de intereses. Algunas reflexiones a propósito de la teoría de
la interpretación en la obra de François Geny. La renovación dogmática
del concepto de causa del negocio en Emilio Betti y su recepción en la
doctrina española. Aproximación metodológica al sistema de A. Teixeira
de Freitas (a través de la distinción entre obligaciones y derechos reales
y a propósito de la posesión). Aproximación metodológica a la obra de
Federico de Castro.
Alrededor de ciento cincuenta obras de José Luis de los Mozos quedan dichas, ingente producción dotada de características singulares, en el
fondo y en la forma también. «Nada le era ajeno —dice Joaquín
Madruga— y en todo profundizó con su buen hacer, con esa sencillez de
la que sólo son capaces los que acometen empresas difíciles con una
modestia cargada de sentido común».
De los Mozos escribía con un buen castellano, claro, inteligible, elegante, y un cierto aire de Castán, cuyo Derecho civil actualizó sobre diversas materias en más de una ocasión. Veía, en efecto, los asuntos que estudiaba desde muy distintas perspectivas y sirviéndose del método o métodos
que más convenían a cada uno de ellos, por mucho que su preferencia por
la Historia y el Derecho comparado quedase en evidencia —cual evidente
era su fe en la posibilidad y bondad de un Código civil europeo—. Todas
las opiniones ajenas relevantes eran traídas a colación por él, aportando
también la propia, siempre discretamente, sin estridencias, como sin darle
importancia, aunque la tuviera.
De los Mozos escribía con una cierta ironía, en ocasiones y un cierto
escepticismo en otras, recurriendo, no pocas veces, a imágenes o pasajes
del Antiguo o del Nuevo Testamento, tan queridos por él. Para muestra,
algunos botones de su puño y letra, contenidos en el artículo que publicó
en el nº 5692 de LA LEY, el año 2002, sobre «El Anteproyecto de Código
europeo de contratos de la Academia de Pavía».
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Carlos Rogel Vide
Lo mismo que a aquello —a la enorme diversidad legislativa y de
jurisdicciones propia del final del «Ancien Régime»— se le puso remedio
por medio del constitucionalismo y de la codificación, ahora hay que intentar algo parecido, para salvaguardar y armonizar la tradición, representada por un acervo jurídico común, con la racionalidad que haga posible
intentar un cambio, que permita alcanzar, con ello, la continuidad de la
tradición misma.
No podemos aceptar, irreflexivamente, un sistema de principios que
rija todo el derecho de obligaciones y contratos, pues ello sería como ir
cantando a coro, hacia el suicidio de nuestro sistema jurídico, tal y como
entraban Daniel y sus compañeros en el horno ardiente de Babilonia, para
aceptar sin más, pues los milagros no se presumen, un sistema jurídico
inferior al nuestro desde muy distintos puntos de vista.
El Derecho comparado, sin una referencia histórica, sin un volver al
Corpus iuris de Justiniano o al usus modernus Pandectarum carece de sentido.
Tradicionalmente parece creerse que se hace Derecho comparado,
hablando, cada uno, de su propio Derecho, como se hace en los famosos
congresos internacionales al respecto, de manera que la comparación, va
de soi, queda en el ambiente.
Sea por esto, sea por lo que fuere, o por aquello de que «en todas
partes cuecen habas», he observado, con estupor, que algunos comparatistas no conocen bien los institutos que comparan.
Lo importante es que cada uno siga su camino, siendo fiel al propósito que le anima; luego vendrá, si ha lugar, el tiempo de arrepentirse,
que tampoco suele ser mal ejercicio en la misteriosa condición humana.
José Luis de los Mozos siguió siempre su camino y fue, en todo
momento, coherente con sus ideas y con su fe, que le llevo a trascender
el Derecho positivo. De los Mozos, en efecto y como dice García Cantero, fue fiel defensor, en todo momento, de un fundamento iusnaturalista
de la ley positiva, siguiendo las pautas de Federico de Castro para llegar
a Santo Tomas, en una línea coherente entre la fe que profesaba y la ciencia que cultivaba. Creía firmemente —nos recuerda García Cantero— que
el orden jurídico pretende realizar la justicia en la sociedad, resultando,
para ello, imprescindible que el Derecho positivo se halle de acuerdo con
el Derecho natural, ya que, en caso contrario, no sería más que un conjunto de normas y de mandatos coactivos basados en la arbitrariedad y en
la fuerza.
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José Luis de los Mozos —Semblanza de un Maestro—
Con el convencimiento y el bagaje dichos, cuando apenas le faltaban
pocos años para la jubilación, José Luis de los Mozos fue llamado por
Giuseppe Gandolfi para emprender, en compañía de algunos grandes maestros más —Trabucchi, Brancaccio, Bianca, McGregor, Stein, Tunc, Wieacker, entre otros—, una tarea apasionante e ingente a la que se dedicaría
en cuerpo y alma, rejuvenecido por ella, hasta el final de sus días: la elaboración de un anteproyecto de Código europeo de contratos, como miembro fundador, primero, y presidente, después, de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía.
La primera reunión se celebró, en la dicha ciudad, el año 1990,
siguiendo muchas otras, en ese y otros lugares y en cualquiera de las estaciones del año, lo cual no es óbice para que las jornadas de noviembre,
todos alojados en el Hotel Moderno, se lleven la palma. El primer presidente de la Academia fue Antonio Trabucchi. Lo sucedió André Tunc. Después vino José Luis de los Mozos, que, desde 1999, lo fue durante una
década prácticamente. Larga vida a Peter Stein, su sucesor.
Durante su presidencia, José Luis de los Mozos se desvivió, se dejo
la piel en el intento de hacer progresar el Código de Pavía —muy avanzado, cerca ya de la responsabilidad civil extracontractual, en este año del
Señor de 2008— y de promocionarlo como instrumento jurídico idóneo
para Europa.
Aquí, su labor fue colosal, en el Viejo Continente y en el Nuevo Mundo
también: Habló del mismo, en efecto y cuando menos, en un Congreso
internacional celebrado en Zaragoza en 1993, publicando, ese mismo año,
un artículo al respecto en la Revista de Derecho Privado —a la que estuvo
vinculado durante muchos años-; habló del tema en un congreso organizado por los registradores españoles en 1994, participando, ese mismo año,
en la organización de unas jornadas al respecto en la universidad de Extremadura y en un Seminario Internacional organizado el mismo año en la
misma universidad. Entre los años 1994 y 1995 pronunció conferencias,
al respecto, en las universidades de Oviedo, León, Burgos, Cáceres, Castellón, Córdoba, Valladolid y Zaragoza. Habló de nuevo, sobre el asunto,
en los Cursos de Verano de la Universidad Complutense en El Escorial en
1995 y en la Universidad de Verano Casado del Alisal en Palencia en 1998.
En 1998 lo hizo, también, en la Universidad Menéndez Pelayo de Santander. En 2001, una vez más, en el Seminario de Derecho comparado del la
Universidad de Zaragoza. En 2007 volvió a hacerlo en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y seguro que habló de «su»
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Carlos Rogel Vide
Código —que él, justo, decía de Gandolfi— en muchos otros lugares y
fechas del Reino de España que yo no sé.
Habló del Código, por otra parte, en Roma, en Viena, en Bruselas, en
París y en muchos otros rincones de Europa.
Habló del Código, también, en numerosas universidades de América,
cuando menos las siguientes: Buenos Aires y la Córdoba argentina, en
1996; Ponce, de Puerto Rico, en ese mismo año; Lima, en 1997; Rosario,
en 1998; Valparaíso y Río de Janeiro, en 1999.
En compañía de Giuseppe Gandolfi presentó, en fin, el anteproyecto,
con ocasión de haber terminado el libro primero del mismo, ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y del Mercado Interior del Parlamento Europeo
—presidida, entonces, por la española Ana Isabel del Palacio, amiga suya,
cual la hermana de ésta, Loyola— el 16 de octubre de 2000, en Bruselas,
compareciendo de nuevo, ante la dicha Comisión, el 21 de noviembre del
mismo año.
Esfuerzos titánicos, como se ve, que llevan, en sí mismos, el premio.
Ansia, no satisfecha, por ver el Código terminado y hasta implantado. Convencimiento de que el propio proyecto de Pavía tiene un enorme valor,
pudiendo inspirar, habiendo inspirado ya, como el de García Goyena de
1852, reformas legislativas concretas. Entusiasmo que los años no lograron marchitar. Sentimiento de responsabilidad como primus inter pares.
Reconocimiento de todos los demás, un poco huérfanos en estas horas.
Gandolfi, en carta dirigida a los Miembros de la Academia de Pavía
el 7 de julio de 2008, decía, respecto de la presidencia de la misma por
José Luis de los Mozos e interpretando el sentir de todos sus miembros,
lo siguiente:
Il est de mon devoir de rendre hommage à l´activité très intense qu´il
a déployée depuis 1999 en qualité de Président de l´Académie, coopérant
avec des écrits et des propositions particulièrement importants à la rédaction de notre «projet», participant activement à nos colloques et en présidant souvent, avec efficacité, les séances, exerçant toujours une très précieuse action inspiratrice et stimulante.
Presidente de la Academia de Pavía, pues, de respeto y respetado. A
lo largo de toda su vida, con todo y por encima de cualquier otra cosa,
José Luis de los Mozos, ha sido, siempre, un maestro. Ha enseñado, en
efecto, a quienes se iniciaban en las armas del Derecho civil, los ha atendido, entendido, comprendido, los ha conducido hacia el doctorado y, en
la medida en que ha podido y le han dejado, hacia la cátedra.
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José Luis de los Mozos —Semblanza de un Maestro—
De los Mozos dirigió, cuando menos, las tesis doctorales de Eduardo
Serrano, Carmen Gómez Laplaza y María José Herrero, que ganaron,
andando el tiempo, cátedras de Derecho civil en Oviedo, León y Salamanca. Dirigió también, las de Antonio Román, Carlos Vatttier y José
María de la Cuesta —su más antiguo discípulo, pues jugaba, de pequeño
y como él mismo me ha dicho, en casa del maestro, con Javier, uno de
sus hijos, casando, años más tarde, con Ana, una de sus hijas—. También
estos tres últimos ganaron sus cátedras en Extremadura y en Burgos, por
partida doble. Dirigió, en fin, las tesis de muchos otros profesores —Margarita Fernández Arroyo, José María Caballero González, José María Caballero Lozano, Fernando Crespo, Felix Calvo, Germán de Castro, Jesús
Miguel Lobato—, titulares de Universidad en su mayoría, hoy.
Muchas otras gentes —García Cantero, Martínez Vázquez de Castro,
Martínez de Aguirre, Poveda Bernal, Carrancho Herrero, de Pablo Contreras, Rams Albesa, Viguri Perea, González Porras, Arce Flórez-Valdés, Morales Moreno, Vicente Domingo, Yzquierdo Tolsada, un servidor— se honraron con su amistad y magisterio y participaron, junto con los antes dichos,
en las Comentarios al Código Europeo de Contratos que, dirigidos por Vattier, de la Cuesta y Caballero, la Universidad de Burgos publicó en su honor.
Alejandro de la Vallina, que fue profesor en Oviedo, y Joaquín
Madruga, que lo ha venido siendo en Salamanca, aprendieron de él y fueron dos personas muy queridas por José Luis de los Mozos. Castán, Luna,
Sanz Jarque, Chico, Paricio, Clavería, Moisset de Espanés, Alterini, López
Cabana, Cárdenas, Ordoquí, de Cores y tantos otros, en España y en América, le apreciaron y aprendieron de él. Seguro que me dejo a muchos otros
en el tintero. Espero que sepan perdonarme.
Maestro, pues, José Luis de los Mozos y, lo que es más importante,
bellísima persona, con gustos y aficiones que quiero referir, para terminar, pues lo describen y lo humanizan, si ello fuera menester, si hubiera
necesidad.
Era de natural alegre y muy amante de la música, de cualquier tipo
que fuese. Sabiéndolo, quienes lo querían lo honraron con una salve en
latín el 1 de junio de 2008 en la iglesia de los Filipinos de Valladolid, abarrotada. Al propio de los Mozos, dice José María Castán, le gustaba cantar con los amigos en su juventud, gustando, siempre, de cenar con ellos
y de pasear después, con ellos también, hablando y oyéndolos, en una escucha activa, con gestos de asentimiento, de complicidad, de asombro, al
modo romano.
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Carlos Rogel Vide
Se había hecho la ilusión de jugar al billar, aunque no lo hiciera. Le
encantaba la buena mesa, los buenos caldos, los buenos días, las buenas
tardes y las buenas noches también.
Era un amante del cine, a donde iba acompañado —en no pocos casos
por el mismísimo Miguel Delibes— o solo, cuando no lo veía en la televisión.
Le gustaban los libros, de cualquier tipo que fuesen; le gustaba viajar, ir de un lugar a otro. Le gustaba el mar; le gustaba Galicia, el Camino
de Santiago —que hizo con algunos de sus hijos—, las cigalas y el mar;
Asturias, La Santina —tantas veces venerada, en compañía de Isabel—,
Ribadesella y el mar; Comillas, el bonito y el mar; el País Vasco, San
Sebastián, La Concha y el mar; la Bretaña, últimamente, en compañía de
Juan y de los suyos, y el mar.
Modesto y sobrio en el vestir y en el estar, nada pagado de si mismo,
restándose siempre importancia y dándosela a los demás. A José Luis de
los Mozos le gustó, mucho y siempre, pasear. Por los Campos Elíseos
andará, con su mujer de la mano, caminando, más que descansando, en
paz. Conforme, vale, bien está… Un día cualquiera de estos, nos vendrá
a visitar.
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EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA PROPIEDAD PRIVADA
INMOBILIARIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y LA CONSTITUCIÓN.
SU ESPECIAL CONFIGURACIÓN POR LA LEY DE SUELO
DE 2007
PABLO AMAT LLOMBART
Profesor Titular de Escuela Universitaria de Derecho civil
Resumen: El punto de partida se sitúa en el estudio de la institución del derecho
de propiedad privada inmobiliaria a partir de sus características tradicionales según el
Código civil. A continuación, se procede al análisis de su evolución en el marco de la
Constitución de 1978 y de la interpretación del artículo 33 por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Finalmente, se aborda el examen del estatuto jurídico común del
suelo así como de los estatutos específicos de la propiedad del suelo rural y urbanizado
en el ámbito de la Ley estatal de suelo 8/2007.
Abstract: This article begins studying the institution of private property right of real
state, approaching the traditional characteristics contained on the Spanish Civil Code.
Following, it is analyzed the evolution of private property in the framework of the Constitution passed on 1978 and the interpretation of article 33 by the jurisprudence of the
Constitutional Court. Finally, we deal with the examine of the common juridical statute
of land, as well as the specific statutes of rural land and built-up areas property in the
national Law of land 8/2007.
Sumario: I. El derecho de propiedad (inmobiliaria) en el Código civil. Su caracterización tradicional. II. Configuración del derecho de propiedad a la luz de la Constitución de 1978. 1. Alcance del reconocimiento del derecho a la propiedad privada del
artículo 33: su contenido esencial. Interpretación jurisprudencial del Tribunal Constitucional. 2. Alcance de la reserva de ley en la configuración del derecho de propiedad. 3.
La función social como parámetro de delimitación del contenido del derecho de propiedad. III. La diversificación de estatutos en el ámbito de la propiedad inmobiliaria. Su
justificación. IV. El estatuto jurídico de la propiedad del suelo a nivel estatal: régimen
de la Ley 8/2007. 1. La regulación estatal en materia de suelo: distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 2. La configuración jurídica del suelo:
los «estatutos» del suelo rural y del suelo urbanizado. 3. Estatuto jurídico común del
derecho de propiedad sobre todo tipo de suelo. A. Facultades comprendidas en el derecho de propiedad del suelo. a) Introducción. b) Facultad de edificación. c) Facultad de
realización de instalaciones o construcciones que no tengan el carácter legal de edificación. d) Facultad de urbanización. B. Deberes impuestos al propietario del suelo. 4. Estatuto jurídico específico de la propiedad del suelo rural. A. Introducción. B. Facultades.
C. Deberes. 5. Estatuto jurídico del derecho de propiedad sobre suelo urbanizado.
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Pablo Amat Llombart
I. El derecho de propiedad (inmobiliaria) en el Código civil.
Su caracterización tradicional
Resulta conveniente efectuar un repaso —si bien de forma somera en
atención a los objetivos de este estudio— a la estructura clásica del derecho de propiedad en el Código civil para apreciar con mayor nitidez la
evolución de la propiedad inmobiliaria hasta nuestros días, y su actual configuración particular a través de una legislación especial como la que afecta
al estatuto jurídico del suelo.
Sin alejarnos en exceso en el tiempo, ante todo, debemos situar históricamente el momento de la codificación española a finales del siglo XIX,
así como las principales influencias y corrientes socio-políticas que marcaron profundamente el espíritu del Código civil español.
El movimiento revolucionario de corte liberal-burgués, cuya mayor
manifestación se sitúa en la Francia revolucionaria de fines del XVIII,
supuso la ruptura con el antiguo régimen feudal o señorial que, anclado
en la Edad media, privilegiaba a las clases y estamentos socialmente poderosos, vinculando la propiedad de la tierra —principal objeto patrimonial
de riqueza de una sociedad esencialmente agraria— a la nobleza, a la Iglesia y a los incipientes municipios, así como sometiéndola a un inacabable
conjunto de gravámenes, cargas y censos.
El progresivo ascenso de la burguesía liberal, ubicada en las ciudades
y dedicada a una floreciente actividad comercial, trajo consigo el empuje
necesario para derribar los pilares del antiguo régimen.
Desde la perspectiva jurídica, se acoge una concepción de la propiedad que veía con absoluta antipatía cualquier tipo de limitación, vinculación o carga. Tales restricciones se consideraban odiosas y de todo punto
inaceptables, salvo como excepción y temporalmente. La ideología liberal, tan fuertemente influenciada por las teorías del Derecho natural racionalista, veía en la propiedad una suerte de proyección de la personalidad,
frente a la cual no caben inmisiones del Estado ni de los terceros: es un
ámbito de inmunidad del individuo, una prerrogativa suya frente a todo
tercero, público o privado1.
Tal concepción de la propiedad ilustró profundamente el Código civil
de Napoleón, el cual, a su vez y como es bien sabido, constituyó una de
las principales fuentes de inspiración de nuestro Código patrio, así como
de otros Códigos latinos e iberoamericanos.
De esa forma, el artículo 544 del Code Napoleon definía a la propiedad como «el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
absoluta, con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o
los reglamentos».
Nos hallamos ante la consagración de una propiedad de corte liberal
e individualista, reflejo del principio de libertad de actuación del ciudadano, y que se configura como un poder cuasi-absoluto de un propietario
que no tiene que rendir cuentas a nadie, que es libre para ejercitar un derecho (el de propiedad) que reclama para sí la mayor amplitud de contenidos y facultades que pueda existir sobre los bienes, y en especial, sobre
los inmuebles, que constituyen la base territorial sustancial de la riqueza
y del patrimonio de la época.
La propiedad, enlazando con la imagen que se le atribuye en el Derecho romano, aparece aquí como un derecho absoluto, unitario, libre de los
viejos gravámenes, teóricamente accesible a todos y del que cualquiera
puede autoprivarse mediante la enajenación. Por lo demás, la real innovación introducida por el Código civil francés no fue tanto la de consentir
el acceso a la propiedad de la clase burguesa, que ya era propietaria, cuanto
la de insertar plenamente los bienes en el fenómeno de la producción y
del cambio2.
El Código civil español manifiesta claramente las citadas influencias
liberales y revolucionarias en su artículo 348, donde se define a la propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.
Se ha dicho que el rostro de la propiedad, tal y como aparece en los
Códigos, se encuentra ligado a una estructura todavía rural, en buena
medida, de la sociedad, lo que determina que aquellos se la representen
sobre todo, y casi de manera exclusiva, bajo la veste de la propiedad
inmueble, rústica o urbana3. Profundizando en tal apreciación, se advierte
que hay en nuestro Código un «agrarismo fundamental». La propiedad es
propiedad de la tierra y propiedad destinada a la explotación agrícola de
la tierra. Frente a la propiedad rústica, la urbana e industrial tiene siempre un matiz de cosa extraña o especial4.
Así pues, podemos concluir que los rasgos propios y esenciales del
derecho de propiedad contenido en nuestro Código civil, resultan de la
caracterización de la propiedad inmobiliaria de finales del siglo XIX.
Siguiendo la clasificación tradicional de sus caracteres, se suele coincidir en la idea de que el de propiedad es un derecho absoluto, exclusivo
y perpetuo.
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Pablo Amat Llombart
Es absoluto por cuanto se concede a su titular, el propietario, un poder
vocacionalmente ilimitado sobre el inmueble (cosa corporal). Si bien este
carácter parece matizarse un tanto desde el momento en que el precepto
español no recoge la expresión del Código francés «de la manera más
absoluta», al describir el derecho de goce y disposición que se ostenta
sobre las cosas. Por su parte, el artículo 350 del Código civil confirma el
amplísimo contenido y alcance del derecho de propiedad sobre un terreno:
el propietario del mismo es dueño de su superficie y de lo que está debajo
de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le
convengan…
Es además un derecho exclusivo, pues se habilita al legítimo titular a
impedir el uso, goce o disfrute del inmueble por parte de cualquier tercera
persona. De ahí lo establecido por el artículo 388 del Código civil, al permitir a todo propietario cerrar o cercar sus fincas rústicas por medio de
cualquier elemento (paredes, setos, zanjas, etc.), que en definitiva tratará
de evitar la intromisión de los demás en el goce pacífico de la propiedad
inmobiliaria.
Finalmente, se trata de un derecho perpetuo, que no está limitado temporalmente, y cuya duración depende de la existencia física del inmueble
sobre el que recae. Ni siquiera se extingue por el fallecimiento del actual
titular, pues el mismo se transmitirá al sucesor correspondiente. Esta característica se encuentra plenamente presente en el ámbito de la propiedad
inmobiliaria, rústica o urbana, tierras o solares, caracterizada por su esencial inconsumibilidad.
A los anteriores caracteres clásicos de la propiedad, se vienen a unir
actualmente dos más: la abstracción y la elasticidad. Como se afirma5, es
abstracto el dominio porque tiene existencia distinta e independiente de
sus facultades. Es elástico, porque esas facultades pueden ser objeto de
ampliaciones o reducciones, en cantidad o en intensidad, sin que por ello
pierda el dominio su naturaleza esencial.
Por otra parte, se ha señalado asimismo, que la propiedad es unitaria
o unívoca. Hay un solo tipo de dominio, que se corresponde con una sola
categoría de personas. Ello no quiere decir que la propiedad no sea susceptible de diversos contenidos, en función de la variedad de las «desmembraciones» o derechos reales limitados que puede soportar la propiedad. Pero son variantes en concreto, que no niegan el tipo único, no son
variantes institucionales. Lo cierto es que la propiedad se ha de concebir
como un «señorío abstracto y unitario sobre la cosa» y no como una suma
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
de facultades, lo que permite diferenciar el dominio de los demás derechos reales, que se delimitan fijando positivamente las facultades que
corresponden a su titular6.
Sin embargo y en sentido contrario, se ha puesto de manifiesto que
una de las notas que sobresalen dentro de la tónica actual del derecho de
propiedad, es la diversificación de regímenes jurídicos de la propiedad,
impuesta por la existencia de múltiples y particulares clases de propiedad
que se dibujan en la vida jurídica moderna, cada vez con rasgos más peculiares y ostensibles. Ello hace muy difícil el establecer principios uniformes y el construir una teoría unitaria7. Esta formulación de diversos estatutos de la propiedad, alejados del concepto unitario y abstracto que
resplandece en los Códigos civiles, y entre ellos en el nuestro, y cuyo paradigma es el art. 348, es especialmente importante por razones de régimen
positivo y por razones de configuración teórica, en el caso de la propiedad inmobiliaria, es decir, aquella que versa sobre el suelo urbano y el
suelo rústico8.
En efecto, el paso del tiempo desde la promulgación del Código civil,
las transformaciones y convulsiones de tinte político, económico y social
que jalonaron el pasado siglo XX —sobre todo hasta su primera mitad—,
unido todo ello a la aparición y consolidación de legislaciones especiales
que aspiraban a dar nuevas respuestas a necesidades de la sociedad moderna,
tanto en el ámbito urbano (reorganización y racionalización de las zonas
urbanas, promoción de la vivienda), como en el medio rural (problema de
la reforma agraria, puesta en valor del trabajo de la tierra y de la mejora
del suelo rústico), hizo que la institución clásica de la propiedad inmobiliaria fuera poco a poco modelándose, hasta el punto que se suele convenir en la idea de que ya no es posible continuar hablando de propiedad,
sino más bien de propiedades9, en atención a la progresiva configuración
de estatutos jurídicos diferenciados aplicables a determinadas categorías de
bienes que presentan una gran relevancia económica y social (como la propiedad urbana o la rústica), estatutos que se justifican no sólo en la naturaleza del bien en cuestión (el suelo, las fincas, los solares, la tierra), sino
en los peculiares destinos y finalidades que aquellos bienes vendrán a
desempeñar en el seno de la comunidad. Tal es el caso del derecho de propiedad del suelo (rural o urbanizado), cuya específica configuración estatutaria abordaremos más adelante en el marco de la Ley 8/2007, de 28 de
mayo, de suelo.
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Pablo Amat Llombart
II. Configuración del derecho de propiedad a la luz de la
Constitución de 1978
1. Alcance del reconocimiento del derecho a la propiedad privada del
artículo 33: su contenido esencial. Interpretación jurisprudencial
del Tribunal Constitucional
El artículo 33, párrafo primero, de la Constitución Española (CE) dice
así: Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. En su
párrafo segundo se dispone que la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
La propiedad, hoy, no puede ser definida sólo desde el art. 348 del
Código civil; hay que definirla también con el art. 33 de la Constitución
Española, y así resulta ser el derecho de gozar y disponer de una cosa,
con las limitaciones y deberes que las leyes impongan para el logro de su
función social, atendida la trascendencia para la colectividad del objeto
sobre el que recae. En todo caso, del propio mandato constitucional se
sigue deduciendo que la propiedad sigue siendo un ámbito de prerrogativa del individuo, y por ello sigue siendo un derecho subjetivo, anclado
en la tradición histórica que dio a luz el concepto. La novedad, de acuerdo
con la realidad social de hoy, estriba en que el derecho del propietario
debe cumplir finalidades sociales, servir también a las necesidades de la
colectividad, en cuanto paradigma de la configuración constitucional de
los derechos subjetivos tal y como los contempla el Estado social y democrático de Derecho10.
En la Constitución, en efecto, existe un concepto de propiedad, aunque
no expresado directamente, sino presupuesto. Es el derecho al que, con pretensión de atemporalidad, se refiere el artículo 348 Cc., contemplado en
cada caso a la luz de la función social que le impone con su superior rango
el art. 33.2 de la Constitución, y delimitado entonces por las leyes en aquello que no constituye su contenido esencial. Las leyes modalizan hoy, por
tanto, la figura de la propiedad. Pero ellas no trazan a su arbitrio la figura,
sino que influyen en ella en cada caso en orden a conciliar la exclusiva del
dueño con la función social del objeto, siempre a partir de un concepto
nuclear de la titularidad plena y exclusiva que la identifica y constituye el
«contenido esencial» del derecho garantizado por la Constitución, contenido al que no puede atentar el legislador en ulteriores normas11.
La propiedad privada a la que se refiere la protección y garantía
constitucional sería una institución marcada por el principio de solida2014-10-02 13:24:[email protected]
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
ridad, carente de conexión directa con la personalidad, que constituye
un derecho contingente, de contenido variable según exija la «función
social», que queda al arbitrio de la ley en cuanto a las facultades que
contenga, pero dotada de un contenido esencial que siempre ha de ser
respetado12.
Tal es la expresión que se recoge en el artículo 53.1 de la Constitución, cuando afirma que sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su
contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertados reconocidos en el Capítulo 2º del Título I.
Pese a su reconocimiento constitucional, no se puede defender con
rotundidad que el derecho de propiedad privada constituya, en sentido
estricto, un «derecho fundamental» dentro de nuestro ordenamiento jurídico, debido a que el artículo 33 no se encuentra incluido dentro de la
Sección 1ª («De los derechos fundamentales y de las libertades públicas»),
del Capítulo Segundo, Título I de la Constitución. En efecto, se ubica en
la Sección 2ª de dicho Capítulo, titulada «De los derechos y deberes de
los ciudadanos». En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional
(TC) 111/1983, de 2 de diciembre (Fundamento Jurídico 8º) afirma que
«el derecho de propiedad, incluido en la sección 2ª del capítulo II del título
I aparece regulado en el artículo 33, donde se contiene una doble garantía de tal derecho, ya que se reconoce desde la vertiente institucional y
desde la vertiente individual; esto es, como un derecho subjetivo, debilitado, sin embargo, por cuanto cede para convertirse en un equivalente económico, cuando el bien de la comunidad, concretado en el artículo 33.3
por la referencia a los conceptos de utilidad pública o interés social, legitima la expropiación». Esta doctrina se reitera en las Sentencias del TC
37/1987, de 26 de marzo y 6/1991, de 15 de enero.
Las principales consecuencias que se desprenden de su ubicación normativa en el sistema constitucional, se traducen, de un lado, en que el
desarrollo del derecho de propiedad no se sujeta a las exigencias y garantías propias de la Ley orgánica (art. 81 CE), reservada para los derechos
fundamentales, y de otro, que su tutela no podrá encauzarse ni a través
del procedimiento especial basado en los principios de preferencia y sumariedad, ni del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, previsto
tan sólo para los derechos del art. 14 y de la citada Sección 1ª del Capítulo Segundo (art. 53.2 CE).
Pero entonces, constituyendo la propiedad un derecho subjetivo no fundamental sino ordinario, ¿en qué consiste el «contenido esencial» de la
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propiedad a que se refieren los artículos 33.2 y 53.1 de la Constitución?
¿Cuál es su verdadero alcance?
Los citados preceptos no profundizan en la delimitación de tal contenido básico, mínimo o sustantivo del derecho de propiedad13. Procede, por
tanto, aproximarse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, interpretativa de los mencionados artículos, para tratar de averiguar cuál sea
aquel contenido esencial o, al menos, esclarecer los cauces a través de los
cuales podrá llegar a dilucidarse.
En ese afán, merece ser destacada la Sentencia del TC 11/1981, de 8
de abril, que trató de señalar dos maneras de aproximarse, con carácter
general, a la idea de «contenido esencial» de los derechos subjetivos, dos
caminos entendidos como complementarios, nunca incompatibles. Uno de
ellos es el que se sustenta en la naturaleza jurídica de cada derecho en
particular. El otro se fundamenta en los intereses jurídicamente protegidos
por el derecho en cuestión14.
Esta Sentencia sostiene que «constituyen el contenido esencial de un
derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así. Todo ello
referido al momento histórico de que en cada caso se trate y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales». Asimismo considera que se puede hablar de una
«esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella
parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que
los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten
real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se
desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección»15.
En relación con el derecho de propiedad privada, la trascendental Sentencia del TC 37/1987, de 26 de marzo, ha tratado de ofrecer algo más
de luz sobre el contenido esencial del mismo. Así, en su Fundamento Jurídico 2º podemos leer: «La referencia a la «función social» como elemento
estructural de la definición misma del derecho a la propiedad privada o
como factor determinante de la delimitación legal de su contenido pone
de manifiesto que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como ámbito subjetivo de libre disposición o seño2014-10-02 13:24:[email protected]
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río sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las Leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del
interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho a
la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un
haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo
tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de
acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes
objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del «contenido esencial» de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales
que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su
definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo.
Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente
el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de
bienes»16. Por otra parte, «esa dimensión social de la propiedad privada,
en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en
todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contemporánea y, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes
positivos al propietario hagan irreconocible el derecho de propiedad como
perteneciente al tipo constitucionalmente descrito».
La Sentencia del TC 170/1989, de 19 de octubre (FJ. 8º), hace alusión a una técnica habitual en el ordenamiento para fijar el límite entre la
simple configuración del derecho y la estricta privación: el uso tradicional y consolidado. Dicha técnica tiende precisamente a permitir la identificación del contenido esencial de los derechos. Se afirma, pues, que «la
previsión legal de que sólo son indemnizables aquellas vinculaciones o
limitaciones de derechos que sobrepasen la barrera del uso tradicional y
consolidado del bien, no supone una invasión del contenido esencial de
los derechos, sino una delimitación de ese contenido, en el que se incluye,
tanto respecto de la propiedad como de otros derechos patrimoniales, la
función social que deben cumplir».
Por su parte, la Sentencia del TC 61/1997, de 20 de marzo (FJ. 7º),
reiterando la doctrina existente desde la Sentencia 11/1981, de 8 de abril,
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a propósito de la función y finalidad de la determinación del contenido
esencial de los derechos, indica que ésta «consiste en garantizar el derecho frente a los eventuales abusos o extralimitaciones de los poderes públicos, en particular y en primer término, del legislador, cualquiera que éste
sea, en su tarea reguladora. El contenido esencial constituye, pues, una
garantía constitucional en favor del individuo, algo a respetar por el legislador en cada caso competente, no para regular; no es, en definitiva, una
técnica que permita determinar lo que al Estado o a las Comunidades Autónomas les corresponde. En términos positivos, pues, tanto el legislador
estatal de las condiciones básicas, como el autonómico deben respetar el
contenido esencial del derecho de propiedad (art. 53.1 CE)».
Según se ha afirmado, la verdad es que la STC 37/87 no ha indicado
de manera positiva cuál es el «contenido esencial» o «contenidos esenciales» del derecho de propiedad o de sus diversos tipos, suministrando sólo
aproximaciones, y dejando en la incógnita cuál es el tipo abstracto (o los
tipos) de derechos dominicales con los cuales confrontar el régimen legal
en cada caso, al objeto de apreciar si han pasado el infranqueable límite
que supone la garantía del «contenido esencial». Por ello se plantea que
un punto válido de partida a la hora de determinar cuál es el tipo abstracto
del derecho de propiedad, útil para ulteriores concreciones sobre el «contenido esencial», sea la definición del Código Civil. Indica la posible existencia del derecho sobre las cosas que se concibe como el más amplio
posible, sin que por ello sea absolutamente ilimitado17.
En esa misma línea se sostiene que el contenido esencial de toda propiedad es la relación de dominación material y jurídica (goce y disposición), la más plena posible sobre el objeto, con arreglo a la naturaleza de
éste y su trascendencia social. La ley puede imponer cualesquiera limitaciones, obligaciones y transformaciones en atención a estos criterios, pero
siempre de modo general (la privación singular tiene su cauce en la expropiación), y mediando causa proporcionada18. Asimismo se entiende que
hay un determinado tipo de goce y de disposición que identifican al propietario frente a los demás titulares de derechos sobre cosas. Ahí radicaría la «esencia» del dominio. Por debajo de ese nivel de goce y disposición no habría ya propiedad, sino otro tipo de derecho. El contenido
esencial sería el núcleo fundamental del derecho que contendría facultades de goce y poderes de disposición, según la noción común con la que
la institución es conocida en la realidad social. Tal núcleo fundamental, si
bien ordenado para la realización de la función social y diversamente regu2014-10-02 13:24:[email protected]
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
lado en los múltiples estatutos que la propiedad presenta en relación con
los diversos tipos de bienes o de régimen de los bienes, no podría ser totalmente eliminado o convertido en ilusorio por la ley ordinaria, salvo la
hipótesis de la expropiación19.
2. Alcance de la reserva de ley en la configuración del derecho de
propiedad
El punto de partida nos sitúa nuevamente ante el artículo 53.1 de la
Constitución: Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo
segundo del presente Título —se refiere al Título I— vinculan a todos
los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar
su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades…
Pues bien en dicho Capítulo segundo se regula la propiedad, y recordemos que el propio artículo 33.2 contempla la delimitación del contenido
del derecho de propiedad de acuerdo con las leyes.
Nos hallamos, por tanto, frente a una remisión efectuada por la Constitución a la ley, al objeto de regular el contenido y límites de la propiedad privada. Entra en juego el mecanismo jurídico conocido como «reserva
de ley».
La cuestión que se plantea a partir de ahora es doble: averiguar, por
un lado, qué tipo o rango de ley es la que se habilita para el desarrollo y
configuración de la propiedad que garantiza la Constitución, y por otro
lado, determinar el ámbito o extensión de dicha «reserva de ley», o lo que
es lo mismo, dilucidar si se autoriza o se proscribe la eventual intervención de la normativa reglamentaria de naturaleza administrativa en la regulación del régimen jurídico del derecho de propiedad.
Para resolver la primera cuestión, resulta necesario acudir a la naturaleza constitucional del derecho de propiedad. Tal y como hemos dejado
sentado previamente, de la ubicación sistemática de la propiedad en el
texto constitucional se desprende que no constituye un derecho fundamental, sino más bien un derecho subjetivo ordinario. Por ello, la reserva
de ley en materia de propiedad no es orgánica, en el sentido que afirma
el artículo 81.1 de la CE: son leyes orgánicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y su aprobación requiere la mayoría absoluta del Congreso.
Así pues, cabe concluir que desde el punto de vista formal, el desarrollo del derecho de propiedad está sujeto a una reserva de ley ordinaria,
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esto es, aquella que no exige la mayoría absoluta para su aprobación, modificación o derogación, bastando la mayoría simple de votos en el Congreso. Por la misma razón, cabe dar entrada al artículo 82 CE, que permite la delegación legislativa en el Gobierno, siempre que se trate de
materias no reservadas a la ley orgánica, como es el caso que nos ocupa.
Finalmente, se autoriza la utilización del Decreto-ley del artículo 86 CE
—siguiendo la interpretación del TC en su Sentencia 111/1983, de 2 de
diciembre—, siempre que no regule el régimen general de los derechos,
deberes y libertades del Título I, ni dé pie para que por medio de aquel
se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de tales derechos,
entre los que se incluye el de propiedad.
La segunda cuestión pendiente atiende al ámbito o extensión de la
reserva de ley. La clave nos la vuelve a proporcional el propio Tribunal
Constitucional. Así, en la Sentencia 37/1987, de 26 de marzo (Fundamento
Jurídico 3º) podemos leer: «Resulta, sin embargo, evidente que el art. 33.2
de la propia Constitución flexibiliza la reserva de Ley en lo que concierne
a la delimitación del contenido de la propiedad privada en virtud de su
función social, que debe ciertamente regularse por la Ley, pero también
por la Administración «de acuerdo con las Leyes» cuando éstas recaben
la colaboración reglamentaria de aquélla. Prohíbe esta concreta reserva de
Ley toda operación de deslegalización de la materia o todo intento de regulación del contenido del derecho de propiedad privada por reglamentos
independientes o extra legem, pero no la remisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la Administración para completar la regulación legal y lograr así la plena efectividad de sus mandatos, remisión
inexcusable, por lo demás, cuando, como es el caso arquetípico de la propiedad inmobiliaria, las características naturales del bien objeto de dominio y su propia localización lo hacen susceptible de diferentes utilidades
sociales, que pueden y deben traducirse en restricciones y deberes diferenciados para los propietarios que, como regla general, sólo por vía reglamentaria pueden establecerse».
Se configura, en definitiva, una reserva que se ha denominado como
«relativa», en tanto en cuanto las normas secundarias pueden reglamentar
y desarrollar la materia objeto de la reserva, con acomodo a directrices
generales prevenidas por la ley20.
Por consiguiente, el poder ejecutivo, ya central o en su caso autonómico, en cuanto titular y en ejercicio de la potestad reglamentaria, podrá
aprobar disposiciones administrativas que, ajustándose en todo caso al
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marco general previsto por una ley ordinaria habilitante, desarrollen o concreten aspectos, facultades o limitaciones configuradoras del estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria.
3. La función social como parámetro de delimitación del contenido
del derecho de propiedad
Del artículo 33.2 de la CE se desprende que la función social del
derecho de propiedad privada delimitará su contenido, de acuerdo con las
leyes. La constitucionalización de la función social de la propiedad supone
un paso decisivo en el tránsito desde un concepto de propiedad liberalindividualista hacia una nueva concepción de la propiedad basada en la
idea de tutela de intereses generales y colectivos que trascienden al mero
beneficio privado, pero que en todo caso deberá coexistir con el principio del aprovechamiento exclusivo de los bienes por parte del titular del
dominio21.
La obligada consideración de las necesidades sociales, y no sólo las
del individuo aislado, en el ejercicio de los derechos, repercute necesariamente en el concepto de propiedad: ya no puede ser el reino de la voluntad del propietario, sino que ha de sustentar, en una primera y decisiva
transformación, un interés del propietario merecedor de tutela por la sociedad; en una segunda transformación lleva a formular la teoría del abuso
del derecho; y finalmente, desemboca en el concepto de función social,
según el cual la propiedad no sólo comporta facultades como derecho subjetivo, sino que a éste se le añaden, aun sin desvirtuar el núcleo de utilidad individual, deberes sociales: se tiene un poder propio del interés del
titular, pero al mismo tiempo, el ejercicio del derecho ha de ser encaminado a la satisfacción de intereses de la colectividad. Esta incorporación
de la perspectiva del deber al derecho plasmará en la expresión «la propiedad obliga», utilizada por la Constitución alemana de Weimar. La necesidad de actuar esos deberes forzará cada vez más a una intervención legislativa que los delinee, intervención casi siempre realizada con leyes
especiales, extramuros de los Códigos22.
La Constitución española no define dicha «función social», pero sin
embargo hallamos en nuestro ordenamiento jurídico referencias al contenido de la misma —como en el art. 2 de la Ley de reforma y desarrollo
agrario de 12 de enero de 1973, de ámbito estatal— e incluso, si bien a
nivel autonómico, disponemos de una definición general de aquella en la
Ley 8/1984, de 6 de julio, de reforma agraria de Andalucía. En su Expo2014-10-02 13:24:[email protected]
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sición de Motivos se puede leer: «Es sabido que la función social de la
propiedad es un tópico jurídico de muy diversas interpretaciones, y, ello
no obstante, con carta de naturaleza en casi todos los ordenamientos de
nuestra área jurídico-cultural, recogido en la suprema instancia normativa
que representa la Constitución de 1978. A pesar de esa posible variedad
de interpretaciones, se puede decir, con práctica aceptación general, que
la función social de la propiedad supone la incorporación de la perspectiva del deber al derecho subjetivo, deber que modaliza su ejercicio; ejercicio que se aboca a la búsqueda de un logro social, que al mismo tiempo
preserve el ámbito de poder del titular».
En esa misma línea, el Tribunal Constitucional contempla la función
social como parte integrante del mismo derecho de propiedad, por la cual
se incorporan las exigencias sociales al contenido del derecho de propiedad privada. En efecto, la función social de la propiedad, determinada de
acuerdo con las leyes, presupone la identificación de los fines de interés
general que, sin perjuicio de la utilidad individual de su titular, están llamados a satisfacer los bienes objeto de dominio privado. Ello implica la
previsión legal de intervenciones públicas en la esfera de las facultades y
responsabilidades del propietario, sin llegar a anular la utilidad meramente
individual del derecho. De todas formas, la utilidad individual o las facultades del propietario no pueden ser absolutas e ilimitadas, precisamente
en razón de las exigencias de la función social de la propiedad (Sentencia 37/1987, de 26 de marzo).
Respecto a la naturaleza jurídica de la «función social de la propiedad», la doctrina plantea diferentes posibilidades.
Entre los más críticos se sostiene que la expresión, propiamente hablando y en sí misma considerada, carece de valor técnico concreto y constituye simplemente un concepto jurídico indeterminado (o un concepto válvula, como la califica la STC de 26 de marzo de 1986) que pretende adecuar
la titularidad dominical a las exigencias sociales. La evanescencia del concepto hace que, realmente, la función social de la propiedad no pueda ser
definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, pues no todas las
categorías de bienes tienen la misma significación social e importancia económica, por lo que no cabe predicar la existencia de una función social de
la propiedad de carácter unitario, aplicable al régimen respectivo de todos
los bienes que son susceptibles de apropiación privada23.
Sin estar plenamente de acuerdo con esta postura, por cuanto entendemos que sí existen elementos y datos legislativos y jurisprudenciales sufi2014-10-02 13:24:[email protected]
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cientes como para pergeñar los confines de la función social de la propiedad, tal y como hemos apuntado más arriba, sin embargo, en cuanto a lo
último que se afirma cabe darle la razón, ya que en el fondo se trata de la
misma argumentación que traslada la Sentencia del TC de 26 de marzo de
2007. En su Fundamento Jurídico 9º se dispone que «la definición de la
función social de la propiedad no es algo que derive sustancialmente de
una regulación unitaria del derecho de propiedad», y «precisamente la incorporación de una vertiente institucional al derecho de propiedad privada hace
que la función social que este derecho debe satisfacer no es ni puede ser
igual en relación con todo tipo de bienes. Carece por lo mismo de sentido
la exigencia de una regulación, necesariamente abstracta, de la función
social —las funciones sociales, mejor— del dominio, realizada con carácter general y uniforme, pues sin duda resultaría altamente artificiosa».
Por lo tanto, nos parece más útil y fructífero, en presencia de una categoría determinada de bienes (como la de los bienes inmuebles, y en concreto la propiedad sobre el suelo rural o urbanizado, cuyo estudio iniciamos más adelante), proceder a averiguar y analizar el alcance preciso de
la función social que se halla presente en dicha categoría, tal y como la
legislación especial la configura, así como los efectos que de la misma se
deriven en la configuración del estatuto jurídico de la propiedad, y de las
consecuencias para el ejercicio efectivo de sus derechos y el cumplimiento
de sus deberes por parte de los propietarios titulares del bien. Esta es una
de las cuestiones que trataremos de dilucidar en el apartado siguiente en
relación con la propiedad del suelo.
Para otros autores, la función social de la propiedad constituye una regla
legal, pues emana de la Constitución, y una regla de principio, pues no contempla ningún específico supuesto de hecho y ha de ser conformada y explicada para cualquier aplicación práctica. Es decir: la regla no proporciona
la solución expresa de ningún problema, sino que suministra una directriz
genérica que habrán de tener en cuenta, en el momento de decidir, el legislador mismo, o el Juez, o el dueño24.
Profundizando en esa misma línea, que me parece la más acertada, se
afirma que la Constitución ha elevado a la categoría de principio general
del Derecho la regla que se expresa en la fórmula «función social» de la
propiedad, presentándola como una regla dotada de carácter básico, como
soporte primario estructural del sistema, y con carácter general, en el sentido de que trasciende a un precepto y organiza y da carácter a muchos y
es, además, una fórmula técnica del mundo jurídico. Se trata de lo que se
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ha llamado un «principio político», un principio organizador de la comunidad social25.
Podemos concluir que respecto a la configuración y delimitación del
derecho de propiedad privada por medio del principio de la función social,
la operatividad de esta última, puesta en juego por el legislador, se podría
manifestar de maneras diversas:
En primer lugar, podría implicar una disminución con carácter general del contenido del derecho subjetivo de propiedad en relación con determinada clase de bienes, como por ejemplo sucedería con el suelo. Ello
supondría la pérdida por el titular de algunas de las facultades o posibilidades concretas de actuación respecto del bien en cuestión26.
En segundo término, podría suponer el establecimiento de diversos
requisitos y exigencias cuyo cumplimiento permitiría al titular de la propiedad ejercer las facultades inherentes a su derecho27.
Finalmente, podría traducirse en la imposición al propietario de ciertos deberes y cargas que comportaran la necesaria ejecución por aquel de
determinadas facultades, y cuyo descuido o negligencia pudiera conllevar
la intervención administrativa para suplir el debido ejercicio de aquellas,
o incluso la extinción del derecho por expropiación —sancionadora— ante
la inacción del propietario obligado.
En definitiva, la función social plantea siempre al legislador o al intérprete un difícil problema de equilibrio entre el carácter tendencialmente
absoluto y total de las facultades del dueño en el plano estructural del
derecho, y los imperativos sociales que por mandato de la Constitución la
conforman y moldean en el plano funcional: estos últimos, apreciados con
arreglo a la circunstancia concreta, casuísticamente, por el legislador, o el
juzgador, o el intérprete; y así sin valor de universalidad y a partir de apreciaciones y estimaciones personales de aquellos28.
III. La diversificación de estatutos en el ámbito de la propiedad
inmobiliaria. Su justificación
Una de las notas tradicionales identificativas de la institución de la
propiedad en general, y de la propiedad inmobiliaria en particular, tal y
como quedó configurada en el régimen civil codificado, es la de su carácter esencialmente unitario y unívoco. Y así fue plasmado en el artículo
348 de nuestro Código civil.
Sin embargo, la doctrina ha puesto de manifiesto que uno de los hitos
fundamentales en la evolución del derecho de propiedad en la época
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
moderna se traduce en la crisis del sistema codificado, crisis que supone
una disgregación del concepto unitario de propiedad, disgregación que da
a la luz diversos estatutos de aquella29.
Ante el alcance variable y distinto que tiene el poder del dominus según
la naturaleza del bien sobre el que recae, y la correspondiente pluralidad
de regímenes que presenta la realidad normativa, se ha propuesto hablar de
las propiedades en lugar de la propiedad, de una pluralidad de derechos
plenos sobre la cosa, según la clase de ésta: propiedad urbana, rústica,
minera, forestal, intelectual, industrial, de objetos pertenecientes al Patrimonio histórico-artístico, etc.; exigiendo en cada caso un régimen distinto,
adecuado a la específica naturaleza del objeto. No tiene sentido hablar de
una propiedad en abstracto, como expresión del poder del individuo sobre
la realidad física. Existen, en cambio, varios tipos de propiedad: tantas
modalidades del actuar como propietario cuanto son diversos entre sí los
bienes jurídicos30.
Las razones que se pueden esgrimir para justificar la aparición de una
variedad de «propiedades» y la consolidación de regímenes jurídicos diferenciados de la propiedad inmobiliaria, son diversas.
Por un lado, se justificaría en base a la especial naturaleza propia de
una determinada categoría de bienes inmuebles (como sucede con el suelo
rural o el suelo urbanizado, ambas categorías previstas y reguladas en la
Ley 8/2007).
Por otro lado, se atendería a la relevancia o trascendencia económica
de los bienes en cuestión. En ese sentido, hay quien distingue entre una
función económica de servicio a la producción (bien de producción, en
cuanto que no satisface directamente ninguna necesidad, sino que sirve a
la elaboración de otros bienes), o de destino al consumo (bien de consumo, que no ha de ser precisamente un bien consumible, satisface directamente una necesidad humana)31.
Finalmente, la disgregación de estatutos aparecería fundada en razones de índole social32. Así pues, la toma en consideración por el legislador de una determinada categoría de bienes inmuebles, y la configuración
para la misma de un sistema normativo autónomo y especial, se justificaría en atención a la ya estudiada «función social» que dicha clase de bienes
estuviera llamada a desempeñar, en beneficio de intereses colectivos que
trascienden el mero aprovechamiento individual del propietario.
Con parecidos argumentos, la Sentencia del TC de 26 de marzo de
1987 (Fundamento Jurídico 2º), parece corroborar la tendencia a la con2014-10-02 13:24:[email protected]
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sideración plural de la institución de la propiedad: «La propiedad privada,
en su doble dimensión como institución y como derecho individual, ha
experimentado en nuestro siglo una transformación tan profunda que
impide concebirla hoy como una figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo abstracto descrito en el art. 348 del Código Civil... Por el
contrario, la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas
con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los
que el derecho de propiedad puede recaer ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones
jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos. De ahí que se
venga reconociendo en general aceptación doctrinal y jurisprudencial la
flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos
diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada
derecho de propiedad recae».
Pese a todo, no dejan de oírse voces que abogan por el mantenimiento
de la concepción unitaria del derecho de propiedad. La configuración de
una pluralidad de regímenes no es en absoluto incompatible con la definición única del instituto de la propiedad. Se sostiene que ni la evolución
moderna del contenido y límites de la propiedad, ni su diversificación
según el objeto ni la reducción extrema de los poderes del dueño sobre
los bienes de mayor relevancia social, modifican el concepto del art. 348
del Código civil33. La propiedad privada se ofrece como un concepto unitario, aunque dentro del mismo puedan caber innumerables matices y, por
tanto, numerosas modalidades, dependientes de sus elementos subjetivos
y objetivos, o del propio contenido del derecho. Es preferible abandonar
la distinción entre propiedad en general y propiedades especiales y plantear simplemente la existencia de diferentes formas de propiedad. La propiedad continúa siendo una pero se manifiesta bajo formas distintas y de
la diversidad de formas derivan las diferencias entre los respectivos estatutos jurídicos34.
Frente a ello, se sostiene que el sistema codificado entrará en crisis
cuando los Códigos Civiles se muestren impotentes para dar respuesta a
necesidades sociales de muy diversa índole, conectadas con la idea de que
los bienes duraderos de inversión, especialmente los fundos rústicos y los
inmuebles urbanos, han de soportar la satisfacción de intereses que están
conectados con una nueva estructuración de la sociedad, donde la ciudad,
el urbanismo y la vivienda han cambiado radicalmente de contextura, como
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
consecuencia del crecimiento poblacional que acompaña a la Revolución
Industrial, y donde el suelo cultivable debe hacer frente a una más racional organización de la producción, y a la provisión del sustento de los que
cultivan directamente la tierra. A todas estas solicitaciones no dan respuesta
los Códigos Civiles, sino un conjunto, en principio desestructurado e inorgánico, de leyes especiales, que van a ir abriendo poco a poco la puerta
a la apuntada idea de una diversidad de estatutos de la propiedad, en función del destino de la cosa que es su objeto, destino que se tiene en cuenta,
no sólo y no tanto por el interés del propietario, cuanto de un superior
interés público, y de la importancia de la utilización económica de dicha
cosa frente a los restantes ciudadanos. Estas leyes especiales dibujan un
derecho de propiedad que no se define ya negativamente, sino con un contenido determinado. Como conclusión respecto al eje básico del sistema
normativo actual, se afirma que el Código civil sigue representando el paradigma o arquetipo de toda propiedad; en cambio, su disciplina concreta
está absolutamente devaluada, y desprovista de efectiva sustancia reglamentadora, pues son las leyes especiales las que la tienen35.
En definitiva, nos parece oportuno insistir en aquello que se deriva
tanto de la realidad fáctica, como del tráfico jurídico-económico, así como
de los datos normativos disponibles. Resulta, por un lado, un hecho incuestionable la diversificación de estatutos jurídicos de la propiedad inmobiliaria al amparo de una legislación específica, moderna y actualizada sobre
determinados bienes, surgida al margen del Código civil. En la configuración de dichos regímenes jurídicos, por otro lado, se pone de manifiesto
la operatividad de la función social de la propiedad (ya en beneficio de
intereses medioambientales, de promoción de la vivienda de protección
oficial, o de la transformación del suelo para la urbanización y creación
de núcleos poblacionales estables), que se traduce en la constricción y condicionamiento del libre juego de las facultades dominicales que se otorgan al propietario y en el establecimiento de específicos deberes generales de conducta, así como de obligaciones específicas de actuación, en el
marco del ejercicio del derecho de propiedad. Ello se justifica no sólo en
el interés público y social de determinadas categorías de bienes (como el
suelo rural o el urbanizado), sino en el especial destino y trascendencia
económica que aquellos están llamados a cumplir (como la obtención de
productos animales o vegetales, la producción de alimentos, la conservación medioambiental, etc.; o como la edificación de viviendas, la construcción de edificios de todo tipo, urbanizaciones, dotaciones, equipamien2014-10-02 13:24:[email protected]
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tos, la protección medioambiental, etc.). Todos estos aspectos son los que
se analizarán al abordar en particular el estatuto jurídico del suelo configurado por la Ley 8/2007, de 28 de mayo.
IV. El estatuto jurídico de la propiedad del suelo a nivel estatal:
régimen de la Ley 8/2007
1. La regulación estatal en materia de suelo: distribución
competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas
Desde la perspectiva histórica del Derecho urbanístico español contemporáneo, su conformación a partir de la segunda mitad del siglo XIX
se produce en un contexto socio-económico de industrialización y urbanización, sobre todo en torno a dos grandes tipos de operaciones urbanísticas. Por un lado, el ensanche y la reforma interior, que se traduce en la
creación de la nueva ciudad, y por otro lado, el saneamiento y la reforma
de la ciudad ya existente.
Dicha historia cristalizó a mediados del siglo XX con la primera ley
completa en la materia36, de la que sigue siendo tributaria nuestra tradición posterior. En efecto, las grandes instituciones urbanísticas actuales
conservan una fuerte inercia respecto de las concebidas entonces.
Actualmente, rige en esta materia la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de
suelo, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de julio de 200737, ley aprobada por el Estado en ejercicio de determinadas competencias de carácter
básico.
En efecto, la Ley 8/2007 fue dictada con base en el ejercicio de diversas competencias que el Estado asume en exclusividad por mandato constitucional, y que aparecen recogidas en diversos apartados del artículo
149.1 de la CE38: regulación de las condiciones básicas de la igualdad en
el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los correspondientes
deberes constitucionales (1ª); bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, legislación sobre expropiación forzosa y sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas (18ª); defensa (4ª); legislación civil (8ª); bases y coordinación de la planificación general de la
actividad económica (13ª); así como, la legislación básica sobre protección del medio ambiente (23ª).
Además, la Disposición Adicional octava de la Ley del suelo de 2007
contempla la participación del Estado en la ordenación territorial y urbanística. En efecto, la Administración General del Estado podrá participar
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
en los procedimientos de ordenación territorial y urbanística en la forma
que determine la legislación en la materia. Y en particular, cuando así lo
prevea esta legislación, podrán participar representantes de la Administración General del Estado, designados por ella, en los órganos colegiados
de carácter supramunicipal que tengan atribuidas competencias de aprobación de instrumentos de ordenación territorial y urbanística.
Sin embargo, hay que tener muy en cuenta que la norma estatal se
define a sí misma como una ley concebida a partir del deslinde competencial establecido en estas materias por el bloque de la constitucionalidad, y que podrá y deberá aplicarse respetando las competencias exclusivas atribuidas a las Comunidades Autónomas en materia de ordenación del
territorio, urbanismo y vivienda. En ese sentido, el artículo 148.1.3ª de la
propia Constitución, declara que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: «Ordenación del territorio,
urbanismo y vivienda»39.
Por consiguiente, del nuevo orden competencial instaurado por el bloque de la constitucionalidad, según ha sido interpretado por la doctrina del
Tribunal Constitucional, resulta que corresponde a las Comunidades Autónomas diseñar y desarrollar sus propias políticas en materia urbanística40.
Al Estado le corresponde, a su vez, ejercer ciertas competencias que inciden más o menos directamente sobre la materia, como hemos visto, pero
debiendo evitar condicionarla en lo posible.
En todo caso, las diversas competencias concurrentes en este ámbito
deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los
recursos naturales y culturales, y en particular, del territorio, del suelo y
del patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario necesario de aquéllas al servicio de la calidad de vida.
2. La configuración jurídica del suelo: los «estatutos» del suelo rural
y del suelo urbanizado
Como sabemos, la especial consideración a los destinos apropiados
que cada tipo de terreno o de suelo está llamado a desempeñar, ha generado una nueva legislación especial que constituye, hasta cierto punto, una
superación o adaptación del marco tradicional del derecho de propiedad
establecido en el Código civil: se trata de la legislación sobre el suelo y
de la normativa sobre ordenación del territorio y el urbanismo.
Resulta muy expresivo, en ese sentido, el artículo 3.1 de la vigente
Ley del suelo de 2007: La ordenación territorial y la urbanística son fun2014-10-02 13:24:[email protected]
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ciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el
uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste.
Ese denominado «interés general», que conforma el estatuto jurídico
del propietario del suelo (sus facultades y deberes), constituye una expresa
manifestación de la función social de la propiedad que se hace presente
en esta sede.
Entre los instrumentos tradicionales más destacables y conocidos de
la regulación del urbanismo, cabe reseñar el que afecta a la clasificación
del suelo, en cuanto técnica por excelencia de la que se valen tanto la
ordenación como la ejecución urbanísticas. Tradicionalmente, dentro de
ese ámbito, la clasificación relativa al suelo urbanizable ha sido la verdadera protagonista, mientras que la del suelo rústico o no urbanizable no
ha merecido apenas atención por jugar un papel exclusivamente negativo
o residual.
Pues bien, uno de los principales objetivos de la nueva Ley de suelo
de 2007 —según expresa su propia Exposición de Motivos— apuesta por
una profunda renovación plenamente inspirada en los valores y principios
constitucionales, sobre los que se sienten unas bases comunes en las que
la autonomía pueda coexistir con la igualdad. Para ello, se prescinde por
primera vez de regular técnicas específicamente urbanísticas, tales como
los tipos de planes o las clases de suelo, y se evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no prefigurar, siquiera sea indirectamente, un
concreto modelo urbanístico y para facilitar a los ciudadanos la comprensión de este marco común.
De ese modo, el artículo 12 de la Ley 8/2007, en vez de establecer
las distintas «clases de suelo»41, alude en cambio a lo que califica como
«situaciones básicas del suelo».
Y así, todo el suelo se encuentra en una situación básica de suelo rural
o bien de suelo urbanizado.
Concretamente, se halla en situación de suelo rural:
a) En todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y
urbanística de su transformación mediante la urbanización.
En este suelo se deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos
de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de protección de la naturaleza o del patrimonio cultural, los
que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación terri2014-10-02 13:24:[email protected]
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
torial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos
con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros
accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística.
b) El suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y
urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado,
hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización.
c) Cualquier otro que no reúna los requisitos propios del suelo urbanizado.
En definitiva, el suelo rural será aquel que no está funcionalmente integrado en la trama urbana, aquel que no constituye núcleos de población;
en definitiva, que no se encuentra urbanizado, sin perjuicio de la presencia de determinadas edificaciones o construcciones que no desnaturalizan
su condición de suelo rural, como veremos más adelante.
Respecto a la caracterización del suelo en el contexto actual, además
de consistir en un recurso económico, es también un recurso natural, escaso
y no renovable. Desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor
ambiental digno de ser ponderado.
Cabe apuntar que, si bien la Ley estatal de suelo de 2007 ha incluido
algunas disposiciones que afectan con carácter general al régimen estatutario del denominado «suelo rural», sin embargo ha sido la normativa autonómica territorial la que con mayor profundidad se ha encargado de ir configurando el régimen jurídico de la propiedad de los terrenos rústicos
ubicados en el medio rural.
Por otra parte, se encuentra en situación de suelo urbanizado, aquel
integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población. Se entenderá que así ocurre cuando las
parcelas, estén o no edificadas, cuenten con las dotaciones y los servicios
requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos
sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya
en funcionamiento.
Para entender que el suelo ha pasado a la situación de urbanizado,
será necesario verificar la terminación de las actuaciones de urbanización,
la cual se producirá cuando concluyan las obras urbanizadoras de conformidad con los instrumentos que las legitiman, una vez se hayan cumplido
los deberes y levantado las cargas correspondientes. La terminación se presumirá a la recepción de las obras por la Administración o, en su defecto,
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al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde
su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica
de las obras (art. 14.2).
La del urbanismo español contemporáneo es una historia desarrollista
—sostiene la Exposición de Motivos— volcada sobre todo en la creación
de nueva ciudad. Sin duda, el crecimiento urbano sigue siendo necesario,
pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los
requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de
aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente.
Y ya dentro del ámbito de la ciudad urbanizada, no hay que olvidar
que cuando la Constitución de 1978 establece un nuevo marco de referencia en materia de suelo, tanto en lo dogmático como en lo organizativo,
lo hace al ocuparse de la regulación de los usos del suelo en su artículo
47, es decir, a propósito de la efectividad del derecho a la vivienda: Todos
los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.
Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la
utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la
especulación.
En otro orden de cosas, por cuanto se refiere al régimen urbanístico
del suelo, la Ley 8/2007 opta por diferenciar entre situación y actividad.
En atención a dicha distinción, se delimitan los dos estados básicos en que
puede encontrarse el suelo, según sea su situación actual, rural o urbana,
tal y como hemos señalado más arriba. Tales estados agotan el objeto de
la ordenación del uso actual del suelo y son por ello determinantes para
la fijación del contenido del derecho de propiedad, otorgando así carácter
estatutario al régimen jurídico que configura el aludido derecho.
De esa forma se comprende el tenor literal del artículo 7.1 de la Ley
8/2007, en cuya virtud el régimen urbanístico de la propiedad del suelo
es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.
Ese destino propio y particular tanto del suelo rural como del suelo
urbanizado es el que determina y configura la utilización del mismo, y por
ende, condiciona los usos y actividades permitidos al propietario42.
En definitiva, a la vista de la estructura y del contenido de la Ley
8/2007, advertimos la presencia de tres estatutos jurídicos del suelo. El
primero, un estatuto común a toda clase de suelo, que configura derechos
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y obligaciones generales; el segundo, aquel que recoge las particularidades del suelo rural; y el tercero, relativo a las especificidades del suelo
urbanizado.
3. Estatuto jurídico común del derecho de propiedad sobre todo tipo
de suelo
A. Facultades comprendidas en el derecho de propiedad del suelo
a) Introducción
El artículo 8 de la Ley 8/2007 se encarga, si bien de un modo general, de configurar las facultades del propietario del suelo, las cuales son
completadas o desarrolladas más adelante por la propia Ley estatal, en
atención a las distintas situaciones jurídicas (estatutarias) en que el suelo
puede hallarse —rural o urbanizable—, sin perjuicio, por supuesto, de las
determinaciones que la legislación autonómica tenga a bien disponer al
respecto, a las cuales me remito.
En efecto, el derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute, explotación y disposición (art. 8.1)43.
El ejercicio de dichas facultades está condicionado por diversos factores, tales como el estado del suelo, su clasificación, sus características
objetivas y el destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación aplicable por razón de las características y situación del bien. Esto
último nos demuestra —una vez más— el carácter especialmente reglado
de la propiedad inmobiliaria urbana o rural, que se aleja del concepto cuasi
absoluto de la propiedad presente en el Código civil.
Con todo, la principal circunstancia que determinará la aplicación de
uno u otro estatuto jurídico, la constituye la calificación y el destino del
suelo, ya habilitado para su urbanización y edificación (desarrollo de pueblos y ciudades, creación de la trama urbana), ya orientado a cubrir las
necesidades agrarias (base territorial para el ejercicio de la agricultura) o
bien las exigencias de cuidado del campo y la naturaleza (base territorial
medioambiental y paisajística).
La facultad de uso del suelo es la que aparece más desarrollada en el
precepto analizado y la que mayor atención acapara en la legislación objeto
de estudio. En presencia del artículo 8.1, podemos distinguir, a su vez, tres
manifestaciones concretas de la facultad de uso del suelo: a) Facultad de
edificación; b) Facultad de ejecución de instalaciones o construcciones que
no constituyan edificación; c) Facultad de urbanización.
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b) Facultad de edificación
El llamado ius aedificandi, del que es titular el propietario44, constituye una de las facultades más relevantes del estatuto de la propiedad del
suelo, debido no sólo a la aptitud que posee para transformar el territorio
y el entorno físico donde se ubiquen las construcciones, o a los impactos
que de la misma se derivan, sino también por la relevancia económica que
la atribución de edificabilidad comporta para los titulares del suelo. Por
ende, esta facultad es una de las que más se sujetan a límites y condicionantes jurídicos por la legislación especial.
Aunque se ha dicho que la facultad de edificación se encuentra más
circunscrita vocacionalmente sobre todo a la clase de suelo calificado como
«urbanizado»45, no hay inconveniente en que la facultad de edificar se
desarrolle también en suelo «rural», aunque como veremos, sometida todavía a mayores restricciones que las que puedan aplicarse en suelo urbano.
Respecto al momento de adquisición de la facultad de edificación por
parte del titular del suelo o propietario, el artículo 7.2 de la Ley 8/2007
efectúa una declaración de principio de gran alcance y con importantes
consecuencias: La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se
produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en
todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por
la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.
Con ello, lo que el legislador del Estado fija es el principio de que las
previsiones que en los Planes (de urbanización, apunto) constan en relación con la edificabilidad, son propias del derecho objetivo, de suerte
tal que la misma no se incardina per se en el derecho de la propiedad.
Para que la edificación forme parte de este derecho exige la Ley que la
misma se haya plasmado efectivamente llevando a cabo las oportunas prestaciones, y no que sea una mera posibilidad46. Por otra parte, el segundo
apartado del artículo 7 no sólo quiere precisar que las meras expectativas
de rentabilidad adicional generadas por el Plan, no forman parte del contenido del derecho, sino que, además, alude implícitamente a la concepción dogmática de la adquisición gradual de las facultades urbanísticas, de
tal manera que el acto de coronación del proceso, que implica la consolidación en el patrimonio de su titular del máximo —de aquella «edificabilidad»— a que puede aspirar, una vez «realizado» de manera «efectiva»,
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bien se puede definir como de adquisición del «derecho a la edificación».
De ello, en sentido negativo, se sigue, que a una edificación realizada sin
sujeción a esos requisitos en uno y otro precepto apuntados —arts. 7.2 y
6.c) de la Ley 8/2007—, no se tiene «derecho», en sentido estricto: el promotor puede ser despojado de la misma sin contraprestación alguna y
debiendo asumir el coste de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. La obra así realizada no añade contenido económico
alguno a la valoración del suelo del propietario47.
Las consecuencias de tal disposición —sobre todo en el momento de
efectuar la valoración económica de determinado suelo— resultan significativas, dado que la introducción y consideración de las posibilidades de
edificabilidad en el contenido de la propiedad conllevan un elevado incremento del precio o valor del suelo, pero en caso de no estar incluidas, por
el contrario, una considerable disminución del mismo. Por razones obvias,
no vale lo mismo un «solar edificable» que otro que no lo sea, o tenga
muy limitada su edificabilidad (por situarse en zona verde o de protección
ambiental, por ejemplo, etc.).
En definitiva, el ejercicio del ius aedificandi del propietario del suelo
no queda al libre arbitrio y decisión del titular, sino que debe llevarse a
cabo de acuerdo con la regulación específica (el desarrollo normativo
corresponde al legislador autonómico). Es lo que se quiere subrayar en el
art. 6.c) de la Ley 8/2007 cuando se advierte que la legislación sobre ordenación territorial y urbanística regulará: … c) El derecho del propietario
a realizar en sus terrenos, por sí o a través de terceros, la instalación,
construcción o edificación permitidas, siempre que los terrenos integren
una unidad apta para ello por reunir las condiciones físicas y jurídicas
requeridas legalmente y aquéllas se lleven a cabo en el tiempo y las condiciones previstas por la ordenación territorial y urbanística y de conformidad con la legislación aplicable.
En esa misma línea se sitúa el art. 8.1.b), que exige para el ejercicio
de la facultad de edificar la previa atribución de edificabilidad para uso
o usos determinados por parte de la normativa sobre ordenación territorial y urbanística, siempre que se cumplan los demás requisitos y condiciones establecidos para edificar.
Entre tales requisitos destaca el relativo a la formación de fincas y
parcelas. El art. 17.1 de la Ley define la «finca» como aquella unidad de
suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo
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o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda
abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca
registral. Y por «parcela» entiende la unidad de suelo, tanto en la rasante
como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso
o sólo uso urbanístico independiente.
De tales conceptos se desprende la necesidad de que el suelo, conformado como finca o parcela, ya sea rústica o urbana, disponga de la condición jurídica de edificabilidad, que le será atribuida por la legislación
de ordenación del territorio y urbanística autonómica, o lo que es lo mismo,
en aplicación de aquella, por el planeamiento urbanístico correspondiente.
La finca y la parcela son, pues, unidades aptas para la edificación tanto
desde el punto de vista físico como jurídico, siempre que se ajusten a la
legalidad de la ordenación territorial y urbanística.
Así pues, una vez ejecutadas las actividades materiales que dan lugar
a la edificación (las obras), de acuerdo con los requisitos y licencias legalmente establecidos y exigidos, la última etapa del proceso de «patrimonialización de la facultad de edificación» a favor del propietario del suelo,
concluye con la declaración notarial de obra nueva (en construcción o terminada, según el art. 19). A tal fin, los Notarios deberán verificar la conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra
según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como el
cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística.
c) Facultad de realización de instalaciones o construcciones que no
tengan el carácter legal de edificación
Contemplada en el art. 8.1.b) de la Ley 8/2007, tres condiciones generales se establecen para que el propietario pueda llevar a cabo legalmente
este tipo de obras e instalaciones en su finca o solar.
En primer lugar, la instalación o construcción no deberá poder definirse legalmente como «edificación». El concepto legal de «edificación»
se contempla en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la
edificación (art. 2)48.
En segundo lugar, sólo se permiten aquellas que sean necesarias para
el uso y disfrute del suelo, conforme a su naturaleza.
Finalmente, deberán estar expresamente permitidas.
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d) Facultad de urbanización
La propia Exposición de Motivos de la Ley del suelo de 2007 manifiesta el deseo de abandonar el sesgo con el que, hasta ahora, el legislador estatal venía abordando el estatuto de los derechos subjetivos afectados por el urbanismo. Critica en particular una de las peculiaridades
históricas del urbanismo español, consistente en el reduccionismo que
suponía reservar a la propiedad del suelo el derecho exclusivo de iniciativa privada en la actividad de urbanización. La liberalización del suelo
—afirma— debería fundarse en la apertura a la libre competencia de la
iniciativa privada para su urbanización. El régimen de la iniciativa privada
para la actividad urbanística es una actividad económica de interés general que afecta tanto al derecho de la propiedad como a la libertad de
empresa.
Por ello se define la urbanización como un servicio público, cuya gestión puede reservarse la Administración o encomendarse a privados, y que
suele afectar a una pluralidad de fincas, por lo que excede tanto lógica
como físicamente de los límites propios de la propiedad. Luego, allí donde
se confíe su ejecución a la iniciativa privada, ha de poder ser abierta a la
competencia de terceros, lo que está llamado además a redundar en la agilidad y eficiencia de la actuación.
Podemos obtener en este punto la siguiente conclusión orientativa.
Dentro del conjunto de facultades y deberes que definen el estatuto de la
propiedad del suelo ya no se encuentra la facultad de urbanizar, en cuanto
poder inherente y connatural al derecho de propiedad, ahora convertido en
una mera facultad de participación en la actuación urbanizadora —lo que
la Ley llama «iniciativa privada en la urbanización»—, y configurada como
un poder concedido por la Administración pública a los propietarios y dirigido por ella en su ejecución y desarrollo. A esto precisamente se refería
el artículo 3.1 de la Ley 8/2007 al afirmar que la ordenación territorial y
la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que
organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el
interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste; así como el artículo 3.1: La
legislación sobre la ordenación territorial y urbanística garantizará:
a) La dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos,
públicos y privados.
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Y sin embargo, pese al radical cambio de planteamiento que inicialmente presenta la nueva Ley, de inmediato ofrece una salida al legislador
autonómico para permitir que las cosas sigan como hasta ahora. Así pues,
se afirma que el legislador urbanístico podrá optar por seguir reservando
a la propiedad la iniciativa de la urbanización en determinados casos de
acuerdo con la Ley, que persigue el progreso pero no la ruptura.
Ya dentro del texto articulado de la Ley 8/2007, la facultad de urbanización se regula en particular en el art. 8.1.c) en relación con el art. 6.a).
La doctrina aprecia en estas disposiciones el giro radical que supone
la Ley respecto de las facultades atribuidas a la propiedad del suelo, pues
del derecho-deber de urbanizar se pasa a considerar como una facultad de
participación que ha de ser ejercitada en un plazo concreto que habrá de
fijar el legislador autonómico49.
Se sostiene que, en efecto, en la nueva concepción dogmática subyacente, las operaciones que trascienden necesariamente el perímetro físico
de los propios terrenos, para dar lugar a dotaciones que materialicen una
urbanización y una creación de ulteriores espacios acotados para la edificación, son de responsabilidad pública, forman parte de la actividad de
ejecución del planeamiento y son un «servicio público» correspondiente a
la Administración competente; ésta debe dirigir esa actividad, como
mínimo, aunque la gestione indirectamente; mucho más, si la asume directamente; pero, en cualquier caso, conceptualmente no hay un derecho connatural a urbanizar porque —o en la medida en que— no hay un deber
individual del propietario de urbanizar. De aquí el que la actividad de urbanizar o de transformar un suelo rural en urbanizado sea competencia y responsabilidad pública, y se pueda gestionar por alguno de los modos propios de ella, directos o indirectos; de donde se deriva que ni los propietarios
ni tampoco ningún otro de los «sujetos» o agentes privados tienen facultades connaturales para acometer por sí tal tarea, sino sólo en la medida
en que la respectiva Administración, por los procedimientos contemplados en la legislación urbanística, se la adjudique50.
Por eso el art. 6.a) dispone que la legislación sobre ordenación territorial y urbanística regulará el derecho de iniciativa de los particulares,
sean o no propietarios de los terrenos, en ejercicio de la libre empresa,
para la actividad de ejecución de la urbanización cuando ésta no deba o
no vaya a realizarse por la propia Administración competente.
Y por su parte el art. 8.1.c) incluye, entre las facultades que integran
el contenido del derecho de propiedad del suelo, la de participar en la eje2014-10-02 13:24:[email protected]
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cución de las actuaciones de urbanización, si bien únicamente en las previstas por el art. 14.1.a).
La remisión al art. 14.1.a) significa que el propietario sólo podrá participar en la ejecución de actuaciones de nueva urbanización dirigidas a la
creación de parcelas aptas para la edificación o uso independiente —lo que
conlleva el paso de suelo rural a urbanizado—, así como en aquellas
que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de
suelo urbanizado. Quedan, por tanto, excluidas a la iniciativa privada las
actuaciones de dotación pública (art. 14.1.b).
El régimen jurídico aplicable a la facultad de urbanización se sujeta a
las siguientes reglas de juego.
Ante todo, el fundamento del derecho a urbanizar, se sostiene sobre
la imprescindible habilitación administrativa a los particulares (propietarios o no) para el desarrollo de la actividad urbanística, la cual deberá atribuirse mediante un procedimiento dotado de publicidad y concurrencia.
La excepción habrá que buscarla en la legislación autonómica, que podría
conceder directamente el derecho a urbanizar a los propietarios de los terrenos implicados.
Los criterios de adjudicación deberán salvaguardar la adecuada participación de la comunidad en las plusvalías derivadas de las actuaciones
urbanísticas, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable.
Se aplicará un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados, en proporción a su aportación.
Para ejercer esta facultad —o para ratificarse en ella, si se hubiera
ejercido antes— el propietario dispondrá de un plazo que no podrá ser
inferior a un mes ni contarse desde un momento anterior a aquel en que
pueda conocer el alcance de las cargas de la actuación (que podrán ir más
allá de las cargas legales) y los criterios de su distribución entre los afectados. Dicho plazo será fijado por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística autonómica. Esta previsión favorece la incorporación de
las debidas garantías para que la participación del propietario en los procesos de urbanización se base en un «consentimiento informado», con
conocimiento de causa.
Las actuaciones de urbanización se entienden iniciadas en el momento
en que empiece la ejecución material de las obras de urbanización. La iniciación se presumirá cuando exista acta administrativa o notarial que dé
fe del comienzo de las obras. Aquellas actuaciones terminarán a la conclusión de las obras urbanizadoras (art. 14.2).
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Junto a la facultad de uso del suelo, que acabamos de analizar en detalle, desarrollada en sus tres manifestaciones de edificación, de ejecución
de obras que no supongan edificación y de urbanización, por otra parte,
en el artículo 8.1 se incluye la facultad de disposición dentro del contenido del derecho de propiedad del suelo.
El ejercicio de dicha facultad no deberá infringir el régimen de formación de fincas y parcelas, ni la relación entre ellas previsto en el artículo
17 de la Ley de suelo.
Dicho precepto, en su apartado segundo, dispone que la división o
segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es
posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas
por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta
regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación,
de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a
la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de
socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.
Finalmente, el artículo 8.2 lleva a cabo una precisión general acerca
de la extensión del objeto sobre el que recae el derecho de propiedad que
venimos analizando, así como del alcance material de las facultades del
propietario.
En ese sentido, el contenido y facultades que integran el derecho de
propiedad del suelo no sólo alcanzará a la superficie del mismo (rasante),
sino también al vuelo y al subsuelo.
Ahora bien, dicho alcance se ajustará a lo que determinen los instrumentos de ordenación urbanística y a las limitaciones y servidumbres que
requiera la protección del dominio público.
B. Deberes impuestos al propietario del suelo
Los deberes que la legislación impone al titular del derecho de propiedad del suelo, se regulan básicamente en el artículo 9 de la Ley 8/2007, aunque tan solo los previstos en el párrafo primero del apartado 1 constituyen
deberes comunes y generales para el titular de cualquier tipo de suelo, lo cual
se desprende del tenor literal que preside el comienzo de dicho precepto: El
derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la situación
en que éste se encuentre y sin perjuicio del régimen al que esté sometido por
razón de su clasificación, los deberes de… Se configuran, por tanto, como
obligaciones de naturaleza legal y poseen un carácter imperativo.
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En primer lugar, se establece el deber de dedicación del suelo a aquellos usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística.
El concreto significado de la noción de «usos incompatibles» no se
alcanza a vislumbrar en la legislación estatal del suelo, por lo que, hallándonos ante un concepto jurídico indeterminado, deberá ser la legislación
autonómica especial en la materia la que especifique tales usos que se
entiendan incompatibles, lo cual a mi entender, se verificará por medio de
disposiciones prohibitivas que veden ciertos usos o utilizaciones del suelo
por considerarse incompatibles con los principios generales y los intereses públicos que presiden la normativa.
En todo caso, conviene poner en conexión este deber del propietario
con uno de los principios generales que informan la Ley 8/2007: el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible (art. 2). Este principio,
al proyectarse sobre la legislación relativa al uso del suelo, exige la utilización de este recurso conforme al interés general, propiciando el uso
racional de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación, entre otras.
Nos parece que entronca con bastante acomodo la concepción de los «usos
sostenibles del suelo» con la doctrina general de la función social de la
propiedad, función que, en concreto, el suelo está llamado a desempeñar
en beneficio del «interés general» de la colectividad.
En segundo lugar, se fija un deber general de conservación del suelo.
El deber legal de conservación se concreta en el cumplimiento por el
propietario de determinadas condiciones legales que permitan al suelo servir de soporte para los usos que tenga asignados.
Se pone en práctica, por tanto, una formulación del deber jurídico
desde el punto de vista funcional, pues el hecho de conservar el suelo en
determinadas condiciones legalmente previstas, tiene la finalidad y función de consentir los usos —no incompatibles, recordemos— a que vaya
destinado aquel y que la legislación determine.
Entre las condiciones legales, que deberán ser respetadas, el precepto
hace referencia expresa a las siguientes: condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles. Una vez más, la remisión normativa efectuada obliga al intérprete a acudir a la regulación específica que contenga el régimen específico de cada una de tales condiciones.
Finalmente, el propietario deberá realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación.
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Pablo Amat Llombart
El límite normal del deber legal de conservación está constituido en
el Derecho urbanístico español por la concurrencia de cualesquiera de los
supuestos determinantes de la declaración de ruina51.
Además del artículo 9.1, podemos encontrar deberes generales que se
integran en el estatuto común de la propiedad del suelo en el artículo 18,
a propósito de la disposición o transmisión de las fincas.
Encontramos dos principios generales y tres obligaciones formales de
constancia en los títulos transmisivos de la propiedad.
El primer principio consagra la invariabilidad de la situación jurídica
obligacional de los deberes urbanísticos del propietario, o como lo ha denominado la doctrina, el principio de inmodificabilidad de la situación urbanística de los terrenos52.
En ese sentido, la transmisión de fincas no modifica la situación del
titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los
establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística
aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma.
El segundo principio consiste en la subrogación real en la enajenación
de las fincas.
En su virtud, el nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible
efecto de mutación jurídico-real.
Este principio congela el régimen urbanístico de la propiedad inmobiliaria, con independencia de quien sea su titular propietario, evitando, de
esta forma, que el simple cambio en la titularidad dominical de una finca
pueda alterar las limitaciones y deberes señalados legalmente así como los
que sean consecuencia de los actos de ejecución de las mismas. Tal y como
ha venido señalando de forma unánime la jurisprudencia, la buena fe del
adquirente en ningún caso puede impedir la aplicación del principio de
subrogación real, y ello en cuanto que las normas urbanísticas son derecho necesario, que no puede ser desconocido por los particulares adquirentes de fincas sobre las que pesan determinadas limitaciones o deberes53.
Respecto de las obligaciones formales de constancia, consisten en especificar en el título de transmisión determinadas informaciones relativas a
la naturaleza jurídica de los bienes enajenados, a ciertos usos de que sean
susceptibles aquellos, así como a los deberes urbanísticos que lleven aparejados.
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
Habida cuenta de que la Ley no especifica la naturaleza de la transmisión afectada, ni por tanto, efectúa ninguna limitación en ese sentido,
los deberes se aplicarán tanto en enajenaciones onerosas como en las gratuitas. Y por la misma razón, en ausencia de exigencia legal respecto de
la tipología del título transmisivo de la propiedad donde deba verificarse
la constancia informativa, tales deberes se aplicarán a los títulos privados
(contrato privado) y a los de carácter público (escritura notarial).
Será el propio transmitente de las fincas —en tanto que mejor conocedor de la actual situación jurídica y urbanística del terreno o finca que
enajena— el encargado de dar cumplimiento a los deberes informativos
de carácter urbanístico.
Las dos primeras obligaciones se aplican a toda enajenación de terrenos. En su virtud, deberá hacerse constar en el correspondiente título:
a) La situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún
régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de
venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda.
b) Los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando
los terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 14. Esto es, las actuaciones de transformación urbanística, ya sean de urbanización o de dotación.
La infracción de cualquiera de las dos obligaciones anteriores, faculta
al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil.
La tercera obligación informativa tan sólo afecta a los títulos por los
que se transmitan terrenos a la Administración pública. En ellos deberá
especificarse, a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad,
el carácter demanial o patrimonial de los bienes y, en su caso, su incorporación al patrimonio público de suelo.
4. Estatuto jurídico específico de la propiedad del suelo rural
A. Introducción
Al derecho de propiedad sobre suelo calificado como «rural» (según
la definición que figura en el art. 12.2 de la Ley 8/2007), le resulta de
aplicación, en primer lugar y como es lógico, el estatuto jurídico común
o troncal a todo tipo de suelos, que en el ámbito de las facultades com2014-10-02 13:24:[email protected]
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Pablo Amat Llombart
prende el uso, el disfrute, la explotación y la disposición, y en el ámbito
de los deberes se incluye el de destinar el suelo a usos compatibles con
la normativa específica, así como los genéricos de conservación, mejora
y rehabilitación.
Pero además, la Ley 8/2007 se ocupa de establecer algunas determinaciones específicas aplicables en exclusiva al propietario del suelo rural,
las cuales conforman, a modo de núcleo concéntrico más restringido, un
estatuto propio de esta tipología de suelo: el estatuto jurídico de la propiedad del suelo rural.
B. Facultades
Veamos en primer lugar el lado activo del estatuto jurídico, es decir,
el círculo de facultades del titular del suelo rural. El precepto esencial en
esta sede es el artículo 13 de la Ley 8/2007.
1. Comenzando por el párrafo primero de dicho precepto, en él se contiene una regla de especialización de las facultades de uso, disfrute y explotación del suelo, mencionadas con carácter general en el art. 8.1.
Así se dispone: Los terrenos que se encuentren en el suelo rural se
utilizarán de conformidad con su naturaleza…
La Ley comienza por reconocer el especial destino que el suelo rural
está llamado a desempeñar, con base en la directa atención que presta a
la necesidad de utilización de las fincas o terrenos de acuerdo con su «naturaleza» propia y distintiva, característica de un tipo de suelo, el rural o
rústico.
La especial naturaleza de este tipo de suelo se pone de manifiesto, se
confirma y concreta de inmediato, cuando se dispone que el suelo rural
deberá dedicarse, dentro de los límites que dispongan las Leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.
Las cuatro primeras modalidades de usos del suelo rural —agrícola,
ganadero, forestal y cinegético— se corresponden con lo que el artículo
10 de la Ley 8/2007, que contiene los criterios básicos de utilización del
suelo, denomina «usos productivos», a los cuales las Administraciones
públicas competentes deberán destinar suelo adecuado y suficiente.
En efecto, el disfrute y la explotación de la tierra ha estado vinculado
tradicionalmente al ejercicio de determinadas actividades tradicionales
como la agricultura o la ganadería, cuya normativa especial ha venido con2014-10-02 13:24:[email protected]
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
figurando también el estatuto jurídico del propietario de fincas rústicas
(entre otras, la Ley de reforma y desarrollo agrario, aprobada por Decreto
118/1973, de 12 de enero; la Ley de modernización de explotaciones agrarias, Ley 19/1995, de 4 de julio; o la Ley de arrendamientos rústicos, Ley
46/2003, de 26 de noviembre). Asimismo, el aprovechamiento económico
de los recursos forestales y cinegéticos ha desarrollado también su normativa específica que habrá que tener en cuenta para completar el elenco de
facultades y deberes que comprende la propiedad de los terrenos dedicados a tales actividades (me remito en esta sede a la Ley de montes 43/2003,
de 21 de noviembre, o a la legislación autonómica en materia de caza).
Como se comprende fácilmente, el estudio y análisis de dicha normativa sectorial excede del objeto de este trabajo, sin perjuicio de la gran
relevancia que entraña en su conjunto respecto a la configuración del estatuto de la propiedad rústica.
La última de las modalidades de uso del suelo rural, entre las previstas por el artículo 13.1 de la Ley de suelo de 2007, atiende a cualquier
otro uso vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.
Aunque se trata de un concepto jurídico con un acusado grado de indeterminación, a pesar de encontrarse consagrado constitucionalmente en el
artículo 45.2 de la Carta Fundamental (se dispone que los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales...),
entiendo que la referencia alude a la estrecha vinculación existente entre
la ubicación natural y habitual de las fincas rústicas, situadas en el campo,
en el marco de lo que se denomina «medio rural» o «medio natural», y
su directa o indirecta implicación en el uso (y a veces abuso) de los recursos naturales, como la tierra, el agua, el aire… En este ámbito, el instrumento de la planificación ambiental de naturaleza administrativa se manifiesta como un mecanismo de gran alcance e incidencia sobre el desarrollo
de actividades privadas en suelo rural (véase la reciente Ley 42/2007, de
14 de diciembre, del patrimonio natural y de la biodiversidad).
La mención a «cualquier otro uso» es lo suficientemente amplia como
para circunscribir tales usos a una diversidad de actividades que, desarrolladas en el medio rural, estén dirigidas a la conservación del medio
ambiente y a la tutela de sus recursos naturales.
Entre ellas, las actividades tradicionales productivas, como la agricultura, en cuyo ejercicio o desarrollo cabe aplicar sistemas de ahorro de energía o de consumo de recursos escasos (como el agua, un bien natural tan
valioso y controvertido en nuestro país), e incluso las llamadas «activida2014-10-02 13:24:[email protected]
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des agroambientales», no directamente productivas, pero llevadas a cabo
por los agricultores —previo concierto con la Administración competente
y a cambio de una compensación económica— para la consecución de
determinados objetivos ambientales, de conservación del paisaje o de la
naturaleza.
También cabría mencionar, dentro del marco de progresiva implantación de energías limpias o renovables, el desarrollo en suelo rural de las
coloquialmente llamadas «huertas solares», destinadas a la producción de
energía solar por medio de la instalación de paneles fotovoltaicos capaces
de generar electricidad o calor aprovechables para el consumo ordinario.
O también la construcción de «parques eólicos», cada vez más presentes
a lo largo y ancho de nuestra geografía, que aprovechan la fuerza del viento
para crear, asimismo, energía eléctrica. Unas y otros coadyuvan directamente a la conservación de los recursos naturales y por ende del medio
ambiente en general, mediante la reducción de la contaminación que genera
el empleo de otras energías menos ecológicas y no renovables.
2. Siguiendo con el párrafo segundo del artículo 13 de la Ley de suelo
de 2007, se podrán legitimar en suelo rural determinados actos y usos específicos que sean de interés público o social.
El régimen a que se sujetan este tipo de actos y usos es el siguiente:
Ante todo poseen un carácter excepcional. A diferencia de los usos
productivos o aquellos relacionados con los recursos naturales, según
hemos analizado más arriba, y que podemos calificar como apropiados o
connaturales a la esencia misma del suelo rural, este otro tipo de usos o
actos no atenderían tanto a la naturaleza propia del suelo rústico, sino a
otras necesidades, intereses o utilidades que se tomen en consideración:
concretamente, a un interés público o social.
La existencia del interés social o público se habrá de justificar por la
presencia de alguna de estas dos finalidades:
a) La contribución a la ordenación y el desarrollo rural.
Podría conllevar la necesidad de implantación de ciertas actividades
industriales (como la agro-industria, la artesanía tradicional, etc.), productivas y terciarias o de servicios (actividades turísticas en el medio rural),
capaces de generar rentas complementarias a las obtenidas por las actividades productivas tradicionales.
b) La necesidad del emplazamiento en el medio rural.
Como por ejemplo, la instalación de una cooperativa agrícola, que precise ubicarse en la proximidad a los terrenos cultivados por los socios coo2014-10-02 13:24:[email protected]
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
perativistas; o el desarrollo de un centro de turismo rural o un establecimiento de alojamiento en régimen de agroturismo; también pueden ser considerados de interés público los emplazamientos para la explotación de
canteras, extracción de áridos y de tierras o recursos geológicos, mineros
o hidrológicos.
En definitiva, esta previsión legal es un marco dentro del cual cada
legislación autonómica podrá pormenorizar esos amplísimos conceptos del
interés público o social…, mediante la enumeración de concretos supuestos que supongan en la respectiva Comunidad manifestación de la concurrencia de tales intereses. En definitiva, la tesis luego hecha propia por el
TC en su Sentencia 164/2001 (FJ 32)54.
La legitimación de los usos deberá producirse por medio del procedimiento y según las condiciones previstas en la legislación de ordenación
territorial y urbanística.
Se trata de una nueva manifestación de la conformación legal de las
facultades adscritas al propietario del suelo rural, que no son inherentes
al derecho de propiedad en sí, sino que dependen de su «concesión» por
la autoridad pública competente, que nuevamente vuelve a ser la Administración autonómica.
3. El párrafo cuarto del artículo 13 —dejamos para el final el segundo
y tercero— contempla una facultad exclusiva del titular de aquel suelo
rural que se encuentre bajo un régimen de protección según determinada
legislación especial: la utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que
sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre
sometida a la preservación de dichos valores.
Por citar dos leyes paradigmáticas, sería el caso de los terrenos especialmente protegidos por la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio
Histórico español o por la ya citada Ley 42/2007, de 14 de diciembre, del
Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.
Respecto al contenido de la facultad de utilización del suelo, únicamente se permitirán los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice.
Y en particular, sólo podrá alterarse la delimitación de los espacios
naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000,
reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando
así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada.
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Pablo Amat Llombart
En suma, la entrada en juego de la legislación especial de protección,
en cada caso concreto, obliga a una remisión en bloque a dicha normativa
a la hora de configurar el —todavía más— específico estatuto jurídico del
propietario de suelo rural que hubiera sido declarado administrativamente
como «protegido», y sujeto, por tanto, a las prevenciones y cautelas propias de dicha regulación protectora.
4. Llegamos al análisis de los párrafos tercero y cuarto del artículo 13,
donde se regula la posibilidad de llevar a cabo parcelaciones urbanísticas
en el suelo rural.
Por «parcelación urbanística» se entiende aquellas operaciones de división de fincas que pueden dar lugar a la constitución de un núcleo de población o de una trama urbana.
Como regla principal en esta materia se aplica una prohibición general, de todo punto lógica, pues de la misma definición del suelo rural
se desprende que se preservará de su transformación mediante la urbanización55.
La única excepción a dicha regla se produce en el supuesto de que el
suelo rural haya sido incluido en el ámbito de una actuación de urbanización, en la forma que determine la legislación de ordenación territorial y
urbanística.
De igual forma que ocurría antes con el «suelo rural protegido»,
ahora se configura una situación especial en que podría hallarse cierto
suelo rural, predestinado a convertirse en suelo urbano por obra de la
legislación autonómica y del planeamiento urbanístico territorial y municipal. En la anterior y ya derogada legislación estatal del suelo, esta tipología se calificaba como «suelo urbanizable», un tertium genus entre el
suelo urbano y el suelo no urbanizable56. La nueva Ley de 2007 lo incorpora a la categoría de «suelo rural», a la que pertenecerá transitoriamente
hasta su paso definitivo a la situación de «suelo urbanizado», precisamente por razón de la actuación urbanística en él operada y ya terminada, y que conlleva necesariamente una recalificación urbanística del
suelo.
De ese modo se comprende mejor el tenor del art. 10.a), cuando conmina a las Administraciones públicas a atribuir un destino que comporte
o posibilite el paso de la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado, mediante la urbanización, al suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifiquen, impedir la especulación con él y preservar de
la urbanización al resto del suelo rural; y también el propio art. 12.2.b),
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
que califica como situación de suelo rural, también aquel susceptible de
pasar a la situación de suelo urbanizado, lo que implica que seguirá siendo
rural hasta que se desarrolle y finalice la actuación de urbanización.
El alcance preciso de los usos y obras que la Ley autoriza a llevar a
cabo en este suelo en trance de ser urbanizado, se traduce en:
a) Usos y obras de carácter provisional.
Tendrán un carácter excepcional. Deberán cesar y, en todo caso, ser
demolidas, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la
Administración urbanística.
b) Obras de urbanización, de construcción o edificación que ésta permita realizar simultáneamente a la urbanización.
5. Nada regula expresamente la normativa estatal del suelo, la Ley
8/2007, respecto de la facultad específica de ejecutar obras y edificaciones en el suelo rural sin necesidad de que dicho suelo se encuentre incluido
en el ámbito de una actuación de urbanización, esto es, sin tener que pasar
a considerarse «suelo urbanizado» tras verificarse en él las obras o la edificación. La única referencia indirecta a esta cuestión se contiene en el art.
9.2, si bien a propósito de los deberes que recaen sobre el propietario que
ejerza las facultades previstas en las letras a) y b) del apartado primero
del artículo 8 (instalaciones, construcciones y edificaciones), en terrenos
que se encuentren en el suelo rural y no estén sometidos al régimen de
una actuación de urbanización.
Tanto el art. 8.1.b) como el art. 6.c) —ambos incluidos en el estatuto
común del suelo— invocan una remisión a la ordenación territorial y urbanística como la única con potestad suficiente para atribuir edificabilidad
al suelo (ya rural o urbano) y permitir la construcción de edificios en el
mismo.
Será, pues, la legislación autonómica competente la encargada de regular estas construcciones y edificaciones en el suelo rural, o rústico o no
urbanizable, como también se denomina en este ámbito. En aquella se aprecian, por ejemplo, las posibilidades de edificar viviendas familiares aisladas, vinculadas o no a la actividad agraria, si bien continúa siendo este
uno de los ámbitos donde con mayor firmeza se manifiesta la naturaleza
controladora y de limitación que caracteriza la legislación del suelo, a la
vista de los rigurosos requisitos y condiciones que se imponen para su
autorización legal57.
6. Finalmente, cabe destacar una norma específica que trata de proteger de la transformación y la urbanización a los suelos forestales incen2014-10-02 13:24:[email protected]
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diados. Éstos se mantendrán en la situación de suelo rural y estarán destinados al uso forestal, al menos durante el plazo previsto en el artículo
50 de la Ley de Montes58, con las excepciones en ella previstas (Disposición Adicional sexta de la Ley 8/2007).
C. Deberes
Llegamos al lado pasivo del estatuto jurídico de la propiedad del suelo
rural, tal y como figura en la Ley del suelo 8/2007, esto es, el elenco de
deberes y cargas que también forman parte del contenido del derecho de
propiedad. El precepto fundamental en esta sede es el artículo 9.
1. El párrafo tercero del artículo 9.1 se encarga de desarrollar el deber
de conservación del suelo rural, deber que se destina al cumplimiento de
tres finalidades determinadas:
Por un lado, supone mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para la seguridad o salud públicas, daño o perjuicio a terceros o al interés general,
incluido el ambiental.
Un buen indicativo del alcance de este deber, al menos desde la perspectiva de la actividad agropecuaria, podría constituirlo el Anexo I del
Real Decreto 708/2002, de 19 de julio, que contiene las llamadas «buenas
prácticas agrarias habituales», en tanto que técnicas normales de explotación que responsablemente aplicaría un agricultor en la zona donde ejerza
su actividad. En él se incluyen medidas para la conservación del suelo y
la lucha contra la erosión, la utilización eficiente del agua, conservación
de la biodiversidad, lucha contra los incendios. Recoge, asimismo, unas
normas mínimas medioambientales. Aunque su finalidad se dirija primordialmente a permitir a los agricultores que cumplan tales «buenas prácticas» percibir determinadas ayudas de desarrollo rural, no sería descabellado pensar que pudieran servir de paradigma o modelo para la concreción
del deber de conservación del suelo rural o rústico, en definitiva, de las
fincas agrarias.
Por otro lado, implica prevenir la contaminación del suelo, el agua o
el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y, en su
caso, recuperarlos de ellas.
En el arriba citado elenco de «buenas prácticas agrarias» se incluyen
también algunas iniciativas dirigidas a la reducción de la contaminación
de origen agrario. Asimismo, cabe citar por su relevancia, las obligaciones previstas en el Real Decreto 261/1996, de 16 de febrero, sobre pro2014-10-02 13:24:[email protected]
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
tección de las aguas contra la contaminación derivada de los nitratos procedentes de fuentes agrarias, que en suma se traducen en el acatamiento
de ciertos «códigos de buenas prácticas agrarias», desarrollados a nivel de
la legislación autonómica.
Finalmente, el deber de conservación conlleva mantener el establecimiento y funcionamiento de los servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo.
Parece intuirse de la idea de «servicios» una cierta finalidad de interés público en el adecuado mantenimiento y prestación de los que se desarrollen en el suelo rural, sobre todo de aquellos que hubieran precisado
de licencia o autorización administrativa previa a su puesta en marcha, en
las que se indicaran las condiciones que el titular de la licencia (y propietario del suelo) se viera obligado a cumplimentar.
2. El apartado segundo del artículo 9 establece tres cargas de tipo económico que recaen sobre el propietario, derivadas del ejercicio de las facultades de realización de instalaciones, construcciones o edificaciones en
terrenos situados en suelo rural y no sometidos al régimen de una actuación de urbanización. Se trata de las siguientes:
a) Costear y ejecutar las obras y los trabajos necesarios para conservar el suelo y su masa vegetal en el estado legalmente exigible o para
restaurar dicho estado, en los términos previstos en la normativa que sea
de aplicación.
Constituye una exigencia emanada del deber de conservación o restauración del suelo, que se ve afectado por la ejecución —sobre su rasante,
vuelo o subsuelo— de las obras autorizadas.
b) Satisfacer las prestaciones patrimoniales que se establezcan, en su
caso, para legitimar usos privados del suelo no vinculados a su explotación primaria.
Se refiere, por ejemplo, al importe correspondiente a la licencia municipal o a la concesión administrativa que autoricen la actividad en cuestión, así como a las tasas, exacciones o impuestos que pudieran generar
dichos usos.
c) Costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión de
la instalación, la construcción o la edificación con las redes generales de
servicios y entregarlas a la Administración competente para su incorporación al dominio público cuando deban formar parte del mismo.
Es similar a la carga que con la misma fórmula se establece para el
ejercicio de la facultad de urbanización del suelo rural en el caso de que
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se encuentre incluido por el planeamiento de ordenación en el ámbito de
una actuación urbanística, dirigida por la Administración, donde la participación del propietario en la actividad urbanizadora le acarrea, entre otras,
la carga que se contempla en este apartado, y que se regular en el artículo
16.1.c). En este caso es el mismo deber, pero respecto de un suelo rural
que se mantiene en dicha categoría pese a las mencionadas obras e infraestructuras.
3. El apartado tercero del artículo 9 señala dos deberes específicos
vinculados al ejercicio de la facultad de participación del propietario en
la ejecución de actuaciones de urbanización.
El suelo rural en cuestión —ahora sí— se encuentra incluido dentro
del ámbito de una actuación de urbanización (prevista en el planeamiento
urbanístico), y de ese modo queda afectado por el régimen específico de
la misma.
En primer lugar, deberá asumir, como carga real, la participación en
los deberes legales de la promoción de la actuación, en régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas.
Tales deberes legales, que la ley califica como «deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística», se encuentran
enumerados en el artículo 1659. Recordemos que pueden recaer sobre el
propietario al que la Administración habilita para ejecutar la urbanización o sobre otro particular no propietario de los terrenos objeto de transformación.
Los terrenos incluidos en el ámbito de las actuaciones y los adscritos a ellas están afectados, con carácter de garantía real, al cumplimiento
de los deberes de promoción de las actuaciones de transformación urbanística.
En segundo término, deberá permitir ocupar los bienes necesarios para
la realización de las obras al responsable de ejecutar la actuación.
Sería el caso en que el promotor de la urbanización no fuera propietario de los terrenos a transformar, por lo que, para llevar a buen fin su
actividad urbanizadora (de orden público, como sabemos), precisa la posesión de los bienes y terrenos indispensables.
5. Estatuto jurídico del derecho de propiedad sobre suelo urbanizado
En el ámbito de las facultades que competen al propietario de este tipo
de suelo, la Ley no formula especialidad alguna, por lo que se aplicará
directamente el estatuto jurídico común que, como hemos visto, integra
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
las facultades de uso (que incluye la de edificación), disfrute, explotación
y disposición del suelo urbanizado, sin perjuicio de las disposiciones autonómicas que la legislación urbanística territorial decrete, ya como complemento y en el marco del estatuto jurídico de ámbito estatal o bien en
ejercicio de sus propias competencias exclusivas.
En cuanto a los deberes específicos del titular de la propiedad del suelo
urbanizado, tan sólo cabe mencionar el que figura en el párrafo segundo
del artículo 9.1: En el suelo urbanizado a los efectos de esta Ley que tenga
atribuida edificabilidad, el deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable.
Así pues, la edificación se constituye como una categoría de derechodeber para el titular de la propiedad del suelo urbanizado, por virtud de
la interconexión entre los artículos 6.c) (derecho a realizar las edificaciones permitidas) y 9.1 (deber de edificar en tiempo y forma legales) ambos
de la Ley 8/2007.
Este deber tiene especial sentido en el contexto de un sistema legal
que se preconiza al servicio de la lucha contra la especulación; es más,
que hace de este objetivo una de sus banderas más reconocibles y orgullosamente enarboladas. De ahí el que se complemente inexorablemente
con: a) todo un régimen coercitivo (arts. 31-32) diseñado para poder exigir el cumplimiento del mismo e incluso el desplazamiento del propietario —en atención a la función social de la propiedad incumplida por éste
con su inactividad—; b) la previsión legal en cuya virtud, simultáneamente
a aquel, se puede activar la sanción adicional de una pérdida parcial
—hasta el 50 por 100— del valor de su bien en esa tesitura (art. 31.3 en
relación con el 23.1)60.
En efecto, el artículo 31.1 establece que el incumplimiento de los deberes de edificación o rehabilitación previstos en esta Ley habilitará para
la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad
o la aplicación del régimen de venta o sustitución forzosas61.
El régimen se fundamenta en una resolución administrativa por la que
se declarará el incumplimiento de deberes del régimen de la propiedad
del suelo, acordándose la aplicación del régimen de venta o sustitución
forzosas.
La venta o sustitución forzosas se adjudicará mediante un procedimiento caracterizado por su publicidad y concurrencia.
La Administración actuante expedirá una certificación de la adjudicación, que constituye un título inscribible en el Registro de la Propiedad.
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En este último caso se harán constar las condiciones y los plazos de edificación a que quede obligado el adquiriente en calidad de resolutorias de
la adquisición.
Notas
1
Así lo afirma LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M.: «El derecho de propiedad», en LÓPEZ, MONTES Y ROCA
(Dirs.), Derecho civil. Derechos reales y derecho inmobiliario registral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 167.
2
LACRUZ BERDEJO, J.L.: Elementos de Derecho civil, T. III (Derechos reales), Vol. 1 (Posesión y propiedad), Dykinson, Madrid, 2003, p. 255.
3
En ese sentido, LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M.: «El derecho de propiedad», en LÓPEZ, MONTÉS Y
ROCA (Dirs.), Derecho civil. Derechos reales y derecho inmobiliario registral, op. cit, p. 168.
4
DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.: Sistema de Derecho civil, Vol. III (Derecho de cosas y Derecho inmobiliario registral), Tecnos, Madrid, 2001, p. 141.
5
CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho civil español, común y foral, T. II (Derecho de cosas), Vol.
1 (Los derechos reales en general. El dominio. La posesión), Reus, Madrid, 1992, p. 165.
6
Así MONTÉS PENADÉS, V.L.: La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo, Civitas, Madrid, 1980, pp. 68 y 78.
7
CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho civil español, común y foral, T. II, Vol. 1, op. cit., p. 146.
8
LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M.: «El derecho de propiedad», en LÓPEZ, MONTES Y ROCA (Dirs.), Derecho civil. Derechos reales y derecho inmobiliario registral, op. cit, p. 199.
9
La visión de la propiedad como una institución plural fue posible únicamente cuando la
doctrina comenzó a dudar de «la plasticidad del módulo propuesto por el legislador del siglo
pasado»; es decir, cuando, desde una perspectiva realista, se ha reconocido la imposibilidad de
reconducir al concepto codificado la variedad de tipos o manifestaciones que la idea de propiedad,
referida tanto al goce como a la disposición, presenta en nuestros días. Desaparecidas las circunstancias socio-ideológicas que habían originado la concepción clásica de la propiedad o teoría de
la propiedad soberana, resulta necesario considerar la misma modificación estructural del derecho
de propiedad como consecuencia del enérgico y amplio intervencionismo estatal, de un lado, y de
otro, la multiplicidad de objetos sobre los que el derecho puede recaer. Así pues, la regulación normativa del contenido de la propiedad (tarea, pues, del legislador) se asienta realmente en la valoración del significado y naturaleza de los distintos grupos de bienes que, en cada momento histórico puedan identificarse, y no en una predeterminación de las facultades del propietario conforme
a la definición liberal del dominio. LASARTE ÁLVAREZ, C.: Principios de Derecho civil, T. IV (Propiedad y derechos reales de goce), Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 51, 53 y 54.
10
LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M.: «El derecho de propiedad», en LÓPEZ, MONTÉS Y ROCA (Dirs.), Derecho civil. Derechos reales y derecho inmobiliario registral, op. cit, p. 169.
11
LACRUZ BERDEJO, J.L.: Elementos de Derecho civil, T. III, Vol. 1, op. cit., p. 249.
12
MONTÉS PENADÉS, V.L.: La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo, op. cit., pp. 172 y 173.
13
Las dificultades para hallar la definición del contenido esencial del derecho de propiedad
han sido puestas de manifiesto por la doctrina. Así se dice que, entre nosotros, el criterio del contenido esencial, aplicado a la propiedad y a la empresa, es novedad. No lo contenía ninguna de las
Constituciones anteriores, y era ajeno incluso al Código Civil. La Constitución no da luz alguna
sobre tal contenido, y no encontramos una sola referencia fuera de ella, en el sistema normativo
(MONTÉS PENADÉS, V.L.: La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo, op.
cit., p. 215).
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
14
El Fundamento Jurídico 8º de dicha Sentencia señala: «Para tratar de aproximarse de algún
modo a la idea de «contenido esencial», que en el artículo 53 de la Constitución se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o
no constitucionales, cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar
la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea, hay que
tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que
algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho. Muchas veces el «nomen»
y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y
regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al
momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto
en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha
regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. El segundo
posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que
una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de
los derechos subjetivos. Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse
por «contenido esencial» de un derecho subjetivo no son alternativos ni menos todavía antitéticos,
sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse
con la determinación del contenido esencial de cada concreto derecho, pueden ser conjuntamente utilizados, para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse».
15
La relevante doctrina que sobre el contenido esencial de los derechos fija esta Sentencia,
ha sido reiterada posteriormente por el TC en sus Sentencias 37/1987, de 26 de marzo (FJ. 2º) y
204/2004, de 18 de noviembre (FJ. 5º).
16
Esta doctrina ha sido reproducida en las Sentencias del TC 170/1989, de 19 de octubre (FJ.
8º), 89/1994, de 17 de marzo (FJ. 4º) y 204/2004, de 18 de noviembre (FJ. 5º).
17
LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M.: «El derecho de propiedad», en LÓPEZ, MONTÉS Y ROCA (Dirs.), Derecho civil. Derechos reales y derecho inmobiliario registral, op. cit., p. 176.
18
LACRUZ BERDEJO, J.L.: Elementos de Derecho civil, T. III, Vol. 1, cit., p. 250.
19
MONTÉS PENADÉS, V.L.: La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo, op. cit., pp. 217 y 218.
20
LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M.: «El derecho de propiedad», en LÓPEZ, MONTÉS Y ROCA (Dirs.), Derecho civil. Derechos reales y derecho inmobiliario registral, cit., p. 172.
21
En ese sentido se dice que la «función social» y, en definitiva, el interés público han configurado el derecho de propiedad de una manera específica, le han dado un determinado contenido,
que, puesto en relación con la idea liberal del dominio, la que refleja el Código Civil, resulta haber
modificado o alterado la concepción que del dominio habían perfilado los redactores del Código
y la doctrina decimonónica. En definitiva, la propiedad no tiene un contenido apriorístico, sino
que es un derecho diversificado cuyo contenido depende del interés público, de lo que exija en
cada caso el principio de solidaridad, de las exigencias de la comunidad, todo lo cual se expresa
con la fórmula «función social de la propiedad», indicativa de una subordinación o dependencia
de la colectividad (MONTÉS PENADÉS, V.L.: La propiedad privada en el sistema del derecho civil
contemporáneo, op. cit., p. 196).
22
LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M.: «El derecho de propiedad», en LÓPEZ, MONTÉS Y ROCA (Dirs.), Derecho civil. Derechos reales y derecho inmobiliario registral, op. cit., pp. 167 y 168.
23
LASARTE ÁLVAREZ, C.: Principios de Derecho civil, T. IV (Propiedad y derechos reales de
goce), Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 89.
24
Así LACRUZ BERDEJO, J.L.: Elementos de Derecho civil, T. III, Vol. 1, cit., p. 251.
25
MONTÉS PENADÉS, V.L.: La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo, op. cit., p. 198.
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Pablo Amat Llombart
26
Sostiene LÓPEZ Y LÓPEZ que el modo de manifestarse la función social a través de las normas es el establecimiento de límites a la propiedad: la función social no es otra cosas que una
expresión elíptica de los límites. Límites en el sentido de los confines que encierran el contenido
normal del derecho de propiedad, o sea, el régimen ordinario, variable según las diversas categorías de bienes, de restricciones a que está sometido el poder del propietario (en «El derecho de
propiedad», cit., p. 178).
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 89/1994, de 17 de marzo, defiende
que «la fijación del contenido esencial del derecho a la propiedad privada no puede hacerse desde
la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales subyacentes, sino
que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida como parte integrante del derecho mismo. Y por ello, es constitucionalmente legítimo que el Legislador limite o
restrinja las facultades dominicales, comprimiendo el derecho de propiedad para garantizar otros
principios, bienes y derechos constitucionalmente protegidos dentro de los fines de la política social
y económica que tiene encomendados».
27
En ese sentido se afirma que la función social inserta entre el titular del derecho y la cosa
un factor de instrumentalidad, de condicionalidad, en virtud del cual la garantía y la protección
constitucionales no se confieren de por sí, sino en cuanto el poder de autonomía que se ejerce en
la relación jurídica de propiedad, se desarrolla según ciertas formas más o menos típicas, objetivamente determinables, que se entienden necesarias para la consecución de una mayor utilidad
colectiva, y que pueden no coincidir con el interés personal (MONTÉS PENADÉS, V.L.: La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo, op. cit., p. 192).
28
LACRUZ BERDEJO, J.L.: Elementos de Derecho civil, T. III, Vol. 1, cit., p. 252.
29
Entre otros, LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M.: «El derecho de propiedad», en LÓPEZ, MONTÉS Y ROCA
(Dirs.), Derecho civil. Derechos reales y derecho inmobiliario registral, op. cit., p. 198. También
MONTÉS PENADÉS, V.L.: La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo, op.
cit., p. 100 y ss.
30
Así, entre otros, véase a PUGLIATTI: «La proprietà e le proprietà», en La proprietà nel nuovo
diritto, Milán, 1954, p. 146 y ss.
31
LACRUZ BERDEJO, J.L.: Elementos de Derecho civil, T. III, Vol. 1, cit., p. 237.
32
Como por su trascendencia social las distintas clases de cosas (tierra, obras de arte, dinero,
frutos, edificios, máquinas, etc.) difieren mucho entre sí, la configuración de la esfera de acción
del dueño por la norma, una vez que el Derecho aprecia esa trascendencia social como un valor,
y por cierto preferente, deviene asimismo, en cada caso, muy distinta (LACRUZ BERDEJO, J.L.: Elementos de Derecho civil, T. III, Vol. 1, cit., p. 237).
33
Así LACRUZ, cit., pp. 238 y 239.
34
PÉREZ PÉREZ, E.: La propiedad inmobiliaria, sus formas y su inscripción registral, Bosch,
Barcelona, 2001, pp. 63 y 68.
35
LÓPEZ Y LÓPEZ, «El derecho de propiedad», cit., p. 200.
36
La Ley de 12 de mayo de 1956, de régimen del suelo y ordenación urbana.
37
Por virtud de su Disposición final cuarta. Y mediante la Disposición derogatoria única queda
expresamente derogada la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones.
38
La Disposición final primera contiene el régimen competencial en que el Estado fundamenta la aprobación de la Ley, el cual descansa en la concreta delimitación competencial del alcance
de los títulos previstos en el artículo 149.1 de la CE tal y como ha dejado sentado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En efecto, dicha delimitación puede apreciarse en la Sentencia del TC 61/1997, de 20 de
marzo, concretamente en sus Fundamentos Jurídicos 6º y sobre todo en el 7º (relativo a la delimitación positiva y negativa de la competencia del art. 149.1.1º CE). A su vez, la propia Sentencia
61/1997 (FJ 9º) se remite a la doctrina sintetizada en la STC 156/1995, de 26 de octubre, según
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El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
la cual, «en relación precisamente con el derecho a la propiedad que reconoce el art. 33 CE, hemos
señalado que el título del art. 149.1.1º CE no habilita para establecer una regulación uniforme de
la propiedad privada y su función social, ni esa pretendida uniformidad puede servir de pretexto
para anular las competencias legislativas que las Comunidades Autónomas tienen sobre todas aquellas materias en las que entre en juego la propiedad (STC 37/1987, fundamento jurídico 9). Al
Estado le corresponde ciertamente establecer la regulación del contenido básico y primario del
derecho de propiedad, en la medida en que afecte a las condiciones básicas de su ejercicio, pero
el referido título competencial no habilita por sí mismo para que el Estado pueda regular cualquier
circunstancia que, de forma más o menos directa, pueda incidir sobre la igualdad en el ejercicio
del derecho. El propio tenor literal del precepto deja claro que la igualdad que se persigue no es
la identidad de las situaciones jurídicas de todos los ciudadanos en cualquier zona del territorio
nacional (lo que por otra parte sería incompatible con la opción por un Estado organizado en la
forma establecida en el Título VIII de la Constitución), sino la que queda garantizada con el establecimiento de las condiciones básicas, que, por tanto, establecen un mínimo común denominador
y cuya regulación, ésta sí, es competencia del Estado» (FJ 5º).
Por otra parte, en relación con la propiedad urbana y el urbanismo, la propia Sentencia
61/1997, de 20 de marzo, afirma que «cabe admitir que la adquisición del contenido urbanístico
susceptible de apropiación privada, su valoración, o los presupuestos previos —o delimitación negativa— para que pueda nacer el derecho de propiedad urbana, por ejemplo, son elementos que, en
principio, pueden considerarse amparados por la competencia estatal que se localiza en el art.
149.1.1º CE […] A resultas de esas condiciones básicas, por tanto, el Estado puede plasmar una
determinada concepción del derecho de propiedad urbana, en sus líneas más fundamentales» (FJ
10º). Doctrina reiterada en la Sentencia del TC 164/2001, de 11 de julio (FJ 5º).
39
En relación con la distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas,
la Sentencia del TC 61/1997, de 20 de marzo, puso de manifiesto que «la competencia autonómica en
materia de urbanismo ha de coexistir con aquellas que el Estado ostenta en virtud del art. 149.1 CE,
cuyo ejercicio puede condicionar, lícitamente, la competencia de las Comunidades Autónomas sobre
el mencionado sector material» (FJ 5º). Asimismo, añade que «la competencia autonómica exclusiva
sobre urbanismo ha de integrarse sistemáticamente con aquellas otras estatales que, si bien en modo
alguno podrían legitimar una regulación general del entero régimen jurídico del suelo, pueden propiciar, sin embargo, que se afecte puntualmente a la materia urbanística (establecimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, determinados aspectos de la expropiación forzosa o de la responsabilidad administrativa) (FJ 6º). Y en fin, «la
legislación estatal dictada al amparo del art. 149.1.1º CE en relación con aquellas manifestaciones del
dominio sobre las que las Comunidades Autónomas sí ostentan competencias no puede utilizarse para
regular la política autonómica sectorial correspondiente, puesto que tal resultado supondría vaciar de
todo contenido la competencia autonómica […] A través de esas condiciones básicas, por tanto, no se
puede configurar el modelo de urbanismo que la Comunidad Autónoma y la Administración local, en
el ejercicio de sus respectivas competencias, pretendan diseñar, ni definir o predeterminar las técnicas
o instrumentos urbanísticos al servicio de esas estrategias territoriales, aunque puedan condicionar indirectamente ambos extremos» (FJ 9º). Doctrina que ha sido recogida y reiterada en las Sentencias del
TC 164/2001, de 11 de julio (FJ 4º) y 14/2007, de 18 de enero (FJ 3º), entre otras.
40
Según la Sentencia del TC 61/1997, de 20 de marzo, «las Comunidades Autónomas, desde
la competencia urbanística que les reconocen la Constitución y los Estatutos de Autonomía, podrán
dictar normas atinentes al derecho de propiedad urbana, con respeto, claro está, de esas condiciones básicas y de las demás competencias estatales que, en cada caso, sean de aplicación» (FJ 10º).
Dicho reconocimiento también figura en su FJ 5º.
Partiendo de dicha premisa, por su parte, la Sentencia del TC 164/2001, de 11 de julio, recuerda
que «las Comunidades Autónomas son titulares, en exclusiva, de las competencias sobre urbanismo.
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Pablo Amat Llombart
La competencia legislativa sobre urbanismo permite a las Comunidades Autónomas fijar sus propias políticas de ordenación de la ciudad, y servirse para ello de las técnicas jurídicas que consideren más adecuadas. Una de esas técnicas jurídicas puede ser, entre otras, la definición o conformación de las facultades urbanísticas de la propiedad urbana» (FJ 4º).
41
A diferencia de la derogada Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones, que sí contenía un Capítulo dedicado a la clasificación del suelo, distinguiendo entre suelo
urbano, no urbanizable y urbanizable (arts. 7 a 11), y configurando, por tanto, tres estatutos jurídicos básicos de la propiedad inmobiliaria del suelo.
42
Por eso ya la Sentencia 37/1987, de 26 de marzo, señalaba que «en lo que concierne a la
restricción o modalización de las facultades dominicales e imposición de deberes positivos al titular, la transformación antes dicha (la que impide concebir la propiedad privada hoy como una figura
jurídica reconducible exclusivamente al tipo abstracto descrito en el art. 348 del Código Civil) ha
afectado de una manera más intensa a la propiedad inmobiliaria, tanto a la que recae sobre suelos
susceptibles de aprovechamiento urbanístico como a la propiedad de tierras agrícolas o forestales,
lo que es fácilmente explicable, entre otras razones, por el carácter no renovable o naturalmente
limitado en su extensión de este tipo de bienes y por la trascendencia económica que ofrece como
soporte físico de las actividades productivas» (FJ 2º).
43
El artículo 8 viene a mantener las dos facultades troncales de la propiedad fundiaria, comunes —y tradicionales en nuestro Derecho Urbanístico— en cualesquiera «situaciones», la del uso
y la de la disposición (SÁNCHEZ GOYANES, E.: «La propiedad inmobiliaria en la nueva Ley estatal
de suelo», RCDI, n. 701, 2007, p. 1250).
44
Según la Exposición de Motivos, «la edificación tiene lugar sobre una finca y accede a su
propiedad —de acuerdo con nuestra concepción histórica de este instituto—, por lo que puede asimismo ser considerada como una facultad del correspondiente derecho».
45
SÁNCHEZ GOYANES, E.: «La propiedad inmobiliaria en la nueva Ley estatal de suelo», RCDI,
n. 701, 2007, p. 1251.
46
AVEZUELA CÁRCEL, J. y VIDAL MONFERRER, R.M. (Coords.): Comentarios a la ley de suelo,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 68.
47
SÁNCHEZ GOYANES, E.: «La propiedad inmobiliaria en la nueva Ley estatal de suelo», cit.,
pp. 1247 y 1248.
48
En virtud de los apartados 2 y 3 de dicho artículo 2, tendrán la consideración de «edificación» las siguientes obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa
entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter
residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.
b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración
arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total
o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos
del edificio.
c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través
de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.
Con carácter general, se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y
el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al
edificio.
49
AVEZUELA CÁRCEL, J. y VIDAL MONFERRER, R.M. (Coords.): Comentarios a la ley de suelo,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 73.
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448
El estatuto jurídico de la propiedad privada inmobiliaria en el Código civil...
50
SÁNCHEZ GOYANES, E.: «La propiedad inmobiliaria en la nueva Ley estatal de suelo», cit.,
p. 1233.
51
Criterio que sirve sobre todo para el ámbito de la propiedad inmueble urbana. SÁNCHEZ
GOYANES, E.: «La propiedad inmobiliaria en la nueva Ley estatal de suelo», cit., p. 1254, al respecto, alude a lo que históricamente se conoce como ruina técnica —caracterizada por una agotamiento generalizado de los elementos estructurales o fundamentales del inmueble—, ruina urbanística —derivada de la necesidad de realizar obras cuya envergadura no las hace autorizables por
las circunstancias urbanísticas del inmueble— y ruina económica —resultante de la necesidad de
realizar obras cuyo importe es superior al 50 por 100 del valor actual del inmueble—, aunque reconoce que el Derecho autonómico ha ido modulando tales criterios.
52
AVEZUELA CÁRCEL, J. y VIDAL MONFERRER, R.M., Comentarios a la ley de suelo, op. cit.,
p. 217.
53
AVEZUELA CÁRCEL, J. y VIDAL MONFERRER, R.M., Comentarios a la ley de suelo, op. cit.,
p. 218. Resulta especialmente clarificadora la Sentencia 1753/2002, de 5 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que recoge la doctrina jurisprudencial respecto del principio de subrogación real.
54
SÁNCHEZ GOYANES, E.: «La propiedad inmobiliaria en la nueva Ley estatal de suelo», cit.,
p. 1256.
55
La preservación de la urbanización del suelo rural derivada de operaciones de segregación
combinadas con la autorización legal para usos excepcionales en este tipo de suelo, es necesaria
para evitar la desnaturalización del suelo rural y su práctica conversión en suelo urbano (AVEZUELA
CÁRCEL, J. y VIDAL MONFERRER, R.M., Comentarios a la ley de suelo, op. cit., pp. 151 y 152).
56
Artículo 7 y ss de la Ley 6/1998, de 6 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.
57
Como sucede en la legislación valenciana. Vid. la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, del
suelo no urbanizable.
58
El citado artículo 50 de la Ley 43/2003, de Montes, aborda el mantenimiento y la restauración del carácter forestal de los terrenos incendiados:
1. Las Comunidades Autónomas deberán garantizar las condiciones para la restauración de
la vegetación de los terrenos forestales incendiados, y queda prohibido: a) El cambio de uso forestal al menos durante 30 años. b) Toda actividad incompatible con la regeneración de la cubierta
vegetal, durante el período que determine la legislación autonómica.
Con carácter singular, las Comunidades Autónomas podrán acordar excepciones a estas
prohibiciones siempre que, con anterioridad al incendio forestal, el cambio de uso estuviera previsto en:
1º Un instrumento de planeamiento previamente aprobado.
2º Un instrumento de planeamiento pendiente de aprobación, si ya hubiera sido objeto de
evaluación ambiental favorable o, de no ser ésta exigible, si ya hubiera sido sometido al trámite
de información pública.
3º Una directriz de política agroforestal que contemple el uso agrario o ganadero extensivo
de montes no arbolados con especies autóctonas incultos o en estado de abandono.
2. El órgano competente de la Comunidad Autónoma fijará las medidas encaminadas a la
retirada de la madera quemada y a la restauración de la cubierta vegetal afectada por los incendios que, en todo caso, incluirán el acotamiento temporal de aquellos aprovechamientos o actividades incompatibles con su regeneración y, en particular, el pastoreo, por un plazo que deberá ser
superior a un año, salvo levantamiento del acotado por autorización expresa de dicho órgano.
59
Resumidamente, se trata de los siguientes:
a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres,
zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para
su obtención.
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Pablo Amat Llombart
b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el
suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística. Con carácter general, el porcentaje no
podrá ser inferior al cinco por ciento ni superior al quince por ciento.
c) Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación
correspondiente, así como las infraestructuras de conexión con las redes generales de servicios y
las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación que ésta demande por su
dimensión y características específicas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de
instalación de las redes de servicios con cargo a sus empresas prestadoras, en los términos establecidos en la legislación aplicable.
d) Entregar a la Administración competente, junto con el suelo correspondiente, las obras e
infraestructuras a que se refiere la letra anterior que deban formar parte del dominio público como
soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera redes de dotaciones y servicios, así
como también dichas instalaciones cuando estén destinadas a la prestación de servicios de titularidad pública.
e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles
situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia habitual, así com el retorno
cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente.
f) Indemnizar a los titulares de derechos sobre las construcciones y edificaciones que deban
ser demolidas y las obras, instalaciones, plantaciones y sembrados que no puedan conservarse.
60
SÁNCHEZ GOYANES, E.: "La propiedad inmobiliaria en la nueva Ley estatal de suelo", cit.,
p. 1262.
61
La sustitución forzosa tiene por objeto la facultad de edificación, para imponer su ejercicio en régimen de propiedad horizontal con el propietario actual del suelo (art. 31.2).
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450
EL CONTRATO DE SKIPASS EUROPEO1
IGNACIO ARROYO
Abogado
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad Autónoma de Barcelona
Abstract: There is no a skipass contract of the European type, even if it is convenient, since there are no technical reasons preventing adoption of a uniform contract in
all European countries. In any case, it can be demonstrated that the contractual clauses
are often homogeneous notwithstanding the diversity of the plants, municipality, regions
and countries where these are applied. In other terms, the autonomy of will has produced a contractual «corpus» sufficiently uniform, notwithstanding the theoretical normative diversity. The ski pass, or skiing all-in pass, is a contract drawn up between the
managers of the skiing plants, which is obliged to supply all the necessary services so
that the other party, the skier, practices the skiing sport safely and for the duration or
the agreed term, against payment of a corresponding amount (the price). The ski pass
contract is a mixed contract; it can be qualified as a contract of supply of services with
some of the typical notes of the transport contract.
Keywords: Commercial Law, Law of contracts, Snow Law, Contract of services.
Sumario: I. Introducción. 1. Planteamiento. II. Concepto y características. 2. La dualidad institucional. Contrato y título. 3. Definición.— 4. Características.— 5. Partes. III.
Régimen jurídico. 6. Naturaleza jurídica.— 7. Contenido.— 8. Sigue. Especial referencia al seguro. 9. La tarjeta como título valor impropio. IV. Conclusiones.
I. Introducción
Felicidades y gracias. En primer lugar, felicidades por la continuidad
del esfuerzo. Las buenas ideas son importantes, porque sin ellas no progresaría el mundo, pero sin su aplicación de poco o nada servirían. Los
organizadores de este III Forum Giuridico Europeo della Neve han demostrado no sólo que tienen ideas brillantes sino que las ejecutan eficazmente.
Enhorabuena pues a las gentes de Bormio Valtellina por todo lo conseguido y de modo particular al Dr. Gianfranco Avella, Fiscal jefe de la provincia de Sondrio y al Presidente, el Magistrado Carlo Brucoleri, responsables últimos del comité científico. Y tras la felicitación el agradecimiento
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451
Ignacio Arroyo
no sólo por haberme invitado a intervenir como ponente sino por darme,
otra vez, la oportunidad de seguir aprendiendo, y trabajando en favor de
la unificación del Derecho europeo de la nieve.
1. Planteamiento
Siguiendo mi propia sugerencia, los organizadores han aceptado que
trate el tema del Contrato de skipass europeo. Existen tres razones para
ello.
a) La primera razón porque hoy día, la práctica del esquí no se concibe sin un contrato celebrado entre el esquiador y la estación de esquí.
Es un hecho evidente que actualmente, el esquí fuera de pista es minoritario, e incluso esa modalidad necesita casi siempre el empleo de medios
mecánicos que pertenecen a una estación. En definitiva, se puede afirmar
sin exageración que prácticamente todos los esquiadores y desde luego
todas las estaciones de esquí celebran contratos de esta naturaleza. Sin
embargo, los demás temas abordados en este Forum, muchos e importantes, tratan cuestiones puntuales, cuya frecuencia es infinitamente menor.
Comparativamente hablando, por ejemplo, las avalanchas, los accidentes,
el patrocinio, la homologación de titulaciones, la competición deportiva,
la utilización de medios mecánicos en las pistas, el arbitraje e incluso los
problemas de legislación aplicable y jurisdicción competente, son cuestiones aisladas y esporádicas que no están siempre presentes. En cambio, todo
esquiador que esquía en las pistas celebra un contrato con la estación. Por
consiguiente, estamos hablando de un contrato que celebran millones de
esquiadores anualmente en Europa.
b) En segundo lugar, contrasta con esa importancia, la poca o nula
atención que se ha prestado al estudio de la figura, tanto desde el punto
legal, pues carece de regulación específica y completa2, y desde luego doctrinal. Hasta donde llega mi conocimiento, no existe —en España— un
estudio completo que analice la rica problemática del contrato de forfait
de esquí3.
c) En tercer lugar, la razón más importante, y ya adelanto la conclusión de mi ponencia. No existe un contrato tipo europeo, aunque sería conveniente porque no hay razones técnicas que impidan la adopción de un
contrato uniforme en todos los países europeos. Avanzaríamos más en favor
de la seguridad jurídica y del progreso económico4. En todo caso, es un
dato demostrable que las cláusulas contractuales suelen ser homogéneas a
pesar de la diversidad de estaciones, municipios, regiones y países en los
2014-10-02 13:24:[email protected]
452
El contrato de skipass europeo
que se aplican. Es decir, que la autonomía de la voluntad ha producido un
«corpus» contractual bastante uniforme, a pesar de la teórica diversidad
normativa.
Por otra parte, afirmada la falta de uniformidad, el estudio de esta cuestión debería ser con ayuda del método comparado (analizar las analogías
y diferencias, por ejemplo, en las obligaciones de la estación o en los derechos del esquiador, entre Italia, Austria, Suiza, etc. y España), pero lamentablemente con 15 minutos de exposición deviene una tarea imposible. Por
consiguiente, el objetivo de mi ponencia no es otro que ofrecer las líneas
maestras del contrato y fijar los caminos o argumentos que pueden abordarse en Congresos posteriores.
II. Concepto y características
2. La dualidad institucional. Contrato y título
Desde el punto de vista jurídico el forfait presenta una estructura
bifronte: es un contrato y un título valor. Como contrato vincula a dos partes que se reconocen derechos y obligaciones recíprocas. Como título valor,
es un documento que incorpora una serie de derechos, pero sus características singulares exigen calificarlo como título valor impropio o documento de legitimación. Por consiguiente, carece de la naturaleza del título
valor en sentido propio; esto es, documento esencialmente transmisible,
literal y autónomo.
3. Definición
El skipass o forfait de esquí es un contrato celebrado entre la estación de esquí, que se obliga a prestar todos los servicios necesarios para
que la otra parte, el esquiador, practique el deporte de esquí con seguridad y durante el tiempo o plazo convenido, a cambio de una remuneración o precio.
Una primera cuestión que plantea la definición es de orden terminológico, comprensible por lo demás dada la diversidad lingüística europea.
En todo caso se puede afirmar que no existe coincidencia ni analogía en
los fonemas lingüísticos pues una veces ponen el acento en el precio; por
ejemplo, la expresión francesa de «forfait», o la española de «abono o
forfé», o la italiana «abonnamento»; y otras, en cambio, ponen de relieve
el aspecto documental, tal es el caso de la denominación inglesa
«skypass»5.
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Ignacio Arroyo
4. Características
Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo y uniforme.
a) Consensual porque se perfecciona por el consentimiento. Por consiguiente, sometido a la doctrina de los vicios de la voluntad. El consentimiento debe ser manifestado libremente y por persona capaz. Los menores, aunque beneficiarios del contrato, deben ser acompañados por persona
que sobre ellos ejerza la patria potestad o dotada de poder de representación (monitor o acompañante)6 El forfait o documento, la tarjeta, no es
condición esencial para la perfección del contrato porque, como se ha
dicho, no es un contrato formal ni tampoco real, que se perfeccione con
la emisión de un determinado documento, o exija la entrega de algo (la
tarjeta) para vincular a las partes a su cumplimiento7.
b) Bilateral porque vincula a dos partes, la estación y el esquiador. La
bilateralidad no se altera por la circunstancia de ser «la parte esquiadora»
un grupo o colectivo (los miembros del club de montaña del Pirineo catalán, por ejemplo), y «la estación» un grupo o colectivo de estaciones de
esquí, independientes, pero integradas o vinculadas a los solos efectos de
ofrecer un espacio esquiable mayor, según las condiciones geográficas del
contrato, fenómeno por lo demás cada vez más frecuente por razones de
competitividad8.
c) Oneroso y sinalagmático, en oposición a gratuito, porque existen
obligaciones recíprocas para ambos contratantes: el pago del precio o forfait para el esquiador, y para la estación la puesta a disposición y funcionamiento de los remontes y demás servicios adicionales necesarios para
la práctica del esquí. Naturalmente, el incumplimiento da lugar, bien a exigir su cumplimiento o bien a la resolución del contrato, más la obligación
de indemnizar los daños y perjuicios9.
El requisito de la onerosidad plantea el problema de la posible responsabilidad de la estación cuando el esquiador se accidenta y se encuentra en una de estas dos situaciones. La primera cuando el esquiador ha
incumplido el contrato porque sorteando los controles de acceso, en el
momento del accidente se encontraba, de hecho, en claro incumplimiento
respecto del pago del servicio. En algún caso, la jurisprudencia ha negado
al esquiador el derecho a la indemnización10. La segunda situación se produce cuando la estación concede una liberalidad al esquiador y el accidente sobreviene sin que pueda decirse que el esquiador ha incumplido la
obligación de pago. Se trataría en este caso de un servicio gratuito sin
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El contrato de skipass europeo
que la estación pueda alegar exoneración de responsabilidad por incumplimiento del perjudicado.
d) De tracto sucesivo porque la prestación principal de la estación no
se agota con un traslado sino que se prolonga durante todo el tiempo contratado (día o días, semana o semanas, mes o meses o toda la temporada).
Además, la estación está obligada a tener la estación abierta y en condiciones de poder practicar el esquí de forma segura (es decir, funcionamiento permanente de los remontes, mantenimiento de la nieve y demás
aparatos, máquinas, balizas, señales y personal en activo exigidos por razones de seguridad). Desde el punto de vista temporal se dan las notas de
duración y periodicidad11.
e) Uniforme porque el contrato no se discute individualmente sino
que contiene condiciones generales, redactadas, impresas e impuestas por
la estación. Es más, la tarjeta (forfait o skipass) incluye sólo las condiciones esenciales, debiéndose completar con los estatutos u otras condiciones generales depositadas en la sede social de la estación, merced a
la cláusula de remisión o incorporación. Se trata de una exigencia de la
contratación en serie o en masa, exigida por la práctica del esquí de forma
masiva y a gran escala. Esta nota es de singular importancia porque permite aplicar, por una parte, la Ley sobre condiciones generales de la contratación12 y, por otra, la Ley sobre protección y defensa de los consumidores y usuarios13.
La importancia de esta afirmación debe ser destacada convenientemente pues permite, «inter alia», atacar la validez de determinadas cláusulas de exoneración de responsabilidad de la estación, cuando incluyan
supuestos que van más allá de lo razonable14.
5. Partes
Son dos, la estación y el esquiador.
a) El esquiador es la persona individual titular de los derechos reconocidos en el contrato. Como sucede en el contrato de seguro, no hay que
confundirla necesariamente con el tomador o persona que contrata el forfait. Normalmente es la misma persona, pero en ocasiones, el contratante
puede ser persona distinta del esquiador, que es el cesionario o beneficiario de los derechos. Esta situación sucede cuando se contrata en nombre y
por cuenta de otro o a favor del tercero. Por ejemplo, en los contratos de
grupo; esto es, contratos celebrados con clubs o asociaciones, o incluso con
agencias de viaje, que ofrecen al cliente esquiador un «paquete» de vaca2014-10-02 13:24:[email protected]
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ciones invernales, incluyendo en el contrato de servicio turístico —además
del viaje, el alojamiento, la manutención, los traslados a las pistas, el equipo
y material técnico, los cursillos, el seguro de accidentes, y hasta determinados espectáculos de diversión, etc.— el acceso a las pistas de esquí. Obligación que se documenta en la entrega del forfait (skipass).
Respecto del esquiador importa destacar que las circunstancias personales son relevantes desde el punto de vista de la eficacia del contrato.
Basta pensar que el esquí lo practican gran cantidad de menores, de personas de la tercera edad, e incluso incapacitados, física e incluso mentalmente. Asimismo no todos los esquiadores tienen el mismo nivel, los hay
principiantes, expertos y profesionales. Circunstancias personales que despliegan sus efectos jurídicos, por ejemplo, en materia de responsabilidad15.
b) La estación. Ya vimos que puede ser una, supuesto habitual, o una
serie de estaciones, vinculadas por un pacto16. Se ha discutido la naturaleza de esa relación. A saber, si el esquiador ha celebrado el contrato con
una sola, la principal o determinada por el lugar de expedición, y las demás
son o no son partes del contrato, con su reflejo en sede de responsabilidad: solidaria o mancomunada. En ese caso, entendemos que todas las estaciones incluidas en el forfait son partes del contrato y, por tanto, responden solidariamente, salvo que expresamente se diga lo contrario17.
6. Naturaleza jurídica. Transporte vs. suministro
Existen dos tesis distintas. Los que entienden que se trata de un contrato de transporte y los que defienden el contrato de suministro de servicios.
a) Como contrato de transporte de personas, también llamado contrato de pasaje, la estación (el transportista) se obliga a trasladar de un
lugar a otro (a los diversos puntos de llegada de los arrastres) al esquiador, a cambio de un precio convenido (el forfait). Efectivamente, la estación mediante los medios mecánicos asume la obligación del traslado del
esquiador, desde un punto de origen a otro de destino, normalmente desde
el valle a la cima de la montaña. Así, la estación, en su condición de transportista o porteador, asume una obligación de resultado: la llegada al punto
(o puntos) de destino. La obligación del porteador no es de medios (desplegar los medios con la diligencia debida) sino de resultado: trasladarlo
al punto convenido. Y como sucede en el contrato de transporte, la estación asume tres obligaciones: el traslado, la custodia y la puntualidad. Lo
que representa tres capítulos de responsabilidad.
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El contrato de skipass europeo
La estación, como el porteador, responde por18:
• no llevar al pasajero al lugar o lugares de destino;
• los daños causados a la persona del pasajero (muerte o lesiones personales) durante la prestación del transporte;
• el retraso, no hacerlo en el tiempo convenido.
Sin embargo, no faltan argumentos en contra a esa posición doctrinal
favorable al transporte, por dos motivos principales: junto al transporte
hay otras prestaciones esenciales en el contrato de skipass. En efecto, además de la obligación de transporte (lo que implica la existencia y el
correcto funcionamiento de las instalaciones), la estación se obliga a que
las pistas estén en condiciones de:
• practicar el esquí (nieve suficiente, sistema de nieve artificial, acondicionamiento de las pistas, balizamiento, señalización, etc.)19;
• esquiar con seguridad (además del acondicionamiento de las pistas
y la señalización, la dotación de medios personales y materiales para
asistir a los heridos y darles los primeros auxilios);
• ofrecer diversión o esparcimiento (instalaciones y servicios de hostelería y áreas de descanso en las pistas), pues el esquí no es únicamente una actividad deportiva (agónica) sino lúdica o de esparcimiento; y
• permitir la llegada y acceso cómodo a la estación (parking, áreas de
descanso, etc.).
No se nos oculta que semejante concepción amplia del contrato puede
plantear no pocos problemas para la economía del contrato. Se trata de
saber, en efecto, qué costes cubre el precio o forfait. Una contabilidad
analítica de costes puede explicar hasta qué punto el contrato se limita
al simple desplazamiento, o también incluye la preparación y seguridad
de las pistas, el suministro de áreas de esparcimiento y, en fin, la logística del transporte, es decir, áreas de aparcamiento. Sin embargo, al margen de la lógica económica, parece desde todo punto de vista conveniente
una precisión, bien por vía contractual o por vía legal, del contenido
mínimo del contrato. Razón, esta última, que justifica con mayor razón la
necesidad de una regulación europea y uniforme.
b) Todo lo anterior ha llevado a concebir el contrato de skipass como
un contrato de prestación de servicios, y más concretamente de suministro20. La nota del tracto sucesivo (duración y periodicidad), donde la prestación de la estación no se agota en un momento, o con un acto aislado,
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sino que exige una serie de prestaciones continuas y que se prolongan en
el tiempo —día, días, semana, semanas, mes o meses, o toda la temporada invernal—, es característica típica del suministro. Duración y periodicidad, son las notas esenciales del contrato de suministro21. Por otra parte,
a ello hay que añadir, la consideración ya realizada, según la cual los servicios no se limitan a la práctica del esquí en sentido estricto o deportivo,
sino que incluye —como se ha dicho— los demás servicios propios de
una actividad lúdica o de esparcimiento (las típicas del servicio hotelero
y de descanso, bar, cafetería, restaurante, servicios sanitarios, e incluso
zonas de aparcamiento, etc.).
Se ha discutido la naturaleza de este contrato, si se trata de una compraventa o de un arrendamiento de servicios, y a su vez, en este último
caso, si puede ser considerado un arrendamiento de obra por empresa. Discusión importante por la falta de regulación positiva pues las lagunas deberán suplirse acudiendo a la figura contractual más acorde con su naturaleza jurídica22. La doctrina se inclina mayoritariamente a favor del
arrendamiento de servicios, abandonando la tesis de la compraventa.
En definitiva, el contrato de skipass responde a una naturaleza mixta
de transporte y suministro de servicios, donde las obligaciones de la estación deben integrar elementos esenciales de ambos tipos contractuales. En
consecuencia, las disposiciones legales sobre transporte y suministro son
aplicables, en defecto de las cláusulas contractuales23.
7. Contenido
El contenido del contrato se refiere a los derechos y obligaciones de
las partes.
Por tratarse de un contrato bilateral, oneroso y sinalagmático, los derechos y obligaciones de cada parte son recíprocos. Así, los derechos del
esquiador se corresponden con las obligaciones de la estación. Correlativamente: el derecho esencial de la estación a percibir el precio se corresponde con la obligación principal del esquiador de abonar la cantidad estipulada en el contrato.
El esquiador, en contrapartida al pago del forfait, tiene derecho a
utilizar las pistas en el tiempo y demás condiciones estipuladas en el
contrato. Concretamente ese derecho se desdobla en cuatro prestaciones
específicas:
• el derecho a ser transportado o a utilizar los mecanismos de
remonte24;
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El contrato de skipass europeo
• el derecho a descender por pistas esquiables (presencia de nieve, preparación de la nieve, instalación de sistemas de producción de nieve
artificial, trazado, etc.);
• el derecho a esquiar con seguridad (balizamiento, señalización, información sobre el estado de las pistas, disponibilidad de medios materiales y humanos en caso de peligro para prestar asistencia sanitaria
y auxilio inmediato, etc.); y
• el derecho de acceso a establecimientos de esparcimiento situados
en las propias pistas.
Como se acaba de indicar, la economía del contrato puede poner en
tela de juicio que el precio satisfecho por el esquiador no cubre la totalidad de las prestaciones anteriores. A falta de pacto contractual y de regulación positiva, el juez deberá determinar en cada caso cuales son las
prestaciones esenciales y características del contrato. En todo caso, y a
nuestro entender, quedan fuera de discusión las tres primeras (transporte,
preparación de pistas y seguridad), y serían discutibles las referidas a la
presencia y mantenimiento de áreas de esparcimiento así como las zonas
de accesibilidad y aparcamiento.
Especial atención merecen las condiciones de tiempo y lugar. El tiempo
es el previsto en el contrato, que lo fija unilateralmente la estación, aunque ofrece diversas opciones y lo acepta el esquiador. Me refiero tanto al
horario como al calendario, es decir, los días de apertura. Las modalidades son varias, dependen de la estación aunque las disposiciones administrativas pueden exigir el cumplimiento de unos horarios mínimos.
Con relación al espacio geográfico, también se especifica en el contrato. Normalmente la tarjeta describe el área o zonas esquiables, y también se anuncia públicamente en carteles situados en lugares visibles, tanto
a la entrada como en puntos estratégicos repartidos por la propia estación.
Modernamente, cada vez es más frecuente la ampliación de los espacios en virtud de acuerdos de colaboración entre varias estaciones cercanas, mejorando notablemente la oferta y la calidad del servicio. La zona
esquiable es objeto de descripción en el propio contrato25. El esquiador
debe prever los horarios de cierre para no verse sorprendido con alejamientos excesivos que puedan poner en peligro su regreso al punto de partida. Naturalmente, las estaciones vinculadas no están, en principio, obligadas a poner medios de transporte externos a la propia área esquiable
para facilitar el retorno del esquiador a su lugar de residencia.
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8. Sigue. Especial referencia al seguro
En relación al seguro hay que distinguir el referido al esquiador y
el de la estación. El primero es voluntario y el segundo suele ser obligatorio.
El contrato de forfait no puede imponer, ni impone, al esquiador la
obligación de asegurarse contra daños, propios o ajenos, derivados de la
práctica de esquí. Por tanto, para el esquiador no existe un seguro obligatorio, aunque pensamos que sería deseable. Al no estar obligado legalmente, la imposición en virtud del propio contrato sería nula en base al
derecho a la libre competencia (doctrina de los contratos vinculados).
Sin embargo, las estaciones de esquí tienen la obligación de contratar
un seguro de responsabilidad civil frente a esquiadores y terceros. Se trata
de una obligación legal, impuesta por la administración pública26.
9. La tarjeta como título valor impropio
Hemos dicho que la tarjeta que recibe el esquiador en el momento de
celebrar el contrato presenta un doble aspecto: es documento probatorio
del contrato y es además un título valor.
Como documento despliega la eficacia probatoria del contrato, aunque sólo contiene las prestaciones principales: por un lado, el precio, y
por otro, el área esquiable y el tiempo de duración.
Mayor interés tiene la consideración de la tarjeta como título de crédito. Es decir, se trata de saber si es, en efecto, un documento que participa de las características de los títulos valores: literalidad, autonomía, legitimación y circulación. Lo que plantea el problema de la relación entre el
contrato o relación sustantiva o fundamental (rapporto sottostante) y la
relación cartácea o documental (rapporto cartaceo).
a) Literalidad significa que la extensión de los derechos y obligaciones de las partes son las descritas en el documento. La respuesta es afirmativa, añadiendo que es un documento incompleto porque no los contiene en su totalidad27. Habrá que recurrir a las condiciones generales de
la estación, remisión que se produce en virtud de la cláusula de incorporación inserta o implícita en la propia tarjeta.
b) Autonomía significa que los derechos y obligaciones son los contenidos en el propio documento; es decir, las acciones y excepciones para proteger los derechos y obligaciones de las partes son independientes del contrato y tienen vida propia en virtud de la emisión del documento. Se trata
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El contrato de skipass europeo
de una característica discutible pues, al margen de la progresiva desaparición de la tesis de la abstracción a favor de la causalidad, tanto la estación
como el esquiador puede alegar en su defensa todas las acciones o excepciones derivadas del contrato, aunque no estén recogidas en el documento.
c) Legitimación quiere decir la titularidad se demuestra con la simple
posesión del documento, si es un título al portador. La respuesta no es unívoca y depende de la modalidad contratada. Si es diaria sí. En los demás
casos no, pues la tarjeta es nominativa, aunque la identificación es
mediante la fotografía del contratante y no suele figurar su nombre, ni
dirección, ni número de identificación. Además, es práctica común incluir
la cláusula de «personal e intransmisible».
d) Circulación. Se trata de la nota esencial del título valor: nace y se
justifica por y para ser esencialmente transmisible. La mayor transmisibilidad la ofrecen los títulos al portador; pues circulan y transmiten con la
simple entrega de la posesión. Sin embargo, normalmente como se dijo
las tarjetas incluyen expresamente la mención de no transmisible, ni endosable, ni objeto de cesión. Es más, el incumplimiento lleva aparejada la
resolución del contrato por incumplimiento grave, por lo que se trata de
una condición esencial. La cuestión puede ser discutible si, por ejemplo,
sucede que una tarjeta anual se cede a un tercero a principio de temporada, o en caso extremo, el primer día de la temporada. Que ese incumplimiento signifique la pérdida del derecho a usar las pistas durante toda
la temporada parece excesivo y los tribunales declararían el derecho de la
estación a una simple indemnización de daños y perjuicios (pago del precio de un día de utilización).
En definitiva, no parece que pueda defender la naturaleza de título
valor, sino el de la categoría de los llamados títulos impropios o documentos de legitimación28.
IV. Conclusiones
Primera.— Es la figura jurídica más importante del derecho del esquí
pues todo esquiador, si quiere tener acceso a una estación de esquí, debe
celebrar un contrato de esta naturaleza. Por consiguiente, son varios millones los contratos que se celebran anualmente.
Segunda.— Paradójicamente, su importancia contrasta con la escasa,
por no decir, nula atención que le ha prestado tanto el legislador como la
doctrina. Carece de regulación positiva y no existe ninguna monografía
sobre el tema.
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Tercera.— El contrato de skipass al carecer de regulación positiva está
sometido al principio de la autonomía de la voluntad. Excepcionalmente,
se aplican las normas imperativas de la legislación sobre condiciones generales de la contratación, por ser un contrato tipo y celebrado en masa.
Cuarta.— La naturaleza jurídica es de contrato mixto, preferentemente
contrato de suministro de servicios, con algunos elementos del contrato de
transporte. Pero no puede ser calificado de transporte, ni de compraventa,
ni de arrendamiento de obra por empresa (appalto).
Quinta.— La tarjeta es un título valor impropio o documento de legitimación.
Sexta.— No hay razones técnicas que impidan una regulación europea uniforme.
Notas
1
Versión española de la ponencia «Il contratto di skipass europeo», presentada en el III Forum
Giuridico della Neve. Bormio – Valtellina (Italia), 23 al 25 de noviembre de 2007. Dai Diritti della
neve al diritto della neve. Auditorium Ski College G.B. Leibniz www.bormioforumneve.eu.
2
En España no está regulado, y en Italia la ley 363/2003, de 24 de diciembre, no define ni
disciplina el contrato. Sin embargo, contiene algunas referencias puntuales en los arts. 2º (definición de áreas esquiables), 3º (obligación de los gestores de la estación) y 4º (responsabilidad de
la estación).
3
Cfr. En Italia DI SABATO, Daniela: Il contratto di skipass, in I contratti di somministrazione
di servizi, al cuidado de Roberto Bocchini, prólogo de Pietro Resigno, G. Giappichelli Editore –
Torino, 2006, pp. 812 a 827,
4
Es un principio elemental, aceptado pacíficamente, que la diversidad normativa y jurisdiccional son un escollo tanto para la seguridad jurídica como para el desarrollo del comercio internacional, que es una de los elementos del progreso económico. La UE es un buen ejemplo de esta
afirmación.
5
La primera tarea consiste en unificar la denominación y que, a mi juicio, respetando la práctica más extendida, debería resolverse a favor de la expresión skipas, unificando incluso la ortografía de la palabra en el sentido indicado. El español debería aceptar la supresión de la «e» inicial, el inglés la doble «s» final.
6
El tema tiene su importancia porque la especialidad de la práctica del esquí permite, precisamente, que los menores sean habituales usuarios del servicio, e incluso personas con discapacidades físicas importantes, algunas con problemas que afectan a la prestación del libre consentimiento. Es evidente que el menor no acompañado, salvo el emancipado, no puede emitir un
consentimiento válido y eficaz, y en caso de hacerlo el contrato produce los efectos conocidos de
la voluntad declarada por persona incapaz.
7
A este respecto conviene recordar que las modalidades contractuales son varias y normalmente el contrato se celebra a pie de pistas, en la taquilla donde se expide el forfait (como en el
cine), pero no hay inconveniente, y cada vez es más frecuente, celebrarlo fuera del establecimiento,
bien en las oficinas de la sede social, bien por fax o internet, lo que sucede en la contratación de
colectivos o grupos, o bien por la agencia de viajes que organiza un plan más completo de vacaciones. Lo mismo sucede cuando el contrato es por temporada o por un tiempo superior al día o
a la semana de esquí.
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El contrato de skipass europeo
8
La creciente competitividad entre los empresarios del mundo de la nieve explica el fenómeno reciente de ampliación de las áreas esquiables, gracias a la unión o acuerdos de colaboración entre varias zonas esquiables e independientes. El fenómeno abarca no solo estaciones situadas en el mismo municipio, sino que puede afectar a municipios, provincias, regiones e incluso
países diversos, agravando los problemas derivados de la falta de uniformidad legal.
9
Condición resolutoria tácita ex art. 1.124 del Código civil español
10
Vid. en ARROYO, Ignacio: La responsabilidad por accidentes de esquí, en «Revista General de Legislación y Jurisprudencia» (Editorial Reus), 2006, n. 4, octubre-diciembre, pp. 527 a 559.
Entre otras sentencias SAP Granada 16/02/1999, SAP Cantabria 19/01/2000; SAP Lérida 26/03/,
SAP Granada 10/05/2003 y SAP Salamanca 25/04/2005.
11
Un problema no infrecuente es la responsabilidad o derechos del esquiador cuando la estación no pone en funcionamiento la totalidad de los remontes, bien por falta de nieve o porque el
número reducido de esquiadores no satisface la rentabilidad económica. Naturalmente las consecuencias jurídicas deben ser distintas pues en un caso la causa no es imputable a la culpa de la
estación y en la segunda sí. Por tanto, al margen de un esquema de responsabilidad objetiva, o
impuesta legalmente (derivada de la obligación de mantener las pistas abiertas y en «buen estado»)
que no es el caso, la reducción voluntaria de las áreas esquiables por culpa y en provecho de la
estación supone, a nuestro juicio, un incumplimiento del contrato, y debe dar derecho al esquiador a una indemnización de daños. La intensidad del cierre —según factores de espacio y tiempo—
modula el grado de incumplimientos. Correlativamente, El derecho del esquiador en esos supuestos será bien una reducción proporcional del precio o bien la resolución con devolución íntegra
del precio y eventualmente indemnización de daños y perjuicios (gastos de desplazamiento, pérdida de vacaciones, etc.).
12
cfr. Ley 7/1998, 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (BOE nº 89,
de 14 de abril), que incorpora la Directiva 93/13/CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
13
Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y usuarios,
modificada por la Disp. Ad. 1ª.– de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, supra
cit. nota 5.
14
Por ejemplo, la exoneración total o por actos imputables a la culpa o negligencia de la estación o por el incumplimiento de deberes implícitos al contrato.
15
No han faltado voces que, considerando la diversidad de niveles o competencia entre los
esquiadores y la circunstancia de ser común el espacio para cualquier nivel de esquí, proponen una
prueba de capacidad, acompañada del carnet correspondiente. Se trataría, en otras palabras, de acotar más las pistas en función de la capacidad del esquiador (inferior, medio y alto), de forma obligatoria. La posesión del carnet correspondiente permitiría el acceso únicamente al nivel correspondiente. Actualmente la señalización ya especifica el grado o nivel de dificultad de la pista (verde,
roja y negra) pero el acceso es libre y la decisión queda en manos del propio esquiador.
16
cfr. En doctrina la descripción del fenómeno en PRADI, M.: Sci alpino, voz del Dig. Disc.
Priv. (sezione civile), volumen XVIII, Torino, 1998, pp. 163 y ss. En Italia reciben la denominación de comprensorio sciistico.
17
La cuestión no es baladí pues en ocasiones las estaciones vinculadas (comprensorio) pertenecen a municipios, regiones y hasta países diversos, con los problemas de posible diversidad
normativa y jurisdiccional. Lo que subraya la conveniencia de la uniformidad normativa.
18
Sobre el importante tema de la responsabilidad ya nos hemos ocupado en otro lugar. Cfr.
ARROYO, Ignacio: Spagna: Legislazione, giurisprudenza e bibliografia sul diritto della neve, en «I
Forum Giuridico Europeo della Neve», Bormio-Valtellina (Italia), 2-4 diciembre, 2005; ID.: L’assicurazione contro gli incidenti di sci, «II Forum Giuridico della neve», Bormio, 2006; ID.: La
responsabilidad por accidentes de esquí, en «Revista General de Legislación y Jurisprudencia»
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463
Ignacio Arroyo
(Editorial Reus), 2006, n. 4, octubre-diciembre, pp. 527 a 559: Entre otras sentencias SAP Granada 16/02/1999, SAP Cantabria 19/01/2000; SAP Lérida 26/03/, SAP Granada 10/05/2003 y SAP
Salamanca 25/04/2005; ID.: El seguro contra los accidentes de la práctica de esquí, II Forum Giuridico Europeo della Neve», Bormio-Valtellina (Italia), diciembre, 2006.
19
) La definición de esquiar debe ser interpretada en sentido amplio porque la técnica comprende además de esquí alpino, snow board, big foot, easy carving, saltos, etc., que exigen una
adaptación especial de las pistas y del servicio.
20
ALONSO SOTO, Ricardo: El contrato de suministro, en Uría y Menéndez (Coordinadores):
Curso de Derecho Mercantil, vol. II, 2001, pp. 214 y ss.
21
Se define como el contrato en que una parte (suministrador) se obliga a realizar a favor de
otra (suministrado) entregas, o prestaciones, sucesivas y periódicas de una determinada cosa, o servicio, a cambio de un precio. Cfr. SSTS 30 noviembre 1985, 24 febrero 1992 y 2 diciembre 1996,
entre otras. El flujo de prestaciones es la nota que justifica su utilidad para ambos contratantes,
para uno porque puede planificar y para otro porque tiene la garantía o continuidad del servicio.
22
El Código civil italiano regula el contrato de appalto.
23
cfr. En derecho español carece de regulación, salvo una referencia en la Ley de contratos
del Estado. Se trata de un contrato de naturaleza mercantil, porque una de las partes el suministrador es un empresario (art. 326.1 Código de comercio, lo califica de mercantil). Sin embargo,
existe abundante doctrina jurisprudencial, vid, SSTS en ALONSO SOTO, op. loco cit.; art. 1570 Codice
civile italiano permite aplicar las disposiciones referidas a las prestaciones específicas de los servicios suministrados.
24
Se ha discutido si la colaboración del esquiador en la prestación del transporte altera el
significado propio del transporte, perdiendo incluso esa condición. El esquiador no es un sujeto
pasivo cuya inactividad es necesaria para que el transportista pueda cumplir su obligación. Al contrario, sin la colaboración activa del esquiador resulta imposible el cumplimiento del traslado, comportamiento que se prolonga durante todo el trayecto. Aunque esa circunstancia también se produce, aunque en menor escala, en el transporte de personas (por ejemplo, en barco donde el pasajero
se mueve libremente dentro de la nave, con el consiguiente mayor riesgo), es lo cierto que en nuestro contrato de esquí el traslado es un elemento accesorio o suplementario de la verdadera finalidad (causa económico social del contrato) pues la verdadera voluntad contractual del esquiador es
esquiar (desplazarse por las pistas) y no tanto utilizar los remontes mecánicos. Es más, si pudiera
prescindiría de ellos.
25
Este tipo de acuerdo son cada más numerosos, por razones competitivas. Son muchos los
ejemplos que pueden citarse en esta dirección: En España el mismo pase (forfait) sirve esquiar en
las estaciones de la Molina y la Masella (Pirineo catalán). En Italia: Plan Corones Kronplatz gestionado por el consorcio Skirama; Cortina d’Ampezzo gestionado por el Consorcio Esercenti
Impianti a Fune Cortina, San Vito di Cadore, Auronzo, Misurina y Dolomiti Super Ski.
Dejamos de lado el problema de la naturaleza jurídica de este tipo de acuerdos, que deben
ser analizado a la luz del derecho de la libre competencia. ¿Son pactos restrictivos y, por tanto,
prohibidos por el derecho europeo de la competencia, ex art. 85 Tratado UE?).
26
Cfr. Art. 4º Ley italiana n. 363/2003.
27
También la acción es un título valor incompleto porque hay que recurrir a los estatutos
sociales para conocer el verdadero y completo alcance de todos los derechos del accionista.
28
Cfr. ARROYO, Ignacio: Reflexiones en torno a los denominados títulos de crédito impropios
y documentos de legitimación, en «Revista de Derecho Mercantil», 1993, pp. 1189 y ss.
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SUPUESTOS EN LOS QUE SE PUEDE ACUDIR AL ARBITRAJE1
ANA MONTESINOS GARCÍA
Doctora en Derecho Procesal, Universidad de Valencia.
Investigadora Juan de la Cierva, Universidad Jaume I de Castellón
Abstract: Cases where arbitration is possible: the research of those subjects that
can be a matter of arbitration and other subjetcs that, on the contrary, cannot be a matter of this kind of Alternative Dispute Resolution, has become one of the most difficult
and controversial issues to specify due to the high complexity to set them in practice.
The new law of arbitration 60/2003, among its many contributions to the Arbitration process, has regulated the subjetcs that can be a matter of arbitration in just one
article: section 2, which states that arbitration should be only applied to matters of that
are lawfully of the partie’s free disposal.
The current study is aimed to give an answer to this complex issue.
Sumario: 1. Breves notas introductorias. 2. Regulación en la actual Ley Arbitral.
A) Supresión de un listado de materias no arbitrables. B) La libre disposición de las partes. 3. Materias expresamente excluidas en la Ley Arbitral de 1988. 4. Arbitrajes sectoriales. A) Diferentes arbitrajes especializados. B) Especial referencia a las materias arbitrables en sede administrativa. 5. La anulación del laudo por inarbitrabilidad de la
controversia. 6. Regla específica para el arbitraje internacional.
1. Breves notas introductorias
La determinación de aquellas materias o cuestiones que pueden ser
objeto de arbitraje y aquellas otras que, por el contrario, no pueden someterse a dicho medio de resolución de conflictos alternativo a la Justicia,
se ha convertido en uno de los temas más espinosos y difíciles de concretar por la enorme complejidad que su determinación conlleva en la práctica y, por tanto, una de las cuestiones que mayor atención doctrinal y
jurisprudencial ha suscitado2.
Es innegable además, que se trata de una cuestión sumamente importante que puede acarrear consecuencias muy notorias en el proceso arbitral, pues el laudo que se ha pronunciado sobre una materia no arbitrable
tendrá que procederse a su anulación, tal y como veremos más detenidamente en líneas posteriores.
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La determinación de las materias que pueden someterse a arbitraje ha
ido sufriendo una clara evolución en las diferentes leyes arbitrales que
hemos conocido en nuestro país. La ley primera de ellas, la Ley de Arbitraje Privado de 22 de diciembre de 1953, concretamente su artículo 14,
predicaba que exclusivamente podían ser susceptibles de arbitraje las materias de Derecho privado sobre las que las partes pudieran disponer libremente3. Más tarde, la Ley de Arbitraje 36/1988, de 5 de diciembre, dando
un paso adelante y dejando de lado la concepción privatista de su precedente, dispuso en su artículo primero, que son arbitrables las materias de
libre disposición de las partes conforme a Derecho4, describiendo a continuación su artículo segundo, una relación de aquellas cuestiones que debían
excluirse del arbitraje y que a continuación estudiaremos detenidamente.
En la actualidad, la Ley Arbitral 60/2003, de 23 de diciembre, dedica
un único artículo a la arbitrabilidad, el artículo 2 LA, en donde se afirma
que el arbitraje debe recaer únicamente sobre materias de libre disposición de las partes conforme a Derecho, estableciendo el principio de presunción relativa de disponibilidad arbitral; este precepto coincide sustancialmente con el artículo 1 de la ley arbitral de 1988, pero la nueva ley
ha evitado la enunciación negativa de aquellas materias que no pueden ser
objeto de arbitraje, huyendo de la técnica legislativa adoptada por su predecesora. Se circunscribe así la nueva ley en la tendencia internacional de
ensanchar al máximo las materias arbitrables5.
Recordamos aquí, que la nueva ley arbitral española se encuentra fuertemente inspirada en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 21 de junio de 1985 (en adelante, Ley Modelo), cuya tendencia
y vocación universal persiste en la amplitud de la institución arbitral.
En dicha sintonía, proclaman CHILLÓN MEDINA y MERINO MERCHÁN,
que se ha producido un ensanchamiento de la arbitrabilidad de las controversias al ampliarse las materias que pueden ser objeto de arbitraje en línea
con la Ley Modelo, los tratados internacionales y las legislaciones internas del Reino Unido, Holanda, y Estados Unidos; la nueva ley se afilia a
la tendencia de máxima amplitud o liberalidad en cuanto a la disponibilidad objetiva de las materias susceptibles de arbitraje6.
2. Regulación en la actual Ley Arbitral
Como hemos mencionado previamente, es el artículo segundo de la
nueva ley arbitral quien determina las materias que pueden ser arbitrables,
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
ligando o asociando estas últimas a aquellas que son de libre disposición
por las partes conforme a Derecho7.
A) Supresión de un listado de materias no arbitrables
Debemos mencionar en este momento, que durante el debate parlamentario de la ley arbitral se rechazaron las enmiendas formuladas por diferentes grupos parlamentarios que, en aras a respetar el principio de seguridad
jurídica, pretendían reiterar el texto de los artículos 1 y 2 de la ley arbitral
de 1988, de tal modo que la actual ley arbitral comportara una enumeración de las materias no susceptibles de arbitraje; fueron tales dichas enmiendas que podemos incluso afirmar que este precepto, es decir, el artículo 2
LA ha sido uno de los que más propuestas de enmienda ha suscitado, entre
otras cabe destacar las siguientes: la enmienda num. 1 del Grupo EAJ-PNV,
num. 16 del Grupo Federal de izquierda Unida, num. 29 del Grupo Parlamentario Senadores Nacionalistas Vascos, num. 43 del Grupo Mixto, num.
64 del Grupo Catalán, num. 56 del Grupo Parlamentario Socialista, etc.
Por reputarlo innecesario, se ha eliminado pues el elenco de cuestiones que podían quedar excluidas de arbitraje, y que se encontraba expresamente previsto en la ley arbitral de 1988 (art. 2); por lo que hoy en día
la ley arbitral se limita a establecer que la arbitrabilidad de las controversia deben coincidir con la disponibilidad de su objeto por las partes del
conflicto. La cuestión, por tanto, deberá centrarse en determinar qué pretensiones pueden considerarse de libre disposición por las partes conforme
a Derecho, y por ende, planteables en sede arbitral y cuales no.
Al respecto, MANTILLA SERRANO, afirma que la ausencia de este listado de materias arbitrables responde a una voluntad de favorecer la sumisión a arbitraje del máximo posible de asuntos y no debe tomarse como
una invitación a imaginar o crear cortapisas o restricciones en ausencia de
texto legal que expresamente proscriba al arbitraje para ciertas cuestiones
o ciertos derechos normalmente disponibles8.
Consideramos que resulta plausible la parquedad de este precepto regulador de las materias arbitrables; sobre todo si tenemos en cuenta el número
de dudas e interrogantes que se plantearon bajo la vigencia de la ley arbitral de 1988 en la materia que nos ocupa. En esta línea, la Exposición de
Motivos de la actual Ley Arbitral señala las razones de tal comportamiento
de nuestro legislador:
«El artículo 2 regula las materias objeto de arbitraje sobre la base del
criterio de la libre disposición, como hacía la Ley 36/1988. Sin embargo,
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se reputa innecesario que esta Ley contenga ningún elenco, siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposición. Basta con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrables
las cuestiones disponibles. Es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y
respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. Pero
ello excede del ámbito de una regulación general del arbitraje y puede ser
objeto, en su caso, de disposiciones específicas en otros textos legales».
B) La libre disposición de las partes
Serán, por tanto, objeto de arbitraje todas aquellas materias sobre las
cuales las partes posean libre disposición conforme a Derecho. El problema radica en que no existe una norma general sobre la disponibilidad
de las controversias y, el intérprete no puede confeccionar una lista de
todas aquellas materias que deben ser excluidas y aquellas que, por el contrario, puedan incluirse, porque ello le obligaría, tal y como ha señalado
MONTERO AROCA, a repasar todo el Derecho privado examinando una a una
la totalidad de materias imaginables, lo cual evidentemente es imposible9.
Prevalece así, el criterio de la generalidad de la norma; criterio que
remite en consecuencia, a la práctica arbitral y a la jurisprudencia, la determinación casuística de las cuestiones que son o no arbitrables10. Es innegable que resultaría muy extensa y ardua la tarea de predicar con exactitud las materias que pueden o no someterse a arbitraje; además, no
consideramos que sea correcto emitir afirmaciones tajantes, sino que somos
partidarios de estar al caso concreto y estudiar la materia o relación jurídica núcleo de la controversia en cuestión11. Podemos, sin embargo, plantear algunas líneas generales; para ello, hacemos nuestras, con ciertas matizaciones, las conclusiones a las que ha llegado MONTERO AROCA:
El objeto del arbitraje es siempre una pretensión por medio de la cual se
pide un bien o consecuencia jurídica. La arbitrabilidad debe atender
a si esa consecuencia jurídica puede ser lograda por los particulares sin necesidad de acudir a un órgano jurisdiccional y a un proceso, es decir, a través
de acuerdos, pactos con la parte contraria, etc. o si por el contrario, la consecuencia queda excluida de la voluntad de las partes, quienes únicamente
podrán alcanzarla por medio de una actuación judicial en la que se dicte una
sentencia. En definitiva, «cuando la consecuencia sólo puede hacerse efectiva por medio de sentencia estaremos ante materia de no libre disposición»12.
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
Con base en estas precisiones, no podemos admitir un arbitraje en los
supuestos en los que la consecuencia jurídica sólo se puede obtener por
medio de una sentencia judicial, a sensu contrario, cuando las partes puedan conseguir dicha consecuencia directamente por ellos mismos, nada les
impedirá que traten de resolver el litigio por medio de arbitraje; por tanto,
podemos someter a arbitraje aquellas cuestiones que no requieran necesariamente de un pronunciamiento judicial.
En esta línea, MONTERO AROCA afirma que el artículo 2.1 LA podría
haber dicho —y ello hubiera ahorrado numerosas dudas e interrogantes
que se han ido planteado en la materia objeto del presente estudio— lo
siguiente: «No son susceptibles de arbitraje las consecuencias jurídicas
previstas en las leyes que pueden ser aplicadas en los casos concretos únicamente por medio de sentencia», o en sentido afirmativo, «pueden ser
objeto de arbitraje las consecuencias jurídicas previstas en las leyes que
pueden ser aplicadas por los titulares de las relaciones jurídicas»13.
Consideramos conveniente plasmar aquí la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de marzo de 2005, quien expresamente
declara lo que a continuación se expone: «La concurrencia de normas
imperativas en la controversia, lejos que excluir el arbitraje lo que
impide es que la controversia sea resuelta por los jueces o, en su caso,
por los árbitros al margen de dichas normas o contrariándolas. Y así,
mientras quepa el desistimiento, la renuncia o la transacción dentro del
proceso —cuyo límite viene marcado no sólo por el art. 1814 CC sino
también por el interés u orden público y el perjuicio para tercero (art.
6.2 CC)—, cabe imaginar una disposición anticipada para que esta controversia se dirima por medio de arbitraje»14.
Si seguimos estas premisas y acudimos a las leyes de nuestro ordenamiento, éstas podrán otorgarnos ciertas pautas al respecto, pues directa o
indirectamente, señalan cuándo es ineludible acudir a un proceso judicial15.
Con base en ello, en primer lugar debemos tener claro que todo el ius
puniendi del Estado está excluido de la disponibilidad de los particulares.
En este sentido, el artículo 3 de nuestro Código Penal prevé expresamente:
«No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o tribunal competente, de acuerdo con
las leyes procesales». Lo que conlleva que quede fuera de toda duda que
las materias penales no son de libre disposición, por lo que nunca podrá
someterse a arbitraje una infracción penal. Pues, aunque nuestra norma
procesal penal admita bajo limitadas circunstancias la institución de la con2014-10-02 13:24:[email protected]
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formidad, ello se realiza, en todo caso, dentro del ámbito judicial penal y
en modo alguno dentro del particular o privado que es el que, a la postre,
corresponde a los árbitros.
Sin embargo, no existe razón alguna para oponerse o impedir que la
denominada acción civil derivada del delito sea arbitrable; en este sentido
el artículo 1.813 de nuestro Código Civil permite la transacción sobre la
misma, pues dicha acción civil se rige por principios distintos a los de
la acción penal a la que se acumula, pudiendo reservarse o incluso renunciarse16. Expresamente este artículo proclama lo siguiente: «Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito; pero no por eso se
extinguirá la acción pública para la imposición de la pena legal»17.
En segundo lugar y en lo que a materias civiles y mercantiles se refiere,
éstas en principio, sí son arbitrables excepto las relativas al estado civil
de las personas, tales como la capacidad, filiación18, matrimonio —excepto
en lo que se refiere al régimen económico matrimonial19— y menores, que
vienen reguladas en los artículos 748 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Deben, por tanto, excluirse del arbitraje todas aquellas cuestiones respecto de las cuales las partes carecen de facultades dispositivas
por afectar plenamente a su estatuto personal, «algo tan importante como
el status de una persona, afectante al interés social y orden público, no
está entregado por ello a ningún interés particular o partidista» (STS de
3 de diciembre de 1988)20.
Con base en ello, el artículo 1814 del Código Civil determina que no
se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros. En este mismo sentido, el
artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina la indisponibilidad del objeto del proceso, al indicar que no surtirá efecto la renuncia,
allanamiento ni la transacción, en relación con aquellos procesos referidos en el Título Primero del Libro IV LEC, es decir, tal y como acabamos remencionar: la capacidad, filiación, matrimonio y menores, exceptuando aquellas pretensiones accesorias que se formulen en tales procesos
cuyo objeto sean materias sobre las que las partes puedan disponer libremente con base a la legislación civil aplicable.
Además, también debemos tener en cuenta el artículo 19 de este mismo
cuerpo legal, es decir de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quien proclama
expresamente y con carácter general la posibilidad de la que gozan ambos
litigantes de someter a decisión arbitral el objeto de la controversia
«excepto cuando una Ley lo prohíba o establezca limitaciones por razo2014-10-02 13:24:[email protected]
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
nes de interés general o en beneficio de tercero». Establece, por tanto, una
excepción a la regla general de la disponibilidad fundada en el interés general o en beneficio de tercero21.
En todo caso, queda fuera de duda que son civilmente indisponibles
las materias no susceptibles de ser objeto de contrato conforme al artículo
1271 del nuestro Código Civil, es decir, aquellas que estén fuera del comercio de los hombres y los servicios contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres22.
Sirva de ejemplo clarificador la lista no exhaustiva realizada por CHILLÓN MEDINA y MERINO MERCHÁN, en donde se señala que no serán susceptibles de arbitraje las siguientes cuestiones: situación jurídica de la persona, nacionalidad, adopción, incapacidad e interdicción, domicilio y
vecindad civil, cuestiones relativas a la representación y defensa del
ausente, patria potestad, paternidad, filiación y alimentos, cuestiones que
rigen el matrimonio, tutela, emancipación y cuestiones relativas a derechos políticos, honoríficos, exenciones y privilegios23. A pesar de ello,
debemos ser cautos y no tenemos que considerar tales exclusiones en términos absolutos, ya que al fundamentarse su indispoinibilidad en la naturaleza extrapatrimonial de estas materias no existe inconveniente alguno
a la hora de aceptar el arbitraje en aquellos supuestos en los que la controversia verse sobre aspectos puramente patrimoniales, como puede ser
el caso de numerosas cuestiones matrimoniales pero no lo será de manera
tan evidente cuando la patrimonialidad afecte directamente a obligaciones
inherentes al vínculo matrimonial24.
No debemos olvidar la indisponibilidad tanto civil como procesal de
los derechos de la personalidad. Así lo declara expresamente el artículo
1.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen25. En esta
línea, la disposición transitoria de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre,
sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona, proclama que es a la jurisdicción ordinaria a quien corresponde el
conocimiento de los procedimientos sobre los Derechos Fundamentales,
debiendo inhibirse inmediatamente a favor de tal jurisdicción cualquier
autoridad que esté conociendo de un procedimiento que verse sobre tal
materia. En sentido similar se pronuncia nuestra Ley de Enjuiciamiento
Civil en su artículo 249 LEC.
El criterio de la disponibilidad como equivalente a la arbitrabilidad no
sólo se emplea en nuestro país sino que es, asimismo, utilizado en varios
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países de nuestro entorno como sucede en Francia (artículo 2059 Code
Civil). A diferencia del criterio patrimonial, en cuya virtud son arbitrables
únicamente las materias de naturaleza patrimonial y que se contempla en
otros ordenamientos jurídicos tales como Suiza (artículo 177 Ley Suiza de
Derecho Internacional Privado) y Alemania (parágrafo 1030 ZPO)26.
3. Materias expresamente excluidas en la Ley Arbitral de 1988
No vamos a entrar en un análisis pormenorizado de todas aquellas
materias que resultan arbitrables y cuáles no —ya hemos mencionado que
dicho esfuerzo carecería de sentido—, sin embargo, en aras a proceder a
su estudio, sí podemos hacer referencia a aquellas cuestiones que fueron
expresamente excluidas en la ley arbitral precedente y con base en ello,
lo trasladaremos a la legislación actual y sacaremos nuestras propias conclusiones. Concretamente, el artículo 2 de la ley de arbitraje de 1988, proclamaba:
«1. No podrán ser objeto de arbitraje:
a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme
y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.
b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las
partes no tengan poder de disposición.
c) Las cuestiones en que, con arreglo a las Leyes, deba intervenir el
Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de
capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí
mismos.
2. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Ley los
arbitrajes laborales».
Vamos a comentar brevemente y en diferentes apartados cada una de
las exclusiones previstas en la ley arbitral de 1988, informando al lector
de antemano que hoy en día tampoco podrán tales materias ser objeto de
arbitraje, aunque con ciertas matizaciones que iremos destacando, a pesar
de que en la actualidad nada se diga expresamente en la ley arbitral.
a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme
y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.
El precedente inmediato de tal disposición lo hallamos en la Ley de
Arbitraje Privado de 1953 en cuyo artículo 15.2 se declaraba que si la controversia no existía, bien por no haber nacido, bien por haber quedado
extinguida mediante sentencia judicial u otro acto jurídico, el compromiso
de arbitraje sería nulo.
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
Al respecto, podemos observar como la disponibilidad que se exige
en el arbitraje debe ser tanto de orden sustantivo como adjetivo, es decir,
debe tratarse de materias tanto con disponibilidad civil como con disponibilidad jurisdiccional27. Por tanto, no podrán someterse a arbitraje, obviamente, aquellas controversias que hayan sido resueltas previamente por el
orden jurisdiccional mediante sentencias firmes.
Evidente resulta este supuesto, pero no porque la materia no sea arbitrable, sino por razón del efecto excluyente de la cosa juzgada predicable
de las resoluciones judiciales que descarta la posibilidad de una segunda
decisión, ya sea ésta jurisdiccional o arbitral28. Tal evidencia, consideramos, hace innecesaria su plasmación en la ley, pues independientemente
de su arbitrabilidad o no, el árbitro nunca podrá entrar a juzgar una decisión que previamente haya sido decidida por un juez mediante sentencia
firme.
Nos resulta difícil no mencionar en este momento la falta de diligencia de nuestro legislador a la hora de redactar el presente precepto, cometiendo el error de hablar de sentencia judicial firme y definitiva. Es sabido
por todos, que en el orden procesal civil y en base a los artículos 207 LEC
y 245.3 LOPJ (redactado este último tras la reforma de la LO 19/2003 de
23 de diciembre), se entiende por resolución definitiva la que pone fin a
la primera instancia y contra la que se pueden interponer los recursos pertinentes, mientras que la resolución firme es aquella contra la que ya no
cabe recurso alguno. Con lo cual, hubiera bastado con decir sentencia
«firme», resultando la palabra «definitiva» innecesaria29.
En todo caso, tal y como dispone expresamente el precepto que venimos comentando, aquellos aspectos derivados de su ejecución que sean
disponibles por las partes, sí podrán ser objeto de arbitraje, siempre y
cuando no exista ninguna norma que prohíba tal acción.
Al respecto, debemos indicar que si bien todos sabemos que la ejecución de laudos en modo alguno corresponde a los árbitros, pues la facultad de ejecución cuya naturaleza es coercitiva corresponde únicamente a
los órganos jurisdiccionales del Estado dotados de poder y fuerza coactiva;
diferente es el supuesto en que algunos aspectos concretos de la ejecución
de la sentencia puedan ser arbitrables, cuando éstos se refieran a cuestiones declarativas que puedan o deban intercalarse en la ejecución30. En este
sentido, MONTERO AROCA ha afirmado que todo lo que en la ejecución
suponga declaración es materia de posible sujeción al arbitraje; los casos
más simples son los de liquidación de resarcimiento de daños y perjuicios31.
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b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición.
Debemos recordar que ya la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de
1953, concretamente en su artículo 14. 2, proclamaba en sentido similar:
«en el caso de que una materia disponible aparezca indisolublemente
unida a otra que no lo sea, no podrá comprometerse sobre ninguna de las
dos». Sin embargo, la actual ley arbitral de 2003, a diferencia de sus dos
predecesoras, nada dice al respecto32.
Nos hallamos ante el posible supuesto en el que un sujeto insta ante
el tribunal arbitral un asunto litigioso que en principio sí es arbitrable, sin
embargo, los árbitros a la hora de dirimir la controversia deberán resolver
previamente otra cuestión, materia, relación jurídica o derechos, íntimamente relacionados con el objeto principal del litigio; cuestión esta última
que única y obligatoriamente podrá ser decidida por un órgano judicial,
por no ser ésta arbitrable al carecer las partes litigantes del debido poder
de disposición33. En estos casos en los que una materia es disponible pero
se encuentra conexa a otra que no lo es, el todo deberá ser tratado judicialmente, no pudiendo someterse a arbitraje34.
La inseparabilidad se fundamenta, tal y como ha señalado NIEVA
FENOLL, en la íntima conexión existente entre las dos materias en litigio,
de forma que entrar a resolver una supone, al menos parcialmente, fallar
también sobre la otra35. Cuando nos encontremos ante tal situación podremos afirmar que se trata de «materias inseparablemente unidas».
En todo caso, debemos ser conscientes de que se trata de una indisponibilidad de la materia por conexión que si bien en la actual ley de arbitraje, a diferencia de su predecesora, se omite cualquier referencia al
respecto, en la actualidad continuará siendo plenamente aplicable tal premisa36. En esta línea se han pronunciado numerosas sentencias de nuestros tribunales, entre ellas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 6 de mayo de 2004, en donde se desestimó el recurso de nulidad al
someter a arbitraje materias inseparablemente unidas a otras sobre las que
las partes no tenían poder de disposición37.
c) Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir
el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer
de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí
mismos.
Existen supuestos en nuestro ordenamiento jurídico en los que la ley
legitima activamente al Ministerio Fiscal para ejercitar la pretensión corres2014-10-02 13:24:[email protected]
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
pondiente; éstos vienen regulados en el artículo 749 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y son los siguientes:
— Los procesos sobre incapacitación,
— Los de nulidad matrimonial
— Los de determinación e impugnación de la filiación
Cuando ante alguno de estos supuestos nos encontremos, no podrá acudirse al arbitraje como medio de resolución de la controversia.
En este mismo sentido, el artículo 3 de la Ley 50/1981, de 30 de
diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, proclama que corresponde al Ministerio Fiscal: «Tomar parte, en
defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley» (núm. 69) e
«Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores,
incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios
de representación» (núm. 7). En esta línea se pronuncia, entre otras, la
sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 9 de julio de 199238.
Así pues, el Ministerio Fiscal intervendrá en el proceso cuando un incapaz o menor carezca de representación legal, pero cuando los interesados
se hayan provisto de los mecanismos ordinarios de representación y consecuentemente, la intervención del Ministerio Fiscal no resulte necesaria,
nada impide que el representante legal platee el arbitraje si la materia lo
permite y se siga el cauce previsto al efecto, como sería, por ejemplo, la
autorización judicial del artículo 271. 3 del código civil39.
En definitiva, reconocemos que la gran mayoría de las cuestiones en
las que interviene el Ministerio Fiscal quedan fuera del ámbito de la arbitrabilidad, pues en los procesos civiles su intervención suele llevar aparejada la indisponibilidad de los derechos de la parte interesada; pero debemos tener claro que la razón de ello se basa en que se trata de materias
indisponibles, y no por la mera intervención del Ministerio Público40.
Con base en ello, la intervención del fiscal no conlleva necesariamente
que la materia sea indisponible, sino que en determinados supuestos así
lo es, por ejemplo, en las cuestiones relativas al estado civil, o bien cuando
el sujeto en cuestión no puede disponer de la materia por determinadas
circunstancias personales tales como por ejemplo, encontrarse en un situación de incapacidad, minoría de edad, etc.
En este sentido, LORCA NAVARRETE considera que fue desafortunado
postular en el artículo 2.c) de la ley arbitral de 1988 la inarbitrabilidad de
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las controversias en las que con arreglo a la ley debía intervenir el Ministerio Fiscal. Además, y a título de ejemplo, la indisponibilidad como causa
justificada en la intervención del fiscal, quiebra en determinados momentos, como puede suceder en los procesos matrimoniales que se tramitan
de mutuo acuerdo y en los que los cónyuges no tienen hijos; en estos
supuestos no cabe duda que podrá incluirse en el convenio arbitral las controversias estrictamente patrimoniales41.
Exponente de cuanto decimos lo hallamos en la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de marzo de 2001, en la que se
demuestra que nada impide que la liquidación de la sociedad de gananciales entre los cónyuges se realice por medio de arbitraje42.
d) Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Ley los
arbitrajes laborales.
Por último, no debemos olvidar la exclusión realizada en el párrafo
segundo del mismo precepto, es decir, del artículo 2 LA 1988, que igualmente viene previsto actualmente en la ley arbitral de 2003, en su artículo
1.4 LA, en donde se excluye expresamente de su ámbito de aplicación los
arbitrajes laborales.
Tal exclusión vacía de contenido el mandato previsto en el artículo
9.1V del Estatuto de los Trabajadores, que acepta expresamente la posibilidad de acudir al arbitraje en las controversias de carácter individual,
cuando las partes expresamente se sometan a ellos43.
Los arbitrajes laborales, sin embargo, serán regulados por el Real
Decreto Ley 5/1979 de 26 de enero, sobre creación del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación44. Este Real Decreto regula los tribunales
arbitrales laborales cuya sede debe establecerse en las capitales de provincia y localidades donde haya Magistratura de Trabajo; estarán integrados
por un presidente y dos vocales, debiendo actuar todos ellos conjuntamente.
El presidente será un funcionario público, licenciado en derecho, y los
vocales serán designados, uno, por los sindicatos de trabajadores, y otro,
por las asociaciones de empresarios.
Interesa resaltar el artículo 4.3 de este RD, que dice así: «Los empresarios y trabajadores podrán someter a los tribunales arbitrales laborales todas las controversias, tanto individuales como colectivas de trabajo,
que surjan entre ellos, sin otras limitaciones que las que se establezcan
reglamentariamente».
No entraremos más en el estudio de estos tribunales por exceder del
objeto del presente artículo45.
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
4. Arbitrajes sectoriales
Una vez vistas las tres materias que excluía expresamente la ley arbitral de 1988 y, siguiendo con el estudio de las materias arbitrables o no
arbitrables, debemos tener en cuenta que cuando nos encontremos ante un
arbitraje sectorial, tendremos que acudir, además, a sus normas reguladoras y observar si en ellas se contiene algún tipo de exclusión adicional.
Antes de entrar en materia, debemos recordar al lector que junto al
sistema general de arbitraje, es decir, junto a la ley arbitral de 2003, el
ordenamiento jurídico español contempla otros sistemas arbitrales especializados46. Al respecto, la ley arbitral española señala en su artículo 1.3
LA que será de aplicación supletoria esta ley a los arbitrajes previstos en
otras leyes47; estos arbitrajes, que ya no están contemplados en la ley pero
que existen y se regulan mediante leyes sectoriales son, entre otros: el de
la propiedad intelectual regulado en el RD 479/1989 de 5 de mayo regulador de la composición y procedimiento de actuación ante la comisión
mediadora y arbitral de la propiedad intelectual, el arbitraje de ordenación de los transportes terrestres (arts. 37 y 38 de la Ley 16/1987, de 30
de julio), el arbitraje de seguros (art. 34.2 de la Ley 33/1984, de 2 de
agosto), etc.
Tales arbitrajes se rigen por su normativa especial y, subsidiariamente,
por la ley común de arbitraje, sin embargo tarde o temprano deberán reformularse o replantearse determinadas cuestiones para adaptarse a las distintas modificaciones introducidas tras la aprobación de la nueva ley arbitral48.
A) Diferentes arbitrajes especializados
Vamos a mencionar algunos exponentes de cuanto decimos, sin detenernos en exceso por extralimitar el objeto del presente estudio, limitándonos a presentar unas breves pinceladas al respecto.
a) Existen, por tanto, arbitrajes sectoriales tales como el regulado en
la Ley 20/2003, de 7 de julio de Protección Jurídica del Diseño Industrial
(BOE núm. 162, de 8 de julio), cuyo artículo 42 prevé un arbitraje limitado a determinadas cuestiones previstas en dicha ley. Dicho artículo proclama: «Los interesados podrán someter a arbitraje las cuestiones litigiosas surgidas con ocasión del procedimiento de oposición, de conformidad
con lo establecido en este artículo. El arbitraje sólo podrá referirse a los
motivos mencionados en los párrafos b, c o d del apartado 2 del artículo
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Ana Montesinos García
33 de esta Ley. En ningún caso el arbitraje podrá suponer modificaciones del diseño que contravengan las limitaciones establecidas en el apartado 2 del artículo 35 de esta Ley».
Por lo tanto, queda claro que este arbitraje se limitará a resolver las
controversias surgidas de alguno de los motivos específicamente previstos
en la Ley 20/2003, concretamente en su artículo 33.2 en sus párrafos b),
c) y d) respectivamente. Estos motivos son los siguientes:
— Que el diseño registrado es incompatible con un diseño protegido
en España en virtud de una solicitud o de un registro con fecha de presentación o de prioridad anterior, pero que sólo ha sido hecho accesible
al público después de la fecha de presentación o de prioridad del diseño
posterior,
— Que el diseño registrado incorpora una marca u otro signo distintivo
anteriormente protegido en España cuyo titular tenga derecho, en virtud de
dicha protección, a prohibir el uso del signo en el diseño registrado y,
— Que el diseño registrado supone un uso no autorizado de una obra
protegida en España por la propiedad intelectual.
b) Sin embargo, el ejemplo más popular de cuanto decimos lo encontramos en el arbitraje de consumo cuyo RD 636/1993 regulador del sistema arbitral de consumo, limita las cuestiones arbitrables a las quejas o
reclamaciones que los consumidores y usuarios interpongan ante la correspondiente Junta Arbitral de Consumo y en cuyo artículo 2.1, se dispone
que no podrán ser objeto de arbitraje de consumo las siguientes cuatro
cuestiones:
— Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme
y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.
— Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición.
— Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir
el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer
de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí
mismos.
— Aquellas en las que concurran intoxicación, lesión, muerte o existan indicios racionales de delito49.
En el caso de que se solicite un arbitraje de consumo sobre alguna de
estas materias expresamente excluidas de su ámbito, la junta arbitral deberá
rechazar la pretensión. De lo contrario, deberá procederse a la anulación
del laudo.
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
c) Otros arbitrajes sectoriales que podemos hallar y encuentran limitadas las materias que a él pueden someterse son los siguientes:
El arbitraje en materia de marcas, regulado en la Ley de Marcas
17/2001, de 7 de diciembre (BOE núm. 294, de 8 de diciembre); ley que
introdujo referencias expresas al arbitraje en este sector, favoreciendo a
este respecto la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que puedan surgir en el mismo procedimiento de registro de una marca o incluso
frente a quienes lesionen su derecho de marcas. En su artículo 28.2 se
proclama que el arbitraje sólo podrá versar sobre las prohibiciones relativas previstas en los artículos 6.1.b), 7.1.b), 8 y 9 de la presente Ley
y, en ningún caso podrá someterse a arbitraje cuestiones referidas a la
concurrencia o no de defectos formales o prohibiciones absolutas de
registro50.
d) Asimismo, podemos hablar del arbitraje en materia de propiedad
horizontal, en donde la Ley 49/1960, de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8 /1999 de 6 de abril de 1999, admite en
su artículo 10.3 el arbitraje, disponiendo lo siguiente: «En caso de discrepancia sobre la naturaleza de las obras a realizar resolverá lo procedente
la Junta de propietarios. También podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la ley».
e) La Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, (modificada por la
Ley 50/1998, art. 109) expresa en su artículo 87 que las cuestiones litigiosas de naturaleza jurídico deportiva, planteadas o que puedan plantearse entre los deportistas, técnicos, jueces o árbitros, Clubes deportivos,
asociados, Federaciones deportivas españolas, Ligas profesionales y demás
partes interesadas, podrán ser resueltas mediante la aplicación de fórmulas específicas de conciliación o arbitraje, en los términos y bajo las condiciones de la legislación del Estado sobre la materia.
Delimita esta misma ley, en su artículo 88, el ámbito objetivo de tales
controversias susceptibles de arbitraje, al indicar que tales fórmulas están
destinadas a resolver cualquier diferencia o cuestión litigiosa producida
entre los interesados, con ocasión de la aplicación de reglas deportivas no
incluidas expresamente en la presente Ley y en sus disposiciones de
desarrollo directo.
Además, el RD 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones
Deportivas Españolas y Registro de Asociaciones Deportivas, excluye del
arbitraje —a parte de las materias ya excluidas propiamente por la ley
arbitral— las siguientes cuestiones:
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Ana Montesinos García
— Las que se susciten en las relaciones con el Consejo Superior de
Deportes, relativas a las funciones que a este organismo le estén encomendadas.
— Aquellas que se relacionen con el control de las sustancias y métodos prohibidos en el deporte y seguridad en la práctica deportiva.
— Las relativas a las subvenciones que otorgue el Consejo Superior
de Deportes y, en general, las relacionadas con fondos públicos.
f) El Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, es decir, el
RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril, regula un arbitraje especial de carácter gratuito, desarrollado en el capítulo III del RD 478/1989, de 5 de mayo,
que regula la composición y el procedimiento de actuación de la Comisión Arbitral de la Propiedad Intelectual. Este arbitraje, limitado tanto subjetiva como objetivamente, se limita a resolver las controversias suscitadas entre las entidades de gestión y las asociaciones de usuarios de su
repertorio o entre aquéllas y las entidades de radiodifusión51.
Son otros muchos los arbitrajes sectoriales existentes, pero no queremos extendernos y nos limitamos a plasmar las líneas anteriormente mencionadas.
B) Especial referencia a las materias arbitrables en sede
administrativa
Hasta el momento no hemos hecho referencia alguna en lo que a materias administrativas respecta, así que a ello vamos a dedicar las líneas posteriores.
Primero de todo, debemos aclarar que el mero hecho de que una de
las partes sea una Administración no provoca ni conlleva necesariamente
que la controversia sea inarbitrable (STS de 6 de marzo de 198752), pues
podemos afirmar con rotundidad que son diversas las posibilidades de
acudir al arbitraje en el ámbito administrativo, ya que en principio, la
sumisión de las Administraciones Públicas a arbitraje será posible respecto aquellas materias sobre las que éstas tengan capacidad de disposición53.
Fundamentalmente, como ha señalado HUERGO LORA, en el tráfico jurídico de las Administraciones públicas el campo del arbitraje se centra hoy
en las cuestiones de Derecho Privado, sin perjuicio de que el legislador
pueda admitir y regular el arbitraje sobre cuestiones administrativas, aunque tendrá que limitarlo a cuestiones disponibles, lo que adoptado al ámbito
de las Administraciones Públicas significa cuestiones en las que única2014-10-02 13:24:[email protected]
480
Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
mente estén en juego intereses de las partes (fundamentalmente de tipo
patrimonial), pero no intereses públicos o de terceros.
En todo caso, debe tenerse en cuenta la Ley 33/2003, de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Pública, cuyo artículo 31 dispone que no se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los
bienes y derechos del patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las
contiendas que se susciten sobre los mismos, a no ser que se realice
mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del
de Hacienda, previo dictamen del Consejo de Estado en pleno. Por tanto,
será requisito imprescindible a la hora de acudir al arbitraje, la autorización otorgada por el Consejo de ministros mediante Real Decreto.
Ejemplo práctico de lo anteriormente dicho, lo hallamos con ocasión
de la firma entre el Estado español y la Fundación Thyssen Bornemiza,
del contrato de cesión de la famosa colección de pintura. Al respecto y en
cumplimiento de lo dicho en las líneas precedentes, se aprobó el Real
Decreto 1525/1988, de 16 de diciembre (BOE de 21 de diciembre), por el
que se decretó la cesión, estableciendo el artículo 2 del citado Real Decreto
lo siguiente: «Toda controversia o cuestión que surja como consecuencia
de dicho contrato podrá someterse al arbitraje internacional de acuerdo
con lo estipulado en el mismo»54.
Además, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público, reconoce en su artículo 39 el derecho a acudir al arbitraje a los
entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter
de Administraciones Públicas, para la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que
celebren. Mientras que su Disposición Adicional I. 3, señala expresamente:
«En los contratos con empresas extranjeras se procurará, cuando las
circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a
resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas
de arbitraje. Igualmente se procurará incluir cláusulas de sumisión a los
Tribunales españoles. En estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros o del órgano competente de las Comunidades Autónomas y entidades locales»55.
Asimismo, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público establece la posibilidad de acudir a medios extrajudiciales de solución de los conflictos colectivos que puedan surgir en la interpretación y aplicación de los Pactos y Acuerdos, ya sea la mediación, obligatoria a instancia de una de las partes, o el arbitraje voluntario56.
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Ana Montesinos García
Pueden darse otros supuestos en los que no negándose la posibilidad
del arbitraje, sin embargo es la propia norma la que limita el juego de la
institución arbitral en las materias cubiertas por ellas, tal como sucede con
la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en la que su
artículo 7 limita las posibilidades de someter a arbitraje las contiendas relativas a los bienes o derechos de la Hacienda Pública estatal, y en su artículo
98 se admite la posibilidad de referir al arbitraje en relación con las operaciones relativas a la deuda, amén de su artículo 116, que lo hace respecto de los avales otorgados por la Administración General del Estado.
Desde luego, lo que no debemos hacer es confundir la posible actuación de la Administración en el arbitraje, y lo que se denomina arbitraje
administrativo que viene regulado en el artículo 107.2 de la Ley 30 /1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que plantea la posibilidad de que los recursos administrativos sean sustituidos por otros medios
de resolución de conflictos, como puede ser el arbitraje57.
5. La anulación del laudo por inarbitrabilidad de la controversia
No existen recursos contra el laudo, pero sí medios impugnatorios de
la cosa juzgada que el laudo firme produce. La impugnación del laudo se
encuentra regulada en el título VII de la ley de arbitraje, concretamente
en sus artículos 40 a 43 LA, donde se establece un doble sistema de medios
impugnatorios contra el laudo: la anulación y el proceso de revisión del
laudo, fijando la ley el procedimiento a seguir en el caso de la revisión
expresamente y en la anulación por remisión a los establecido en nuestra
LEC. Ambas instituciones son medios rescisorios, es decir, nuevos procesos en los que se ejercita una pretensión de rescisión de la cosa juzgada58.
Vamos a centrar este apartado en la acción de anulación del laudo con
motivo de la inarbitrabilidad de la controversia, que al fin y al cabo, es el
tema en que debemos centrar este estudio.
Como ha ido repitiendo tanto la doctrina como numerosas sentencias
de nuestros tribunales, la finalidad de la anulación consiste en garantizar
que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se
ajusten a lo establecido en la ley, por lo que el control judicial sobre el
laudo no comprende la decisión arbitral en si misma, sino los presupuestos materiales y las condiciones de forma que han dado origen a ese laudo59.
El artículo 41 de nuestra actual ley arbitral proclama que el laudo sólo
podrá ser anulado cuando la parte que solicite la anulación alegue y pruebe
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
seis motivos que se encuentran expresamente tasados en la ley. Estos motivos son los siguientes:
a. «Que el convenio arbitral no existe o no es válido.
b. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un
árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra
razón, hacer valer sus derechos.
c. Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su
decisión.
d. Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no
se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera
contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo,
que no se han ajustado a esta Ley.
e. Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje
f. Que el laudo es contrario al orden público».
Nosotros, concretamente, vamos a centrarnos en el motivo descrito en
la letra e), del citado precepto (art. 41 LA), en donde se reconoce como
causa de anulación del laudo que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. Este motivo de anulación del laudo no
ha sido ninguna aportación de la nueva ley arbitral, sino que ya venía recogida esta causa en la ley de arbitraje precedente, concretamente, en el
segundo inciso del artículo 45.4 LA 198860.
Aunque así fuera recogido por las partes en conflicto en el correspondiente convenio arbitral, los árbitros nunca podrán resolver cuestiones que
no sean arbitrables. Es este uno de los pocos supuestos en los que las partes no tiene poder de disposición alguno sobre el proceso, pues es conocido por todos, que la institución arbitral otorga primacía a la libertad de
las partes a la hora de conformar las reglas del procedimiento, y suele ser
una constante que las propias normas contenidas en la misma ley arbitral
se encuentren supeditadas a lo que convienen las partes, resultando fundamental la autonomía de la voluntad de éstas. Pero en modo alguno las
partes podrán decidir sobre la arbitrabilidad de una controversia.
En todo caso, la anulación deberá predicarse únicamente de aquellas
decisiones que resuelvan materias inarbitrables siempre que no afecten a
la cuestión principal y puedan separarse de aquella, pudiéndose por tanto
anular parcialmente la sentencia arbitral, tal y como indica el artículo 41.3
LA cuando señala: «En los casos previstos en los párrafos c y e del apartado 1, la anulación afectará sólo a los pronunciamientos del laudo sobre
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Ana Montesinos García
cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros o no susceptibles de
arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás».
Este motivo de anulación del laudo se engloba dentro de las causas
que pueden ser, además de denunciables a instancia de parte —que son
todo ellos—, apreciados de oficio por el tribunal o a instancia del Ministerio Fiscal en relación con los intereses cuya defensa le está legalmente
atribuida.
Nos encontramos, por tanto, ante un grupo de motivos de anulación
del laudo, concretamente los recogidos en el apartado primero del artículo
41 LA en los párrafos b), es decir, que no haya sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no
haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, e) correspondiente a la materia que nos ocupa, es decir, que los árbitros hayan
resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje— y por último, el
motivo f) cuando el laudo sea contrario al orden público; que se refieren
a situaciones que han producido indefensión a las partes y que nuestro
legislador ha pretendido ofrecer un tratamiento procesal diferente por afectar a determinados principios fundamentales de justicia procesal o incluso
directamente al proceso arbitral en si mismo61.
El órgano competente para conocer de esta acción de anulación será
la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiere dictado el laudo (art.
8.5 LA), al igual que disponía la ley de arbitraje de 1988 (art. 46.1) quien
rompió con la legislación anterior y traspasó la competencia de la Sala 1ª
del Tribunal Supremo a las Audiencia Provinciales.
El plazo para ejercer tal acción en la nueva ley arbitral, tal y como
señala el artículo 41.4 LA, es de dos meses desde la notificación del laudo,
o en el supuesto de haberse solicitado su aclaración, corrección o complemento, éste se computará desde la notificación de la resolución de dicha
solicitud o desde la expiración del plazo para adoptarla. Este plazo,
siguiendo la línea de la Ley Modelo UNCITRAL (art. 34.3) quien establece un plazo de tres meses, se ha ampliado respecto a la ley de 1988
(art. 46.2) que establecía un plazo de diez días. Al respecto, la Exposición
de Motivos de la ley señala que se amplía el plazo, «lo que no ha de perjudicar a la parte que haya obtenido pronunciamientos de condena a su
favor, porque el laudo, aun impugnado, tiene fuerza ejecutiva». En todo
caso, el plazo es material, preclusivo, de caducidad, no susceptible de suspensión y, como ha entendido la jurisprudencia (SAP Palma de Mallorca
de 13 de noviembre de 1995), una vez pasado convalida cualquier even2014-10-02 13:24:[email protected]
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
tual causa de nulidad. Si las partes no ejercitan esta acción, precluye su
posibilidad por lo que el laudo no podrá ser anulado y devendrá firme62.
El artículo 42 de la ley arbitral regula imperativamente el procedimiento a seguir para interponer la acción de anulación. Nos hallamos ante
un procedimiento específico en el sentido de que si bien la ley se remite
a los trámites del juicio verbal, regulado en los artículos 437 a 447 LEC,
que son los trámites más sencillos de los procedimientos declarativos ordinarios de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impone ciertas peculiaridades y
remite a las normas reguladoras del juicio ordinario en cuanto a la forma
y contenido de la demanda63 e introduce un trámite de contestación escrita,
pero sin llegar a crear un proceso específico únicamente originado para
dicha acción de anulación del laudo. La Exposición de Motivos de la propia ley indica que con ello trata de conjugar «las exigencias de rapidez y
de mejor defensa de las partes», para lo cual ha establecido un procedimiento a caballo entre el juicio declarativo ordinario y el verbal64.
Contra la decisión que adopte la Audiencia Provincial correspondiente
no cabe, en modo alguno, ulterior recurso, convirtiéndose así la sentencia en ejecutiva; en este mismo sentido se pronunció ya en su día la ley
arbitral de 1988 en su artículo 49.2. Todo ello no impide la posible revisión de la sentencia (art. 509 LEC) ni la procedencia, en su caso, del
recurso de amparo constitucional.
6. Regla específica para el arbitraje internacional.
No queremos finalizar el presente estudio sin mencionar, aunque sean
unas mínimas pinceladas, el párrafo segundo del artículo 2 de la actual
ley arbitral que venimos comentando en este estudio y que se refiere exclusivamente al arbitraje internacional65.
Desde luego, debemos reconocer que llama la atención el emplazamiento de tal disposición en un precepto cuya rúbrica es: «materias objeto
de arbitraje», cuando poco tiene que ver al respecto, pues se refiere en
mayor medida a la excepción de inmunidad de un Estado. Por ello, reconocemos que no hubiera estado de más que los párrafos primero y segundo
del artículo 2 de la ley arbitral se encontraran en artículos diferentes en
el texto arbitral, pudiendo haberse incardinado el segundo párrafo dentro
del artículo siguiente, es decir, del artículo 3 LA referente al arbitraje internacional.
Concretamente la regla material contenida en el párrafo segundo del
artículo 2 de la ley arbitral dice lo siguiente:
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Ana Montesinos García
«Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un
Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado,
esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para
sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral».
Una vez reconocido en nuestro Derecho la capacidad del Estado y
demás entidades públicas controladas por éste para convenir un acuerdo
arbitral, podemos afirmar que, respecto al arbitraje internacional, mientras
la anterior ley de arbitraje no realizaba referencia alguna expresa a la capacidad del Estado para comprometerse al arbitraje66, se introduce en la nueva
ley la regla consistente en que los Estados y entes dependientes de ellos
no pueden hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico para
excepcionar su capacidad (art. 2.2 LA)67.
La Exposición de Motivos de la ley arbitral en esta misma línea
indica: «Respecto de las materias objeto de arbitraje se introduce también la regla, para el arbitraje internacional, de que los Estados y entes
dependientes de ellos no puedan hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico», añadiendo a tal afirmación que, «Se pretende con
ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exactamente igual que
un particular».
Con base en dicha reflexión, queda fuera de dudas que la contraparte
al Estado, o a alguna de las entidades mencionadas en el precepto, deberá
ser un particular, por cuanto se trata de un arbitraje privado.
En lo que al Estado y a los «entes dependientes» del mismo se refiere,
compartimos con ESPLUGUES MOTA, que el legislador ha resultado poco
sofisticado desde el punto de vista jurídico al incorporar un listado (concretamente se refiere a: una sociedad, organización o empresa controlada
por un Estado) que necesariamente debe entenderse ejemplificativo y, consecuentemente, abierto. La referencia a estas tres categorías en el precepto,
señala este mismo autor, podría llegar a plantear problemas en el futuro
en relación con el entendimiento abierto o cerrado del listado, algo que
no hubiera ocurrido de haberse optado por fórmulas más genéricas68. Por
tanto, la clave del precepto debe ubicarse en el término «control», pues se
trata de entidades jurídicamente independientes pero que sin embargo,
se encuentran controladas directa o indirectamente por el Estado.
La regla prevista en el párrafo segundo del artículo 2 de la ley arbitral se basa en el principio de que bien el Estado o bien la sociedad controlada por el Estado que presta libremente su consentimiento al convenio
arbitral, no puede después ir en contra de sus propios actos y tratar de
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
acogerse a las prerrogativas que goza por su condición, como son entre
otras, la inmunidad de jurisdicción y la de ejecución69, para así evitar el
cumplimiento de lo convenido, sustrayéndose de las obligaciones dimanantes del convenio arbitral como compromiso de sometimiento a arbitraje70. No podrá, por tanto, convenir el acuerdo arbitral, es decir, aceptar
voluntariamente someter a arbitraje un conflicto para posteriormente alegar la nulidad de su consentimiento, cuando por ejemplo, el laudo le resulte
desfavorable. Además y en todo caso, serán parte en igualdad de condiciones, sin prerrogativas.
Ello se debe a que los convenios de arbitraje comercial internacional
suscritos por un Estado expresan una relación contractual de arreglo de
controversias en donde el Estado participa a título particular y en donde
no cabe alegar, en modo alguno, ninguna de las inmunidades previamente
mencionadas.
En este sentido, la doctrina entiende que el sometimiento de un Estado
a la institución arbitral en relación con una controversia entre el propio
Estado —o una entidad gubernamental— y un particular, ocasionado en
el marco de su corriente actividad comercial internacional, le vincula en
forma bastante y suficiente, debiendo actuar en condiciones de igualdad
con el restos de actores en juego, sin resultar necesaria una renuncia
expresa a la posible invocación del principio de inmunidad de jurisdicción71. En definitiva, se otorga preferencia al convenio arbitral sobre las
disposiciones nacionales aplicables a la parte Estatal.
A la inversa, también se puede decir que dicho precepto debe asimismo
aplicarse en el supuesto en que la parte contraria ponga en duda la validez del convenio arbitral previamente suscrito con un Estado o entidad
controlada por éste.
Notas
1
El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación: «Hacia una cultura de las
ADRs: de la mediación al arbitraje» (SEJ2007-64594), financiado por el Ministerio de Educación
y Ciencia.
2
Interesante resulta la lectura de: «Final Report on Intellectual Property Disputes and Arbitration», The ICC Internacional Court of Arbitration Bulletin, vol. 9, nº 1, 1998, págs. 37-95. En
dicho informe se realiza un estudio comparado sobre la arbitrabilidad de las controversias en los
diferentes países de nuestro entorno.
3
Como su propio nombre indica, esta ley limita el arbitraje a la solución de conflictos jurídico-privados. Ya señalaron BARONA VILAR y ESPLUGUES MOTA, que el paso de los años demostró
que fue un error concebir el arbitraje referido únicamente a un sector tan restringido del ordenamiento jurídico, por cuanto motivaba un escaso recurso a los árbitros para resolver las disputas
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Ana Montesinos García
generadas en el ámbito de las relaciones jurídico privadas, siendo como es —precisamente— esta
institución un espléndido medio de solventar los conflictos jurídicos que se suscitaban entre los
operadores económicos y que, sin embargo, quedaban excluidos de la aplicabilidad de la Ley de
1953. BARONA VILAR, S. y ESPULGUES MOTA, C., Arbitraje (legislación básica), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pág. 9.
4
El artículo 1 de la Ley Arbitral de 1988 proclamaba: «Mediante el arbitraje, las personas
naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las
cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme
a derecho».
5
Vid. la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de marzo de 2005, (EDJ
125545), quien señala expresamente: «Según el art. 2.1 LAP/2003 (RCL 2003, 3010), sólo son susceptibles de arbitraje las controversias de libre disposición conforme a Derecho. Con ello se va
allá de las restricciones que originariamente se contenían en los arts. 1820 y 1821 CC (LEG 1889,
27) —derogados con la Ley de Arbitraje de 1988 (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783)—, que
ceñían la materia indisponible a aquella que no podía ser objeto de transacción según el art. 1814
CC —estado civil de las personas, cuestiones matrimoniales y alimentos futuros—. Existen, al
margen de estas últimas materias, otras que no pueden ser objeto de transacción, por aplicación
del art. 6.2 CC, que niega validez a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable y a la renuncia
de los derechos en ella reconocidos cuando sean contrarias al interés o el orden público o perjudiquen a terceros. Lo cual permite situar el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje en el
orden público».
6
CHILLÓN MEDINA, J. M y MERINO MERCHÁN, J. F., «Valoración crítica de la nueva ley de
arbitraje», La Ley, nº 5945, febrero 2004, pág. 3.
7
Una pequeña aclaración nos gustaría hacer al respecto antes de adentrarnos en el núcleo del
presente estudio. Desde la ley de 1988 ya no se habla ni de contrato de compromiso (cuando de
controversias existentes se trataba) ni de contrato preliminar de arbitraje o cláusula compromisoria (cuando se sometían a arbitraje controversias futuras), expresiones empleadas en la ley de arbitraje de 1953, sino que ambos conceptos se han refundido genéricamente en el de «convenio
arbitral». La nueva ley arbitral de 2003 conserva el tratamiento unitario que ya en su día otorgó
la ley arbitral de 1988 y que engloba todas las declaraciones de voluntad de someter a arbitraje
cuestiones litigiosas, suprimiendo el carácter diferenciador que de estos dos conceptos se desprendía. Por tanto, como ya hemos mencionado, el litigio objeto de arbitraje puede ser tanto una controversia que ya existe entre las partes como una futura que las partes prevén que pueda surgir en
el desarrollo de las relaciones que entre ellos existan.
8
MANTILLA SERRANO, F., Ley de arbitraje. Una perspectiva internacional, Iustel, Madrid,
2005, pág. 46.
9
MONTERO AROCA, J., Comentario breve a la Ley de Arbitraje, Civitas, Madrid, 1990, pág.
25. Continúa señalando este mismo autor que debe quedar claro que, «Si el arbitraje mismo se
basa en la autonomía de la voluntad, en cuanto conformadora de las relaciones jurídicas, y que
aquélla es predominante cuando esas relaciones afectan a intereses económicos, la regla general
debe ser favorable a la posibilidad de arbitraje cuando estemos ante materias patrimoniales; y
que por las mismas razones la regla general debe ser la contraria en materia de personas».
10
OLIVENCIA RUIZ, M., Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre,
AAVV, (coord. GONZÁLEZ SORIA, J.), Thomson Aranzadi, Madrid, 2004, pág. 46.
11
El criterio de la indisponibilidad es un criterio jurídicamente inseguro, a menos que el legislador realice un listado exhaustivo de dichas materias, lo que no es del todo conveniente en orden
al ajuste del ordenamiento jurídico a las circunstancias sociales. En este sentido, NIEVA FENOLL,
afirma que la disponibilidad o no de las materias depende de las épocas, de la moral colectiva que
el legislador pretende reflejar en cada momento histórico en el derecho positivo. NIEVA FENOLL,
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488
Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
J., «Las materias inseparablemente unidas a aquellas sobre las que las partes no tienen poder de
disposición», Anuario de Justicia Alternativa, nº 3, 2002, pág. 23.
12
MONTERO AROCA, J., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre),
AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, pág. 122.
13
MONTERO AROCA, J., Comentarios a la Ley de arbitraje…, (coord. BARONA VILAR, S.), cit.,
pág. 122.
Debemos tener en cuenta que el carácter imperativo de las normas que regulan un derecho
no convierte por si mismo a las controversias que surjan en torno a éste en inarbitrables, lo único
que impedirán esas normas será que los árbitros en sus laudos las infrinjan. En sentido similar se
pronuncia LORCA NAVARRETE, al indicar que la imperatividad y la conceptuación de derecho necesario de concretas normas no se opone a la disponibilidad de los derechos subjetivos ni de las relaciones jurídicas regidas por esas normas. Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003 de 23
de diciembre, Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2004, pág. 30.
14
EDJ 125545.
15
NIEVA FENOLL, J., «Las materias inseparablemente unidas a aquellas sobre las que las partes no tienen poder de disposición», cit., pág. 24.
16
Vid. a título de ejemplo, la SAP Santa Cruz de Tenerife de 8 de septiembre 2003 (JUR
2004/25230).
17
Este artículo puede completarse con los artículos 106, 107 y 117 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quienes en conexión con los preceptos del Código Penal (arts. 130, 201 y
267) configuran la posibilidad de renuncia de la acción civil derivada de la penal y con ello,
transigible.
18
Vid. la Resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 1990, (RJ 1990/ 10490), STS de
28 de noviembre de 1992, (RJ 1992/9449) y STS de 21 de abril de 1988, (RJ 1998/3268), en donde
se demuestra que afecta al orden público y, por tanto, quedan excluidas del arbitraje, las cuestiones relativas a la filiación.
19
La jurisprudencia ha admitido que los cónyuges puedan disponer libremente de aquellas
cuestiones de carácter patrimonial que puedan derivarse de las relaciones patrimoniales, como puede
ocurrir con la liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales. Vid.
STS de 4 de diciembre de 1985, (RJ 1985/6202) y STS de 13 de octubre de 1986, (RJ 1986/5785).
20
RJ 1988/9295.
No podemos negar que las normas que más se acercan a una delimitación del concepto de
disponibilidad del cauce procedimental para la resolución de un conflicto son las contenidas en el
Código Civil en sede de transacciones y por ello, autores como HERNÁNDEZ-GIL y ÁLVAREZ CIENFUEGOS, las utilizan como guía, al menos, de los principios o cuestiones que definen el régimen de
disponibilidad. HERNÁNDEZ-GIL y ÁLVAREZ CIENFUEGOS, Comentarios a la ley de arbitraje 60/2003,
AAVV, (coords. DE MARTÍN MUÑOZ, A., y HIERRO ANIBARRO, S.), Marcial Pons, Madrid, 2006,
págs. 132 y ss.
21
Otro precepto legal de semejante nivel de generalidad, aunque de carácter sustantivo y no
relativo a la disponibilidad del cauce procedimental para la resolución de controversias, es el artículo
6. 2 del Código Civil que señala expresamente: «La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la
renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o
el orden público ni perjudiquen a terceros». Al respecto, HERNÁNDEZ-GIL y ÁLVAREZ CIENFUEGOS,
señalan que estamos ante una norma en sede de renuncia de derechos que, para proyectarse como
criterio delimitativo de la libre disponibilidad en el arbitraje, tiene que ser objeto de un proceso
de ponderación funcional y no trasladarse de forma mecánica o acrítica: sería difícil establecer la
regla de que todos aquellos derechos cuya renuncia puede contrariar el interés público o perjudicial a tercero (el caso del interés público es diferente) no son susceptibles de someterse a arbitraje.
HERNÁNDEZ-GIL y ÁLVAREZ CIENFUEGOS, Comentarios a la ley de arbitraje 60/2003, cit., pág. 126.
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22
Además, indica OLIVENCIA RUIZ, que deben excluirse aquellas materias cuya disposición
por una parte pueda perjudicar a un tercero. De igual manera que la renuncia no es válida si perjudica a un tercero, continua diciendo este autor, la sumisión a arbitraje tampoco lo es si la decisión que recaiga no afecta exclusivamente a las partes en el convenio arbitral, celebrado en el
ámbito de la autonomía de la voluntad negocial, sino a terceros o al interés o al orden público.
OLIVENCIA RUIZ, M., Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003…, cit., pág. 47.
23
CHILLÓN MEDINA, J. M y MERINO MERCHÁN, J. F., Tratado de arbitraje privado interno e
internacional, Civitas, Madrid, 1991, págs. 138-139.
24
REQUEJO PAGES, J. L., «La nueva configuración del arbitraje (consideraciones en torno al
título I de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre)», Revista de la Corte Española de Arbitraje, 19881989, pág. 57.
25
Artículo 1.3 LO 1/1982: «El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista
en esta ley será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se
refiere el artículo 2 de esta ley».
26
Desde luego, este último criterio resulta en mayor medida más fácilmente detectable.
27
SANCIÑENA ASURMENDI, C., Comentarios prácticos a la ley de arbitraje, AAVV, (coord.
MATEO SANZ, J.), Lex Nova, Valladolid, 2004, pág. 66.
28
Desde luego, si sobre una controversia se está llevando a cabo un proceso y las partes en
litigio acuerdan bien terminar con el mismo, bien paralizarlo y someter la cuestión a arbitraje, nada
podrá alegrase en contrario dado que todavía no existe cosa juzgada. SERRA DOMINGUEZ, M., El
proceso arbitral, Estudios de derecho procesal, Barcelona, 1969, pág. 588.
29
Semejante error lo hallamos en la actual ley arbitral, cuando nuestro legislador se refiere
al laudo definitivo (art. 40) y al laudo firme (art. 43), mientras que contra el laudo no cabe recurso
alguno —lo que no significa que no quepan las acciones de anulación y revisión, pero que no son
recursos— por lo que el laudo arbitral es firme, y no debiera haber empleado la ley, el término
laudo definitivo.
30
Interesante resulta al respecto la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 4 de marzo de
1996 (RJ 1994).
31
MONTERO AROCA, J., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre),
cit., pág. 125.
Aunque bajo la vigencia de la Ley Arbitral de 1988, así como de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881, este mismo autor señaló unos cuantos ejemplos de aquellos aspectos de la ejecución que pueden ser disponibles por las partes, proclamando lo siguiente: «La liquidación del
importe de los daños y perjuicios (art. 928), la de los frutos, rentas, utilidades o productos de
cualquier clase (art. 932), la rendición de cuentas de una administración y entrega del saldo (art.
946) y la de frutos en especie (art. 947) dan lugar, como decíamos, a incidentes de naturaleza
declarativa y nada impide que las partes opten entre que esa declaración se haga judicialmente
o bien que acudan a un arbitraje. Si logran llegar a un convenio se acudirá al arbitraje, si no lo
logran el ejecutante instará la ejecución de la sentencia y dentro de ella habrá de realizarse el
incidente declarativo. Se trata pues de dos caminos para un fin: establecer el importe exacto de
una condena; una vez obtenido puede iniciarse realmente la ejecución, que siempre será judicial».
MONTERO AROCA, J., Comentario breve a la Ley de Arbitraje, cit., pág. 28.
32
Al respecto, señala YÁÑEZ VELASCO, R., que si bien no existe en la ley actual una manifestación semejante a la establecida en nuestros precedentes legislativos, se infiere un contenido
parecido en sede de acción de anulación, a la vista del artículo 41.3 LA que señala la posibilidad
de separar unos elementos de otros para únicamente anular los incongruentes o los inarbitrables.
De ahí que sea sencillo observar que cabe emitir un laudo que resuelva controversia arbitrable y
no arbitrable, pero mientras la separabilidad de la materia permitiría dicha anulación (parcial), no
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
ocurriría lo mismo si resultasen inseparables, pues entonces la inarbitrabilidad se extendería hasta
una anulación total según la letra e) del artículo 41 LA. Comentarios sistemáticos a la ley 60/2003,
de 233 de diciembre, de arbitraje, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 191.
33
Vid. el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, cuyo artículo V. 1, en sentido similar declara: «Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es
invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: ….c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante,
si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras…».
34
GUASP DELGADO, J., El arbitraje en el Derecho español, Bosch, Barcelona, 1956, pág. 122.
35
Mientras que si el sujeto en cuestión solicitare exactamente lo mismo, pero esta vez por
diferentes razones que vinculan la materia con cuestiones arbitrables, nada impedirá que el arbitraje sí pueda celebrarse. Este mismo autor aclara que para que se produzca la inseparabilidad,
tiene que existir identidad y no mera similitud o relación indirecta. De lo contrario, el dato en cuestión que resulta similar o indirectamente relacionado podría ser tratado por el árbitro, a los solos
efectos prejudiciales internos del propio arbitraje. Vid. respecto a tales materias, aunque referido
a la ley arbitral de 1988: NIEVA FENOLL, J., «Las materias inseparablemente unidas a aquellas
sobre…», cit., págs. 11-44.
36
En este sentido, CHILLÓN MEDINA y MERINO MERCHÁN, señalan que el silencio del legislador ha de interpretarse positivamente, esto es, en el sentido de que las materias inseparablemente
unidas a otras sobre las que no tengan las partes poder de disposición, regirá el principio de separabilidad, cuando no el principio de absorción a favor de la arbitrabilidad. CHILLÓN MEDINA y
MERINO MERCHÁN., «Valoración crítica de la nueva ley de arbitraje»…, cit., pág. 3.
37
JUR 2004/184311
38
JUR 1992/6273.
39
YÁÑEZ VELASCO R., Comentarios a la nueva ley de arbitraje, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pág.198.
40
GARCÍA RUBIO, M. P., «El convenio arbitral en la ley de arbitraje de 5 de diciembre de
1988», Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1988-1989, pág. 89.
41
LORCA NAVARRETE, A. M, Comentarios a la ley de arbitraje, Madrid, Dykinson, 1991,
pág. 40.
42
JUR 2001/233535.
43
BARONA VILAR., S., Solución extrajudicial de conflictos (ADR), Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, págs 261 y ss.
44
A primera vista, observamos que mientras en los tres apartados anteriores de este mismo
precepto (art. 2 LA 1988) la ley arbitral se ha referido a aquellas materias que no pueden ser objeto
de arbitraje, en este supuesto relativo a los arbitrajes laborales, el legislador ha elegido una expresión distinta y los ha excluido del ámbito de aplicación de la ley. Respecto a tal dualidad de expresiones, PUIG FERRIOR, ha realizado la siguiente reflexión: en los casos del artículo 2.1, el arbitraje
es nulo por falta o ilicitud de la materia objeto de arbitraje; al paso de que en el supuesto del
artículo 2.2, la solución no podría ser la misma. Pues se trataría, en todo caso, de una materia susceptible de arbitraje, por bien que de un arbitraje especial, como es el que contemplan las normas
laborales, que se atribuye exclusivamente a instancias arbitrales del orden laboral, por lo que no
puede hablarse en rigor de que sea nulo el convenio por el cual se atribuye a unos árbitros decidir una controversia susceptible de un arbitraje laboral, sino que el convenio puede ser válido, pero
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los árbitros carecen de poder de decisión para resolver la controversia. Y, si no obstante ello la
deciden, podrá interesarse la anulación de laudo. PUIG FERRIOR, L., «Artículo 2», Comentarios a
la ley de arbitraje, AAVV, (coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), Tecnos, Madrid, 1991, pág.47.
45
Vid. Respecto del arbitraje laboral, MUÑOZ CAMPOS, «El arbitraje laboral», Relaciones laborales, 1988, I, págs. 81-96.
46
Tan solo uno de ellos ha sido ratificado por la misma ley de arbitraje en su disposición
adicional única; se trata del sistema arbitral de consumo regulado en el RD 636/1993, que desarrolla el artículo 31 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios.
47
Tiene, por tanto, la actual ley arbitral vocación de servir de Derecho Común al resto de
arbitrajes regulados en otras leyes, aplicándose supletoriamente a éstos últimos (art. 1.3 LA).
48
Ejemplo claro de ello, lo encontramos en el RD 636/1993 por el que se regula el sistema
arbitral de consumo en cuyo articulado encontramos diferentes aspectos que no encajan con la
nueva ley, como por ejemplo, la equidad de los laudos si previamente no se ha pactado que éstos
se resuelvan conforme a Derecho (art. 11.3 LA). La solución más razonable será, hasta que no se
produzca una reforma legislativa, atender a la literalidad del RD pese a que contravenga la ley
arbitral; tampoco dice nada la nueva LA sobre la gratuidad del arbitraje de consumo. Al respecto,
vid. PALAO MORENO, G., Comentarios a la Ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre),
AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.,), Civitas, Madrid, 2004, pp. 1621-1640.
49
Vid. respecto del arbitraje de consumo, las siguientes sentencias: SAP Barcelona de 3 de
noviembre de 2003 (AC 2003/1763) y SAP Almería de 15 abril de 2004 (JUR 2004\152466), en
las que se anula el laudo por extralimitación objetiva al conocer de materias ajenas al sistema arbitral de consumo.
50
Vid. en lo que al arbitraje en materia de marcas se refiere: OTERO IGLESIAS, A., «El arbitraje en la nueva Ley de Marcas», Diario La Ley, núm. 5717, 12 de febrero de 2003 y MERINO
MERCHÁN, J. F., «El arbitraje en la nueva ley de marcas», Diario La Ley, núm. 5518, 8 de abril
de 2002.
51
Vid. respecto a este tipo de arbitraje, MARTÍNEZ GARCÍA, E., El arbitraje como solución de
conflictos en propiedad intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, y en donde concretamente se
estudia la arbitrabilidad de la controversia en estos arbitrajes en las págs. 72-82.
52
RJ 1987/1419.
53
GÓMEZ JENE, M., Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003, AAVV, (coord. ARIAS LOZANO,
D.), Thomson, Navarra, 2005, pág. 34.
Al respecto, HUERGO LORA, A., ha manifestado que la utilización en los conflictos de la Administración se enfrenta a graves objeciones de principio que cercenan en gran medida las posibilidades de recurrir a él. Continúa este autor señalando, que los argumentos favorables al arbitraje han
llevado en los últimos años a intentos frustrados de resolver la contradicción, que con frecuencia dan
lugar a falsos arbitrajes, carentes de las características esenciales de la institución. Mientras que el
arbitraje en los conflictos jurídico —privados de la Administración no plantea problemas especiales,
aunque de hecho se practica muy poco. «El arbitraje en el Derecho Administrativo», Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI, AAVV (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Navarra, 2007, pág. 270.
54
GASPAR LERA, S., El ámbito de aplicación del arbitraje, Aranzadi, Pamplona, 1998,
pág. 263.
55
En sentido similar se pronunciaba el recientemente derogado Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, en cuyo artículo 117 se proclamaba: «Contratos celebrados en el extranjero: ... 2. En los contratos con empresas españolas se incluirán cláusulas de sumisión a los Tribunales españoles. 3. En los contratos con empresas extranjeras se procurará, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que
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Supuestos en los que se puede acudir al arbitraje
puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje. En estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros...».
56
El artículo 45 Ley 7/2007 dice así: «1. Con independencia de las atribuciones fijadas por
las partes a las comisiones paritarias previstas en el artículo 38.5 para el conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos, las
Administraciones Públicas y las Organizaciones Sindicales a que se refiere el presente Capítulo
podrán acordar la creación, configuración y desarrollo de sistemas de solución extrajudicial de
conflictos colectivos.
2. Los conflictos a que se refiere el apartado anterior podrán ser los derivados de la negociación, aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos sobre las materias señaladas en el
artículo 37, excepto para aquellas en que exista reserva de Ley…».
57
Vid. CANAL MUÑOZ, P., e IBÁÑEZ-BUIL, J., «El arbitraje en el Derecho Administrativo»,
Actualidad Administrativa, nº 13, 27 de marzo a 2 de abril de 2000, págs. 478 y ss.; TORNOS MAS,
«El arbitraje en el Derecho Administrativo: posibilidad de esta figura jurídica», Tribunal Arbitral
de Barcelona, Butlletí núm. 6, págs. 25 y ss. y MARESCA TABOT, «El arbitraje en la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común», Tribunal Arbitral de Barcelona, Butlletí núm. 6, págs. 25 y ss.
Artículo 107. 2 Ley 30/92 : «Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o
ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por
otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a
los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo».
58
BARONA VILAR, S., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre),
AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, pág. 1327.
59
No nos hallamos ante un recurso, principalmente, por la razón de que la acción de nulidad
no provoca de nuevo el conocimiento de la materia objeto de arbitraje, pues el recurso de anulación no permite al órgano jurisdiccional ordinario entrar a conocer el fondo de la decisión arbitral; así lo ha venido declarando de forma constante y reiterada el Tribunal Supremo al interpretar ya en su día la ley de arbitraje de 22 de abril de 1953, en sus sentencias de 14 de julio de 1971
(RJ 1971/ 3241) y 13 de octubre de 1986 (RJ 1986/5785), definiendo esta última el recurso de
nulidad, como un juicio externo por cuanto el tribunal jurisdiccional es sólo juez de la forma del
juicio o de sus garantías procesales, sin que en ningún caso pueda pronunciarse sobre el fondo de
la controversia que ha quedado sustraída al conocimiento de los tribunales precisamente por el
efecto propio del compromiso, jurisprudencia plenamente aplicable tanto a la ley arbitral de 1988
como a la legislación actual del arbitraje.
60
Vid. la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2004 (JUR
2005/46130), sentencia que resulta interesante pues analiza uno por uno los motivos de anulación
del laudo impuestos en la actual ley de arbitraje.
61
Un segundo grupo de motivos que únicamente podrán declararse a instancia de parte interesada, lo constituye el resto de motivos de anulación del artículo 41 LA, es decir, las letras a), c)
d), que sin provocar indefensión a las partes, también pueden invocarse como motivos de anulación del laudo como consecuencia del incumplimiento de ciertas normas.
62
AC 1995/2204.
63
El artículo 42 LA dispone que la demanda deberá presentarse conforme a lo dispuesto en
el artículo 399 LEC para el juicio ordinario a la que se acompañarán los documentos justificativos del convenio y del laudo.
64
SEGOVIANO ASTABURUAGA, M. A., Comentarios a la nueva ley de arbitraje, AAVV, (coord.
HINOJOSA SEGOVIA, R.), Difusión jurídica y Temas de Actualidad, Barcelona, 2004, pág 671.
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65
Recordamos en este momento, el artículo 3 LA que declara expresamente cuando nos encontramos ante un arbitraje internacional. Al respecto, el citado recepto proclama lo siguiente: «1. El
arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: a. Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes. b. Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o
con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación
más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios. c. Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional».
66
La ley arbitral de 1988 no realizaba referencia alguna a la capacidad del Estado para comprometerse a arbitraje, lo que fue aclamado por la doctrina para facilitar la institución arbitral e
impedir que los Estados pudieran valerse de su propia ley y excepcionar su capacidad. En este
sentido, GONZÁLEZ ÁLVAREZ, S., «Artículo 60», Comentarios a la ley de arbitraje, AAVV (coord.
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), Tecnos, Madrid, 1991, pág. 892.
67
Para un estudio profundo sobre el tema, vid. ESPLUGUES MOTA, C., Comentarios a Ley de
arbitraje…, cit., págs. 133 y ss.
En sentido muy similar se pronuncian las leyes de países de nuestro entorno, como a título
de ejemplo predica el artículo 177 de la Ley Federal de Derecho Internacional Privado de 18 de
diciembre de 1987.
68
ESPULGUES MOTA, C., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre),
cit., pág. 145.
69
La inmunidad de jurisdicción, como todos sabemos, es una de las prerrogativas del poder
público de los Estados, expresión del principio de soberanía estatal. Mientras que la inmunidad de
ejecución puede presentarse como una suerte de complemento de la inmunidad de jurisdicción.
Más detenidamente, podemos afirmar que si bien los Estados no pueden ser llevados ante los Tribunales de cualquier otro Estado (inmunidad de jurisdicción), también puede predicarse que las
sentencias o resoluciones que dichos Tribunales adopten no deberán producir efectos ni realizar,
por tanto, los actos de ejecución correspondientes, respecto de los bienes del Estado extranjero que
se halle en el territorio de otro país.
70
En idéntico sentido se pronuncia HERNÁNDEZ BURRIEL, J., Comentarios a la nueva ley de
arbitraje, AAVV (coord. HINOJOSA SEGOVIA, R), Difusión jurídica y Temas de Actualidad, Barcelona, 2004, pág. 38.
El Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de LA señalaba en
su apartado IV que esta norma: «pretende evitar la paralización o el simple retraso en la tramitación del procedimiento que se podría conseguir utilizando determinados mecanismos procesales
o prerrogativas».
71
De hecho, la práctica demuestra lo inhabitual que resulta el que un Estado llegue a alegar
dicho principio ante un tribunal arbitral. ESPLUGUES MOTA, C., Comentarios a la ley de arbitraje
(ley 60/2003, de 23 de diciembre), cit., pág. 411.
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494
EN POS DE NECESARIAS REFORMAS AL DERECHO
SUCESORIO EN LATINOAMÉRICA (II)
DR. LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO
Profesor Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho
Universidad de La Habana
Abstract: A comparative analysis of the south-american legal systems on law of succession. The article considers legal requirements in different South american countries
for the existence of portions of the estate secured by law, and the forced heirs. These
legal portions can also be a protection for the disabled persons. Also makes some suggestions about the improvement in the position of the widow or widower, the same sex
partners and its rights on inheritance, the procedures for the declaration of heirs done
by a public notary and proposes the creation of Registries of acts of last will. The work
raises the necessary reforms to make these objectives possible.
Keywords: Comparative Law, Civil Law, International Law, Law of inheritance, Title
to succeed.
Sumario: II.5. Las legítimas: minoración de su cuantía y de la cualidad de sus destinatarios. II.5.1. La utilidad de las legítimas como vía de protección de los discapacitados. II.6. Nuevas causales de indignidad sucesoria. II.7. La expansión del ius repraesentationis. II.8. Proscripción de todo rezago discriminatorio en razón del origen de la
filiación en sede sucesoria. II.9. Necesaria atribución igualitaria de la herencia entre hermanos y demás colaterales, sin distinción del vínculo doble o sencillo. II.10. Mejora en
la posición del cónyuge supérstite. II.10.1. Las uniones de hecho del mismo sexo y su
incidencia en la delación ab intestato. II.11. La tramitación del título sucesorio ab intestato ante notario público. II.12. Constitución de Registros de actos de última voluntad y
de declaración de herederos ab intestato. III. El Derecho de Sucesiones al que aspiramos
llegar.
II.5. Las legítimas: minoración de su cuantía y de la cualidad de sus
destinatarios
No menos significativo resulta la regulación de las legítimas en nuestros ordenamientos jurídicos. La absoluta libertad de testar, sin más cortapisas que la propia voluntad humana no ha sido la tendencia acogida por
los códigos civiles. Amén de franquearse cierto margen de disponibilidad
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495
Leonardo B. Pérez Gallardo
patrimonial, ésta ha estado limitada entre otros por el sistema de legítimas, visto como una restricción a la facultad de disponer1. Hoy día los
legisladores en la mayor parte, se resisten a suprimir los sistemas legitimarios que en sus disímiles variantes rigen en los más diversos códigos
civiles. Así, en Iberoamérica se diseñan sistemas legitimarios con legítimas que ascienden a cuatro quintos del as hereditario (Bolivia y Argentina), u otros que la restringen a los dos tercios (Perú y Uruguay) o la dividen en legítima estricta, mejora y libre disposición (España y Puerto Rico)
o la reducen a la mitad (Brasil y Chile —cuando existen descendientes,
Cuba, cuando existen herederos especialmente protegidos—, El Salvador,
Perú —sólo ascendientes— y Venezuela), aquellos que la varían de acuerdo
con el número de hijos o la clase de pariente-sucesor (República Dominicana) y aquellos que distinguen la porción conyugal, la cuarta de mejora
y las legítimas (Chile, Colombia y Ecuador).
Recordemos que la cuarta de mejora por un lado limita la libertad testamentaria pero por otro le permite al testador beneficiar a ciertos herederos, (Chile, descendientes y cónyuge —este último a partir de 1989—)
con amplitud de criterio y decisión.
Otros países —los menos—, no regulan las legítimas (Costa Rica, Guatemala, Honduras, México y Nicaragua). Así, el testador puede disponer
de la totalidad de su patrimonio.
No obstante, aún en estos países no se desprotege al núcleo familiar
ya que por un lado existen los alimentos obligatorios (Honduras y México)
y por otro, cuando el testador distribuye la totalidad de sus bienes en legados, se reserva para el declarado heredero un diez por ciento (Costa Rica).
Esta es la figura de la cuarta falcidia del Derecho romano pero en menor
proporción. Perú también mantiene esta institución.
Este gran abanico que ofrece el estudio de los sistemas legitimarios
en el Derecho comparado nos conduce a la conclusión de que en el sistema de Derecho continental las legítimas se imponen como freno a la
libertad de testar y aún los Códigos de segunda generación como los de
Bolivia, Perú, Paraguay y Brasil no se han atrevido a desmembrar del sistema sucesorio la tutela que dispensa a los parientes más allegados el
sistema de legítimas. Empero, lo que resulta hoy de urgente reforma en
nuestro contexto jurídico es la necesidad de reducir el monto o cuantía
de esas legítimas en países como Argentina o Bolivia en los que su existencia, cuando hay descendientes, obnubila toda posibilidad de testar, en
tanto la cuantía de libre disposición resulta tan insignificante que no
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
merece acudir al testamento como acto dispositivo patrimonial por causa
de muerte, por excelencia. En este sentido se pronuncia un sector importante de la doctrina científica quien aboga porque el Derecho de Sucesiones mantenga un equilibrio entre las reglas imperativas y las reglas de la
autonomía, de modo que no puede existir una absoluta voluntad de testar (expresión de la soberanía del derecho de propiedad), ni tampoco un
sistema de legítimas total (en nombre de la solidaridad familiar y de la
igualdad), equilibrio que se pudiera lograr mediante una disminución de
las legítimas y un fortalecimiento de institutos que permitan una mayor
solidaridad familiar con el más débil, como el fideicomiso testamentario,
la mejora, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite2. En tal
sentido las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la Argentina,
celebradas en la ciudad de Mar del Plata en 1995, se pronunció en la primera de las conclusiones en la Comisión Nº 6, sobre la necesidad de una
reforma de los artículos relativos a la legítima, reduciéndose tanto las legítimas de los descendientes (a dos tercios) y la de los ascendientes y del
cónyuge (a la mitad).
Otros autores, desde la reciente doctrina chilena abogan por cambios
más moderados en este orden, «Se trataría más bien de buscar un equilibrio que permita una mayor libertad del testador, pero en ciertos márgenes, definidos de la forma más objetiva y pacífica posible»3. En este sentido, no en balde se alude a la pérdida de la prístina ratio de las legítimas,
pues el aumento de la expectativa de vida hace que se reduzca «las hipótesis en que los hijos quedan tempranamente sin padres cuando a su vez
ya han formado su propia familia»4. Se trata, por tanto de una libertad
controlada del testador, que evite en todo caso, los actos en fraude de las
legítimas a los que suelen acudir los testadores ante la existencia de normas imperativas, restrictivas del derecho de disponer por causa de muerte.
Sería conveniente «examinar en la práctica el grado de respeto que tienen
las instituciones que fuerzan la voluntad del testador y precisar en qué
medida la simulación deja sin efecto las buenas intenciones legales»5.
Similares criterios se esgrimen también desde la doctrina española. El
profesor DELGADO ECHEVERRÍA en ponencia presentada en las XII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, que tuvieron lugar
del 9 al 11 de febrero de 2006, en Santander, Jornadas dedicadas a las
reformas del Derecho Sucesorio en España6 apuntaba sobre las alternativas en torno a las legítimas, a saber: o bien su supresión, posición que
considero de extrema, o una limitación tanto en el orden objetivo (cuan2014-10-02 13:24:[email protected]
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Leonardo B. Pérez Gallardo
tía), como subjetivo (personas destinatarias de ella). De tomarse el primer
punto de vista, sostiene el profesor que dicha opción de política legislativa en lo que constituye el núcleo del Derecho de Sucesiones español, si
su fundamento y finalidad ya no es la originaria, y es ahora más un deber
moral o social, la sanción debe de proceder de la moral o la sociedad, pero
no del mundo jurídico. Las legítimas suprimidas podrían ceder su lugar a
atribuciones patrimoniales con finalidad asistencial en favor de las personas necesitadas y dependientes del causante a las cuales su muerte deja
desasistidas. De todas maneras sería tomar la posición que hace dos décadas siguió el Derecho cubano, pero en el fondo no sería más que regular
una legítima moderada y limitada, esto es, una legítima, criterio que considero más atinado. Ello, a pesar de que el Código Civil cubano no le atribuye el nombre con el que en Derecho han sido conocidas, si bien la propia doctrina y jurisprudencia patrias la han sustentado7. Se trataría, no
obstante, de propiciar la libertad del testador, en especial a la hora de realizar atribuciones de los cónyuges entre sí, razón que frecuentemente
motiva la utilización del testamento como cauce de ordenación de la sucesión por causa de muerte. Una adaptación a la realidad social de este
tiempo.
Si se asumiera la segunda posición, sigue expresando DELGADO ECHEVARRÍA, la supresión no sería el objetivo, sino todo lo más, reducir las legítimas al revelarse excesivas en el momento actual. La reducción no sólo
sería cuantitativa sino también reducción en el número de grados de parentesco de los llamados como legitimarios (supresión de la legítima de los
ascendientes o limitación sólo al primer grado). Flexibilizar también las
legítimas, concibiéndolas como créditos contra la herencia y no como parte
alícuota de ella8.
II.5.1. La utilidad de las legítimas como vía de protección de los
discapacitados
En la misma medida que la reducción de las cuotas de las legítimas
es una aspiración de un sector de la doctrina científica, este mismo sector propone, no sin razón, la necesidad de que éstas puedan ser empleadas como una fórmula de tutela o protección de los discapacitados. En ese
orden vienen las proposiciones del profesor DELGADO ECHEVARRÍA, a su
juicio es plausible «…una reforma en profundidad del sistema legitimario
del Código civil. Cabe sugerir la supresión de la legítima de los ascendientes, salvo atribuciones asistenciales (…)»9. En tanto los profesores
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
argentinos Graciela MEDINA y Horario MADERNA ETCHEGARAY abogan por
el fideicomiso testamentario como una vía alternativa de protección de los
discapacitados y judicialmente incapacitados, alternativa que sería mucho
más eficaz en la misma proporción en que los ordenamientos jurídicos den
paso a una libertad de testar cuantitativa y cualitativamente superior, de
modo que haya más cobertura para la autonomía de la voluntad del disponente por causa de muerte. Posibilidad que a su juicio logra el Proyecto
de Código Civil argentino de 1998, en el que: «La antinomia libertad y
solidaridad también se vislumbra en el ámbito del Derecho de Sucesiones,
donde el juego es tripartito porque en aras de la libertad se amplía la cuota
de libre disposición de bienes para después de la muerte, en pro de la solidaridad familiar se mantiene el sistema de legítimas pero teniendo en
cuenta la tuición de los más débiles se permite la constitución de fideicomiso testamentario aún en vulneración de la legítima, cuando éste es constituido a favor de menores e incapaces»10.
El fideicomiso testamentario en un régimen de legítimas fuertes como
el actualmente vigente en Argentina «… es de escasa utilidad por cuanto
sólo se puede constituir en la limitadísima cuota de libre disposición, esto
priva de eficacia al instituto como manera de protección de los incapaces.
«El sistema actual deja sin solución a los padres de hijos incapaces,
quienes tienen una preocupación constante, en determinar quién se va a
ocupar de ellos después de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente quién se va a ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus
bienes, funciones que abnegadamente durante la vida desempeñan los
padres. La ausencia de posibilidad efectiva de mejorar la situación del hijo
que más lo necesita cuando existen otros herederos forzosos, lleva las más
de las veces a realizar actos en fraude a la ley o en otros casos produce
la imposibilidad de dar soluciones solidarias a los incapaces.
Para estos supuestos es útil el instituto del fideicomiso testamentario
ya que sirve como herramienta eficaz para la tuición de los más débiles.
Pero si sólo se puede constituir un fideicomiso testamentario en la cuota
de libre disposición (y ésta es muy baja) tal herramienta se torna ineficaz, por ello la legislación proyectada propone que en el caso de existir
incapaces sean válidos los fideicomisos testamentarios a su favor aunque
violenten la legítima de otros herederos forzosos hasta que cese la incapacidad»11.
Otros ordenamientos jurídicos como el cubano han reconocido una legítima cualificada en el orden sustantivo, a partir de la exigencia en los «here2014-10-02 13:24:[email protected]
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Leonardo B. Pérez Gallardo
deros» especialmente protegidos de tres requerimientos: vínculo parental
en el orden de los descendientes o de los ascendientes o vínculo conyugal,
dependencia económica respecto del causante e inaptitud para trabajar.
Requisitos que han sido esculpidos a través del sentido jurisprudencial a
ellos atribuidos, y en el que a pesar de cierto emparentamiento con los discapacitados, a muy lamentar nuestro, las dimensiones que el legislador
cubano le da a los «herederos» especialmente protegidos no coincide en
todos sus ángulos con el de las personas discapacitadas, como ha pretendido ver LEÑA FERNÁNDEZ, quien a mi juicio se ha dejado confundir por
las luces que irradia esta figura jurídica, queriendo traspolar una realidad
meramente virtual, porque ni el fin de la institución es directamente proteger a los discapacitados en razón de su discapacidad, ni el legislador
cubano dio entrada — como menciona el autor «al cumplimiento mortis
causa de la obligación de dar alimentos a favor de los hijos menores o discapacitados»12. De modo que no todo discapacitado podrá ser reconocido
como especialmente protegido y ser atributario de la mitad del caudal patrimonial del causante13.
II.6. Nuevas causales de indignidad sucesoria
Llama la atención la inercia de los códigos civiles más modernos al
no incluir nuevas causales de indignidad sucesoria. Ni los códigos de Bolivia (artículo 1009), Perú (artículo 667), Paraguay (artículo 2491), ni Brasil (artículo 1814), ni el borrador del Código Civil de Puerto Rico, incluyen en su articulado nuevas causales. Ello a pesar de que en la actualidad
existen circunstancias que deberían tener este tratamiento u otro análogo,
tal y como ha hecho el legislador español. No obstante, la fuerza de la
costumbre y el mimetismo doctrinario en el Derecho Sucesorio han imposibilitado dar nuevos cauces a la indignidad sucesoria. Y no es que se trate
de abrir el diapasón normativo a instituciones restrictivas del derecho a
suceder por causa de muerte, sino de aplicar con justeza el Derecho y vetar
a la sucesión, por así venir dispuesto legalmente a aquellos que han incurrido en conductas reprochables en el orden ético. En este orden llama la
atención los supuestos de desatención a menores, incapacitados judicialmente, discapacitados y personas de la tercera edad, y que van más allá
de la negativa de alimentos como se reconoce en algunos códigos civiles
como causal de indignidad (v.gr. artículo 810.3º del Código Civil de Venezuela), o de desheredación (artículo 744.2 y 745 del Código Civil de Perú),
si bien algunos códigos como el ecuatoriano en su artículo 1032.3º reco2014-10-02 13:24:[email protected]
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
noce que será indigno de suceder al difunto: «El consanguíneo dentro del
cuarto grado inclusive, que, en el estado de demencia o desvalimiento de
la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiéndolo», el costarricense en su artículo 523.4 que considera indignos para suceder a «Los
parientes comprendidos entre los herederos legítimos, que, hallándose el
causante loco o abandonado, no cuidaren de recogerlo o hacerlo recoger
en un establecimiento público», similar sentido al que tiene el artículo
842.4 del Código Civil uruguayo, atisbos del sentido de solidaridad familiar que hoy se predica de los componentes de la familia, no sólo nuclear.
Se trata de imponer un sentido de solidaridad y afecto hacia los parientes
necesitados no sólo de alimentos, sino incluso de atención. Vale reseñar
en ese sentido la introducción en el Código Civil español de una nueva
causal de indignidad motivada por las reformas que al centenario texto
legal hiciera la Ley Nº 41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad, reconocida en el artículo 657.7º,
causal de indignidad, de aplicación restringida a aquellas personas que han
desatendido a discapacitados, a cuyo tenor «Tratándose de la sucesión de
una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia
que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales
las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil»14.
Por su parte el Código Civil cubano de 1987 reconoce como causal
de incapacidad para suceder en el artículo 469.1 c) el haber negado no
sólo alimentos, sino también atención al causante de la herencia. Este
segundo término empleado o sea, atención, en la manera en que aparece
formulado en el precepto resulta extremadamente lato, y en él puede ser
incluida toda conducta que, razonablemente, pueda ser exigida al llamado
a la sucesión respecto del causante, sea pariente o no, resultando suficiente
su designación por el testador en sede de sucesión testamentaria. La atención supone algo que va más allá del concepto de alimento, si es que se
quiere salvar el precepto de una tautología palpable. De ahí que uno y otro
vocablo vengan separados por la conjunción disyuntiva o, que implica
alternancia o disyunción. Por ello en el concepto de atención debe ser
incluido todo grado de afecto, raport, vigilancia, protección, amor, cariño,
comprensión, entendimiento, que representan mucho más de lo que patrimonialmente se le pueda proporcionar al causante. Es todo lo que puede
hacer medianamente un ser humano para que ese otro pueda sentirse cuidado, acogido, asistido. Sin duda nos encontramos frente a uno de esos
conceptos válvula que merecen especial detenimiento de cualquier juzga2014-10-02 13:24:[email protected]
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dor y que bien vale la pena sea incluido en los supuestos de indignidad
sucesoria.
También cabe tomar en consideración la fórmula legal consagrada en
el artículo 111 del vigente Código Civil español que excluye de la sucesión de los hijos al progenitor que «haya sido condenado a causa de las
relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme» y
«Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición». Obsérvese que el legislador no le da el tratamiento de indignidad
sucesoria, razón por la cual no se requeriría de probanza judicial, sino sería
suficiente estar incurso en tales circunstancias para que automáticamente
se le excluya de la sucesión, a menos que, tal veto legal se alce por «determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por
voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad». Para QUICIOS MOLINA, quien ha intervenido en los últimos comentarios al Código
Civil español, bajo la dirección del profesor BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,
en su condición de ponente del citado artículo, los delitos que permiten
este pronunciamiento son los de agresiones sexuales, abusos sexuales, entre
otros. También procede cuando la filiación haya sido derivada de sentencia civil firme, habiéndose opuesto a dicha determinación el progenitor, o
incluso manteniendo una actitud negativa durante la tramitación del procedimiento. Se trata de una sanción que opera automáticamente, no siendo
necesaria la petición de parte, ni el pronunciamiento judicial15. Cabría
meditar en este sentido, si merece la incorporación de esta figura, con tratamiento disímil al que tradicionalmente se le ha venido ofreciendo a las
causales de indignidad sucesoria en nuestros ordenamientos jurídicos, si
se toma, además, en cuenta el número cada vez más creciente de procesos judiciales en los que se ejercitan acciones reclamatorias de filiación
contra progenitores que a toda costa niegan la paternidad, absteniéndose
incluso de concurrir a la práctica de las pruebas hematológicas a los fines
de determinar el ADN ¿Sería justo que quien incurra en tal conducta, por
un azar de la vida suceda luego al menor hijo, cuya filiación fue impuesta
en contra de su propia voluntad? De todas formas, la posición normativa
que se adopte, en todo caso, debiera dar cabida a excepciones, ya sea por
la propia voluntad del hijo al arribar a la edad permisiva para testar, o
incluso antes, a través de su representante legal, previa aprobación judicial. Lo importante es que el referente en el Derecho Comparado ya existe.
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
II.7. La expansión del ius repraesentationis
En los últimos años la figura de la representación sucesoria ha volcado la atención de los legisladores en el entendido de la necesidad de
expandir su esfera de actuación. De esa manera se aboga por la posibilidad de inclusión de la figura en las reglas de la sucesión testamentaria16
(vid. artículo 685 del Código Civil del Perú y artículo 2378, tercer párrafo,
del Proyecto de Código Civil de la Argentina de 1998 para el supuesto en
que el testador en su testamento se hubiera limitado a confirmar la distribución de la herencia, resultante de aplicarse la ley y también en el borrador del Libro VI del Proyecto de Código Civil de Puerto Rico), y en situaciones que van más allá de la indignidad, la desheredación y la premuerte,
permitiéndose en supuestos de renuncia a la herencia (vid. artículo 687 del
Código Civil de Chile, artículo 575 del Código Civil de Costa Rica, artículo
512 del Código Civil de Cuba, artículo 681 del Código Civil del Perú,
artículo 68 d) del borrador del Libro VI del Proyecto de Código Civil de
Puerto Rico).
Es reseñable también que en países como Francia, la Ley de 3 de
diciembre de 2001 abre la posibilidad, por vez primera, que los hijos del
indigno para suceder puedan acudir a la sucesión del causante por derecho de representación (vid. artículos 729.1 y 755). De esta manera se acentúa el carácter personal que tiene las causales de indignidad, razón por la
cual no es dable que estas se comuniquen a los descendientes del indigno.
De modo que, aunque tardíamente, se permite que los hijos del indigno
puedan heredar a través de esta forma de suceder.
También en situaciones de conmoriencia se plantea la posibilidad de
aplicar la representación sucesoria. Si bien, la conmoriencia impide la posibilidad de transmitir derechos de una sucesión a otra, aniquila un posible
ius transmissionis, entre los conmorientes, no hay transmitente, ni transmisario, de la misma manera que no hay causante, ni herederos, dada la
imposibilidad de determinar, quién murió primero, y quién después.
Empero, la consecuencia, que explícita o implícitamente, conlleva la aplicación de la presunción iuris tantum de conmoriencia, no puede dañar la
posibilidad de ius repraesentationis, como forma de suceder. Ello, con los
tiempos ha ganado adeptos. Por supuesto en el derecho de representación,
los representantes nada adquieren del representado, son llamados, en
defecto del representado, recibiendo en conjunto la cuota viril de éste, si
hubiera podido o querido heredar, de modo que en el supuesto de conmoriencia, como el representado no ha podido heredar, su lugar lo ocupan
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sus descendientes (ya sean todos, o sus hijos, en el caso de los colaterales privilegiados —sobrinos estos del causante—). Se trata pues de una
delación inmediata a su favor, salvo el supuesto de renuncia del representado, en que la delación será sucesiva17.
En la doctrina argentina el tema ha sido tratado doctrinal y jurisprudencialmente. Autores como LLERENA y ZANNONI han defendido la posibilidad de operancia del derecho de representación en supuestos de conmoriencia. LLERENA comentando el artículo 109 del Código Civil
argentino, dice: «Lo natural es que, en la suposición de que murieron a
un mismo tiempo, no haya entre ellos transmisión alguna de derechos,
como dice nuestro artículo. Vendrá, en tal caso, el derecho de representación»18, mientras ZANNONI, respecto del criterio que en caso de conmoriencia niega el derecho de representación, sostiene que tal solución peca
de inconveniente e injusta en diversos aspectos y por ello ha sido criticada, admitiéndose no obstante, el derecho de representación por el juego
interpretativo de los artículos 3550, en cuanto al fundamento del llamado
derecho de representación que enuncia el artículo 3554 (vid. también
artículos 3552, 3301 y 3749)19.
Por su parte, MEDINA en sus comentarios al artículo 3554 del Código
Civil argentino, regulador del derecho de representación, equipara el tratamiento que el legislador dio a la premoriencia, a supuestos de conmoriencia, dado que dicho precepto presupone para que tenga lugar el ius
repraesentationis, que el representado esté muerto, sin especificar si esa
muerte es anterior o concomitante con la del causante20. A su juicio, «para
que funcione el derecho de representación la ley solamente requiere que
el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión, y este
requisito se cumple en el caso de conmoriencia»21.
Entre los españoles también se defiende este criterio. Para RIVAS MARTÍNEZ, «Si se trata de conmoriencia de padre e hijo, los nietos no sucederán como transmisarios del padre, sino por derecho de representación; y
ello, porque el derecho de transmisión implica sobrevivencia del heredero
al causante, mientras que el derecho de representación presupone premoriencia del heredero al causante»22. PEREÑA VICENTE entiende que «aunque se exige como presupuesto para que tenga lugar el derecho de representación la premoriencia del representado, en el supuesto en que sea
aplicable la presunción de conmoriencia, también se verificará la representación cuando se cumplan todos los requisitos que para ello exigen los
artículos 924 y siguientes del Código Civil, pues lo que se exige es que
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
el representado no haya podido adquirir la herencia del causante por causas ajenas a su voluntad, que no haya sobrevivido al causante, lo que ocurre en este supuesto, aunque no le haya premuerto en sentido técnico, basta
que no exista al momento del fallecimiento del causante»23. Mientras que,
entre nosotros, CHIKOC BARREDA, quien sigue el criterio del GUILARTE
ZAPATERO, insiste en que la falta de transmisión de derechos de uno a otro
de los conmorientes no es obstáculo para la existencia del derecho de representación, sino que más bien funciona como causa del mismo, en tanto el
representante no adquiere derecho alguno del representado, sino directamente del causante, por lo que aplaude la idea de acudir a la analogía para
integrar la laguna que la ausencia de una norma jurídica regulatoria de la
conmoriencia como supuesto que genera derecho de representación, provoca, para lo cual el supuesto de premoriencia y el de conmoriencia deben
tener el mismo régimen24.
Entre los Códigos civiles que regulan expresamente este supuesto cabe
mencionar el de Québec en su artículo 660, a cuyo tenor: «La représentation est une faveur accordée par la loi, en vertu de laquelle un parent
est appelé à recueillir une succession qu’aurait recueillie son ascendant,
parent moins éloigné du défunt, qui, étant indigne, prédécédé ou décédé
au même instant que lui, ne peut la recueillir lui-même», el de Bélgica en
su artículo 744, tercer párrafo (según redacción dada por la Ley de 19 de
septiembre de 1977 en su artículo 3), conforme con el cual: «La représentation a lieu en cas de décès simultané comme en cas de prédécés» y
también el Code Napoleón, tras la redacción dada a su artículo 725-1 por
la Ley de 3 de diciembre del 2001, a cuyo tenor se lee: «Toutefois, si l’un
des codécédés laisse des descendants, ceux-ci peuvent représenter leur
auteur dans la succession de l’autre lorsque la représentation est admise»
, lo cual ha sido calificado de avance legislativo25.
II.8. Proscripción de todo rezago discriminatorio en razón del origen
de la filiación en sede sucesoria
Por fortuna el Derecho Sucesorio positivizado que llega al siglo XXI
en Latinoamérica tiene como sello de identidad la protección de los derechos de los hijos, sin juzgar la fuente de su nacimiento, al menos la gran
mayoría de los códigos civiles asumieron esta posición. Durante las últimas décadas del siglo pasado los ordenamientos jurídicos han ido proscribiendo toda forma de discriminación en razón del origen de la filiación,
con incidencia en sede sucesoria. Hoy día, la mayoría de los ordenamien2014-10-02 13:24:[email protected]
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tos jurídicos latinoamericanos reconocen el derecho a suceder de los hijos
en el primer llamado sucesorio, sin rezago discriminatorio en este orden
de ningún tipo (vid. artículo 818 del Código Civil del Perú). Empero, ello
ha sido resultado de un lento pero continuo proceso de incorporación al
Derecho interno de principios consagrados en tratados y convenciones
internacionales. Así, en la República Dominicana todos los herederos
encuentran protegidos sus derechos de igual manera, a los fines sucesorios, lo cual se puso de manifiesto a partir de la Ley Nº 14-94, que aprobó
el Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana, cuya entrada en vigencia se operó el 1 de enero de 1995
y a cuyo tenor todos los hijos e hijas, ya sean nacidos de una relación consensual, de un matrimonio o adoptados, gozarán de iguales derechos y calidad, incluyendo los relativos al orden sucesoral. En Chile, la Ley 19585
de 1998 reformó el estatuto filiatorio y con ello el sucesoral. La nombrada
Ley igualó los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales a los fines
sucesorios. No obstante, desde la propia doctrina chilena se expresa que
de esta manera «… desaparecen al menos teóricamente los órdenes de la
sucesión irregular. Pero subsisten ciertos órdenes de sucesión «irregular»
o «anómalo» respecto del causante que tuvo la calidad de hijo ilegítimo
o no matrimonial, pues a su respecto es imposible que concurran en los
órdenes de sucesión los ascendientes o colaterales de los que técnicamente
carece según su condición jurídica»26. Si bien en la actualidad al menos
el hijo no matrimonial se incorpora a la familia del padre en relación con
la cual se estableció la filiación y puede suceder al menos por representación a sus abuelos (vid. artículo 986 del Codigo Civil).
Algunos ordenamientos, no obstante, mantienen una distinción, con
sentido peyorativo en detrimento de los hijos, nietos, padres, abuelos y
hermanos naturales. El Código Civil de Honduras da fe de ello. Más, a
pesar del sentido literal del artículo 950 y de los artículos 965 a 972 de
dicho código, la promulgación de la Constitución de 1982 que en su
artículo 114 abolió toda calificación sobre la naturaleza de la filiación,
prohibiendo que se consignare en cualquier registro o documento el estado
civil de los padres y la promulgación del Código de Familia en ese propio año que también hizo suyo dicho mandato constitucional, se han entendido derogadas tácitamente tales reglas legales de la sucesión ab intestato
y en virtud de ello los jueces no hacen distingo al tramitar la sucesión. No
obstante, aun hoy se plantean problemas de hermenéutica jurídica con
motivo de la distribución del caudal hereditario. Todo ello porque las nor2014-10-02 13:24:[email protected]
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
mas sustantivas civiles no han sido reformuladas a tono con las normas
constitucionales27. Exactamente la misma situación acontece con el Código
Civil de Nicaragua en sus artículos 1001 y del 1008 al 1014. Y con similar formulación el Código Civil de Costa Rica, que distingue en su artículo
572, regulador de los órdenes sucesorios, los abuelos y demás ascendientes, hermanos y sobrinos, los naturales, de los legítimos, si bien todos concurren a la sucesión en el llamado que les correspondiere. El Código Civil
de Uruguay por su parte, aun cuando le da el mismo tratamiento sucesorio a los hijos legítimos o naturales, sí que mantiene esa distinción semántica cuando regula su concurrencia a los órdenes sucesorios (vid. artículos 1025 al 1028) y a la legítima (vid. artículos 885 y 887), a pesar de que
concurran a partes iguales.
En fin, aún hoy en pleno siglo XXI todavía los códigos civiles vienen
marcados por los lastres decimonónicos en torno a la distinción de los
hijos por razón de su fuente filiatoria, con marcada influencia sucesoria.
Urge una reformulación de los códigos que aún le mantienen para estar a
tono con los cambios operados en el Derecho de Familia y el respeto a la
libre decisión de la pareja de establecer formas familiares a través de figuras distintas al matrimonio, sin desdén claro está de los derechos que le
competen a la prole, fruto de dichas uniones.
II.9. Necesaria atribución igualitaria de la herencia entre hermanos
y demás colaterales, sin distinción del vínculo doble o sencillo
Merece también una reformulación el tratamiento que todavía se
observa en algunas normas de los códigos civiles del continente, que hacen
distingo entre hermanos de vínculo sencillo y de doble vínculo, en aras de
la protección patrimonial de los segundos, sobre los primeros. No hay
motivo para mantener incólume tal tratamiento normativo, en todo caso
discriminatorio y mezquino. Las razones por la que pudieron haberse
incluido, hoy día han desaparecido. En ausencia de descendientes y de
ascendientes, es suficiente la condición de hermano, pues si el afecto es
la verdadera razón de suceder, la doble o simple conjunción no es motivo
suficiente para favorecer a unos en detrimento de otros. Es lamentable que
así lo hayan mantenido códigos modernos como el del Perú en su artículo
829, el de Bolivia (artículo 1110.II) o incluso el Código Civil brasilero de
2002 para los hermanos (artículos 1841 y 1842) y sobrinos (artículo 1843
§ 2o). Ni qué hablar de otros decimonónicos como el chileno en su artículo
990 y el español en sus artículos 949 y 950.
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Algunos códigos de inicios del siglo XX afortunadamente no se hicieron eco de esta posición. Valga resaltar el de Honduras en su artículo 972.3.
Otro de mediados de siglo, como el venezolano, tampoco la admitió en su
artículo 831. Y por fortuna, el borrador del Libro VI del Código Civil de
Puerto Rico igualmente prescinde de tal trato discriminatorio.
II.10. Mejora en la posición del cónyuge supérstite
Merece también atención el tratamiento que se la dado por las normas
sucesorias en Latinoamérica al cónyuge supérstite. No caben dudas que
en los últimos años el influjo de los cambios operados en el Derecho de
Familia se ha revertido en el Sucesorio. La concepción de las sociedades
actuales cuya base es la familia nuclear y no la extensa, provoca que los
ordenamientos presten mayor atención a los derechos del cónyuge viudo
cuando se establece el orden sucesorio ab intestato.
Dichos cambios se han suscitado en distintas direcciones:
— Se ha priorizado la concurrencia del cónyuge con los descendientes y padres del causante, llegando incluso a anteponerse su orden
de llamamiento al de los ascendientes ordinarios (abuelos y demás
ascendientes) y en una buena parte de los ordenamientos jurídicos
al de los colaterales privilegiados (hermanos y sobrinos).
En Colombia es el único de los herederos concurrentes que regula el
Derecho positivo. De esa manera puede concurrir con los descendientes,
y en defecto de estos, con los ascendientes. Tiene además derecho a la
porción conyugal, de manera que puede optar por la herencia o por dicha
porción. No obstante, solo desplaza en sede sucesoria, a los colaterales y
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En el Perú concurre conjuntamente con los descendientes y ascendientes y en la totalidad, a falta
de aquellos (vid. artículos 822 al 825). En Cuba participa como heredero
y, con ello, en caso de pluralidad de herederos como comunero, cualquiera
sea su sexo y edad; es un heredero concurrente con los hijos y demás descendientes del causante y con los padres de éste, a la sazón sus suegros,
con quienes comparte la cotitularidad sucesoria y recibe una cuota per
cápita (vid. artículos 514.2., 515.2 y 517), sin necesidad de demostrar otro
extremo que su condición de consorte supérstite y no sólo relega a los
colaterales privilegiados sino también a los ascendientes ordinarios (vid.
artículos 518, 520 y 521)28. En el Código Civil paraguayo en sus artículos 2586 a 2590, reguladores de la posición del cónyuge supérstite, se dis2014-10-02 13:24:[email protected]
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pone la concurrencia de éste con los descendientes y ascendientes y en la
totalidad, en ausencia de éstos y con preferencia de los colaterales. Con
idéntica fórmula, el Código Civil guatemalteco en sus artículos 1078 y
1079 y el Código Civil boliviano, en sus artículos 1102 al 1108. En el
Código Civil brasilero, sucede en concurrencia con los descendientes y los
ascendientes y relega a los colaterales (artículo 1829).
— Se le ha reconocido el derecho a heredar en plena propiedad, y no
en mero usufructo.
En este sentido avanza el proyecto de Código Civil de Puerto Rico en
el que se llama a heredar al cónyuge supérstite en plena propiedad como
un verdadero legitimario, en oposición al carácter de usufructuario que tiene
en el Derecho vigente y cuando concurra a la legítima con descendientes
o con ascendientes, se suma al número de legitimarios, dividiéndose la
herencia en partes iguales. En tanto en España se aboga por tal criterio,
dado que aún se mantiene el derecho de usufructo legal del supérstite.
— Se le ha concedido determinadas preferencias en orden a la adjudicación de la vivienda familiar y otros bienes.
Así, en Argentina, el artículo 3573 bis del Código Civil, introducido
por la Ley de Reformas 20798 se establece la posibilidad de que si quedare un solo inmueble habitable en el caudal hereditario, que hubiera constituido hogar conyugal, o sea, aquel hubiera constituido el último domicilio común, tendrá a su favor el supérstite, con preferencia de otros
herederos o legatarios, un derecho real de habitación establecido ex lege,
siempre que no contraiga nuevas nupcias y se trate, además, de una
vivienda cuyo valor no sobrepase el valor económico establecido a las
viviendas para ser declaradas bien de familia. Derecho real que no se computa en el activo de la sucesión, en tanto no es derecho hereditario del
titular. En Brasil, el nuevo Código Civil del 2002 reconoce igual derecho
a favor del supérstite, sin perjuicio del derecho que le corresponda en la
herencia, pero solo respecto del inmueble destinado a residencia familiar,
siempre que sea el único de esa naturaleza a inventariar (vid. artículo 1831).
En Chile, la Ley 19585 de 1998 estableció la adjudicación preferencial de
la vivienda principal de la familia al cónyuge supérstite, incluido el mobiliario sito en ella, siempre que hubiere residido en él. Si el valor de estos
bienes llegara a superar el monto de los derechos que en la herencia le
corresponde al supérstite, pudiera interesar su adjudicación, no en propiedad, pero sí en el concepto de habitación sobre el inmueble y de su uso
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Leonardo B. Pérez Gallardo
sobre el mobiliario, ello de manera gratuita. En este sentido como expresa
el profesor TAPIA RODRÍGUEZ esta atribución preferencial «pretende impedir que la muerte de un cónyuge desestabilice aun más las condiciones de
vida del sobreviviente, privándolo incluso del hogar común»29. En Bolivia, el Código Civil confiere al supérstite un derecho preferente ante la
distribución de ciertos bienes que componen el acervo hereditario, de modo
que el supérstite puede interesar del juez al amparo del artículo 1238 el
pequeño negocio comercial propio del premuerto, el equipo profesional y
sus instalaciones donde ambos cónyuges trabajaban al morir el de cuius,
y el inmueble, y su mobiliario, usados exclusivamente como vivienda por
los esposos al morir el causante. Tales bienes comprenderían la porción
hereditaria del supérstite, si bien le competería compensar la diferencia a
su favor, si resultare, al resto de los herederos.
Todo ello es loable que así sea. Por ello tiene razón la profesora
MEDINA cuando expresa: «Otro de los imperativos del derecho sucesorio
actual es otorgar una mayor protección al cónyuge sobreviviente, que es
en definitiva el que en la generalidad de los casos más lo necesita, ya que
el mayor promedio de vida alcanzado en este momento hace que la expectativa de sobrevivencia sea muy alta, pero también es cierto que la vejez
es muy cara y por ello resulta conveniente que el cónyuge además de tener
derecho a la mitad del patrimonio ganancial, en caso de comunidad tenga
derecho a heredar el patrimonio que contribuyó a formar y que le va a
permitir afrontar los gastos que apareja la ancianidad con mayor dignidad»30. Y no olvidemos que avanzamos hacia un siglo XXI que se ha denominado «siglo del envejecimiento demográfico», situación que se hace más
aguda en países como Argentina, Uruguay y Cuba.
No obstante, a pesar de lo explicado, todavía hay legislaciones como
el Código Civil de República Dominicana que permite heredar al supérstite sólo cuando el difunto no dejare parientes comprendidos dentro del duodécimo grado de parentesco y únicamente el Estado es relegado por el cónyuge en sede sucesoria (vid. artículos 767 y 755). Como sostiene la doctrina
de ese país: «La situación del cónyuge supérstite es injusta no solamente
en cuanto a que la Ley lo coloca en un grado prácticamente inalcanzable
a los fines de suceder, sino que, además, está sometido al rigor de que debe
solicitar a un tribunal la toma de posesión de los bienes y la prestación de
una fianza para asegurar la restitución de los bienes para el caso en que se
presenten herederos del difunto en un intervalo de tres años, fianza que
posteriormente se cancelará cuando transcurra ese plazo»31.
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
En sentido general, sería deseable que nuestros ordenamientos jurídicos homogenizaran la protección del cónyuge supérstite, de modo que se
les permita concurrir como un heredero más en plena titularidad, conjuntamente con los descendientes y a partes iguales con los progenitores del
causante, o incluso relegando a éstos. Idéntica protección ha de tener en
sede de legítimas. Tuición que habría de extenderse a favor de la adquisición de la vivienda familiar, y de los bienes que constituye el ajuar
doméstico, y el propio pequeño negocio familiar, pero no como derecho
real de habitación, sino en plena titularidad, aun cuando se deba compensar al resto de los herederos con delación hereditaria. A fin de cuentas ha
sido en el seno del matrimonio y con la ayuda del supérstite que en la
mayoría de las oportunidades se constituye el patrimonio transmisible por
herencia.
II.10.1. Las uniones de hecho del mismo sexo y su incidencia en la
delación ab intestato
El XII Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en
La Habana en septiembre del año 2002, propuso la necesidad «de definir,
analizar y estudiar con especial tino la familia, no como resultado de un
acto formal (el matrimonio) sino a partir del cumplimiento de unas funciones de protección, solidaridad, socialización, trasmisión de valores y de
la educación y formación de los hijos (si los hubiere), siendo inevitable
reconocer que lo que nos convierte en familia es precisamente la afectividad y no las disposiciones jurídicas pertinentes, razón que motiva el análisis de las relaciones entre convivientes que no tengan una cobertura legal
en los ordenamientos jurídicos de los Estados. El Derecho de Familia debe,
por tanto, representar el proyecto de sociedad al cual se aspira y, en ese
sentido, sería cónsone a una sociedad que responda a valores de solidaridad, respeto a la diferencia, a la tolerancia por ideas y estilos de vida diferentes y, sobre todo, de respeto a la dignidad humana. Sólo así, se ajustaría a las exigencias que imponen los retos del nuevo milenio»32.
El reconocimiento paulatino que han venido teniendo las uniones de
hecho en el Derecho Comparado ha conducido a la necesidad de que se
incluya al miembro supérstite de la pareja entre los llamados a suceder.
Primero en supuestos de uniones heterosexuales, luego en uniones de personas del mismo sexo. Así, en Guatemala, el Código Civil en su artículo
1084, regula que las personas que tienen legalizada su unión de hecho tienen los mismos derechos sucesorios que el cónyuge de matrimonio for2014-10-02 13:24:[email protected]
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malizado, mientras que en Costa Rica, la Ley Nº 7142 de 8 de marzo de
1990, reformó el artículo 572.1 ch) del Código Civil, en el sentido de permitir que el conviviente en unión de hecho (heterosexual) con aptitud legal
para contraer matrimonio, siempre que esta se haya mantenido como una
relación pública, singular y estable durante tres años, al menos, sea considerado heredero ab intestato en el primer orden sucesorio, pero sólo respecto de los bienes adquiridos durante dicha unión. En tanto, el Código
Civil de Bolivia en su artículo 1108 reconoce similares efectos sucesorios
entre los convivientes de las uniones conyugales libres o de hecho reconocidas por la Constitución Política del Estado y el Código de Familia.
En las conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho de Familia,
celebrado en septiembre de 1998, en Mendoza, Argentina, la Comisión Nº
4, en el punto III, referente a las uniones de hecho, abogó porque se incluyera en las legislaciones civiles un nuevo orden sucesorio a favor del conviviente de hecho.
No es el objeto de este trabajo hacer una reflexión sobre los derroteros de la familia en el siglo XXI, pero sin dudas el establecimiento de
nuevos modelos de familia genera cambios en la concepción del Derecho
de Sucesiones y en primer lugar de los llamamientos sucesorios. En los
últimos años un cierto sector de la comunidad jurídica aboga por la protección, al menos sucesoria, de las uniones de hecho entre personas del
mismo sexo. Para ello se arguye, no sin razón que si «Hoy la familia no
se encuentra basada en un vínculo jurídico, sino en un vínculo afectivo,
este vínculo afectivo puede tener lugar entre un hombre y una mujer o
entre dos personas del mismo sexo. La repercusión de esta concepción en
el derecho sucesorio lleva al otorgamiento de derechos hereditarios a concubinos o convivientes homosexuales»33. Ese sector doctrinario muestra
su preocupación porque nuestras normas no están a tono con la realidad
de los tiempos. Resulta injusto que el conviviente de hecho, con el cual
se ha compartido una vida y que ha contribuido a la formación del patrimonio se vea relegado por colaterales o por el Estado en materia sucesoria, y no pueda concurrir con descendientes y ascendientes en los primeros órdenes de la sucesión ab intestato. No es que se regule el matrimonio
entre personas del mismo sexo, sino que se extienda la delación sucesoria, en razón del afecto, verdadero motivo de la sucesión ab intestato, al
conviviente de hecho, cualquiera sea la orientación sexual del causante.
Es cierto que aún quedan vías alternativas de disponer del caudal hereditario, como el testamento, el fideicomiso testamentario, en aquellos orde2014-10-02 13:24:[email protected]
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
namientos jurídicos que le regulan, o de disposiciones inter vivos como
las donaciones, pero ello está en estrecha relación con el sistema de ordenación de las sucesiones hereditarias en cada Estado. En aquellos ordenamientos como el argentino o el boliviano con una legítima tan amplia,
ascendente a cuatro quintos del caudal hereditario, la libre disposición del
testador o del donante está muy cercenada, pues al acecho se encuentran
las acciones tuitivas de la intangibilidad cuantitativa y cualitativa de las
legítimas (reducción de legados, de donaciones inoficiosas, nulidad de la
institución de herederos, entre otras). Por ello para algunos «resultaría adecuado que en una reforma legislativa se le acordara al miembro de la unión
de hecho homosexual derechos sucesorios ab intestato (…).
«En definitiva si aceptamos que la sucesión ab intestato del cónyuge
se funda en la presunción del vínculo afectivo que se deduce de la vida
en común, el afecto, la solidaridad y la asistencia mutua no hay razón que
justifique no reconocer similares derechos al conviviente homosexual, ya
que la comunidad de vida es similar en ambos casos.
«Indiscutiblemente en el caso de una reforma legislativa, se deberá
determinar el orden sucesorio que ha de ocupar el supérstite y además se
le deberán imponer las mismas causales de pérdida de derechos hereditarios que al cónyuge supérstite; así cuando la unión haya finalizado no tendrá derecho hereditario alguno»34.
El tema no ha estado exento de polémicas, según expresa la profesora
brasilera María Berenice DÍAZ al interponerse demandas en los tribunales
«Se recusa sistemáticamente atribuir la condición de heredero al otro
miembro, lo que lleva a excluirlo de la orden de vocación hereditaria y a
apartarlo de los derechos sucesorios. Tales soluciones causan por general
una impropia e injusta beneficiación (sic) de los familiares lejanos que,
normalmente, rechazaban, repudiaban y ridiculizaban la orientación sexual
del de cuius. Por otra parte, en ausencia de parientes, acaba produciéndose el recaudo de la herencia por parte del Estado por la declaración de
vacante, en perjuicio de quien debería ser reconocido como titular de los
derechos hereditarios»35.
La tutela sucesoria apenas se vislumbra. En Argentina, la Ley Nº 1004
de Uniones Civiles de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionada
por la Legislatura de Ciudad Autónoma de Buenos Aires el día 12 de
diciembre de 2003, reglamentada por Decreto 556/2003 ha tenido por finalidad tutelar las uniones de hecho hetero y homosexuales, posibilitando su
inscripción ante un Registro Público de Uniones Civiles que la misma crea,
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pero no modifica en nada los órdenes sucesorios, de modo que no ofrece
protección en este orden a los convivientes. A efectos de la publicidad de
la unión, se exige su inscripción ante el Registro de Uniones Civiles (que
funciona en el ámbito del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas), momento desde el cual la pareja goza de un tratamiento similar al de los cónyuges, pero solamente respecto a los derechos, beneficios
y obligaciones que surgen de la normativa dictada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires36. Sin embargo, llama la atención el Decreto-Ley
de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal de México de 9 de
noviembre del 2006 en el que en su artículo 2 se define dicha Sociedad
como «un acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas
físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad
jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia
y de ayuda mutua», en tanto en el 14 se establece que: «Entre los convivientes se generarán derechos sucesorios, los cuales estarán vigentes a
partir del registro de la Sociedad de Convivencia, aplicándose al efecto
lo relativo a la sucesión legítima entre concubinos». Norma que se convierte en la primera de Latinoamérica que habilita a las uniones de parejas del mismo sexo a heredar conforme con las reglas previstas en el
Código Civil para el Distrito Federal.
Creo que bien amerita reflexionarse sobre la posibilidad de tutela sucesoria a los convivientes. La posición de inadmisibilidad y absoluta restricción de delación hereditaria ex lege a su favor, resulta insostenible si deseamos mantener una sociedad tolerante. El Derecho no puede vivir de
espaldas a la realidad, todo lo contrario ha de ser reflejo de la vida social.
Y si queremos que el Derecho Sucesorio se atempere a estos tiempos, necesariamente tendrá que poner su mirada en la uniones de hecho, pues la
comunidad que se crea durante una vida, no puede verse esfumada por la
imprevisibilidad normativa de no contemplar a los convivientes, herederos por ley, y ni tan siquiera legitimarios, en aquellos ordenamientos jurídicos en que están reconocidos. La orientación sexual no es una razón con
valor axiológico per se para dejar desprotegido al supérstite.
II.11. La tramitación del título sucesorio ab intestato ante notario
público
Confieso que no soy nada bueno para ofrecer recetas de cómo los ordenamientos jurídicos deben recepcionar los cambios normativos que ya han
experimentado otros ordenamientos legales. Ahora sí, de lo que estoy con2014-10-02 13:24:[email protected]
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
vencido es que hoy día el notariado de tipo latino está apto, técnicamente
hablando, para asumir el reto que el conocimiento de los actos de jurisdicción voluntaria supone. Y dentro de ellos la declaración de herederos ab
intestato. El reconocimiento que la sociedad civil le ha ido atribuyendo al
notariado es el mejor signo de estos tiempos. Cada día el notario no solo
es consejero, sino árbitro, mediador, conciliador. En cada momento se siente
la necesidad insoslayable de desjudicializar actos que, dada su prístina naturaleza, encuentran su cauce fisiológico en el actuar del notario: ese sastre
del Derecho que sabe perfectamente hilvanar las pretensiones de los clientes a través de los medios jurídicos lícitos habilitados a tal fin.
El conocimiento por la vía notarial de la tramitación y autorización
del acta de declaratoria de herederos ha sido un genuino reconocimiento
de la labor del notario, y de la confianza que la sociedad y el Estado tienen en él, quien es mucho más que un mero documentador, siendo por
excelencia conocedor de las normas jurídicas que, con sabiduría, rectitud
y experiencia, enseña e instruye a los particulares el modo de garantizar
sus derechos; protector de sus intereses; consejeros de los partes; custodio de sus secretos, verdadero y fundamental eje en derredor del cual ha
de girar la vida entera de la sociedad en el normal desenvolvimiento de
sus relaciones de todo orden, aunque principalmente el civil.
En efecto, la desjudicialización de la declaración de heredero se ha
tornado un tema de prioridad en las agendas de una buena parte de las jornadas y congresos internacionales. En algunos ordenamientos jurídicos se
les ha atribuido a los notarios la competencia material para autorizar el
título sucesorio demostrativo de la condición de llamado a la sucesión ab
intestato. Ello, sin contratiempo alguno.
En España a inicios de la década de los años ‘90 se traspasa a conocimiento notarial, sólo parcialmente, la tramitación de la declaración de
herederos ab intestato. Se cumplieron así dos predicciones doctrinales: una
de BELLVER CANO, quien había expresado en 1942 que «El hecho de que
las actas de notoriedad tengan eficacia plena declaratoria influiría evidentemente en la disminución de asuntos judiciales —pues ya no serían todos
para todos los casos—: pero se beneficiará el ciudadano, aliviándolo de
requisitos y gestiones (y apartándolo de los Tribunales, cuya severidad se
pone en trance de perturbación con los devengos arancelarios de la justicia retribuida), dejando, además, a la jurisdicción judicial libre de esos
expedientes de mero trámite, que la entretienen, en todo caso, de la alta
y sublime misión de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado»37. Años después,
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Leonardo B. Pérez Gallardo
en la Exposición de Motivos de la Ley 10/1992 que atribuyó funciones en
sede de jurisdicción voluntaria al notariado, se consideró plenamente adecuado el conocimiento por el notario de las actas de notoriedad en función de declaratoria de herederos, lo cual en nada mermaría las garantías
al particular, en tanto que a la vez se dotaría a la actuación en este orden
de rapidez y bajo costo, en beneficio del tráfico jurídico. Y la de CÁMARA
ÁLVAREZ, reticente a la incorporación al conocimiento notarial de las actas
de notoriedad y, muy en especial, de éstas en función de declaratoria de
herederos, quien sentenció «(...) que si bien los trámites extraordinariamente simples de la declaración judicial, cuando los herederos son descendientes o ascendientes, podrían cumplirse sin esfuerzo dentro de la
reglamentación prevista de las actas de notoriedad, la asimilación es imposible cuando los que pretenden tener derecho a la herencia son colaterales, ya que en tal caso, el Juez puede (...) y (si así lo) estima fundadamente que pueden existir parientes de mejor derecho, iniciar una fase
procesal de marcado carácter provocatorio, que puede culminar en contención, zanjándose ésta dentro del mismo procedimiento (...)»38, lo que
efectivamente sucedió, en tanto, en criterio, si bien no compartido, y que
la realidad cubana lo ha demostrado, se negó la legitimación a los colaterales para la tramitación de la declaración de herederos a su favor por vía
notarial, quedando reservada la judicial. Posición a mi juicio ambivalente
del legislador, pues la vida que es siempre mucho más rica que la dicción
de una norma jurídica, al menos en nuestro entorno, se ha encargado de
desmentir esta previsión de que el notario no ha de ser competente para
autorizar declaraciones de herederos a favor de personas situadas en la
línea colateral.
Respecto al valor de estas actas, comenta LORA-TAMAYO que es interesante la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de España 11 de marzo de 2003 que considera que la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye como competencia exclusiva al notario la función
de declarar respecto de determinados parientes el título sucesorio ab intestato, que antes de esa norma era atribución judicial. Se trata, pues, de un
documento notarial singular que, por mandato legal participa de la misma
naturaleza de jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y, en consecuencia, los efectos de ese documento notarial
son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en
relación con el título sucesorio ab intestato. Por ello, debe participar, también, congruentemente, del mismo orden de revisión en el juicio de noto2014-10-02 13:24:[email protected]
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
riedad declarado. Es decir, no tratándose de un documento judicial, por
identidad de razón y aplicación directa del artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la calificación registral abarcará la congruencia del acta
con el grupo de parientes declarados herederos, sus formalidades extrínsecas, conforme con la legislación notarial y los obstáculos que surjan del
Registro —ex artículo 100 del Reglamento Hipotecario—, mas no el fondo
del juicio de notoriedad únicamente sujeto a control judicial39.
En Cuba, la promulgación de la Ley Nº 50/1984 de 28 de diciembre
significó un hito importante para nuestro Derecho, pues atribuyó al notario el conocimiento de determinados expedientes de jurisdicción voluntaria y el de declaratoria de herederos ab intestato. Esta vez sí de forma diáfana y precisa40, sin motivo de hesitación alguna. El atisbar el exceso de
trabajo que pesaba sobre los tribunales del país, de modo que los jueces
centraran su labor en asuntos propiamente contenciosos, mientras se concibe a los notarios, legionarios de la verdad, con plenas facultades para
intervenir en la comprobación de hechos con relevancia jurídica y la emisión de juicios de notoriedad.
La Ley y el Reglamento vigente en aquel momento, abrieron derroteros importantes en el reconocimiento de la labor del notario en Cuba al
atribuírsele el pleno conocimiento de determinados actos de jurisdicción
voluntaria, a lo que se unió el acta de declaración de herederos ab intestato, para todos los cuales había que formar un expediente notarial y en
vista de las pruebas practicadas, autorizar el acta correspondiente.
Para los que estuvieron escépticos con esta posición, la realidad se
encargó de refutar todos los argumentos que se esgrimieron en contra. Las
estadísticas demostraron cómo desde el año 1985 hasta la fecha el número
de declaratorias de herederos autorizadas por notario ha ido ocupando un
por ciento muy considerable del total de las tramitadas en el país anualmente, siendo hoy rara avis, que un juez tramite alguna de ella. En mi
experiencia profesional no he conocido personalmente de ninguna, si bien
aún, uno que otro tribunal muy esporádicamente tramita alguna.
El balance de estos más de veinte años de conocimiento por el notario de las actas de declaratoria de herederos ha influido en sentido muy
positivo en tanto:
— enervó la lentitud que todo procedimiento judicial supone;
— descongestionó los tribunales del conocimiento de un acto de jurisdicción voluntaria y que hasta esa fecha significaba un número considerable de los asuntos radicados;
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— disminuyó los costes por concepto de trámites y demoras en la
obtención del título sucesorio.
Salvo en los casos en que las certificaciones tengan errores sustanciales o no puedan ser aportados todos los elementos probatorios, aún hoy
en que se exige preceptivamente por el artículo 106, segundo párrafo, del
Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales, con carácter imperativo,
la representación letrada, la duración de los trámites para la obtención del
título sucesorio no tiene por qué sobrepasar los siete días, pudiendo incluso
solventarse en un lapso inferior. No obstante, no puede perderse de vista
que el término establecido al notario para autorizar actas de esta naturaleza, contado desde el momento en que se radica la promoción del asunto
en el Libro Único, es el de hasta 20 días (cfr. Apartado PRIMERO de la
Resolución 19/2002 de 22 de febrero del Ministro de Justicia)41.
En la Argentina el tema ha sido sumamente peliagudo, con criterios de
toda índole, aun cuando cada vez gana más adeptos los argumentos favorables. Según defiende la profesora MEDINA, para los sucesores «… en una
ecuación costo-beneficio-tiempo el procedimiento extrajudicial notarial
resulta más económico (…) quienes habrán de tener en cuenta que los procesos voluntarios estarán exentos de tasa de justicia»42. Ello sin negar los
beneficios que reporta la celeridad y seguridad en la tramitación de dicho
título sucesorio, despojado de la lentitud judicial y del viso de contienda
que por naturaleza carece. La XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en el 2005 en la Universidad de Buenos Aires confirmó el interés por el tema y la aguda polémica entre detractores y defensores, con victoria pírrica para los primeros. En este sentido se ha dicho, con mucha razón
que: «El proceso voluntario sucesorio extrajudicial constituye una opción
eficaz que al mismo tiempo que resguarda la seguridad jurídica, procura
celeridad y economía»43, «El acta notarial de notoriedad es la herramienta
notarial adecuada para formalizar extrajudicialmente la determinación de
los herederos del autor de la sucesión. Por tal motivo se propicia que
una futura regulación normativa contemple esta modalidad por contener una
serie de conveniencias que hacen de esta herramienta, la más viable, personal, económica y con una notable celeridad procesal»44, «La declaración
de herederos puede ser dictada por un notario competente en el último domicilio del causante, que compruebe su fallecimiento y los vínculos parental
y conyugal de los requirentes»45.
En otros ordenamientos jurídicos como el ecuatoriano también se prevé
el conocimiento ante notario de la posesión efectiva de la herencia46.
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
Es necesario que todos comprendamos que nuestras sociedades requieren cada vez más de artífices del Derecho preventivo, capaces de atender
al Derecho en un estadio de normalidad, más que es una situación de patología. Por ello hago mías las conclusiones a las que se arribaran en la
XXVI Jornada Notarial argentina, celebrada en Córdoba, en octubre del
2002, cuando los notarios allí reunidos clamaban el conocimiento de las
sucesiones vía extrajudicial, desde la declaración de herederos ab intestato por acta de notoriedad, hasta la partición del caudal hereditario por
escritura pública, cuando todos los interesados actúan de consuno47. El
nivel de progreso en el orden jurídico de cualquier sociedad no se verá
tanto por el número de litigios temporáneamente solventados bajo el manto
de la equidad y de la justicia, cuanto por el número, a veces imposible de
determinar, de litigios que pudieron evitarse.
II.12. Constitución de Registros de Actos de Última Voluntad y de
declaración de herederos ab intestato
En correspondencia con el principio de publicidad de los hechos y
actos jurídicos, nuestros ordenamientos jurídicos han de garantizar una idónea publicidad de los títulos sucesorios a los efectos de viabilizar los trámites sucesorios ulteriores, necesarios para una adjudicación hereditaria.
Durante la VI Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Salamanca
en octubre de 1996, los notariados allí reunidos se pronunciaron, al estudiar los regímenes sucesorios iberoamericanos, por la creación de Registros de Testamentos como medio idóneo para publicitar la existencia de
los actos de última voluntad, sin que por ello se vulnerase su esencia
secreta. Tales Registros deberían tener alcance nacional y su dirección
depender de los notariados de nuestros países de Iberoamérica. La publicidad que brindaren debería ser recaudo obligatorio para el inicio de cualquier proceso sucesorio.
En el orden internacional, el reclamo de los notariados iberoamericanos congregados en la célebre ciudad universitaria hispana, se dirigió a la
concreción de un régimen similar al previsto en el Convenio de Basilea
de 1972, relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos que permitiese a los Estados miembros del Consejo de Europa
y a los Estados no miembros intercambiar información tendiente a facilitar, luego de la muerte del testador, el descubrimiento de su testamento
inscripto en cualquiera de los organismos correspondientes de los Estados
contratantes. La inscripción debería realizarse no sólo en el Estado en el
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Leonardo B. Pérez Gallardo
que el testamento se hubiera otorgado o depositado sino también en los
demás países adherentes.
Años después el reclamo aún está vigente. La mayoría de los países
de Iberoamérica e, incluso, de Europa, carecen de un verdadero Registro
de actos de última voluntad y sobre todo, de declaratorias de herederos.
Su internacionalización en el área iberoamericana sigue siendo un caro
anhelo de sus notariados. La experiencia de algunos países como España
y Cuba puede servir de modelo para aquellos países que aún abogan por
la implementación de Registros similares48, lo que redundará, en garantizar la tutela de los derechos hereditarios y con ello, los derechos de los
ciudadanos.
No obstante, cabe reseñar los ingentes esfuerzos que nuestros países han
hecho en este sentido, sin embargo el carácter provincial de algunos registros como en la Argentina donde la publicidad sucesoria está garantizada a
través de un sistema de registros provinciales de actos de última voluntad
no logra la seguridad que de la publicidad de los actos de última voluntad se reclama, pues una sociedad tan dinámica como la actual donde las
personas trabajan en una provincia y tienen su residencia en otra, y otros
centros de negocios en terceros sitios, resulta muy difícil asegurar que la
certificación negativa de testamento que pueda expedir el registro sito en
la provincia donde tenía el último domicilio el causante, es prueba fehaciente de que no haya otorgado testamento alguno. Indudablemente la existencia de un Registro con carácter nacional que permita interconectar la
información registrada entre las distintas jurisdicciones, donde se viertan los
asientos locales y se centralice y evacue toda la información, se impone49.
Similar sucede en Chile, donde existe un Registro índice general de disposiciones de última voluntad que está a cargo y bajo la responsabilidad del
archivero judicial de Santiago de Chile. Este Registro tiene dos índices, uno
para los testamentos abiertos y otro para los testamentos cerrados. Se distingue estos por ser reservados, sin que puedan ser exhibidos o se informe
respecto de ellos, salvo por orden judicial o ante una petición de un particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al otorgante del testamento.
En Costa Rica, si bien no está previsto el registrar los testamentos,
ello se logra al menos parcialmente y en forma indirecta, porque en cuanto
a los testamentos otorgados ante fedatario público, se lleva un índice de
testamentos auténticos y de razones notariales relativas a testamentos cerrados, a partir de los índices o informes quincenales que los notarios deben
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
hacer ante el Archivo Nacional. Gracias a dicho índice es posible al menos
conocer quiénes han otorgado testamento y ubicarlos en el protocolo del
notario que para entonces se encuentre también depositado en el Archivo
Nacional y obtener copia de él por cualquier persona, en tanto que el
Archivo Nacional es una dependencia pública. Referente a los testamentos cerrados, lo único que podrá conocerse es el contenido de la razón
notarial a la que ya se aludió, pero se ignorará quién conserva el testamento y cuál es su contenido (publicidad relativa). En los demás casos de
testamentos no auténticos, no existe registración de ningún tipo.
En Ecuador tampoco existe un Registro ad hoc. El deber de registrar
e inscribir los testamentos se regula en el Código de Procedimiento Civil.
En cada cantón el Registrador de la Propiedad lleva un libro especial en
el que inscribe los testamentos. En una situación muy similar está Guatemala al no existir tampoco un Registro ad hoc. El notario autorizante de
un testamento común abierto debe dar aviso de tal acto al Registro General de la Propiedad y enviar copia fiel de dicho instrumento a la Dirección del Archivo General de Protocolos, en plica cerrada. La inscripción
como tal no se practica hasta tanto no acaezca la muerte del causante, una
vez acontecida ésta se inscribe el testamento en el Registro General de la
Propiedad.
En México se prevé en el artículo 80 de la Ley del Notariado para el
Distrito Federal que siempre que se otorgue un testamento público abierto,
cerrado o simplificado, el notario ante quien se otorgó presentará aviso al
Archivo General de Notarías dentro de los cinco días hábiles siguientes,
en el que se expresará el número y fecha de la escritura; nombre y apellidos, fecha y lugar de nacimiento, estado civil, nacionalidad, ocupación
y domicilio del testador, y recabará la constancia correspondiente. Si el
testamento fuere cerrado indicará, además, la persona en cuyo poder se
depositó o el lugar en que se haya hecho el depósito. En caso que el testador manifieste en su testamento, los nombres de sus padres, se incluirán
éstos en el aviso. El Archivo General de Notarías llevará un Registro especialmente destinado a asentar las inscripciones relativas a los testamentos
con los datos mencionados. Los jueces y notarios ante quienes se tramite
una sucesión, recabarán informes del Archivo General de Notarías y del
Archivo Judicial del Distrito Federal acerca de si éstos tienen registrado
el testamento otorgado por la persona de cuya sucesión se trate y, en su
caso, su fecha. Al expedir los informes indicados, los citados Archivos
mencionarán en ellos a qué personas han proporcionado los mismos infor2014-10-02 13:24:[email protected]
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Leonardo B. Pérez Gallardo
mes con anterioridad. Si el testamento es ológrafo, para que produzca efectos se requiere que esté depositado en el Archivo General de Notarías. Si
el testamento es agrario, su depósito se efectúa en el Registro Agrario
Nacional, en los términos del artículo 17 de la Ley Agraria, o se otorga
como simple lista de sucesión ante notario público, quien no tiene obligación de informar de dicho acto al Registro Agrario Nacional, y por analogía, en los términos del artículo 80 de la Ley del Notariado del Distrito
Federal, el aviso sobre su otorgamiento debe de realizarse ante el Archivo
General de Notarías. En el caso de los testamentos especiales: privado,
militar y marítimo, para que surtan efectos se requiere que un juez de lo
familiar declare que son formales, y si se otorgó en país extranjero ante
los secretarios de legación, cónsules o vicecónsules mexicanos en calidad
de notarios, éstos por conducto de la Secretaría de Relaciones Exteriores
deben de dar el aviso correspondiente al Archivo General de Notarías.
Como se constata el registro y control de los testamentos se limita a las
autoridades locales, no existiendo un Registro Federal de Disposiciones
de Última Voluntad con las ventajas que ello lleva consigo. Ahora bien,
en cumplimiento al principio registral de tracto sucesivo, abierta una sucesión ante notario o ante juez, aceptada la herencia y legados y protocolizado el inventario y sus avalúos, y en su caso rendidas las cuentas de la
administración, para que proceda la inscripción en el Registro Público de
la Propiedad, y en su caso en el de Comercio, de los bienes deferidos por
el autor de la sucesión, se requiere se inscriba la declaratoria de herederos correspondiente y el nombramiento de albacea, y hecho lo anterior,
existiendo continuidad registral, procede la inscripción de la adjudicación
o la venta de los bienes por el albacea, con la conformidad de los herederos y en su caso del juez.
En Perú existe el Libro de Testamentos del Registro Público de personas naturales. En él se inscriben los testamentos por escritura pública,
mediante parte (oficio) remitido por el notario, indicando la fecha del acto,
las fojas donde corre extendido en el Registro, el nombre de los testigos
y nombre, nacionalidad, estado civil y ocupación del testador con la constancia de su suscripción. Al producirse el fallecimiento, a solicitud de persona interesada y previa presentación de la respectiva partida de defunción, el notario remite copia del texto íntegro del testamento para ampliar
el contenido de la partida registral, inscribiéndose recién todas las disposiciones testamentarias. El testamento cerrado se inscribe igualmente en
el citado Registro mediante parte (oficio) remitido por el notario con los
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
mismos datos que se exigen para el testamento abierto a lo que se adiciona la copia de la cubierta del sobre. En caso de revocatoria de esta clase
de testamento, el notario transcribe al Registro Público el acta de restitución del testamento, con la indicación de la foja donde corre en su registro notarial. El testamento ológrafo no tiene ningún tipo de registro ni intervención notarial hasta después del fallecimiento del testador, en que se
efectúa la comprobación judicial y luego, por orden del juez, el expediente
es protocolizado. Los testamentos ológrafos, militares y marítimos, después de ser protocolizados notarialmente, se inscriben en el Libro de Testamentos del Registro Público de personas naturales. Las inscripciones se
hacen en la oficina registral del último domicilio del testador y en la del
lugar de ubicación de los inmuebles. Está prohibido a los registradores
otorgar certificados referentes a las inscripciones de testamentos, mientras
no se produzca el fallecimiento del testador, salvo que éste lo solicite por
escrito con firma legalizada. Los notarios, por su parte, tienen prohibidos
informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador. El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador.
En Puerto Rico existe un Registro de Testamentos, creado por Ley Nº
52 de 27 de mayo de 1937, a la cual le siguieron la Ley Nº 99 de 27 de
junio de 1956 y la Nº 19 del 30 de marzo 1976. Posteriormente se aprobó
la Nº 75 de 2 de julio de 1987, que es la Ley Notarial aún vigente, cuyos
artículos del 71 al 75 le regulan. Según la última de las citadas leyes los
testamentos deben ser notificados al Registro dentro de las 24 horas a partir de su otorgamiento o de su protocolización, según sea el caso. El referido Registro es una dependencia adscripta al Tribunal Supremo donde se
archivan las certificaciones o notificaciones con el propósito de mantener
constancia de los testamentos que una persona haya podido otorgar de
manera que pueda saberse cuál, si alguno, es el testamento vigente a la
fecha de la muerte del testador. No se sigue la dinámica propia del Registro de la Propiedad en términos de calificación, protección a terceros o
posiblemente, la observancia del requisito del tracto. La omisión de cumplir con el requisito de notificación no acarrea la nulidad o anulabilidad
del testamento, amén de la responsabilidad disciplinaria de la que pudiera
ser objeto el notario.
En Uruguay la registración testamentaria ofrece peculiaridades. Se
regula por la acordada número 3149 de la Suprema Corte de Justicia que
establece que los escribanos públicos deberán remitirle a la Suprema Corte
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una relación jurada de los testamentos solemnes abiertos y de las cubiertas de los testamentos cerrados que autoricen (artículo 1). Relación que
contendrá como datos: naturaleza del acto, nombres y apellidos del otorgante, nacionalidad, estado civil, domicilio, profesión y, si es posible, el
lugar y fecha de otorgamiento; nombres y apellidos del escribano autorizante y de los testigos. Asimismo los jueces comunicarán a la Suprema
Corte de Justicia las sentencias que dicten y afecten la validez de testamentos que, por su fecha, han debido ser anotados en el Registro, y las
incorporaciones efectuadas al Registro de Protocolizaciones del Juzgado
de los testamentos menos solemnes y de los otorgados en el extranjero
(artículo 2). El Registro tiene carácter reservado, pero cualquier persona
puede solicitar que se le informe si existe o no inscripción en la cual aparezca como otorgante. El Registro dejará de tener carácter reservado
cuando se acredite el fallecimiento o la declaración de ausencia de la persona en relación con la cual se solicita el informe o certificados a los jueces en asuntos sometidos a su conocimiento (artículo 3).
De este panorama descrito, cabe inferir la necesidad de abogar en nuestro entorno latinoamericano de un registro:
— de carácter único a nivel nacional, centralizado;
— que tenga por objeto la toma de razón de cuantos testamentos abiertos o cerrados, revocaciones, retractaciones de éstos, donaciones
mortis-causa, en general de todo acto relativo a la expresión o
modificación de la última voluntad en que intervenga notario; de
las adveraciones por vía judicial de los testamentos ológrafos en
los países en que se regula esta forma testamentaria, de las ejecuciones (sentencias) que afecten la validez de los testamentos, de las
declaratorias de herederos que dicten los tribunales o autoricen los
notarios públicos, según proceda, así como de las modificaciones
que resultaren de éstas y de las nulidades dictadas por los tribunales;
— el establecimiento de un riguroso y a la vez breve plazo de tiempo,
a fin de que los notarios y jueces que intervengan de alguna manera
en actos de última voluntad o en declaraciones de herederos ab
intestato remitan, de oficio, comunicación al Registro de la existencia del referidos títulos sucesorios demostrativos;
— la precisa determinación de en qué casos y a quiénes se les expedirían las certificaciones en función de la publicidad, a solicitud de
los tribunales o notarios o demás autoridades para asuntos de servi2014-10-02 13:24:[email protected]
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cios; cuando la solicitaran los mismos otorgantes acreditando su
personalidad y cuando se solicitara por los interesados, acompañando certificación de defunción de la persona de quien se tratara;
— la regulación de un sistema de certificaciones a los efectos de brindar la publicidad de los títulos sucesorios requerida; y
— la manera de proceder cuando en casos excepcionales se suscite
una duplicidad en la inscripción de un título sucesorio ab intestato.
En igual sentido se impone la creación de un Registro internacional
en el que pueda volcarse la información contenida en los registros nacionales, con lo cual se podría certificar si una persona ha otorgado testamento no solo en su país, sino también en terceros países. No olvidemos
que vivimos una época de globalización donde las fronteras entre naciones se han convertido en meros paradores turísticos, en los que se suele
descansar para luego retomar el trayecto previsto.
III. El Derecho de Sucesiones al que aspiramos llegar
El Derecho de Sucesiones en nuestro entorno necesita tomar oxígeno,
los galopantes tiempos en que vivimos, urgen de nuestros legisladores
tomar nota, ser precavidos, observadores, pero no por ello, dejar de poner
a tono las normas sucesorias con nuestra realidad social. Requerimos un
Derecho de Sucesiones que abra nuevos cauces, que flexibilice formalidades, lo cual no es sinónimo de barrer con ellas. Los actos mortis causa
deben ser solemnes por excelencia, pero tal solemnidad debe equilibrar el
rigorismo legal con la protección de los discapacitados y el secreto del
acto dispositivo.
La manera en que ha venido diseñándose los órdenes sucesorios ab
intestato, tiene que compatibilizarse con la forma en que se concibe hoy
las familias nucleares, con alto peso al miembro supérsite de la pareja, sea
este, cónyuge o no, y la relación, heterosexual u homosexual. Cerrar paso
en este sentido, implicaría dejar desamparado a un sector nada desdeñable de la población de nuestros países, que ha escogido formas familiares
distintas a la clásica o tradicional a través del matrimonio. Cónsone con
los dictados del Derecho de Familia, el Sucesorio debe abandonar cualquier discrimen en razón del nacimiento de los hijos, y distribuciones particionales insostenibles por motivo de la doble o simple conjunción parental. Admitirlo, sería mantener rezagos de una sucesión medieval, por suerte
ya abandonada en el transcurso de la historia.
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El Derecho de Sucesiones del siglo XXI debe ser menos autoritario y
más flexible, no solo con las solemnidades y formalidades testamentarias,
de modo que a este importante acto accedan también los dicapacitados
físicos y sensoriales, sino también que permita el empleo de los medios
informáticos, garantizándose, eso sí, una plena seguridad y confidencialidad del contenido del acto. Debe a su vez dar cauce a la autonomía de la
voluntad en dos sentidos, uno, abandonar el criterio tradicional del testamento como acto prácticamente exclusivo, dispositivo por causa de muerte,
de ahí que se avance hacia un abanico de posibilidades de actuación o formulación plurinegocial de la sucesión voluntaria, con igual eficacia que el
testamento, y dos, al reducir la cuantía de la legítima en los ordenamientos que la reconocen, permitiendo al unísono el incremento de la cuota de
libre disposición, a través de la cual, los sujetos de derecho pueden encauzar adecuadamente su sucesión. Se debe avanzar hacia un sistema legitimario verdaderamente protector de los discapacitados y de las personas
con especial protección patrimonial en razón de su avanzada edad. Un sistema legitimario que verdaderamente justifique la cercenación de la libertad de disponer por causa de muerte.
Y por último en el orden instrumental, debe avanzarse hacia una desjudicialización de las sucesiones. Los pasos en este orden ya se sienten.
Hay una tendencia a atribuir cada vez más la tramitación de los títulos
sucesorios a sedes extrajudiciales, y concretamente a la vía notarial, y no
solo estos, sino también los títulos acreditativos de la adjudicación hereditaria. Se gana con ello, celeridad y seguridad y como dijera COUTURE se
reintegra «… al escribano lo que es suyo y por derecho histórico le pertenece. Para documentar, para ordenar, para pacificar, debe estar el escribano. Ante él, verdadero documentador y ordenador armonioso de los problemas morales y económicos de la familia, la sociedad debe inclinarse...».
Particular que ha de ir de la mano con una coherente publicidad en materia sucesoria, que garantice la verdadera tuición de los derechos sucesorios que hoy invoca y reclama nuestra sociedad, no solo en predio doméstico, sino también a escala internacional. No se olvide que el hombre de
hoy vive en una aldea global.
Notas
1
Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., Limitaciones de Derecho Sucesorio a la facultad de
disponer, tomo I – Las Legítimas, volumen I, 1ª edición, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos,
Madrid, 1974, pp. 4 y ss.
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2
Según el parecer de la profesora Graciela MEDINA en su valioso artículo «Los principios de
la codificación contemporánea: su reflejo en el derecho sucesorio», p. 6, en www.GracielaMedina.com,
consultado el 25 de noviembre del 2005. En él expresa la importante académica cómo la reducción
de las legítimas ha sido una preocupación constante por los autores de reformas al Código Civil de
VÉLEZ SÁRSFIELD. En el anteproyecto de Bibiloni y en el anteproyecto de 1936 la legítima se reducía a 2/3 del haber hereditario, cuando existían descendientes legítimos. Mientras que en el anteproyecto de LLAMBÍAS, se seguía el modelo francés y se establecía legitimas móviles de acuerdo con la
cantidad de hijos del causante. La legítima era de la mitad si existía un sólo descendiente, de dos
tercios si se dejaba dos o tres descendientes y de un cuarto en el caso de un mayor número de ellos.
De igual manera «… los congresos y jornadas realizados en la Argentina, con diferencias de matices se inclinaron por un otorgamiento de una mayor libertad de testar.
«En una posición extrema, se propició la absoluta libertad de testar en el Primer Congreso
Notarial Argentino celebrado en Buenos Aires en 1917. En él se formularon reflexiones sobre la
frecuencia con que los notarios han observado los casos de personas que protestan contra la ley,
porque no les permite disponer más libremente sus bienes y sobre la verdadera solución que estaría, no en reducir las legítimas, sino en declarar la amplia facultad de testar.
«En posiciones intermedias se pronunciaron las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en Tucumán en 1967 y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata
de 1983. En la primera de ellas se propició un prudente aumento de la porción disponible y una
correlativa disminución de la porción legítima. Mientras que en las Jornadas celebradas en Mar
del Plata, además se recomendó que el causante sea facultado para aplicar un porcentaje de la porción legítima a favor de los descendientes para mejorar a alguno o algunos de ellos».
3
Vid. TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil. 1855-2005. Evolución y perspectivas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 200.
4
Idem.
5
Ibídem.
6
Vid. «¿Reforma del Derecho de sucesiones del Código civil?», en www.derechocivil.net/
ponencias, consultado el 28 de mayo de 2007, p. 1.
7
Sobre el tema en el Derecho cubano vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., «Los herederos
especialmente protegidos. La legítima. Defensa a su intangibilidad cuantitativa y cualitativa», en
Derecho de Sucesiones, tomo II, bajo su coordinación, Félix Varela, La Habana, 2004, y para un
estudio jurisprudencial del tema «Algunos criterios jurisprudenciales, en sede sucesoria, de la Sala
de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo. Derroteros del último lustro (2000-2004)»,
en Boletín de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Nº 21, octubre-diciembre del 2005,
pp. 30-54 y en la segunda parte de ese artículo publicado en la misma revista, Nº 22, enero-marzo
del 2006, pp. 2-26. La jurisprudencia más reciente llega a denominar a los herederos especialmente
protegidos como legitimarios, según la Sentencia Nº 317 de 18 de mayo del 2005, de la Sala de
lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su Primer Considerando., de la cual fue
ponente González García, ello con motivo de un supuesto de preterición. De ese modo se dispuso:
«(...) en el caso concurre la modalidad de omisión de legitimario que en la doctrina jurídica se
conoce como real o material, en la que el testador, pese a que hace mención en el testamento de
la persona en quien concurre la especial protección, si bien no le atribuye expresamente esa condición; luego la excluye al asignar el destino que tendrán los bienes y derechos que conforman
su herencia, no reservándole la mitad de la misma que nuestra legislación sustantiva civil le destina forzosamente como legítima; pues acto seguido a esa simple mención nombra como único y
universal heredero a un tercero, lo que ocasiona indefectiblemente la nulidad de la institución de
heredero como terminantemente establece el artículo cuatrocientos noventa y cinco, inciso primero, del Código Civil; a diferencia de la llamada omisión formal, donde a contrario sensu el testador, a pesar de no reconocer expresamente la condición de su legitimario, sin embargo le reserva
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la porción de legítima que le corresponde; de todo lo cual deriva la inconsistencia del aludido
motivo, pues no puede sostenerse con éxito la tesis de que por la sola mención de la existencia
de un hijo que depende económicamente del testador ya le viene reservada la mitad de legítima y
el heredero universal sólo lo es de la mitad restante, interpretación extensiva improcedente,
pues el heredero especialmente protegido no sólo requiere de su reconocimiento como tal por el
testador, sino además de asignación patrimonial concreta que satisfaga su legítima» y a la cuota
que les corresponde a ellos, legítima. Así, Sentencia Nº 314 de 12 de mayo del 2005, de la Sala
de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su Primer Considerando., de la cual
fue ponente el mismo juez, a cuyo tenor se dice: «… aunque el legatario adquiere la condición
de propietario del bien legado desde la muerte del causante, los legados han de reducirse en lo
necesario para satisfacer la integridad de la legítima que la ley reserva a los herederos especialmente protegidos, de haberlos, o las deudas a satisfacer por el caudal relicto frente a otros posibles acreedores hereditarios con prelación en su crédito (…)»·
8
Vid. «¿Reforma del Derecho de…? cit.
9
DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús, «Propuesta de conclusiones», principal, Sucesiones: Política
del Derecho, document.php?id=159, consultado el 28 de mayo de 2007, p. 1.
10
En efecto, el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 reglamenta expresamente el
Fideicomiso, en los artículos 1452 a 1485 del Libro Cuarto «De los Derechos Personales», título
III, de los «Contratos en particular», Capítulo XXII «Fideicomiso» y dedica su sección octava al
«fideicomiso testamentario», además alude expresamente al fideicomiso testamentario al referirse
a la legítima sucesoria en el Libro Sexto, «De la transmisión de derechos por causa de muerte»,
Título IX, «De la porción legítima». Vid. MEDINA, Graciela y Horario MADERNA ETCHEGARAY, «El
fideicomiso testamentario en el Proyecto de Código Civil 1999 y en las XVII Jornadas Nacionales. Su relación con la legítima y la protección de incapaces y de los concebidos dentro y fuera
del seno materno», pp. 1-2.
Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en el año 1999 en la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fé, la Comisión Nº 6 destinada al Derecho de Sucesiones trató el
tema del fideicomiso testamentario, recomendando su carácter de excepción frente al régimen legitimario y el principio de orden público de la inviolabilidad de las legítimas, en el supuesto de que
dicho fideicomiso tuviera por finalidad la protección de los legitimarios incapaces y menores.
11
Ibídem, p. 8.
12
Así lo ha expresado LEÑA HERNÁNDEZ, Rafael, «El tráfico jurídico negocial y el discapacitado» en La Protección Jurídica de Discapaces, Incapaces y personas en Situaciones Especiales, 1a edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2000, p. 161.
13
No se puede perder de vista que en el ordenamiento jurídico sucesorio cubano los nombrados «herederos» especialmente protegidos deben ser atributarios del testador, en concepto de
legítima, de una parte del acervo patrimonial, y no de una cuota en concepto de alimentos, Dicha
parte, por demás, como sucede con algunas legítimas, reconocidas por determinados ordenamientos jurídicos, asciende a la mitad de la herencia (aunque ha de ser entendida como mitad del patrimonio del causante) (vid. artículo 492 del Código Civil) y se satisface con los bienes y derechos
que conforman su propio patrimonio, convertido, con las mutaciones pertinentes, en herencia (vid.
artículo 492 en relación con el artículo 525.1, ambos del Código Civil), o incluso por concepto o
título diferente al de herencia (vid. artículo 494 del Código Civil), o sea, es una pars bonorum,
que no una pars hereditatis, tipo de legítima que asume nuestro legislador.
14
Artículo 142. «Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea
menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea
imputable.
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En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo».
Artículo 146. «La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien
los da y a las necesidades de quien los recibe».
15
Vid. QUICIOS MOLINA, Susana, «Comentarios al artículo 111», en Comentarios al Código
Civil, Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano (Coordinador), Thomson-Aranzadi, 2ª edición, 2006, pp.
248-250.
16
Así, DELGADO ECHEVARRÍA, J., en la 16ª conclusión de su ponencia «Una propuesta de política del Derecho en materia de sucesiones por causa de muerte», principal, Sucesiones: Política
del Derecho document.php?id=159.
17
Sobre el tema vid. en el contexto cubano lo dicho por mí, en Derecho de Sucesiones, tomo
I, bajo mi coordinación, Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 117-120.
18
Vid. LLERENA, Baldomero, Concordancia y comentarios del Código Civil Argentino, tomo
I, 2ª edición, La Facultad, Buenos Aires, 1899, p. 224
19
Vid. ZANNONI, Eduardo A., Derecho de las sucesiones, volumen I, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1974, p. 101, en nota (24).
20
MEDINA, Graciela, «Comentarios al artículo 3554 del Código Civil», en http://www.gracie
lamedina.com/archivos/codigos/pdf/000002_3554.pdf, p. 2, consultado el 13 de abril del 2007.
21
Ibídem, pp. 2-3.
22
RIVAS MARTÍNEZ, Juan José, Derecho de Sucesiones, Común y Foral, tomo I, 3ª edición,
Dykinson, Madrid, 2005, p. 902.
23
PEREÑA VICENTE, M., «La reforma del Derecho...», cit., pp. 2861-2862. VATIER FUENZALIDA
Carlos, «El derecho de representación. Propuesta de regulación con texto articulado», en http://
derechocivil.net/ponencias/document.php?id=126, consultado el 31 de marzo del 2006, p. 3, también se inclina porque el régimen de la conmoriencia, sea asimilable al de la premoriencia, en sede
de representación sucesoria.
24
CHIKOC BARREDA, Naiví, «Formas de suceder», en Derecho de Sucesiones, tomo I, bajo la
dirección de Leonardo B. Pérez Gallardo, Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 86-87.
25
PEREÑA VICENTE, M., «La reforma del Derecho...», cit., p. 2861.
26
DOMÍNGUEZ, A. Ramón, cit, pos TAPIA RODRÍGUEZ, M., Código Civil…, cit., p. 197.
27
Sobre el tema vid. SUAZO DE ROSA, Irma Violeta, ponente nacional de Honduras, en Regímenes Sucesorios en Iberoamérica y España, VII Jornada Notarial Iberoamericana, Salamanca,
España, 1996, Consejo General del Notariado español, Madrid, 1996, pp. 626-628.
28
En Cuba además las prebendas del supérstite se extienden a que: 1º tiene derecho no solo
a participar en los bienes propios del causante sino también en la mitad de los comunitarios que
pertenecen al causante, como un heredero más, amén de la otra mitad que como comunero le compete, tras la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes (vid. artículo 38, primer párrafo,
del Código de Familia);
2º tiene posibilidad, en caso de que existan hijos menores, de continuar con el uso y disfrute
de los bienes comunes hasta tanto se apruebe judicialmente las operaciones de liquidación de la
comunidad matrimonial de bienes por fallecimiento del otro cónyuge (vid. artículo 42 del Código
de Familia);
3º a los fines de hacer frente a los gastos corrientes suyos y los de los hijos comunes, el tribunal que conozca del proceso sucesorio, puede autorizarle, en la medida que ello resulte necesario, percibir el pago de cantidades correspondientes al fallecido o a la comunidad matrimonial de
bienes, para que con cargo a ella o al efectivo que forme los bienes dejados pueda sufragar los
gastos citados (vid. artículo 42 del Código de Familia);
4º es preferido, aun cuando su unión matrimonial con el causante no hubiere estado formalizada y, por consiguiente, no tenga todavía la condición de cónyuge, con prelación incluso de los
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herederos, de cualquier llamado, para ser designado gestor-depositario del caudal hereditario del
finado ex artículo 530.1 de la Ley de trámites civiles;
7º puede solicitar la continuación de la intervención judicial, en los casos en que se hubiere
tramitado diligencias preventivas del proceso sucesorio ex artículo 540.1 de la citada Ley de trámites;
5º está legitimado para promover el proceso sucesorio de testamentaría según dispone la Ley
de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico en su artículo 568.2.
29
Vid. TAPIA RODRÍGUEZ, M., Código Civil…, cit., p. 193.
30
MEDINA, Graciela, «Reforma al Código Civil en materia sucesoria», p. 17, en www.
GracielaMedina.com, consultado el 5 de noviembre del 2005.
31
SUBERO ISA, Jorge A., ponente nacional de República Dominicana, en Regímenes Sucesorios…, cit, pp. 484-485.
32
Vid. conclusión VII de la Comisión Nº 2 del «Informe de Relatoría. XII Congreso Internacional de Derecho de Familia», en Revista Cubana de Derecho, Nº 20, julio-diciembre 2002, p. 40.
33
Vid. MEDINA, Graciela, «La unión de hecho homosexual frente al Derecho argentino», p.
37, en www.GracielaMedina.com, consultado el 25 de noviembre del 2007.
34
Idem, p. 44.
35
DÍAZ, María Berenice, «Uniones homoafectivas», en CD XIII Congreso Internacional de
Derecho de Familia (conferencias, ponencias e informes presentados) Sevilla y Huelva, España,
octubre del 2004, pp. 5-6. La propia autora hace referencia a una decisión, calificada por ella como
pionera que logró distinguir en tales vínculos una verdadera entidad familiar, proferida por la Justicia de Rio Grande do Sul en fecha de 14 de Marzo de 2001. Ante la omisión legal, analógicamente fue aplicada la legislación que regula las uniones extramatrimoniales. Buscando subsidios
en la legislación que regula la unión estable, que presume la mutua colaboración, fue determinada
la división igualitaria del acervo patrimonial acumulado durante el período de convivencia. Según
expresa: «La justicia, reconociendo el derecho del otro miembro a la mediación, se quitó la venda
de los ojos y contempló esas relaciones como vínculos afectivos, lo que contribuirá a atenuar la
aversión de la sociedad».
36
Muy similar sucedió en la provincia de Río Negro en la que en diciembre de 2002, su legislatura hace lo propio y aprueba la Ley de Uniones Civiles. Ley que tutela únicamente las uniones
de personas del mismo sexo. En tal sentido, éstas quedan habilitadas para acceder a planes de
vivienda y a créditos estatales, gozan de beneficios recíprocos en la obra social estatal y de licencias por enfermedad o duelo (si son empleados estatales), permitiéndoles el ingreso a las áreas restringidas hospitalarias cuando un miembro de la pareja está internado, pero en modo alguno existe
una protección en el orden sucesorio. Sobre el tema vid. DE LORENZI, Maniana Andrea y Lorena
Soledad CAPELLA, «Uniones de hecho homosexuales en el Derecho argentino. Visión prospectiva»,
pp. 8-9, en CD XIII Congreso Internacional…, cit.
37
BELLVER CANO, Antonio, «El acta de notoriedad en función declaratoria de herencia» en
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, año XVIII, n° 173, octubre de 1942, p. 640.
38
CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel de la, «Valor jurídico y aplicaciones de las actas de notoriedad
en el derecho español» en II Congreso Internacional del Notariado Latino, Madrid, octubre de
1950, p. 44.
39
LORA-TAMAYO Y RODRÍGUEZ, Isidoro, «El acta de notoriedad sobre declaración de herederos ab intestato». Notas inéditas.
40
A diferencia de lo previsto en la Ley de 17 de diciembre de 1937 por la que se dispone la
adición al artículo 1 del Código Notarial de 1929 de un párrafo preceptivo por el cual se le atribuyen facultades en todos los actos de jurisdicción voluntaria que eran del conocimiento de jueces y tribunales y de otra índole que en dicha Ley se determinaban, precisando en el artículo IV
que en vista de lo anteriormente expuesto, se asignaban a los notarios el conocimiento y resolu2014-10-02 13:24:[email protected]
530
En pos de necesarias reformas al Derecho Sucesorio en Latinoamérica (II)
ción de asuntos, entre otros, la prevención del ab intestato y la declaratoria de herederos ab intestato. Adpero, la atribución al notariado de la tramitación de dicho título sucesorio, no le era exclusiva, pues si los interesados, así lo hubieren deseado, podían continuar su tramitación por conducto
judicial. La Ley, aún así todas las críticas de las que fue objeto, fue elogiada por algunos notarios
de la época. En tal sentido se llegó a expresar (CARBONELL BARBERÁN, Ramiro, Legislación notarial, Cultural, La Habana, 1939, pp. 11-12) que: «(...) La Ley Notarial abre un anchuroso campo
al profesional del notariado; sin restarle seriedad ni garantía, ganarán los procedimientos esa prontitud que informa las actividades todas de la vida moderna; contribuirá, en gran modo seguramente,
a descongestionar los Juzgados, disminuyendo las labores que pesan sobre ellos, para beneficio de
los Juzgados mismos y de los que allí acuden. Amén de las ventajas y comodidades que comporta
para las partes el poder tramitar y resolver en derecho, en el ambiente íntimo, aunque no despojado de austeridad, de una Notaría, los asuntos que obligaban a recurrir a los templos de Themis,
no por sagrados menos ingratos para los no habituados a su comercio con la diosa». No obstante,
su vida fue muy efímera, en razón de la hermenéutica de su articulado a la luz de lo previsto en
el tercer párrafo del artículo 170 y en el artículo 197 de la Constitución de 1940. Sobre tal particular vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., «El acta notarial de declaración de herederos ab intestato como título sucesorio: un enfoque desde el Derecho cubano y el español» (I) y (II), en Boletín de Información del Ministerio de Justicia (España), año LX, Nos. 2004-2005 y 2006 de 15 de
enero de 2006 y 1 de febrero de 2006, pp. 7-20 y 407-440, respectivamente.
41
Término este último que en todo caso sería sensiblemente inferior al que se demoraría la
tramitación de la declaración judicial de herederos ab intestato.
42
MEDINA, G., «Proceso sucesorio voluntario notarial», p. 3, en www.GracielaMedina.com,
consultada el 5 de noviembre del 2005.
43
PELOSI, Luis, «Seguridad jurídica, celeridad y economía a través del proceso sucesorio voluntario extrajudicial», en XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Facultad de Derecho, UBA,
Buenos Aires, 22 al 24 de septiembre del 2005, Conclusiones de las ponencias, p. 199.
44
ZAVALA, Gastón Augusto, «El acta notarial de notoriedad y la declaratoria de herederos»,
en XX Jornadas Nacionales…, cit., p. 201.
45
HERNÁNDEZ, Lidia Beatriz, y Luis Alejandro UGARTE, «Sucesión extrajudicial», en XX Jornadas Nacionales…, cit., p. 203.
46
En efecto, el artículo 18 de la Ley Notarial ecuatoriana dispone: «Son atribuciones de los
notarios, además de las constantes en otras leyes:
12. Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión
de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus y las de nacimiento u
otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si lo hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los peticionarios.
Dicha declaración constará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente».
47
En http://www.uinl.org/archivos/atenas_esp.doc. Consultada el 17 de mayo del 2004.
48
Sobre el tema vid. en la doctrina española, DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema
de Derecho Civil, volumen IV – Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, 3ª edición, Tecnos,
Madrid, 1983, p. 480; PUIG BRUTAU José, Fundamentos del Derecho Civil, tomo V, volumen II, s.
ed., Bosch, Barcelona, 1977, pp. 223-226; ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil español, volumen V – Sucesiones, s. ed, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, pp. 251-252; VALLET
DE GOYTISOLO, Juan B., Panorama del Derecho de Sucesiones, II – Perspectiva dinámica, s. ed.,
Cívitas, Madrid, 1984, pp. 181-184; VALVERDE VALVERDE, Calixto, Tratado de Derecho Civil español, tomo V – Derecho de sucesión mortis causa, Talleres tipográficos Cuesta, Valladolid, 1916,
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531
Leonardo B. Pérez Gallardo
pp.137-141, ROYO MARTÍNEZ, Miguel, Derecho Sucesorio Mortis Causa, Primera Parte, ENPES,
La Habana, 1991, pp. 190-193 y SANTOS GAONA, David, «El Registro General de Actos de Ultima
Voluntad» (I) y (II) en Revista del Ministerio de Justicia, año XLVII, Nº 1684 y Nº 1685, 1993
pp. 4509 y ss. En tanto en la doctrina cubana vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., «Del Registro
de Actos de Última Voluntad y de Declaratoria de Herederos: cien años de publicidad en materia
sucesoria», en Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, volumen 63, número 1, eneromarzo 2002, pp. 83-137, publicado también en La Revista del Foro de Cuyo —Mendoza-Argentina—, tomo 49, 2001, pp. 17-73.
49 Sobre la necesidad de implementar un Registro Nacional de testamentos se pronunció la
Comisión Nº 6 de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la Argentina, celebradas en
1995 en la ciudad de Mar del Plata, que estudió el tema de la actualización y flexibilización de la
sucesión testamentaria (conclusión VIII).
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ASPECTOS DE LA EFICACIA DE LA ACCION REVOCATORIA
ORDINARIA O PAULIANA
JUAN IGNACIO PINAGLIA-VILLALÓN Y GAVIRA
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho civil
A mi hijo muy amado, Juan Ignacio
Resumen: El presente texto, que, como indica su título, se centra en el tema concreto de los efectos de la acción revocatoria, tiene su origen en la tesis doctoral que
defendimos en la Universidad de Sevilla en junio de 1999. Tesis que fue posteriormente
publicada como libro por la misma Universidad en el año 2001 bajo el título Perfiles
de la acción de rescisión por fraude de acreedores en el Código civil español.
Precisamente porque este trabajo parte de una obra anterior, el propósito principal
de las páginas que siguen es clarificar y desarrollar conceptos que sólo quedaron esbozados en el trabajo precedente y añadir nuevos contenidos. Como no se trata de reeditar parte de una obra anterior, lo que sería absurdo, sino de ahondar en aspectos concretos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria, las citas doctrinales se reducen
a las estrictamente necesarias.
Por último, este trabajo lo iniciamos durante la realización en el verano de 2007
de una estancia de investigación en la Università degli Studi di Trento. En la tarea investigadora contamos con la inestimable colaboración de la Dtt.ssa Maria Barbone (Responsabile Biblioteca Polo Centrale). Es por ello que le expreso mi gratitud.
Palabras clave: fraude, ineficacia del contrato, rescisión del contrato, revocación
del contrato, obligaciones, deudor y acreedor
Abstract: This work develops some ideas the author had previously expressed in his
doctoral thesis about the rescissory action for annulment in case of detriment of creditors. It inquiries on the nature of the action by which a creditor seeks the reduction of
any deal in fraud of his rights, made by his debtor. It points out on the moment of the
production of the effects of this revocatory action, respect to the creditor, the debtor and
the third-party defendant. All these effects aim on the reparation of the fraudulent damage,
and have also some procedural effects.
Keywords: Law of contracts, revocatory action, creditors fraud, fraudulent damage.
Sumario: I. La acción revocatoria como poder de impugnación judicial. 1. La acción
revocatoria como remedio de tutela de carácter constitutivo. 2. Las formas de ejercicio
del poder de impugnación revocatorio. 3. El momento de la producción de los efectos de
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
la acción revocatoria. 4. La cuestión de los frutos. II. Análisis de los efectos que produce
la acción revocatoria. 1. Efectos respecto del acreedor actor y de las partes del acto impugnado. 2. La indemnización de los daños y perjuicios. 3. Efectos de la acción revocatoria
en la relación deudor-tercero adquirente. III. Los terceros adquirentes. IV. La reparación
del perjuicio fraudulento. V. Proyección procesal de los efectos de la acción revocatoria.
I. La acción revocatoria como poder de impugnación judicial
1. La acción revocatoria como remedio de tutela de carácter
constitutivo
[Sobre el problemático tema de la tutela constitutiva nosotros hemos
consultado las siguientes obras: Ferri, Corrado, Profili dell’accertamento costitutivo, Pubblicazioni della Università di Pavia, Studi nelle Scienze Giuridiche e Sociali, Volume 5, CEDAM, Padova, 1970; Costitutiva (azione), en
«Enc. Giur.», X, Roma, 1988; Di Majo, Adolfo, La tutela civile dei diritti,
«Problemi e metodo del diritto civile», Vol. III, terza edizione riveduta e
aggiornata, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2001, págs. 341 y ss.; Montesano, Luigi, La tutela giurisdizionale dei diritti, «Trattato di Diritto Civile
Italiano», fondato da Filippo Vassalli, Volume XIV, Tomo 4, UTET, Torino,
1985, págs. 123 y ss.; Proto Pisani, A., Appunti sulla tutela c.d. costitutiva
(e sulle tecniche di produzione degli effetti sostanziali), en Riv. dir. proc.,
1991, págs. 60 y ss.; Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil,
traducción española de la tercera edición italiana y prólogo del Profesor José
Casais y Santaló, notas de Alfredo Salvador, Tomo I, Editoria Reus, Madrid,
reimpresión de la 1.ª ed., 2000, págs. 231 y ss.; Fernández-Ballesteros, M.A.,
Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo I (Artículo 1 al
280), Coordinadores: Miguel Ángel Fernández-Ballesteros et al., iurgium
editores, Barcelona, 1.ª ed.: diciembre 2000, 1.ª reimpresión: febrero 2001,
sub art. 5, págs. 114-115; Ortells Ramos, Manuel, Derecho Procesal Civil,
7ª edición (revisada y puesta al día), Editorial Aranzadi, SA, Cizur Menor
(Navarra), septiembre 2007, págs. 52 a 54].
Como ya tuvimos ocasión de poner de relieve en una obra anterior
(Perfiles de la acción de rescisión por fraude de acreedores en el Código
civil español, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla,
Sevilla, 2001, págs. 112 y ss.), la acción revocatoria se configura como el
poder del acreedor de provocar la declaración de ineficacia del acto de
disposición fraudulento respecto de él.
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
A través de la acción revocatoria el acreedor actor pide al juez que
dicte una sentencia capaz de provocar una determinada modificación jurídica en la esfera de otros sujetos. Se dice por ello que la acción revocatoria tiene carácter constitutivo. Y el efecto constitutivo de la sentencia revocatoria tiene siempre una extensión limitada, ya que la ineficacia del acto
de disposición impugnado sólo se produce con respecto al acreedor accionante. Y cuando se trata de precisar en qué consiste la eficacia constitutiva
de la sentencia estimatoria de la acción pauliana, hay que decir que la sentencia produce un nuevo estado jurídico o una nueva situación jurídica, ya
que la declaración de ineficacia se concreta en el otorgamiento de legitimación al acreedor victorioso para promover la acción ejecutiva contra el
tercero adquirente del bien objeto del acto impugnado, cuando dicho acto
consiste en una enajenación, que determina la transmisión de un derecho.
De modo que hay que distinguir dos tipos de poderes: el poder del
acreedor de provocar la declaración de ineficacia del acto de disposición
impugnado y el poder del acreedor de promover la ejecución contra el tercero adquirente. El ejercicio victorioso de ambos poderes está condicionado a la existencia de unos determinados requisitos, diferentes en uno y
otro caso. Una cosa es la acción revocatoria y otra la acción ejecutiva. El
hecho de que el pronunciamiento de ineficacia revocatoria permita la ejecución forzosa por expropiación del bien adquirido por el tercero no significa que para obtener dicho pronunciamiento deban darse los requisitos
de la ejecución forzosa, como pretendía la hoy superada concepción ejecutiva del procedimiento revocatorio. En consecuencia, no es necesario que
el crédito del acreedor accionante sea vencido, líquido y exigible, sino
que puede ser un crédito sometido a condición suspensiva o a término.
Partiendo de la base, por tanto, de que lo que hace posible la ejecución es precisamente la declaración de ineficacia del acto de disposición
respecto del acreedor impugnante, hay que decir a continuación que la
acción revocatoria no presupone la existencia de un derecho real o de crédito del acreedor sobre el patrimonio del deudor (para los que estiman lo
contrario, el fundamento de la acción pauliana reside en un ilícito cometido por el deudor, consistente en la violación del derecho que ostenta el
acreedor). Lo que sí afirman no pocos autores es que el poder revocatorio tiene naturaleza de derecho potestativo; luego también mantienen que
preexiste un derecho a la sentencia revocatoria: el derecho potestativo de
producir el estado jurídico de la revocación (crítico se muestra con esta
posición Di Majo, el cual entiende que la fórmula «derecho potestativo»
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
sólo responde a la exigencia de querer definir en términos sustantivos un
remedio de tutela que tiene naturaleza y fundamento judiciales y que se
enlaza a precisos intereses materiales, insatisfechos y/o violados. Di Majo,
La tutela civile dei diritti, cit., pág. 343).
Centrándonos en las acciones de impugnación de los actos negociales,
el fondo del debate sobre la tutela constitutiva es el siguiente: si el efecto
sustantivo invocado (por ejemplo, resolución o rescisión del contrato
impugnado) tiene que producirse necesariamente a través de la sentencia
judicial. Nosotros, en nuestro anterior libro sobre esta materia (Perfiles...,
cit., pág. 115), establecimos una diferencia clara entre resolución y rescisión por fraude:
a) Respecto de la resolución, se admite (seguimos en este punto la exposición de Clemente Meoro, Mario E., La facultad de resolver los contratos
por incumplimiento, tirant lo blanch, Valencia, 1998, págs. 121 y ss.) que
en nuestro Derecho se ha debilitado el carácter judicial de la resolución por
incumplimiento, desde el momento en que el Código civil español, a diferencia de otros Códigos extranjeros, como el francés y el italiano, regula
dicha resolución como una facultad concedida al acreedor para el caso de
incumplimiento del deudor, que puede ejercitarse extrajudicialmente. De
modo que la resolución se puede conseguir fuera del proceso, a través de
declaraciones de voluntad extrajudiciales de las partes: para una corriente,
la resolución sólo puede ser extrajudicial cuando hay acuerdo al respecto
entre ambos contratantes, pues si falta dicho acuerdo hará falta sentencia
que decrete la resolución (en este caso la sentencia tiene carácter constitutivo); para otra corriente, la resolución se produce desde que el acreedor
opta por ella, de modo que la intervención judicial, caso de producirse por
impugnación del deudor, se limita a apreciar si la resolución ya operada se
ajusta a Derecho (en este caso la sentencia tiene carácter declarativo).
b) Respecto de la acción revocatoria, nosotros ya hemos mantenido en
este punto que el objetivo de dicha acción consiste en remover una determinada situación antijurídica creada por el acto dispositivo impugnado, consistente en la lesión de un específico interés material o sustantivo del acreedor actor: el interés a la conservación de la garantía patrimonial; lesión que
se produce cuando a través del acto de disposición impugnado tiene lugar
una disminución de la garantía que el patrimonio del deudor representa para
su acreedor. Para nosotros, de la reseñada situación antijurídica no nace un
poder de los privados para producir, con sus propias declaraciones y comportamientos, una modificación jurídica sustantiva, sino directamente una
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
acción dirigida a provocar la intervención del juez para originar, a través
de su sentencia, dicha modificación, previa verificación de las condiciones
exigidas en el orden sustantivo. No atisbamos aquí la presencia de un poder
sustantivo realizable fuera del proceso, sino la lesión de un interés sustantivo perteneciente a la esfera jurídica del acreedor, que legitima a éste para
actuar en juicio y obtener del juez el efecto sustantivo consistente en la
revocación del acto dispositivo. Por otra parte, el hecho de que quede al
arbitrio del acreedor perjudicado la decisión final en torno a si ejercita o
no la acción de impugnación negocial, no debe llevarnos a calificar la
demanda como acto de ejercicio de un poder sustantivo, pues que dependa
del sujeto la puesta en funcionamiento del remedio de tutela no es más que
expresión del principio dispositivo del proceso. Es cierto que nuestro legislador atribuye al acreedor un poder de impugnación del acto de disposición fraudulento, cuyo ejercicio mediante demanda constituye el presupuesto necesario para alcanzar la producción del efecto sustantivo
revocatorio en sede judicial. En este sentido, es indudable que la voluntad
del titular de la acción revocatoria es decisiva para producir el efecto revocatorio, puesto que es el sujeto el que provoca la actuación del juez, instaurando el juicio, pero lo dicho no autoriza a concluir que el efecto constitutivo sea imputable al acto de la parte. Es la sentencia, y sólo la sentencia
que acoge la acción revocatoria, la fuente del efecto constitutivo invocado
por el actor en su demanda. Por tal motivo, la ineficacia del acto impugnado es producida directamente por la sentencia. De modo que no compartimos la tesis según la cual la sentencia se limita a declarar una ineficacia
que ya se ha producido con anterioridad al pronunciamiento judicial, porque según la misma el acto jurídico nace afectado por un vicio que lo hace
ineficaz ab origine respecto del acreedor. En nuestra opinión, el acto fraudulento no es ineficaz ipso iure, siendo necesaria la intervención judicial
para producir la ineficacia del acto impugnado y crear el título que permita
al acreedor sujetar el bien, si todavía se encuentra en el patrimonio del tercero adquirente, a su acción ejecutiva.
Mientras el acto jurídico no sea impugnado con la acción pauliana,
continúa desplegando todos sus efectos, porque, como la ineficacia no va
ligada a ningún vicio originario del acto, la valoración acerca de si el acto
es o no es revocable no puede hacerse coincidir con su misma realización.
Con la simple realización del acto no se puede tener la certeza de su eventual ineficacia, porque, prescindiendo del elemento subjetivo, la certeza de
la ineficacia del acto puede no existir respecto del elemento objetivo del
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
daño. El presupuesto objetivo del daño es incertus an et quando sin contar con que la acción, por un motivo cualquiera (por ej., por suficiencia
sobrevenida del activo, etc.), podría no ser ejercitada.
Si la función de la acción pauliana consiste en eliminar el daño revocatorio, reintegrando la garantía patrimonial del deudor perjudicada por el
acto de disposición impugnado, cuando el tercero otorga al acreedor idónea garantía para la satisfacción de su crédito queda eliminado de raíz el
presupuesto fundamental de la tutela constitutiva: la lesión del interés del
acreedor a la conservación de la garantía patrimonial.
Para los que ven en la base de la acción revocatoria la existencia de
un poder privado que puede actuar a través de una manifestación de voluntad meramente sustantiva, es evidente que el efecto sustantivo de la revocación puede producirse sin necesidad de la sentencia (constitutiva) del
juez, por la vía del negocio jurídico o de la autonomía privada, cuando
media la voluntaria cooperación del tercero adquirente (véase en este sentido Proto Pisani, A., Appunti..., cit., págs. 89 y ss. Así, refiriéndose a la
acción revocatoria ex art. 2901 c.c. it., afirma —ob. cit., pág. 90, nota 45—
que, cuando el acto de disposición fraudulento consiste en la enajenación
de un bien, el efecto sustantivo de la revocación puede conseguirse
mediante la concesión —por parte del adquirente en favor del acreedor
del enajenante— de prenda o hipoteca sobre el bien enajenado).
2. Las formas de ejercicio del poder de impugnación revocatorio
Nadie pone en duda que el poder de impugnación revocatorio puede
ejercitarse mediante acción o mediante reconvención, pero se discute si
procede su ejercicio en forma de simple excepción.
El supuesto de hecho es el siguiente: surge una controversia entre A,
que ejercita una acción real o personal basándose en un acto celebrado
entre él (tercero) y B (deudor), y C, acreedor de B, demandado en juicio
por A. C excepciona que el acto del que hace derivar su derecho el tercero actor fue realizado en fraude de sus razones y pide por ello el rechazo
de la demanda.
En principio, proceder por vía de excepción no es más que un diverso
modo de ejercitar el mismo poder de impugnación que el sujeto podría
hacer valer por vía de acción y es admisible mientras no exista una
disposición legal que establezca lo contrario (Liebman, Enrico Tullio,
L’eccezione revocatoria e il suo significato processuale, en Foro it., 1926,
I, pág. 67, comentario a Cass. Regno 2 luglio 1925).
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
Precisamente porque la excepción revocatoria hace referencia no a un
medio autónomo de tutela que la ley reconoce al acreedor, sino solamente
a un modo diverso de ejercitar el mismo poder de impugnación (Liebman,
ob. cit., pág. 67), se comprende que el fin, la naturaleza y los requisitos
necesarios para que la excepción revocatoria pueda ser acogida, son idénticos a los de la acción revocatoria.
Ahora bien, desde el punto de vista estrictamente procesal, la excepción no introduce un nuevo objeto procesal en el procedimiento iniciado
por el tercero adquirente, puesto que el acreedor demandado se limita a la
alegación de hechos excluyentes de la eficacia de la pretensión procesal
con el único fin de verse absuelto de la demanda, sin solicitar petición
alguna que signifique un plus sobre su mera absolución, es decir, sin solicitar declaración expresa de la revocación del acto fraudulento, porque eso
significaría rebasar los límites de la acción ejercitada por el actor en su
demanda (ver sobre las excepciones materiales, Tapia Fernández, Isabel,
El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, La Ley –
Actualidad, S.A., Madrid, 1.ª edición: Marzo 2000, págs. 33 y ss.; Ortells
Ramos, ob. cit., págs. 320 y ss.). Al alegar el acreedor demandado un hecho
dirigido a excluir la eficacia del derecho del actor, el acreedor está reconociendo la existencia misma de la acción y su eficacia. El acreedor
demandado no niega que el derecho hecho valer por el actor se haya constituido de modo válido y eficaz, es decir, no niega el hecho constitutivo
de la pretensión procesal interpuesta por el actor, ni introduce un hecho
extintivo, sino que contrapone al hecho constitutivo afirmado por el actor
otro hecho (que la acción ejercitada por el tercero actor se funda sobre un
acto que fue realizado en fraude de sus razones) que impide que a dicho
hecho constitutivo sea reconocida su normal eficacia (Liebman, ob. cit.,
pág. 68). Se introduce de esta manera en el proceso un hecho que tiene
un efecto modificativo limitado, pues no priva de toda relevancia jurídica
al acto impugnado con la excepción revocatoria, sino que lo priva sólo de
eficacia respecto del acreedor demandado. La excepción revocatoria no
pretende más que la declaración de ineficacia del derecho del actor respecto del acreedor demandado.
En conclusión, el demandado puede alegar en juicio la revocación del
negocio jurídico en que se basa la demanda mediante reconvención o simplemente mediante excepción, sin que ésta, a diferencia de lo que ocurre
con la alegación de la nulidad absoluta del negocio (art. 408.2 LEC.),
reciba tratamiento de verdadera reconvención.
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
Pero una cosa es la excepción, mediante la cual el demandado no hace
otra cosa que defenderse, y otra la reconvención, mediante la cual el
demandado ejercita nueva acción contra el actor, introduciendo un nuevo
objeto litigioso (ver Tapia Fernández, ob. cit., pág. 54). Ejemplo frecuente
(que tomamos de Fernández López, M.A., Derecho Procesal Civil, III, 4.ª
ed., Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, octubre
1995, pág. 95): el acreedor embarga una finca que el deudor vendió poco
antes a un amigo. El nuevo propietario interpone tercería de dominio alegando que la finca es suya por compraventa, y el acreedor ejecutante reconviene solicitando la revocación de la venta por fraude.
Más difícil se presenta la cuestión de si el cambio jurídico que se produce a consecuencia de la estimación por el juez de la excepción constitutiva tiene una eficacia general, o bien si, tratándose de la estimación de
una excepción dirigida al rechazo de la demanda del actor, se origina una
eficacia exclusivamente vinculante dentro del juicio.
Para Liebman (ob. cit., págs. 70 a 72), es evidente que el demandado
obtiene la satisfacción del modo más amplio pidiendo mediante demanda
reconvencional la revocación del acto. En ese caso, si el juez estima la
demanda reconvencional, habrá cosa juzgada sobre la cuestión del fraude,
que impedirá al tercero actor un segundo proceso en el que ejercite, entre
los mismos sujetos, la misma pretensión basándose en el mismo acto fraudulento. Pero otra cosa ocurre, añade, cuando el demandado se limita a
excepcionar que el acto en que apoya su demanda el tercero actor fue realizado en fraude de sus razones y exige por ello el rechazo de la demanda.
Si la excepción es estimada y la demanda rechazada, eso quiere decir que
el juez declara que en el caso concreto se dan las condiciones necesarias
para la revocación del acto y le niega su eficacia. Y dicha declaración produce un cambio jurídico, que consiste en el no reconocimiento del derecho que para el tercero deriva de un acto válido como es el acto fraudulento; cambio que no puede lograrse sino por medio de la vía judicial: será
pues una declaración constitutiva. Lo que ocurre, afirma Liebman, es que
habiéndose planteado y decidido la cuestión del fraude no al objeto de que
se dicte una sentencia que pronuncie la revocación, sino exclusivamente
al objeto de que sea rechazada la demanda, y por tanto sin efecto de cosa
juzgada, cabe hablar en tal caso de una declaración constitutiva incidenter tantum.
Sin embargo, se ha sostenido en nuestra doctrina (Tapia Fernández,
ob. cit., pág. 38) que la alegación por el demandado de verdaderas y pro2014-10-02 13:24:[email protected]
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
pias excepciones (las fundadas en un contraderecho de impugnación de la
acción), como van dirigidas a ampliar el objeto del proceso fijado por el
actor (entendida dicha ampliación en el sentido de introducción de nuevos elementos añadidos al objeto del proceso fijado por el actor en su
demanda), siguen en todo las vicisitudes del objeto del proceso a lo largo
del mismo: han de ser alegadas temporáneamente; el órgano jurisdiccional ha de pronunciarse sobre ellas; y quedan cubiertas por la cosa juzgada
(afirma Tapia Fernández, ob. cit., pág. 170, que si la excepción se alegó,
se discutió y el Tribunal se pronunció sobre ella, siendo competente y por
el procedimiento adecuado, no hay motivo para no entender extensible a
aquella cuestión los efectos de la cosa juzgada. Sigue de este modo dicha
autora la opinión expresada tiempo antes por el Profesor De La Oliva, el
cual, respecto a las defensas y excepciones de fondo o materiales, entiende
que la resolución sobre las mismas debe considerarse comprendida en la
cosa juzgada, ya que las excepciones se valoran y enjuician como cuestiones que atañen al objeto esencial del proceso; si el actor tiene, o no,
derecho a la tutela jurisdiccional concreta que pide. Respecto a dichas
excepciones, el Tribunal ha de pronunciarse de la misma manera que sobre
los puntos en que descansa o se apoya la pretensión del demandante. De
La Oliva Santos, Andrés, Sobre la cosa juzgada, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1991, n. 46, pág. 64, y n. 54, pág. 74).
De producirse la cosa juzgada, es evidente que impedirá un proceso posterior en el que el tercero, basándose en el mismo acto declarado fraudulento, formule la misma pretensión procesal entre las mismas partes del
primer proceso.
Pero como reconoce Tapia Fernández (ob. cit., pág. 171), el debate
sobre si «lo juzgado» abarca la alegación de las excepciones opuestas por
el demandado sigue abierto en nuestro Derecho, porque la Ley de Enjuiciamiento Civil no se pronuncia al respecto. Es más, reconoce la autora,
de su regulación literal —y a sensu contrario— se podría desprender lo
opuesto de lo aquí sugerido. Pues lo que sí prevé la Ley en el art. 222.2,
es que la cosa juzgada alcanzará a las pretensiones de la demanda, de la
reconvención «así como a los puntos a que se refieren los apartados primero y segundo del artículo 408 de esta Ley». Y, no se olvide, termina
diciendo, aquellos puntos propiamente hacen referencia a un tipo especial
de excepciones, las reconvencionales, que por sus especiales características conviene que sean expresamente resueltas en la sentencia y con expresos efectos de cosa juzgada.
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
3. El momento de la producción de los efectos de la acción revocatoria
Objeto de esta pregunta es la eficacia de la sentencia revocatoria en
el tiempo, prestando especial atención al problema de si dicha sentencia
produce sus efectos desde el momento en que pasa en autoridad de cosa
juzgada o los mismos se remontan a un momento anterior.
Existe una opinión general en el sentido de que las sentencias constitutivas producen sus efectos ex nunc, esto es, desde el momento en que
devienen firmes (Fernández-Ballesteros, ob. cit., sub art. 5, pág. 115, nota
14; Liebman, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1980, pág. 141; Ferri, Profili dell’accertamento costitutivo,
cit., pág. 171).
La orientación doctrinal que admite la eficacia retroactiva de la sentencia constitutiva, anticipándola al momento de la proposición de la demanda,
parte del principio formulado por Chiovenda según el cual la sentencia que
acoge la demanda debe actuar la ley como si hubiese sido emitida en el
momento de la proposición de la demanda. O de aquel otro del mismo autor
según el cual el intervalo de tiempo que media entre la proposición de la
demanda y su estimación por parte del juez no debe correr en detrimento
de la parte victoriosa. Sin embargo, falta en el Derecho procesal la base
positiva para llevar el efecto sustantivo, objeto del pronunciamiento judicial, a un momento anterior a aquel en que deviene firme la sentencia constitutiva. Más bien se puede concluir que la eventual retroactividad de la eficacia de la sentencia constitutiva encuentra su fuente exclusivamente en las
normas sustantivas aplicables en cada caso, sin ninguna conexión con la
naturaleza constitutiva de la sentencia (Ferri, Profili..., cit., págs. 191 y ss.).
Por lo que se refiere a nuestro tema, hay que decir que la eficacia personal que produce la acción revocatoria, consistente en primer lugar en la
obligación de restituir el bien objeto del acto de disposición revocado,
entendida dicha obligación en el sentido de poner el bien a disposición del
acreedor para que con su ejecución pueda lograr la satisfacción de su crédito, nace con la sentencia estimatoria de la acción revocatoria y no de
ningún acto precedente e independiente del ejercicio de la acción revocatoria. Por tanto, contemplado el fenómeno de la eficacia desde la propia
sentencia constitutiva, cabe afirmar que dicha eficacia es ex nunc o no
retroactiva. Si se entendiese la acción revocatoria como un mecanismo de
sanción de un hecho ilícito, entonces se podría establecer una unión genética entre restitución y hecho ilícito, pues la situación subjetiva que haría
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
valer el acreedor defraudado integraría un derecho de crédito existente con
anterioridad al ejercicio de la acción, con la consiguiente atribución a la
acción revocatoria de una función meramente acreditativa del ilícito mismo
y declarativa de la correlativa obligación restitutoria (precisamente ex illicito). Pero como nosotros hemos configurado la acción revocatoria como
una acción constitutiva, porque va dirigida a privar de eficacia un acto
válido (y no ilícito) entre las partes, al objeto de reconstituir la garantía
patrimonial, llegamos a la diversa conclusión de que únicamente a través
del victorioso ejercicio de la acción nace, para el tercero adquirente demandado, la obligación personal de restitución y, para el acreedor impugnante,
el correspondiente derecho de crédito. En consecuencia, la situación jurídica que hace valer el acreedor accionante no integra un derecho de crédito existente antes del ejercicio de la acción, sino un verdadero y propio
poder de impugnación, dirigido a provocar la declaración de ineficacia del
acto impugnado. Ahora bien, la afirmación de que el acto traslativo impugnado no adolece de ningún vicio originario que determine su invalidez o
su ineficacia, no excluye que se diga que el acto, aunque válido y eficaz
entre las partes, lesiona un interés del acreedor jurídicamente relevante,
actuando la acción para reparar el daño revocatorio. Qué duda cabe que
para los autores que sitúan el fundamento de la acción revocatoria en la
existencia de un vicio originario del acto (ya a través del argumento de la
ilicitud de la causa o ya a través del argumento de una limitación del poder
de disponer del deudor), los efectos de la revocación son retroactivos, porque con relación al acreedor el acto es ineficaz desde su nacimiento. Y
dicho fundamento induce a afirmar la naturaleza declarativa del procedimiento judicial, porque éste se limita a declarar una ineficacia que ya existe
independientemente del ejercicio de la acción (ver, por ej., sobre esta posición que comentamos, De Martini, Angelo, Azione revocatoria (Diritto privato), en «Noviss. Dig. it.», II, 3.ª edizione, Torino, 1958, n. 26, págs.
160-161). Sin embargo, como se ha señalado con acierto (Terranova, Giuseppe, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, Tomo I
–Parte generale, Art. 64-71, in Commentario Scialoja-Branca Legge fallimentare, a cura di F. Bricola e F. Galgano, Zanichelli-Foro Italiano,
Bologna-Roma, 1993, pág. 190), el fundamento de la acción tiene su peso
a la hora de establecer el momento a partir del cual se producen los efectos de la revocación, pero dicho fundamento no determina la naturaleza
del procedimiento que la acoge, puesto que dicha naturaleza depende
exclusivamente de la voluntad del legislador. Consiguientemente, la tesis
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
del vicio originario del acto traslativo que vuelve inestable la adquisición del tercero desde su origen, no excluye que la remoción del efecto
perjudicial del acto impugnado pueda ser confiada a un juicio.
Aunque efectivamente la sentencia estimatoria de la acción revocatoria declara ineficaz el acto impugnado, no debemos olvidar que la declaración también es necesaria para emitir una sentencia de naturaleza constitutiva; pero hay que poner el acento no en el perfil declarativo de la
sentencia, sino en la demanda del acreedor, que viene considerada como
la expresión de un poder de impugnación (Terranova, ob. cit., pág. 191.
En la sentencia constitutiva hay, ante todo, una declaración de certeza, propiamente la declaración de la existencia de las condiciones queridas por
la ley para que pueda producirse el cambio jurídico; y a ello se agrega el
pronunciamiento del cambio mismo. Liebman, Manual de Derecho Procesal Civil, cit., pág. 140)
Desde un punto de vista estrictamente lógico, las premisas de las que
parten las diversas opiniones doctrinales expuestas deberían conducir a las
siguientes consecuencias: la tesis de la existencia de un vicio originario del
acto llevaría a mantener la retroactividad de los efectos de la acción revocatoria, de modo que dichos efectos se producirían desde el mismo
momento de la realización del acto; en consecuencia, el tercero adquirente
debería restituir el bien y los frutos desde tal momento. Por el contrario,
la tesis mantenida por nosotros conduciría a la irretroactividad, de modo
que el tercero adquirente debería restituir los frutos a partir del momento
en que recae sobre él el deber principal de restituir el bien. Sin embargo,
las consecuencias descritas no se infieren necesariamente de las premisas
en que se apoyan las diferentes opiniones doctrinales expuestas. En efecto,
con relación a la orientación doctrinal que afirma la existencia de un vicio
originario del acto, basta para desmentir la consecuencia señalada con remitirse a De Martini (ob. cit., n. 28, pág. 161) cuando aborda el tema de los
frutos, en el que tiene en cuenta la posición subjetiva del tercero. Y con
respecto a nuestra posición, pensamos que si bien es cierto que la sentencia revocatoria fija el momento del nacimiento de la obligación restitutoria, sin embargo, serán las normas sustantivas aplicables en cada caso las
que establezcan las fechas a través de las cuales se determine el contenido
de dicha obligación, de modo que la eventual retroactividad de los efectos de la sentencia constitutiva encuentra su fuente exclusivamente en dichas
normas sustantivas. En consecuencia, la retroactividad se concibe aquí como
técnica de determinación del contenido de la obligación restitutoria.
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
No quedaría completa nuestra exposición sobre el problema de la
retroactividad de los efectos de la acción revocatoria si no añadimos una
consideración final de especial importancia: que la retroactividad encuentra un límite en el daño revocatorio. En efecto, si la acción pauliana persigue la reconstitución de la garantía patrimonial en la medida en que ha
sido disminuida en perjuicio del acreedor, no tiene sentido aplicar la retroactividad más allá de lo estrictamente necesario para conseguir dicha
reconstitución.
Por último, hay que decir que la eficacia constitutiva, que deviene
inmutable desde el momento en que la sentencia pasa en autoridad de cosa
juzgada, opera dentro de los límites subjetivos o personales de la cosa juzgada. De donde deriva la imposibilidad de extender los efectos de la sentencia constitutiva a sujetos extraños al proceso (Ferri, ob. cit., págs. 242243); la razón principal es evitar que una resolución judicial favorezca o
perjudique a quien no ha tenido oportunidad de participar (ser parte y
actuar como tal) en el proceso correspondiente, lo que es, sin duda, una
manifestación del principio de audiencia o de contradicción (De La Oliva,
Sobre la cosa juzgada, cit., pág. 45).
4. La cuestión de los frutos
Sabemos ya que cuando el acto revocado consiste en un acto traslativo, en virtud del cual tiene lugar una atribución patrimonial, el tercero
adquirente tiene el deber de restituir al acreedor la cosa recibida. En ese
caso, la declaración de ineficacia del acto impugnado se traduce en un
efecto restitutorio. Y dicho efecto lo produce exclusivamente la sentencia,
la cual modifica una relación jurídica válida y eficaz. Por tanto, antes
de la sentencia el acreedor actor no tiene ningún título para obtener la restitución. Y si el derecho a la restitución encuentra su título necesario en
la sentencia, no es concebible una constitución en mora del deudor antes
de que se emita la sentencia.
Pero el contenido de la obligación restitutoria abarca no sólo la res
recibida, sino también los frutos, cuando se trata de un bien fructífero, discutiéndose doctrinalmente cuál es el régimen jurídico que deben seguir los
frutos. El problema planteado exige responder a dos tipos de cuestiones:
la primera, determinar si existe norma o principio jurídico en virtud del
cual sean debidos los frutos; la segunda, que sólo se suscita cuando se da
una respuesta afirmativa a la primera cuestión, determinar el momento a
partir del cual los frutos son debidos.
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
Sobre este tema existen diferentes tesis:
a) para una tesis, que es la que nosotros mantuvimos en nuestro anterior libro (Perfiles..., cit., pág. 278), ante la referencia genérica a la devolución de los frutos en materia de rescisión, parece natural que la especificación del alcance de dicha devolución se efectúe de acuerdo con los
preceptos de la posesión (arts. 451 y 455 C.c. español) (ver Delgado Echeverría, Jesús, Adquisición y restitución de frutos por el poseedor, en
«Anuario de Derecho Civil», Tomo XXVIII, Fascículo III, Julio-septiembre 1975, pág. 566-567; y Martín Pérez, José Antonio, La rescisión del
contrato (En torno a la lesión contractual y el fraude de acreedores), José
María Bosch, editor, S.A., Barcelona, 1995, págs. 428 y ss.). Y es que,
aunque el conflicto que disciplinan las normas sobre liquidación posesoria es el del poseedor vencido en una reivindicatoria, tales normas tienen
tendencia expansiva, tienen carácter de régimen general (los artículos 451
y 455 del Código civil no son, como en otros Derechos, una peculiaridad
del ejercicio de la acción reivindicatoria, sino que configuran el estatuto
de todo poseedor, independientemente de cómo comenzó a poseer y cómo
se ve desposeído, como afirman Delgado Echeverría (Jesús) y Parra Lucán
(M.ª Ángeles), Las nulidades de los contratos, Editorial Dykinson, S.L.,
Madrid, 2005, pág. 258). De acuerdo con la orientación señalada, el alcance
de la restitución de los frutos depende de la buena o mala fe que haya presidido la posesión del tercero adquirente: el tercero adquirente de buena
fe, que sólo puede serlo el adquirente a título gratuito, hace suyos los frutos desde el inicio de la posesión mientras ésta no haya sido interrumpida
legalmente, lo que tiene lugar con la interposición de la demanda revocatoria, siempre que el acreedor actor vea estimada posteriormente su
demanda (afirma Delgado Echeverría, Adquisición…, cit., pág. 603, que
la interrupción legal se produce realmente por obra de la sentencia —como
demuestra el hecho de que no haya interrupción si ésta es absolutoria—,
si bien desde el momento anterior (la interposición de la demanda) a que
se retrotraen sus efectos). Por lo tanto, el tercero adquirente de buena fe
vencido en juicio no hace suyos, y deberá entregar, los percibidos desde
la interposición de la demanda revocatoria: así se deduce del art. 451 a
contrario, que le atribuye derecho a ellos únicamente mientras no sea interrumpida legalmente la posesión (Delgado Echeverría, Adquisición…, cit.,
pág. 606). En cuanto a los frutos pendientes en el momento de la interposición de la demanda, procede la aplicación analógica del art. 452, dictada
para el caso de cesación de la buena fe: si este trato se da al poseedor que
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
pasa a serlo de mala fe reconocida, con mayor razón al de buena fe que,
por haber sido interrumpida legalmente su posesión, no hace suyos los frutos (Delgado Echeverría, Adquisición…, cit., pág. 606). Por el contrario,
el tercero adquirente de mala fe, que puede serlo tanto el adquirente a
título gratuito como el adquirente a título oneroso, abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir desde el
inicio de su posesión de mala fe, y tendrá derecho a ser reintegrado de los
gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa (art. 455) y de
los gastos hechos para la producción de los frutos, como sostiene la doctrina (ver Delgado Echeverría, Adquisición…, cit., págs. 627 y ss.);
b) para otra tesis, no procede aplicar en esta materia los preceptos de
la posesión, ya que presuponen una acción de reivindicación y, por tanto,
la retransmisión del bien al originario propietario. Por el contrario, en la
acción pauliana el tercero adquirente es, a todos los efectos, propietario del
bien, habiendo adquirido los frutos iure domini. Por eso estima esta corriente
doctrinal que los frutos sólo son debidos a partir de la ejecución (ver Nicolò,
Rosario, Dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, «Comm.
c.c. Scialoja-Branca», Libro Sesto, Tutela dei diritti, art. 2900-2969, Zanichelli-Società Editrice «Il Foro Italiano», Bologna-Roma, 1957, sub art.
2902, págs. 265-266; Natoli, Ugo, Revocatoria ordinaria, en «Enc. Dir.»,
IV, Milano, 1959, n. 16, pág. 900; Terranova, ob. cit., pág. 199).
II. Análisis de los efectos que produce la acción revocatoria
1. Efectos respecto del acreedor actor y de las partes del acto
impugnado
Tenemos que partir de la base de que el efecto principal de la sentencia revocatoria consiste, cuando se trata de un acto negocial con efecto
traslativo, en el hecho de que judicialmente se establece el deber del tercero de poner el bien a disposición del acreedor actor para que con su ejecución pueda conseguir la satisfacción de su crédito (cfr. Ragusa Maggiore, Giuseppe, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori,
en Le procedure concorsuali. Il Fallimento, Trattato diretto da Ragusa
Maggiore e Costa, II, UTET, Torino, 1997, pág. 211). Por tanto, el medio
a través del cual se realiza la declaración de ineficacia es el deber, para
el tercero adquirente, de restituir cuanto ha recibido. Y ese deber de poner
la cosa a disposición del acreedor actor surge únicamente de la sentencia
estimatoria de la acción
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
Queda explicado de este modo en qué consiste el carácter restitutorio
de la sentencia revocatoria. El pronunciamiento judicial no tiene por objeto
el bien en sí adquirido por el tercero, ni la reconstrucción del patrimonio
del deudor en su consistencia originaria, sino simplemente la restitución del
bien a la garantía patrimonial del acreedor actor, poniéndolo a su disposición para que pueda ejercitar contra dicho bien, si se encuentra en el patrimonio del tercero, la acción ejecutiva, como si el bien formase parte todavía del patrimonio del deudor. Antes de la sentencia revocatoria el acreedor
carece de título para obtener la restitución del bien. El deber de restitución
encuentra su título necesario en la sentencia revocatoria. De modo que la
sentencia revocatoria constituye el medio que permite al acreedor el ejercicio ulterior de la acción ejecutiva. Por eso la sentencia revocatoria tiene la
virtualidad de constituir un nuevo estado o situación jurídica.
En consecuencia, la sentencia revocatoria reviste dos perfiles: constitutivo y condenatorio, ya que el pronunciamiento constitutivo de revocación del acto de disposición impugnado origina la obligación restitutoria.
Y lo dicho pone de relieve dos aspectos señalados a lo largo del trabajo
pero que conviene subrayar en este momento para que no pasen desapercibidos: que la revocatoria no se funda en un ilícito y que el deber de restitución depende de la naturaleza del acto de disposición impugnado, pues
sólo se produce dicho efecto personal cuando el acto impugnado consiste
en un acto traslativo. Es, por tanto, un efecto eventual.
La sentencia revocatoria no incide en la validez erga omnes del acto
ni en su eficacia inter partes. De ello deriva, como obvio e intuitivo corolario, que el deudor no recupera la propiedad del bien, sino que el tercero
conserva siempre su propiedad. La sentencia revocatoria no produce el
efecto de volver a transmitir nuevamente la propiedad del bien al deudor,
sino el más limitado efecto de permitir al acreedor impugnante satisfacer,
ejecutivamente, su crédito con el bien objeto del acto revocado. Si ese es
el efecto principal de la sentencia, de ello también deriva, como lógico
corolario, que la ejecución recae exclusivamente sobre el bien salido del
patrimonio del deudor, si se encuentra todavía en el patrimonio del tercero adquirente.
El deber del tercero adquirente de poner a disposición del acreedor el
bien surge antes y fuera de la eventual ejecución forzosa y determina que
la responsabilidad del tercero adquirente aparezca conectada a la existencia de un deber suyo, de modo que nos parece inaceptable la tesis según
la cual en el ámbito de la acción revocatoria la ejecución contra el tercero
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
supone la manifestación de la responsabilidad por un débito ajeno (es decir,
del enajenante) (mantiene esta tesis, por ej., Micheli, Gian Antonio, Dell’esecuzione forzata, «Comm. c.c. Scialoja-Branca», Libro Sesto, Tutela dei
diritti, art. 2900-2969, Zanichelli-Società Editrice «Il Foro Italiano»,
Bologna-Roma, 1957, sub art. 2910, pág. 372). El binomio débito-responsabilidad se restablece en virtud de la sentencia revocatoria (Ragusa Maggiore, Effetti..., cit., pág. 211, nota 23).
La ineficacia que produce la acción revocatoria se califica de doblemente relativa: relativa porque el ejercicio victorioso de la acción revocatoria sólo beneficia o aprovecha al acreedor que la ha ejercitado y no al
resto de acreedores; relativa, de nuevo, porque la acción no afecta para
nada a los efectos principales del acto, sino exclusivamente a aquellos efectos que impiden al acreedor proceder en vía ejecutiva contra un bien ahora
extraño a la esfera patrimonial del deudor. Por tanto, la acción revocatoria no paraliza la idoneidad del acto para producir los efectos que le son
propios, sino que se limita a restablecer o reconstituir la garantía patrimonial en el status quo ante.
Solamente los acreedores del deudor enajenante que hayan intervenido
en el juicio revocatorio promovido por otro acreedor pueden aprovecharse
de la revocación obtenida por el acreedor actor, además de los que en juicio independiente hayan promovido el remedio revocatorio y obtenido la
misma declaración de ineficacia con respecto al mismo acto. De donde se
deduce que la determinación subjetiva del juicio revocatorio pone o señala
el límite cuantitativo de los acreedores concurrentes. Y como ya tuvimos
ocasión de poner de relieve en nuestro anterior libro sobre la materia (Perfiles..., cit., pág. 270, nota 1236), el hecho de que el ejercicio victorioso
de la acción pauliana beneficie exclusivamente al acreedor que ha obtenido el pronunciamiento revocatorio no significa que se le esté concediendo
un privilegio, ya que no existe ninguna situación previa de concurso entre
acreedores. La condición del acreedor actor no experimenta ninguna modificación. Si dicho acreedor logra realizar su crédito no es porque se le dote
de una causa legítima de preferencia que conduzca a dicho resultado, sino
porque ha utilizado el remedio revocatorio, cuyo resultado útil aprovecha
exclusivamente al acreedor accionante. De modo que queda cerrada a los
acreedores que no hayan tomado parte en el juicio revocatorio iniciado
por otro o que no hayan ejercitado la acción revocatoria en juicio independiente tanto la posibilidad de ejercitar la eventual acción ejecutiva contra el bien objeto del acto revocado, como la posibilidad de intervenir en
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
el proceso de ejecución iniciado contra el tercero adquirente (Nicolò, ob.
cit., sub art. 2902, pág. 257; Bigliazzi Geri, Lina, Dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, «Comm. del Codice Civile», Libro VI,
Della tutela dei diritti (artt. 2900-2969), T. IV (Titolo III, capo 5.º; Titoli
IV-V), 2.ª ed., UTET, Torino, 1980, sub art. 2902, pág. 172; Natoli, ob.
cit., n. 15, pág. 899).
Y puesto que el bien objeto del acto revocado, también después de la
declaración de ineficacia del acto de disposición, permanece en el patrimonio del tercero adquirente, es necesario resolver el conflicto de intereses que puede surgir entre el acreedor actor y los acreedores personales
del tercero adquirente.
Desde el momento en que el bien forma parte del patrimonio del tercero, dicho bien no puede no desempeñar una función de garantía (genérica) en favor de los acreedores personales del tercero. Y dicha función, a
consecuencia de la ineficacia del acto, continúa realizándola respecto del
acreedor del deudor disponente.
Es evidente, por lo dicho, que no compartimos la tesis según la cual
la declaración de ineficacia no desemboca en el conflicto de intereses señalado porque dicha ineficacia sustrae el bien adquirido de la garantía patrimonial de los acreedores personales del tercero adquirente. En consecuencia, rectificamos el punto de vista que expusimos en nuestro anterior libro
sobre la materia (Perfiles..., cit., pág. 274), donde seguimos la tesis de
Federico de Castro, que excluye el concurso, sin ofrecer ninguna explicación al respecto.
Estamos de acuerdo con Cicu (Cicu, Antonio, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, Dott. A. Giuffrè – Editore, Milano, 1948, págs. 5758) cuando afirma que la resolución de la cuestión planteada depende del
efecto que se atribuya a la acción revocatoria: si es un efecto personal,
consistente en un derecho de crédito a la restitución, o si es un efecto real,
consistente en un retorno de la titularidad del bien al deudor. Como él
mismo dice, sólo la eficacia real señalada produciría la exclusión del concurso. Pues bien, es cierto que la resolución del problema de la existencia o no de concurso entre el acreedor impugnante y los acreedores personales del tercero adquirente depende de la previa determinación del
efecto que produce la acción revocatoria. Si, siguiendo la interpretación
que nos ofrece José Manuel García García (Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Tomo II, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1993, págs.
501-502), para De Castro la acción pauliana produce un efecto restituto2014-10-02 13:24:[email protected]
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
rio real (en contraposición al efecto restitutorio obligacional), al estilo de
las acciones resolutorias de efecto real y de las de revocación de donaciones de efecto real, entonces tiene sentido su afirmación de que los acreedores del tercero no pueden concursar con el acreedor impugnante respecto al bien objeto del acto de disposición revocado. Nosotros, sin
embargo, tanto en nuestro anterior libro como en este trabajo, seguimos
la opinión doctrinal (ver Scalisi, Vincenzo, Inefficacia (dir. priv.), en «Enc.
Dir.», XXI, Milano, 1971, págs. 353 y ss.) según la cual la acción revocatoria constituye una aplicación de la figura de la ineficacia relativa, ya
que la ineficacia no incide en el efecto traslativo típico (transmisión de la
propiedad), como demuestra el hecho de que la sucesiva y eventual acción
ejecutiva se dirige también contra el tercero adquirente, sino en el denominado efecto reflejo (que no es el efecto típico, sino la consecuencia natural e inevitable de la realización de tal efecto), que consiste en la sustracción del bien a la acción ejecutiva del acreedor. Problema ulterior será
determinar el medio técnico a través del cual se realiza la ineficacia relativa: para nosotros, el medio técnico es la obligación; para otros, el sujeto
beneficiado por la ineficacia relativa del acto de disposición puede ejecutar directamente el bien enajenado sin necesidad de ninguna actividad
mediadora por parte del tercero adquirente.
La doctrina que nosotros seguimos en este punto mantiene que viene
a crearse en favor del acreedor accionante, que haya obtenido la declaración de ineficacia del acto, una verdadera y propia causa de preferencia
respecto a los acreedores del tercero adquirente (Bigliazzi Geri, Dei
mezzi..., cit., sub art. 2902, pág. 173; Nicolò, ob. cit., sub art. 2902, pág.
261). A consecuencia del pronunciamiento revocatorio, el bien objeto del
acto revocado, únicamente él y no cualquier otro existente en el patrimonio del tercero adquirente, aparece especialmente vinculado a la satisfacción del crédito del acreedor actor, ya que éste persigue el bien en el patrimonio del tercero como lo habría perseguido si se hubiese encontrado
todavía en el patrimonio del deudor disponente, por tanto, como si los
derechos de los acreedores del tercero adquirente no existiesen al menos
frente a él (Natoli, ob. cit., n. 15, pág. 899). Solución justa la señalada
porque de lo contrario se pondría en peligro la realización del crédito de
quien ha ejercitado con éxito la acción revocatoria para eliminar el daño
revocatorio (sin embargo, entiende algún autor —Picaro, Pio, Revocatoria ordinaria e fallimentare, Tip. Fratelli RUGGIERI, Taranto, 1946, n.
65, pág. 150— que se produce la exclusión del concurso de los acreedo2014-10-02 13:24:[email protected]
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
res personales del adquirente con los acreedores del fraudator, al estimar
que los acreedores del tercero, en cuanto están por ley sujetos a reconocer los efectos de cualquier sentencia que repercuta en el patrimonio del
propio deudor, deberán someterse a los efectos del pronunciamiento judicial que, declarando el carácter fraudulento de un acto de disposición, restablece, sobre el bien objeto del acto revocado, la garantía precedentemente
perteneciente al acreedor del disponente, constituyendo la responsabilidad
ejecutiva del adquirente. Añade, además, que no es necesario invocar para
llegar a la conclusión anterior que el pronunciamiento revocatorio atribuye
a la acción ejecutiva del acreedor defraudado carácter privilegiado, ya que,
en su opinión, el acreedor del deudor disponente no se convierte en acreedor personal y directo del tercero adquirente. Tesis que no compartimos,
ya que, como hemos mantenido, el pronunciamiento revocatorio determina
con carácter principal el nacimiento en favor del acreedor actor de un derecho de crédito a la reintegración de la garantía patrimonial contra el tercero adquirente).
Diversa es, en cambio, la posición jurídica de los acreedores del adquirente a los que haya sido concedida garantía real (por ej., hipoteca) sobre
el bien, aún reconocible en el patrimonio del tercero adquirente, objeto del
acto fraudulento. Ellos son subadquirentes (Cicu, L’obbligazione..., cit.,
pág. 57; Cosattini, Luigi, La revoca degli atti fraudolenti, Pubblicazioni
della Facoltà di Giurisprudenza della R. Università di Padova, I, CEDAM,
Padova, 1939-XVII, pág. 240, nota 60; y Picaro, ob. cit., n. 65, pág. 151),
de modo que sólo deben sufrir los efectos de la revocación cuando se dan
las condiciones o requisitos exigidos para el ejercicio de la acción revocatoria, que varían según la naturaleza onerosa o gratuita del acto impugnado. Por tanto, salvo que se trate de una adquisición gratuita u onerosa
de mala fe, supuestos en los que el acto de constitución del gravamen
deviene atacable con la acción, el acreedor impugnante deberá soportar la
garantía creada por el tercero adquirente, siempre que la garantía real haya
accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a la fecha de la anotación preventiva de demanda.
Hemos dicho antes que el medio técnico a través del cual se realiza
la ineficacia relativa consiste en la obligación del tercero adquirente de
poner el bien a disposición del acreedor para que éste lo ejecute. Y, como
es evidente, dicho efecto restitutorio sólo tiene sentido cuando el acto de
disposición perjudicial consiste en un acto negocial con efecto traslativo
(señala Bregoli, Alberto, Effetti e natura della revocatoria, Quaderni di
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
Giurisprudenza Commerciale, 221, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2001,
pág. 49, nota 34, que el efecto de tipo restitutorio no debería ser diverso
en los supuestos de remisión o condonación del débito o de cesión del crédito. También en ellos la declaración de ineficacia se traduce en el deber
del beneficiario de restituir el bien (crédito) al acreedor impugnante a los
fines ejecutivos). Pero cuando el acto de disposición perjudicial es un acto
de asunción de una obligación, la utilidad de la acción revocatoria no consiste, como en el caso del acto traslativo, en posibilitar la ejecución del
bien transferido, sino simplemente en postergar en la satisfacción de los
créditos al tercero en cuyo beneficio la obligación fue asumida respecto
al acreedor accionante; en otros términos, en este caso el patrimonio del
deudor existente al tiempo de la asunción de la obligación debe satisfacer
al acreedor que ha ejercitado con éxito la acción revocatoria con prioridad respecto al tercero. Y cuando el acto de disposición patrimonial impugnado con la acción revocatoria es un acto constitutivo de una garantía real
(prenda, hipoteca), el acreedor victorioso podrá proceder ejecutivamente
contra el bien con garantía real que permanece en la esfera jurídica del
deudor como si dicha garantía no existiese.
Por tanto, la ineficacia del acto asume expresiones diversas según la
naturaleza y los efectos del acto revocado, pudiendo consistir dichos efectos en: a) sustraer un bien a la acción ejecutiva (actos traslativos); b) crear
una razón de preferencia respecto del acreedor actor (constitución de garantías reales); c) volver posible el concurso de la acción ejecutiva de un tercero sobre los bienes del deudor (asunción de obligaciones) (Nicolò, Dei
mezzi..., cit., sub art. 2901-2904, pág. 191).
En los actos traslativos el perjuicio se concreta en una verdadera reducción o disminución del activo patrimonial, ya que por medio de los cuales una persona transmite valores económicos a otra, mientras que en los
actos constitutivos de garantías reales o de asunción de obligaciones el
perjuicio no se concreta en una disminución del activo patrimonial, sino
en un arbitrario aumento del pasivo o bien de los derechos de prelación
sobre determinados bienes del activo.
No obstante, en todos los casos señalados por efecto de la revocatoria
se restablece la situación anterior a la lesión. Si se trata de un acto traslativo, la ineficacia del acto permite al acreedor que ha ejercitado la revocatoria perseguir el bien transmitido en sede ejecutiva, siempre que concurran los presupuestos de la ejecución; en tal supuesto, el tercero adquirente
sufrirá la pérdida total o parcial del derecho adquirido, no por efecto de la
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553
Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
acción revocatoria, sino por efecto de la ejecución forzosa. Si se trata de
un acto de constitución de una obligación o de una garantía real, casos en
los que el bien no ha salido de la esfera patrimonial del deudor, la ineficacia del acto permite al acreedor que ha ejercitado la revocatoria la satisfacción de su crédito con preferencia respecto al tercero titular del nuevo
crédito o de la garantía real; en tales supuestos, el tercero se ve expuesto
a perder en todo o en parte la posibilidad de satisfacer el propio derecho
de crédito, puesto que hasta que no sea íntegramente satisfecho el acreedor que ha ejercitado la revocatoria no puede hacer valer su derecho sobre
los bienes del deudor existentes al tiempo de realización del acto revocado.
El tercero adquirente está legitimado pasivamente en la acción ejecutiva del acreedor una vez obtenida la declaración de ineficacia, sin que sea
necesaria la preventiva excusión del deudor (Nicolò, ob. cit., sub art. 2902,
pág. 259).
Demandado el tercero en juicio, él podrá sustraerse a la acción ejecutiva del acreedor demostrando la inexistencia de los presupuestos de la
acción ejecutiva, empleando, en su propio interés, todas las excepciones
que habría podido utilizar el deudor (Nicolò, ob. cit., sub art. 2902, pág.
259).
La doctrina (Bigliazzi Geri, Dei mezzi..., cit., sub art. 2902, págs. 176177; Nicolò, ob. cit., sub art. 2902, pág. 259) ha precisado al respecto lo
siguiente:
a) una vez que la sentencia revocatoria adquiere autoridad de cosa juzgada precluye la posibilidad del tercero de probar la inexistencia del derecho esgrimido por el acreedor, salvo que pruebe que el crédito se ha extinguido sucesivamente a la adquisición por la sentencia de la cualidad de
cosa juzgada;
b) el tercero puede todavía evitar la ejecución demostrando que ha
sobrevenido una situación de solvencia del deudor, cesando el perjuicio
(eventus damni) que había provocado la declaración de ineficacia del acto.
Por tanto, la existencia del perjuicio aparece como necesario presupuesto
no sólo de la declaración de ineficacia, sino también de la acción ejecutiva contra el tercero. Sería absurdo consentir al acreedor proceder contra
el tercero una vez que le fuese posible dirigirse contra el propio deudor.
Por otra parte, satisfecho el acreedor a través de la ejecución forzosa
por expropiación, lo que reste corresponde al tercero en cuanto propietario del bien expropiado, pudiendo dirigirse contra su propio dante causa
en otra sede. El tercero no puede concurrir con el acreedor impugnante
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
sobre la cantidad obtenida por la venta forzosa del bien objeto del acto
revocado. La razón es evidente: como el bien permanece en el patrimonio
del tercero, sería absurdo que éste hiciese valer sobre la cosa propia el
crédito que ostenta contra el deudor. A dicho tercero no le corresponde
más que lo que reste de la venta del bien (ver Nicolò, ob. cit., sub art.
2901-2904, pág. 190, sub art. 2902, págs. 257-258, y sub art. 2902, pág.
266; Natoli, ob. cit., n. 15, pág. 899; Bigliazzi Geri, Dei mezzi..., cit., sub
art. 2902, págs. 173-174). En consecuencia, la satisfacción del crédito del
tercero no puede tener lugar más que sobre los bienes que actualmente
pertenecen al deudor, o sobre los que éste sucesivamente adquiera (Picaro,
ob. cit., n. 73, pág. 163).
Sólo en el supuesto de que la acción revocatoria determinase la recuperación de la propiedad del bien por parte del deudor enajenante y la consiguiente privación del derecho de propiedad por parte del tercero con el
otorgamiento a éste de un derecho de crédito contra el deudor, podría pensarse en la posibilidad de un concurso sobre el bien objeto del acto impugnado, ahora del deudor, entre el tercero adquirente y el acreedor impugnante. Sin embargo, las cosas ocurren de otro modo, pues la pérdida del
bien por el tercero adquirente sólo se produce a consecuencia de la ejecución forzosa por expropiación instada por el acreedor que ha ejercitado
con éxito la acción revocatoria. En tal caso el tercero adquirente únicamente podrá hacer valer su eventual derecho de regreso sobre el restante
patrimonio del deudor, pudiendo concurrir con el derecho del acreedor perjudicado, ya que puede suceder que el valor del bien objeto del acto revocado sea inferior al importe del crédito del acreedor que ha ejercitado la
acción revocatoria. Aunque algún autor (caso de Maffei Alberti, Alberto,
Il danno nella revocatoria, Università di Bologna, Facoltà di Economia e
Commercio, Pubblicazioni dell’Istituto di Diritto, 36, CEDAM, Padova,
1970, pág. 178, nota 79), en la hipótesis de concurso señalada, ha sostenido, lo que constituye una opinión aislada, que el acreedor accionante
goza de preferencia para el cobro sobre el restante patrimonio del deudor,
apoyándose en el principio según el cual el crédito que ostenta el tercero
no puede perjudicar el éxito de la revocatoria e impedir la completa eliminación del perjuicio provocado por el acto revocado.
Y, como se ha dicho (Nicolò, ob. cit., sub art. 2902, pág. 266), el remanente debe tomarse en consideración a los efectos de reducir la pretensión
resarcitoria que el tercero ejercite, en separada sede, contra el deudor. Según
esta interpretación, el tercero adquirente no puede renunciar al eventual rema2014-10-02 13:24:[email protected]
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
nente para dirigirse posteriormente contra el deudor demandando un resarcimiento superior al daño sufrido a consecuencia de la ejecución forzosa.
2. La indemnización de los daños y perjuicios
El art. 1.298 de nuestro Código civil hace responsable al adquirente
de mala fe de los daños y perjuicios cuando por cualquier causa fuese
imposible devolver la cosa adquirida. La indemnización de los daños y
perjuicios, de acuerdo con la regulación legal, es también un efecto de la
acción revocatoria, que aparece subordinado, no obstante, a la previa y
principal obligación de devolver la cosa transmitida.
En nuestra opinión (ver nuestra obra Perfiles..., cit., págs. 280-281),
la frase «siempre que por cualquier causa... fuese imposible devolver las
cosas...» que emplea la ley comprende no sólo la conducta del tercero
adquirente, que sustrae el bien a la satisfacción coactiva de las razones del
acreedor o enajenándolo a título oneroso a un tercero de buena fe, supuesto
en el que ya no cabe perseguir el bien, o destruyéndolo, o disminuyendo
el valor originario hasta el punto de volverlo no apto para satisfacer el
derecho del acreedor, etc., sino también el caso fortuito. En consecuencia,
en el ámbito de la acción revocatoria el adquirente de mala fe responde
igualmente por hecho propio que por caso fortuito.
Y opinamos también que la responsabilidad del tercero adquirente de
mala fe tiene su fundamento en la situación ilícita en que se encuentra, desde
el mismo momento de su adquisición, respecto de la cosa cuando sobreviene la causa de la imposibilidad de devolución del bien adquirido. Por
eso, el ámbito temporal de la responsabilidad del adquirente de mala fe cubre
la totalidad de la situación desde su inicio. Por supuesto que es necesario
para que se produzca la responsabilidad del tercero adquirente que a la inicial situación de ilicitud siga el acaecimiento de un hecho, imputable o no
imputable al tercero, que impida al acreedor actor lograr la satisfacción, ejecutivamente, de su crédito con el bien objeto del acto de disposición revocado. Situado el origen de la responsabilidad del tercero adquirente de mala
fe en la situación ilícita en que se encuentra al tiempo de adquirir, es indiferente que el hecho que impide la devolución del bien se produzca antes o
después de dictarse la sentencia revocatoria que crea el deber del tercero de
poner el bien adquirido a disposición del acreedor. Se trata de una norma
específica de responsabilidad en materia de acción revocatoria.
Siendo en nuestro Derecho la indemnización de los daños y perjuicios
un efecto de la acción, se comprende entonces que la solicitud dirigida a
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556
Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
que la devolución de la cosa se convierta en la indemnización de los daños
y perjuicios no trasciende los límites de la demanda originaria, es decir,
no constituye una demanda nueva, sino simplemente un aspecto de la
misma demanda. En consecuencia, corresponde al juez, caso de estimar la
acción entablada, pronunciar la condena a la devolución del bien enajenado, o bien, cuando esto último no sea posible, la condena al pago de los
daños y perjuicios.
La rescisión opera en primer lugar a través de la obligación de devolver. Y cuando la obligación de entrega que recibe el nombre de obligación restitutoria, que implica la extinción de una situación posesoria con
título del tercero adquirente, es de imposible cumplimiento, entonces la
rescisión opera a través de la indemnización de los daños y perjuicios, y
ello por dos motivos: porque el perjuicio que deriva del acto jurídico
impugnado, que trata de remediar la acción revocatoria, subsiste así como
la existencia de los causantes del mismo. No olvidemos que el elemento
decisivo para lograr la rescisión es el perjuicio ocasionado por el acto de
disposición impugnado, independientemente de los avatares que puedan
afectar al bien que fue objeto del acto. Consecuencia de lo dicho es que
la procedencia de la indemnización va ligada a la procedencia de la rescisión y a la previa declaración de la imposibilidad de realizar la devolución de la cosa objeto del acto impugnado. Por tanto, cuando se dan ambas
circunstancias, procedencia de la rescisión e imposibilidad de devolver el
bien, nace una nueva obligación a cargo del tercero adquirente, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, que persigue eliminar todas las
consecuencias o efectos negativos que se prueben causados por el acto de
disposición fraudulento en la esfera del acreedor perjudicado. Como afirma
Fernández Campos (Fernández Campos, Juan Antonio, El fraude de acreedores: la acción pauliana, «Studia Albornotiana», dir. por Evelio Verdera
y Tuells, LXVII, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1998,
pág. 255), «Parece, pues, que en el Código Civil se le hace responder por
el total de los perjuicios producidos, que además no limita al importe del
crédito, sino a todos los daños derivados de la enajenación.».
Como la obligación indemnizatoria persigue eliminar todas las consecuencias patrimoniales, de orden negativo, producidas por el acto jurídico
fraudulento en la esfera del perjudicado por dicho acto, tales consecuencias, como es conocido, pueden tener la forma del daño emergente y/o del
lucro cesante. En consecuencia, la cuantía de la indemnización se calcula
con los criterios que suministran los artículos 1.106 y 1.107 del Código
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557
Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
civil. El deber de resarcir hay que entenderlo como deber de compensar al
acreedor perjudicado del daño emergente y/o del lucro cesante. El remedio
resarcitorio tiende a la satisfacción del interés del acreedor a ser compensado por la pérdida patrimonial sufrida. Y la prestación resarcitoria comprende, entre otras partidas, el valor del bien objeto del acto de disposición
fraudulento y, para el caso de que sea un bien fructífero, el valor de los
frutos percibidos y el de los debidos percibir, deducidos los gastos ya señalados con anterioridad. También hay que incluir en la indemnización los
gastos necesarios que el acreedor realiza para la tutela y la actuación de su
derecho: así, por ejemplo, los gastos derivados del juicio revocatorio, o los
gastos de una previa ejecución infructuosa contra el deudor.
Tanto la tutela restitutoria como la tutela resarcitoria, desde el punto
de vista procesal, se apoyan en la llamada tutela de condena, o sea en
aquella forma de tutela procesal que se sustancia en una sentencia que
condena al cumplimiento de la obligación de restituir el bien transmitido
o bien al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el acto de
disposición fraudulento.
Y dicha tutela de condena produce determinados efectos procesales.
Entre ellos, la idoneidad del pronunciamiento de condena para ser título
ejecutivo que autoriza a emplear aquella técnica coercitiva (de tutela) denominada ejecución forzosa. Y ese título ejecutivo, presupuesto para poner
en ejecución la declaración de ineficacia revocatoria, es diferente del también necesario título ejecutivo del crédito protegido con la acción revocatoria. En eso, como dice Bregoli (ob. cit., nota 51, pág. 62), se divisa una
diferencia respecto a la ejecución promovida contra el tercero propietario
del bien gravado por prenda o hipoteca, ya que en este caso se procede
en virtud del solo título ejecutivo obtenido contra el deudor. Para dicho
autor, la ejecutividad de la condena del deudor condiciona la eficacia de
la ejecutividad de la condena del tercero. La ejecución contra el tercero
se producirá en un proceso ejecutivo del que será parte necesaria también
el deudor, con respecto al cual el acreedor que procede ha debido proveerse previamente de un título ejecutivo por su crédito originario. La expropiación que el tercero sufre va a extinguir dicho crédito originario, en el
ámbito de un único procedimiento ejecutivo orientado a hacer conseguir
al acreedor cuanto le es debido por el deudor.
Ahora bien, puede también ocurrir que la sentencia revocatoria se
obtenga en el ámbito de un proceso de ejecución ya en curso contra el
deudor, como por ejemplo cuando el acreedor ejecutante ejercita la acción
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558
Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
revocatoria como reconvención en la tercería de dominio interpuesta por
el adquirente del bien que pretende sustraer de la actividad ejecutiva dicho
bien que había sido afectado a la misma (arts. 601 y 604 LECiv). El ejercicio por parte del acreedor de la impugnación pauliana en el seno de la
tercería de dominio persigue como objetivo defender el embargo ya realizado sobre el bien y, en consecuencia, la continuación del proceso de
ejecución iniciado contra el deudor.
Con la tutela restitutoria se trata de restablecer la situación originaria
de vinculación del bien a la realización del crédito. El acreedor defraudado puede contar nuevamente con el bien transmitido a los efectos de
una futura y eventual ejecución forzosa en caso de incumplimiento del
deudor (por eso hemos señalado que la ejecutividad de la condena del deudor condiciona la ejecutividad de la sentencia revocatoria, la cual normalmente se obtiene fuera del ámbito de un proceso de ejecución seguido contra el deudor. Pero recordemos nuevamente que en no pocas ocasiones el
acreedor ejercita la acción cuando ya se ha iniciado el proceso de ejecución contra el deudor, como estudia detenidamente Fernández Campos, ob.
cit., págs. 235 y ss.). No se olvide que el daño revocatorio consiste en la
lesión del interés del acreedor a la conservación de la garantía patrimonial. Por eso, el primer efecto de la revocatoria mira al restablecimiento
de la situación anterior a la lesión.
Con la tutela resarcitoria, en cambio, ya no se persigue restaurar la
situación previa al acto dañoso, porque el restablecimiento de la situación
quo ante es imposible, sino asegurar al acreedor perjudicado una forma
de compensación pecuniaria que neutralice en sentido económico el daño
producido.
En cualquier caso, la acción revocatoria, que despliega ambas formas
de tutela, tiene carácter personal, ya que protege al titular de un derecho
de crédito frente a los autores del acto jurídico que lesiona el interés del
acreedor a la conservación de la garantía patrimonial.
Conviene hacer una última consideración. Hemos dicho que el primer
efecto de la sentencia revocatoria va referido al concreto bien que ha sido
objeto del acto de disposición revocado, porque condena al tercero adquirente a devolver el bien adquirido. De modo que se deduce sin mucho
esfuerzo que la realización de dicho primer efecto depende de que el bien
que ha sido objeto del acto de disposición sea identificable en el patrimonio
del tercero. Pero cuando el bien no se puede identificar en el patrimonio del
tercero adquirente, impidiendo a éste cumplir su obligación de devolver, la
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559
Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
sentencia revocatoria produce también el efecto de condenar al tercero adquirente a la indemnización de los daños y perjuicios producidos al acreedor
por el acto de disposición impugnado. En este último caso surge una nueva
obligación a cargo del tercero de la que responde con todo su patrimonio.
De modo que, aunque las obligaciones señaladas son distintas, el resultado
al que conduce la acción revocatoria responde siempre al mismo esquema:
nacimiento a cargo del tercero adquirente de una obligación y correlativo
nacimiento de un derecho de crédito en favor del acreedor impugnante. Por
otra parte, si el tercero adquirente no cumple voluntariamente su obligación
de indemnizar los daños y perjuicios, el acreedor podrá ejecutar los bienes
del tercero adquirente, pero en este caso, a diferencia de lo que ocurre cuando
se produce el primer efecto, no goza de preferencia a la hora de satisfacer
su crédito con respecto al resto de acreedores personales del tercero.
En el Derecho italiano, donde no existe una previsión normativa como
la contenida en nuestro art. 1.298 C.c., tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que cuando la conducta (enajenación inimpugnable, destrucción del bien o disminución de su valor) del tercero frustra el ejercicio de la acción revocatoria, dicho tercero incurre en responsabilidad
extracontractual, quedando comprendido su comportamiento dentro de la
amplia previsión del art. 2043 C.c. italiano.
De modo que en los casos señalados el acreedor insatisfecho puede
proponer directamente la acción aquiliana contra el tercero adquirente, para
obtener el resarcimiento del daño ex art. 2.043 C.c. it. (sobre la cuestión
de la relación entre la acción revocatoria y la acción extracontractual para
el resarcimiento del daño por hecho ilícito en el seno del Derecho italiano
nos remitimos a Costantini, Cristina, I rimedi a tutela del credito, Casa
Editrice La Tribuna, Piacenza, 2003, págs. 132 y ss.)
3. Efectos de la acción revocatoria en la relación deudor-tercero
adquirente
Es común opinión que el tercero que haya satisfecho, ejecutivamente,
el crédito originario del acreedor tutelado con la acción revocatoria puede
dirigirse posteriormente contra su dante causa.
La doctrina identifica el fundamento de este derecho de regreso, para
obtener el resarcimiento del daño que seguiría a la ejecución sufrida por
el tercero, en la figura de la evicción establecida por la ley para la hipótesis de compraventa (ver Nicolò, Dei mezzi..., cit., sub art. 2901-2904,
pág. 191; sub art. 2902, pág. 258; Ragusa Maggiore, Giuseppe, Contri2014-10-02 13:24:[email protected]
560
Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
buto alla teoria unitaria della revocatoria fallimentare, Dott. A. GiuffrèEditore, Milano, 1960, pág. 190; Natoli, Revocatoria ordinaria, cit., n. 15,
pág. 899. Para la doctrina anterior al actual Código civil italiano, cfr. Cosattini, ob. cit., págs. 248-249).
La evicción se nos manifiesta en primer término como un supuesto de
privación del derecho vendido, que viene a frustrar para quien la sufre
(comprador) la finalidad esencial del contrato (Rodríguez Morata, Federico, Venta de cosa ajena y evicción, José María Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1990, pág. 180). El que adquirió en virtud de un negocio oneroso
y cumplió su prestación, al verse privado del derecho adquirido se encuentra en una situación de desventaja frente a su transmitente, ya que, en virtud de causas que no le son imputables, ha sufrido una pérdida en su patrimonio. Es entonces cuando surge la necesidad de tutelar estas situaciones,
imponiendo al transmitente la obligación de resarcir el daño sufrido por
el causahabiente que soportó la evicción (Roca Guillamón, Juan, Garantía contra la evicción en las adquisiciones gratuitas, en Homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 763). Si al comprador se le
priva de la cosa transferida, es evidente que se arruina el fin y la esencia
del acto traslativo de que se trate, ya que no se logra transferir efectivamente la propiedad (como dice Rubino, función fundamental de la venta
es hacer adquirir definitivamente al comprador el derecho vendido. Rubino,
Domenico, La compravendita, en Tratt. dir. civ. e comm. Cicu-Massineo,
Vol. XXIII, Dott. A. Giuffrè-Editore, Milano, 1952, pág. 501).
Y entre los supuestos de hecho de evicción admisibles en nuestro Derecho, algún autor admite la evicción derivada del ejercicio de la acción pauliana (Rodríguez Morata, Venta..., cit., págs. 203 y ss.; Compraventa.
Acción rescisoria por fraude: sociedad de gananciales. Saneamiento por
evicción: llamada en garantía o citación de evicción, «Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993», en «Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», Núm. 33, Septiembre-Diciembre
1993, págs. 1057 y ss.).
En efecto, como ya hemos expuesto con anterioridad, la sentencia que
condena al tercero adquirente a restituir el bien adquirido podrá ser título
para poner en ejecución la declaración de ineficacia revocatoria. En tal caso,
la ejecución forzosa por expropiación del bien transmitido dará lugar a la
evicción, porque se priva al tercero adquirente de la cosa comprada; el comprador sufre un despojo jurídico. Por otra parte, el hecho de que no venga
contestado el derecho de propiedad del tercero adquirente sobre el bien no
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
significa que no estemos ante una verdadera evicción para el comprador,
pues si la evicción comporta ante todo una desposesión jurídica, es indudable que mediante la ejecución forzosa por expropiación el acreedor ejecutante sustrae al tercero adquirente comprador el derecho adquirido removiendo el efecto traslativo ya realizado, por lo que el vicio del derecho del
vendedor no tiene por qué identificarse con la ajenidad de la cosa (supuesto
típico de la evicción reivindicatoria), sino que puede desenvolverse por causas distintas (por ej., fraude de acreedores) (Rodríguez Morata, Venta...,
cit., pág. 205). Si lo decisivo en la figura de la evicción radica en la perturbación de derecho que sufre el comprador, carece de importancia el requisito de la anterioridad al contrato de la causa que genera la perturbación
de derecho (ver Rodríguez Morata, Venta..., cit., págs. 185 y ss.; Rubio
Garrido, Tomás, Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad,
«Studia Albornotiana», dir. por Evelio Verdera y Tuells, LVIII, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1993, pág. 581; Bianca, C. Massimo, La vendita e la permuta, en Tratt. dir. civ. it. Vassalli, Vol. Settimo,
Tomo primo, 2.ª ed., UTET, Torino, 1993, n. 382, págs. 838 y ss.).
En el campo de la acción revocatoria, si bien es cierto que el interés
del acreedor impugnante, sujeto extraño al acto impugnado, actúa, a través de la mediación de un pronunciamiento judicial, en un momento posterior a la producción de los efectos del contrato, por lo que la ineficacia
es sucesiva, sin embargo, dicha ineficacia, que permite la ejecución forzosa, va ligada a una irregularidad funcional (porque no se refiere a la
estructura —perfección— sino a la función —eficacia—) del programa
negocial por la incidencia externa del interés jurídico incompatible del
acreedor impugnante. Interés a la conservación de la garantía patrimonial,
para cuya tutela el ordenamiento crea el remedio de la acción revocatoria,
que se ve perjudicado cuando el acto de disposición patrimonial produce
una disminución de la garantía que el patrimonio del deudor representa
para su acreedor, imposibilitando la satisfacción de su crédito. De modo
que la irregularidad funcional existe en el momento de la formación del
negocio, porque éste, junto al efecto traslativo típico, produce el efecto
reflejo de sustraer el bien a la acción ejecutiva del acreedor, comprometiendo la posibilidad de realización coactiva del derecho de crédito. En
este sentido, la causa de ineficacia es contemporánea del negocio, porque
el interés externo de rango superior del acreedor, incompatible con el interés interno negocial, coincide con la constitución del negocio. Otra cosa
distinta es que el interés del acreedor interfiera en la eficacia del negocio
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
en un tiempo sucesivo a su formación a través del ejercicio de la acción
revocatoria. Pero el pronunciamiento revocatorio no priva al adquirente
del deudor vendedor de la propiedad del bien recibido a causa del acto
revocado, ya que el efecto de la revocatoria se limita al restablecimiento
de la garantía patrimonial anterior al acto impugnado, de modo que la evicción sólo se produce mediante la expropiación del bien transmitido.
Todas estas consideraciones se pueden aplicar a la donación, porque
también a través de la donación el donante dispone de un derecho suyo
en favor del donatario. Si, como hemos visto, la garantía por evicción se
produce en nuestro ámbito cuando se priva al adquirente del deudor enajenante del derecho adquirido por causa de una irregularidad funcional del
programa negocial por la incidencia externa del interés del acreedor a la
conservación de la garantía patrimonial, es evidente entonces que la garantía por evicción va ligada exclusivamente a la existencia de una irregularidad de la atribución patrimonial, sin exigir el carácter sinalagmático de
las prestaciones (ver Torrente, Andrea, La donazione, en Tratt. dir. civ. e
comm. Cicu-Massineo-Mengoni, v. 22, 2.ª ed. agg. a cura di CarnevaliMora, Dott. A. Giuffrè-Editore, Milano, 2006, pág. 618).
En consecuencia, tanto en el caso de la compraventa (negocio que realiza un cambio entre dos prestaciones) como en el caso de la donación
(negocio que no realiza el cambio entre dos prestaciones) nos encontramos ante negocios atributivos, caracterizados por la producción de un
determinado efecto: enriquecimiento de la esfera patrimonial del tercero
adquirente del derecho transmitido por el deudor enajenante (sobre el concepto de atribución patrimonial, ver Nicolò, Rosario, Attribuzione patrimoniale, en «Enc. Dir.», IV, Milano, 1959, págs. 283-284). La única diferencia entre ambos negocios radica en que en la donación, acto a título
gratuito, tiene lugar la atribución de una prestación por parte del donante
sin adosar al beneficiario de la misma ninguna contraprestación (ver Albaladejo García, Manuel, «Comentarios al Código civil y compilaciones forales», dir. por M. Albaladejo, Tomo VIII, Vol. 2.º (Arts. 618 a 656 del
Código civil), EDERSA, Madrid, 1986, sub art. 618, págs. 3 y ss.).
Pero aunque la garantía por evicción no es inconciliable con la naturaleza propia de la donación, sin embargo, se aprecia en la donación aquella
tendencia legislativa dirigida a atenuar la responsabilidad del donante, partiéndose del principio general de la irresponsabilidad del donante por la evicción sufrida por el donatario, pues se estima injusto que quien ha enajenado
a título gratuito deba soportar ulteriores sacrificios (ver Albaladejo, ob. cit.,
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sub art. 638, pág. 240; Tringali, Fabio, La donazione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2004, págs. 386-387). Por excepción, sí hay deber de sanear si
se acordó así o si la donación es onerosa, o en caso de mala fe, dolo o de
hecho propio del donante (ver Albaladejo, ob. cit., sub art. 638, pág. 241).
Partiendo de esta base, se puede sostener que, cuando existe una conexión
entre la pérdida del derecho por parte del donatario y la existencia de un
hecho doloso del donante, el donatario podrá ejercitar la acción de garantía
por evicción contra el donante. Por dolo debe entenderse la representación, por parte del donante, de la existencia de una posible causa de
evicción, y el conocimiento y la aceptación del daño que pueda derivar
de la evicción, sin necesidad de que concurra una voluntad específica en el
donante de causar daño al donatario (ver Ambrosoli, Matteo, La garanzia
per l’evizione, en La donazione, Trattato diretto da Giovanni Bonilini, UTET,
Torino, 2001, págs. 976-977). En los casos señalados en que hay deber de
sanear, el mayor problema consiste en determinar la reparación que se puede
reclamar (ver Díez Picazo, Luis, La dación o promesa de capital para el
marido y la evicción en caso de fraude, en «Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario», Marzo-Abril 1974, Núm. 501, págs. 253 a 255; Roca Juan,
Juan, La mala fe del donante en las donaciones propter nuptias (sobre
el nuevo artículo 1.340 del Código Civil), en Homenaje a J. B. Vallet de
Goytisolo, Vol. IV, Madrid, 1988, págs. 832 y ss.; respecto del Derecho italiano, ver Ambrosoli, La garanzia per l’evizione, cit., págs. 979 y ss.). En
la compraventa, por el contrario, se parte del principio de la responsabilidad del vendedor por la evicción a falta de pactos entre los contratantes que
modifiquen o excluyan la garantía (art. 1.475-3.º C.c. español).
Precisamente por todo lo dicho, en la acción revocatoria las relaciones internas entre el deudor y el tercero adquirente se regulan: en primer
lugar, por la lex contractus; en segundo lugar, a falta de pacto, por la disciplina legal que rige la atribución patrimonial impugnada.
Por tanto, a falta de pacto entre los contratantes, en la compraventa el
fundamento del crédito del tercero adquirente expropiado contra el deudor dante causa lo hallamos en la evicción, mientras que en la donación,
en que no cabe reclamar, salvo las excepciones señaladas, el saneamiento
por evicción, el crédito del tercero encuentra su fundamento en el principio del enriquecimiento injustificado, a su vez basado en el principio de
la causalidad de las atribuciones. La validez del acto inter partes, que no
se ve afectada por la ineficacia revocatoria, comporta que la pérdida de la
atribución patrimonial, respecto de la que el tercero continúa teniendo dere2014-10-02 13:24:[email protected]
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
cho, deba en definitiva ser soportada por quien aquella pérdida ha causado, y que, injustificadamente, se enriquecería, aprovechándose de la
correspondiente liberación del débito (Bregoli, ob. cit., pág. 57. Con la
precisión obligada de que para dicho autor, ob. cit., págs. 55-56, el principio del enriquecimiento injustificado constituye el único fundamento del
derecho de crédito del tercero, ya que ve dificultades para la admisión de
la tesis del «regreso» por evicción). La indemnización que corresponde al
tercero adquirente no puede exceder del enriquecimiento del deudor, de
modo que cuando el enriquecimiento consiste en la extinción de un débito
pecuniario que recae exclusivamente sobre el deudor, el derecho del tercero empobrecido se limita a la suma empleada, que corresponde a la efectiva ventaja de la contraparte.
En conclusión, como dice Maffei (ob. cit., pág. 208), de la acción pauliana nacen dos órdenes de consecuencias: el primero, que nace del pronunciamiento revocatorio, opera en el ámbito de las relaciones externas
(entre acreedores y tercero y entre acreedores y deudor) y permite a los
acreedores satisfacerse con el bien salido del patrimonio del deudor a causa
del acto revocado; el segundo, que nace de la ejecución que hace posible
el pronunciamiento revocatorio, opera en el ámbito de las relaciones internas (entre tercero y deudor).
En el conflicto entre tercero revocado-acreedor impugnante, la ley sanciona con la ineficacia la prestación efectuada por el deudor al tercero,
posibilitando la satisfacción del acreedor a través de la ejecución forzosa,
quedando a salvo la prestación efectuada por el tercero, caso de existir;
en la relación tercero-deudor, como ya hemos indicado, viene reconocido
al primero únicamente un derecho de crédito contra el segundo, dada la
validez y la eficacia del acto inter partes.
III. Los terceros adquirentes
En el ámbito de la acción revocatoria el concepto de tercero se puede
contemplar desde diferentes perspectivas. Si tomamos como referencia el
acto de disposición patrimonial objeto de la impugnación, tercero es la
persona que no es parte en el acto de disposición fraudulento, sino perjudicado por dicho acto: el acreedor impugnante. Pero contemplado el mismo
fenómeno desde el plano de la relación jurídica obligatoria que vincula al
acreedor actor y al deudor enajenante, tercero es toda persona distinta a
los interesados que son el deudor y el acreedor; es tercero, por tanto, el
que es ajeno a la relación crediticia señalada, o, dicho de otro modo, es
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tercero el que adquiere del deudor el bien objeto del acto de disposición
fraudulento. A este tercero que adquiere directamente del deudor se le llama
tercero inmediato. Al tercero que sucede al tercero inmediato por cualquier título se le llama tercero mediato o subadquirente.
Aunque en la doctrina española se ha discutido el concepto de «tercer
adquirente», en el sentido de si dicho concepto implica o no la idea de
segunda enajenación (baste citar a este respecto la exposición del autor español Roca Sastre, Ramón M.ª, Derecho Hipotecario, T.II, sexta edición,
Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1968, págs. 702 a 705, 710, 714, 717 y
718, para el cual tercero adquirente es el tercero subadquirente de buena
fe y a título oneroso, o sea tercero adquirente alude a la persona que adquirió de quién a su vez adquirió en virtud de un acto rescindible por causa
de fraude de acreedores, lo que implica la idea de segunda enajenación, ya
que el primer adquirente o adquirente inmediato del deudor enajenante,
cuando adquiere en virtud de un acto fraudulento, no es tercero, sino parte
en el acto fraudulento que da origen a la rescisión. Ahora bien, añade dicho
autor, si bien es cierto que todo subadquirente partícipe del fraude deja de
ser tercero para pasar a ser parte en la actividad fraudulenta del deudor,
cabe que el tercero subadquirente verdadero pueda ser de mala fe por adquirir a sabiendas de que el título del transferente es ineficaz. Para este autor
el consilium fraudis (designio de defraudar) es cosa exclusiva del deudor,
el conscius fraudis (complicidad en el acto fraudulento) es cosa propia del
adquirente primero y la scientia fraudis (conocimiento o no ignorancia de
que el transferente adquirió en un acto fraudulento revocable) es cosa que
afectará al subadquirente a título oneroso, quien por conocer el fraude deja
de ser protegido por la ley Hipotecaria), fundamentalmente tenemos que
tener en cuenta lo siguiente: que para que quepa el ejercicio de la acción
revocatoria es necesario que el tercero adquirente del bien sea una persona
ajena a la relación crediticia y que se trate de un acto de disposición susceptible de impugnarse con la acción pauliana.
Como se ha señalado con acierto por nuestra doctrina, la expresión
contenida en el art. 1.298 C.c. español («El que hubiese adquirido de mala
fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores»), que es el artículo, junto
con el art. 1.297 del mismo Código, que se refiere expresamente a la rescisión por fraude de acreedores, abarca tanto al adquirente que lo sea directamente del deudor como a los adquirentes sucesivos, siempre que concurran en todos ellos las mismas circunstancias: mala fe-onerosidad o
gratuidad (Moreno Quesada, Bernardo, «Comentarios al Código civil espa2014-10-02 13:24:[email protected]
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ñol y compilaciones forales», dir. por M. Albaladejo, Tomo XVII, Vol. 2.º
(Artículos 1.281 a 1.314 del Código Civil), EDERSA, Madrid, 1981, sub
art. 1.298, págs. 207 a 209); Cristóbal Montes, Ángel, La vía pauliana,
Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1997, págs. 199 y ss.). Puesto que la acción
pauliana es una acción personal, sólo es operativa mientras concurran los
factores señalados en el primero y en los sucesivos adquirentes (como ya
había señalado, mucho tiempo antes, Giorgi, Jorge, Teoría de las obligaciones en el Derecho moderno, traducida de la séptima edición italiana y
anotada con arreglo a las legislaciones española y americanas por la Redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia y precedida de
una introducción del Excmo. Sr. D. Eduardo Dato Iradier, Volumen II,
Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1909, n. 309, págs. 360 y
ss.). De modo que la acción revocatoria sólo se detiene ante la presencia
de un adquirente (directo o inmediato o indirecto o mediato) de buena fe
y a título oneroso. En consecuencia, si en el primer adquirente no se da
ninguna de las circunstancias señaladas (onerosidad-mala fe o gratuidad),
el adquirente posterior quedará inmune en todo caso. Es de intuitiva evidencia que la ineficacia del segundo título de adquisición postula necesariamente que sea antes decretada la ineficacia del precedente acto traslativo que, en la serie de las transmisiones del bien, se pone como
antecedente lógico jurídico de la transmisión sucesiva.
Y cuando el tercero adquirente inscribe en el Registro de la Propiedad
el título de su adquisición, el art. 37-4.º de la Ley Hipotecaria establece
claramente que la ineficacia pauliana alcanza al tercero que haya inscrito
su adquisición cuando en él se dan las mismas condiciones que el Código
civil exige respecto del tercero adquirente no inscrito: cuando hubiese
adquirido por título gratuito o cuando habiendo adquirido por título oneroso hubiese sido cómplice en el fraude. En consecuencia, también aquí,
en sede registral, la protección del Registro exige que el tercero adquirente
inscrito haya procedido con buena fe y a título oneroso en su adquisición.
A diferencia de lo que opina Roca Sastre (ob. cit., págs. 715 a 717),
que considera inútil el art. 37-4.º LH porque repite la previsión del Código
civil en esta materia y porque con el art. 34 LH hay bastante, nosotros
pensamos que dicho art. 34 LH no cabe aplicarlo aquí, pues dicho artículo,
como es conocido por todos, regula un supuesto de los llamados de «adquisición a non domino», ya que el tercero adquiere de quien no es dueño o
lo es con título claudicante, pero al que se le mantiene en su adquisición
cuando reúne las condiciones o requisitos especiales del citado art. 34 LH.
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
Entre los requisitos de protección del tercero del art. 34 LH se encuentra
la buena fe, la cual se entiende como estado de desconocimiento o ignorancia sobre la inexactitud registral consistente en vicios o defectos de
nulidad o resolución de la titularidad del transmitente (ver José Manuel
García García, «Comentarios al Código civil español y compilaciones forales», dir. por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Tomo VII, Vol. 4.º
(Artículos 18 a 41 de la Ley Hipotecaria), EDERSA, Madrid, 1999, sub
art. 34, págs. 479 y ss.).
Por el contrario, en la acción revocatoria el tercero adquirente es un
adquirente a domino, porque su título es válido y eficaz para transmitir el
dominio (en el ámbito de la nulidad, el tercero adquirente ha adquirido la
cosa de quien no es propietario por ser su título inválido, y el propietario
que dispuso inválidamente podrá recuperarla de manos de los terceros,
salvo que éstos cumplan los requisitos previstos en nuestro Ordenamiento
para que adquieran a non domino de manera irreivindicable. Así Delgado
Echeverría y Parra Lucán, Las nulidades de los contratos, cit., pág. 270).
Y la buena fe que se exige al tercero adquirente para ser protegido por la
ley cuando adquiere a título oneroso se entiende como ausencia de fraude
(que la buena del art. 34 LH es independiente de la idea de fraude lo señala
José Manuel García, «Comentarios…», cit., sub art. 34, págs. 486-487).
Consecuencia de todo lo dicho es que en el ámbito de la acción revocatoria la protección del tercero adquirente sólo se produce cuando se dan
las condiciones sustantivas establecidas en el Código civil y en el artículo
37-4.ª de la Ley Hipotecaria: adquisición de buena fe a título oneroso. Y
esa acción rescisoria de carácter personal nada tiene que ver con las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución del art. 34 LH.
José Manuel García («Comentarios…», cit., sub art. 37, págs. 719-720)
entiende que los artículos del Código civil sobre la materia y el art. 37-4.ª
LH se refieren exclusivamente al adquirente del deudor, tercero respecto a
la acción pauliana. Pero por lo que se refiere a los subadquirentes, que son
también terceros por partida doble: lo son respecto a la acción pauliana y
lo son también como subadquirentes no afectados por las causas de rescisión de su transmitente, entiende que a dichos terceros sólo se refiere el
art. 34 LH. En consecuencia, afirma que el subadquirente gozará de protección si cumple los requisitos del artículo 34 LH (entre los cuales se
encuentra la buena fe, entendida no como ausencia de fraude, sino como
desconocimiento de la rescindibilidad o de la rescisión del título adquisitivo del enajenante). Como se encarga de explicar dicho autor («Comenta2014-10-02 13:24:[email protected]
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
rios…», sub art. 37, págs. 720, 721 y 729), la razón de todo esto es que si
el negocio en que intervino el adquirente del deudor se declara rescindido,
por aplicación del principio resoluto iure concedentis, resolvitur ius
concessum («resuelto el derecho del concedente, se resuelve el derecho concedido»), propio del Derecho romano y que sigue el Código civil, los sucesivos negocios a favor de los subadquirentes quedarían resueltos por aplicación de dicha doctrina. Por tanto, si se declara rescindido el derecho del
primer adquirente, se desmoronarían, por aplicación de dicho principio, los
sucesivos negocios jurídicos que traen causa de él (como él mismo dice
(«Comentarios…», cit., sub art. 34, pág. 447), tiene sentido, desde esta perspectiva, el emparejamiento de la nulidad con esa clase de resolución del
negocio, pues en virtud de la resolución de efectos reales y retroactivos, el
efecto que se produce, desde el punto de vista civil, es que el negocio jurídico queda sin efecto y deja de existir desde el principio de modo retroactivo, como si no hubiera existido nunca, con efecto similar a la inexistencia. Y, consiguientemente, por aplicación del Derecho civil puro, los
negocios posteriores al que es objeto de resolución retroactiva quedarían
igualmente sin efecto). Para neutralizar, continúa diciendo, ese efecto civil
del arrastre en cadena de los efectos de la resolución, que son aplicables
igualmente a cualquier supuesto de ineficacia, sea rescisión, resolución o
revocación, el único precepto existente en el ámbito inmobiliario es el
artículo 34 de la Ley Hipotecaria. De tal manera que si el adquirente del
deudor no queda afectado por la acción pauliana, por ser adquirente a título
oneroso de buena fe (requisitos de protección establecidos en el C.c. y en
el art. 37-4.º LH), es evidente que el subadquirente queda ya protegido por
estarlo el causante del que trae causa, pero si el adquirente queda afectado
por la acción pauliana por ser adquirente a título gratuito o por ser cómplice o conocedor del fraude, entonces el subadquirente gozará de protección si cumple los requisitos del art. 34 LH.
Para dicho autor (véase más claramente su posición en su obra Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Tomo II, cit., págs. 499 y ss.),
la acción pauliana produce un efecto restitutorio real y retroactivo. En consecuencia, si el adquirente del deudor pierde, con efecto retroactivo, la
cualidad de propietario del bien adquirido, entonces el subadquirente habrá
adquirido de una persona, el adquirente del deudor, que, en virtud de la
eficacia retroactiva real de la revocación, resultó no ser propietario del
bien. Desde esta posición, es evidente que la revocación del acto dispositivo celebrado entre deudor enajenante y tercero adquirente perjudica al
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tercero subadquirente, pues éste, desde el punto de vista civil, no puede
derivar su derecho del que adquirió del deudor, puesto que dicho adquirente no lo tenía, salvo que el subadquirente reúna los requisitos del art.
34 LH., porque si la adquisición no existe desde el punto de vista civil,
sólo a través de la inscripción cabe considerar como existente el negocio
de adquisición. La inscripción equivale a la adquisición del derecho.
Por el contrario, nosotros mantenemos lo siguiente:
1.º que la acción pauliana es una acción personal, que sólo actúa
cuando se dan en los terceros adquirentes unas concretas circunstancias:
mala fe-onerosidad o gratuidad, que expresan sobre todo un juicio de valor,
orientado en el sentido de que la posición del adquirente (primero o sucesivo) del bien en quien se dé alguna de las circunstancias señaladas debe
ser sacrificada a la preeminente exigencia de tutela del acreedor;
2.º que la ineficacia del primer acto entre deudor enajenante y tercero
adquirente no opera frente al subadquirente «de derecho» o de manera
automática, ya que para que el segundo acto de enajenación sea ineficaz
tiene que ser también impugnado por el acreedor; por tanto, la revocación
del acto realizado por el subadquirente exige comprobar que se dan también en él las condiciones exigidas por la ley para quedar sujeto a la acción
revocatoria, sin que exista, así lo creemos, fundamento para afirmar que
revocado el primer acto los efectos de la revocatoria se extienden a los
subadquirentes, sean a título oneroso o gratuito y de buena o mala fe, en
aplicación de la máxima resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis.
De seguirse este punto de vista, es obvio que el estado psicológico del tercero, cuando se trata de un acto oneroso, ya no viene considerado como
un presupuesto de la acción, sino más bien, junto con los demás requisitos que exige el art. 34 LH, como un obstáculo a la natural expansión de
los efectos de la acción revocatoria;
3.º que desde el punto de vista civil, en la acción pauliana el subadquirente recibe la cosa de un verdadero propietario; su título de adquisición es válido y eficaz para transmitir la propiedad; por el contrario, el
art. 34 LH se aplica a las adquisiciones a non domino;
4.º que la ineficacia que produce la acción pauliana sólo se proyecta
con relación al acreedor impugnante, pero no toca ni la validez del acto,
ni su eficacia inter partes;
5.º que cuando el acto impugnado produce el tránsito de un valor económico del patrimonio del deudor al patrimonio del tercero adquirente, la
sentencia estimatoria de la acción pauliana crea únicamente el deber del ter2014-10-02 13:24:[email protected]
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
cero adquirente de restablecer o reintegrar la garantía patrimonial del acreedor impugnante. De modo que, en los términos explicados, la acción pauliana es una acción personal con eficacia también personal, en el sentido de
crear la obligación de reconstitución de la garantía patrimonial, lesionada
con el acto de disposición revocado, y no del patrimonio del deudor. Por
eso el deudor no readquire nunca la propiedad del bien transmitido;
6.º que la retroactividad, como ya hemos analizado con anterioridad,
tiene un especial significado en el ámbito de la acción revocatoria.
Los derechos adquiridos por los terceros adquirentes de buena fe y a
título oneroso son inmunes a la ineficacia revocatoria, salvo los efectos de
la anotación preventiva de la demanda de rescisión por fraude de acreedores, admitida dicha anotación preventiva por la Dirección General de
los Registros y del Notariado en su Resolución de 13 de febrero de 1929
(Anuario de la D.G.R.N. de 1929, Ministerio de Justicia y Culto, Madrid,
1930, págs. 161 y ss.).
La anotación preventiva de demanda constituye una advertencia dirigida a los terceros adquirentes, de que podrán verse afectados por los efectos de la sentencia que pueda recaer en el proceso, pues su adquisición no
podrá perjudicar el derecho de la persona a cuyo favor se haya extendido
tal anotación (Martín Pastor, José, La anotación preventiva como medida
cautelar y el registro: conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, Centro de Estudios Registrales, Colegio de Registradores
de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2001, pág. 206). Por
tanto, dicha anotación servirá, en tanto se sustancia el pleito y mientras la
misma subsista, para asegurar la plena efectividad de la eventual sentencia
estimatoria que pueda recaer en aquél. La anotación preventiva de demanda
tiene la virtualidad de retrotraer a su fecha la sentencia que en su día se
dicte, anticipando la tutela de quien la propone al día de la anotación misma
(Martín Pastor, ob. cit., pág. 209). De tal manera que el tercero que adquiere
del demandado sucesivamente a la anotación preventiva de la demanda de
rescisión resulte perjudicado por la sentencia estimatoria que pueda recaer
en el juicio. Lo que no quiere decir que la anotación preventiva de la
demanda modifique la naturaleza de la acción, la cual sigue siendo de naturaleza personal y no real. De todo lo dicho se deduce que el acreedor que
ejercita la acción revocatoria, si quiere que la sentencia sea oponible también al sucesor a título particular del demandado, deberá anotar la demanda.
Se trata de un caso de eficacia directa de la sentencia firme respecto del
sucesor a título particular del demandado, ya que el causahabiente del
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Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
demandado que tiene conocimiento efectivo del pleito que se sigue contra
su causante, y la anotación preventiva de demanda, a causa de la publicidad registral, hace pública la existencia del pleito y aporta una presunción
irrebatible de que el adquirente del derecho litigioso posterior a la misma
conoce efectivamente el proceso en curso seguido contra su causante, tiene
la carga de comparecer, utilizando el mecanismo de la sucesión procesal
(Martín Pastor, ob. cit., págs. 238-239). De modo que el que adquiere la
cosa litigiosa conoce el pleito y no ejercita la defensa, la delega en su transmitente (Pardo Núñez, Celestino-Ricardo, «Comentarios al Código civil
español y compilaciones forales», dir. por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz
Alabart, Tomo VII, Vol. 5.º (Artículos 42 a 103 de la Ley Hipotecaria),
EDERSA, Madrid, 2000, sub art. 42.1.º, pág. 28), de tal modo que es perjudicado directamente por la sentencia que se vuelve ejecutoria contra él
(Pardo Nuñez, ob. cit., sub art. 42.1.º, pág. 30; Martín Pastor, ob. cit., págs.
241 y 243). La sentencia será ejecutable contra el adquirente del derecho
litigioso, siempre que haya devenido titular con posterioridad a la fecha de
la anotación preventiva (Ramos Méndez, Francisco, La sucesión procesal.
Estudios de los cambios de parte en el proceso, Editorial Hispano Europea, Barcelona, 1974, pág. 353). Lo que significa que cuando el victorioso
ejercicio de la acción revocatoria determine, además del pronunciamiento
constitutivo de rescisión, el nacimiento del deber de restitución a cargo del
tercero adquirente demandado, la sentencia de condena constituirá título
ejecutivo también contra el causahabiente del demandado, sin necesidad de
nuevo proceso. En conclusión, la anotación, desde el instante en que se
extiende, hace al causahabiente responsable de la defensa que desde entonces realice su causante. La defensa queda definitivamente agotada y la pretensión estimada se vuelve también ejecutoria contra el tercero (Pardo
Núñez, ob. cit., sub art. 42.1.º, págs. 30-31). Se comprueba, por tanto, que
la anotación de demanda no es una medida de eficacia registral, sino procesal: expresión de la subordinación del registro a los fines del proceso
(Pardo Nuñez, ob. cit., sub art. 42.1.º, pág. 42).
Como ya se habrá observado, en el supuesto concreto de la anotación
preventiva de la demanda revocatoria nos encontramos con un nuevo punto
de vista sobre el concepto de tercero. En efecto, en la acción pauliana está
legitimado pasivamente, junto con el deudor enajenante, quien ha adquirido del deudor; por eso, cuando hablamos de tercero que ha adquirido
derechos mediante un acto inscrito con anterioridad a la anotación de la
demanda, nos estamos refiriendo a una persona extraña al juicio. Por tanto,
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
ese tercero no puede ser el adquirente inmediato del deudor enajenante,
pues si bien, como ya hemos visto, es tercero respecto a la relación obligatoria que vincula al acreedor impugnante y al deudor enajenante, no es
tal respecto al juicio revocatorio, en el cual es litisconsorte necesario del
deudor. Tercero aquí es el adquirente del demandado, es decir, en sustancia, el subadquirente.
Y para que quede a salvo la adquisición del subadquirente son necesarias tres condiciones: a) que haya adquirido a título oneroso; b) que fuese
de buena fe; c) que haya inscrito su adquisición con anterioridad a la anotación preventiva de la demanda revocatoria. Lo que significa, a contrario, que no salva su adquisición el adquirente de buena fe, pero a título
gratuito, que haya inscrito el título de su adquisición antes de practicarse
la anotación preventiva de la demanda. En suma, con respecto al adquirente a título gratuito el Ordenamiento prefiere la tutela del acreedor qui
certat de damno vitando.
Ni el adquirente a título gratuito ni el adquirente a título oneroso de
mala fe pueden valerse de la anterioridad de la inscripción para salvar su
adquisición. Por otro lado, cualquier adquirente (también el adquirente a
título oneroso de buena fe) resulta directamente perjudicado por la sentencia estimatoria de la acción revocatoria, si adquiere e inscribe su título
de adquisición con posterioridad a la anotación preventiva de la demanda
revocatoria (respecto del que adquiere en virtud de título anterior a la anotación de demanda, pero inscribe su título adquisitivo con posterioridad a
la misma, ver Martín Pastor, ob. cit., págs. 268 y ss.).
Ahora bien, si bien desde el punto de vista procesal la anotación subroga
en la posición procesal del demandado al tercero que adquiere después de
practicada la anotación (Pardo Núñez, ob. cit., sub art. 42.1.º, pág. 39), considerado como causahabiente material y procesal del demandado vencido,
ello no significa que el subadquirente sea de mala fe, ya que los efectos de
la anotación preventiva se producen con independencia de la mala fe del
subadquirente. Por otra parte, pensamos que el conocimiento de la demanda
judicial no se identifica con el fraude pauliano, ya que cabe perfectamente
que el subadquirente conozca la demanda revocatoria y sea de buena fe
(ausencia de fraude), del mismo modo que el simple conocimiento de haberse
aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo, complicidad en el
fraude (art. 37-4.º LH). Puesto que lo que pretende la anotación de la
demanda es asegurar las resultas de un juicio a fin de que sea posible la ejecución de la sentencia en él recaída y favorable a quien instó la práctica de
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la anotación, queda claro que la anotación no convierte al subadquirente en
adquirente de mala fe, sino que simplemente impide que pueda operar en
favor del tercero que adquiere de quien ha adquirido del deudor la tutela
sustantiva. Ni la mala fe es eliminada por la prioridad de la inscripción de
la adquisición. El hecho de que la inscripción de la adquisición deba preceder a la anotación de la demanda no responde a la lógica descrita, porque
la buena fe y la anotación operan sobre planos distintos.
Hemos visto que la anotación produce efectos respecto del subadquirente que adquiere a título oneroso e inscribe su adquisición con posterioridad a la anotación de la demanda. Ello significa que con respecto al subadquirente que adquiere e inscribe con anterioridad a la anotación
preventiva de demanda (causahabiente material del causante, pero no procesal), la sentencia estimatoria no le perjudicará. En este caso para que la
fuerza de la sentencia se extienda a dicho tercero tendría que ser también
demandado y haberse probado su mala fe.
IV. La reparación del perjuicio fraudulento
Señalamos en nuestra anterior obra sobre la materia (Perfiles..., cit.,
pág. 273, nota 1248), recogiendo el parecer de la doctrina patria, la posibilidad de evitar la ineficacia del acto impugnado mediante el pago directo
al acreedor perjudicado.
Sin embargo, estimamos ahora que lo dicho no constituye una visión
exacta de la cuestión, una vez que partimos de la base de que la acción
revocatoria persigue como objetivo restaurar la garantía patrimonial del crédito perjudicada por el acto de disposición patrimonial, permitiendo al acreedor, caso de que se trate de un acto traslativo de un bien, perseguir dicho
bien en poder del tercero adquirente como si formase parte todavía del patrimonio del deudor o como si nunca hubiese salido de dicho patrimonio.
Por tanto, hay que diferenciar claramente dos planos: por un lado, la
actuación de la acción revocatoria; por otro lado, la actuación de la acción
ejecutiva. Ambas acciones son distintas y se apoyan en diversos presupuestos. La acción revocatoria, a través de la declaración de ineficacia del
acto jurídico, permite el ejercicio ulterior de la acción ejecutiva. La acción
revocatoria se limita únicamente a volver posible una acción ejecutiva
sobre el bien adquirido por el tercero. La acción ejecutiva encuentra su
título en el pronunciamiento revocatorio. La acción pauliana no persigue
directamente el pago del crédito ni el resarcimiento del daño que sigue al
incumplimiento, sino simplemente reconstituir la garantía patrimonial, tal
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
cual era ella al tiempo de realización del acto de disposición. Para lograr
tal objetivo, el primer e inmediato efecto de la declaración de ineficacia
consiste en el nacimiento de la obligación a cargo de los demandados de
poner el bien a disposición del acreedor para que con su ejecución pueda
lograr la satisfacción de su crédito y su correlativa extinción. Por tanto,
los demandados quedan obligados a realizar una prestación diversa de la
debida originariamente por el deudor al acreedor actor. Y si de lo que se
trata es de reparar el daño provocado por el acto de disposición, daño consistente en la lesión del interés del acreedor a la conservación de la garantía patrimonial de su deudor, parece obvio reconocer a los demandados la
posibilidad de paralizar la eficacia de la acción revocatoria poniendo a disposición del acreedor una suma de dinero u otros bienes en cantidad suficiente para satisfacer el interés del acreedor tutelado con la acción revocatoria. Por tanto, el tercero adquirente puede liberarse del estado de
sujeción en que se encuentra respecto del acreedor impugnante, no necesariamente pagando el crédito, sino simplemente realizando una prestación
capaz de reconstituir la garantía patrimonial anterior al acto perjudicial,
porque la finalidad de la acción pauliana consiste simplemente en conservar la integridad de la garantía patrimonial.
Precisamente porque el interés del acreedor tutelado con la acción
revocatoria es un interés diverso del interés al cumplimiento por parte del
deudor, cuando el daño revocatorio consiste en una disminución del activo
patrimonial del deudor, lo que tiene lugar en los casos de realización de
actos que producen un efecto traslativo de bienes, la medida del daño revocatorio no viene determinada por el valor del crédito, sino por el valor del
bien enajenado, salvo que el importe del crédito fuese inferior al valor del
bien. Y por eso también entendemos que no cabe utilizar la acción revocatoria para conseguir la ejecución forzosa en forma específica del deber
de entregar la cosa debida transmitida al tercero adquirente, puesto que
dicha acción no tutela el interés del acreedor al bien debido, sino el interés a la conservación del bien transmitido en cuanto valor económico realizable para asegurar la satisfacción del crédito (nos remitimos a nuestro
libro Perfiles..., cit., pág. 94 y nota 404 y pág. 132).
De lo anterior se deduce claramente la distinción entre acción revocatoria (conservación de la garantía patrimonial) y ejecución forzosa (realización del crédito), sin perjuicio de reconocer la existencia de una estrecha conexión funcional entre ambas. El hecho de que la acción revocatoria
pueda conducir a la satisfacción del crédito a través de la ejecución for2014-10-02 13:24:[email protected]
575
Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira
zosa por expropiación del bien transmitido al tercero adquirente, con la
consiguiente extinción del crédito, no debe hacernos olvidar que dicho
resultado final es un resultado ulterior y mediato respecto al efecto principal de la acción revocatoria, que consiste en la reconstitución de la garantía patrimonial del deudor (así también Bregoli, ob. cit., págs. 36-37).
Porque no se deben confundir ambos planos, si el tercero paga el crédito se producirá su extinción, mientras que si el tercero adquirente, en
lugar de pagar, presta garantía suficiente al acreedor, en tal caso el crédito no se extingue, pero a través de la prestación de garantía suficiente
o idónea para reconstituir la garantía patrimonial, tal como era ella antes
del acto perjudicial, desaparece o cesa el daño revocatorio. Es cierto que
el crédito es presupuesto necesario de la acción, porque sólo puede ejercitarla el titular de una razón de crédito, pero la finalidad de la acción pauliana, como repetimos, no es el pago del crédito sino la reconstitución de
la garantía patrimonial del crédito.
Y la reconstitución de la garantía patrimonial puede producirse en cualquier momento posterior a la celebración del acto de disposición perjudicial, porque, aparte de que el tercero preste idónea garantía al acreedor,
se puede producir un cambio sobrevenido en la situación patrimonial del
deudor. En ese caso, el tercero adquirente puede invocar dicho cambio
sobrevenido en la situación patrimonial del deudor para paralizar la eficacia de la sentencia firme que acoge la acción revocatoria ejercitada. Por
tanto, puede evitar la ejecución forzosa demostrando que el patrimonio del
deudor ha devenido nuevamente suficiente, cesando el eventus damni, el
cual provocó el pronunciamiento revocatorio. Como dice Maffei (ob. cit.,
pág. 38), el daño, una vez que surge, vive, puede modificarse o extinguirse. Por tanto, puede atenuarse o desaparecer con el paso del tiempo,
en cuyo caso debe prevalecer el interés a la estabilidad de la adquisición.
V. Proyección procesal de los efectos de la acción revocatoria
Dado el carácter personal de la acción revocatoria, la competencia territorial viene determinada con arreglo a los criterios fijados por los arts. 5053 LEC.
Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, la acción revocatoria
habrá de ser interpuesta contra las partes del primer acto de disposición;
en consecuencia, legitimado pasivo es tanto el deudor como el tercero
adquirente. Se trata de una hipótesis de litisconsorcio pasivo necesario,
porque uno y otro tienen interés en que sea afirmada la plena eficacia del
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Aspectos de la eficacia de la acción revocatoria ordinaria o pauliana
acto de disposición patrimonial impugnado. Conclusión que viene reforzada por la consideración de que el presupuesto subjetivo de la acción —
por lo menos cuando se trate de un acto a título oneroso— debe concurrir en los dos sujetos señalados, y que ambos resultan afectados por los
efectos del pronunciamiento revocatorio. Si el tercero adquirente se ve
expuesto a sufrir la acción directa del acreedor, él puede a su vez dirigirse
posteriormente contra el deudor. Por todas estas razones, se estima que la
tesis según la cual la acción puede ejercitarse sólo contra el tercero adquirente debe ser rechazada (Cosattini, ob. cit., n.81, págs. 190-191; Picaro,
ob. cit., n.47, págs. 114-115; Nicolò, ob. cit., sub art. 2901, pág. 253).
Y si al primer acto de disposición sigue otro sobre el mismo bien, se
estima que también está legitimado pasivamente, además de los sujetos ya
indicados, quien haya sucedido al tercero en la titularidad del derecho,
siendo facultad del acreedor elegir entre demandar a todos los legitimados
en el mismo juicio, o bien proceder contra el subadquirente en otra sede.
De modo que la participación de este tercero en el juicio promovido contra el deudor enajenante y el primer adquirente, constituiría, exactamente,
una mera eventualidad, ya que el acreedor, una vez obtenida la declaración
de ineficacia del acto fraudulento contra el deudor enajenante y el primer
adquirente, podría instaurar un autónomo juicio contra el subadquirente
(Natoli, ob. cit., n.14, pág. 898; Nicolò, ob. cit., sub art. 2901, pág. 254).
Ésta nos parece la mejor opinión, pero algún autor (Betti, Emilio, Teoría
general de las obligaciones, Tomo II, traducción y notas de Derecho español por José Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1970, págs. 427 y ss.) mantiene que también frente al subadquirente se produciría una aplicación del principio del litisconsorcio pasivo
necesario, ya que, en su opinión, la acción revocatoria se dirige a provocar un pronunciamiento constitutivo, una declaración de rescisión, que debe
poder operar frente a todos aquellos que han sacado provecho del acto de
disposición; sea frente al adquirente, sea frente al subadquirente.
Si se demanda también al subadquirente, es evidente que se estará ejercitando la misma clase de acción contra los diversos sujetos (deudor-tercero adquirente y tercero subadquirente), pero hay que tener en cuenta a
este respecto lo siguiente: a) que en realidad el acreedor actor lo que hace
a través de una única demanda es ejercitar en realidad varias pretensiones
procesales. En efecto, el acreedor actor está pidiendo la revocación de dos
actos de disposición distintos, celebrados entre personas también distintas. Precisamente por ello cabe que cada acción de impugnación ejerci2014-10-02 13:24:[email protected]
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tada sea resuelta de un modo diferente por el órgano judicial, con la precisión obligada de que la desestimación de la acción de impugnación intentada contra el primer acto de disposición conduce necesariamente a la desestimación de la acción de impugnación intentada contra el segundo acto
de disposición, porque si la adquisición nace invulnerable respecto del
adquirente inmediato, sigue siendo invulnerable respecto del subadquirente; b) que no obstante lo anterior, está justificado que el acreedor actor
pueda acumular en una única demanda las diversas acciones de impugnación, porque, junto a una razón de economía procesal, existe una conexión evidente entre las acciones acumuladas, pues persiguen la misma finalidad y se fundamentan en una misma causa legal de rescisión: el fraude
de acreedores. Pero aparte de esa conexidad jurídica que justifica la acumulación de las diversas acciones revocatorias, existe entre ellas tal grado
de dependencia que sólo el ejercicio de todas ellas permite lograr la finalidad principal perseguida con la revocación. Efectivamente, si la finalidad principal de la acción revocatoria (objeto mediato de la pretensión
procesal) consiste en lograr la reconstitución de la garantía patrimonial del
acreedor actor a través del mecanismo de la obligación restitutoria a cargo
del tercero adquirente que tenga en su poder el bien salido originariamente
del patrimonio del deudor, dicho resultado no se podrá conseguir si no se
demanda a todos los terceros adquirentes. Por tanto, si el acreedor actor
se limita a demandar exclusivamente a los que fueron partes en el primer
acto de disposición impugnado, sólo podrá obtener la indemnización de
los daños y perjuicios, dado que el bien se encuentra en poder de un tercero subadquirente que no ha sido demandado, salvo los efectos de la anotación preventiva de la demanda de rescisión por fraude de acreedores.
Para que la declaración de ineficacia del pronunciamiento revocatorio
alcance al título adquisitivo del subadquirente es necesario que sea demandado y que se pruebe dentro del juicio que también se dan en él las condiciones de ejercicio de la acción revocatoria: mala fe-onerosidad o gratuidad. Por otra parte, como ya hemos señalado anteriormente, la
revocación del segundo y último acto de disposición exige como condición ineludible la impugnación victoriosa del primer acto de disposición.
Es un principio pacífico en la doctrina española, salvo alguna opinión aislada en contra, que la acción revocatoria ve interrumpida su actuación
cuando aparece un tercero adquirente inmune, por serlo a título oneroso y
de buena fe.
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CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA
EDUARDO SERRANO GÓMEZ
Profesor Titular de Derecho Civil
Universidad Complutense de Madrid
Sumario: 1. Responsabilidad por productos defectuosos. Requisitos y carga de la
prueba. STS (Sala 1ª) de 30 de abril de 2008. 2. Responsabilidad patrimonial de la Administración. Clínicas concertadas. STS (Sala 3ª), de 23 de abril de 2008. 3. Despido. Consignación o pago directo al trabajador de la indemnización. Salarios de tramitación. STS
(Sala 4ª), de 6 de marzo de 2008. 4. Integración en la masa ganancial de indemnización
por despido. STS (Sala 1ª) de 28 de mayo de 2008. 5. Responsabilidad civil subsidiaria de la Administración derivada de delito. STS (Sala 2ª) de 3 de junio de 2008. 6.
Agresión sexual. Aplicación del principio in dubio pro reo. STS (Sala 2ª) de 17 de junio
de 2008. 7. Distinción entre doble venta y venta de cosa ajena. STS (Sala 1ª) de 5 de
mayo de 2008. 8. Retribuciones de administrador único de sociedad. STS (Sala 1ª)
de 20 de mayo de 2008. 9. Reserva lineal. STS (Sala 1ª) de 13 de marzo de 2008. 10.
Secreto de las comunicaciones. Datos de usuarios de redes P2P. STS (Sala 2ª) de 9 de
mayo de 2008.
1. Responsabilidad por productos defectuosos. Requisitos y carga de
la prueba. STS (Sala 1ª) de 30 de abril de 2008.
La recurrente, fabricante de automóviles, se alza en casación contra la
sentencia de la Audiencia, confirmatoria de la de primera instancia, en virtud de la cual se le condenaba a pagar a una compañía aseguradora la cantidad de 18.000.494 pesetas, importe que reclamó la actora por la vía subrogatoria del artículo 43 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre del contrato de
seguro, tras indemnizar en la misma cantidad a su asegurada.
La condena se fundó en la Ley 22/1994 de 6 de julio, de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos —hoy Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre—, tras apreciarse que el
incendio del automóvil que afectó al comercio asegurado se debió a un
defecto localizado en el motor, del que era responsable legal el fabricante.
La recurrente alega como principal motivo de su recurso de casación
que no se ha probado el concreto defecto de que adolecía el producto,
determinante de la responsabilidad del fabricante y, en consecuencia, la
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Eduardo Serrano Gómez
falta de acreditación del nexo causal entre dicho defecto y el resultado
dañoso.
La Ley 22/94, de responsabilidad civil por productos defectuosos establece un sistema de responsabilidad objetiva que, sin embargo, no es absoluto. En su artículo 5 dispone que el perjudicado que pretenda obtener la
reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y
la relación de causalidad entre ambos. Para la Sala sólo tras una interpretación integradora de los artículos 3 y 5 puede conocerse el esfuerzo probatorio que el legislador ha hecho recaer en el actor que reclama amparo.
Así, se debe concluir que «la determinación de si el producto es o no
defectuoso en atención a los parámetros establecidos en el propio
artículo 3 (todas las circunstancias, especialmente, su presentación, el
uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en
circulación) no es estrictamente una cuestión de hecho sino una quaestio iuris, fruto de la valoración jurídica del órgano judicial, y que esa
valoración ha de partir del factum cuya prueba sí incumbe a la parte
actora, dependiente el éxito de su pretensión únicamente de que demuestre que con motivo del uso de un producto fabricado por la entidad
demandada se produjo un accidente inesperado, soportando tan sólo la
carga de probar la realidad del accidente, la existencia del daño, y la
del nexo causal entre éste y aquél y entre el accidente y el funcionamiento
del producto en cuestión, pues como ha señalado esta Sala en relación
con el esfuerzo que debe exigirse al actor no es necesaria la prueba del
concreto defecto que haya producido el daño, siendo suficiente acreditar
su existencia, aunque no se pueda determinar la clase del mismo, bastando que la parte demandante haya logrado convencer al Juzgador de
que el producto era inseguro».
Sobre estos parámetros, no cabe duda de cual ha de ser la solución
casacional: «[…] la Audiencia, lejos de utilizar el mecanismo de la inversión de la carga de la prueba como sostiene la parte recurrente, hace
recaer en la aseguradora demandante (y no en Opel) la de acreditar no
sólo los daños ocasionados a su aseguradora y el pago de los perjuicios
para poder accionar como subrogada, sino también la causa determinante
del incendio». Los hechos probados por la actora así como el informe formulado por los servicios especializados de la Comisaría General de Policía, concluyen que el siniestro fue producido por el incendio del vehículo
que se encontraba estacionado sin que el coche hubiera sufrido manipulación alguna. La actividad probatoria desplegada por la entidad actora «jus2014-10-02 13:24:[email protected]
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Crónica de Jurisprudencia
tifican la estimación de la demanda, habida cuenta que, como se ha dicho,
el esfuerzo probatorio de la demandante no alcanzaba a la acreditación
del concreto defecto que afectaba al motor, y que era suficiente para el
éxito de su pretensión convencer al órgano judicial de que con motivo del
uso de un producto fabricado por la entidad demandada se produjo un
accidente inesperado, consideración que sin duda merece el siniestro acaecido desde el momento que el incendio, ubicado el origen del mismo en
el motor, y sin influencia de causas externas, es un resultado que racionalmente no cabía esperar en consideración a las circunstancias, en especial, porque se trataba de un vehículo prácticamente nuevo, y porque a
mayor abundamiento, se encontraba aparcado, sin ni siquiera poder imputar el origen de la deflagración a una eventual mala utilización del automóvil por parte de su propietario. Es decir, el hecho del incendio así acreditado, implica la existencia del defecto».
En consecuencia se desestima el recurso de casación.
2. Responsabilidad patrimonial de la Administración. Clínicas
concertadas. STS (Sala 3ª) de 23 de abril de 2008
La sentencia objeto de recurso concluye que el paciente fue sometido
a una práctica anestésica que le produjo una depresión del sistema respiratorio de la que no pudo recuperarse, ocasionándole por ello una hipoxia
aguda y una parada cardíaca, habiendo transcurrido durante las maniobras
de reanimación 40 minutos aproximadamente sin que por ésta se evitara
un daño neurológico irreversible. No cabe duda para la Audiencia de que
la actuación sanitaria fue deficiente, lo que unido a la tenue iluminación
del quirófano impidió la correcta oxigenación del paciente, condenando
en definitiva a la Administración al abono de una indemnización a la familia del afectado.
Como primer motivo de casación el Abogado del Estado aduce que
el orden competente para conocer la reclamación era el civil. El argumento es rechazado «por cuanto la existencia de un concierto entre la
Clínica privada y el órgano competente de la Administración sanitaria
pública permite conocer a esta jurisdicción de una reclamación dirigida
a obtener la compensación por los daños y perjuicios por parte de la
Administración pues, como se deduce de nuestra sentencia de 24 de mayo
de 2007, en la deficiente prestación sanitaria realizada por una entidad
que mantenía un concierto de asistencia sanitaria con la Administración
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Eduardo Serrano Gómez
sanitaria pública, al tratarse de una asistencia sanitaria prestada con
base en el mismo, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad de la Administración, sin que quepa apreciar la
alegada falta de jurisdicción puesto que se trataba de impugnar un acto
desestimatorio presunto de una reclamación derivada de responsabilidad
de la Administración».
Se añade que, cuando la clínica privada actúa en virtud de dicho concierto ha de entenderse que los actos de la entidad privada «vinculan a la
Administración del Estado y, con ello, la reclamación dirigida frente a
dichas entidades, en buena lógica y en base a principios de buena fe y de
la interdicción de criterios obstativos al ejercicio de la acción, fundamentalmente cuando de la interpretación contraria se derivaría una prescripción, obligan a concluir que el criterio más acorde con la exigencia de
justicia y con aquellos principios es entender que la reclamación dirigida
al ente concertado, en su condición de representante o mandatario de la
sanidad pública en el ejercicio de sus funciones, ha de tener los mismos
efectos que la efectuada a la Administración pública y, en consecuencia,
los requerimientos efectuados a dicha entidad, a quien la Administración
encomienda la asistencia sanitaria, tienen efectos interruptivos de la prescripción». Si en alguna ocasión se ha considerado excluida la responsabilidad de la Administración pese a la existencia de un concierto ha sido
precisamente en base a que el concreto servicio prestado era un servicio
ajeno al concierto.
Por otra parte, en lo referente a la cuantía de la indemnización, considera la Sala que se motiva suficientemente la cantidad señalada «teniendo
en cuenta la situación y daños del paciente y su posterior fallecimiento
al cabo de seis años, así como el dolor sufrido por su mujer e hijos y,
especialmente, el desajuste emocional padecido por esta última que, como
la sentencia recurrida afirma, no precisa de específicas explicaciones».
Se declara, en consecuencia, no haber lugar al recurso.
3. Despido. Consignación o pago directo al trabajador de la
indemnización. Salarios de tramitación. STS (Sala 4ª) de 6 de
marzo de 2008
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Aragón de 7 de noviembre de 2006 entendió que la empresa empleadora había procedido a satisfacer al trabajador, en el momento de notifi2014-10-02 13:24:[email protected]
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Crónica de Jurisprudencia
car la carta de despido, el importe correspondiente en concepto de indemnización por despido mediante cheque bancario, pero no le había satisfecho cantidad alguna en concepto de indemnización por salarios de tramitación. Ello supone que, al no haber sido empleado el único medio
legalmente determinado para producir la inexistencia de derecho del trabajador a percibir tal concepto indemnizatorio —consignación judicial—,
tal derecho continúa vigente en el patrimonio jurídico del trabajador, y
como tal derecho es irrenunciable.
Contra dicha sentencia interpone la demandada recurso de casación
para la unificación de doctrina. La contradicción efectivamente existe ya
que tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste nos encontramos con que en el momento de la entrega de la carta de despido la empresa
reconoce su improcedencia y se le entrega además un cheque bancario por
el importe de la indemnización, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios, pues mientras la recurrida entiende que
con esa forma de pago no se paralizan los salarios de tramitación, la de
contraste entiende que dicha forma de pago cumple la finalidad prevista
por el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia no
se devengan los citados salarios.
Para la Sala 3ª la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste.
El artículo 56.2 establece como único método de poner la indemnización
a disposición del trabajador su depósito judicial. Así, otros medios, como
la transferencia bancaria «carece de previsión normativa, ni siquiera indirecta o tácita, como método alternativo de poner aquélla a disposición
del trabajador, en lugar de proceder a su depósito judicial, sino que debe
entenderse que el legislador ha querido garantizar de esta única forma el
cumplimiento de la requerida actuación de la empresa, con certeza de su
fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de contestar a través del Juzgado o por otro medio su aceptación o rechazo […], pero dicha
doctrina no es aplicable a supuestos de hecho como el contemplado en la
recurrida en donde el pago de la indemnización se hizo directamente,
mediante cheque bancario entregado en mano al trabajador, una vez que
el empresario reconoció la improcedencia del mismo, se entrega directamente al trabajador dicha indemnización, mediante cheque bancario, lo
que hace innecesario el depósito judicial ya que se cumple la finalidad
de la norma». Es un supuesto distinto al de las transferencias bancarias,
que no cumplen la finalidad del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ya que no garantizan el cumplimiento de la actuación de la empresa
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Eduardo Serrano Gómez
con la certeza de su fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de aceptar o rechazar la oferta y mantener o no la indemnización.
De conformidad con lo razonado se casa y anula la sentencia recurrida, debiendo desestimarse la demanda origen del proceso absolviendo
a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas.
4. Integración en la masa ganancial de indemnización por despido.
STS (Sala 1ª) de 28 de mayo de 2008
La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia señalaba que la indemnización cobrada por el marido como consecuencia de su despido, si bien
deriva directamente de la capacidad laboral del esposo, no se confunde
con la misma y, por tanto, no tiene carácter personalísimo sino eminentemente patrimonial y pasaría a formar parte de la sociedad legal de gananciales en el supuesto de que ésta se encontrara vigente en el momento de
su percepción. En apelación se estima parcialmente el recurso, señalándose que esta indemnización posee un claro componente de resarcimiento
moral y que las consecuencias de la pérdida del trabajo de uno de los esposos sólo al mismo pueden afectar. En consecuencia, poseía, a juicio de la
Audiencia, una naturaleza privativa.
Ya en casación, se sustenta por la Sala que los criterios para determinar la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización por despido
causada antes de la disolución del régimen económico matrimonial son la
fecha de su percepción y la naturaleza de la indemnización. A ello se añade
que «debe distinguirse entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyuge trabajador accede al mercado de
trabajo y desarrolla allí sus capacidades laborales, del beneficio que se
va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo. El primero es un bien
privativo por tratarse de un derecho inherente a la persona incluido en
el artículo 1346.5 CC, mientras que el segundo va a ser un bien ganancial, incluido en el art. 1347.1 CC. Si ello no resulta dudoso en lo que a
los salarios se refiere, plantea mayores dificultades cuando se trata de
ganancias obtenidas en virtud de un contrato de trabajo que se acaba y
cuya extinción genera una indemnización debido a las causas establecidas en la legislación laboral. Es entonces cuando algunas veces se ha
considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho
privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo
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Crónica de Jurisprudencia
y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial,
sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho
al trabajo permanece incólume ya que el trabajador despedido sigue en
el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente
después del despido; en realidad lo que ocurre es que la indemnización
por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las
demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido
vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio
de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha
quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las
ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo
que según el art. 1347.1 CC resulta ganancial».
Consecuencia de todo ello es que en este caso la indemnización obtenida por el esposo debe ser considerada como ganancial porque tiene su
causa en un contrato de trabajo que se ha venido desarrollando a lo largo
de la vida del matrimonio. Deberá tenerse en cuenta, en todo caso, en el
cálculo de la concreta cantidad que tiene naturaleza ganancial, el porcentaje
de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Es decir, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales.
Por lo expuesto, se declara haber lugar al recurso de casación.
5. Responsabilidad civil subsidiaria de la Administración derivada
de delito. STS (Sala 2ª) de 3 de junio de 2008
Se discute en este asunto acerca de la responsabilidad civil subsidiaria del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, derivada
de la condena a un recluso por un delito de agresión sexual cometido contra uno de sus compañeros de celda.
La responsabilidad civil subsidiaria, en base al art. 120.3 del Código
Penal, se justifica por dos notas, una positiva y otra negativa: a) el escenario donde se comete el hecho delictivo, un centro penitenciario gestionado por el Estado o, en este caso, por la Generalitat en virtud de la transferencia operada en su día, y b) como nota negativa, la ausencia de
cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el ente público.
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Por su parte, y con arreglo al art. 121 el Código Penal, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y demás organismos públicos tiene como
núcleo esencial la dependencia funcional del autor del delito con los entes
públicos, con independencia del lugar o escenario en el que se cometa el
delito. Por ello, las condiciones para su declaración exigen la concurrencia de: a) vínculo personal del autor del hecho delictivo con la Administración concernida, es decir, tiene que ser un funcionario; b) que el hecho
se haya cometido en el ejercicio de sus funciones, y c) que la lesión o
daño se haya producido como consecuencia directa del funcionamiento de
los servicios públicos confiados al autor. En el caso de autos, al tratarse
de un delito cometido contra un interno por otro interno, el anclaje normativo para derivar una responsabilidad civil subsidiaria se encuentra en
el artículo 120.3 del Código Penal.
El recurrente centra toda su argumentación en la existencia de concretas vulneraciones de previsiones contenidas en la Ley y el Reglamento
Penitenciario. En concreto, se apunta como primera infracción el que la
celda estaba ocupada por dos presos preventivos y un penado en segundo
grado, habiendo ocurrido la agresión sexual en el interior de la celda. Como
segunda vulneración se dice que en la celda se encontraron entre dos y
tres litros de una bebida alcohólica prohibida. Y finalmente, como tercera
vulneración, se señala que se encontró también una maquina artesanal de
hacer tatuajes. Hechos y circunstancias todos ellos sobre los que no existen dudas acerca de su existencia.
La legislación penitenciaria establece claramente que los detenidos y
preventivos estarán separados de los condenados y en ambos casos separados los primeros de los reincidentes. Respecto del alojamiento, el art.
19 de la LOGP señala con carácter general que todos los internos estarán
alojados en celdas individuales, no siendo éste un mandato absoluto ya
que se podrá recurrir a dependencias colectivas en circunstancias excepcionales, pero siempre que los internos sean seleccionados adecuadamente.
Es lo que se llama el principio celular, que dos excepciones: a) se podrá
compartir celda a petición del interno, siempre que no existan razones que
lo desaconsejen y b) temporalmente cuando se supere el número de plazas individuales disponibles.
Esta circunstancia —compartir celda varios presos—, a juicio de la
Sala, «fue casualmente relevante para la agresión sexual producida, pues
ya de entrada, hay que convenir una mayor facilidad para consumar la
agresión por el sólo hecho de ser dos los agresores y uno la víctima […]».
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Crónica de Jurisprudencia
Está claro que corresponde a la Administración acreditar el acabado cumplimiento de las previsiones legales en materia penitenciaria si pretende
su total exoneración en vía de responsabilidad civil subsidiaria. «En el presente caso, esto no se ha acreditado, y no lo ha sido de manera irrelevante en relación con la agresión sexual sufrida por la víctima. Al contrario, estimamos que el incumplimiento del régimen celular individual
sin la adecuada justificación en cuanto al propio hecho de compartir la
celda y sin adecuada justificación del régimen de selección en virtud del
cual se acordó que esos tres internos compartieran la misma celda, fue
una causa relevante en la agresión sexual producida al recurrente. Existió un funcionamiento de la Administración penitenciaria contrario a las
previsiones legales con causalidad relevante en el delito cometido. En la
masificación de los centros se encuentra el origen de la violencia carcelaria. En definitiva, procede la estimación del motivo y declarar a la Generalitat de Catalunya responsable civil subsidiaria del pago de la indemnización impuesta al autor del delito».
6. Agresión sexual. Aplicación del principio in dubio pro reo. STS
(Sala 2ª) de 17 de junio de 2008.
Se plantea en este caso los efectos de la ausencia de una prueba indiscutible así como de la falta de certeza sobre los hechos ocurridos en el
interior de un coche entre una pareja cuyo resultado fue la existencia de
diferentes lesiones físicas en la mujer. El Tribunal Provincial tuvo en
cuenta y analizó con minuciosidad las pruebas de cargo, en especial el
testimonio de la presunta víctima y sus contradicciones, no sólo con sus
primeras declaraciones sumariales sino con la prueba pericial y con la
testifical de la policía. La imputación delictiva y su acreditación se veía
obstaculizada por la escasa credibilidad de la ofendida, hasta tal punto
que el tribunal atribuye las lesiones al forcejeo con ocasión de la apertura de una botella de vino, a la obtención de un sacacorchos o a unas
relaciones sexuales fogosas o exacerbadas en unas condiciones especialmente dificultosas.
Para la Sala, «entra dentro del terreno de lo razonable concluir que
iniciada una relación sexual de forma recíprocamente consentida, en su
desarrollo tomara un cariz inesperado y sorprendente, situación que la
mujer no quiso o no supo evitar o reconducir. Incluso podría aceptarse
que en la voluntaria práctica de las relaciones sexuales la mujer se opu2014-10-02 13:24:[email protected]
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Eduardo Serrano Gómez
siera a las brusquedades y violencias desplegadas durante su desarrollo
por el sujeto, pero no se ha probado que las mismas se utilizaran teleológicamente para conseguir un yacimiento por la fuerza. En conclusión,
se puede afirmar que, aunque la versión de las partes acusadoras tuviera
—si se nos permite expresarnos en términos estadísticos— el 80 ó 90%
de posibilidades de ser cierta, el resto del porcentaje de incerteza o inseguridad, es suficiente para justificar la sentencia absolutoria que se recurre, que en sus valoraciones probatorias no es arbitraria ni absurda, sino
plenamente razonable y consecuente con la aplicación del principio in
dubio pro reo, principio procesal al servicio del derecho a la presunción
de inocencia. La convicción judicial ha sido, pues, suficientemente explicada y motivada».
El rechazo del motivo principal lleva a la desestimación del recurso
de casación.
7. Distinción entre doble venta y venta de cosa ajena. STS (Sala 1ª)
de 5 de mayo de 2008.
En este recurso de casación, la Sala fija, con ocasión de la venta de
un inmueble, la doctrina sobre las diferencias entre ambos supuestos: «La
venta de cosa ajena es válida, en ningún caso se puede tildar de inexistente por falta de objeto; el objeto existe, es el piso; distinto es la falta
de poder de disposición (cuestión no atinente al derecho subjetivo, derecho de propiedad en este caso, sino al sujeto disponente) sobre el objeto,
que da lugar a la ineficacia y puede dar lugar a la adquisición (entre
otros medios, como la usucapión) a non domino en virtud del artículo
464 del Código civil en los bienes muebles y del artículo 34 de la Ley
Hipotecaria en los inmuebles. Precisando más, la venta de cosa ajena
será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción
reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla. Pero entre las partes,
vendedora y compradora, será eficaz. Y la doble venta se da en el
supuesto de que la misma cosa sea vendida por su dueño a distintos compradores, pero ninguno de ellos ha llegado a adquirir la propiedad; si
uno de ellos la adquiere, se planteará el caso de la venta de cosa ajena.
Así el artículo 1473 del Código civil soluciona quien deberá ser el adquirente, si se ha vendido la cosa a varias personas y todavía ninguna de
ellas la ha adquirido».
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Crónica de Jurisprudencia
En relación a la aplicación del artículo 34 del Reglamento Hipotecario, «la doctrina de la Sala es que si se produce una venta, que no se inscribe en el Registro de la Propiedad y más tarde, por el titular registral
que ya no es propietario, una segunda transmisión (por venta o embargo)
que sí se inscribe —venta de cosa ajena— se da lugar a una adquisición
a non domino por este segundo comprador y una pérdida de la propiedad
por el primero. Puede parecer una injusticia, pero se mantiene en el Derecho en aras a la seguridad jurídica y a la confianza que debe tenerse en
el Registro de la Propiedad por la presunción de exactitud registral, que
en este caso es el principio de fe pública registral que proclama el artículo
34 de la Ley Hipotecaria»
En el asunto de autos se ha producido una venta de cosa ajena por
parte de la Tesorería de la Seguridad Social en procedimiento administrativo de apremio, por el Director Provincial de la misma, del piso de titularidad registral del embargado. «Y se produce una adquisición a non
domino por el tercero hipotecario, en aras al principio de fe pública que
proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y representa la llamada eficacia ofensiva de la inscripción, en beneficio del tercero, que es llamado
tercero hipotecario, al que protege decisivamente al adquirir un derecho
real confiado en el contenido del Registro de la Propiedad e ignorante de
lo no inscrito. De una absoluta seguridad al que realiza la adquisición
inmobiliaria y elimina la contingencia de que pueda resultar ineficaz por
no existir el derecho del disponente, entre otros casos. Si transmite el titular registral, queda protegido plenamente el adquirente que confió en tal
titularidad. Puede darse un conflicto de intereses entre el verdadero propietario, no titular registral porque no inscribió y el adquirente del titular registral que sí inscribió: el Derecho protege a éste en aras de la seguridad jurídica dando primacía a su interés jurídico, sobre aquel que,
pudiendo, no inscribió. Todo lo expuesto respecto al tercero hipotecario,
adquirente del titular registral, requiere la concurrencia de los presupuestos que enumera el artículo 34 de la Ley Hipotecaria: haber adquirido el
derecho de quien en el Registro de la Propiedad aparecía con facultades
para transmitirlo; tener buena fe, que se presume; adquisición a título
oneroso; haber inscrito su derecho. Todos ellos se dan en el presente caso»
Todo lo anterior es ignorado por la sentencia recurrida, por lo que se
declara haber lugar al recurso de casación.
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Eduardo Serrano Gómez
8. Retribuciones de administrador único de sociedad. STS (Sala 1ª)
de 29 de mayo de 2008
En este proceso se debate sobre si el demandado, administrador único
de una sociedad de responsabilidad limitada, tiene o no derecho a las cantidades que de ella había recibido, durante varios años, en concepto de
retribución con causa en un contrato de personal de alta dirección. La controversia fue motivada por lo dispuesto en el artículo 66.1 de la Ley 2/1995,
de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, a cuyo tenor
es gratuito el cargo de administrador a menos que los estatutos establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.
En concreto, son fundamentalmente dos asuntos los que se analizan
en la casación: por un lado, la compatibilidad de la retribución percibida, como personal de alta dirección, por el administrador único, con
el carácter gratuito de este cargo social a la vista de los estatutos y del
artículo 66 antes aludido; y por otro, la significación jurídica que corresponde atribuir al comportamiento del demandante, que toleró durante
años que el administrador demandado percibiera la remuneración sin protesta conocida.
Sobre la primera cuestión, «la jurisprudencia ha ido perfilando en los
últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto Legislativo
1564/1989 y 66 de la Ley 2/1995, por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea
posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria». Para admitir la
dualidad de regímenes retributivos, uno contractual y otro estatutario, sería
necesaria la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las
actividades debidas por una y otra causa.
Ahora bien, en respuesta a la segunda cuestión, se trae a colación la
doctrina de los actos propios, puesto que el administrador había percibido
la retribución como gerente casi desde el comienzo de las operaciones
sociales y el actor, con pleno conocimiento, había votado a favor de la
aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de cinco
años, antes de reclamarle la devolución de lo que, en tal concepto, había
recibido. «Con tales antecedentes, la mencionada conducta merece ser
calificada como apta para generar fundadamente en el otro socio la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía
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Crónica de Jurisprudencia
seguir percibiendo la remuneración por haber sido admitida por quien era
titular de la otra mitad de las participaciones sociales. Es decir que, además de que la sociedad estaba de acuerdo al estarlo todos los integrantes de la junta general, el otro socio no le iba a reclamar devoluciones».
Por lo expuesto, se falla a favor del administrador, declarando haber
lugar al recurso.
9. Reserva lineal. STS (Sala 1ª) de 13 de marzo de 2008
El recurso de casación interpuesto se formula para mantener que la
finalidad de la reserva lineal prevista en el artículo 811 del Código civil
quede cumplida y, por tanto, no haya lugar a reclamación alguna de un
reservatario frente a otro cuando «el ascendiente que hereda de su descendiente» a que dicha norma se refiere ha dispuesto de los bienes sin salir
de la línea de procedencia de los mismos y dentro del tercer grado a contar desde el descendiente causante anterior, como dicha norma requiere.
Analizando el artículo 811 la Sala establece que «se trata de una norma
que plantea numerosos problemas de interpretación dado que, habiendo
cumplido el legislador la finalidad de sintetizar al máximo y expresar de
modo correcto lo que constituye un supuesto de hecho de cierta complejidad, se han dejado sin concreta regulación determinados aspectos fundamentales para su aplicación de los cuales nacen las expresadas diferencias de interpretación. […] La reserva lineal integra una institución
creada ex novo por el Código Civil con carácter muy extraordinario y
para una finalidad muy concreta por lo que, según la mejor doctrina, tiene
con relación a ella mayor importancia y utilidad la razón finalista que
las consideraciones que pudieran derivarse de su construcción dogmática.
La institución, contraria al sistema tradicional de Castilla y con similitudes respecto de los sistemas sucesorios que acogen el principio de troncalidad, viene inspirada en su incorporación al Código Civil por Alonso
Martínez en atención a un ejemplo de amplia mención doctrinal que ponía
de manifiesto cómo, en caso de no existir tal reserva, el juego de las muertes prematuras e imprevistas podría dar lugar a que bienes que tradicionalmente pertenecían a una línea familiar pasaran a otra contrariando
así las reglas de la lógica más elemental».
Dicho esto, la cuestión básica en este recurso «es la de determinar si
la obligación de reservar constituye una mera limitación en cuanto a la
disposición de sus bienes por el ascendiente que heredare de su descen2014-10-02 13:24:[email protected]
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Eduardo Serrano Gómez
diente, la cual queda cumplida por el hecho de su atribución a quien
ostenta la condición de reservista o, por el contrario, da lugar a la imposición de una especia de sucesión forzosa e igualitaria para los reservatarios similar a la sucesión intestada, en cuya virtud aquéllos volverían
a suceder en cierto modo al primero de los ascendientes a que la norma
se refiere en cuanto a determinados bienes. La interpretación que ha de
ser considerada más acorde con la realidad social actual contraria a limitar al causante sus facultades de disposición sucesoria (artículo 3 del
Código Civil) y con la jurisprudencia de esta Sala, que sostiene la necesidad de que la institución sea objeto de una consideración restrictiva, es
la primera, según la cual basta que no se pasen los bienes a línea distinta de la originaria para que la institución de la reserva haya cumplida
su finalidad. […] De este modo, después de fallecido el reservista, quedará satisfecha la reserva si los bienes objeto de la misma pasan a los
parientes del descendiente del que heredó que estén dentro del tercer
grado. Esta es la solución que cabe estimar como más acorde con el principio de libertad de disposición testamentaria y que, en el presente caso,
determina la carencia del derecho que pretende ostentar la demandante,
dado que quien finalmente hereda […], tiene la condición de reservataria siendo hija de la titular originaria de los bienes y hermana de doble
vínculo del descendiente a que se refiere el artículo 811 del Código Civil».
Se declara haber lugar al recurso de casación.
10. Secreto de las comunicaciones. Datos de usuarios de redes P2P.
STS (Sala 2ª) de 9 de mayo de 2008
La sentencia recurrida declara la nulidad de la prueba que constituía
el sustento de la imputación acusatoria y considera probado que el Grupo
de Delitos Telemáticos de la Policía Judicial de la Guardia Civil, realizó
búsquedas en Internet rastreando las redes de intercambio de archivos (peer
to peer o P2P) para averiguar aquellos usuarios que descargasen o compartiesen archivos conteniendo fotografías o vídeos con contenido de pornografía infantil. En base a dichos rastreos, realizados sin autorización judicial, se obtuvo un listado de IPS (Internet Protocols), esto es, claves de
acceso que los proveedores de servicios de Internet asignan a cada ordenador en el momento en el que se conecta Internet, las cuales permiten
identificar de forma indubitada a través de dichos proveedores el número
telefónico desde el que se produce la conexión.
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Crónica de Jurisprudencia
La cuestión clave, por tanto, radica en determinar el alcance del contenido del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el artículo
18.3 CE. Así, la Sala señala que «desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 123 de 20 de mayo de 2002, se establece, haciéndose eco del
caso Malone resuelto por el Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos, que la obtención del listado de llamadas hechas por los usuarios
mediante el mecanismo técnico utilizado por las compañías telefónicas
constituye una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo, equivalente al 18.3 CE. En cuanto al concepto de secreto de la comunicación
no sólo cubre su contenido, sino otros aspectos de la comunicación, como
la identidad subjetiva de los interlocutores. Consecuentemente podemos
afirmar que el secreto a las comunicaciones telefónicas garantiza también
la confidencialidad de los comunicantes, esto es, alcanzaría no sólo al
secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo
comunicado, sino a la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica. […] Queda en pie la duda, de si para solicitar el número telefónico o identidad de una terminal telefónica (cabría
extenderlo a una dirección o identificación de Internet: Internet protocols),
es necesario acudir a la autorización judicial, si no han sido positivas las
actuaciones policiales legítimas integradas por injerencias leves y proporcionadas, que puede respaldar la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado o la Ley de Seguridad Ciudadana, en la misión de
los agentes de descubrir delitos y perseguir a los delincuentes». Considera la Sala que «los datos identificativos de un titular o de una terminal
deberían ser encuadrados, no dentro del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) sino en el marco del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE)».
Con todo ello, se concluye que los rastreos realizados tienen por objeto
desenmascarar la identidad críptica de los IPS. El acceso a dicha información puede efectuarla cualquier usuario y, en consecuencia, no se precisa
de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma. Por tanto, «quien utiliza un programa P2P, en nuestro caso EMULE, asume que muchos de los
datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos
por la policía, datos públicos en Internet, no se hallaban protegidos por
el artículo 18.1 ni por el 18.3 CE. Por todo ello debe quedar patente que
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Eduardo Serrano Gómez
al verificar los rastreos la policía judicial estaba cumpliendo con su función de perseguir delitos y detener a los delincuentes que los cometen,
siendo legítimos y regulares los rastreos efectuados, lo que trae como consecuencia la validez de los mismos y la de las diligencias policiales practicadas en ejecución del auto autorizando la identificación de los usuarios de IPS y el posterior de entrada y registro».
Por consiguiente «la nulidad de la sentencia obligará al mismo Tribunal a dictar otra en la que se considere dentro del acervo probatorio
todas las actuaciones, diligencias y pruebas practicadas en la causa que
se han declarado nulas en la combatida y las que de ellas traen causa,
para que en valoración conjunta con las demás practicadas dicten nueva
sentencia, condenando o absolviendo, según proceda en derecho» Ha lugar,
en definitiva, al recurso.
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CRÓNICA DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
IBEROAMÉRICAS
LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO
(Coordinador)
LEGISLACIÓN
ARGENTINA
Luis F. P. Leiva Fernández
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Buenos Aires
y de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina)
Ley Nº 26.343. Sustitución del artículo 47 a la Ley Nº 25.326 de
Habeas Data. Ley de protección de los datos personales contenidos en
bases de datos de información crediticia. Eliminación y omisión de datos
de deudores de entidades financieras que hayan incurrido en mora en los
años 2000 a 2003 inclusive, si han saldado su obligación o si dentro de
los seis meses de la vigencia de esta ley saldan la deuda o acuerdan un
plan de pagos. Sanción 12/12/2007. Promulgación: 08/01/2008 (tácita
artículo 80 Constitución Nacional); Boletín Oficial 09/01/2008.
Ley Nº Nº 26.354. Remoción de artefactos navales náufragos y objetos peligrosos en las aguas jurisdiccionales argentinas. Procedimiento para
su remoción, extracción, traslado, demolición, o desguace. Procedimiento
en caso de buques o artefactos navales o aéreos de bandera extranjera o no
individualizada. Modificación de la Ley Nº 20.094 de la Navegación. Sanción 28/02/2008; Promulgación: 18/03/2008; Boletín Oficial 25/03/2008.
Ley Nº 26.356. Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido. Requisitos
de constitución. Inscripción del inmueble a afectar. Contrato de tiempo compartido. Contenido. Cláusulas abusivas. Requisitos de los precontratos.
Deberes y derechos de la partes. Designación de administrador. Autoridad
administrativa de aplicación. Creación del Registro de Prestadores y Establecimientos Vacacionales afectados. Comercialización. Deber de información. Publicidad. Inclusión de tribunal arbitral. Sanción 28/02/2008; Promulgación: 18/03/2008; Boletín Oficial 25/03/2008.
Ley Nº 26.361. Modificación de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor y sus complementarias, leyes, 25.085 y 22.802. Objeto Provee2014-10-02 13:24:[email protected]
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Toribio Martínez Zenteno
dor. Oferta. Trato digno. Requisitos del contrato. Redacción y número de
ejemplares. Modos de rescisión en los contratos telefónicos y electrónicos. Información a incluir en las facturas de servicios públicos domiciliarios. Registro de Reclamos. Revocación de la aceptación en la venta a
domicilio. Daño directo. Daño punitivo. Acciones de incidencia colectiva.
Sanción 12/03/2008; Promulgación: 03/04/2008; Boletín Oficial
07/04/2008.
Ley Nº 26.363. Modificación de la ley Tránsito Nº 24.449. Creación
del Registro Nacional de Licencias de Conductor y del Registro Nacional
de Estadísticas en Seguridad Vial [Cabe destacar que la Argentina es un
país federal]. Creación del Observatorio de Seguridad Vial. Sanción
09/04/2008; Promulgación: 29/04/2008 (tácita artículo 80 Constitución
Nacional); Boletín Oficial 30/04/2008.
Ley Nº 26.368. Modificatoria de las leyes Nº 24.573 y Nº 26.094 de
Mediación y Conciliación. Prórroga del plazo establecido en el artículo 30
de la Ley Nº 24.573 por el que se autoriza al Poder Ejecutivo Nacional
a establecer los honorarios de mediadores y conciliadores. Sanción
16/04/2008; Promulgación 28/04/2008 (tácita artículo 80 Constitución
Nacional); Boletín Oficial 28/04/2008.
BOLIVIA
Toribio Martínez Zenteno
Abogado en ejercicio libre de la profesión, Cochabamba.
Decreto Supremo Nº 29424/2008 de 17 de enero (publicado en
Gaceta Oficial Nº 3059). Complementa el Decreto Supremo Nº
29400/2007 de 29 de diciembre (Reglamento de la Ley Nº 3791/2007 de
28 de noviembre), de la Renta Universal de Vejez (Renta Dignidad) y los
Gastos Funerales.
Decreto Supremo Nº 29423/2008 de 18 de enero (publicado en
Gaceta Oficial Nº 3059). Reduce la edad de la jubilación de 65 a 60 años
tanto para los hombres como las mujeres.
Decreto Supremo Nº 24671/2008 de 21 de junio (publicado en
Gaceta Oficial Nº 3109). Regula que la práctica de las donaciones, ablaciones y trasplante de órganos, células y tejidos que tengan la finalidad de
prolongar la vida y rehabilitar a personas afectadas por enfermedades irreversibles, se hará en los establecimientos de salud públicos, de la seguridad social y privados en todo el ámbito nacional.
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
Decreto Supremo Nº 29681/2008 de 20 de agosto (publicado en
Gaceta Oficial Nº 3113). Establece la obligatoriedad de personas naturales o jurídicas, públicas, privadas o mixtas, nacionales o extranjeras, a
declarar la internación y salida física de divisas del territorio nacional,
también norma el registro y control de dichas operaciones.
CHILE
Mauricio Tapia Rodríguez
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile
Ley N° 20.217, Modifica el Código de Procedimiento Civil y la Ley
N° 19.799 sobre documento electrónico, firma electrónica y los servicios de certificación de dichas firmas. El propósito de esta ley es doble:
por una parte, facilitar la presentación de documentos electrónicos en el
proceso judicial; y, por otra parte, regular, con fines de seguridad jurídica,
de una mejor forma la fecha del documento electrónico. Sobre el primer
aspecto, la ley establece expresamente que los documentos electrónicos
pueden ser considerados instrumentos públicos en juicio, si en su otorgamiento se cumplen las disposiciones legales que le dan este carácter (nuevo
artículo 342 N°6 del Código de Procedimiento Civil). Asimismo, se norma
la manera en que son puestos en conocimiento del tribunal y de las partes, regulándose una audiencia de «percepción documental», en la que
puede ser objetado por la otra parte y dar lugar, a decisión del juez, a una
prueba «complementaria de autenticidad» (nuevo art. 348 bis del Código
de Procedimiento Civil). En cuanto al segundo aspecto, la ley introduce
(en el art. 2 letra i, de la Ley N°19.799) una técnica, y un tanto confusa,
definición de fecha electrónica: «conjunto de datos en forma electrónica
utilizados como medio para constatar el momento en que se ha efectuado
una actuación sobre otros datos electrónicos a los que están asociados».
Tratándose de documentos privados electrónicos, la ley establece que no
harán fe respecto de su fecha, a menos que contenga un «fechado electrónico» otorgado por un prestador de servicios acreditado. En este sentido,
la ley chilena recoge en parte la modificación efectuada en la legislación
española al régimen jurídico aplicable a las firmas electrónicas, por medio
de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre.Promulgada: 05/10/2007. Diario
Oficial: 12/11/2007.
Ley N°20.234, Establece un procedimiento de saneamiento y regularización de loteos. Esta ley intenta remediar la situación de «loteos bru2014-10-02 13:24:[email protected]
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Mauricio Tapia Rodríguez
jos», esto es, subdivisiones de terrenos en los que se construyen viviendas, sin contar con las urbanizaciones mínimas exigidas por la ley (redes
de alcantarillado suficientes, pavimentación de calles, etc.). Se trata de una
procedimiento extraordinario (que incluso exime del cumplimiento de ciertas reglas urbanísticas), que tiene una vigencia de dos años, y que se
encuentra destinado a normalizar la situación de viviendas de un valor no
superior a US $ 40.000. Esta ley se inspira en finalidades asistenciales,
tendientes a regularizar la situación de viviendas sociales e incorporarlas
así al mercado inmobiliario. Promulgada: 17/12/2007. Diario Oficial:
05/01/2008.
Ley N°20.243, Establece normas sobre los derechos morales y
patrimoniales de los intérpretes de las ejecuciones artísticas fijadas en
formato audiovisual. Esta ley tiene por inspiración la política de fomento
de la creación artística, reforzando la protección de los derechos de los
artistas audiovisuales, que hasta el presente eran objeto de algunas situaciones abusivas que tenían por causa ambigüedades en el texto de la ley
de propiedad intelectual. De esta forma, la ley reitera nítidamente el derecho moral y perpetuo de los artistas, intérpretes y ejecutores de obras
audiovisuales, y a oponerse a cualquier deformación o mutilación de la
obra que lesione su reputación. En el aspecto patrimonial, se especifican
cuáles actos dan derecho a una remuneración en favor del artista: comunicación pública, puesta a disposición por medios digitales interactivos,
arrendamiento al público o cualquier otro uso con fines de lucro. Promulgado: 16/01/2008. Diario Oficial: 05/02/2008.
Ley N°20.260, Modifica el Libro V del Código del Trabajo y la Ley
N°20.087, que establece un nuevo procedimiento laboral. Esta ley persigue mejorar el procedimiento laboral regulado por la ley Nº 20.087, que
sustituyó el Libro V del Código del Trabajo, perfeccionando aspectos criticados por operadores del sistema. Así, esta ley, efectúa las siguientes
modificaciones: profundiza los principios de celeridad y concentración;
refuerza el principio de inmediación; evita potenciales dificultades e incertidumbres que algunas de las normas podrían producir en la tramitación
de los procedimientos; e, introduce reformas a los procedimientos monitorio y de reclamación de multas, con el fin de simplificarlos y darles un
carácter más breve y expedito. Promulgado: 28/03/2008. Diario Oficial:
29/03/2008.
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
COLOMBIA
Ana Catalina Echeverri Mesa
Abogada de la Universidad de Medellín y especialista en
Derecho de Familia de la Universidad de Antioquia
Decreto Nº 4840 del 17 de diciembre de 2007 (publicado en el Diario Oficial Nº 46846 del 18 de diciembre de 2007), mediante el cual se
reglamentaron los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100,
105, 111 y 205 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098de
2006), según los cuales era necesario definir todo lo atinente a las Comisarías y Defensorías de Familia en el territorio nacional.
Ley Nº 1182 de 8 de enero 2008 (publicada en el Diario Oficial Nº
46865 del 8 de enero de 2008), estableció un procedimiento especial para
la titulación de la propiedad inmueble.
Ley Nº 1183 de 14 de enero del 2008 (publicada en el Diario Oficial Nº 46871 de 14 de enero de 2008), le asignó funciones a los notarios
para declarar la prescripción adquisitiva.
Decreto Nº 639 de 4 de marzo del 2008 (publicado en el Diario Oficial Nº 46921 de 4 de marzo de 20089, reglamentó la Ley Nº 1152 de
2007 en lo relativo a la extinción del derecho de dominio sobre inmuebles rurales por incumplimiento de la función social de la propiedad.
Ley Nº 1194 de 9 de marzo del 2008 (publicada en el Diario Oficial
Nº 46984 del 9 de mayo de 2008), revivió el desistimiento tácito en los
procesos civiles y de familia al modificar el texto del artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil.
Decreto Nº 1878 de 29 de mayo de 2008 (publicado en el Diario Oficial Nº 47004 de 29 de mayo de 2008), adicionó los artículos 22 y 125
del Decreto Nº 2649 de 1993, con el fin de establecer la contabilidad simplificada para microempresas.
Ley Nº 1231 de 17 de julio 2008 (publicada en el Diario Oficial Nº
47053 del 17 de julio de 2008), unificó las facturas como título valor con
el fin de facilitarle a las micro, pequeñas y medianas empresas la obtención de liquidez inmediata y mejorar su flujo de caja, promover la formalidad en el comercio y reducir la evasión fiscal. Una vez la Ley entre en
vigencia, todas las facturas podrán negociarse como título valor, siempre
que reúnan todos los requisitos legales y el tenedor legítimo de la factura
puede transferirla mediante el endoso del original.
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Leonardo B. Pérez Gallardo
CUBA
Leonardo B. Pérez Gallardo
Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de La Habana
Resolución Nº 219/2007, de 8 de junio, del Ministro de Salud
Pública, reguladora de «Normas éticas sobre la regulación de la protección de la información genética de ciudadanos cubanos que participan en investigaciones o se les realizan diagnósticos asistenciales en
las que se accede a datos relativos al individuo y a sus familiares, así
como a material biológico a partir del cual puede obtenerse ADN»
(publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria,
Nº 29, de 18 de junio del 2007). La presente norma se ha dictado con el
propósito de velar por la validez científica y la justificación ética y social
de los proyectos científico-técnicos que se realicen en el país, ya sea dentro de la red de centros de genética médica o en otras instituciones, para
garantizar la protección de los derechos, seguridad y bienestar de los individuos, ecosistemas y grupos sociales sometidos a investigaciones científicas y velar por la observancia y cumplimiento de las normas éticas previstas para las investigaciones en humanos. Dichas normas contemplan las
regulaciones éticas para el uso de la información genética; los requerimientos técnicos y principios éticos del manejo de bancos de muestras biológicas y datos genéticos conservados en el Centro Nacional de Genética
Médica; así como las regulaciones éticas para la creación, manejo y acceso
a muestras de material genético en bancos de ADN para estudios genéticos. Especial referencia merece la regulación del consentimiento informado
para recolectar datos genéticos humanos, sea o no invasivo el procedimiento utilizado, y para su ulterior tratamiento, utilización y conservación,
el cual se solicitará de la persona en concreto, o en su defecto, de su representante legal, cuando ella no esté en condiciones de otorgarlo, velando
siempre por su interés superior. Respecto del asesoramiento genético se
dispone, que debe ser no directivo, estar adaptado a las características culturales de la población y atender al interés superior de la persona interesada. Queda regulado también el acceso a la información, confidencialidad y privacidad. De esta manera, se protegerá la privacidad de toda
persona que participe en un estudio en que se utilicen datos genéticos
humanos, y esos datos tendrán carácter confidencial. Los datos genéticos
humanos se conservarán de manera tal que no sea posible identificar a la
persona a quien correspondan, por el período de tiempo autorizado y para
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
ser utilizados únicamente con los fines con los que fueron recolectados o
ulteriormente tratados. Los datos genéticos humanos no serán utilizados
con una finalidad distinta que sea incompatible con el consentimiento original, a menos que se obtenga de nuevo el consentimiento previo, libre,
informado y expreso de la persona interesada o su representante legal. Se
establecen además, los Bancos de ADN y de otras muestras biológicas que
se utilizan en el diagnóstico de enfermedades genéticas en general, en el
presente e incluso en futuras investigaciones. Asimismo se dispone que el
acceso a muestras de material genético almacenadas en bancos de ADN
para diagnósticos genéticos, queda condicionado a la observación de los
principios éticos y su cumplimiento estricto, los cuales se enuncian en la
propia resolución.
Resolución Nº 114/2007, de 22 de junio, de la Ministra de Justicia,
reguladora de «Las normas y procedimientos para la organización y
funcionamiento del Registro de la Propiedad» (publicada en la Gaceta
Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria Nº 39 de 6 de agosto del
2007). Modificativa de la Resolución Nº 149/2005 de 7 de octubre con
igual nombre. Reguladora del objeto del Registro de la Propiedad, títulos
inscribibles, términos para ello, actos, contratos y derechos reales objeto
de inscripción, así como el procedimiento registral, a saber: legitimados
para solicitar la inscripción, documentación a aportar, requisitos a cumplimentar por dicha documentación, radicación de la solicitud, calificación
registral, posibilidades y supuestos en que el registrador puede ajustar las
medidas y linderos de los inmuebles a inscribir, el asiento de inscripción
provisional, supuestos en que procede y efectos que provoca, causas de
denegación de la inscripción, posibilidad de actualización en el Registro
de la Propiedad del tracto registral, supuestos de inmatriculación, procedimiento de reparcelación. Asimismo se regula lo relativo a los medios de
impugnación contra las decisiones de los registradores: recurso de queja,
recurso de alzada y procedimiento de oficio de la Ministra de Justicia. En
lo relativo a la publicidad registral, queda regulado todo lo concerniente
a la expedición de certificaciones y notas simples por el registrador, así
como sus modalidades. Por último, también queda comprendido en el
ámbito de regulación de la norma, todo lo relativo a la organización, división interna y recuperación de libros y folios deteriorados en el Registro
de la Propiedad.
Instrucción Nº 187/07, de 20 de diciembre, del Consejo de Gobierno
del Tribunal Supremo Popular, la cual establece que en materia de pro2014-10-02 13:24:[email protected]
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Luis F. P. Leiva Fernández
cedimiento civil, de naturaleza familiar, cuando así lo permitan las circunstancias, sean escuchados los menores en aquellos litigios en los que se discuta lo relativo a su guarda y cuidado (publicada en la Gaceta Oficial de
la República de Cuba, Extraordinaria Nº 6 de 15 de enero del 2008). Se
trata de una disposición del Tribunal Supremo que pretende incorporar a
modo de experiencia territorial (en los tribunales municipales de Guanabacoa y Placetas), la aplicación directa de principios consagrados en la Convención de los Derechos del Niño, de la cual Cuba es signataria. Ello, sin
modificar la vigente legislación en materia procesal. De este modo, al
amparo del artículo 42 de la actual Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, se indica que en aquellas cuestiones relacionadas con menores, los tribunales convocarán a los interesados a una comparecencia, siempre que ello sea racionalmente aconsejable. Para ello deberá
escucharse, vía exploración, al menor con más de siete años de edad. Incluso
cuando resulte racionalmente aconsejable, cabe solicitar también la intervención, en calidad de terceros, de los abuelos del menor y del fiscal.
Asimismo se admite la posibilidad de interesar como pruebas para
mejor proveer la intervención en calidad de testigos de los representantes
de las organizaciones de masas del territorio, de maestros vinculados con
la educación del menor, y de oficiales de menores.
Se permite además que el tribunal para la resolución de estos procesos, pueda recabar información del equipo técnico asesor multidisciplinario del territorio, quien emitirá dictamen a tal fin.
Resolución Nº 84/2008 de 8 de abril del Ministro de la Informática y de las Comunicaciones que establece las condiciones generales de
la contratación de los servicios móviles celulares por personas naturales
(publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria,
Nº 14, de 9 de abril del 2008). Regula las condiciones generales de uso y
contratación de los servicios móviles celulares por personas naturales, así
como las características de los contratos prepagos. La norma es aplicable
a todas las personas naturales que se encuentren en territorio nacional. Se
trata de un servicio que puede ser contratado por persona natural, mayor
de edad, de carácter personal en su suscripción, esto es, sin intervención
de terceros, servicio únicamente transferido previa formalización con la
empresa. Los ciudadanos cubanos y los extranjeros con residencia permanente en el exterior solo podrán concertar el contrato con carácter temporal, con una vigencia máxima de 45 días naturales. El resto podrá concertar el contrato con carácter permanente.
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
Resolución Nº 11/2008 de 28 de enero del Ministro de Comercio
Interior que establece las «Indicaciones generales para los Servicios de
Garantías y Post-venta de los Equipos Electrodomésticos, Electrónicos, Enseres Menores y otros» (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, Nº 22, de 22 de abril del 2008). Deroga la Resolución Nº 247/2003 de 7 de julio, contentiva de las propias indicaciones.
Se define el certificado de garantía, los servicios de garantía y los servicios de post venta, así como las obligaciones de las empresas comercializadoras mayoristas y los principios para la prestación de los servicios de
garantía y post-venta en la red mayorista y en la red minorista. Entre las
obligaciones de los establecimientos minoristas destacan: manipular el
equipo en presencia del comprador a fin de que éste se cerciore de su buen
funcionamiento, poner en conocimiento del comprador, antes de ejecutarse
el contrato, el uso adecuado del bien adquirido, facilitar la compra de accesorios del equipo, otorgar o no garantía a los equipos comprados con defectos, concertar un contrato de comodato de otro de los equipos que tenga
la entidad vendedora, similares al vendido, cuando éste tenga que ser reparado y dicha reparación exceda de treinta días, permitir la sustitución del
equipo vendido cuando no haya podido ser reparado dentro del período de
garantía comercial. Igualmente se regula pormenorizadamente las obligaciones del establecimiento de postventa, entre las que se significan: otorgar garantía mínima de treinta días naturales por el servicio prestado, cuidar el objeto entregado y responsabilizarse por su pérdida o deterioro, y
de los daños que sufra mientras se encuentre en su poder, devolver las piezas defectuosas que hayan sido sustituidas, y abonar su valor cuando el
cliente conviene en vendérselas y cumplir las opciones de reposición planteadas en la garantía comercial en caso de pérdida del equipo por responsabilidad del taller, entre otras. Se anexa además el tiempo de garantía por
la venta de cada equipo electrodoméstico, electrónico y enseres menores
que se describen.
Resolución Nº 126/2008 de 4 de junio, del Ministro de Salud
Pública, que crea tanto la Comisión Nacional de atención integral a personas transexuales, dirigida por el Centro Nacional de Educación Sexual,
como el Centro de atención a la salud integral de dichas personas. La presente norma se encauza a la protección de las personas transexuales y a
tal fin se ha considerado a bien crear la Comisión Nacional de atención
integral a personas transexuales, dirigida por el Centro Nacional de Educación Sexual (CENESEX) y el Centro de atención a la salud integral de
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Nery Roberto Muñoz
dichas personas, como la única institución del Sistema Nacional de Salud,
autorizada para realizar tratamientos médicos totales o parciales de reasignación sexual, el cual quedaría integrado a la estructura y funcionamiento,
establecidos en el Reglamento General de Hospitales. Respecto de la Comisión le son atribuidas, entre cuyas funciones, las de aprobar, de acuerdo
con los criterios de elegibilidad y disponibilidad contenidos en los protocolos de tratamiento, la pertinencia o no de la cirugía de reasignación
sexual y promover investigaciones que coadyuven al desarrollo del conocimiento científico multidisciplinario sobre la transexualidad. En tanto que
al Centro le son atribuidas, entre otras funciones, la de brindar los servicios de salud integral, que incluyen el estudio, diagnóstico, tratamiento,
investigación asistencial y seguimiento a las personas transexuales y realizar, según los protocolos médicos de actuación, el tratamiento que
requiera cada persona transexual. Llama la atención que la mencionada
disposición normativa faculta a la Directora del Centro Nacional de Educación Sexual (CENESEX), para designar, mediante Resolución, a los profesionales autorizados a emitir la certificación sobre identidad de género
a personas transexuales, cuyo documento es el único reconocido oficialmente por el Ministerio de Salud Pública y que se autoriza su presentación en cualquier trámite o proceso legal. También se incluye, vía anexo,
un glosario de términos vinculados con la transexualidad.
GUATEMALA
Nery Roberto Muñoz
Notario. Abogado. Profesor titular de Derecho Notarial en la
Universidad de San Carlos de Guatemala. (Guatemala)
Decreto No. 51-2007. Ley de Garantías Mobiliarias. Se creó con
esta ley el marco jurídico que fomentará el uso de garantías mobiliarias
de diversa índole para garantizar adecuadamente las obligaciones crediticias de personas individuales o jurídicas, principalmente los sectores micro,
pequeños y medianos empresarios, que tradicionalmente no eran sujetos
de crédito. Fue emitida el 24 de octubre de 2007, publicada en el Diario
de Centro América (Diario Oficial) el 16 de noviembre de 2007. La ley
entró en vigencia el 1 de enero de 2008.
Decreto No. 77-2007. Ley de Adopciones. Con el objeto de dar primacía al interés superior del niño frente a cualquier otro, se creó un pro2014-10-02 13:24:[email protected]
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
cedimiento ágil y eficiente, que fuera acorde con el convenio relativo a la
protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, en dicha norma se establece una autoridad central denominada Consejo Nacional de Adopciones, que es la responsable de todo lo relativo al
tema de adopciones. A partir de la vigencia de esta ley, los notarios no
pueden tramitar en sede notarial adopciones de menores de edad. Fue emitida el 11 de diciembre de 2007, publicada en el Diario de Centro América (Diario Oficial) el 21 de diciembre de 2007. La ley entró en vigencia el 31 de diciembre de 2007.
NICARAGUA
Neylia L. Abboud Castillo
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Centroamericana (UCA),
Managua, Nicaragua.
Ley Nº 601, «Ley de Promoción de la Competencia», publicada en
La Gaceta, Diario Oficial, Nº 206, de 24 de octubre del 2006, y su Reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 79 – 2006, publicado en La Gaceta, Diario Oficial, Nº 10, de 15 de enero del 2007. Esta ley es la primera en su
materia en el contexto nicaragüense. De forma difusa quedaban reguladas
en leyes especiales prácticas anticompetitivas, como es el caso de la vigente
Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, pero como cuerpo orgánico y
sistematizado, la Ley Nº 601, es la primera en nuestro ordenamiento jurídico, en la disciplina del Derecho de la Competencia. La ley de referencia consta de dos grandes partes estructurales; la primera, que regula la
libre competencia y; la segunda parte, regula el régimen de competencia
desleal. En un tercer orden, integra todo un proceso administrativo de contravenciones al régimen de la libre y leal competencia. Ha sido reglamentada, y actualmente se está en proceso de conformación del Instituto de
PROCOMPETENCIA como ente descentralizado del Estado.
Ley Nº 620, «Ley General de Aguas Nacionales», publicada en La
Gaceta, Diario Oficial, Nº 169, de 4 de septiembre del 2007, y su Reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 106 – 2007, publicado en La Gaceta, Diario Oficial, Nº 214, de 7 de noviembre del 2007. Es la primera Ley de
Aguas en la historia legislativa nicaragüense. Es una ley pensada en la
visión del agua como recurso natural, y su necesaria e ineludible protección. Regula los distintos usos del agua, desde el uso agropecuario, hasta
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Neylia L. Abboud Castillo
el consumo humano, pasando por los usos con fines de energía eléctrica,
entre otros. Crea la Autoridad Nacional del Agua (ANA), como el máximo
ente administrativo en la materia aguas, además como ente descentralizado con autonomía financiera y técnica. A la par creó un Consejo Nacional de Recursos Hídricos, integrado por las distintas instituciones del
Estado que tienen que ver con el tema aguas, y cuya misión es la de ser
órgano consultivo y trazar las políticas generales del sector. La ANA debe
quedar conformada y comenzar a funcionar, en el mes de septiembre del
año en curso 2008, conforme con los términos de ley.
Ley Nº 623, «Ley de Responsabilidad Paterna y Materna», aprobada
el 17 de mayo del 2007, y publicada en La Gaceta Diario Oficial, Nº 120,
de 26 de junio del 2007. Esta ley fue reglamentada por el Decreto Ejecutivo Nº 102 – 2007, publicado en La Gaceta, Diario Oficial Nº 223, de
20 de noviembre del 2007. Esta ley y su Reglamento tratan dos temas
troncales: El primero, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a su
identidad y a ser inscritos con el apellido de su presunto padre biológico,
por declaración unilateral de la madre, superando, con ello, la antaña inscripción con los dos apellidos de la madre, cuando el padre no reconocía
a los hijos; y segundo, regula todo un proceso conciliatorio administrativo
que se lleva a cabo en las delegaciones del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, cuando existen contiendas en materia de relaciones entre
padre, madre e hijos. Es una ley que abarca aspectos de Derecho sustantivo, en lo que concierne al derecho a la identidad de los niños, niñas y
adolescentes, y al derecho de conocer a sus padres. También tiene una
fuerte dosis regulatoria de temas registrales por cuanto estatuye todo un
procedimiento administrativo que se lleva a cabo a lo interno del Registro del Estado Civil de las Personas, en el cual el registrador conduce y
dirige el proceso que se desata, cuando la madre declara unilateralmente
la inscripción del hijo con el apellido del presunto padre; y por último, es
una ley que concede al Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez,
un papel muy proactivo, por vía de sus delegaciones territoriales, en la
solución de conflictos de alimentos, y guarda y cuidado, estableciendo por
primera vez en la historia legislativa en esta materia, la fuerza de título
ejecutivo que tendrán las actas que se levanten como parte del proceso
conciliatorio en estas delegaciones territoriales. Es una ley que introduce
la novedad, en el Derecho interno, del examen de ADN como prueba indubitada que acredita filiación. El hijo menor, nacido en estas circunstancias, se inscribe en un Libro Provisional, y luego se desatará un proceso
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
administrativo, que conduce el registrador, en el que mandará al presunto
padre a practicarse un examen de ADN, en el caso de que no esté conforme con la paternidad; entretanto el niño queda asentado en un Libro
Provisional. Culminado el proceso administrativo, se practicará la inscripción definitiva, en el Libro de Nacimientos. La ley introduce el término
de las personas declaradas en extrema pobreza, para aquellos que carezcan de recursos para realizarse el examen de ADN, en cuyo caso lo asume
el Estado de Nicaragua, por vía del Ministerio de la Familia. En esencia,
es una ley que se propone proteger la identidad de los niños, cuyos padres
no le reconocen al nacer, así como apoyar a las madres soleteras en la
voluntad de dar a sus hijos el apellido del padre biológico, y buscar vías
administrativas de solución a los conflictos familiares suscitados en las
relaciones entre padre, madre, e hijos. Es necesario destacar que es una
ley a la cual se le han formulado agudas críticas, pues sin menoscabo de
su buena intención, se ha sostenido que es una ley que se pensó a la manera
de «isla» sin la necesaria armonización y sistemática que corresponde con
las restantes disposiciones normativas que ya existían en la materia registral y familiar. Punto agudo ha sido la desproporción entre las demandas
de exámenes de ADN, y las posibilidad económicas reales del Estado en
asumir esa responsabilidad que el legislador colocó al Ejecutivo. No obstante, esta realidad, las distintas instituciones del Estado se han coordinado buscando soluciones a estas limitantes, y puede decirse que se observan avances positivos, sobre todo en lo que a trámites conciliatorios se
refiere. Las contradicciones en materia registral se esperan superar con la
esperada aprobación de una iniciativa de ley para el Registro del Estado
Civil, proyecto que pende en la Asamblea Nacional, desde hace algún
tiempo.
Circular adoptada por el Consejo Nacional de Administración y
Carrera Judicial, de 8 de octubre del 2007. La circular instruye sobre
aspectos a respetar por los Notarios Públicos, en los actos que autoriza,
para que un documento otorgado en Nicaragua surta efectos en país extranjero, en este sentido resume un grupo de temas que dice han de ser tenidos en cuenta para lograr la eficacia jurídica de estos documentos. Los
temas concretos que puntualiza son: Autenticación de firmas; declaraciones juradas; contratos de trabajo de nicaragüenses para prestar servicios o
ejecutar obras en el extranjero; relación madre, padre e hijos; traducción
de documentos; e instrucciones para notarios de más de 10 años que pueden autorizar matrimonios.
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Juan Espinoza Espinoza
PERÚ
Juan Espinoza Espinoza
Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Pontificia Universidad Católica del Perú y de la
Universidad de Lima, con la colaboración de Gaceta Jurídica.
D. Leg. Nº 1071 (28/06/2008), £251, Nueva Ley de Arbitraje. El presente Decreto Legislativo deroga la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje. A diferencia de la ley anterior ya no hay una división en dos secciones: Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional. Por otro lado, se
establece claramente las circunstancias que determinan la internacionalidad de un arbitraje y se precisa que las instituciones arbitrales que realicen arbitraje institucional deberán ser personas jurídicas con o sin fines
de lucro, entre otros aspectos.
En relación con el laudo arbitral, el dispositivo legal regula de manera
específica los supuestos de rectificación, interpretación, integración y
exclusión del laudo, estableciéndose plazos para cada supuesto.
D. Leg. Nº 1033, (25/06/2008), £187, Ley de organizaciones y funciones del INDECOPI. Mediante esta norma se ha aprobado la Ley de
Organizaciones y Funciones del Indecopi. Como se recordará, mediante el
Decreto Ley Nº 25868, se aprobó la Ley de Organización y Funciones del
Instituto Nacional de defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual – Indecopi; institución que juega un rol fundamental en la implementación del acuerdo mencionado.
En ese sentido, y dentro del marco señalado ha sido necesario modificar esta norma a efectos de consolidar el fortalecimiento institucional,
así como la modernización de esta institución como entidad pública.
D. Leg. Nº 1034 (25/06/2008), £188, Ley de represión de conductas anticompetitivas Con la presente norma se ha aprobado la Ley de
Control de Conductas Anticompetitivas acorde con el TLC que busca solucionar algunos vacíos y defectos de la normativa anterior. De esta manera,
la norma en comentario parece cumplir tales objetivos clarificando su
ámbito de aplicación, estableciendo criterios de análisis que generan mayor
predictibilidad en su aplicación (tiene parámetros objetivos) al redefinir y
mejorar sustancialmente el procedimiento administrativo correspondiente.
Queda claro que lo que se busca es incentivar la eficiencia económica en
los mercados, promoviendo así la competitividad en el país.
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
Respecto al ámbito de aplicación de la norma, esta será aplicable a las
personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de Derecho público o privado, que en el mercado
oferten o demanden bienes o servicios. Damos cuenta que a diferencia del
régimen anterior se incluyen a los patrimonios autónomos, las sociedades
irregulares y demás entidades.
D. Leg. Nº 1044 (26/06/2008), £209, Ley de represión de la competencia desleal. El día 26 de junio ha sido publicado en el Diario Oficial
El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1044 que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, derogándose el Decreto Ley Nº 26122.
La presente ley tiene importantes innovaciones. Entre las novedades
es de resaltar el establecimiento de un nuevo ámbito de aplicación territorial, por lo que las prohibiciones de esta ley abarcan a cualquier acto de
competencia desleal que produzca o pueda producir efectos en todo o en
parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado
en el extranjero.
D. Leg. Nº 1045 (26/06/2008), £210, modificativo de la Ley de protección al consumidor, contentivo además de normas complementarias.
A través del presente Decreto Legislativo se ha modificado la Ley de Protección al Consumidor y se han dictado además normas complementarias.
Entre los aspectos más saltantes debemos mencionar la ampliación del
concepto de consumidor o usuario, ya que ahora son considerados como
tales para efectos de la LPC las micro y pequeñas empresas que se encuentran en la misma posición de desventaja informativa que cualquier otro
consumidor final, toda vez que en muchos casos evidencian una situación
de asimetría informativa frente a los proveedores.
D. Leg. Nº 1050 (27/06/2008), £222, modificativo de diversos artículos de la Ley general del sistema concursal. A través de la presente norma
se ha incorporado modificaciones sustanciales en la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGS). Estas modificaciones, buscan fundamentalmente actualizar y mejorar el marco normativo concursal a través
de una redefinición de los objetivos del sistema concursal, así como de la
implementación de mecanismos que garanticen a los acreedores la recuperación de sus créditos.
Una de las modificaciones importantes que ha incorporado la norma
materia de comentario está referida a la declaración de vinculación entre el
deudor y sus acreedores (artículo 12 de la LGS), pues se ha establecido que
dicha declaración procederá cuando existan o hayan existido relaciones de
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Juan Espinoza Espinoza
propiedad, parentesco, control o gestión, así como cualquier otra circunstancia que implique una proximidad relevante de intereses entre ambos. La
existencia de estas relaciones deberá ser declarada por el acreedor y por el
deudor en la primera oportunidad que se apersonen ante la Comisión.
D. Leg. Nº 1076 (28/06/2008), £256, modificativo de Ley sobre el
Derecho de Autor. Mediante este dispositivo legal, el Poder Ejecutivo ha
modificado algunos artículos de la Ley sobre el Derecho de Autor, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 822 (24/04/1996), y a la vez ha
incorporado nuevos artículos, a fin de cumplir con las obligaciones asumidas por nuestro país en el Acuerdo de Promoción Comercial PerúEE.UU. e incorporar en nuestro régimen legal sobre derechos de autor y
derechos conexos las implicancias de los avances de la tecnología.
Entra las modificaciones debemos señalar la referida a la incorporación de los conceptos de información sobre gestión de derechos y medida
tecnológica efectiva. Asimismo, se ha modificado el literal c) del artículo
136 de la ley a efectos de establecer que los productores de fonogramas
tengan el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la puesta a
disposición del público de los fonogramas, de manera tal que los miembros del público puedan acceder a ellos desde el lugar y en el momento
que cada uno de ellos elija.
Ley Nº 29245 (24/06/2008), £172, Ley que regula los servicios de
tercerización. Mediante esta ley se han regulado los casos en que procede
la tercerización, así como los requisitos, derechos, obligaciones y, en su
caso, sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan este mecanismo de contratación empresarial.
Cabe señalar que, los elementos de una relación de tercerización como
la autonomía empresarial, la subordinación directa de los trabajadores
de la empresa de tercerización y la prohibición de que la tercerización se
manifieste en una simple provisión de personal se mantienen con la nueva
ley, y asimismo, los requisitos contemplados por el Decreto Supremo N°
020-2007-TR, vale decir, suscribir un contrato por escrito entre la empresa
usuaria y la de tercerización y contar con recursos económicos suficientes para garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad
social de los trabajadores desplazados.
D. Leg Nº 1057 (28/06/2008), £237, regulador del régimen especial
de contratación administrativa de servicios (antes conocida como servicios no personales). Mediante la presente norma se regula el régimen
especial de contratación administrativa de servicios, antes conocida como
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
Servicios No Personales, la cual tiene por objeto garantizar los principios
de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de
la administración pública.
Dicho régimen es aplicable a todas las entidades públicas sujetas al
Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Asimismo, a las entidades públicas sujetos
al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas
del Estado.
Es importante señalar que la norma bajo comentario no es de aplicación a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o
centro de trabajo de la entidad.
PORTUGAL
Alberto de Sá e Mello
Profesor en la Universidad Lusófona de Humanidades y
Tecnologías y en el Instituto Superior de Gestión.
Decreto-Lei Nº 116/2008 – Desformalização e simplificação na área
dos registos e notariado. O presente decreto-lei aprova medidas de simplificação, desmaterialização e desformalização de actos e processos na
área do registo predial e de actos notariais conexos, assim concretizando
uma medida do programa SIMPLEX.
As medidas que agora se aprovam não constituem um exercício isolado de simplificação no sector da justiça. Fazem antes parte de um vasto
conjunto de medidas já em vigor, que incluem a criação de serviços de
«balcão único», a eliminação de formalidades e simplificação de procedimentos e a disponibilização de novos serviços através da Internet.
Assim, estão já em funcionamento os balcões de atendimento único
«Empresa na hora», «Casa pronta», «Marca na hora», «Associação na
hora», «Divórcio com partilha» e «Herança» e o balcão do «Documento
único automóvel».
No domínio da eliminação das formalidades desnecessárias, foram
adoptadas medidas nos sectores do registo comercial, registo automóvel e
registo civil. Na área do registo comercial e actos conexos foi promovida
a eliminação da obrigatoriedade de celebração de escrituras públicas para
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Alberto de Sá e Mello
actos da vida societária, a eliminação da obrigatoriedade de existência de
livros de escrituração mercantil, a simplificação dos regimes da fusão, da
cisão, da transformação, da redução do capital, da dissolução e da liquidação de sociedades.
São, por sua vez, exemplos de medidas de simplificação na área do
registo automóvel a substituição do livrete e do título de propriedade por
um documento único automóvel – o «Certificado de matricula» e a eliminação da competência territorial das respectivas conservatórias.
Quanto ao registo civil e actos conexos, regista-se, por sua vez, a simplificação dos processos de casamento e divórcio, a eliminação da competência territorial e a dispensa de apresentação de certidões em papel,
sempre que a informação já exista nas conservatórias.
Também já são numerosos os serviços disponibilizados no sector da
justiça através da Internet, cabendo referir os serviços online de registo
comercial e automóvel e de propriedade industrial, de que são exemplo a
«empresa online»,a promoção pela Internet de actos de registo comercial,
a «certidão permanente» (todos em www.empresaonline.pt), as publicações
online dos actos da vida societária (www.publicacoes.mj.pt), a informação empresarial simplificadas (www.ies.gov.pt), o «automóvel online»
(www.automóvelonline.mj.pt), a «marca online» e a «patente online»
(www.inpi.pt).
[...]
Institui-se um sistema mais amplo de comunicações entre os diversos
serviços da Administração. Contribui-se, deste modo, para o alargamento
das situações de oficiosidade na promoção e instrução dos registos. A título
de exemplo, o registo das acções judiciais passa a ser oficiosamente promovido pelos próprios tribunais, evitando assim que essas obrigações
impendam sobre os cidadãs e as empresas.
O regime da caducidade do registo das acções também é modificado,
por forma a evitar que os cidadãos e as empresas se vejam confrontados
com a necessidade de ter de efectuar vários e sucessivos pedidos de renovação enquanto aquelas se mantiverem pendentes. Prevê-se, por outro lado,
a permanência do registo do arresto, da penhora e de outras providências
cautelares para além dos 10 anos, garantindo, assim, a prioridade de uma
acção que venha a prolongar-se para além daquele prazo.
Finalmente, prevê-se a anotação à descrição dos prédios da existência
de autorização de utilização e da ficha técnica de habitação, possibilitando
que os cidadãos encontrem, num único local, toda a informação conside2014-10-02 13:24:[email protected]
612
Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
rada necessária para a aquisição e celebração de outros negócios jurídicos
sobre imóveis, tornando a informação mais rápida, mais segura e com
menores custos.
Em terceiro lugar, reformulam-se procedimentos e criam-se condições
para a plena utilização e aplicação de sistemas informáticos, tudo com respeito da legalidade e com garantia da segurança do comércio jurídico.
Assim, criam-se as condições legais para promoção de actos de registo
predial pela Internet, cria-se uma certidão permanente de registo predial
disponível em sítio na Internet, que configura um desenvolvimento da certidão online já disponível no âmbito do procedimento «Casa pronta», regulado no decreto-lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, e prevê-se a possibilidade de os documentos que serviram de base ao registo serem
digitalizados, conferindo-lhes a mesma força probatória dos respectivos
originais.
Em quarto lugar, adopta-se um sistema de registo predial obrigatório,
potenciando a coincidência entre a realidade física, a substantiva e a registral e contribuindo, por esta via, para aumentar a segurança no comércio
jurídico de bens imóveis. Estabelece-se, todavia, um sistema de gratuitidade dos registos dos actos praticados antes da publicação do presente
decreto-lei e que se destina a vigorar até ao dia 2 de Dezembro de 2011.
Finalmente, os preços dos actos de registo passam a ser únicos e, por
isso, mais transparentes. Assim, em geral, os preços deixam de resultar da
soma de várias parcelas avulsas, o que tornava extraordinariamente difícil, para os interessados, conhecer o custo real dos registos dos actos que
pretendiam realizar. Com as alterações agora introduzidas, os preços passam a ter uma lógica de processo e a incluir, designadamente, as inscrições, descrições, averbamentos, certidões e emolumentos pessoais necessários a satisfação do pedido apresentado pelo interessado.
Com todos estes propósitos de eliminação e simplificação de actos e
procedimentos registrais, agora na área do registo predial, o presente
decreto-lei visa a continuação da prossecução de objectivos de âmbito e
interesse nacional, no intuito de propiciar, cada vez mais, um clima mais
favorável ao investimento em Portugal, sempre com garantia da legalidade
das medidas adoptadas e, consequentemente, da segurança jurídica e salvaguarda dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos.
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Gerardo J. Bosques Hernández
PUERTO RICO
Gerardo J. Bosques Hernández
Universidad de Tulane y Raúl Rojas de Moya
Ley Nº 91 de 30 de julio de 2007. Derecho de las Personas con
Impedimentos, prohibir exclusión. Fue aprobada para enmendar los
artículos 3, 8 y 12 de la Ley Nº 44 de 1985. Esta proscribe que cualquier
persona natural o jurídica, por sí o a través de otra, impida, estorbe, limite
o excluya a otra persona con impedimentos, por el mero hecho de tales
impedimentos, de participar, formar parte o disfrutar en o de cualesquiera
programas o actividades organizadas, patrocinadas, operadas, implantadas,
administradas o de cualquier otra forma dirigidas o llevadas a cabo por
cualesquiera instituciones públicas y privadas, de todos los niveles de enseñanza e independientemente si reciben o no recursos económicos del
Estado; y para otros fines.
Ley Nº 175 de 4 de diciembre de 2007. Derecho de las Personas
con impedimentos. Límites de responsabilidad civil por alteraciones
en equipo de asistencia tecnológica, también titulada: «Ley del Buen
Samaritano en Asistencia Tecnológica». En esta, se reconoce que las personas con impedimentos tienen derecho a una vida digna, llena de respeto,
igualdad, seguridad y la libertad necesaria para forjar un individuo de provecho para la sociedad que hoy se levanta. Esta disposición establece un
mecanismo en el que se limite la responsabilidad civil en ciertas circunstancias a los profesionales que modifiquen o alteren equipos de asistencia
tecnológica dirigidos a mantener, aumentar o mejorar las capacidades de
las personas con impedimento. Será un requisito esencial para la invocación de la protección brindada por medio de esta Ley, establecer que ambas
partes actúan de buena fe y que el único propósito de su relación es proveer y recibir un equipo de asistencia tecnológica libre de costo.
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
URUGUAY
Carlos de Cores Helguera
Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Católica del Uruguay,
con la colaboración de Carlos de Cores Damiani, Licenciado en Derecho por
la Universidad de la República, maestrando en Derecho Contractual por la
Universidad Católica del Uruguay.
Ley Nº 18.091 de 27 de diciembre de 2006. Prescripción de créditos laborales. El plazo de prescripción para las acciones originadas en
relaciones de trabajo se establece en un año a partir del día siguiente a
aquél en que haya cesado la relación laboral en que se fundan. Sin perjuicio de ello, los créditos o prestaciones laborales prescriben a los cinco
años contados desde la fecha de exigibilidad; la ley ha ampliado en este
caso el plazo de dos años previsto en la legislación anterior.
Leyes Nº 18.099 de 10 de enero de 2007 y 18.251 de 27 de diciembre de 2007. Subcontratación laboral. La primera ley prevé que todo
patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, será responsable frente a los trabajadores
contratados por las obligaciones laborales correspondientes, así como del
pago frente a la entidad provisional pertinente por las contribuciones a la
seguridad social, por la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y por las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación con esos trabajadores. Dicho patrono o empresario tiene el derecho de reclamar al subcontratista, intermediario o
suministrador de mano de obra, toda la información correspondiente, referida a los trabajadores proporcionados por éstos.
En cuanto a los límites temporales de la responsabilidad, se circunscribe, por el personal comprendido, a las obligaciones devengadas durante
el período de tercerización. Cuando se trate de obligaciones que se determinen en función de períodos mayores al de la subcontratación, intermediación o suministro, la cuantía máxima por la que responderá el empresario principal o la empresa usuaria no podrá exceder el equivalente de lo
que se hubiera devengado si los operarios hubieren trabajado en forma
directa para aquél.
La segunda precisa el alcance de determinados términos de la ley anterior, así como de la responsabilidad de la empresa principal, la que será
subsidiaria si ésta hace efectivo el derecho a la información referido más
arriba sobre el monto y estado de cumplimiento de obligaciones laborales
y previsionales, y solidaria en caso contrario.
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Carlos de Cores Helguera
Ley Nº 18.092 de 27 de diciembre de 2006. Ley Nº 18.172 de 22 de
agosto de 2007. Titularidad del derecho de propiedad sobre inmuebles
rurales y explotaciones agropecuarias. El propósito de la ley 18.092 ha
sido el de contribuir a la identificación de los titulares de la propiedad de
inmuebles rurales. A tales efectos, declara de interés general que los titulares del derecho de propiedad sobre los inmuebles rurales y las explotaciones agropecuarias sean personas físicas, sociedades comerciales personales, sociedades agrarias y asociaciones agrarias, cooperativas agrarias,
sociedades de fomento rural, personas públicas estatales y personas públicas no estatales.
Las sociedades anónimas y en comandita por acciones pueden ser titulares, siempre que la totalidad de su capital accionario esté representado
por acciones nominativas pertenecientes a personas físicas.
Cuando se advirtió que las sociedades mencionadas en el primer
párrafo podían tener entre sus socios a sociedades comerciales con capital representado en acciones al portador, por Ley Nº 18.172 de 22 de
agosto de 2007 se agregó la misma exigencia que para las sociedades del
segundo párrafo: dichas sociedades deben tener la totalidad de su capital
representado en acciones o cuotas sociales nominativas propiedad de personas físicas.
La sanción para las sociedades que no se adapten a la normativa en
el plazo de dos años, es la disolución de pleno derecho de las mismas.
Ley Nº 18.159 de 10 de julio de 2007. Promoción y defensa de la
competencia. Se brinda mediante esta norma una regulación sistemática
del tema, antes regido por unos pocos artículos enmarcados en una ley de
urgente consideración. Como principio general, se establece que los mercados se rigen por los principios y reglas de la libre competencia, prohibiéndose el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas,
conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por
efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la
competencia actual o futura en el mercado relevante, el cual deberá determinarse en cada caso concreto.
Asimismo, se dispone que los actos de concentración económica deben
ser notificados a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (nuevo órgano competente en la materia, creado por la ley) cuando
como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o
superior a la mitad del mercado relevante, o cuando la facturación bruta
anual en Uruguay alcance aproximadamente a U$S 70.000.000.
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
Si las actuaciones administrativas determinan la existencia de prácticas anticompetitivas, las sanciones van desde el simple apercibimiento
hasta multas de variable cuantía.
Por último, conviene señalar que las acciones originadas en la realización de prácticas anticompetitivas, prescriben a los cinco años de verificadas, tanto en lo que respecta a la investigación y sanción a los responsables, como al derecho de los perjudicados directamente por las mismas
a obtener el resarcimiento de los daños padecidos.
Ley N° 18.191 de 30 de octubre de 2007. Tránsito y seguridad vial.
Sin perjuicio de la minuciosa regulación del tránsito, las normas generales de circulación, y las infracciones y sanciones por contravención a estas,
se impone que todo vehículo automotor y acoplados remolcados por el
mismo que circulen por las vías de tránsito, deberán ser objeto de un contrato de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros con la cobertura que determine la ley.
Ley Nº 18.212 de 20 de noviembre de 2007. Usura. A través de esta
ley se pretendió uniformizar el régimen legal en torno a la usura, que se
encontraba disperso en diversas normas generando discusiones sobre el
ámbito de aplicación de cada una, lo que en definitiva dificultaba su aplicación práctica. En este sentido, se incluyen en el nuevo sistema todas las
operaciones de crédito o asimiladas, realizadas por cualquier persona física
o jurídica.
Se prevé que sólo podrán estipularse intereses compensatorios o de
mora, no pudiendo aplicarse simultáneamente las tasas de ambos intereses sobre el mismo importe. En términos generales, para determinar la
existencia de intereses usurarios en las operaciones de crédito se debe
calcular la tasa de interés implícita (TEI), que surge de igualar el valor
actualizado de los desembolsos del crédito, con el valor actualizado del
flujo de pagos de capital, intereses, compensaciones, comisiones, gastos,
seguros u otros cargos por cualquier concepto, incluidas las cláusulas
penales, de acuerdo con un complejo mecanismo que figura como «anexo
metodológico» adjunto a la ley, en la línea del concepto económico de
Tasa Interna de Retorno (TIR). Se excluyen del cómputo ciertos cargos
fijos e impuestos.
Los topes máximos admisibles de interés son diversos según el monto
del crédito, en el entendido que no es la naturaleza del crédito per se la
que justifica el control de tasas, sino las características de los demandantes de crédito, siendo los deudores más pequeños los que necesitan más
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617
Carlos de Cores Helguera
protección ante posibles abusos. En los créditos de mayor envergadura
(superiores a aproximadamente U$S 200.000), se considera que hay intereses usurarios cuando la TEI supere en un 90% (respecto de los intereses compensatorios) u 120% (respecto de los intereses moratorios) las tasas
medias de interés publicadas por el Banco Central correspondientes al trimestre móvil anterior a la fecha de constitución de la obligación. En las
operaciones que no superen la citada cifra, en protección de los deudores
presuntamente más débiles, se reduce el margen ya que para constituir interés usurario, basta que se supere el límite del 60% y 80%, respectivamente.
También hay una previsión especial para pequeños créditos (inferiores a aproximadamente U$S 2.000): la generación de intereses moratorios,
pactados en deudas originadas en este tipo de operaciones, sea cual fuere
la moneda pactada, caducará de pleno derecho, sin necesidad de acción
alguna a cargo del deudor, a los veinticuatro meses contados a partir de
la fecha en que cada obligación devenga exigible, salvo que el acreedor
hubiese promovido acción judicial en dicho término. A partir de dicha
caducidad, se aplicarán únicamente los ajustes e intereses legales corrientes, con el aditamento de que dicha disposición se aplica a las obligaciones no extinguidas a la fecha de vigencia de la ley.
La consecuencia de la existencia de intereses usurarios es la caducidad del derecho a exigir todo tipo de intereses y cargos, salvo las costas
y costos por el crédito subsistente. Además, deben descontarse de la ejecución del remanente, los cargos ya abonados por el deudor.
Ley Nº 18.246 de 18 de diciembre de 2007. Unión concubinaria.
Se trata de una ley que pretende contemplar la realidad de las uniones
de hecho, tanto de parejas heterosexuales como homosexuales. Con tal
finalidad, se establece que la convivencia ininterrumpida de al menos
cinco años en unión concubinaria (entendiéndose por tal a la situación
de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas, que mantienen una relación afectiva exclusiva, estable y singular, sin estar unidas en matrimonio) genera determinados derechos y obligaciones a cargo
de los concubinos.
A estos efectos se prevé un procedimiento judicial declarativo de la
existencia de la unión, con lo que se logran efectos equivalentes al matrimonio en lo que respecta a la configuración de una sociedad de bienes
entre concubinos, así como en los derechos sucesorios y de seguridad
social. Constituida la sociedad de bienes (lo que puede evitarse de común
acuerdo estableciéndose previamente otras formas de administración),
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
queda disuelta la sociedad conyugal anterior que estuviere vigente entre
alguno de los concubinos y otra persona.
Asimismo, se modifican algunas disposiciones del Código Civil y de
la legislación especial en materia de arrendamientos. En especial, se establece que el deber de fidelidad mutua entre los cónyuges cesa cuando éstos
no viven de consuno.
Ley N° 18.308 de 22 de mayo de 2008. Ordenamiento territorial y
desarrollo sostenible. Se establece el marco regulador general sobre este
tema, estableciendo derechos y deberes territoriales para las personas, definiendo las competencias de las autoridades públicas en los distintos ámbitos (nacional, regional y departamental) y orientando el proceso de ordenamiento del territorio hacia la consecución de objetivos de interés general.
La planificación y ejecución en la materia se ejerce a través de los
denominados «instrumentos de ordenamiento territorial y desarrollo sostenible», muy diversos y de distinto tenor, cuyo proceso de elaboración se
encuentra regulado por esta ley.
En lo que resulta de interés para el derecho civil, hay diversos artículos que regulan el derecho de propiedad. Se regula la posibilidad de concesión del derecho de superficie, la que debe hacerse por un tiempo determinado, en forma gratuita u onerosa, mediante escritura pública registrada
y subsiguiente tradición. Se trata de un derecho real limitado sobre un
inmueble ajeno que comprende el derecho a utilizar el bien según las disposiciones generales de la legislación aplicable y dentro del marco de los
instrumentos de ordenamiento territorial.
Pero es posible encontrar además en esta norma algunas restricciones
a la propiedad inmueble. En primer lugar, debe tenerse presente que las
limitaciones al derecho de propiedad incluidas en las determinaciones de
los instrumentos de ordenamiento territorial se deben considerar comprendidas en el concepto de interés general declarado en los primeros artículos de la ley y, por remisión a ésta, a la concreción de los mismos que
resulte de los instrumentos de ordenamiento territorial.
En segundo lugar, se hace una declaración genérica de utilidad pública
para la expropiación por parte de la Administración de los inmuebles en
estado de abandono que teniendo potencialidades productivas o de utilidad social, no hayan sido explotados por más de diez años, limitándose
luego la indemnización correspondiente, al agregarse que a los efectos de
establecer su monto, no se incorporarán los beneficios que se deriven
de la ejecución del instrumento respectivo.
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Alberto Baumeister Toledo
En tercer lugar, se prevé una disminución del plazo de prescripción
adquisitiva en determinadas condiciones especiales. Debe tratarse de personas cuyo núcleo familiar no supere el nivel de pobreza en sus ingresos
y que, no siendo propietarias de inmuebles, sean poseedoras de un predio,
no público ni fiscal, con aptitud de ser urbanizado, destinado a su vivienda
y la de su núcleo familiar. El período de prescripción adquisitiva vigente
(20 o 30 años, según el poseedor tenga o no justo título y buena fe), se
reduce a cinco años.
VENEZUELA
Alberto Baumeister Toledo
Profesor de pre y postgrado en las Universidades Central de Venezuela,
UCAB, y de post grado en las Universidades Fermín Toro,
Universidad de Margarita y Católica del Táchira.
Decreto Nº 5829 con rango, valor y fuerza de ley de reforma parcial de la Ley de Contrataciones Públicas (publicado en Gaceta Oficial,
Nº 38895, de 25 de marzo del 2008, se dispone así su republicación por
fallas en originales de la publicada en la Gaceta Oficial Nº 5877, Extraordinaria, de 14 de marzo del 2008). Sustituye y adecua a nuevas realidades la anterior Ley de Licitaciones (Ley de reforma parcial de la Ley de
Licitaciones -Decreto Nº 1555 del 13 de noviembre del 2001-, en Gaceta
Oficial, Nº 5556, Extraordinaria, de la misma fecha), dando mayor agilidad a los procesos de contratación preservando los principios de economía, planificación, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, participación y publicidad, procura solventar los casos de emergencias, todo con
miras a la preservación del patrimonio público. Se regula oficialmente la
contratación directa, como modalidad excepcional, adecua los modelos y
mecanismos a las nuevas realidades de cooperativas y demás formas asociativas comunitarias, mecanismos para el desarrollo regional y control de
responsabilidad por parte de los Consejos comunales.
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
JURISPRUDENCIA
COLOMBIA
Ana Catalina Echeverri Mesa
Abogada de la Universidad de Medellín y especialista en
Derecho de Familia de la Universidad de Antioquia.
Sentencia C-061 del 30 de enero de 2008, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla, se declaró la inexequibilidad parcial del artículo 48 del
Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), toda vez
que, a juicio de la Corte Constitucional, la publicación a que hacía alusión la norma no era una medida idónea para la protección de la niñez,
razón por la cual vulneraba el artículo 44 de la Constitución Política. Por
el contrario, en concepto de la misma Corte, la creación de estos espacios
podía tornarse en un mecanismo desproporcionado e innecesario frente a
la búsqueda de los objetivos propuestos.
Sentencia C-122 del 13 de febrero de 2008, Magistrado Ponente
Manuel José Cepeda, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión «mediante prueba científica» contenida en el artículo 2º de la Ley Nº
1060 de 2006. Explica la Corte que la norma acusada no exige que el juez
se atenga exclusivamente a la prueba científica, ya que el numeral 1º
admite cualquier medio probatorio. Además, teniendo en cuenta que la
prueba de ADN no genera certeza absoluta, cuando dicha prueba obra en
el proceso de impugnación de paternidad se constituye en un elemento
fundamental que debe ser apreciado por el juez, junto con las otras pruebas a fin de proferir un fallo ajustado a la normativa y al expediente.
Sentencia del 15 de febrero de 2008, Magistrada Ponente Rut Marina
Díaz Rueda, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de
Justicia estableció que la perturbación mental del testador, ante la falta de
dictamen pericial, se puede demostrar mediante testigos técnicos que emitan sus declaraciones a partir de sus conocimientos científicos, máxime
cuando se trata del testimonio del médico siquiatra que ha tratado personalmente al testador. Lo anterior obedece a que en el ordenamiento jurídico colombiano no opera el sistema de tarifa probatoria.
Sentencia C-335 del 17 de abril de 2008, Magistrada Ponente Clara
Inés Vargas, la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 47 y
74 de la Ley Nº 100 de 1993 y estableció que las parejas permanentes del
mismo sexo también pueden ser beneficiarias de la pensión de sobreviviente, siempre que acrediten su condición de la misma manera en que
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Ana Catalina Echeverri Mesa
deben acreditarla las parejas permanentes heterosexuales, esto es, mediante
declaración ante notario en la que conste que la pareja convive efectivamente y que dicha convivencia tiene vocación de permanencia, independientemente del tiempo de duración.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, en
Auto 205 del 18 de junio de 2008, Magistrado Ponente Jaime Alberto
Arrubla, rectificó su jurisprudencia al afirmar que la unión marital de hecho
origina el estado civil de compañero o compañera permanente, así como
el matrimonio genera el estado civil de casado.
Sentencia del 19 de diciembre de 2007, Magistrado Ponente Pedro
Octavio Munar Cadena, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte
Suprema de Justicia reiteró que no es necesaria una sentencia ejecutiva
previa a la acción de enriquecimiento (actio in rem verso), que de cuenta
de la extinción de la acción cambiaria en razón de la prescripción. Precisó, además, la Sala que el punto de partida para contabilizar la prescripción de la acción de enriquecimiento cambiario es el señalado por el
artículo 882 del Código de Comercio, esto es, el vencimiento previsto por
la normatividad respectiva para que sobrevenga la prescripción, sin que
en ningún momento se requiera otro tipo de pronunciamiento.
Sentencia C-699 del 6 de septiembre de 2007, Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil, se declaró constitucional el régimen de insolvencia
consagrado en la Ley 1116 de 2006, orientado únicamente a las empresas
y a las personas jurídicas estatutarias, dejando por fuera a las personas
jurídicas individuales.
Sentencia C-062 del 30 de enero de 2008, Magistrado Ponente Marco
Gerardo Monroy Cabra, se declaró exequible la expresión «sin admitir
prueba en contrario» consagrada en el artículo 5º del artículo 70 del
Código de Comercio, teniendo en cuenta que dicha prohibición se aplica
a la no presentación culposa de la contabilidad, es decir, a la ocultación
de la misma o a la renuencia inmotivada de ofrecerla en juicio, lo que
conlleva que el comerciante incumplido no pueda probar por medios distintos los hechos que constan en los libros de comercio de la otra parte,
sin que esto constituya un modelo de responsabilidad objetiva, pues el
juez debe aplicar los criterios de experiencia, sentido común, lógica y, en
general, la sana crítica para valorar todas las pruebas obrantes en el proceso, a la hora de decidir. Aclara la Corte que esta medida no va dirigida
al comerciante que por causa externa, ajena a su voluntad, no pudo presentar oportunamente la contabilidad, caso en el cual podrá excusarse váli2014-10-02 13:24:[email protected]
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
damente de acuerdo con lo prescrito en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, sin que tal excusa lo exima de presentar la contabilidad, simplemente le concede la posibilidad de presentarla en una nueva
oportunidad.
Sentencia del 14 de abril de 2008, Magistrado Ponente Jaime Alberto
Arrubla Paucar, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema
de Justicia estableció que la responsabilidad del arrendador establecida en
el artículo 522 del Código de Comercio, no es objetiva. Al respecto, la
Corte ha manifestado que la norma no impone la obligación de responder
en aquellos casos en que medie causa extraña; el propietario puede exonerarse probando diligencia y cuidado (ausencia de culpa), o el rompimiento del nexo causal entre el hecho que se le imputa y el daño causado,
según las circunstancias específicas de cada caso.
Sentencia T-1082 del 13 de diciembre de 2007, Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte Constitucional precisó que en
aquellos casos en los que existen dudas frente a la existencia del contrato
de arrendamiento, no se le puede exigir al demandado para ser oído en el
proceso de restitución de inmueble arrendado, la prueba del pago o la consignación de los cánones supuestamente adeudados, toda vez que el presupuesto básico para la aplicación de tal exigencia, esto es, la existencia
del contrato de arrendamiento, no se encuentra plenamente demostrado.
Sentencia T-1031 del 3 de diciembre de 2007, Magistrado Ponente
Nilson Pinilla Pinilla, la Corte Constitucional manifestó que en aquellos
casos en los que, en virtud del recurso extraordinario de anulación, resulte
anulado el laudo arbitral, no pueden los mismos árbitros reanudar el proceso por cuanto su competencia ha quedado extinguida desde el momento
en que una de las partes solicitó a la justicia ordinaria la anulación de la
decisión arbitral. En tal caso, para lograr la resolución definitiva del litigio pendiente, se deberá proceder teniendo en cuenta lo siguiente:
Si la anulación del laudo sobrevino como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del pacto arbitral, procede acudir a los jueces
ordinarios iniciando las acciones pertinentes según la naturaleza del caso.
Si el pacto arbitral subsiste, cualquiera de las partes podrá solicitar
que se convoque un nuevo tribunal de arbitramento que decida sobre las
diferencias aún pendientes de resolución, quedando la contraparte legalmente obligada a comparecer. En ese caso, si quien solicita la conformación del nuevo tribunal de arbitramento es la misma parte que lo promovió anteriormente, de conformidad con los artículos 90 y 91 del Código
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Gerardo J. Bosques Hernández
de Procedimiento Civil, deberá considerarse interrumpida, válidamente, la
prescripción de las acciones desde que se convocó la primera vez.
Sentencia del 5 de diciembre de 2007, Magistrado Ponente Ramiro
Saavedra Becerra, el Consejo de Estado determinó que el error jurisdiccional constituye responsabilidad estatal cuando está enmarcado «dentro
de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre sin ningún asomo de duda, que
se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse
judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas –según los criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio». (Resalta la Sala)
Para el Consejo de Estado resulta claro que la simple equivocación no
es fuente de responsabilidad, se requiere que el error sea inexcusable y
que a partir de ese error se haya causado perjuicio a una de las partes,
advirtiendo que no existe error inexcusable cuando se sostiene punto de
vista defensable respecto a una materia controvertida de derecho, porque
la incertidumbre en su interpretación lo excusaría.
PUERTO RICO
Gerardo J. Bosques Hernández
Universidad de Tulane y Raúl Rojas de Moya
Meléndez Guzmán v. Berríos López, 2008 T.S.P.R. 3, 16 de enero de
2008. En ella el Tribunal Supremo de Puerto Rico analiza si el corredor
de bienes raíces es un agente para efectos del término prescriptivo de tres
años provisto en el Artículo 1867 del Código Civil (Artículo 1967 del Cc
español) o si por el contrario le aplica el término de las acciones personales de quince años provisto en el Artículo 1864 (Artículo 1964 del Cc
español) para las acciones que no tienen señalado un término especial de
prescripción. El Tribunal Supremo establece que el corredor de bienes raíces es un «agente» a tenor con el Artículo 1867, y como consecuencia, el
término trienal que dispone la referida disposición legal es de aplicación
a las acciones dirigidas a reclamar el pago de la comisión o resarcimiento
por los servicios prestados por un corredor de bienes raíces en virtud de
un contrato de corretaje válido.
Herederos de Collazo Félix v. Registrador de la Propiedad, 2007
T.S.P.R. 223, 13 de diciembre de 2007. En el caso la causante había otor2014-10-02 13:24:[email protected]
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Crónica de Legislación y Jurisprudencia Iberoaméricas
gado testamento abierto en el cual instituyó a sus hermanos como sus
herederos y en caso de premoriencia, a los hijos de éstos como herederos sustitutos, una sustitución ordinaria o vulgar. Los tres hermanos de la
causante le premurieron y sus sobrinos promueven el procedimiento para
la inscripción del derecho hereditario en el Registro de la Propiedad. El
Registrador de la Propiedad deniega la inscripción aduciendo que la institución de herederos no era clara por no mencionar, conforme con el
Código Civil, los nombres de los herederos; por lo tanto debían acudir al
tribunal para la correspondiente declaratoria de herederos y el procedimiento de administración de la herencia conforme con la Ley de Enjuiciamiento Civil. El Tribunal Supremo de Puerto Rico resuelve que, si bien
es cierto que el artículo 701 (artículo 772 del Código Civil español) del
Código Civil indica que el heredero debe ser designado por su nombre y
apellidos, el propio artículo dispone, en su segundo párrafo, que aun
cuando «el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare
de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución.» Lo importante en este supuesto es que el instituido sea inequívocamente determinable. Por lo tanto, en el caso de autos nos dice el Tribunal no es necesario entonces acudir al proceso judicial de declaratoria
de herederos.
BPPR v. Registrador de la Propiedad, 2007 T.S.P.R. 190, 30 de octubre de 2007. Se otorga un contrato de donación simulada en la República
Dominicana sobre un inmueble sito en Puerto Rico. El Tribunal precisa
las solemnidades requeridas para la validez del contrato en la República
Dominicana y en Puerto Rico con el fin de determinar si un documento
otorgado en aquel país puede ser inscrito en el Registro de la Propiedad
al amparo del artículo 46 de la Ley Hipotecaria de 1979, 30 L.P.R.A. sec.
2209. El tercer requisito del artículo 46 requiere para la inscripción: «Que
en el otorgamiento se haya observado las formas y solemnidades del territorio o país donde se han verificado los actos o contratos, o las de Puerto
Rico.» El Tribunal Supremo determina que, para la validez del contrato de
donación sobre un inmueble, tanto en Puerto Rico como en la Republica
Dominicana, es necesario cumplir con las formalidades ad solemnitatem.
Ambos ordenamientos exigen que el negocio jurídico se realice mediante
notario en escritura pública, formalidad con la que no se cumplió en este
caso, por lo tanto se le denegó el acceso al Registro. Concluye el Tribunal observando que según el tercer requisito del artículo 46, un documento
otorgado fuera de Puerto Rico tendrá acceso al Registro de la Propiedad
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Luis F. P. Leiva Fernández
si cumple con las formas y solemnidades del país donde fue otorgado o
las de nuestra jurisdicción.
Guadalupe Solís v. González, 2007 T.S.P.R. 215, 10 de diciembre de
2007, luego de seleccionar el régimen de separación total en un contrato
de capitulaciones matrimoniales, se añadió una cláusula en la que se establece el carácter ganancial de los bienes, muebles o inmuebles, que adquieran posterior a la celebración del matrimonio. Los Tribunales de Primera
Instancia y de Circuito de Apelaciones determinaron que la última cláusula tenía el efecto de seleccionar el régimen de sociedad de bienes de
gananciales para todo el patrimonio conyugal. El Tribunal Supremo revoca
las determinaciones de los foros inferiores, al determinar que las capitulaciones suscritas establecen un régimen mixto, entiéndase los bienes
adquiridos previos a la celebración del matrimonio son de carácter privativo, junto con sus frutos, y los bienes adquiridos con posterioridad al
matrimonio son de carácter ganancial.
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CRÓNICA DE LIBROS —primer semestre de 2008—
CRISTINA AMUNÁTEGUI
Profesora Titular de Derecho civil
Universidad Complutense. Madrid
Derecho civil
No existe un punto de interés que centralice la atención de la doctrina,
pudiendo destacarse trabajos que afectan a las distintas materias propias
del Derecho, así en materia de fundaciones Olavarría Iglesia y otros,
Comentarios a la Ley de Fundaciones, Valencia, 2008.
Los temas de capacidad de las personas son abordados por Moreno
Navarrete, El trastorno mental transitorio en las relaciones de Derecho
Privado, Madrid, 2008; por Amunátegui Rodríguez, Incapacitación y mandato, Madrid, 2008; Ordás Alonso, La institución tutelar como mecanismo
de protección jurídica de menores e incapacitados, Madrid, 2008; o en el
trabajo colectivo, Defensa jurídica de las personas vulnerables, Madrid,
2008.
Dentro del Derecho de Familia puede destacarse el polémico tema de
la custodia abordado por Ivars Ruiz, Guarda y custodia compartida, Valencia, 2008; o por Lathrop Gómez, Custodia compartida de los hijos, Madrid,
2008; o los temas de reclamaciones entre los cónyuges, Romero Coloma,
Indemnizaciones en las relaciones familiares, conyugales, extraconyugales y parejas de hecho, 2008.
En materia de consumidores han publicado Sirvent García, La oferta
en los contratos con consumidores, 2008; y Beluche Rincón, El derecho
de desistimiento del consumidor, Valencia, 2008.
Dentro de los derechos reales podemos mencionar el extenso trabajo
de Gómez Gálligo, La calificación registral, en tres tomos, Madrid, 2008;
o la obra de Almagro Nosete y Gullón Ballesteros, Prescripción, usucapión y capacidad, Madrid, 2008.
La materia de propiedad intelectual continúa centrando varios estudios colectivos como La Ley del cine y el Derecho de autor, Madrid, 2008,
o El Registro de la Propiedad Intelectual, Madrid, 2008, fruto de distintas Jornadas celebradas sobre el particular. Rogel Vide y Serrano Gómez
han publicado Manual de Derecho de autor, Madrid, 2008.
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Cristina de Amunátegui Rodríguez
En sucesiones, López Beltrán de Heredia, Computación, imputación
y colación de donaciones en la sucesión mortis causa, Valencia, 2008.
Se ha publicado una nueva edición (la sexta) de los tomos I y II de los
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial de Díez-Picazo, Madrid, 2008.
Creo que es de gran interés la traducción del Código Civil Alemán,
dirigida por Lamarca Marqués, Madrid, 2008.
En el campo de los Estudios y Homenajes podríamos mencionar los
dos volúmenes de Estudios de Derecho Civil, sobre persona y familia y
obligaciones y contratos, de Rogel Vide, Madrid, 2008; y el Homenaje al
Profesor Manuel Cuadrado Iglesias, en dos tomos, Madrid, 2008.
Dentro de la tendencia de reeditar y reimprimir obras clásicas habría
que señalar los Estudios de Derecho Civil, V. (Derecho de Familia) y VI.
Derecho de Sucesiones de Sánchez Roman, Madrid, 2008, con un total de
cinco volúmenes.
Derecho mercantil
Podemos mencionar dentro del tema de sociedades, Rojo y otros, La
responsabilidad de los administradores, Valencia, 2008; o Sierra Herrero,
Administradores de sociedades mercantiles y altos directivos laborales,
Navarra, 2008. También Gimeno Bayón y otros, Órganos de la sociedad
de capital (2 tomos), Valencia, 2008.
El novedoso tema de los problemas de transmisión de la empresa familiar se aborda por Fernández del Pozo, El protocolo familiar, Madrid, 2008.
Continúa la atención sobre el Derecho de la Competencia, así Massaguer Fuentes y otros, Comentarios a la Ley de Defensa de la Competencia, Navarra, 2008; o Parejo Alfonso, Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, Madrid, 2008.
Son numerosos los trabajos aparecidos en el ámbito del Derecho Concursal, desde diversos puntos de vista, no solo mercantil, entre los que
podemos destacar, Carrasco Perera, Los derechos de garantía en la Ley
Concursal, Navarra, 2008; Vargas Benjumea, La acción de reintegración
concursal, Valencia, 2008; Sánchez Graells, Los acreedores involuntarios,
Madrid, 2008; Hualde López, La fase de liquidación en el proceso concursal, con prólogo de Cordón Moreno, Navarra, 2008; Fernández Carrión,
El tratamiento de la insolvencia de las personas físicas, Navarra, 2008;
Gutierrez Gilsanz, Tutela de los acreedores frente al convenio concursal,
Madrid, 2008; Navarro Castro, Los créditos contra la masa en el concurso
de acreedores, Madrid, 2008; y Cuena Casas, El concurso de acreedores
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Crónica de libros
de persona casada en régimen económico matrimonial de comunidad,
Navarra, 2008.
Derecho laboral
Las distintas reformas operadas en materia de seguridad social continúan focalizando la atención de la doctrina, por ejemplo, Monereo Pérez,
La reforma de la Seguridad Social, Madrid, 2008; Blasco Lahoz y otros,
La última reforma de la Seguridad Social, Valencia, 2008; Pérez Alonso,
Nueva pensión de viudedad y orfandad en el RGSS, Valencia, 2008; o
Rodríguez Cardo, Las zonas de frontera del campo de aplicación de la
Seguridad Social, 2008.
La problemática del acoso se aborda por Lafont Nicuesa, Delito de acoso
moral en el trabajo, Valencia, 2008; también sobre la materia Carbonell Vaya
y otros, El acoso laboral antes llamado mobbing, 2008; o Jurado Segovia,
Acoso moral en el trabajo: un análisis jurídico-laboral, Madrid, 2008.
Sobre distintos tipos de relaciones laborales recaen los trabajos de
Vicedo Cañada, El trabajo a tiempo parcial: régimen sustantivo, Madrid,
2008; Maldonado Montoya, El contrato de trabajo del profesor de universidad, Madrid, 2008; y Cristóbal Roncero, El estatuto jurídico del personal investigador en formación, Civitas, 2008.
Derecho procesal
Aunque abracando más cuestiones que las atinentes a Derecho procesal podemos mencionar la atención que recibe la Ley Orgánica del Poder
Judicial en Martín Martín y otros, Comentarios a la LOPJ, (vol. I y II),
Navarra, 2008.
En materia de prueba Hernández Martínez-Campello, La prueba pericial médica, Madrid, 2008; y Magro Servet, La prueba pericial médica en
la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid.
En cuanto a distintos aspectos del proceso han publicado González
Cano, Proceso monitorio europeo, Valencia, 2008; y Doig Díaz, La terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, Madrid, 2008.
Derecho penal
La legislación sobre seguridad vial es objeto de especial atención, así
Vidales Rodríguez y otros, Seguridad vial, Valencia, 2008, o Mir Puig y
otros, Seguridad vial y Derecho penal, Valencia, 2008.
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Cristina de Amunátegui Rodríguez
La norma sobre responsabilidad de menores se trabaja por Díaz
Maroto Villarejo y otros, Comentarios a la Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, Navarra, 2008.
La compleja materia de violencia doméstica se aborda por Ramón
Ribas, Violencia de género y violencia doméstica, Valencia, 2008; Orga
Larrés, Violencia de género. Mi experiencia como juez, Navarra, 2008; o
De la Prosa Cortina, Tutela cautelar de la Víctima. Órdenes de alejamiento
y órdenes de protección, 2008.
En cuanto a la reimpresión de obras clásicas se ha publicado la Teoría general del delito, de Francesco Carnelutti, Madrid, 2008.
Derecho constitucional
El problemático tema de la reforma del Constitucional se estudia por
Pérez Tremps y otros, La reforma del Tribunal Constitucional, Valencia,
2008.
Puede destacarse también el estudio de Gude Fernández, El habeas
corpus en España, Valencia, 2008.
Se han publicado las Obras Completas de Enrique Tierno Galván, en
dos tomos, a cargo de Antonio Rovira, Madrid, 2008
Derecho administrativo
La Ley de contratos del Sector Público del 2007 continúa siendo
objeto de especial atención en los numerosos comentarios aparecidos sobre
la misma, entre los que podemos mencionar los publicados por Olmeda
Palomar y otros, Navarra, 2008; Vicente Iglesias, Madrid, 2008; Moreno
Molina y otros, Madrid, 2008; y Cepeda Morrás y otros, Valencia, 2008.
Dentro de esa nueva especialidad que parece el Derecho deportivo
destaca de Palomar Olmeda y otros, Comentarios a la Ley contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, Navarra,
2008; y Rodríguez Ten, Deporte y derecho administrativo sancionador,
Madrid, 2008.
Nueva edición (cuarta) de la obra de Tomás-Ramón Fernández, De la
arbitrariedad de la Administración, Madrid, 2008.
Dentro de la importancia que está adquiriendo la llamada legislación
blanda o dúctil destaca el trabajo de Ramírez-Escudero, El soft law administrativo. Un estudio de los efectos jurídicos de las normas no vinculantes de la Administración, Madrid, 2008.
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Crónica de libros
Hay que mencionar dentro del Derecho Urbanístico los volúmenes
dedicados al Homenaje al Profesor Martín Bassols Coma, con el título El
Derecho Urbanístico del siglo XXI: Urbanismo y Vivienda, Madrid, 2008;
El Derecho Urbanístico del siglo XXI: Ordenación del territorio y Urbanismo, Madrid, 2008; y El Derecho Urbanístico del siglo XXI: Urbanismo
y Estado de las Autonomías, Madrid, 2008.
Derecho financiero y tributario
Dentro de los comentarios de legislación destaca de Herrero de Egaña,
con prólogo de Cazorla Prieto, Comentarios a la Ley General Tributaria,
vol. I y II, Navarra, 2008. También actualizado con el Reglamento de Gestión e Inspección Tributaria de 2007, Bertrán Girón, Los Procedimientos
de aplicación de los tributos por los órganos de gestión, Navarra, 2008.
Evidenciando la trascendencia que van teniendo las uniones de pareja
en distintos ámbitos del ordenamiento, Molinos Rubio, Régimen fiscal de
la extinción de la pareja de hecho, Madrid, 2008.
Derecho internacional y comunitario
Los temas aparecidos sobre derecho internacional abarcan diferentes
puntos de interés, todos ellos de enorme actualidad, pudiendo destacarse
los problemas que plantea la inmigración, así: Pérez Alonso y otros, Tráfico de personas e inmigración clandestina, Valencia, 2008; Quirós Fons,
La familia del extranjero, Valencia, 2008; o Pérez Cebadera, La nueva
extradición europea: la orden de detención y entrega
Las relaciones económicas entre cónyuges se estudian por Gómez
Campelo, Los regímenes matrimoniales en Europa y su armonización,
Madrid, 2008.
En materia de la sucesión podemos mencionar Azcárraga Monzonis,
Sucesiones internacionales. Determinación de la norma aplicable, 2008.
Y dentro del importante campo del arbitraje, Lapiedra Alcamí, Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, 2008.
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