Descargar PDF. - Profesor Jimenez

1 2 TEMAS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3 4 5 Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional Instituto de Derecho Procesal de la Universidad del Salvador Temas de Derecho Procesal Constitucional Constitución y Principios Procesales - Hábeas Corpus y Casación Penal Constitución y Procesos colectivos - Hábeas data Judicialización de los Derechos Sociales El Derecho Procesal Constiucional en América IX JORNADAS ARGENTINAS DE DERECHO PROCESAL constitucional 6 1ª Edición: Julio 2008 Temas de derecho procesal constitucional / coordinado por Marcelo Daniel Valle. - 1a ed. Buenos Aires : Lajouane, 2008. 360 p. ; 24x16 cm. - (Obras de derecho) ISBN 978-987-1286-30-0 1. Derecho Procesal Constitucional. I. Valle, Marcelo Daniel, coord. CDD 347.05 © ® © Gráfica Sur Editora S.R.L. México 1448, (C1097ABD) Ciudad de Buenos Aires Tel. fax: (54-11) 4373-8793/8968 www.lajouane.com E-mail: [email protected] Hecho el depósito que marca la ley 11.723 Libro de edición argentina. 7 Índice Ix Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional ......... 11 Presentación Por Marcelo Daniel Valle . ................................................................. 15 Homenaje al Maestro Augusto Mario Morello Por Mario Masciotra .......................................................................... 17 I. Constitución y Principios Procesales Constitución y Principios Procesales en el Proceso Laboral Por Marcelo Alejandro Camba .......................................................... 27 Los Principios Formativos del Proceso Civil Por José Pablo Descalzi ..................................................................... 35 Algunas Reflexiones sobre el Art. 118 CN Por Adolfo Rocha Campos ................................................................. 47 Encuentros y Desencuentros en Torno al Derecho Procesal Constitucional Por Domingo García Belaunde . ....................................En libro impreso El Juicio por Jurados, ¿Una Asignatura pendiente, un impedimento o un avance dentro de la Administración de Justicia? Por Alfredo E. Isola . .......................................................................... 55 Obtención y Valoración de la Prueba Ilícita. Por Osvaldo Alfredo Gozaíni .........................................En libro impreso Hacia un Proceso de Ejecución de la pena adecuado a las exigencias Constitucionales. Lineamientos para una Reforma de la última etapa del Proceso Penal. Por Diego García Yomha y Santiago Martínez ................................ 61 8 La Utilización de Tecnología para Actos de Comunicación. Por Enrique Antonio Carelli . ............................................................ 67 II. Hábeas Corpus y Casación Penal Peticion originaria de Hábeas Corpus y su operatividad casatoria en la provincia de Buenos Aires Por Claudia Liliana Esquivel ........................................................... 75 El Hábeas Corpus Colectivo. Análisis del Fallo Verbitsky. Por Fabian Luis Riquert . .................................................................. 79 III. Control Judicial y Poderes propios del Ejecutivo Legislativo Incorporación y Desafuero de Legisladores Nacionales. Por Silvia B. Palacio de Caeiro .....................................En libro impreso IV. Constitución y Procesos Colectivos El Juicio Político y su revisión ante la Justicia. Por Maximiliano Toricelli ................................................................. 83 Los Procesos Constituciónales Colectivos en el Derecho Constitucional Argentino. Por Francisco Crocioni . ..................................................................... 107 Los procesos Colectivos como instrumento para la exigibilidad de los DESC. Por María Carlota Ucín . ................................................................... 119 Procesos Colectivos. La Tutela de los Derechos Colectivos en el Sistema Argentino. Por Marcela I. Basterra .................................................En libro impreso La “Colectivización” de los Procesos y la Legitimación. Por Sergio Díaz Ricci .....................................................En libro impreso La Fuerza Expansiva de los Procesos Colectivos. Por Adriana Tettamanti de Ramella ............................En libro impreso Amparo Ambiental: Fuentes y Acto Lesivo. Por José Esain . .................................................................................. 137 La Resolución de los Procesos Electorales. Por Alberto Ricardo Dalla Vía ......................................En libro impreso 9 V. Hábeas Data Apuntes sobre el Derecho, la Acción y el proceso de Hábeas data a dos décadas de su creación Por Oscar R. Puccinelli ...................................................................... 183 La acción de Hábeas data. ¿Es necesario agotar la vía prejudicial para interponer esta acción? Criterios a favor y en contra. Por María Laura Peluffo ................................................................... 293 La Información Tributaria tutelada por la Ley de Protección de Datos Personales. Por Mario Masciotra .......................................................................... 303 La Legitimación Pasiva en la Acción de Hábeas Data. Por Guillermo F. Peyrano ..............................................En libro impreso V. Judicialización de los Derechos Sociales Hábeas Data e Información Crediticia: criterios que se consolidan. Por Ramiro Rosales Cuello ............................................En libro impreso Los Derechos Sociales en la Jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por Lorena González Castro Feijoo y Laura A. Perugini ................. 317 La actual Corte Suprema de Justicia y su Jurisprudencia en Materia de Derechos Sociales. Por Víctor R. Trionfetti ..................................................En libro impreso El Rol del Juez en Pretensiones de la Seguridad Social: Meditaciones desde la Argentina y Perú. Por Walter F. Carnota . ...................................................................... 343 La operatividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Logros y desafíos. Por María Sofía Sagüés .................................................En libro impreso VI. El Derecho Procesal Constitucional en América El Primer Código Procesal Constitucional del mundo. Su Iter Legislativo y sus Principios Procesales. Por José F. Palomino Manchego ...................................En libro impreso 10 El Valor del precedente de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE.UU. y Argentina. Por Néstor Pedro Sagüés ...............................................En libro impreso El Hábeas Data en la República Oriental del Uruguay. Por Dr. Rubén Flores Dapkevicius .................................................... 349 + Ir al Índice 11 IX JORNADAS ARGENTINAS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL En memoria del Dr. Germán Bidart Campos. EL CENTRO ARGENTINO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y EL INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL SALVADOR LLEVARON A CABO DURANTE LOS DÍAS 7 Y 8 DE SEPTIEMBRE DE 2006, LAS IX JORNADAS ARGENTINAS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL SALÓN SAN IGNACIO DE LOYOLA. Comisión Organizadora Presidente Práxedes SAGASTA Vocales: Marcelo D. VALLE, María S. PENNISE IANTORNO, Daniel RANUSCHIO, María de las M. LOPEZ ALDUNCIN Horacio R. LOLA Valeria MONTALDO MAIOCCHI Gonzalo J. GALLO QUINTIAN Jorge PRATTO Elizabeth ORTEGA y Jorge A. D’ALOTTA. Vice-Presidentes Adolfo A. RIVAS y Mario MASCIOTRA Secretarios Livia URIOL, Laura A. PERUGINI y Gustavo SALERNI. Autoridades de las Jornadas Presidentes honorarios Lino E. PALACIO y Augusto M. MORELLO Presidente Néstor P. SAGÜES Vicepresidente 1º Adolfo A. RIVAS Vicepresidente 2º Mario MASCIOTRA Secretarios Carlos A. SAFADI MARQUES Gustavo SALERNI y Laura A. PERUGINI. 12 PROGRAMA Jueves 7.9.2006 Apertura de las Jornadas. Palabras del Decano y del Director del Instituto de Derecho Procesal declarando inauguradas las Jornadas. Asunción de autoridades. Un minuto de silencio en recuerdo del Dr. Profesor Germán J. Bidart Campos. Homenaje al Dr. Augusto M. Morello con motivo de sus ochenta años. Palabras a cargo del Prof. Mario Masciotra. Primer Panel: Constitución y Principios Procesales. Presidente Dr. Alberto B. Bianchi Vicepresidenta Dra. Marcela Basterra Secretarios Dras. Valeria Montaldo Maiocchi y Livia M. Uriol a) La Constitución y el Proceso Penal. Dr. Pedro J. Bertolino. b) La Constitución y el Proceso Civil. Dr. Osvaldo A. Gozaini. c) Caracteres de los Procesos Constitucionales. Dr. Pablo L. Manili. d) “Los Principios Procesales en el Código Procesal Constitucional de Perú”, Dr. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera. Conferencia “Acciones Colectivas y Populares. Acciones de clase” Dr. Juan V. Sola. Segundo Panel: Hábeas Corpus y Casación Penal. Presidente Dr. Rodolfo E. Madariaga Vicepresidente Dr. Víctor J. Ortecho Villena Secretarios Dres. Jorge A. D’alotta y Graciela A. Cione a) La Casación Penal y la Jurisprudencia de la Corte. Dra. Angela E. Ledesma. b) Hábeas Corpus y estados de excepción. Dr. Jorge Gentile. c) Hábeas Corpus Colectivo. Dr. Daniel C. Ranuschio. 13 Tercer Panel: Control Judicial de los poderes propios del ejecutivo y el congreso. Presidente Dr. Héctor E. Sabelli Vicepresidente Dr. Carlos A. Safadi Marques Secretarios Dres. Horacio R. Lola y Gonzalo Gallo a) Decretos de necesidad y urgencia Dr. Ramiro Rosales Cuello. b) Juicio Politico. Dr. Maximiliano Toricelli. c) Facultades Legislativas en Materia Judicial. Dr. Eduardo Jimenez d) Incorporación y desafuero de legisladores. Dra. Silvia b. Palacio de Caeiro. Conferencia “Encuentros y desencuentros en torno al Derecho Procesal Constitucional” Dr. Domingo Garcia Belaunde. Viernes 8.9.2006 Cuarto Panel: Procesos Colectivos. Hábeas data. Presidente Dr. Jorge A. Maiorano Vicepresidente Dr. Arodín Valcarce Secretarios Dres. Gabriela Garcia Minella y Daniel Rópolo. a) Procesos y Medidas Cautelares en el Amparo Ambiental. Dr. José Esain. b) El Derecho Constitucional y las Acciones Colectivas. Legitimaciones Dr. Sergio Diaz Ricci. c) Legitimación pasiva en el hábeas data. Alcances y límites. Dr. Guillermo F. Peyrano. d) Perfiles y perspectivas de la Acción de Hábeas data a dos décadas de su creación. Dr. Oscar R. Puccinelli. Conferencia “El Control Judicial de los Procesos Electorales” Dr. Alberto A. Dalla Via. Taller: “Casación Penal” Directores Profs. Martín Bargallo y María de la M. Lopez Alduncin, Secretario Fernando Maneiro. 14 Quinto Panel: Judicialización de los Derechos Sociales Presidente Dr. José Palomino Manchego Vicepresidente Dra. Adriana Tettamanti de Ramella Secretarios Dres. Enrique A. Carelli y María S. Pennise iantorno. a) Tutela judicial de los Derechos Sociales. Impacto y Ponderación Económico-social. Dra. Sofía Sagües. b) La Corte Suprema frente a los Derechos Sociales. Dr. Víctor R. Trionfetti. c) El rol jurisdiccional en materia de Derechos de Seguridad Social. Dr. Walter A. Carnotta. Sexto Panel: “El Código Procesal Constitucional peruano en la jurisprudencia” Presidente: Prof. Mario Masciotra. a) El Proceso de incumplimiento. Dr. Víctor Julio Ortecho. b) El Hábeas corpus. Dra. Susana Ynés Castañeda Otsu. c) El Amparo Previsional y Laboral. Dr. Víctor raúl Malca. d) Las Medidas Cautelares en el Amparo. Dr. Samuel Sánchez Melgarejo. e) El Amparo. Dr. Humberto Abanto. Conferencia: “El efecto expansivo de las sentencias de la Corte Suprema en los eeuu. y en la Argentina” Dr. Néstor P. Sagües. 15 PrÓLOGO Una vez más llega al lector estudioso las exposiciones y ponencias desarrolladas en el marco de las Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional. Esta vez, las “Novenas”, celebradas el 7 y 8 de setiembre de 2006, que fueran auspiciadas y convocadas por el “Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional” que preside el distinguido Doctor. Néstor Pedro Sagües, y el “Instituto de Derecho Procesal de la Universidad del Salvador”, que dirige el Profesor Adolfo Rivas, verdadera “alma mater” y organizador material del evento, tal como lo fuera también de las Octavas Jornadas, ambas llevadas a cabo en el Salón Santo Tomás de Aquino de dicha casa de estudios que a través de su Facultad de Ciencias Jurídicas, autoridades y personal de la misma brindó todo su apoyo para la realización y lucimiento de ambos acontecimientos científicos. Este encuentro se inició con un respetuoso y sentido recuerdo al Doctor Germán Bidart Campos, bajo cuya inspiración se desarrollaron y se siguen desarrollando no pocas líneas de doctrina del Derecho Constitucional Nacional, y luego de ello, un cálido homenaje al Doctor Augusto Mario Morello, en sus jóvenes y fecundos 80 años de vida, que en la palabra del Dr. Mario Masciotra resonó con particular emotividad. Todos los asistentes fuimos honrados con la nutrida presencia participación de procesal - constitucionalistas provenientes de diversos lugares del país comenzando por la del Dr. Nestor Pedro Sagües figura consular de innegable trascendencia internacional, en dicha orientación, a la que se sumaron por ejemplo, la de los Doctores Osvaldo Gozaini, Pedro J. Bertolino, Jorge Gentile, Angela Ledesma y otros también de singular relevancia cuyos nombres podrán verse en el programa de las jornadas que se incluye en este volumen. Se registró igualmente una selecta representación de académicos peruanos entre los que se destacan el Doctor Domingo García Belaunde, 16 Ir al Índice + primera figura del procesal - constitucionalismo internacional, y las relevantes figuras de los doctores José Palomino Manchego, Eloy Espinosa Saldaña, Victor Julio Ortecho Villena, para no citar sino a algunos de la calificada concurrencia proveniente del país hermano a la que se agregó la del Profesor Flores Dapkevicius del Uruguay. Precisamente, dicha presencia motivó que fuera de lo programado se habilitara un panel especial en el que los Doctores Susana Castañeda Otsu, Humberto Abanto, Victor Julio Ortecho Villena, Raúl Malca y Joaquin Sánchez Melgarejo expusieran temas de la realidad jurídica del Perú. Deben recordarse igualmente las lucídas conferencias de los doctores Juan V. Sola, Domingo Garcia Belaunde, Alberto A. Dalla Vía y Nestor Pedro Sagües. Los distintos tópicos que aquí ponemos a la consideración del lector, reunidos en sendos capítulos, constituyen la materia actual y vibrante del derecho Procesal Constitucional: “Constitución y Principios Procesales”; “Hábeas Corpus y Casación Penal”; “ Control Judicial de los Poderes Propios del Ejecutivo y el Congreso”; Procesos Colectivos, Hábeas Data”; “Judicialización de los Derechos Sociales” y “El Derecho Procesal Constitucional en América”. Así se reúnen en este volumen una serie de trabajos siendo muchos de ellos ponencias presentadas en las Jornadas, otros, versión literaria de las exposiciones de sus autores y un tercer grupo de contribuciones a la temática de aquella disciplina que permiten presentar, bajo el sello generoso de la Editorial Lajouane un panorama completo de la misma. La obra se completa con dos trabajos singularmente interesantes aportados por la representación peruana, y que también fueron expuestos en el marco de las Jornadas. Se trata de “Encuentros y Desencuentros en torno al Derecho Procesal Constitucional” del Doctor Domingo Garcia Belaunde y “Tres análisis: El primer código procesal constitucional del mundo. Su íter legislativo y sus principios procesales” del Doctor José F. Palomino Manchego. En sus páginas el lector podrá encontrar, además de la doctrina de los autores nacionales e internacionales de primer nivel, una guía actualizada con citas y fallos sobre los temas candentes que hacen al ejercicio cotidiano de la Abogacía, en una materia como el Derecho Procesal Constitucional que es nexo y vértice en donde confluyen los superiores derechos individuales y sociales, y las herramientas de tutela de los mismos. Marcelo Daniel Valle Coordinador + Ir al Índice 17 HOMENAJE AL MAESTRO AUGUSTO MARIO MORELLO Por Mario Masciotra A escasos días en que amaneció el año ochenta en la intensa y enriquecedora existencia del Maestro Augusto Mario Morello y en la inteligencia de que los reconocimientos deben llevarse a cabo en vida, es que la Comisión Organizadora de las IX Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional decidió homenajear a quien reviste entre otros cargos el de Miembro Destacado Honorífico del Instituto de Derecho Procesal y Profesor Honorífico de Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. La trayectoria del homenajeado transitó con éxito todos los andariveles de la disciplina jurídica. Después de egresar a los 22 años en calidad de abogado de la Universidad de La Plata, de la que es hoy Profesor Emérito, ejerció la abogacía y como suele decir él, fue “abogado de trinchera”, fogonero y maquinista. Vertebró una monolítica sociedad con el Dr. Antonio Troccoli durante cuarenta y cinco años y como confiesa en sus “Memorias”, nunca les atrajo el “Gran Estudio”, permanecieron en una sobria e independiente escala de gestión. Pero eso sí, no se redujo a patrocinar litigantes ni a asesorar clientes, fue abogado con todas las potencias de su alma, demostrando criteriosidad en su planteos y acendrado espíritu de sacrificio y responsabilidad en el desempeño de su actividad abogadil. Sintió esa misión y la vivió intensamente. Interrumpió el ejercicio profesional en dos oportunidades. Primero a los veintinueve años en que se desempeñó como juez de primera instancia en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata. El trabajo era abrumador pues cada juzgado atendía tres secretarías. No obstante ello su despacho a “puertas abiertas” funcionaba a pleno. 18 Temas de Derecho Procesal Constitucional Algunas sentencias dictadas entonces, como la referente al derecho a la custodia de los restos mortales, la admisibilidad amplia de prueba en los procesos de usucapión, la apertura prudente del conocimiento de las excepciones en el proceso ejecutivo, la flexibilidad de las formas y la relativización de los criterios de hermenéutica fueron delineando los contornos de su ulterior pensamiento en diversos ángulos y no sólo del Derecho Procesal. En 1958 retornó a la profesión, volcando su experiencia de tres años en el laboratorio más variado e intenso del litigar –la instancia de origen- y bajo la influencia del Maestro Lascano escribió su primer libro “Juicios sumarios”. En 1965, a los 39 años de edad, ocupó un sitial en la Suprema Corte de Justicia del primer Estado argentino, volcando en sus pronunciamientos no sólo su solidez intelectual, sino la fina y exquisita sensibilidad para llevar a cabo la misión suprema de la Justicia, dar a cada uno lo suyo. Fue consciente de que el magistrado no tiene frente a la ley un papel pasivo, integra el orden jurídico, está inserto en él como un elemento vivo, destinado a darle a la ley la flexibilidad que le permita brindar no sólo una justicia más acabada a las circunstancias del caso y de las personas, sino también más sensible a las cambiantes exigencias sociales. Fue un magistrado con mayúsculas: honesto, laborioso y fundamentalmente un juez independiente. El golpe de estado de 1966 quebró la ilusión de consolidar esa tarea y a pesar del ofrecimiento que le formulara el interventor de la Provincia para continuar como Juez de la Suprema Corte, rechazó el mismo y retornó nuevamente al ejercicio de la profesión hasta el 2003 en que se acogió a la jubilación, que de ninguna manera significó asumir un rol de pasividad, sino que por el contrario intensificó su labor investigativa y su profesión literaria. La docencia universitaria lo atrapó desde su juventud, en sus inicios acompañó al Dr. Gaspar SPOTA en la cátedra de Derecho Civil, Parte General, pero al poco tiempo fue convocado por su gran Maestro Amílcar Mercader para integrarse a su cátedra de Derecho Procesal Civil, conjuntamente con los Dres. Lino Palacio y Santiago Sentis Melendo y de ese dorado período, reconoce que fecundó sus conocimientos en todo el orden cultural, reafirmó su vocación y un humanismo solidario e inconmovible que se vio reflejado en sus propuestas innovadoras tendientes a mejorar el sistema de justicia y la calidad de las instituciones. En su actividad docente demostró que la principal función del educador es transmitir entusiasmo, motivar a los estudiantes para alentarlos y generarles confianza y ello sólo se puede lograr cuando a uno lo embarga la pasión por la disciplina que imparte. Y como lo reconoce Homenaje al maestro Augusto Mario Morello 19 el Maestro Morello, el Derecho fue para él su segunda novia, a la que ama entrañablemente como el primer día. Para él, “enseñar bien es hacerlo con entrega, con pasión”, pues parafraseando a Hegel “nada importante se realiza en la historia sin pasión”. En reiteradas oportunidades afirmó categóricamente que “las lecciones de los maestros y las virtudes y la superación de los discípulos son los que imponen el sentido moral de la vida, la perdurabilidad de sus tradiciones, la fidelidad a las convicciones”. Así como en la política abundan los dirigentes y escasean los estadistas, las universidades se pueblan de profesores y los maestros brillan por su ausencia. Morello marcó claramente la diferencia entre ambos. Los dos enseñan; uno con lo que dice, el otro con lo que hace. El profesor –si es bueno- es alguien que profesa precisamente su vocación en la tarea cotidiana de transmitir conocimientos. Tiene capacidad pedagógica, explica bien y el caudal de lo que sabe es abundante y valioso. El maestro también posee las aptitudes del primero; sabe, tiene volumen de sabiduría y condiciones didácticas. Pero, además, por lo que hace y deja de hacer, genera en sus alumnos afán de seguimiento. Se convierte en una ejemplaridad. Su tabla de valores vitales se vuelve contagiosa. Y aquí arribamos a lo axial de este homenaje. Destacar la ejemplaridad de la conducta del Maestro Morello que ha expresado en su dilatada trayectoria cuatro cualidades relevantes y de muy escasa presencia en nuestros días: humildad, grandeza, autenticidad y generosidad. Valores éstos que han significado verdaderos paradigmas para la formación moral y profesional de varias generaciones. Su humildad: Jamás ha tenido una actitud de soberbia, no obstante su estatura intelectual, los premios, los galardones y las distinciones que justificadamente le dispensaron prestigiosas instituciones nacionales y extranjeras, no olvidemos que reviste el carácter de Miembro de la Academia Nacional de Derecho desde 1986; ha sido Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal años 1990-1994 y desde entonces Presidente Honorario; Director Honorario del Instituto de Derecho Procesal del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal; Diploma al Mérito en Derecho Civil e Internacional otorgado por la Fundación Konex, durante los años 1986, 1996 y 2006; Declarado Mayor Notable por el Parlamento argentino (2004) a iniciativa de la entonces Diputada Justicialista Inés Perez Suarez, entre otras distinciones. Tales galardones y lauros, si bien lo gratifican y enorgullecen, no lograron modificar su sencilla y educada personalidad, tratándonos a 20 Temas de Derecho Procesal Constitucional todos sin distinción, como pares. Y a la hora del trabajo –que para él ha sido y es un verdadero disfrute y no una pesada carga– siempre estuvo en la avanzada, jamás en la retaguardia. Lo demuestra claramente cuando su palabra señera, su juicio agudo y su concepto avalado en dilatada experiencia, recorren los claustros universitarios y los colegios profesionales, no sólo a lo largo y a lo ancho de nuestro país, sino de todo el mundo hispano-luso parlante. Y en todas esas exposiciones hace gala de su delicada sensibilidad, promoviendo el debate, recogiendo las críticas y escuchando a los más jóvenes que le transmiten el murmullo y el griterío de la sociedad, como la intensidad de las nuevas exigencias. Su grandeza: El talento natural y la disciplina espartana valores inseparables de su personalidad le generaron un estilo de vida basamentada en: la cultura del trabajo, la cultura del esfuerzo y la cultura del sacrificio. Y todo ello, no en aras de provecho personal, situaciones egoístas o en el empeño de una actividad crematística o industriosa. Prueba de ello, una anécdota: a propuesta de su Maestro Mercader, el Presidente de la Nación Dr. Humberto Illia lo nombró árbitro por el Estado en el Asunto del Puerto de Rosario, su voto fue en minoría a favor de los intereses de la Nación. Los honorarios fueron elevados y la gestión de su cobro muy rápida. La mitad de los mismos los donó a diversas instituciones públicas de La Plata, la Casa Cuna, la Universidad y el Colegio Nacional. Consciente de que en solitario casi nada se puede hacer ni lo que se logra materializar es perdurable, pues la idea del bien común, general, colectiva, supone a un conjunto o grupo enraizados en torno de pocas pero rigurosas y movilizadoras ideas fuerza que aglutinan voluntades y entusiasmo, bajo la sombra protectora de David Lascano, Amílcar Mercader y Manuel Ibañez Frocham y en compañía de los Dres. Roberto Berizonce, Gualberto Lucas Sosa y Juan Carlos Hitters, fundó el Grupo La Plata, con la finalidad de despertar vocaciones, formular propuestas atractivas, incitar al estudio, a la crítica y motivar a muchos colegas jóvenes en pos de un registro superador que acordara pertenencia y personalidad en el campo de la investigación y de la proyección de las ideas de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Cappelletti. Con el correr del tiempo y en especial por el éxito de las Jornadas de Junín, también impulsadas por el infatigable Maestro, el Grupo La Plata tuvo presencia, reconocimiento y respeto intelectual, sin que nunca pretendiera involucrarse en una Escuela o categoría similar. Según aquél eran sólo un disciplinado y responsable conjunto de enamorados de la ciencia procesal que, con Mercader al frente, se disparaban hacia el interior del país. Homenaje al maestro Augusto Mario Morello 21 El objetivo, muy claro: vertebrar una estrategia de largo plazo respecto a las innovaciones que debía experimentar el “Servicio de Justicia”, a fin de llevar a cabo la modernización de las políticas judiciales y procesales, y toda esa labor realizada con humildad y prudencia. Con ese espíritu de grandeza y más allá de su tesonera faena en los Institutos de Universidades y Colegios Profesionales, Congresos y seminarios, creó la Fundación JUS con la finalidad de apoyar y ayudar a los jóvenes en la realización de cursos, conferencias, intercambios culturales, concretar publicaciones y la obtención de becas para la profundización de las investigaciones jurídicas en centros de estudios extranjeros. La idea rectora es que los mayores ayuden a la gente joven y que éstos, en su tiempo, devuelvan con espíritu solidario, a los sucesores, lo que les posibilitó realizarse. En la misma inteligencia, fue el artífice de la creación de los “Amigos del Derecho Procesal”, que bajo la responsabilidad del Dr. Emilio Albarenga realizó los Encuentros en La Falda y con la dirección del Dr. Ramiro Rosales Cuello se organizaron en Mar del Plata las Jornadas en Homenaje a los Dres. Clemente Diaz, Adolfo A. Rivas, Axel Bremberg e Isidoro Eisner, con la asistencia de destacados juristas del ámbito local y contando siempre con la invalorable apoyatura del Grupo La Plata, con la participación de los Dres. Berizonce, Hittters, Oteiza, Mendez, Grillo Ciocchini, Patricia Bermejo, como también del Grupo Luis Guillón, integrado por los Dres. Diaz Solimine, Isola, Carelli, Bazzino, Ponce, del Blanco, Messer, Pigretti, Valcarce y el autor del presente. A tales eventos asistieron los prestigiosos Dres. Arazi, Kaminker, Jorge Rojas, Colerio, Carbone, entre otros. Al estilo diseñado por la Asociación Procesalista italiana, en dichos encuentros se analizan en profundidad y a partir de diferentes ópticas, dos temas puntuales en un ámbito que no excede de cuarenta asistentes, lo que permite un vasto e informal debate con la participación activa de todos los miembros presentes, confiriéndole siempre un amplio espacio a los más jóvenes. El marco de dichas jornadas genera un clima de fecunda confraternidad permitiendo solidificar los vínculos afectivos entre los participantes, haciéndose realidad uno de los anhelos más fervientes del Maestro Morello, anillar relaciones, compromisos que ocupen espacios muy sentidos y dejen vestigios y rastros perdurables, es decir, concretar y materializar entre quienes nos une una disciplina, el DERECHO PROCESAL, un vínculo afectivo, una verdadera y leal AMISTAD, que como aquél suele expresar es el capital más preciado de un ser humano. 22 Temas de Derecho Procesal Constitucional Su autenticidad: En su dilatada trayectoria como abogado, magistrado, educador, conferencista, escritor e investigador asumió posturas, sustentó teorías y premisas con absoluta transparencia y total coherencia. Priorizó siempre los valores éticos y morales que le inculcaron sus mayores, sus maestros, especialmente el sabio educador dominicano Pedro Henriquez Ureña, al que le dedicara un sentido homenaje en su libro “Seis voces”. Repudió con vehemencia las hipocrecías, los dobleces, los golpes bajos, las cartas en la manga, los lobbys y las influencias. Supo ganar y perder, sin alterar el equilibrio y la moderación, consciente que preservar el prestigio vale más que ganar mucho y rápido. Siempre le fue fiel al Derecho, respetándolo a lo largo de los días, procurando enaltecer la Abogacía y exaltando sus bondades. Sostuvo con énfasis en “La revisión del contrato” en coautoría con Troccoli que ni el juez ni el abogado, los operadores más finos del Derecho, son fugitivos de la realidad. En una época en la que reina el travestismo político, él demostró en forma constante y permanente coherencia ideológica: sin tapujos ni medias tintas, siempre declamó su admiración por Lisandro de La Torre, como político cabal, hombre público, con ideas, carácter y personalidad. Fue éste sin lugar a dudas el Fiscal de la República, el paradigma de la anticorrupción. A él le dedicó la comunicación pronunciada en la Academia Nacional del Derecho y Ciencias Sociales en la sesión del 27 de septiembre de 2001 y en uno de los párrafos más salientes nos dice: “Sabía de La Torre...que el mejor motor de las reformas es la integridad de las conductas y la esforzada lealtad a las convicciones” y también sabía que aunque él no llegue, “lo hará la juventud si persevera y estudia”. Mensaje éste que es reiterado constantemente por el Maestro Morello a las nuevas generaciones. Su generosidad: Ha conjugado y conjuga insistentemente el verbo “dar”. La entrega espontánea y el desprendimiento son los pilares de su filosofía de vida. Insiste en el aliento constante y apoyo desinteresado de todos aquellos que se acercan a él en busca de consejo y orientación, especialmente los más jóvenes. Su indiscutida e invalorable generosidad intelectual y humana ha permitido la sólida formación de sucesivas legiones de discípulos que estimulados y motivados en su rigor del método y la claridad de su pensamiento, abrazaron con seriedad y responsabilidad la labor docente e investigativa. Homenaje al maestro Augusto Mario Morello 23 El ramaje discipular es frondosísimo y viene deparando logros y satisfacciones. En España, el catedrático Manuel Lozano Higuero Pintos, en México Gumesindo Garcia Morelos, en nuestro país, Gladys Midon (Corrientes), Emilio Albarenga (Córdoba), Diego Duprat (Bahía Blanca), Guillermo Enderle (Paraná), Oteiza, Gozaini, Patricia Bermejo, Toribio Sosa, Rafael De La Colina, Pablo Grillo Ciocchini, Germán Gonzalez Campaña (todos estos de La Plata), Arodín Valcarce (Avellaneda) para sólo mencionar algunos de los más próximos que comparten el afán de hacer realidad el anhelo por la superación y la alegría de ir a más y mejor, como suele exhortarnos. Para concluir, destacaremos las contribuciones del Maestro Morello a la disciplina jurídica producto de su infatigable y talentosa labor de jurista, académico, conferencista e investigador: 1. Ha sido inclaudicable la defensa de los letrados y de su jerarquización, sin perjuicio de criticar excesos o abusos; su responsabilidad social y obligación de custodios de la República. Ha estado presente en casi todas las iniciativas destinadas a modernizar su actividad gremial y participativa, marcando el papel de escuderos de las libertades reales, de la igualdad y de la dignidad de todas las personas. 2. Presentación, difusión y consolidación en la Argentina del Movimiento por el Acceso a la Justicia liderado por su amigo y Maestro Mauro Cappelletti y que se plasmó en el art. 15 de la Constitución bonaerense reformada en 1994. 3. Difusión y apertura funcional para acumular la pretensión de condena a la acción declarativa de certeza. 4. Infatigable su gestión por el reconocimiento del amparo como garantía principal y directa, como procedimiento insustituible de los derechos personalísimos. 5. Insiste en la autonomía o emancipación del arbitraje, su reconocimiento de la competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y la asunción de potestades jurisdiccionales en materia de medidas cautelares, prueba y ejecución directa del laudo. 6. Auspicia la creación de un fuero de pequeñas causas a cargo de componedores arbitrales. 7. Defensa del beneficio de litigar sin gastos, conquista básica del procesalismo social, sin dejar de censurar los abusos en su torcida utilización. 24 Temas de Derecho Procesal Constitucional 8. Defensa del modelo mixto, impuro o bastardo de la casación, comprendiendo el control de derecho, hechos y prueba; derrumbe del mito entre juicio de hecho y de derecho, ampliación de la competencia positiva proscribiendo generar el reenvío. 9. Ha reparado en la arrolladora presencia de los procesos complejos y de alta complejidad, en las dificultades probatorias; repensó los estándares y pautas guías clásicos, acogiendo fundamentalmente los procesos colectivos y reformulando los efectos generales de la sentencia a situaciones jurídicas similares u homogéneas. 10. Llevó a cabo un seguimiento puntual de la trayectoria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación durante los últimos cuarenta años y la marcó como pieza clave del gobierno; propuso una descentralización federalista por regiones racional que recobre su perfil o impronta fundamental, para lo cual se reduzca el número de causas a juzgar a trescientas por año, pero, al mismo tiempo, estructurando razonablemente los órganos de otras instancias y tribunales intermedios para que el Servicio, sistémicamente, funcione de un modo adecuado desde una óptica integral. 11. Acompañó la expansión de los derechos humanos y la efectividad de las garantías. Ningún derecho es absoluto y de mediar roce o fricción entre los fundamentales se suscita un caso y será el Poder Judicial el que, conforme a las estimaciones valorativas de la comunidad, le acuerde la preferencia en concreto. 12. Ha propiciado el aumento de la legitimación activa, del control de constitucionalidad, la descalificación del absurdo, la arbitrariedad, el error patente o el exceso ritual al igual que la revisión de la cosa juzgada írrita; también la ampliación de las cuestiones políticas y de los contenidos del proceso justo. 13. Desde 1966 hasta el 2004 participó activamente con los Dres. Berizonce, Eisner (éste hasta su fallecimiento) Arazi y Kaminker en la confección de los Códigos Procesales Civiles y legislación orgánica del Poder Judicial para la Nación, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no obstante contener los modernos postulados mayores y los más actualizados institutos procesales recepcionados de la legislación comparada y debidamente adaptados y adecuados a nuestra realidad social, lamentablemente hasta la fecha no se han concretado legislativamente. 14. Diagramó un Pacto de Estado para la Justicia, que involucre el conjunto de problemas, iniciativa e innovaciones imaginables a fin de Homenaje al maestro Augusto Mario Morello 25 concretar una política del Servicio de Justicia íntegra, más esperanzadora, lógica y factible. 15. Elaboró con el eximio Profesor de Milán, Luigi Paolo Comoglio las “Bases constitucionales mínimas del proceso civil justo”, que se aprobaron por unanimidad en la Asamblea General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal llevada a cabo en Caracas en octubre de 2004. En fin, propuso cambios copernicanos desde la visión de la Justicia: el rol de las Cortes, el activismo y protagonismo de los abogados y jueces, el deber de colaboración de las partes, la tutela urgente, etc. etc. Por todo ello, por tu inmensa entrega al Derecho, tu intensa labor investigativa, condensada en el Código Procesal Civil comentado de veinte volúmenes (publicado en tres ediciones), en más de 150 obras y miles de artículos plasmados en diarios y revistas especializadas y los ingentes esfuerzos en la elaboración de mecanismos e institutos para hacer realidad la transformación de un Estado de Derecho en un Estado de Justicia, basamentado en la igualdad (pues sin igualdad no hay Justicia, como sin Justicia no hay Paz social), pero fundamentalmente, POR TU HUMILDAD, GRANDEZA, AUTENTICIDAD Y GENEROSIDAD, GRACIAS MAESTRO MORELLO, MUCHAS GRACIAS, UN MONTóN DE MUCHAS GRACIAS. ESTAMOS TODOS ENTERAMENTE AGRADECIDOS. M. M. 26 Ir al Índice + + Ir al Índice 27 CONSTITUCIÓN Y PRINCIPIOS PROCESALES EN EL PROCESO LABORAL Por el Dr. Marcelo Alejandro Canga 1) A modo de exordio corresponde señalar en primer lugar, que la misma selección de la temática a abordar, está implicando en alguna medida una toma de posición respecto del objeto, contenido y alcance de la Disciplina, (Derecho Procesal Constitucional) la que ya no sólo entendería de los procesos y magistraturas constitucionales, sino también de instituciones y reglas procesales “constitucionalizadas” (Derecho Constitucional Procesal). 2) En segundo término parece forzosa la cita de Fix Zamudio al expresar que “la doctrina moderna se percató de que la simple elevación de ciertos principios al rango de preceptos constitucionales no era suficiente para garantizar su eficacia......En efecto y ya en la actualidad son numerosos los constitucionalistas que consideran que la verdadera garantía de las disposiciones fundamentales consiste en su protección procesal”. Pues bien, es dable advertir en los textos fundamentales, la recepción con jerarquía constitucional (principalmente en el período del denominado “constitucionalismo social”) de ciertos derechos de los trabajadores que el constituyente ha considerado fundamentales o esenciales. Sin embargo, el constituyente no sólo se limitó a reconocer estos derechos, sino que avanzó algo más en función de su protección o tutela.3) Para ingresar más directamente al tema que constituye el objeto del presente trabajo, trataremos de emular el rigor metodológico del maestro Sagües, y por consiguiente, corresponde referir, en el principio, a la jurisdicción laboral, dotando al término jurisdicción de su sentido amplio, esto es, como la función de declarar o de decir el derecho. Sabido es que esta función jurisdiccional puede ser cumplida por un órgano judicial (preferentemente especia- 28 Temas de Derecho Procesal Constitucional lizado como los jueces o tribunales del trabajo) pero también es ejercida en ocasiones por la autoridad administrativa de aplicación de las normas del trabajo (V.gr. acuerdos homologados por la Secretaría de Estado de Trabajo que tienen fuerza de cosa juzgada). En lo sucesivo, nos habremos de referir a la función jurisdiccional ejercida solamente por los órganos judiciales. Seguidamente deviene imperiosa la cita de los aportes de Rivas cuando distingue la jurisdicción dirimente de la JURISDICCIÓN PROTECTORIA, definiendo la jurisdicción dirimente como aquella que “apunta a resolver el conflicto común, en el que se encuentran sujetos teóricamente iguales y que por tanto no precisan de tutela especial...Se maneja con formas procesales generales tales como los procesos de conocimiento en sus distintas modalidades”. En cambio, la Jurisdicción Protectoria “debe operar en conflictos entre sujetos desiguales o colocados en especiales situaciones en las que el orden jurídico impone brindar especial tutela.... Se trata de una modalidad operatoria que motiva al juez a obrar en un sentido tuitivo, destinado a lograr la salvaguarda del derecho de la persona privilegiada por el orden jurídico...” (Cfr. Adolfo A. Rivas “El Amparo” Ed. La Rocca; Bs. As.; 2003; pags. 58 y 59, El destacado y la cursiva nos corresponden). Ahora bien, el principio protectorio es fundacional de la autonomía científica del Derecho del Trabajo pero, como vimos antes, si el órgano jurisdiccional (generalmente tribunales o juzgados especializados) no le hace cobrar vida en el proceso, éste termina siendo una mera declamación fútil, vacía e inerte. Y si el principio protectorio zozobra, se corre el peligro que se desvanezca o se disuelva el contenido mismo de esta disciplina especial del ordenamiento jurídico. En otras palabras, el Derecho Laboral no sólo debe regir las relaciones jurídicas entre empleadores y trabajadores en el ámbito del lugar de trabajo sino que, surgido el conflicto, esta rama del Derecho, con los principios generales que la informan y le suministran autonomía, deben proyectarse al campo procesal laboral. Es decir, no es que el derecho procesal vuelva a ser el derecho material actuado, sino que en su función instrumental, debe ser un medio o herramienta eficiente al servicio de la concreción del derecho sustantivo o de fondo en el caso concreto. Y definitivamente, lo que se debe desterrar es una concepción degenerativa de la independencia del derecho procesal que desde el terreno civil luego se proyectó también al ámbito del proceso laboral. Morello nos exhorta a lograr el necesario acople “en lúcida síntesis convergente, entre lo sustancial y lo procesal de cada asunto a definir; son partes inescindibles de una óptica o lectura que no tolera dividirse porque sólo en la íntegra tradición de esa visión comprensiva del todo –lo material y lo instrumental– la dupla hechos / derecho cobra acabada virtualidad”. Constitución y principios procesales en el proceso laboral 29 Pero el núcleo central del tema, es tratar de desentrañar si esta unión inescindible, está también íncita en los textos constitucionales: entendemos que podemos arribar a una respuesta afirmativa. Para ello y dentro este orden de ideas debemos recordar al distinguido procesalista uruguayo Eduardo Couture quien al comienzo mismo de sus “Estudios de Derecho Procesal Civil” enseñaba que: “...de la Constitución a la ley procesal no debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento sistemático” El espíritu de la Constitución se traslada a la ley procesal que debe inspirarse en las valoraciones establecidas por el constituyente.” Por su parte Sagües en su obra Derecho Procesal Constitucional enseña que “...si un proceso está expresa o implícitamente tratado en la Constitución, habrá desde luego que desenvolverlo procesalmente conforme a la estructura normativa, axiológica e ideológica que marque la Constitución”. Parafraseando a Santo Tomás Moro, habremos de alumbrar el sol con un candil (porque así se refería el “utópico” humanista cuando se trataba de explicar lo obvio) al afirmar que, por tratarse de cuestiones procesales, estamos en el campo de las facultades no delegadas por las Provincias, lo que nos remite necesariamente, a la recepción de los principios procesales del trabajo por las Constituciones Provinciales. Esta ponencia refiere principalmente al caso Santafecino y sus similitudes con Estatutos Fundamentales de otras Provincias. Por lo demás, el análisis que seguidamente ensayamos sobre los principios del derecho procesal laboral con jerarquía o rango constitucional, tiene el propósito de demostrar que no precisamos ineludiblemente de una reforma legal para dotar al procedimiento laboral de un espíritu renovado y pujante, que haga operativas y eficaces, nuevas soluciones procesales, sino que su aplicación muchas veces resulta un imperativo contenido en nuestros estatutos fundamentales y que su desatención e inobservancia deja en evidencia el desajuste constitucional de la acción de la justicia del trabajo. Michel Foucault cita la genialidad de Borges (en el lenguaje analítico de Jhon Wilkins) para referir a la arbitrariedad de toda clasificación. Con esta prevención es que luego de reconocer que en la clasificación de los principios que informan la autonomía del proceso laboral no hay unanimidad, preferimos seguir el sendero marcado por Peyrano y Vitantonio en relación al distingo entre Principios Generales y Consecuenciales (Los primeros se caracterizan por su mayor abstracción y generalidad y son lógica y cronológicamente anteriores a los segundos que pueden ser considerados como una derivación o desarrollo de aquellos en los que se encuentran implícitos o comprendidos). 30 Temas de Derecho Procesal Constitucional Pues bien, precisamente en relación a la jurisdicción protectoria laboral el constituyente santafecino ha tenido una técnica legislativa un tanto más depurada que su par nacional. Así el Art. 20 del Estatuto Fundamental Santafecino expresa que “La Provincia en la esfera de sus poderes protege el trabajo en todas sus formas y aplicaciones”. (En cambio el constituyente nacional expresó en el art. 14 bis que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...” lo que exige una actividad interpretativa ulterior para que la télesis tuitiva constitucional de la labor humana, sea desarrollada no sólo por el legislador sino también por el resto de los poderes constituidos cuyos actos son sub-legales). Vale decir, que el poder judicial debe asumir también el rol amparista que la Constitución le impone, realizando las tareas hermenéuticas, integrativas (en casos no previstos o para colmar “lagunas”) y de aplicación de las normas laborales, a la luz de ese imperativo; por lo que se puede concluir sin riesgo de error, que el principio de Jurisdicción Protectoria tiene jerarquía constitucional en la Provincia de Santa Fe (a idéntica conclusión se puede arribar por ejemplo respecto de la Const. de la Provincia de San Juan que en su Art. 62 establece que “El Estado provincial, en la esfera de sus poderes, protege al trabajador y al trabajo en todas sus formas y aplicaciones y en particular asegura el goce de los derechos que la Constitución y las leyes nacionales reconocen al trabajador, propugna el pleno empleo y estimula la creación de nuevas fuentes de trabajo.” En sentido similar la Constitución de la Provincia de San Luis art. 58: El Estado Provincial en la esfera de sus poderes, protege al trabajador y al trabajo en todas sus formas y aplicaciones y en particular vela por el goce de los derechos que la Constitución y las leyes nacionales reconocen al trabajador, propugnando el pleno empleo y estimulando la creación de nuevas fuentes de trabajo. Promueve y facilita la colaboración entre empresas y trabajadores y la solución de los conflictos laborales individuales o colectivos por la vía de la conciliación obligatoria y del arbitraje, como mediante el establecimiento de tribunales especializados con un procedimiento breve y expedito. Art. 33 de la provincia de La Rioja: “El trabajo, como digna actividad humana, goza de la protección del Estado provincial, quien reconoce y declara los siguientes derechos a objeto de que todas las autoridades ajusten sus acciones a los principios informadores de los mismos”. El art. 44 de la Const. de la provincia de Salta: “Los poderes públicos, ejerciendo las facultades propias del poder de policía, reconocen y resguardan los siguientes derechos del trabajador”. El art. 60 de la Const. de la Provincia de Catamarca “La Provincia organiza el fuero laboral especializado integrante de la justicia letrada. La interpretación de Constitución y principios procesales en el proceso laboral 31 las normas laborales se ajustará a los siguientes principios: en caso de duda sobre la aplicación de las normas o sobre la interpretación de los hechos se estará a la más favorable al trabajador: los jueces no pueden homologar acuerdos que versen sobre créditos reconocidos o firmes del trabajador y en ningún caso los tribunales entenderán que existe consentimiento tácito que implique pérdida del derecho o cambio en las condiciones de trabajo perjudicial al trabajador. El Código Procesal del Trabajo se ajustará a los principios de celeridad o inmediatez y asegurará al trabajador la gratuidad de su participación en juicio. consagra además que la Provincia “Establece tribunales especializados para la decisión de los conflictos individuales del trabajo, con un procedimiento breve y expeditivo, en el cual la ley propende a introducir la oralidad. La ley concede el beneficio de gratuidad a las actuaciones administrativas y judiciales de los trabajadores y de sus organizaciones”). En consecuencia, el constituyente local, ha conferido el más elevado rango en el ordenamiento jurídico (al darle jerarquía constitucional) a los principios de JURISDICCIÓN PROTECTORIA, BREVEDAD, EXPEDITIVIDAD y GRATUIDAD en el proceso laboral. Por consiguiente y casi como una consecuencia derivada del principio de Supremacía, la decisión del constituyente nos lleva a retomar la clasificación de los principios ―que informan el proceso laboral― en Generales y Consecuenciales, pero formulando un reordenamiento o una reagrupación de los mismos, a saber: I) Los Principios Generales serían: 1) Principio de Jurisdicción Protectoria Laboral (o de igualdad procesal por compensación); 2) Brevedad; 3) Expeditividad y 4) Gratuidad. II) Los Consecuenciales de 1) serían: a) Principio cuasi inquisitivo o principio dispositivo restringido (conformado por las amplias facultades que se le dan al juez del trabajo y que se manifiesta en el tríptico: “principio de subsanación” de las omisiones e imprecisiones contenidas en la demanda; b) “principio de la verdad real” con amplias facultades investigativas del tribunal en la producción probatoria; c) “fallo ultra petita”). Consecuencial de 2) Principio de concentración, inmediación, impulso oficioso y limitación recursiva. Ahora, retomando la exposición estimamos que la Jurisdicción protectoria del trabajo debe desplegar su acción a través de un sistema cuasi inquisitorial del proceso laboral como una derivación lógica de la aplicación de los principios que confieren autonomía al derecho del trabajo sustantivo o de fondo. Derivado de los estudios realizados al art. 43 de nuestra C.N. sabemos que Expeditivo significa rápido, acelerado, veloz. Y que breve, es corto y conciso. Esto es, un tránsito veloz con un corto trayecto (Podría ser veloz en un largo recorrido). Por consiguiente el principio de “limitación recursiva” que se encuentra consagrado 32 Temas de Derecho Procesal Constitucional expresamente en algunas Constituciones Provinciales (Ej: art. 59 C. de la provincia de San Luis; art. 45 de la C. de la provincia de Salta) lo encontramos implícitamente contenido en el principio general de brevedad del art. 20 de la Const. de la Prov. de Santa Fe. El Código Procesal Laboral de Santa Fe actualmente en vigencia (ley 7945 o mejor decreto ley) vino a reemplazar su antecedente de efímera duración (sólo dos meses estuvo en vigencia el código anterior establecido por la ley 7838 y su aplicación estuvo suspendida por los decretos leyes 7880 y 7915). Indudablemente en este período histórico, fueron muy fuertes los intereses que “se hicieron escuchar” para producir la reforma procesal laboral. Pero, por ello mismo, cobra mayor legitimidad la pregunta de si el “legislador” santafecino, no ha incurrido en una interpretación infiel de los imperativos constitucionales (Estimamos que la respuesta puede ser afirmativa en lo que respecta al principio de brevedad ya que no incorporó ninguna norma específica para la limitación recursiva). Sin embargo no ha sido únicamente el legislador de facto el que se ha apartado de las mandas constitucionales en relación al procedimiento laboral, sino que también por obra del “derecho judicial” y del “derecho consuetudinario” consentido por la enorme mayoría de los operadores jurídicos hay un flagrante apartamiento de la Constitución e incluso de la misma Ley procesal. Ahora bien, antes de continuar estimo oportuno señalar que en distintos Congresos se ha denunciado la Grave Crisis por la que atraviesa el Proceso Laboral aconsejándose la necesaria actualización de la mayoría de los Códigos que resultan anacrónicos e inadecuados para las respuestas de la hora. También ha sido certeramente criticada la concepción degenerativa de un “hipergarantismo” procesal (Vitantonio) que ha llevado a la inversión del principio de igualdad por compensación para que el proceso laboral se erija como una herramienta más a favor del más fuerte. Sin embargo aquí debemos trazar un paralelismo y recordar que el Derecho Laboral fue históricamente caracterizado como un derecho progresista y evolutivo, vale decir, que no habría regresiones en sus conquistas (lo que fue flagrantemente desmentido por la revolución conservadora) en el campo del derecho procesal laboral debemos reconocer que estamos muy a la zaga de las nuevas tendencias y en elaboración de institutos novedosos que son forjados en el derecho procesal civil. No se trata de reclamar originalidad ni prelación en la autoría de los nuevos instrumentos procesales. Pero sí se trata de que conocido un nuevo instituto de protección procesal éste debe tener una más clara y genuina recepción en el proceso laboral. (Por ej.: la carga dinámica de la prueba: la pereza para su aplicación concreta en la acreditación vgr. de las horas suplementarias; las tutelas diferenciadas y anticipatorias). Somos partidarios de la idea de que el Constitución y principios procesales en el proceso laboral 33 mal mayor no radica en la Ley o en los Códigos (la que por cierto puede contener incongruencias o contradicciones, puede resultar insuficiente, oscura o caer en la desactualización por el transcurso del tiempo) sino en la falta de una decidida voluntad para su estricto cumplimiento. Por lo demás, si se reestableciera la necesaria prelación jerárquica de los principios por sobre las reglas, muchos problemas de la hermenéutica jurídica se verían simplificados y solucionados los conflictos en la aplicación de nuevos institutos procesales sin expresa consagración legislativa. Cabe luego preguntarnos ¿los Principios Constitucionales Procesales son derecho viviente? ¿Tienen vigencia sociológica? El principio de brevedad: no; y no sólo por la falta de limitación recursiva, sino también por la práctica inveterada de incumplir los plazos que la ley fija para establecer la audiencia de trámite. El principio de inmediación es frecuentemente lesionado debido a que muy difícilmente se cuente con la presencia personal del juez en la audiencia de trámite a pesar de que el Código sanciona con la nulidad de la misma en caso de incumplimiento. La concentración procesal se ve afectada en muchos casos por el incorrecto empleo de prueba comisionada (ej. producción de testimoniales en lugares próximos). El principio de gratuidad que beneficia al trabajador, ha sido lesionado con la instrumentación del pago de la “oblea”. Sin embargo encontramos ya algunas soluciones que pueden ir paliando la grave situación, si por ejemplo se hiciera aplicación de disposiciones ya contempladas ¡en el mismo Código Procesal Civil y Comercial! Así a modo de ejemplo, para honrar el principio de celeridad y evitar la proliferación de cuestiones incidentales articuladas por la empleadora, se debe aplicar sin temor el art. 328 de la ley adjetiva civil (imposibilidad de promover incidentes sin acreditación del pago de las costas del anterior. En relación al trabajador ello resulta inaplicable por lo normado en el art. 103 del CPL) Dentro de este mismo orden de ideas, para evitar maniobras dilatorias por parte del apelante en la alzada por falta de pago de contribuciones fiscales o cuasifiscales, se debe hacer aplicación analógica y extensiva del art. 354 de la ley de rito civil (modificación del efecto en la concesión del recurso: de suspensivo a devolutivo). Por lo demás y como una manifestación del principio protectorio en el proceso laboral, se debe hacer lugar a los embargos sin fianza, por aplicación del art. 280 del CPCC cuando sumariamente se acrediten los privilegios especiales de la ley de fondo: arts. 268/272 LCT. Por lo demás el juego armónico de los principios de jurisdicción protectoria, celeridad y expeditividad, exigen la recepción más generosas de las tutelas anticipatorias y diferenciadas. Algunas de ellas pueden válidamente darse por comprendidas dentro del instituto de pronto 34 Ir al Índice + pago contemplado en el art. 121 de la Ley 7945 conforme resulte de la particularidad del caso concreto (atento a las claras exigencias del art. 47 de la ley adjetiva laboral respecto del responde) y de acuerdo a los factores Urgencia – Evidencia. En tal sentido si Luis Andorno, reconoce que el art. 693 del CPCC sirve de fundamento normativo para los procesos urgentes en el ámbito civil y comercial, cuanto más lo es el art. 128 del CPL que requiere de “la abreviación y simplificación de los trámites” y que “en caso de dudas se adoptará el procedimiento que importe menor dilación”. Por razones de extensión en el reglamento de ponencias, nos hemos limitado a expresar lo que entendemos son los aspectos centrales de esta modalidad “consuetudinaria” de incurrir en inconstitucionalidad por omisión de las mandas expresamente consagradas en nuestros Estatutos Fundamentales; conductas éstas que generan una indebida distorsión de nuestro ordenamiento procesal-constitucional, muchas veces consentida en forma acrítica por los operadores jurídicos. + Ir al Índice 35 “Los principios formativos del proceso civil” Por José Pablo Descalzi1 Sumario: A. Ponencia.– B. Fundamentos.– I. Introducción.– II. Los Principios Constitucionales.– III. Los Principios Formativos del Proceso Civil.– IV. Aplicaciones Concretas.– V. (Neo) Descripción. – VI. Consideraciones Finales. A) Ponencia Se propone considerar que: – 00 los principios constitucionales relativos a la garantía de la jus ticia condicionan, en forma real y efectiva, el despliegue de los poderes del Estado y las relaciones entre los particulares; – 00 una nueva (neo) descripción de la realidad constitucional permite explicar el creciente proceso de “constitucionalización” que presenta el ordenamiento jurídico; – 00 esa constitucionalización repercute también sobre el proceso civil y se manifiesta, en particular, por la flexibilización de algunos de sus principios formativos; – 00 para que el proceso satisfaga las nuevas demandas sociales debe recreárselo conforme a la nuevas manifestaciones de la acción y la jurisdicción, interpretando las normas desde los principios constitucionales y generales que traducen la garantía de la justicia en una realidad concreta. 1 Abogado (UNMdP, 1997); Especialista en Derecho Civil (UNLP, 2002); Prosecretario de la Procuración General del Poder Judicial de La Pampa. E.mail: [email protected] 36 Temas de Derecho Procesal Constitucional B) fundamentos I. Introducción: La palabra “principio”, en cualquiera de sus significaciones aceptadas2, representa el inicio, la causa o el fundamento de algo. En Derecho también se emplea con esos sentidos. Se dice que los principios traducen el espíritu, los valores fundantes o los elementos esenciales de un ordenamiento jurídico. Como unidad conceptual permiten, a través de una argumentación racional, justificar la solución –a priori jurídica– de un conflicto de intereses. Por ello los utilizan los jueces en sus sentencias. Los legisladores los emplean en la labor reglamentaria. Y los juristas a partir de ellos explican los hechos de la vida social, pues también marcan rumbo para las conductas cotidianas. Las posiciones sobre el origen y la situación de los principios en relación con el universo jurídico no son pacíficas3. No obstante, a los fines de esta ponencia se considerará: a) que los principios son enunciados generales y esenciales que poseen valor jurídico; y b) que forman, junto a las normas, la arquitectura del ordenamiento jurídico. A partir de esto, se propone a esta IX Jornada de Derecho Procesal Constitucional una sintética explicación de cómo el plexo de principios incluidos en la Constitución Nacional condicionan –de manera sustancial– al proceso civil. Esto permitirá examinar, en concreto, por un lado, la relación y el sentido que adquieren esos principios tanto en la formación del proceso civil como en su interpretación jurisdiccional. Y, por otro, si la nueva (neo) descripción de la realidad que se propone desde el constitucionalismo es aceptable y congruente con esa relación y sentido examinado. II. Los principios constitucionales: a) Contenido de la Constitución: Se acepta que la Constitución Nacional establece las bases de la sociedad, organiza el Estado y condiciona el ordenamiento legal con secuente4. También se acepta que ese desarrollo está ajustado por un conjunto de “principios” traducidos en “Declaraciones, Derechos y Garantías” 2 Voz “Principio”, en: Neofons. Diccionario Enciclopédico, Ed. Sopena, Barcelona, 1980. 3 Sin perjuicio de otros, ver: Robert Alexy: Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Doxa 5 (1988), p. 139 y s. Entre nosotros, ver: VIGO, Rodolfo L., “Una teoría distintiva ‘fuerte’ entre normas y principios jurídicos”, p. 89 y s., en: Sobre los principios jurídicos, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. 4 Ver: Néstor P. Sagües: Elementos de derecho constitucional, T. I, § 14, p. 33 y s., Ed. Astrea, Buenos Aires, 3ª ed. act. y amp., reimp. 2003. Los Principios Formativos del Proceso Civil 37 fundamentales5, y que son sostenidos por la sociedad (trascienden) desde el pasado hasta el presente con vocación de futuro6. b) Principios y normas: Los principios son –en opinión de Alexy7, que se comparte– “mandatos de optimización” porque, en tanto ordenan que se realice algo (v.g. la tutela de bienes fundamentales, o de los intereses lícitos que recaen sobre ellos, por su relación con la satisfacción de necesidades humanas) en la mayor medida posible, pueden ser cumplidos en diversos grados según las posibilidades fácticas y jurídicas8. Esta elasticidad es necesaria para adecuarlos a la vida que regulan. Esto los diferencia de las normas, que exigen una realización “plena” y sólo pueden ser cumplidas o incumplidas, ya sea en cuanto a lo prohibido, lo permitido u ordenado9. c) Función de los principios: Los principios son enunciados normativos generales. Tienen la capacidad de sintetizar gran cantidad de información y ello permite realizar una descripción económica, mínima, de una determinada realidad. A partir de ellos se puede entender y justificar, de manera racional, cómo funciona una institución jurídica en el conjunto del ordenamiento en el que está inserta, y en relación al sistema social en que opera10. 5 La Corte Suprema de Justicia de la Nación es explícita en esta enumeración. Por ejemplo en la causa “Lamonega” de 1988 dijo que “los principios, declaraciones y garantías” que contiene la Constitución “quedarían desprovistos de eficacia” si las personas no pudieran acudir a los jueces para asegurar su protección (Fallos 311:200). En el mismo sentido también “Polino” de 1994 (Fallos 317:335; voto del Dr. Fayt). 6 Siguiendo la opinión de Marshall, la Corte Suprema expresó in re “Peralta” de 1990, que la Constitución Nacional está destinada a “perdurar”, regulando la evolución de la vida nacional (Fallos 313:1513, Consid. 20, párr. 4°). 7 Alexy, Sistema, cit., p. 143. 8 Se ha intentado desarrollar, en concreto, parte de este razonamiento en: José P. Descalzi: Reflexiones sobre el conflicto de intereses, La Ley, 17 de febrero de 2004 (Sup. Actualidad). Ahí se ha hecho referencia a las posibilidades de satisfacción óptima en una relación de interés (conflicto) surgida de necesidades humanas concurrentes sobre bienes básicos (útiles y valorados). 9 Comp.: Carlos S. Nino: Introducción al análisis del derecho, p. 72, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988. 10 Sobre este punto, cfr.: Manuel Atienza – Luis Ruiz Moreno: Sobre principios y reglas, Doxa 10 (1991), n°4.1, p. 114. 38 Temas de Derecho Procesal Constitucional d) Los principios en la Constitución: La Constitución, que “es la ley de las leyes”11, reconoce principios específicos, propios de la materia constitucional, y principios generales aplicables al ordenamiento derivado. Pueden enumerarse, sucintamente, los siguientes principios constitucionales12: 1°) principio de esencialidad, la Constitución regula, con vocación de permanencia, los aspectos esenciales del Estado y la sociedad; 2°) principio de supremacía, la Constitución condiciona el desenvolvimiento sustancial de todos los ámbitos jurídicos, sin distinciones ni reservas; 3°) principios de funcionalidad, la Constitución es útil y eficaz en todos los momentos institucionales; 4°) principio de ideologicidad, la Constitución traduce un Estado Constitucional de Derecho como régimen político. Los principios generales –en lo que interesa a la presente ponencia– que se sintetizan en las garantías de la justicia reconocidas por las normas de la Constitución Nacional, condicionan la reglamentación del derecho procesal en una relación de medio a fin. Así, por ejemplo, el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos sintetiza las garantías del juez natural, el debido proceso y la defensa en juicio expresadas en el art. 18 de la Constitución. A ese principio concurren otros traducidos también en sendas garantías, como la división de poderes, la publicidad de los actos públicos, la igualdad ante la ley, la inviolabilidad de la propiedad y la legalidad, expresados respectivamente en los arts. 1, 14, 16, 17 y 19. e) La relación sustancial condicionante: Se acepta que entre la Constitución y el proceso hay una relación sistemática13 –y agrego: de carácter transitiva– en estos términos: 1°) la Constitución establece las garantías relativas a la justicia; 2°) todas las leyes deben ajustarse a la Constitución; 3°) el régimen legal del proceso debe ajustarse a las garantías constitucionales. En concreto, un proceso se ajusta sustancialmente a las garantías de la justicia si –como indica la Corte Suprema– observa las formas indispensables del juicio, relativas a la acción, defensa, prueba y sentencia dictada por el juez natural14. 11 CS, septiembre 5-1958: “Kot, Samuel S.R.L.”, Fallos 241:295. 12 Es una síntesis personal de la clasificación formulada por: Sagües, Elemen- tos, T. 1, § 17, p. 35. 13 Eduardo J. Couture: “Las garantías constitucionales del proceso civil”, p. 21, en Estudios de derecho procesal civil, T. 1, Ed. Depalma, Buenos Aires, 3ª ed., reimp. 1998. Ahí dice: “De la Constitución a la ley no debe mediar sino un desenvolvimiento sistemático”. 14 Así, por ejemplo, en la causa “Cía. Swift de La Plata” de 1976 se dijo que “la defensa en juicio asegura a todos los litigantes por igual el derecho de obtener Los Principios Formativos del Proceso Civil 39 De allí que los procesos no pueden ser reducidos a una mera técnica jurídica de organización formal. Antes bien, debe reconocerse que los procesos, en tanto medios o instrumentos, tienen por objeto ordenar adecuada y razonablemente el ejercicio de los derechos (doc. arts. 14 y 28, CN) con el fin de lograr la concreción del valor justicia en cada caso15. III. Los principios formativos del proceso civil: a) Registro general de principios: Se acepta que el proceso civil se estructura a partir de determinados principios. Se observa que éstos son percibidos por la doctrina o bien, en sentido estricto, como “principios”16, o bien, genéricamente, como “reglas básicas”17 o como “directivas u orientaciones generales”18 o “directivas o líneas matrices”19. una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma, ya se trate de procedimiento civil o criminal, requiriéndose indispensablemente la observación de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia” (La Ley, 1976-D, 315). 15 En palabras de la Corte Suprema: “La reglamentación legislativa de las disposiciones constitucionales debe ser razonable, esto es, justificada por los hechos y las circunstancias que les han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y proporcionado a los fines que se procura alcanzar, de tal modo de coordinar el interés privado con el público y los derechos individuales con el de la sociedad” (in re “Portillo” de 1989, Fallos 312:496; “Rizzi” de 2000, Fallos 323:2562; etc.). 16 Eduardo J. Couture: Fundamentos del derecho procesal civil, p. 181, Ed. Depalma, Buenos Aires, 3ª ed., reimp. 1997. Advierte que la enumeración de principios no puede ser taxativa, y destaca, en particular, los principios de igualdad, disposición, economía, probidad, publicidad y preclusión. 17 Roland Arazi, Derecho procesal civil y comercial, T. I, p. 177, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999. Distingue entre principios y sistemas procesales. Entre los primero cita los principios de igualdad, congruencia y contradicción o bilateralidad. Entre los segundos menciona los principios dispositivo, preclusión, economía, publicidad, etc. 18 Lino E. Palacio, Manual de derecho procesal civil, p. 63, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 14ª ed., 1998. Analiza, en particular, los principios de disposición, contradicción, escritura, publicidad, preclusión, economía, adquisición, etc. 19 Ramiro J. Podetti: Teoría y técnica del proceso civil, p. 103, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1963. Considera fundamentales los principios dispositivo, formalidad, escritura, publicidad, igualdad, coactividad, celeridad, eventualidad, economía y moralidad. 40 Temas de Derecho Procesal Constitucional Más allá de esta aparente discrepancia, el repertorio de principios que se examina en cada caso como condicionantes de la arquitectura procesal, es lo suficientemente abarcativo para hallar mínimos comunes denominadores. Las diferencias no son sustanciales, y esto es lo importante. Son, más bien, formales. Veamos por qué. b) La forma del proceso a través de los principios20: El proceso tiene por objeto solucionar conflictos de intereses, garantizando la efectividad del derecho sustancial. Para ser un instrumento eficaz debe asumir técnicas jurídicas idóneas (otrosí: adecuadas y razonables). Esto es, debe valerse de un sistema procesal y de un método de investigación tal que permita la puesta en práctica –o se ajuste a– los derechos sustanciales. Ese sistema y método dependerá, en concreto, de la combinación de los principios procesales y, fundamentalmente, de la ampliación o restricción de su esfera de actuación. Esta relación –debe tenerse presente– puede responder a una particular interpretación histórica o política de los valores, los principios, las normas y las necesidades a las que acceden21. Por ejemplo, un sistema procesal puede ordenarse en torno de un medio de expresión (oral o escrito), de determinadas atribuciones del órgano jurisdiccional y de las partes (dispositivo o inquisitivo), de la integración del tribunal (unipersonal o colegiado), de la unidad o pluralidad de instancias de conocimiento y de un régimen de revisión de sentencias amplio o restringido. Y en cuanto al método de investigación, puede regularse la distribución de la actividad probatoria por sus tres elementos esenciales: medios, modos y valoración de la prueba. Vale recordar que la organización del proceso civil sólo será constitucional si respeta, en sustancia, la garantía de la justicia; esto es: acción, defensa, prueba y sentencia. 20 El título pertenece a: Robert W. Millar: Los principios formativos del procedimiento civil, trad. esp., Ed. EJEA, Buenos Aires, 1945. El autor –clásico y básico– desarrolla los principios comunes, importantes, presentes en los ordenamientos procesales comparados. Puede considerarse con provecho, también: Mauro Cappelletti: “El proceso civil en el derecho comparado, trad. esp., Ed. EJEA, Buenos Aires, 1974. 21 El proceso no es en absoluto “neutro” en el desarrollo de sus técnicas internas, respecto de las orientaciones filosófico–políticas de la sociedad en que debe operar; ver: Vittorio Denti, “La evolución del derecho de las pruebas en los procesos civiles contemporáneos”, p. 153, en Estudios de derecho probatorio, trad. esp., Ed. EJEA, Buenos Aires, 1974. Los Principios Formativos del Proceso Civil 41 c) Requerimientos y flexibilización: Nuevos requerimientos de justicia imponen la adaptación, directa o indirecta, a través de la interpretación constitucionalizada22 de los reglamentos procesales. Las respuestas se articulan a partir de una flexibilización (ampliación/restricción) de los principios que informan el proceso civil. Si se toma como ejemplo el Código procesal civil de La Pampa reformado en 199823, se puede observar: 1°) una restricción del principio escriturario y una consecuente ampliación de la oralidad con la incorporación de la audiencia preliminar en el proceso ordinario; y otro tanto en la tutela anticipatoria que se resuelve en una audiencia urgente. 2°) Se amplía el principio de economía al sumarizarse el proceso ordinario. 3°) Se difiere la bilateralidad, fundamentalmente, al incluirse los procesos de estructura monitoria para determinados reclamos puntuales; y por la extensión de esa estructura a los procesos ejecutivos. 4°) Se conjugan los principios dispositivo e inquisitivo, al permitir que el tribunal decrete de manera concurrente con las partes las pruebas que estime pertinentes, y aún necesarias previo a resolver; etc. IV. Pragmática Jurisprudencial: La utilidad del desarrollo anterior se traduce, a través del control de constitucionalidad24, en una praxis de interpretación judicial sostenida y rica en contenido. Veamos algunos casos relacionados con los principios y el proceso, como ejemplo. a) Reglamentación–vigencia de los principios en el proceso: En la causa “Renell Emmet” de 198125, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que “las garantías del debido proceso 22 Sin perjuicio de otros, ver: Aída Kemelmajer de Carlucci: “El poder judicial en el siglo XXI”, p.13 y s.; también, Augusto M. Morello: “El proceso justo y las garantías constitucionales”, p. 383 y s., ambos en: Derechos y Garantías en el Siglo XXI, AAVV, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999. 23 Ley 1828 B.O. n°2309, Separata del 12 de marzo de 1999. Entró en vigencia el 3 de abril de 2001. Originalmente el Código local estaba estructurado según el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En su puesta al día se incorporan, básicamente, institutos del Código General del Proceso de Uruguay (ley 15.982) y del proyecto de reformas elaborado en 1993 por Morello–Arazi–Kaminker– Eisner para la provincia de Buenos Aires y la Nación. 24 Sobre esto, en general y sin perjuicio de otros, ver: Alberto B. Bianchi: Control de constitucionalidad, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1992. 25 CS, febrero 19-1981: “Renell Emmet, David A. y otro”, Fallos 303:232 (énfasis agregado). 42 Temas de Derecho Procesal Constitucional y de la defensa en juicio que la Constitución consagra se encuentran reglamentadas y puestas en efectiva vigencia a través de las disposiciones de jerarquía legal y naturaleza procesal que rigen el desarrollo de las causas”. b) Principios constitucionales, proceso y derecho sustancial: En “Oilher” de 198026 el Alto Tribunal indicó que le compete “velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales”, y “ponderar aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplicación literal o indiscriminada de normas procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial”. Y en la causa “Cerro” de 199627 dijo que “las formas a que deben ajustarse los procesos han de ser sopesadas en relación con el fin último al que éstos se enderezan, el que consiste en la efectiva realización del derecho, y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la Constitución nacional”. c) Proceso y realización del valor justicia: La Corte, en la causa “De Pedro y Ordoñez” de 198728, también dijo que “las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de los procesos sino que, en su ámbito específico, tienen por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio”. d) Síntesis: Puede decirse que los principios que se relacionan directamente con los aspectos básicos de los procesos en general, son los que un régimen procesal no puede dejar de reglamentar so peligro de ser in constitucional. En palabras de la Corte: “La legislación que se dicte para reglamentar todo lo atinente al servicio de justicia no puede estar en contradicción con los principios constitucionales que enmarcan la cuestión”29. 26 CS, diciembre 23-1980: “Oilher, Juan c/ Arenillas, Oscar N.”, Fallos 302:1611 (é/agregado). 27 CS, octubre 10-1996: “Cerro, Francisco Eduardo c/ Banco Central de la República Argentina”, Fallos 319:2300 (é/a). 28 CS, abril 30-1987: “De Pedro y Ordónez de Cacciabue Eloisa Teresa y otros c/ Guajardo, Carlos Julián (test.) y otros”, Fallos 310:870 (é/a). 29 CS, noviembre 26-1996: “Marono, Héctor c/ Allois, Verónica D.”, Fallos 319:2805 (voto del Dr. Vázquez). Los Principios Formativos del Proceso Civil 43 V. (neo) Descripción: El desarrollo precedente permite examinar, en este apartado, una nueva (neo) descripción de la realidad constitucional, que tiene gran influencia sobre el resto del ordenamiento. a) El neoconstitucionalismo: Se acepta que, desde mediados del siglo pasado, se ha producido una progresiva “constitucionalización” de todo el derecho. Este movimiento, denominado “neoconstitucionalismo”30, se caracteriza a partir de una Constitución que condiciona –en forma sustancial– la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y el comportamiento público/privado. Las líneas de este movimiento –que se adoptan por ser útiles a los fines de esta ponencia31–, son: 1°) la incorporación de derechos fundamentales a una Constitución rígida, suprema y vinculante; 2°) la garantía jurisdiccional de esa Constitución; 3°) la interpretación extensiva de esa Constitución, condicionante tanto del debate político y de la legislación derivada como de las relaciones entre particulares. Estas manifestaciones son traspolables a la situación de nuestro país. Particularmente acentuada a partir de la incorporación a la Constitución nacional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, por la reforma de 1994. Instrumentos que exigen del Estado garantías judiciales, reales y efectivas, para los derechos fundamenta les del hombre32. Puede observarse esa influencia derecho–garantía– interpretación constitucionalizada fundamentalmente en el derecho privado. La tutela de la persona, y de su esfera de derechos –captados por esos instrumentos internacionales–, ha llenado de significación constitucional el orden 30 Sin perjuicio de otros, ver: Paolo Comanducci: Formas de (neo)constitucionalismo: Un análisis metateórico, Isonomía N°16 (2002), p. 89 y s. 31 Esta es una síntesis personal a partir de la clasificación que realiza COMANDUCCI, en: Formas, cit., pp. 95-96; en rigor, con invocación de Riccardo Guastini. 32 El derecho de petición y el derecho a un proceso regular son las garantías judiciales que reclaman, en forma coincidente, tanto la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. XXIV y XXVI) como la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 8 y 10) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1). Lo interesante de ésta última es que prevé un sistema de “protección” supranacional de los derechos y libertades que reconoce, y que obliga a los Estados partes (arts. 33 y sig.). Los fallos que dicte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su caso, son definitivos e inapelables (art. 66) y deben ser cumplidos por los Estados partes denunciados (art. 68). La República Argentina adhirió a este sistema por ley 23.054 de 1984. 44 Temas de Derecho Procesal Constitucional privado33. Y, también, en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pues, como surge del esquema anterior y de la praxis jurisprudencial reseñada, en su rol de intérprete final y garante de los derechos constitucionales34, refuerza el reconocimiento de los “principios, derechos y garantías” de orden constitucional a través del control de constitucionalidad y de la interpretación extensiva condicionante de los ámbitos de la sociedad35. b) El neoprocesalismo: El proceso civil también es transformado por ese movimiento. La interpretación constitucional extensiva36, en lo que atañe a esta ponencia37, parte de los derechos fundamentales y sus garantías y recrea el proceso para afrontar los modernos requerimientos sociales e individuales. Esta influencia se manifiesta38 tanto en la acción como en la jurisdicción, y repercute en el proceso mismo39. Veámoslo sintéticamente. 33 Lo ha puesto de resalto con claridad: Ricardo L. Lorenzetti: Las normas fundamentales del derecho privado, pp. 117-118, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1995. 34 Fórmula reiterada pacíficamente por el Alto Tribunal. Así, por ejemplo, en la causa “Pérez de Smith” de 1978 (Fallos 297:338, Consid. 4°). 35 Ver esa labor de reconocimiento y garantía en: Enrique S. Petracci: Jurisdicción constitucional y derechos humanos, La Ley, 2005-F, 905. 36 Como tiene dicho la Corte Suprema: “la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera” (in re “María Scaccheri de López” de 1987, Fallos 310:2214 – voto de los Dres. Fayt y Bacqué). 37 También se puede observar, a modo de ejemplo, cómo influye en el derecho procesal penal. La Corte Suprema por su última jurisprudencia ha “modificado” el mapa casatorio –sin declararlo expresamente inconstitucional– a partir de una interpretación que pone el acento más en la sustancia constitucional de los derechos y garantías comprometidos en el caso concreto que en las formas para ejercerlos. Ver: CS, septiembre 20-2005: “Casal, Matías E. y otro”, La Ley (SDP), 28 de octubre de 2005 (con nota de Augusto Morello y Germán González Campaña). 38 Puede seguirse un análisis similar de este punto en: Osvaldo A. Gozaini: El neoprocesalismo, La Ley, 2005-E, 1328. 39 Podetti consideraba a éstos los “conceptos básicos” sobre los que debía armarse la estructura de la ciencia del derecho procesal (en: Teoría y técnica, cit., p. 336). Los Principios Formativos del Proceso Civil 45 La acción, que expresa integralmente la acción y la defensa con tenidas en el derecho constitucional de petición a la autoridad40, ve ampliada su marco de actuación: derechos colectivos, intereses difu sos, afectados indirectos, etc., que desarticulan la idea tradicional de partes enfrentadas y desbordan el quicio del proceso ordinario. Esto se manifiesta en la legitimación/representación, en el régimen de notifi caciones, la prueba científica, los efectos erga omnes de las sentencias y los recursos. Las formas no son trascendentes41 sino en función de la particular naturaleza del derecho sustancial al que acceden. La jurisdicción, como una de las funciones primarias del Estado, debe traducir en realidades esas demandas. El proceso para decidir controversias impone a los jueces la obligación de fundar (en los he chos probados) y de motivar (en el derecho vigente y aplicable) sus sentencias; de modo que se pueda “seguir” (controlar) el desenvolvimiento sistemático, objetivo y serio de la relación existente entre la decisión del caso –y sus constancias concretas–, la ley vigente/aplicable y las garantías constitucionales en juego. Con todo, debe aceptarse que la constitucionalización del proceso traza sobre estos términos una diagonal con sentido (justicia, orden, seguridad) y dirección (garantista) precisa. VI. Consideraciones finales: La síntesis de temas que sugiere este panel en particular y la extensa labor desarrollada por el Profesor Bidart Campos, que observó desde el constitucionalismo todas las ramas del derecho, me ha animado a exponer estas modestas reflexiones sobre los principios formativos del proceso y la nueva (neo) descripción de la realidad constitucional. Siempre me ha atraído la idea de que el Derecho no son sólo las “normas” sino éstas más la “interpretación” que de ellas realizan los tribunales. Y en el caso del derecho procesal esa idea exige que las normas que lo conforman sean interpretadas a partir de los principios –consti40 Ver las adelantadas y preclaras reflexiones de Couture, en “Las garantías”, cit., p. 34 y s. 41 Por ejemplo la Constitución de La Pampa prevé, expresamente, en su art. 17 que “los jueces prestarán amparo a todo derecho reconocido por las Constituciónes de la Nación o de la Provincia, y si no hubiere reglamentación o procedimiento legal arbitrarán a ese efecto trámites breves” (énfasis agregado). Obviamente que los procedimientos que pueden arbitrar los jueces, además de respetar la celeridad, deberán ajustarse a los términos de la garantía constitucional de la justicia indicados por la Corte Suprema: acción, defensa, prueba y sentencia. 46 Ir al Índice + tucionales y generales– que traducen la garantía de la justicia en una realidad concreta. Es desde este punto de partida que puede/debe enjuiciarse si el empleo de determinada técnica jurídica para desarrollar las normas de un proceso, se ajusta o no a la Constitución. + Ir al Índice 47 ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL ART 118 CN Por Adolfo Rocha Campos Resumen de la ponencia. El autor intentará analizar el art 118 CN para demostrar que una interpretación correcta del texto constitucional torna absolutamente impracticable la implementación del Jurado en el sistema judicial argentino. I) El art 118 CN es una norma redactada en incorrecto castellano y deficiente lenguaje jurídico. Arrastra una serie de imperfecciones, que no alteran su sentido, el que es fácilmente discernible pese a los errores cometidos. Pero esas imperfecciones dan una idea cabal de la falta de análisis por los Constituyentes al ser redactado y aprobado. Veamos. El texto mencionado nació como art. 99 en el año 1853. Se transformó en el número 102 en la Reforma de 1860. Desapareció del texto constitucional en el año 1949. Reapareció, obviamente en su forma primigenia en el año 1957. No fue tocado en la Reforma de 1994. Se transformó en art 118 en la Reforma de 1994. Remontémonos, pues, al día, mejor dicho la noche, del 30 de Abril de 1853. En nota damos cuenta del debate y sus incidencias1. ¿Cuáles son las deficiencias que atribuimos al texto en sí? En primer lugar, se trata de una definición por la negativa. Definimos lo que es diciendo primero lo que no es. (Todo lo que no sea juicio político, art. 41, texto 1853) se tramitará por jurado. Este tipo de definición es desaconsejado por los expertos en lógica2. Por otra parte, se utiliza tres expresiones jurídicamente impropias “deriven” y “crímenes ordinarios” y terminarán”. II) El texto correctamente redactado, debió ser el siguiente: Primero, la regla, o sea la afirmación: “ Todos los crímenes y delitos que se cometan en la República, se tramitarán a través de juicio por jurado, una vez que se establezca esta institución”. Segundo, la excepción. “Quedan 48 Temas de Derecho Procesal Constitucional exceptuados de la regla expuesta en el párrafo anterior, los juicios que se sustancien con motivo de las atribuciones concedidas a la Cámara de Diputados por el art 41 de esta Constitución” (numeración del año 1853). Acotación al texto comentado y al propuesto. Unificamos en esta redacción crímenes y delitos, ya que crimen está mencionado en el primer párrafo y delito en el segundo del texto real del art 118 (numeración actual). Como estamos hablando de la misma infracción legal (la que se procesará a través de juicio por jurado) mencionamos las dos que en última instancia vienen a configurar una única categoría. Esto ha dado lugar a una interesante polémica que reseñamos brevemente en la nota3. III) El texto en cuestión da lugar también a una sorprendente revelación. ¿Cuál es el texto auténtico? “Despacho de acusación concedido a la Cámara de Diputados” o bien “Despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados”? Existen variantes de ambas redacciones en prestigiosas ediciones constitucionales. Estimamos que la redacción correcta es la Primera (a la Cámara de Diputados) pero no dejamos de señalar el interesante hallazgo. En nota se reseñan las dos vertientes del texto constitucional4. IV) El segundo párrafo hasta el punto y coma, resuelve una cuestión de competencia y no ofrece dificultad alguna, excepto en el uso incorrecto de la palabra “ actuarán”, que puede ser reemplazada con provecho y precisión, por “ se tramitarán” −se procesarán”− o “deberán procesarse” etc. Idéntica reflexión puede realizarse ante la segunda parte del segundo párrafo (o sea después del punto y coma,) a la cual sólo puede reprochársele la anacrónica referencia al “Derecho de Gentes”, que nos remonta al siglo XVII y “haya de seguirse”, que merece idéntica objección que “actuarán”. Puede ser reemplazada tal locución “haya de seguirse”, por las mismas palabras ya indicadas5. Estas imperfecciones formales pudieron ser salvadas en la Reforma de 1994, ya que no alteraban los Derechos y Garantías de los arts l-35 CN y no caían, por lo tanto, bajo la previsión de nulidad absoluta de la ley 24.309. V) Una vez que hemos elaborado una reconstrucción correcta del art 118 CN podemos extraer alguna conclusiones. 6) El art 118 CN comienza con un cuantificador lógico: “Todos” que con “algunos” o “algún” o “ninguno” se utilizan en los razonamientos lógicos. Cada uno de ellos se usa para determinar cuántos individuos de una especie están afectados a una determinada característica. La Constitución nacional utiliza con frecuencia este tipo de cuantificador. Obviamente, cuando maneja así el vocablo, está indicando que todos los individuos de una especie están afectados por determinada característica6. Un ejemplo ayudará. El art Algunas Reflexiones sobre el Art. 118 CN 49 l4 CN dice “ Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos... usar y disponer de su propiedad”7. El cuantificador “Todos” atribuye a todos los habitantes de la República Argentina el derecho de “ Usar y disponer de su propiedad”. No puede haber fisura alguna en este argumento. Las leyes que reglamentan su ejercicio pueden fijar condiciones para tal derecho. Y podrán disponer que determinadas categorías que integran el “Todos” lo usarán y dispondrán de forma diversas a otras categorías que también integran el “Todos”. Las leyes no pueden excluir a nadie de este derecho y si así lo hicieran, suprimir derechos bajo pretexto de reglamentación, existe abundantísima jurisprudencia de la CSN que fulmina de inconstitucionalidad tales decretos y/ o reglamentaciones. Vl) Una vez que hemos aceptado este argumento, podemos extraer estas conclusiones. Todos los hechos ilícitos que sean delitos o crímenes se deberán tramitar por Jurado. Existe una condición temporal. Una vez que esa institución sea establecida en la República. Cumplida esa condición temporal, las leyes que reglamenten su ejercicio podrán disponer que tal crimen o delito se tramite por un tipo de jurado popular, o por jurado escabinado, tal por Jurado de tantos miembros, tal por tantos miembros etc, etc. Lo que no se puede es excluir a determinada clase de crimen o delito de su procesamiento por Jurado. Sería como excluir a determinada clase de habitantes de usar y disponer de su propiedad. Por lo tanto, las leyes que disponen la aplicación del Jurado a “determinada” clase de delitos, excluyendo a otra, son inconstitucionales. Tal por ejemplo la ley 98l2 de la Pcia. de Córdoba. O todos los proyectos de ley que existen en el Congreso Nacional y que tan bien detalla el libro que en nota se menciona8. VII) El razonamiento anterior nos permite plantear este silogismo. Todos los crímenes o delitos que se cometan en la República se procesarán a través de juicio por Jurado. (Premisa mayor) Este hecho ilícito es un crimen o un delito. (Premisa menor ) Por lo tanto, este hecho ilícito se procesará a través de juicio por jurado. (Conclusión) ¿Cuántos son los hechos ilícitos que siendo crímenes o delitos se cometen en la República y se deberán procesar por Jurado? Obviamente, no podemos dar una cifra precisa. Pero si podemos acotar la materia en estudio. En primer término, se quedan afuera de la calificación los hechos lícitos (art 878 C. C.) En segundo lugar, se quedan afuera los ilícitos civiles. En tercer lugar, se quedan afuera las contravenciones, “rara avis” del Derecho Penal. Lo que queda es inmenso. Basta revisar en forma somera las estadísticas de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de 50 Temas de Derecho Procesal Constitucional Bs. As., ámbito de trabajo del autor, para advertir, el número de hechos ilícitos, que siendo crímenes o delitos, deberán ser procesados ineludiblemente por jurados9. VIII) Llegados hasta aquí es bueno extraer algunas conclusiones. Si “Todos” quiere decir “Todos”, y no podría haber excepciones en “las leyes que reglamentan su ejercicio” (analogía con el art. 14 CN) el principio de oportunidad quedaría severamente cuestionado. Adviértase que el texto constitucional habla de los crímenes y delitos que se “cometan”, es decir, un hecho de la realidad independiente de la voluntad del Ministerio Público. En consecuencia, toda selección de los hechos que se “cometan”, es violatoria del precepto constitucional. Igualmente todos los mecanismos paralelos que evitan el juicio pleno o sea el juicio abreviado y la probation. IX) Otro tema que surge de estas reflexiones es que sería imposible elegir entre los hechos que se “cometan” alguno para ser tramitados por jurado y excluir a otros. Ello surge del simple hecho de que en la Sexta Enmienda, el Juicio por Jurado es un derecho del procesado, y por lo tanto, renunciable (según fallo Patton de CS de EE.UU.) Por el contrario, en la República Argentina, la ubicación del juicio por jurado está en la Sección tercera de la CN referida al Poder Judicial. En consecuencia, forma parte del sistema judicial y no puede ser renunciado o modificado por la voluntad de las partes. No se trata de un derecho disponible. Forma parte del sistema constitucional y por ende, está afectado de orden público. Volviendo a nuestro tema, cuántos son los crímenes y delitos cometidos en la República que habrán de procesarse por Jurado? En la nota nueve damos algunas cifras. Ello nos indica que es absolutamente imposible instrumentar esta institución en la República sin colapso automático de la Justicia. X) Hemos llegado, en consecuencia, a una situación problemática. La lógica nos indica que no podemos prescindir del Jurado para ningún crimen o delito. La experiencia nos indica que esto es imposible. Adviértase que hemos llegado a una encrucijada en la cual aparecen las dos grandes fuerzas que desde hace mucho tiempo debate por la posesión del derecho. Por un lado, los lógicos, de los cuales existe en nuestro país un plantel suficientemente numeroso y prestigioso10. Por el otro lado, los adalides de la experiencia que se encolumnan en líneas generales, detrás de las palabras del viejo patriarca del derecho norteamericano, O. W. Holmes (II) Este dilema, el gran pensador Bertrand Rusell lo inscribe en el ámbito de la lucha de la inducción y la deducción. Vale transcribir en nota lo que el citado pensador expresa12. Va de suyo que en el mundo del Derecho, la Constitución nacional opera como libro sagrado del cual se extraen deducciones que habrán de plasmarse en Algunas Reflexiones sobre el Art. 118 CN 51 realidades. Hasta aquí, estamos en el mundo de la lógica y la deducción Pero la experiencia nos indica que esto sería suicida. Este es el mundo de la inducción. XI) Podemos salir de esta contradicción paradojal remontándonos a cómo fue diseñada nuestra Constitución. Y quiénes eran “Todos” para los constituyentes y sus inspiradores. Y en tal sentido es claro el pensamiento de Sarmiento cuando expresaba lo que en nota se transcribe13. Este estilo de pensamiento se compadece perfectamente con el pensamiento de Alberdi que una de sus obras expresa14. Es decir, que la CN preveía un sistema de fuerte defensa de los derechos civiles para todos los habitantes, sobre todo para los inmigrantes, que se esperaba que fueran anglosajones. Pero el jurado no fue pensado para todos por Alberdi o Sarmiento. Y si fue introducido en forma imprevista y sin debate en la CN, sin protestas de estos doctrinarios fue porque se inscribía entre los derechos de que dispondría una minoría selecta y una inmigración también selecta15. El Jurado no era una libertad “civil”, que si eran para todos. El Jurado era una libertad política, que estaba restringida a una clase “ilustrada” y a una inmigración selecta, que se esperaba fuera anglosajona, que si traía el jurado como una costumbre de su país de origen16. Que después la CN se hiciese extensiva a “todos los habitantes’’ como enfáticamente proclama el Preámbulo, no quita que en su origen fue diseñada de otra manera. Problema que no podemos debatir aquí. Y ello nos exime de culpa a la hora de proponer que el art. 118 CN transforma en inaplicable la institución del jurado en la República Argentina. NOTAS 1) Sesión del 30 de Abril de 1853. Se debate desde el art 91 al 96 participando en la discusión los constituyentes Centeno, Zapata, Llerena y Gorostiaga. Provoca discusiones la aprobación del art 97, opinando en tal sentido Zavalia y Segui. Así dice el acta. “Fueron enseguida puestos a consideración y aprobados los arts 98, 99, 100, 101 y 102, levantándose la sesión a las 12 de la Noche”. Así surge de “Asambleas Constituyentes Argentinas”. Pág 534- 536. Trabajo del “Dr. Emilio Ravignani Instituto de Investigaciones Históricas-Facultad de Filosofía y Letras Ed Jacobo Peuser l937. Fue la última y apurada sesión de la Convención ya que al día siguiente( 1 de Mayo de 1853) estaba prevista la jura de la CN por ser el segundo aniversario del Pronunciamiento de Paraná. Jose Maria Rosa “Nos los Constituyentes” pág. 376 Ed Huemul. Como dato de interés, el art. 24 CN también fue votado sin debate alguno (pág 515-obra citada). 52 Temas de Derecho Procesal Constitucional 2) Irving Copi. “Las definiciones no deben ser negativas cuando pueden ser afirmativas” Introducción a la Lógica, Ed Eudeba l985 3) Edmundo Hendler. Sus opiniones citadas en el libro “El Juicio por Jurado en el Proceso Penal- Ed. Ad Hoc, 2000 artículo del Dr Gustavo Bruzzone, pág l73 y sgts. 4) La mayoría de los textos consultados mencionan la locución a. La palabra en figura en la Constitución de Editorial Zavalia pág. 44 ed año l994. La Constitución nacional y de la Pcia de Bs. As. preparada por el Colegio de Abogados de la Pcia de Bs. As. Ed. Colegio de Abogados de San Isidro año 2005 y la Constitución nacional editada por el Diario Página l2 del año l994 bajo la supervisión del Dr. Guillermo Rafael Navarro, Juez. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Cap. Federal. 5) Podesta Costa Luis: Derecho Internacional Público pág. 2l-22 Ed TEA año l960. 6) El Cuantificador todos y sus variantes todas “- todo- la totalidad etc” están registrados en la CN en el Preámbulo y en los arts 8, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26, 30, 36, 41, 43, 63, 80, 8l, 82, 83, 99 inc 12, 114, 116, 118, 121. Salvo error u omisión. 7) Copi Irving... ””Un término está distribuido en una proposición cuando esta se refiere a todos los miembros de la clase designada en ese término”” Obra citada pág 226. 8)El Juicio por Jurado en el Proceso Penal- Ed. Ad Hoc- 2000 9) En el año l990 se cometieron en la República 560.240 delitos. En l999, 1.052.241. Es de imaginar la cifra en los años cálidos de 2001202, (datos tomados de un trabajo de Marcelo Sain sobre la Reforma Policial en la Pcia de Bs. As). l0) Los doctrinarios que se inscriben en el mundo del derecho lógico, recuerdan la afirmación de Eric Hosbwam, que expresa que ciertas disciplinas científicas se parecen a Hoteles Cinco Estrellas en los cuales los huéspedes no necesitan salir a la calle para satisfacer ninguna de sus necesidades. El hotel les provee todas las respuestas. La referencia del autor está dirigida a los economistas. Pues bien, los doctrinarios del derecho que se aferran a la lógica pueden quedar encerrados en el mundo de sus propios silogismos sin necesidad de salir jamás a la calle. Para preguntarse, por ejemplo, si una baldosa puede ser un arma. (Eric Hobsbwam “Sobre la Historia” Pág l47 Ed. Grijalbo. II). En una entrevista que se hacía a varios pensadores para determinar como sería el mundo del año 2000, el diario La Nación publicaba una entrevista al Dr. Mario Bunge en el cual este filósofo expresaba que las ciencias sociales corrían el riesgo de transformarse en campo exclusivo de exégetas o recopiladores de datos. Precisamente, los adalides de la experiencia Algunas Reflexiones sobre el Art. 118 CN 53 corren el riesgo de transformar el derecho en una recopilación de estadísticas sobre cómo ve la sociedad ciertos fenómenos jurídicos. Así como los lógicos se encierran en el Hotel Cinco Estrellas para determinar si una baldosa puede ser un arma, los partidarios de la experiencia se pasarían el día en la calle preguntándole a la gente que opinan acerca de si una baldosa puede ser un arma. 12) B. Rusell. “El conflicto entre Galileo y la Inquisición no es meramente el conflicto entre el pensamiento libre y el fanatismo o entre la ciencia y la religión. Es un conflicto entre el espíritu de inducción y el espíritu de deducción. Los que creen en la educación como el método de llegar al conocimiento, están obligados a encontrar sus premisas en alguna parte, generalmente en un libro sagrado. La deducción de los libros sagrados inspirados, es el método de llegar a la verdad empleado por los juristas, los cristianos, los mahometanos y los comunistas.Como la deducción como medio de obtener el conocimiento, se quiebra cuando se duda de sus premisas, los que creen en la deducción tienen necesariamente que atacar a los hombres que ponen en tela de juicio la autoridad de los libros sagrados”. Diccionario del Hombre Contemporáneo, pág 143, Ed. Rueda. 13) Domingo F. Sarmiento “Dícese de nuestros pueblos no están en estado de usar de instituciones tan perfectas. Si hubiéramos de juzgar por ciertos hechos de la República Argentina, diríamos que estos pueblos no están preparados sino para degollar, robar, haraganear devastar y destruir. Pero hay otro orden de hechos que muestran que esos pueblos en nada ceden a los otros americanos en cuanto a capacidad de comprender el juego de las instituciones. Ahora, una constitución no es la regla de conducta pública para todos los hombres. La constitución de las masas populares son las leyes ordinarias, los jueces que las apliquen y la policía de seguridad. Son las clases educadas las que necesitan una constitución que asegure las libertades de acción y de pensamiento, de prensa, la tribuna, la propiedad, etc, y no es difícil que estas comprendan el juego de las instituciones que adoptan. Para el ejercicio de una constitución cualquiera no hay sino dos personajes de por medio, el mandatario y el ciudadano; los dos aptísimos para instruirse y saber si está o no en los términos de la Constitución el intento sostenido por cada uno”. Obras Completas, Tomo VIII, pág 29, Ed. Luz del Día, año l948. 14) Juan Bautista Alberdi. “La libertad económica es para todos”. Pág 16. “Por fortuna, la libertad económica no es la libertad política; y digo por fortuna, porque no es poca cosa el que jamás haya razón de circunstancias bastante capaz de legitiminar en el ejercicio de la libertad económica restricciones, que en materia de libertad política, tienen 54 Ir al Índice + dividida las opiniones de la ciencia en campos rivales en buena fe y en buenas razones. Ejercer la libertad económica es trabajar, adquirir, enajenar bienes privados, luego todo el mundo es apto para ella sea cual fuere el sistema de gobierno. Usar de la libertad política es tomar parte del gobierno, gobernar aun que no sea más que por el sufragio, requiere educación cuando no ciencia en el manejo de la cosa pública” (pág. l5 y l6. Sistema Económico y rentístico de la Confederación Argentina según la Constitución de 1853”. Ed. La Facultad, 1920). l5) Juan B Alberdi, Ob Citada pág 212 dice... “El legislador no debe olvidar que la libertad religiosa tiene un fin económico en la República Argentina; es dirigida a poblar al país del poblador más útil a la libertad y a la industria, el poblador disidente anglosajón y alemán de raza. A educarle por contacto con poblaciones educadas (se refiere al poblador nativo). A fomentar la familia mixta de hispano y sajón”. En idéntico sentido se expidió Aristóbulo del Valle. l6) Juan B Alberdi. “No participo del fanatismo inexperimentado, cuando no hipócrita, que pide libertades políticas a manos llenas para pueblos que sólo saben emplearlas en crear sus propios tiranos. Pero deseo ilimitadas y abundantes para nuestros pueblos las libertades civiles a cuyo número pertenecen las libertades económicas de adquirir, enajenar, trabajar, navegar, comerciar, transitar y ejercer toda industria. Estas libertades comunes a ciudadanos y extranjeros son las llamadas a poblar, enriquecer y civilizar estos países, no las libertades políticas, instrumento de inquietud y de ambición en nuestras manos, nunca apetecidas ni útiles al extranjero que viene entre nosotros buscando bienestar, familia dignidad y paz”. (Obra citada pág. 64) + Ir al Índice 55 EL JUICIO POR JURADOS, ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE, UN IMPEDIMENTO O UN AVANCE DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA? Por Alfredo E. Isola Sumario: I. Antecedentes.− II. Introducción.− III. Nuestra realidad juridica.− IV. Conclusiones. I. Antecedentes El juicio por jurados tiene antecedentes con destacable continuidad en el proceso evolutivo del derecho público posterior a 1810, de los que no quedó nada escrito. En consecuencia los primeros antecedentes los encontramos en los proyectos constitucionales contemporáneos a la Asamblea del año XIII, entre los que podemos mencionar: a) “Proyecto de Constitución, para las Provincias del Río de La Plata”, en el Capítulo XXI Art. 22:”El proceso criminal se hará por jurados y será público”; b) “Proyecto de Constitución para las Provincia del Río de La Plata de la Sociedad Política”, en el Capítulo 22, Art. 175:- “ El juicio criminal se establecerá por jurados, y el Poder Legislativo publicará con preferencia el reglamento correspondiente bajo los principios más propios, para asegurar los derechos individuales y el interés de la comunidad”; c) “Proyecto de Constitución, para las Provincias del Río de La Plata del 27 de enero de 1813: en el Capítulo X, Sección 3ra., Art. 151: “El proceso criminal se hará por jurados y será público. Los jueces de lo criminal aplicarán la ley después que los acusados hayan sido declarados culpables por los jurados. La ley determinará la forma de este juicio, la fuerza de las sentencias y el modo y 56 Temas de Derecho Procesal Constitucional lugar, en que deben pronunciarse, según convenga mejor al interés del Estado; etc. Así se llega hasta 1853, en que los constituyentes, incorporan en la Constitución nacional esta institución del juicio a través de jurados populares, que la toman de la Constitución de Filadelfia, convencidos en que sería una garantía del ciudadano frente al Estado y que de esa forma se incorporaría a los habitantes de la República en el pleno ejercicio de su civilidad al proceso justiciable. II. Introducción Los constituyentes de 1853 plasmaron expresamente en tres artículos de la Constitución nacional el establecimiento del juicio por jurados. El art. 24 dice: “El congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurado”; el art. 75 inc. 12 dice: “Corresponde al Congreso... dictar las (leyes) que requiera el establecimiento del juicio por jurado” y el art. 118 dice: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se determinarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito”. No cabe duda que esta institución, de naturaleza procesal, se creó para preservar la paz social y como garantizadora de la libertad. Históricamente “El Jurado” aparece como un medio para asegurar la justicia contra la autoridad ilimitada de los hombres que gobernaban y que cometían excesos de poder. “El jurado” era la intervención del pueblo en la administración de justicia.1 Luego de esta pequeña introducción cabe preguntarnos ¿Qué es el juicio por jurado?. Sin duda el jurado es uno de los institutos procesales que más puede ser penetrado por las concepciones políticas dominantes en la sociedad. Sagües lo define como un mecanismo de la libertad:”… Es la justicia administrada al pueblo por el pueblo mismo”2 y Joaquín V. González expresa que el “juicio por jurado ha sido receptado por la Constitución nacional como garantía individual y de mejor justicia”.3 En una palabra el “juicio por jurados” es un sistema de enjuiciamiento donde la decisión sobre el hecho criminal y la culpabilidad se 1 N. Carvajal Palacios, “El juicio por jurado”, Bs.As. 1953, Ed. Imp. Pa. 10. 2 Alfredo E. Money “El juicio por jurado en el sistema constitucional argentino”, LL 1986-C,pág. 863. 3 Joaquín V. González, “Manual de la Constitución Argentina”, Ed. Estrada, Bs. As. pág. 203. El Juicio por Jurados... 57 atribuye a ciudadanos que integran un tribunal lego, no profesional ni permanente. Es un procedimiento incorporado en nuestra Constitución nacional, en base al modelo anglosajón, para el mejoramiento y modernización de la administración de justicia, en el que los protagonistas son los ciudadanos, el imputado de un delito y el juez. III. Nuestra Realidad Juridica Sabido es que las movilizaciones populares realizadas después del secuestro y asesinato de Axel Blumberg, han propiciado iniciativas meramente voluntaristas e impregnadas de cierto tinte efectistas. Los profundos reclamos referidos a la falta de independencia de ciertos órganos judiciales respecto del poder político, así como demandas de un mayor control y participación de la ciudadanía en la actividad judicial, el retardo en la resolución de las causas penales y la tan necesitada modernización del sistema judicial han sido la bandera de lucha. Por ello, se ha instalado en la opinión pública, en los ámbitos judiciales y políticos, el relegado tema de “el juicio por jurado”, toda vez que en los últimos tiempos, con motivo de modernizar la desprestigiada administración de justicia, se ha instalado “el enjuiciamiento oral y público”, “la suspensión del juicio a prueba”, y “el juicio abreviado”, sin dejar de reconocer lo referido al “principio de oportunidad”, “la intervención y amparo a la víctima”, “la investigación fiscal preparatoria”. De esta manera se pretende retornar hacia ese viejo instituto…”notablemente olvidado y muy poco conocido en nuestro país donde, a pesar del expreso mandato constitucional, se mantuvo un incumplimiento secular que se nos presenta como una de las tantas asignaturas pendientes de nuestra realidad institucional…”4 Este instituto, su organización, el sistema bajo el cual debe funcionar, en fin, todo lo que concierne a su procedimiento, ya sea en el orden federal como en el provincial, son de exclusiva competencia del Congreso Nacional, que se efectivizará por medio de una ley nacional que tenga vigencia en todo el país, la que en la actualidad no ha sido sancionada. Debemos poner de relieve que la justicia penal, que tiene a su cargo resolver algunos de los más graves conflictos humanos que se dan, en la comunidad, requiere de un cambio sustancial que implique un mayor grado de imparcialidad, transparencia y eficiencia, teniendo en cuenta la preocupación de los ciudadanos de nuestro país, que se ve traducida en la necesidad de participación y control de las decisiones judiciales. 4 Derecho Procesal Penal”, t. II, pág. 168 y 169, Ed. Rubinzal Culzoni, 1997. 58 Temas de Derecho Procesal Constitucional “Implementar un sistema de juicios por jurados llevaría a un cambio profundo de la cultura, fuertemente arraigada en cada uno de nosotros, de la idiosincrasia internalizada del funcionamiento de las instituciones que llevó décadas de concientización”.5 Francisco D´Albora, con una postura marcadamente crítica decía con relación a la constitución de jurados:“Hay varios inconvenientes…y entre ellos el argumento de la idiosincrasia, que algunos toman como elitista”. Este argumento fue reactualizado en Buenos Aires por un destacado procesalista, Clemente Díaz, que dice “…el jurado no es compatible con el genio latino…”.6 A ello deben sumarse otros inconvenientes como el reclutamiento de los jurados, su alojamiento, protección, el costo, etc. Además no hay certeza de que el sistema se encuentre adecuado a los tratados internacionales que nuestro país ha suscripto y plasmado en la Carta Magna. Sin perjuicio de todo lo expuesto, debemos recordar que en nuestra legislación el Ministerio Público Fiscal, que es el titular de la acción penal pública, no posee disposición de la acción, toda vez que nuestro sistema esta sustentado en el principio de legalidad, conforme lo normado en el art. 71 del Código Penal: “ Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1º las que dependieren de la instancia privada; 2º las acciones privadas”. En consecuencia, este principio es el que impone a los órganos estatales correspondientes el deber de promover la persecución penal en todos los casos en que se tenga conocimiento de la posible comisión de un hecho punible. Exige además, que una vez promovida la persecución penal, ésta no pueda suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar. Por ende, este principio de legalidad implica que la promoción de la acción penal constituye un imperativo para el Ministerio Público. 14 Quién le otorga al Ministerio Público la acción penal o la disponibilidad de la acción penal, es el principio de oportunidad. Este principio, en mayor o menor 5 Silvia Liliana Silvestri, “Acerca de la normativa y un análisis del proyecto de ley sobre juicio por jurados”, Revista del Colegio de Abogados de San Martín, La Toga abril 2005, pág. 21 6 II Foro: “Intenso debate sobre el juicio por jurados”, en Revista Ideas & Asociaciones para una forma de hacer justicia, Año 0, Número 1, Junio 1999, pág. 8 y 9. El Juicio por Jurados... 59 medida, lo faculta para decidir si llevará adelante la persecución penal, con independencia de que existan pruebas suficientes para llevar a juicio al sospechoso de un delito.7 IV) Conclusiones La decisión del Juicio por Jurados, una asignatura pendiente a resolver, renace como mecanismo procesal destinado a la participación ciudadana con el propósito de mejorar y modernizar la administración de justicia, como consecuencia de los reclamos efectuados en las movilizaciones populares realizadas después del secuestro y asesinato de Axel Blumberg. Pero ello no deriva de la ausencia de ese instituto procesal, ya que como objetivo tiene el brindar una última garantía al ciudadano contra el poder del Estado. El Jurado es un coste que está en cabeza del Estado para asegurar esa garantía. Es evidente, entonces, que el juicio por jurados, no funciona para reducir costos, aumentar la eficiencia, reducir la tardanza judicial. Los problemas que tiene la administración de justicia no se solucionan con la puesta en marcha del juicio por jurados. Debemos resaltar que todos los países que han incorporado el procedimiento del juicio por jurados, que poseen una estructura procesal distinta a la nuestra que lo tornan dinámico y complementario con el resto del sistema judicial, y el que funciona en la provincia de Córdoba, tienen como denominador común el alto costo y la gran demora en obtener una sentencia. Eso es un impedimento a tener en cuenta en las horas que nos tocan vivir. Para avanzar en la incorporación de este instituto procesal, entiendo que deberíamos ser más prudentes, no apelar a las soluciones mágicas, no copiar de los modelos extranjeros que nada tienen que ver con nuestra idiosincracia, no querer responder inmediatamente a los reclamos populares con la sanción de una ley nacional al efecto, sin antes analizar todos los aspectos posibles de su viabilidad. Debemos hacer un cambio medular para el mejoramiento y modernización de la administración de la justicia, pero debemos tomar conciencia que en la situación económica actual en la que vive nuestro país, es imposible, ahora, instalar el juicio por jurados como lo tienen EE.UU., el Reino Unido, España, entre otros países, debemos generar las condiciones adecuadas, debemos hacerlo por etapas. De esa manera, sería un avance dentro de la administración de justicia. 7 José Cafferata Nores, “El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría, realidad y perspectiva” en “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires 1997, pág. 16. 60 Ir al Índice + Para ello entiendo que debemos: -00 Pasar del sistema procesal mixto que tenemos a un sistema acusatorio; -00 Pasar del principio de legalidad al principio de oportunidad; -00 Tonificar el sistema de Juicio Abreviado; -00 Tonificar las facultades de negociación del Ministerio Público Fiscal. + Ir al Índice 61 HACIA UN PROCESO DE EJECUCIÓN DE LA PENA ADECUADO A LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES. Lineamientos para una reforma de la última etapa del proceso penal Por Diego García Yomha y Santiago Martínez 1 El 9 de marzo de 2004, en el precedente “Romero Cacharane”2, la Corte Suprema de Justicia de la Nación generó un progreso respecto a la manera en que debe interpretarse la última etapa del proceso penal. Hasta este fallo quedaba a discreción de cada actor interpretar la ejecución de la pena en base a sus creencia (políticas e ideológicas) lo que motivó que en distintos ámbitos existan disparidad de criterios en cuanto a la valoración de los alcances que debe tener la tercera etapa del proceso penal respecto al reconocimiento de los derechos de las personas privadas de la libertad. Así, el Alto Tribunal se encargó de establecer los principios que rigen a la materia, desde una perspectiva constitucional, cuyo alcance operará a nivel federal y provincial. Por esta razón, es que decidimos abordar el presente trabajo investigando si las normas procesales que regulan la tercera etapa del proceso penal, resultan adecuadas para que el juez cumpla correctamente con su función. Para ello, realizaremos brevemente una descripción objetiva de la realidad procesal vigente, analizaremos los problemas que trae aparejado esas regulaciones y presentaremos una propuesta que inten1 Abogado, Universidad de Buenos Aires. Investigadores del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). 2 CSJN, R. 230.XXXIV, “Romero Chacharane Hugo A.” rta. 9/3/2004. 62 Temas de Derecho Procesal Constitucional tará sortear las dificultades del sistema actual para que sea acorde a las exigencias constitucionales. Situación legislativa y problemática actual Un relevamiento de las legislaciones provinciales actualmente vigentes3 demuestran que han repetido, en su mayor parte, la formula elaborada por el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba del año 19394. Allí, se estableció que la ejecución de la pena privativa de la libertad sería controlada por el tribunal que dictó la sentencia previéndose como vía impugnativa el recurso de casación, único medio procesal que ese ordenamiento habilitaba para la revisión de las decisiones adoptadas por el tribunal sentenciante. A su vez, el trámite de la tercera etapa del proceso penal se realizaba por escrito, previo dictamen de las partes. De esta manera, los códigos procesales penales de las provincias de Corrientes, Entre Ríos, Córdoba, Jujuy, La Pampa, Río Negro, Santa Cruz, Tucumán, Misiones, Santiago del Estero, Neuquen, San Luis, Formosa y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, regularon el control de la ejecución de la pena a cargo del Tribunal que las dictó. A su vez, en casi la totalidad de esas regulaciones se previó la posibilidad de que el tribunal pueda comisionar a un juez para que practique alguna diligencia que se estime necesaria. Si bien se desprende de la regulación procesal de las provincias de Catamarca, Chubut, La Rioja, Santa Fe y Mendoza, que la ejecución de la pena privativa de la libertad será realizada por los tribunales sentenciantes, se ha creado la figura del juez de ejecución. Por su parte, el Código Federal y de San Juan previeron la doble alternativa, con la aclaración de que a nivel nacional se encuentran funcionando tres jueces de ejecución. Por último, los códigos de la provincia de Buenos Aires, Chaco, Salta y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur establecen la figura de un juzgado especializado. La jerarquía constitucional de los tratados internacionales, la sanción de la ley 24.660 y el reconocimiento de la Corte Suprema de los 3 Los textos vigentes de cada una de las provincias fueron tomados del Sistema Argentino de Informática Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (http://www.saij.jus.gov.ar). 4 Decreto Ley 5154, reformado por la ley 7139. Establecía en su art. 522 que”.. el tribunal que la impuso será el juez de la causa” y respecto a los medios impugnativos el art. 524 regulaba que “...contra el auto que resuelva el incidente sólo procederá el recurso de casación...” Hacia un Proceso de Ejecución de la pena adecuado... 63 principios que rigen en la ejecución de la pena, demuestran que la tercera etapa del proceso penal necesita adaptarse a las nuevas exigencias constitucionales. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que es una de las cuestiones que pasan desapercibidas cuando se decide impulsar modificaciones en un código procesal penal y ello, a su vez, no es objeto de debate en el proceso de reforma que se lleva a cabo. El modelo seguido por la mayoría de las legislaciones produce una grave afectación a los principios que rigen en la materia ya que la lógica planteada en aquél sistema actualmente resulta incongruente. Por ello, en el presente trabajo abordaremos tres cuestiones que consideramos esenciales a) La Necesidad de un Juez Especializado El juez de ejecución debe mirar al proceso desde una perspectiva distinta al de las instancias anteriores, en razón de que su función requiere un contacto habitual con el sistema carcelario (visitas a la unidad para verificar el cumplimiento de la condiciones de detención, el seguimiento del sistema progresivo, la revisión de las sanciones disciplinarias, la celebración de audiencias con las personas privadas de la libertad). Esta actividad, bien desempeñada, no se cumplirá adecuadamente si es desarrollada por un juez que, a su vez, debe llevar adelante toda la actividad vinculada con el juicio oral, como sucede en la mayoría de las legislaciones procesales vigentes. De esta manera, el control de la pena en la actualidad demanda una actividad constante por parte del juez que necesariamente genera una dedicación exclusiva que no podrá ser cumplida por el magistrado que dictó la sentencia. Por ello, resultará contraproducente que sea éste quien siga controlando su ejecución. b) La oralidad en la etapa de ejecución penal En las legislaciones vigentes, la ejecución de la pena se tramitan por vía incidental, a pedido de parte, y son resueltas por el juez previa sustanciación e incorporación de los informes carcelarios. Sin embargo, ésta regulación presenta una serie de inconvenientes. La totalidad de los incidentes se resuelven en base a los informes carcelarios realizados por el servicio penitenciario, sin que exista un control de las partes al momento de su confección. Como consecuencia, el trámite se demorará cuando los actores consideren que el informe no se encuentra completo, o pretendan una medida previa vinculada a él. Esta circunstancia genera una “superproducción” de informes carcelarios, demorando el incidente de ejecución más que un juicio oral complejo. Por otro lado, al tramitarse por escrito, la persona privada de la libertad no interviene en el incidente y no ejerce el derecho a ser oído, situación que se agrava más si tenemos en cuenta que los institutos 64 Temas de Derecho Procesal Constitucional regulados en la ley 24.660 se vinculan directamente con la persona condenada −hasta tanto no se objetivice la ley 24.660− la participación del interno resultará esencial. Por esta razón, consideramos que los incidentes que impliquen una modificación cualitativa de la pena5 debe preverse la celebración de una audiencia oral6, en donde esté presente el Fiscal, el Defensor y el condenado. Esto posibilitará que las partes puedan convocar a los integrantes que elaboraron el informe criminológico, para que sean interrogados como sucede con los informes técnicos en la etapa de conocimiento. A su vez, La persona privada de la libertad podrá participar en el trámite de los incidentes de ejecución, con la posibilidad de rebatir los informes y expresar los argumentos que a su criterio resulten favorables para la resolución de su pretensión. Por otra parte, esto permitirá que el juez tome contacto con el condenado ya que actualmente se limita, en la mayoría de los casos, a conocer su situación a través de la información que obran en su “legajo de ejecución”; el cual es proporcionado por la administración penitenciaria. c) Algo más sobre la vía recursiva Mucho se ha escrito sobre los problemas que trajo aparejado prever un recurso extraordinario7 para la tercera etapa del proceso penal8. 5 Salidas transitorias, semilibertad, arresto domiciliario, sanciones disciplinarias, libertad condicional, libertad asistida, revisión de las calificaciones y de la incorporación a las distintas fases o periodos del sistema progresivo. 6 Sobre la necesidad de la celebración de una audiencia ver Clariá Olmedo “Derecho Procesal Penal”, Tomo III, 1985, Córdoba, pág. 371. 7 Cabe aclarar que esta mención del recurso como extraordinario, responde a la concepción clásica de la casación (cfr. Carlos Manuel Garrido: Los recursos en AA.VV. “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico”. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 221 y Fabricio Guariglia: Régimen general de los recursos en el Código Procesal Penal de la Nación” en AA.VV. “Los recursos en el procedimiento penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 2). Sin embargo, indica PASTOR que “(d)esde el punto de vista científico se puede decir hoy, categóricamente, que la idea de una separación entre hecho y derecho tal como lo pretende la dogmática tradicional de la casación penal no sólo es imposible, sino que, antes bien, hace ya mucho tiempo que fue abandonada” (La nueva imagen de la casación penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 80, con cita de Nieva Fenoll). 8 Salt, Marcos Los recursos en la etapa de ejecución penal, en Julio B. J. Maier y Fernando Díaz Cantón (comps): Los recursos en el procedimiento pe- Hacia un Proceso de Ejecución de la pena adecuado... 65 La misma Corte Suprema en el caso “Romero Cacharane” criticó severamente a la Cámara Nacional de la Casación Penal por restringir el recurso y afectar derechos esenciales de las personas privadas de la libertad. Sin embargo, aún cuando sorteemos el escollo de la transformación del recurso de casación en uno ordinario, resulta contraproducente que un tribunal casacional o de apelaciones9, sea quien entienda las cuestiones ventiladas en el control de la ejecución de la pena. Los mismos problemas que vimos para los casos en que los tribunales sentenciante controlan la pena se hacen presenten cuando se prevé que la vía recursiva de los incidentes de ejecución sean resueltos por una cámara que interviene, también, en los recursos de otras instancias. Otro de los problemas que trae aparejado prever que las cámaras resuelvan los recursos de ejecución, es que en la tercera etapa del proceso penal el transcurso del tiempo modifica la situación procesal de la persona privada de la libertad. De esta manera, si el recurso tarda en resolverse −por lo menos un trimestre− el condenado continuará avanzando en el sistema progresivo elaborando el Servicio Penitenciario –conforme lo ordena la ley 24.660 en su artículo 102− una nueva calificación de conducta y concepto, independientemente del recurso interpuesto10. nal, Editores del Puerto, Bs. AS., 1999, p. 202; Eleonora Devoto, Una salida difícil o un callejón sin salida. A propósito de la irrecurribilidad de las cuestiones de ejecución penal, NDP, 1999/B p. 543; Marcos Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina, Diego García Yomha. El problema de la vía recursiva en el marco de la ley 24.660 (un acercamiento a la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal y de Apelaciones en lo Criminal y Correccional), AAVV, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año IX, Número 17, Editorial Ad-hoc Pág. 213. 9 Las provincias de Catamarca, Chaco, Chubut, Corrientes, Entre Ríos, Córdoba, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Río Negro, San Juan, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Tucumán y el Código de la Nación tienen previsto un recurso de casación para la etapa de ejecución mientras que las provincias de Buenos Aires, Salta y Santa Fe han establecido un recurso de apelación (Los datos fueron tomados del Sistema Argentino de Informática Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (http:// www.saij.jus.gov.ar) . 10 Uno ejemplo de ello puede darse cuando se decide apelaran la revisión de las calificaciones realizadas por el Juez de Ejecución. En estos casos es muy probable que el recurso se torne abstracto en la cámara ya que al momento de resolverlo, la persona privada de la libertad pudo haber alcanzado la calificación pretendida por circunstancias ajenas a la resolución judicial. 66 Ir al Índice + Por esta razón, creemos que debe establecerse un recurso en donde la resolución y sustanciación no supere el tiempo que lleva el trámite en primera instancia. Para ello, hay que considerar que la asignación de estas cuestiones a una Cámara determinada (casación o de apelación) no solucionará el problema. De esta manera, regular una revisión horizontal en donde el tribunal de alzada se componga con el sorteo de tres jueces que deberán celebrar en una única audiencia la apelación deducida, podría sortear los problemas planteados. Esta propuesta que a primeras luces podría entenderse como un escollo a la administración de justicia, resulta más adecuado que el sistema escrito, no sólo por la inmediatez y celeridad de la solución del recurso sino que, además, evitará la delegación de funciones. Conclusiones: * 0 La forma en que se encuentra regulada la ejecución de la pena en las legislaciones locales y federal es anacrónica a la luz de la reforma constitucional y la sanción de la ley 24.660. * 0 El fallo “Romero Cacharane” de la Corte Suprema, como último interprete de la Constitución, proyectó −a nivel nacional− la función del juez de ejecución a través del alcance otorgado al principio de judicialización. * 0 Para cumplir con un adecuado control de la ejecución de la pena debe incorporarse, en aquellas legislaciones que no lo han previsto, un juez especializado en la materia. * 0 El proceso de ejecución penal debe ser oral y contradictorio, donde el condenado pueda ejercer plenamente su derecho a ser oído. De esta manera, se hará vigente el traspaso de todas las garantías del debido proceso a esta etapa, que no es otra cosa, que la materialización procesal de la judicialización de la pena. * 0 Para ejercer el derecho al recurso debe instrumentarse en forma rápida, ágil y eficaz a través de un sistema horizontal y por audiencia oral. + Ir al Índice 67 LA UTILIZACIÓN DE TECNOLOGÍA PARA ACTOS DE COMUNICACIÓN Por Enrique Antonio Carelli Propuestas para modernizar los actos procesales de comunicación. Síntesis de lo expuesto en el coloquio realizado en la universidad del salvador. La ponencia completa ha sido presentada ante el XXIII Congreso Nacional De Derecho Procesal. El tema que se aborda resulta de vital importancia para el operador del derecho ya que amen de centrarse en la imprescindibilidad de efectuar ajustes tendientes a contar en el medio judicial con métodos modernos de comunicación de los actos procesales, su análisis tiene estrecha vinculación con la necesidad de su consumación en tiempo –no solo oportuno y efectivo– sino también veloz, sin perjuicio de destacar que ello debe ser en forma sencilla y poco onerosa, respecto de cada uno de los intervinientes en el marco de un proceso. Además –a todo lo antes relatado- hay que adunarle la imperiosa necesidad de llevar adelante una comunicación resulte ser segura a la vez que certera para evitar que algún defecto en su instrumentación y concreción sea fuente de planteos que –aunque se pretendan siempre evitar- asoman a diario en la realidad del tráfico litigioso. El medio de comunicación principal que han establecido las legislaciones rituales ha sido el de la notificaciones automáticas o fictas de los actos procesales plasmando principios generales para su consumación −notificación por ministerio de la ley− ministerio legis –(art.133 del CPCCN y art.133 del CPCC de la Pcia. de Buenos Aires); el particular de las notificaciones de ciertos actos procesales mediante el libramiento 68 Temas de Derecho Procesal Constitucional de cédulas a los distintos domicilios previstos en los ordenamientos formales− denunciados y constituidos, según la naturaleza y alcance del acto a comunicar, − (art.135 del CPCCN y similar del CPCC de la Pcia. de Buenos Aires), a los que −en principio− hay que agregar las surgidas como consecuencia del retiro del expediente –notificación tácita− (art.133 in fine del CPCCN y 134 del CPCC de la Pcia de Buenos Aires), y las que se posibilitan mediante el libramiento de edictos (art.145 ,146 y 147 del CPCCN y del CPCC de la Pcia.de Buenos Aires). A mediados del siglo pasado el legislador también advirtió la posibilidad de efectuar las comunicaciones de actos procesales mediante la tecnología que tenía a su alcance y era propia de su época. Así se estableció la viabilidad de utilizar el telegrama y la carta documentada (art.143 y 144 del CPCCN), el telegrama (art.143 y 144 del ordenamiento ritual bonaerense), en ambos casos para actos predeterminados, y también plasmó la alternativa de comunicar a través de la utilización de los medios de radiodifusión como método de opción en los mismos casos que se autoriza la publicación de los edictos (art. 148 del CPCCN y similar del CPCC de la Pcia. de Buenos Aires. A nadie escapa hoy que gran parte del tiempo que insume el trámite en el proceso se produce en materia de comunicaciones de actos procesales, situación que la más prestigiosa doctrina se ha encargado de resaltar1 resultando un verdadero tiempo muerto el que transcurre entre el dictado de un determinado acto jurisdiccional y su materialización concreta. Tampoco se desconoce por los operadores la circunstancia de continuar aún utilizando un sistema que se basa en la existencia del documento escrito, lo que trae aparejados los consiguientes problemas de cantidad, volumen y acumulación de expedientes que los organismos de justicia deben soportar para el cumplimiento de sus funciones específicas. Tiempo que insume cada medida. Consecuencias. El factor tiempo, se reitera, siempre ha sido uno de los más analizados por la doctrina −y también desarrollado cierta jurisprudencia− como elemento a tener en cuenta a la hora de analizar las características y bondades que de un proceso se espera. Inclusive el legislador ha estado particularmente atento a ello al establecer las distintas modalidades de tramitación de los procesos jurisdiccionales, estableciendo plazos diferentes para el cumplimiento de los actos procesales en particular y 1 Augusto Mario Morello – Mario E. Kaminker, “Las notificaciones y la duración de procesos” ( Replanteos y modernización en la política procesal), ED T 158 página 1074. La Utilizacion de Tecnologia para Actos de Comunic... 69 ello con el fin ultimo de satisfacer la expectativa de los justiciables en un tiempo medianamente razonable. Claro que ello –casi siempre– no ocurre así y los tiempos previamente previstos para la concreción de algún acto no coinciden plenamente con los realmente necesarios para su materialización. En materia de duración de los procesos, la doctrina2 ha concretado trabajos específicos de campo que han determinado con gran acierto que el insumo de tiempo en una comunicación puede ser determinante a la hora de efectuar análisis y medir las consecuencias que su transcurso acarrea para el justiciable y para el propio servicio de justicia. Análisis de métodos modernos ágiles y posibles. Ya en esta centuria y a través de la sanción de la ley 25.488 el legislador nacional ha comenzado tibiamente a introducir algunas normas que contemplan métodos de comunicación de actos procesales permitiendo la utilización de tecnología moderna y aplicar la misma al proceso para posibilitar de alguna forma agilizar la toma de conocimiento de los actos a los distintos interesados. En ese orden de ideas se ha posibilitado la utilización del medio televisivo para los mismos casos en que se posibilita la notificación por edictos tal como lo establece el artículo 148 del CPCCN, modificado por la ley antes mencionada, y se ha autorizado –también− la utilización del acta notarial y del telegrama con copia certificada y aviso de entrega para casos especialmente dispuestos, dándose la alternativa al letrado y al mismo órgano de utilizar estos medios para que se pueda avanzar y concretar en menor tiempo un acto procesal determinado. También se debe destacar, que la transmisión de datos vía facsímil, con las limitaciones que puede representar la cuestión relativa a la alterabilidad del documento por el transcurso del tiempo, ayuda a que la agilidad de la comunicación que se efectúe sea notoria, resultando este medio, uno de los que más se utilizan en la actualidad a nivel privado y también institucional, en varias oficinas públicas. En tal sentido, entiendo que el legislador nacional ha perdido una oportunidad de incorporar este medio tan beneficioso de comunicar actos en el marco de un proceso civil, sobre todo teniendo en cuenta que la mas destacada doctrina viene insistiendo sobre la aplicación de este 2 Roberto O. Berizonce, “ El tiempo del proceso y la eficiencia del sistema de justicia, VII Seminario Internazionale”, Formazione e caratteri del Sistema giurídico latinoamericano e problemi del processo civile”, Roma, Italia, 16-18 de mayo de 2002. 70 Temas de Derecho Procesal Constitucional y otros métodos en países extranjeros, en los que se permite enviar y recibir datos en forma prácticamente instantánea3. Para ello bien podría establecerse la posibilidad legal a través de la norma ritual −y para quienes ya han comparecido al proceso− de contar con un número de teléfono constituido por la parte o su letrado para permitir la comunicación de ciertos actos procesales y evitar el envío de cédulas a los domicilios constituidos mediante la confección de listados interminables que demandan tiempo y esfuerzo de confección a letrados y personal auxiliar del órgano. En tal sentido se debe destacar −como antecedente− el Proyecto de Acuerdo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, versión 03/10/00, que establece la obligatoriedad de indicar un número de fax y una dirección de correo electrónico4 respecto de aquellos que al constituir domicilio tomen parte en el proceso. En igual orden de ideas se resalta la reciente resolución 132/05 del Consejo de la Magistratura que a nivel nacional ha recomendado a los letrados . “...que en su primera presentación, consignen el teléfono de su estudio jurídico o aquel en el que puedan ser ubicados”5. Pero sin lugar a dudas es la aparición del sistema de transmisión de datos mediante modems, redes telemáticas internas y lo que se conoce como transmisión de datos a través del cyberespacio –Internet− lo que permitirá a los operadores contar con un medio no solo alternativo y eficiente, sino además altamente veloz para conseguir la transmisión de datos que en el caso de los actos de comunicación procesales representará –en caso de plasmarse-una verdadera revolución que permitirá acortar valiosos tiempos que hoy se pierden en el proceso con el consiguiente beneficio para el órgano en general y los justiciables en particular. La ciencia y la tecnología han avanzado en las últimas décadas a pasos agigantados y sin pausa, y la ciencia jurídica no debe quedarse en estadios inferiores, sino que por el contrario debe aprovechar y nutrirse de todos aquellos progresos científicos que le puedan resultar de utilidad, dejando de lado aquellos sistemas que además de vetustos resultan ser nocivos para un ágil y buen desarrollo de las comunicaciones en el marco de un proceso jurisdiccional. Máxime si se tiene el cuenta 3 Augusto Mario Morello, “Un pacto para la Justicia”, Buenos Aires, Revista Jurídica La Ley, 11 de junio de 2001. 4 Juan A. Constantino; Alejandro W. Garcia; Víctor A. Italiano, “ La Justicia de puertas afuera”, Ponencia presentada ante el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 13 al 16 de junio de 2001, Libro de Ponencias Tomo II página 45. 5 CONSEJO DE LA MAGISTRATURA, Resolución 132/05, de fecha 14 de abril de 2005. La Utilizacion de Tecnologia para Actos de Comunic... 71 el grado de hiperjudicialización que se observa en la actualidad y que la mas nítida doctrina ha señalado atentamente en varias ocasiones6 y que ha llevado en algunos casos a que los sistemas instaurados colapsen o se encuentren en vías de ello. Propuestas Se aprecia cierto consenso en el sentido de aceptar que –en materia de actos procesales de comunicación– se impondrá algún sistema de tipo electrónico que permitirá que el servicio de justicia utilice la tecnología moderna que hoy existe en pos de concretar dichos anoticiamientos en forma veloz y segura. En la actualidad es moneda corriente la utilización de ordenadores por parte de los distintos operadores del servicio de justicia, contándose en los estudios jurídicos y en los propios organismos jurisdiccionales con sistemas que permiten el almacenamiento de datos mediante la utilización de hardware y software, como así también con métodos modernos que permiten transmitir los datos, siendo frecuente el envío y recepción de correos electrónicos, utilizando servidores que prestan dicho servicio mediante el pago de abonos mensuales, o anuales e inclusive los hay algunos absolutamente gratuitos. La utilización del módem tiene como consecuencia la transformación de la información que se encuentra almacenada en un ordenador en una señal que viaja a través de la red telefónica pública y tiene como destino otro módem análogo que la recepta realizando la operación inversa. Mediante modems las computadoras pueden conectarse entre sí, formando largos canales de información que pueden llegar a atravesar todo un continente.7 Esta opción de transmisión de datos resultará estimo la que se implantará en un futuro en las distintas jurisdicciones atendiendo a la necesidad de agilizar las comunicaciones procesales y la posibilidad cierta que brinda hoy la tecnología moderna que permite contar con los elementos necesarios para estructurar un sistema que resulte viable 6 Jorge W. Peyrano, “ El proceso Civil que viene”, en Jurisprudencia Santafecina Nro. 38 página 170 ; ver también Jorge W. Peryrano, “La oralidad con miras al nuevo milenio. La privatización, transferencia o tercerización de funciones judiciales”, Libro de Ponencias ,Tomo II, página 18, elaborado en ocasión de celebrarse el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 13 al 16 de junio del año 2001. 7 Pablo A. Palazzi, “ El documento electrónico y la firma digital en el Derecho Argentino”, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Cuaderno de Doctrina, Fascículo Nro. 6. 72 Temas de Derecho Procesal Constitucional para mantener en comunicación constante a los distintos órganos jurisdiccionales con los distintos estudios jurídicos y los distintos Colegios de Abogados. La utilización de una dirección de correo electrónico para comunicar actos procesales no es algo que aparezca como extraño al servicio de justicia, sobre todo si se tiene en cuenta que dicha experiencia se encuentra en pleno curso de ejecución en algún departamento judicial de la provincia de Buenos Aires8 no debiendo en consecuencia resultar ajena a los distintos operadores quienes seguramente se ajustarán a su utilización, aunque sea en forma paulatina. Bien puede pensarse en forma previa a contar con sistemas abiertos de enlace, almacenamiento y comunicación de datos, en la posibilidad de establecer un sistema similar de comunicación telefónica interjuzgdos −intranet− o entre estos órganos y los distintos Colegios de Abogados de cada jurisdicción que permitan esta intercomunicación y transmisión de datos, posibilitando ciertas comunicaciones específicas, lo que brindará rapidez, y también seguridad, sobre todo ante la viabilidad de protección que brinda el encriptado de los contenidos, previéndose identificaciones ciertas a quien eventualmente resulte ser el remitente de un documento y también a su destinatario9 Destaco que en la actualidad existe la posibilidad de tener acceso a ciertos actos procesales dictados en el marco de los distintos expedientes a través de las diversas mesas virtuales de consulta, que en algunos casos exigen la identificación de quien requiere el servicio- como ocurre en el caso del Fuero Civil y Comercial la Provincia de Buenos Aires- o la confirmación de un código de seguridad de cada expediente como ocurre en el marco de la Justicia Nacional Civil para conocer los distintos proveídos al operar desde el respectivo estudio jurídico. Se suma a ello la posibilidad de imprimir los contenidos que brinda la pantalla en cada caso resultando ello muy útil para los operadores que además de la imagen pueden llevar al papel su contenido, ello de ser menester. Sería altamente beneficioso que una vez ingresados al marco informático del proceso se pudiera no solamente contar con los despachos o providencias dictadas sino también –de ser necesario notificarse y poder asimismo concretarlo respecto de las demás partes de aquellas resoluciones– con el consiguiente acortamiento de tiempos, achicamiento 8 Toribio E. Sosa, “ Acceso telemático a la información judicial en la Provincia de Buenos Aires”, Revista La Ley Buenos Aires 1999, páginas 283/286. 9 Pedro Bruno, “Notificaciones por Intranet”, Ponencia presentada ante el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan 13 al 16 de junio de 2001, Libro de Ponencias Tomo II páginas 135 y ss. La Utilizacion de Tecnologia para Actos de Comunic... 73 de costos y consiguientes beneficios concretos para los operadores. Nos encontraríamos en los umbrales de un verdadero proceso on line, acortándose grandemente los caminos que los justiciables deben recorrer para llegar a conocer decisiones concretas, con el consiguiente beneficio consistente en ir afianzando la justicia en los casos bajo análisis de la órbita jurisdiccional. No se escapa el problema que se puede suscitar de ser necesario anoticiar respecto de copias particulares –por ejemplo en el supuesto de traslados de demandas con adjuntos documentales, o peritajes científicos con instrumentos respaldatorios, entre otros− lo que se podría superar comunicando a la parte de que se encuentran a su disposición en la sede del organismo por un determinado espacio temporal, contándose inclusive en algunos países con legislación ritual que así lo permite como posibilidad cierta10. Sin dudas que deberá insistirse en la necesidad de –por un ladoprofundizar la aplicación de los principios de lealtad, probidad y buena fe, y −por el otro− de generar un verdadero cambio de mentalidad en los operadores, que en el caso de las comunicaciones procesales estará representado por un verdadero cambio del vetusto “disco rígido” que actualmente impera y reina entre nosotros, para poder no solo acceder, sino aplicar tecnologías que en definitiva redundarán en importantes ventajas para todos los que utilizamos el servicio de justicia. Ponencias 1 Se propone como necesaria la obligatoriedad para las partes y los letrados de constituir domicilio electrónico en ocasión de producirse la primera presentación en un proceso judicial. 2 Se propone también la obligatoriedad de consignar en la misma oportunidad un número de teléfono a los fines de efectivizar la comunicación de ciertos actos de anoticiamiento vía faxcimil. 3 Se propone –en una primera etapa− instar la implementación de un sistema interno de almacenamiento, enlace y comunicaciones entre los estudios jurídicos y/ o Colegios de Abogados y los distintos organismos jurisdiccionales con características propias –intranet− que permita 10 Mario Masciotra, “El Hábeas data. La garantía polifuncional, Librería Editorial Platense, página 302, donde el autor resalta la normativa vigente en el artículo 150 del CPC de Portugal del año 2000, el que permite a las partes que opten entre la presentación del acto escrito en la sede del tribunal o la remisión por telefax, la entrega de soporte electrónico acompañado de copia impresa o el envío por correo electrónico, con aposición de firma digital certificada, con remisión en cinco días de copia escrita de seguridad y de los documentos no digitalizados. 74 Ir al Índice + que los anoticiamientos de los distintos actos procesales se efectúen entre dichos entes y con carácter de sistema exclusivo para los operadores debidamente registrados. 4 Se propone −en una segunda etapa de trabajo− la implementación del sistema de comunicaciones abierto −Internet− una vez que se pueda contar con evaluaciones de resultados positivos concretos conseguidos a través del sistema cerrado anteriormente propuesto. + Ir al Índice 75 PETICIÓN ORIGINARIA DE Hábeas corpus Y SU OPERATIVIDAD CASATORIA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Por la Dra. Claudia Liliana Esquivel Proposición: Que se adecue la normativa vigente, contemplando la interposición originaria del hábeas corpus en el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, cuando en dicha petición se encuentre comprometido el interés público que genere gravedad institucional, prescindiendo del criterio actual de restricción para su admisibilidad. La Constitución de 1853 previó en su andamiaje dispositivo varias normas conectadas con el hábeas corpus, principalmente a partir de lo dispuesto por el art. 18, cuando mencionaba “que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, aceptando los lineamientos del proyecto de Alberdi a su composición. Tras la reforma constitucional de 1994, este instituto es incorporado expresamente en el art. 43 de la Constitución nacional. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires el hábeas corpus se encontraba en el derogado Código de Procedimientos Penal, conceptuado desde un punto de vista amplio, ateniendóse al pensamiento de su codificador, el Dr. Tomás Jofre, para quien los casos enumerados en su articulado no eran limitativos de otras situaciones similares, ya que consideraba que ningún ciudadano debía verse privado de las garantías constitucionales o legales.1 Actualmente, conforme al Código Procesal que rige en la provincia, por medio de la sanción de la ley 11.922, el hábeas corpus se encuen1 Jofré, T. Cit. por Bertolino, Pedro J. “ El Hábeas corpus en la Provincia de Buenos Aires. Acción- Recurso - Excepción ”. Librería Editora Platense S.R.L.1983 pág. 42/43. 76 Temas de Derecho Procesal Constitucional tra contemplado en los arts. 405 y subsiguientes. A los efectos de este trabajo resulta interesante avocarnos a verificar la incidencia de este remedio en la materia casatoria. El recurso de casación que se presenta ante el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, normativizado en el art. 417 del código mencionado, se ha visto sometido en repetidas ocasiones, a críticas en su relación con el hábeas corpus, partiendo de la discusión de su operatividad recursiva y la certera posibilidad de su interposición originaria ante dicho órgano. Respeto de este tema, el Tribunal ha utilizado un criterio altamente restrictivo, considerando que la nueva legislación instituyó una magistratura imparcial, con la finalidad de defender las garantías judiciales de los habitantes, debidamente amparada con el ejercicio de la doble instancia, y que la apertura de una tercera, carecería de toda razonabilidad, toda vez que el necesario control de legalidad, se configura con el recurso de casación imperante en el código de rito.2 Posteriormente el tribunal en sucesivos fallos, admitió el planteamiento originario del hábeas corpus, pero únicamente para los casos de gravedad institucional que impliquen avasallamientos de la libertad que no puedan ser zanjados dentro del desarrollo normal del proceso.3 En la actualidad el Tribunal de Casación provincial ha vuelto a reducir el accionamiento directo del hábeas corpus a su competencia, manifestando incluso que el supuesto de gravedad institucional no autoriza prescindir para el acceso a dicho órgano de los requisitos que impone la admisibilidad del recurso.4 Aunque tradicionalmente se ha reconocido que la actividad anulatoria de casación se produce ante la presencia de un error in procedendo (error en el procedimiento o en la forma) o ante un error in iudicando (error de juicio o por el fondo) la moderna doctrina y jurisprudencia han orientado éstos y otros aspectos hacia situaciones menos restringidas y formales (en especial el excesivo ritualismo) que caracterizaron a esta clase de recurso, confiriendóle un sentido de amplitud armónico con una adecuada administración de justicia. Con este objetivo en la mira, debemos recordar que en materia de hábeas corpus, es necesario tener un criterio básico y orientador hacia el reconocimiento amplio de dicho instituto. Ya mencionaba Jofré que “ no se concibe una declaración constitucional teórica que no tenga medio de 2 Sent. Del 15-10-99 en causa 8 “ Zunghi, Martinez”, 1-06-99 causa 533, Ottaviano 1-7-99 causa 501- “Avalos”. 3 Sent. Del 19-10-98 causa N° 14 “ Campos Gorosito”, sent. del 11-03-99 en causa N° 131” Penczarsky”, idem 09-08-99 en causa N° 508, “ Magallan” idem del 23-09-99 en causa N° 159, “ Alcantara” . 4 Sent. 13-12-99 en causa N° 504, “ Orellana” idem del 23-12-99 causa N° 507, “ Ureta” idem del 28-12-99 causa N° 895 “ Ayala”. Peticion originaria de Habeas Corpus... 77 hacerse efectiva cuando es vulnerada. No importa que ella sea violada por el poder judicial, poder legislativo o ejecutivo. Siempre debe existir un recurso legal para establecer el derecho perturbado…”5 Como se ha establecido en los instrumentos acogidos por el derecho internacional6, el remedio procesal del cual se haga uso para el restablecimiento de la libertad ambulatoria, cuando ésta se vea menoscaba, debe ser rápido y sencillo, por lo que cabe inferir que la exagerada limitación o negación a priori de la intervención casatoria, conlleva ineludiblemente al incumplimiento de las normas de derechos humanos por estos instrumentos amparados, y con ello a la posibilidad de que el Estado Argentino se vea comprometido en responsabilidad internacional ante los organismos internacionales. Si la función primordial del Tribunal de Casación alude a su labor ineludible de órgano de control constitucional el rechazo del planteamiento originario del hábeas corpus que se base en aspectos meramente formales, deben ceder ante otros fundamentales intereses jurídicos, tal cual sería el real acceso a la justicia, y que la misma cumplimente una tutela efectiva, con esto quiero decir que el instituto casatorio actúe ante cualquier reclamo que formule quién se sienta agraviado en sus derechos fundamentales, en consideración a que el sistema de justicia resulta ser de orden en interés público. Lo anteriormente expuesto, no significa desconocer todos los requisitos formales exigidos por la ley, sino interpretar esas formas restrictivamente.7 En el derecho comparado se ha desarrollado un interesante principio denominado “de la apertura del recurso”, según el cual deben removerse todos los recursos formales que impidan al tribunal de casación un reclamo de alguno los sujetos del proceso, ante una posible violación de sus derechos fundamentales, lo cual debe estar por encima de la mera legalidad exclusivamente ritual.8 Como se ha planteado históricamente, en la conformación de la reparación del derecho lesionado, que en el caso del hábeas corpus, se 5 Jofré, Tómas “ El Nuevo Código de Procedimientos Penal de Buenos Aires” comentado 1° Ed. Buenos Aires, Lajouane Editores, 1915, v.II, p. 346 n°9. 6 Art. 18, 43, 75 inc. 22 de la Constitución nacional, Art. I, XVIII, XXV de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 3, 8 y 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 7 pto. 1, 2, 3, 6, art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 9 pto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 20 de la Constitución Provincial. 7 Tribunal Superior de Casación Penal de Costa Rica, Sala Tercera, N° 155-Ade 10:25 de 1991. 8 Este principio se reconoce expresamente en la sentencia de la Sala Tercera, N° 158 F de 8:55 hs. del 20 de mayo de 1994. 78 Ir al Índice + integra de la libertad ambulatoria, lo que está en juego, como valor fundamental a resguardar, es la seguridad, que se obtuvo con la conquista del individuo-persona frente al Estado. El individuo tiene derecho a ser protegido contra sus iguales y contra los abusos del Poder de los gobernantes y de la policía.9 De igual manera, en el Hábeas corpus se resguarda el valor justicia, y con ello, el aseguramiento de la esfera de la libertad en la cual sea capaz de desarrollar su personalidad. Ahora bien, aún cuando como consecuencia de la primación de estos valores, se logra la unidad de aplicación del derecho en la casación, la defensa y amparo ante la arbitrariedad de los poderes públicos tienen igual rango de importancia y protección. La casación debe perseguir un fin de salvaguarda contra la arbitrariedad. Ello significa que allí donde los medios de que dispone el Tribunal de Casación se lo permita, éste tiene el deber de sancionar la arbitrariedad, que implique un agravamiento institucional, con lo cual afecte el interés de la sociedad toda.10 No resulta errado decir que las reformas legislativas acaecidas recientemente en el ámbito del procedimiento penal en la provincia de Buenos Aires, han traído un bagaje de normas, que situan a las garantías imperantes en la tarea ardua de equilibrar el sistema hacia el respeto permanente de las libertades derivadas de un Estado de derecho.11 Bien ha sido examinado profundamente por el más alto Tribunal de nuestro país, con motivo del dictado del fallo Verbitsky (CS. 03-05-2005 ) al mencionar el excesivo uso de la prisión preventiva en el ámbito bonaerense, este es un dato de la realidad que no puede soslayarse. Desde ya, que es en el contexto legislativo, en donde debe discutirse la reforma necesaria para lograr la adecuación de la norma vigente a los principios y reglas contenidos en la Constitución nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que integran el llamado Bloque de Constituciónalidad Federal. No obsta a esto, que en cuanto a la competencia de la casación penal argentina, entendida como un tribunal intermedio y no un tribunal supremo, concluir que necesariamente su intervención debe importar el aseguramiento del ejercicio pleno de las garantías del imputado, y no la apertura discrecional de dicha intervención que involucraría el establecimiento de una política que obstaculiza la finalidad para lo cual fue creado el órgano casatorio. 9 Montejano, B “Los fines del Derecho”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 63. 10 Bacigalupo, Enrique “ La impugnación de los hechos probados en la Casación Pe- nal y otros temas” Edit. Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1994, pags. 47 y 48. 11 Luego de sanción de la ley 11.922 que modificó el regimen procedimental penal en la Provincia de Buenos Aires, se ha sancionado consecutivamente las leyes N° 12.278, N° 12.405 y N°13.252. + Ir al Índice 79 EL Hábeas corpus COLECTIVO (Análisis del fallo Verbitsky) Por Fabian Luis Riquert Hábeas CORPUS COLECTIVO Análisis del Fallo Verbitsky -CELSLuces y sombras La legitimación activa. El Hábeas CORPUS COLECTIVO. Aplaudimos el reconocimiento por parte de la Corte del H.C. COLECTIVO. No encontramos dificultad alguna, ni forzamiento de la norma del art 43 en reconocer la legitimación activa a una ONG, en este caso el CELS. Si consideramos que es el proceso constitucional que tiene la mayor ingerencia en la defensa de los derechos de los habitantes, en este caso la libertad en sentido lato. Por otra parte, si reconocemos que es un amparo que protege la libertad, y reconocemos que una ONG puede actuar en una acción de amparo, y que está habilitadas las asociaciones que propendan a esos fines, una interpretación armónica y sistémica del texto reformado del art 43, nos chocamos con la legitimación amplia en este sentido. Aparece como entendible que se trata de una situación general, teniendo en cuenta las estadísticas que maneja tanto el CELS como el Ministerio Publico de la Defensa y el Poder Judicial de la Provincia, y que pretender una solución individual lejos de dar una respuesta validad al problema solamente lo suspende o a lo sumo traslada el problema hacia otros actores (traslados hacia otra dependencia). 80 Temas de Derecho Procesal Constitucional La Supremacía Fallo Hooft.(LL, 2005, A,292): presunción de inconst. De la Const. Bs As (art 177) aplicación automática de los T.I.D.H. Desplazando a la provincial. (Belluscio, no es competencia delegada a la nación y puede establecer diferentes requisitos para ser camarista). El Federalismo: La Tensión entre las normas institucionales y las provinciales. La remisión del considerando 58 al CPCN, aparece por lo menos como inquietante. Si bien creo que lo ha hecho a titulo de ejemplo. No obstante debo señalar que: no creo que sea el piso en el cual las legislaciones provinciales tengan que observar. Por el otro, no es un código moderno que respete la división de roles (fiscal – defensor – juez), si bien se encuentra atenuado, lo cierto es que el juez puede en cualquier momento reasumir la instrucción. No existe una etapa intermedia. Y el juicio correccional es juzgado por el mismo juez de la instrucción. Reconozco la responsabilidad del Estado Argentino ante normas provinciales que violen los standares míninos reconocidos por instrumentos internacionales. El mecanismo natural para solucionar estas asimetrías puede ser el recurso extraordinario. Para dar una respuesta ante estas inequidades (una persona esta libre y otra privada de libertad por el mismos delito depende que caiga en una u otra provincia), habría que pensar en un código de garantías mínimas nacional que obligue a las provincias, pero no puedo dejar de señalar que no es una competencia delegada ni la podemos enancar en el art 75 inc 12. Finalmente, se podría realizar un código de procesos constitucionales como el Peruano (D. Belaunde). Relaciona al fallo, el voto de Carmen Argibay refleja esta dificultad al señalar 56. “la propuesta de utilizar como marco normativo obligatorio el CPCN importa una severa restricción del principio federal adoptado por nuestro país en el art 1 de la CN, pues, fuera del respeto a la Constitución y a las leyes federales, las provincias no pueden ser obligadas a seguir los criterios legislativos del congreso nacional en un tema que no ha sido delegado por las provincias, como lo es, la regulación de la excarcelación y la prisión preventiva” Que tipo de sentencia es: Exhortativa? El problema de la ejecutoriedad. El maestro Sagües advirtió en nuestra ciudad sobre este problema técnico, y que no es baladí. Estamos antes un nuevo tipo de sentencias?. Recuerdo que algo de esto se esbozo en el Fallo San Luis en el cual dejo al arbitrio de las partes, y que pasados los años la misma no fue ejecutada. Considero que el gran problema, y que merece un profundo estudio, es la cuestión de la cosa juzgada en los casos de los derechos colectivos. El Hábeas Corpus Colectivo. Análisis del Fallo Verbitsky 81 LA ACTUACIÓN DE LAS PROVINCIAS. CÁMARA PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DE COMODORO RIVADAVIA (CHUBUT) CASO “MINISTERIO DE LA DEFENSA PÚBLICA S/ INCIDENTE DE H C CORRECTIVO”. (comisarias) Consideraciones Finales – 0 Aplaudimos el reconocimiento al Hábeas corpus COLECTIVO, y la legitimación reconocidas a las ONG en materia tan sensible como son las condiciones de detención de las personas condenadas y procesadas, reconocido por el texto constitucional (art 18). – 0 La remisión a normas como el CPCN, resiente fuertemente el sistema federal. – 0 En lo sociológico: *La Suprema Corte dicto la sentencia el 11/5/05 cumpliendo en cuatro puntos lo dispuesto por la CJSN * Se modifico mediante la ley 13,449 el régimen excarcelatorio, endurecido por la ley Ruckauf, que desvirtuaba el código de 1998. * El Poder Ejecutivo esta cumpliendo con la adecuación de los lugares de detención de las personas procesadas y condenadas. En este sentido se dictaron las leyes que declararon la emergencia del servicio penitenciario en la pcia. y de las policías por el termino de 6 meses (leyes 13.417 y 13.409 respectivamente). * Se observa un mayor compromiso y cuidado por parte de los operadores del sistema judicial, control de las cámaras respecto a los detenidos, de los jueces de ejecución y de las defensoras generales, actualizándose las estadísticas y teniendo un contacto y control de las personas privadas de su libertad. VERBITSKY HORACIO (3/5/2005) 10.310 CSJN El director del CELS interpuso un H.C. Colectivo y Correctivo a favor de la totalidad de los detenidos alojados en establecimientos Hechos Policiales superpoblados y/o en comisarías de la Pcia de Bs As. Relató que los detenidos, incluídos mujeres y menores, padecían condiciones deplorables en tanto los calabozos estaban en un estado deplorable de conservación e higiene. La acción fue rechazada por el Tribunal de Casación, quien consideró que debía analizarse en cada caso en concreto. El accionante interpuso sendos recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley; que fueron declarados inadmisibles por la SCJBA. Ante ello, se interpuso recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presentación directa ante la CSJN. Mayoría: Petracchi, Fayt (disid parcial), Boggiano (disid), Maqueda, Zaffaroni, Highton, Lorenzetti, Argibay (disid parcial). 82 Ir al Índice + Legitimación Activa * “CELS” (ONG) * Art . 43 CN * “Mignone s/ Amparo Colectivo” (LL, 2002, C, 377) Supremacia Constitucional * “Hooft” -art 177 Const Bs As (LL, 2005, A, 292) * Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de N.U. (24.660) Federalismo * Considerando 58: remisión al CPPN * Disidencia parcial: Argibay (consid. 56) * Arts 1, 5, 75 inc 12 CN? Sentencia * Admisible queja. Remisión Reglas N.U. * SCJBA cese 60 días detención comisarías de menores y enfermos * Tribunales cese agravamiento detenidos * Ordena al PE informe condiciones de det. * Exhorta al PE y PL adecuar legis.??? * Encomienda al PE mesa de diálogo a las partes, organiz., amicus curiae, etc, c/ 60 días Derecho Publico Provincial * “Ministerio de la Defensa Pública s/ Incidente de H.C. Correctivo” (Cámara Penal de la Circunscripción de Comodoro Rivadavia. CHUBUT) 8/3/2006. Consideraciones Finales * Reconocimiento del H.C. Colectivo * Legitimación activa a una ONG * La remisión al CPPN resiente fuertemente el sistema federal. * SCJBA dictó sentencia el 11/5/05 cumpliendo con lo resuelto por la CSJN * Ley 13.449 modificó el régimen excarcelatorio endurecido por la ley Ruckauf (arts 144, 148, 156, 157, 159, 169 y 171) * Poder ejecutivo provincial: leyes 13.417 y 13.4096 (emergencia servicio penitenciario y de la policía) * Sociológico: mayor compromiso de los operadores del sistema judicial * CJSN “Badaro Adolfo s/ ANSES s/ reajustes varios” 8/8/06: PE y PL plazo razonable adopten las medidas de los considerandos. + Ir al Índice 83 El juicio político y su revisión ante la justicia. Por Maximiliano Toricelli Sumario: 1. Introducción.− 2. Los criterios doctrinarios.− 2.a. Doctrina restrictiva.− 2.b. Doctrina amplia.− 2.c. Doctrina que propone una judiciabilidad total.− 3. Los criterios de la Corte Suprema.− 4. La evolución en materia de enjuiciamientos políticos.− 5. La Corte Interamericana de Derecho Humanos.− 6. Los precedentes “Moline O`Connor” y “Boggiano”.− 7. Consideraciones finales. 1. Introducción Hace apenas unos años era impensado que una decisión adoptada por el Senado de la Nación en el marco del juicio político pudiera ser revisada por un tribunal de justicia, ni siquiera, por la Corte Suprema de la Nación. Tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se entendía que esta actuación estaba reservada sólo al Congreso, y por tanto, como facultad privativa de otro órgano del Estado obstaba la presencia de causa judicial. No sólo el juicio político ingresaba en las denominadas “cuestiones políticas no justiciables”, sino que un importante número de materias eran excluidas de la revisión judicial. Solamente existía coincidencia en que estas cuestiones no eran revisables judicialmente, pero la ausencia de consenso en cuanto a su definición así como respecto a las materias incluidas, dificultaba todo estudio sobre el tema. 84 Temas de Derecho Procesal Constitucional Pese a las dificultades descriptas, se analizará la opinión de los principales tratadistas así como la evolución acaecida en la jurisprudencia del máximo Tribunal. 2. Los criterios doctrinarios El tema ha tenido un tratamiento tan diverso por parte de la doctrina que resulta sumamente dificultoso dar una clasificación precisa de las diversas posturas sustentadas, dado que suele haber casi tantas posturas como opiniones vertidas. Aun a costa de perder precisión, pero con el fin de clarificar una aproximación a esta temática, clasificaremos las opiniones doctrinarias según se auspicie un mayor o menor retraimiento en las facultades de juzgamiento del poder judicial. Tenemos así una doctrina restrictiva, una doctrina amplia y una doctrina que propone una judiciabilidad total. 2.a. Doctrina restrictiva Se pueden considerar partidarios de esta tesis aquellos autores que explícitamente propician, basados fundamentalmente en un criterio de prudencia y de falibilidad del juzgador, una restricción en la actuación de los magistrados judiciales. Entre sus mayores exponentes podemos encontrar a Bidegain1, Romero2, Casiello3, Colautti,4 y Haro5, entre otros. 2.b. Doctrina amplia Esta doctrina, nacida fundamentalmente como crítica a una abstención exagerada del máximo Tribunal de Justicia, quien escudándose en la denominación de cuestiones políticas ha permitido flagrantes vulneraciones de derechos constitucionales, ha defendido una mayor participación del poder judicial a fin de limitar los abusos que los pode1 Bidegain, Curso de Derecho..., Tomo I, cit., pág. 144. 2 César Enrique Romero, Derecho Constitucional, Tomo I, Zavalía, Buenos Aires 1976, pág. 334. 3 Juan Casiello, Derecho Constitucional argentino, Abeldo Perrot, Buenos Aires 1954, pág. 131. 4 Carlos Colautti, Derecho Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires 1996, pág. 53. 5 Ricardo Haro, Las cuestiones políticas: ¿Prudencia o evasión judicial?, LL 1991-D-1051. El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 85 res políticos han ejercido, en numerosas ocasiones, sobre los derechos individuales. Sin embargo, esta doctrina no ha postulado la justiciabilidad total, diferenciándose, con la doctrina anterior en el reconocimiento de una mayor garantía a los ciudadanos en procura de la salvaguarda de sus derechos constitucionales. Dentro de esta posición existen diversos criterios entre los autores respecto el alcance de dicha justiciabilidad. Alberto Bianchi, quien ha efectuado un exhaustivo trabajo al respecto, analizando tanto la jurisprudencia y doctrina nacional como la estadounidense, entiende que la jurisprudencia, en los últimos treinta años, ha mostrado un repliegue importante, no sólo en Argentina sino también en Europa continental. Afirma que, en el orden nacional, “desde la justiciabilidad de las cuestiones electorales hasta el caso “Fayt” también se ha producido un avance sensible en igual sentido. En el camino se han revisado decisiones emanadas de juicios políticos, se ha controlado el proceso de formación y sanción de las leyes y el veto parcial del Presidente. Al mismo tiempo, el ensanchamiento de la base de la legitimación ha contribuido a llevar ante los tribunales causas que otrora quedaban sin revisión judicial alguna. Todo ello marca –enhorabuena− una tendencia hacia una mayor jusiticiabilidad”6 También se enrolan en esta postura Quiroga Lavié7, Badeni8, Linares Quintana9, Ekmekdjian10 y Vanossi11, entre muchos otros autores. Por último, es importante remarcar la posición de Sagüés, quien si bien se enrola en una postura cercana a la doctrina que propone una justiciabilidad total al afirmar que “el órgano estatal habilitado para 6 Alberto B. Bianchi, Control de Constituciónalidad, Tomo 2, 2ª Edición, Abaco, Buenos Aires 2002, pág. 285. 7 Humberto Quiroga Lavié, Lecciones de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires 1995, pág. 60. 8 Gregorio Badeni, Instituciones de Derecho Constitucional, Ad- Hoc, Buenos Aires 1977, pág. 211. 9 Segundo V. Linares Quintana, Derecho Constitucional e Instituciones políticas, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1970, pág. 632. 10 Miguel Ángel Ekmekdjián, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo III, Depalma, Buenos Aires 1995, págs. 337 y 338. 11 Vanossi, Teoría Constitucional, Tomo II, Supremacía y control de constitucionalidad, cit., págs. 199 y 200. 86 Temas de Derecho Procesal Constitucional pronunciar en definitiva la inconstitucionalidad de una norma, es el judiciario. Tal doctrina −prácticamente indiscutido después del leading case Marbury v. Madison− importa conferirle a la magistratura judicial una función legislativa, o, por decirlo así, un acto de legislación negativa. Un tribunal facultado para anular leyes -en forma individual o de manera general- funciona como legislador en sentido negativo”; limita el campo de actuación del poder judicial al entender que para aceptarse el control de constitucionalidad, “se está suponiendo que se conjugan todos los factores (caso judicial concreto, interés legítimo en su promotor, etc.) que son exigidos para atender cualquier cuestionamiento de inconstitucionalidad”, por lo que termina concluyendo que “las cuestiones políticas como las facultades discrecionales de los poderes tienen, en síntesis, sus topes: un trámite adecuado a la Constitución; el respeto por las otras competencias que la Constitución asigna a los demás órganos, y los derechos que la Constitución reconoce a los particulares. La actuación judicial, ante un exceso o desnaturalización del órgano que adoptó una norma, acción u omisión institucional, política o privativa, no implica la invasión de un Poder (el Judicial) sobre otro, sino un mecanismo de encuadramiento, a cargo de la magistratura judiciaria, del ente que se apartó de la Constitución12. 2.c. Doctrina que propone una judiciabilidad total Otra parte de nuestros iusplubiscistas ha propugnado que los límites del caso judicial sean abandonados y que toda actividad estatal, sin distinción de grados ni de discrecionalidad técnica pueda ser revisada. Ello empero, reconoce la necesidad de modificar los marcos actuales tanto de nuestro control difuso como del reconocimiento de legitimaciones especiales. En este sentido Bidart Campos afirmaba que “cuando se elabora la categoría de las cuestiones institucionales como de naturaleza específicamente diferente de las tradicionales cuestiones políticas, y por no proyectar efectos hacia los particulares se sustraen a la justiciabilidad, enfrentamos un punto difícil. Aceptar que hay cuestiones institucionales con perfil propio, y hasta disociarlas de las cuestiones políticas, no es suficiente −al menos en el ámbito de la doctrina− para alegar su no judiciabilidad so pretexto de que no evaden el área de las relaciones que se movilizan solamente en el derecho constitucional del poder sin afectar a terceros. No hay incoherencia alguna en someterlas a control si se diseña y presupone un sistema de justicia constitucional amplio. 12 Sagüés, Recurso Extraordinario, Tomo 1, cit., págs. 173 a 175. El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 87 “Cuando, en ese sentido, existe en el derecho comparado la acción popular de inconstitucionalidad, ha sido viable plantear ante el órgano de la jurisdicción constitucional cuestiones tales como la autorización que debe conceder el congreso al presidente de la república para salir del país, con el propósito de que ese órgano decida si, de acuerdo a la constitución, tal permiso puede otorgarse globalmente para cuantos viajes resuelva efectuar el presidente, o si -a la inversa- debe ser conferido vez por vez en ocasión de cada uno, todo ello con miras al control interórganos. “Seguramente, sin perjuicio de que dicho permiso configura un acto institucional y no incide en derechos o intereses personales de los particulares, hay que reconocer que sistemas como el de Guatemala dan margen para el control de constitucionalidad. También en Colombia su Corte Constitucional ha resuelto cuestiones equivalentes, como la de establecer el régimen de reservas a los tratados internacionales”13. A su turno, Boffi Boggero, uno de los principales precursores de la doctrina de la plena justiciabilidad, expresaba que “aun cuando se tratase de actividades de los poderes políticos, caracterizadas por la posibilidad de realizarlas o abstenerse de hacerlo, o bien de hacerlas en un sentido u otro, siempre habrá un control de razonabilidad. ¿Qué otra cosa acontece, verbigracia, con leyes y decretos?... Retornando el concepto de actos institucionales o el de establecer otras divisiones para encuadrar zonas vedadas al examen judicial, diremos que en ellos se introducen excepciones que la norma citada no admite. Aquí sí tiene vívida autoridad el principio manejado en derecho común: “Ubi lex non distin13 Bidart Campos, El derecho de la constitución..., cit., págs. 433 y 434. Pero aún este gran constitucionalita entienden que existen cuestiones que no pueden ser controladas por los jueces. Así, ejemplificando con la declaración de guerra sostiene que “cuando en el art. 99 se concede al poder ejecutivo la facultad de declarar la guerra con autorización y aprobación del congreso, y en el art. 75 se le otorga al congreso la de autorizar al poder ejecutivo para declarar la guerra y hacer la paz, no aparece -a diferencia de lo que observábamos en los artículos 6º y 23- ningún condicionamiento; salvo la cuestión formal de la competencia para hacer y concluir la guerra, el ejecutivo y el congreso no han recibido ningún parámetro indicativo explícito que les señale la oportunidad, las causas, las modalidades, etc. En consecuencia, una vez que hay guerra formalmente bien dispuesta en cuanto a las competencias para hacerlo, falta la cuestión constitucional que pudiera ser objeto de control judicial si se alega -acaso- que no debió haber guerra, que habría de desarrollarse con otra metodología, que es inconveniente o inoportuno que la haya, etc. Si aquí no hay control, es porque no hay nada que controlar: no hay materia que se pueda someter a control. Pero es equivocado sostener que no hay control porque la cuestión es política y no judiciable” (ob. cit., pág. 431). 88 Temas de Derecho Procesal Constitucional guit, nec distinguere debemus”. Quienes deseen introducir excepciones, pensamos, deberán hacerlo de jure condendo mas no de jure conditio. “No hay, por otra parte, sino dos alternativas en la materia: o cada poder es árbitro final de su conducta constitucional en esas zonas no justiciables o lo es el poder que, por las razones antes mencionadas, está en las mejores condiciones de conocimiento e imparcialidad para hacerlo: el Judicial, encabezado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Desearíamos concluir este capítulo afirmando que la tesis favorable a las excepciones quitaría al poder jurídico la decisión de un problema de derecho para entregárselo a un poder político. Por ello hemos dicho más de una vez que ello, en vez de evitar que los jueces hagan política, consigue transformar en política a una solución que debe ser jurídica. ¿Qué garantía gozarían entonces los ciudadanos?”14. 3. Los criterios de la Corte Suprema Los criterios de la Corte Suprema en la materia no han tenido contornos precisos ni han delineado una clara posición al respecto. Empero es dable destacar que ha habido un avance casi lineal en procura de una mayor tutela judicial. De una fuerte restricción en sus comienzos, negándose a admitir cualquier cuestionamiento al actuar de los poderes políticos, pese a la afectación concreta de derechos individuales, se ha pasado al reconocimiento de un mayor garantismo, haciéndose lugar a la procedencia de acciones judiciales que otrora hubiesen sido impensadas. Hacer una enunciación exhaustiva de las materias que han estado erradicadas del control de constitucionalidad escapa a los marcos de esta obra, especialmente cuando existen tan minuciosos y precisos trabajos al respecto15. Sin embargo, es importante señalar los principales precedentes de nuestro Tribunal supremo a fin de desentrañar qué situaciones escapan al marco de actuación del poder judicial. Es indudable que el caso guía en el derecho argentino lo ha constituido “Cullen vs. Llerena”, no sólo porque se plantea claramente la restricción a la actuación de los jueces sino también porque en la disidencia se sienta con claridad una posición crítica a la doctrina de la autorrestricción. Mientras el voto de la mayoría decidía el archivo de las actuaciones sosteniendo que se carecía de jurisdicción atento que “la materia, es 14 Luis M. Boffi Boggero, Nuevamente sobre las llamadas cuestiones políticas, LL 156-1153. 15 Ver en este sentido, Sagüés, Recurso Extraordinario, Tomo 1, cit., págs. 148 a 171 y Bianchi, Control de Constituciónalidad, cit., págs. 281 a 384. El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 89 decir, la Intervención, es del resorte de los poderes políticos, y sus decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquellos para decidir tanto sobre el fondo, como sobre la forma de sus deliberaciones; así cuando se dicta la ley, como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente. Por esta razón no compete a esta Suprema Corte, en la presente demanda, examinar la interpretación y aplicación que las Cámaras del Congreso han dado al artículo sesenta y uno de la Constitución”16; la disidencia entendía que se había interpretado mal la jurisprudencia de la Corte estadounidense, pues si bien los tribunales no tienen jurisdicción para resolver cuestiones políticas, es decir, “que no puede traerse ante ellos el fallo de un punto cualquiera que no forme controversia de intereses o de derechos, sino que sólo afecte a la política”, distinto es sostener que “las leyes políticas que dicta el Congreso, escapan al juicio de los tribunales federales”17. Este criterio fue reafirmado en numerosos precedentes posteriores, involucrando materias de las más diversas índoles. Consecuencia del mismo se rechazó el recurso de hecho deducido por la Cámara de Diputados de Catamarca contra esa Provincia impugnando el procedimiento seguido por la Convención reformadora en el entendimiento que la Corte “carece de jurisdicción para conocer respecto de cuestiones que son, según su esencia, conflictos de poderes en el orden provincial”, recordando la doctrina de ese tribunal “según la cual la aseveración de haberse vulnerado los arts. 1; 5 y 6 de la Constitución nacional, no es punto susceptible de decisión por vía del recurso extraordinario... ello con base en la pertinencia y la reserva constitucional a los poderes políticos de lo atinente a la forma republicana de gobierno”18. 16 C.S., 7/9/1893, “Cullen vs. Llerena”, Fallos: 53:420. 17 C.S., 7/9/1893, “Cullen vs. Llerena”, Fallos: 53:441. Vale recordar que el principal argumento para pedir la declaración de inconstitucionalidad de la ley de intervención federal, fue el hecho de que la misma no fue sancionada según los procedimientos previstos en la Constitución atento que la misma ya había sido votada negativamente por el Congreso de la Nación en ese mismo año. 18 C.S., 18/5/66, “Cámara de Diputados de la Provincia de Catamarca c. Estado Provincial”, Fallos: 264:375. Este fallo contó con la disidencia de los Dres. Boffi Bogero y Carlos Juan Zavala Rodríguez. 90 Temas de Derecho Procesal Constitucional En materia electoral, la revisión judicial fue excluida con el argumento que “lo referente a la validez de los títulos de quienes puedan resultar electos para el desempeño de las funciones de legislador está reservado a la decisión de la Cámara respectiva del Congreso Nacional -art. 56 de la Constitución- y es ajeno, como tal, a la jurisdicción de los tribunales de justicia”19. Lentamente, esta doctrina restrictiva que limitaba las garantías judiciales de los individuos, empieza a ser abandona. Así, reconociendo que en principio las facultades jurisdiccionales no alcanzan al “examen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de leyes”, se resolvió que “esa doctrina no es aplicable cuando una de las partes hace valer un derecho subjetivo, como el de propiedad, contra obligaciones impuestas por una ley que a su juicio no llegó a ser tal, sobre la base de la invalidez que atribuye a su promulgación”, dado que el principio de irrevisibilidad del procedimiento de sanción de leyes “cedería en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de una ley, y claro está que ello ocurriría si, en los términos del art. 72 de la Constitución nacional, el Poder Ejecutivo hubiera carecido de la facultad de promulgar parcialmente la ley ... en consecuencia, desde que en el caso se ha declarado por el a quo que no existe promulgación válida, resulta evidente que la de autos es una de las causas que el art. 100 de la Constitución somete al conocimiento de esta Corte”20. En “Nobleza Piccardo” el Tribunal cimero fue aún más lejos, al hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad de una ley del Congreso nacional por haber sido distinto el proyecto sancionado por la Cámara de Diputados y el sancionado por el Senado nacional. Se dijo allí que “resulta con toda nitidez que no hubo acuerdo entre la Cámara de Diputados y el Senado acerca del momento en que fenecería el restablecimiento de la vigencia de las normas a que se refiere el art. 37 de la ley 23.763. Es indudable entonces que ha mediado una manifiesta inobservancia de los aludidos requisitos mínimos e indispensables para la creación de la ley, ya que al no haber sido aprobado el proyecto por 19 C.S., 9/3/73, Unión Cívica Radical –Distrito Tierra del Fuego− vs. Ernesto Manuel Campos y Otros”, Fallos: 285:147. 20 C.S., 9/8/67, “Colella, Ciriaco c. Fevre y Basset S.A. y/u otro s. despido”, Fallos: 268:352. El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 91 ambas cámaras, no pudo ser pasado al Poder Ejecutivo para su examen y promulgación”21. En lo referente al régimen electoral también se abandonó la tesis de la irrevisibilidad de dichas cuestiones. Impugnada la proclamación de un candidato a gobernador por otro candidato que entendía correspondía una segunda vuelta electoral, se dijo que “es un criterio de antiguo aceptado por nuestra jurisprudencia que las cuestiones políticas son ajenas, como principio, a la jurisdicción del Poder Judicial; ... sin embargo, no cabe concluir a priori que una determinada cuestión queda sustraída a la esfera del Poder Judicial por el simple hecho de que involucre temas de índole política de acuerdo con el significado que en el lenguaje común se asigna al término, cuando la decisión adoptada suscita una controversia de naturaleza estrictamente jurídica, que exige un pronunciamiento que le ponga fin a través de la solución que en derecho corresponda”22. Siguiendo esta línea argumental, la Corte reafirmó que “las particulares circunstancias del conflicto que dio origen a la presente causa obligan a examinar, en primer término, lo dispuesto en el art. 105 de la Constitución nacional en cuanto establece que las provincias eligen a sus gobernadores sin intervención del Gobierno Federal. Dicha cláusula se halla dirigida, indudablemente, a prevenir toda injerencia del poder central sobre un asunto de tanta trascendencia política como es en cuanto aquí interesa, el concerniente a la elección de las máximas autoridades de la Administración provincial. Sin embargo, tal prohibición no debe ser entendida con un alcance absoluto. Frente a ella y con igual rango se erige la cláusula que otorga competencia a esta Corte para conocer de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución (art. 100). La necesaria compatibilidad entre tales normas permite concluir que las provincias conservan toda la autonomía política que exige su sistema institucional, pero no impide la intervención del Tribunal en los supuestos en que se verifique un evidente menoscabo del derecho federal en debate, o, como ocurre en el sub lite, un ostensible apartamiento del inequívoco sentido que corresponde atribuir a las normas de derecho público local aplicables. “Desde esta perspectiva y con particular incidencia sobre el caso de autos, la Corte tiene la delicada misión de −por un lado− no interferir 21 C.S., 15/12/98, “Nobleza Piccardo, S.A.I.C.y F. c. Estado Nacional –Dirección General Impositiva s. repetición D.G.I.”, ED 182-1107. 22 C.S., 14/5/73, “Frente Justicialista de Liberación s. solicita pronunciamiento electoral sobre Gobernador de la Provincia y Frente Justicialista de Liberación s. solicita proclamación diputado conforme a la Constitución Provincial”, Fallos: 285:410. 92 Temas de Derecho Procesal Constitucional en las autonomías provinciales y –por el otro– evitar que las arbitrarias decisiones del poder jurisdiccional local lesionen instituciones fundamentales de los ordenamientos provinciales que hacen al sistema representativo y republicano que las provincias, se han obligado a asegurar (art. 5º de la Constitución nacional)”23. En materia de revisibilidad de las decisiones tomadas con motivo del estado de sitio se efectuó una distinción importante, de manera de asegurar los derechos individuales sin avanzar sobre facultades propias de los poderes políticos. En tal sentido se entendió que “corresponde a los otros Poderes del Gobierno Nacional apreciar las circunstancias de hecho que tornan aconsejable la adopción de tal recurso, y que la decisión política que instaura el estado de sitio no es, por tanto, susceptible de ser revisada por los jueces. Pero ha admitido, sin embargo, que no escapa al Poder Judicial el conocimiento de las causas en que se cuestiona la razonabilidad de las medidas particulares adoptadas en razón del estado de sitio, y que ello sólo cuadra excepcionalmente, en la hipótesis de que aquellas medidas no guarden relación con los presupuestos y objetivos del art. 23 de la Constitución nacional y de la ley dictada en su consecuencia, cuidando de no afectar por esa vía el ámbito propio y la función útil del estado de sitio”24. Posteriormente se reafirmó que “la declaración del estado de sitio por las causales del art. 23 de la Ley Fundamental no es susceptible de revisión por los jueces en cuanto cuestión política en que el juicio prudencial del Congreso y del Ejecutivo es necesario y final para implementar los objetivos de la Constitución. Pero, en cambio, sí está sujeta al control jurisdiccional la aplicación concreta de los poderes de excepción del Presidente sobre las libertades constitucionales, control que lejos de retraerse en la emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su custodia. En diversos precedentes esta Corte ha fundado ese control de razonabilidad en la adecuación de causa y grado entre las restricciones impuestas y los motivos de la excepción. Dicho control es un deber del Poder judicial, y en especial de la Corte como tribunal de garantías constitucionales, pero es impuesto en interés del buen orden de la comunidad y del propio órgano político”25. 23 C.S., 26/12/91, “Electores y apoderados de los partidos Justicialistas, Unión Cívica Radical y Democracia Cristiana”, Fallos: 314:1915. 24 C.S., 25 10/5/72, “Mallo, Daniel s. amparo”, Fallos: 282:392. C.S., 9/8/77, “Zamorano, Carlos Mariano s. Hábeas corpus”, Fallos: 298:441. El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 93 El tema fue reeditado con motivo del dictado de la ley 23.098, atento que la misma permitía al juez del hábeas corpus no sólo revisar la correlación entre la orden de privación de libertad y la situación que dio origen al estado de sitio, sino fundamentalmente la legitimidad de la declaración en sí. A pesar del reconocimiento de semejante atribución, el máximo Tribunal mantuvo su tradicional criterio, expresando que “el examen de razonabilidad puede abarcar un doble aspecto: a) la relación entre la garantía afectada y el estado de conmoción interior, y b) la verificación de si el acto de la autoridad guarda proporción con los fines perseguidos mediante la declaración del estado de sitio. Evidentemente, el art. 4, inc. 2, de la ley 23.098, alude al segundo de dichos sentidos de la expresión control de razonabilidad. Empero, es de advertir que la jurisprudencia de la Corte que admite el control de razonabilidad de las medidas de arresto fundadas en el estado de sitio lo hace a título excepcional y limitada a los supuestos de arbitrariedad en el ejercicio de las facultades pertinentes”26. Dentro de su ámbito de actuación, las decisiones tomadas por las universidades eran consideradas irrevisibles. Sin embargo, también en este aspecto hubo un mayor control judicial27. Un punto de inflexión se origina con motivo de la impugnación de los títulos de Senadores otorgados por la Legislatura chaqueña que fueran rechazados por el Senado nacional, con la consiguiente incorporación de personas distintas a las nombradas por la Provincia referida. En este precedente, de fuertes connotaciones políticas, la Corte vota en forma dividida. Los votos en disidencia de los Dres. Bossert, Fayt, Petracchi y Belluscio entienden no sólo que la causa debía tramitar sino también que, como medida cautelar, el Senado debía abstenerse de tomar juramento a los señores Sager y Ayala. En cambio, en el criterio de la mayoría, si bien se analiza que el Senado nacional ha respetado el debido proceso, dando intervención y escuchando a todos los interesados y que la aplicación de las normas imperantes no resultaba arbitraria –aun cuando se tratara de una cuestión de muy discutible interpretación− concluye que se trata del 26 C.S., 3/12/85, “Granada, Jorge Horacio s. recurso de hábeas corpus en su favor”, Fallos: 307:2284. 27 C.S., 2/9/76, “Ferrer Deheza, Miguel A. s. Interpone Recurso de Apelación del art. 117 del Decreto-Ley 17.245/67”, Fallos: 295:726. La doctrina fue reiterada en “Liporace, Pedro c. U.B.A. s. Demanda de amparo”, Fallos: 299:185 (del 22/11/97); “Romano, Catalina Ana c. U.N. de La Plata”, Fallos: 301:237 (del 27/3/79) y “Barraco Aguirre, Rodolfo c. U.N.C. s. ordinario”, Fallos: 302:1503 (del 11/12/80), entre otros. 94 Temas de Derecho Procesal Constitucional ejercicio de facultades privativas del Senado, por lo que decide desestimar liminarmente la demanda. Para arribar a este razonamiento entendió “que, en el marco de una cuestión constitucional novedosa, suscitada por la aplicación de normas de vigencia transitoria, que no contienen previsiones expresas que contemplen el modo de solucionar el conflicto planteado, el Senado de la Nación ha actuado en el ámbito de sus facultades privativas, de modo que no revela apartamiento de las normas constitucionales que las definen, ni de aquellas de las que ha hecho aplicación para resolver el caso. “Que, en efecto, más allá de la consideración que merecen las expectativas de la demandante de obtener una decisión favorable en un tema que es nítidamente de su incumbencia, el Senado de la Nación ha superado la compleja situación institucional planteada, frente al vacío normativo en que ésta se ha insertado, sin irrazonabilidad ni notorio apartamiento de las normas constitucionales que consagran sus atribuciones, hallando para un conflicto político un cauce razonable, en el que no se advierte alteración de la forma republicana de gobierno o afectación de Ias competencias del Estado provincial. “Que, desde esa perspectiva, las objeciones que sobre ese accionar del Senado de la Nación pudieran formularse, remiten al modo en que ha ejercitado sus facultades constitucionales privativas, ámbito pacíficamente excluido del control jurisdiccional. Se trata, en definitiva, de un espacio propio y exclusivo de ese órgano que compone uno de los poderes políticos del Estado, en el que goza de amplia discrecionalidad funcional... “Que, en el caso, efectuado el examen de constitucionalidad pertinente frente al ejercicio dé las facultades privativas del Senado de la Nación, según lo expresado en los considerandos que anteceden, resulta que ese órgano ha actuado de modo que no excede el marco fijado por el art. 64 de la Constitución nacional ni se aparta en forma evidente de lo previsto en la cláusula transitoria cuarta de la Ley Fundamental ni de las leyes que reglamentan su ejercicio, por lo que no resulta susceptible de revisión judicial el modo en que ese poder ha sido ejercido...”28. Sin embargo, en “Fayt”, se analizó el exceso en las funciones de la Convención Constituyente. En lo que aquí importa, refiriéndose a la existencia de causa judicial, se sostuvo que “no obsta a lo afirmado la circunstancia de que lo atinente al contenido de una reforma constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder distinto del judicial, 28 C.S., 24/11/98, “Chaco, Provincia del c. Estado Nacional (Senado de la Nación) s. acción declarativa de inconstitucionalidad”, ED 180-347. El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 95 pues aun en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto. “El mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a aquélla; planteada una causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí. No admite excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por este Tribunal, desde 1864, en cuanto a que es el intérprete final de la Constitución. “Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas y es del resorte de esta Corte juzgar la existencia y limites de las facultades privativas de los otros poderes y la excedencia de las atribuciones en la que éstos puedan incurrir. “En suma, incluso en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno, el Tribunal siempre estará habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo dentro de los límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de algunos de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial por parte del Tribunal encargado −por mandato de aquélla− de preservar la supremacía de la Ley Fundamental”29. 4. La evolución en materia de enjuiciamientos políticos Una de las materias claves en las cuestiones políticas no justiciable, ha sido sin duda las decisiones acaecidas en el marco de los enjuiciamientos políticos, ya sean estos efectuados por jurados de enjuiciamiento, por legislaturas provincial y, mucho más, cuando se trata de decisiones adoptadas por el Senado de la Nación. 29 C.S., 19/8/99, “Fayt, Carlos Santiago c. Estado nacional s. proceso de conocimiento”, Fallos: 322:1609. 96 Temas de Derecho Procesal Constitucional Bianchi nos enseña que en Estados Unidos el caso del juez Nixon fue fallado por la Corte Suprema (en 1993) entendiendo que lo decidido por el Senado no puede ser revisado judicialmente30. Este criterio restrictivo era utilizado por nuestro Tribunal cimero. Así, en autos “Fernando Mántaras Rodríguez” se sostuvo que “así como lo atinente al enjuiciamiento de los magistrados provinciales es materia propia de los respectivos poderes y autoridades locales, extraña a la jurisdicción extraordinaria de esta Corte, también lo es lo relativo al ejercicio del poder disciplinario por parte de los tribunales de provincias respecto de los magistrados sobre los que ejercen superintendencia”31. En esta misma línea de razonamiento se expresó que “los jurados de enjuiciamiento que las provincias puedan instituir a los fines de entender en las causas de responsabilidad que se intenten contra los magistrados judiciales, no son tribunales de justicia en los términos del art. 14 de la ley 48”, estos “jurados de enjuiciamiento desempeñan atribuciones de tipo político, atinentes a la integración de los poderes en el orden local, que se rigen por la Constitución y las leyes de la provincia respectiva y se ejercen sin el contralor y la intervención de esta Corte, por vía del recurso intentado”32; agregando posteriormente “que la invocación de las garantías constitucionales y de la doctrina de la arbitrariedad no obvia la ausencia de tribunales de justicia y de cuestión justiciable que autoricen la apertura del recurso”33. El conflicto suscitado entre la Corte Suprema de Justicia de Mendoza y el Tribunal de Enjuiciamiento no se lo consideró conflicto entre jueces sin superior común sino que se lo asimiló a conflicto de poderes locales y por tanto se rechazó la jurisdicción del máximo Tribunal para entender en el caso34. 30 Alberto B. Bianchi, Control..., cit., Tomo 2, pág. 179. 31 C.S., 13/9/67, “Fernando Mántaras Rodríguez”, Fallos: 268:553. El criterio fue reiterado en la causa “Carlos N. Fioribello” del 10/4/80, Fallos: 302:255. 32 C.S., 19/4/68, “Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial – Legal, Olver Pedro”, Fallos: 270:241. Este criterio fue reiterado, entre otros, en los precedentes “Ramón Antonio Martos”, del 31/7/68, Fallos: 271:165 y “Rubén Hugo Marín”, del 16/3/82, Fallos: 304:351. 33 C.S., 29/12/79, “Recurso de hecho deducido por el Dr. Carlos Santiago Coulon en los autos Fiscal ante el Tribunal Superior de Justicia s. Enjuiciamiento del Vocal ante el Superior Tribunal Dr. Carlos Santiago Coulon”, Fallos: 301:1227. de 34 C.S., 18/8/72, “Tribunal de Enjuiciamiento comunica a la Suprema Corte resolución asunto Dr. Ricardo Morcos”, Fallos: 283:243. El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 97 A su turno, se entendió como conflicto de poderes locales insusceptible de resolución judicial, las impugnaciones formuladas por el Intendente de Río Segundo contra el decreto del Honorable Consejo Deliberante que dispuso revocarle el mandato y someter la medida a la aprobación del Cuerpo Electoral35. Pese a los antecedentes expuestos, es sin dudas, en el tema de los jurados de enjuiciamientos y de los juicios políticos donde el abandono de la irrevisibilidad de las cuestiones políticas tiene su máxima expresión. Después de años de restricción con las más variadas argumentaciones, la Corte Suprema comenzó a hacer lugar a la apertura de los recursos extraordinarios planteados contra legislaturas locales, tribunales de enjuiciamiento e incluso el propio Congreso de la Nación. Así, la Corte nacional, luego de rechazar su competencia para entender en conflictos de poderes, ante una nueva demanda de amparo promovida por los mismos magistrados destituidos alegando el perjuicio irreparable que se ocasiona, entendió que si bien es cierto que “la dilucidación de la compatibilidad de las instituciones provinciales con lo dispuesto en el art. 5º de la Constitución nacional -forma republicana de gobierno, división de poderes, delegación de éstos- envuelve, en principio, una cuestión de naturaleza política y está, como tal, vedada a los tribunales de justicia”, ello no empece “la posibilidad de distinguir entre los conflictos locales de poderes en sentido estricto y los supuestos en los que se trata de hacer valer a favor de personas individuales la garantía constitucional de la defensa en juicio, podrán hallar, de todos modos, su campo, no en el ejercicio de la jurisdicción originaria del Tribunal, sino en el de la apelada”36. Con el referido criterio, la Corte dejó sin efecto una decisión tomada por el Consejo Deliberante de Morón que destituyó al intendente municipal de dicha localidad, abandonando la doctrina sentada en Carbajal 35 C.S., 15/4/75, “Carbajal, Héctor Raúl –conflicto interno de la Municipalidad de Río Segundo−”, Fallos: 291:385. 36 C.S., 19/6/86, “Graffigna Latino, Carlos y otros s. acción de amparo”, Fallos: 308:961. En el caso de marras la Corte resolvió su carencia de jurisdicción originaria. Sin embargo, el 19/12/86 en los autos “Recurso de hecho deducido por Carlos Santiago Graffigna Latino y otros en la causa Fiscal de Estado Dr. Luis Magín Suárez s. fórmula denuncia-solicita jurado de enjuiciamiento y sus acumulados”, admitió la queja aclarando que “la procedencia del remedio federal no importa, en los términos en que se la reconoce, privar de efectos al acto de la Sala Juzgadora que separó a los apelantes de sus cargos, pues es precisamente el título para ocuparlos el que depende de los resultados finales a los que se arribe por la vía intentada”, Fallos: 308:2609. 98 Temas de Derecho Procesal Constitucional que consideraba inaptos a los tribunales de justicia para resolver conflictos de poderes locales37. Respecto a la revisión de decisiones de órganos políticos locales, el criterio de revisibilidad es confirmado de manera contundente en “A.T.E. San Juan” al entenderse que “esta Corte, a partir del precedente que se registra en Fallos: 308:961, ha sostenido de modo invariable la doctrina según la cual, las decisiones en materia de los llamados juicios político o enjuiciamientos de magistrados en la esfera provincial, cuyo trámite se efectuó ante órganos ajenos a los poderes judiciales locales, configuran una cuestión justiciable, en la que le compete intervenir a este Tribunal por la vía del recurso extraordinario cuando se acredita la violación del debido proceso. “Que es del caso reiterar, que la doctrina expuesta encuentra sustento en dos pilares fundamentales: por un lado, en que los mentados procesos están protegidos por la garantía de defensa en juicio consagrada por la Ley Fundamental (art. 18); por el otro, el concerniente a que la violación a dicha garantía que irrogue un perjuicio a derechos jurídicamente protegidos, de estar reunidos los restantes recaudos de habilitación judicial, puede y debe ser reparada por los jueces de acuerdo con el principio de supremacía de la Constitución y con arreglo al control de constitucionalidad judicial”38. El mismo criterio es reafirmado, entre otros, en el precedente “Nellar”39. La doctrina aplicada a la revisión de órganos políticos locales fue traspolada al ámbito nacional. Con todo atino, la Corte sostuvo en la causa “Nicosia” que “si bien los precedentes citados, conforme se lo ha destacado anteriormente, tuvieron lugar en casos de juicios políticos pertenecientes al ámbito de las provincias, las razones que los animaron son, mutatis mutandi, de aplicación a supuestos como el sub examine, que tratan del enjuiciamiento previsto por el art. 45 y concs. de la Constitución nacional. En efecto, la doctrina aludida, en lo que interesa, encuentra sustento en dos hechos fundamentales: por un lado, el relativo a que los mentados procesos es37 C.S., 27/12/90, “Rousselot, Juan C. c. Consejo Deliberante de Morón s. conflicto art. 187 de la Constitución provincial”, ED 142-690. 38 C.S., 18/8/94, “A.T.E. San Juan, Secretario General Héctor Sánchez s. juicio político – inconstitucionalidad”, Fallos: 317:874. 39 C.S., 30/4/98, “Nellar, Juan C”, LL 1996-D- 785. En este precedente la Corte hizo lugar al pedido del ministro del Superior Tribunal de Provincia de San Luis, dejando sin efecto la sentencia apelada y devolviéndolo para su nuevo juzgamiento. El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 99 tán protegidos por la garantía de defensa en juicio consagrada por la Ley Fundamental (art. 18); por el otro, el concerniente a que la violación a dicha garantía que irrogue un perjuicio a derechos jurídicamente protegidos, de estar reunidos los restantes recaudos de habilitación judicial, puede y debe ser reparada por los jueces de acuerdo con el principio de supremacía de la Constitución y con arreglo al control de constitucionalidad judicial y difuso (art. 31 y concs.). Luego, así como tal diseño rige para los juicios políticos provinciales, lo hace con análogas razones y alcances para los del ámbito federal, toda vez que la Constitución nacional no consagra ninguna excepción, para esta última esfera, respecto de la aplicación de los dos fundamentos señalados. “Nada hay, por ende, desde el punto de vista sustancial, que obste a que el Senado de la Nación constituido en tribunal, sea equiparado a ‘tribunal de justicia’, a los fines del recurso extraordinario... la Corte ha reconocido la justiciabilidad de los enjuiciamientos políticos cuando se alega que en estos se ha producido una real violación del derecho de defensa en juicio”40. En la causa “Trovato”, si bien se rechazó el recurso extraordinario atento que la decisión del Senado de suspender en sus funciones al magistrado no constituía sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48, se reafirma el criterio de justiciabilidad de estas cuestiones, especialmente en los votos concordantes de los Dres. Fayt y Boggiano41. El caso “Brusa” constituyó un importante precedente atento que el magistrado fue destituido por el jurado de enjuiciamiento cuya decisión, sostiene el artículo 115 de la Constitución, es irrecurrible. La Corte Suprema armonizó dicha norma con el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica y la jurisprudencia concordante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sostuvo al respecto que “desde esta perspectiva, la mentada “irrecurribilidad” del art. 115 de la Constitución nacional sólo puede tener el alcance señalado en la doctrina del caso “Nicosia” (Fallos: 316:2940) que resulta aplicable mutatis mutandi. En efecto, no podrá la Corte sustituir el criterio del jurado en cuanto a lo sustancial del enjuiciamiento, esto es, el juicio sobre la conducta de los jueces. En cambio, sí será propio de su competencia, por vía del recurso extraordinario, considerar las 40 C.S., 9/12/93, “Nicosia, Alberto Oscar s. recurso de queja”, ED 158-245. El criterio fue reafirmado posteriormente en “Rodríguez, Gerardo W. c. Estado nacional”, del 23/2/94, LL 1995-C-435, entre otros. 41 C.S., 6/5/97, “Trovato, Francisco M. A.”, LL 1997-E-764. 100 Temas de Derecho Procesal Constitucional eventuales violaciones -nítidas y graves- a las reglas del debido proceso y a la garantía de la defensa en juicio” (considerando 15)42. 5. La Corte Interamericana de Derecho Humanos Este alto Tribunal regional tuvo la oportunidad de analizar la revisión judicial de la sentencia destitutoria de los jueces del Tribunal Constitucional del Perú Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano. Estos magistrados fueron destituidos porque declararon inaplicable una ley que permitía a Fujimori presentarse a un tercer mandato presidencial. La Corte Interamericana ordenó la restitución de los magistrados en sus funciones, el pago de los salarios caídos así como indemnizaciones por los gastos que debieron asumir consecuencia de la destitución. Para arribar a esta solución entendió que “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales43” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. “Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal44. ”De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo45. Es decir, que cuando la 42 C.S., 11/12/2003, “Víctor H. Brusa”, LL 2004-C-318. 43 Cfr. Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 27. 44 Cfr. Caso Paniagua Morales y otros. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 149. 45 Cfr. Eur. Court H.R., Campbell and Fell judgment of 28 June 1984, Series A no. 80, para. 76; y Eur. Court H.R., case of X v. the United Kingdom of 5 November 1981, Series A no. 46, para. 53. El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 101 Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. Entendió que “está probado en la presente causa que en el desarrollo del proceso destitutorio llevado a cabo por el Congreso peruano se presentaron, entre otras, las siguientes situaciones: a) que 40 congresistas enviaron una carta al Tribunal Constitucional solicitando que se pronunciara sobre la inconstitucionalidad o no de la Ley No. 26.657, relativa a la reelección presidencial; b) que algunos de los congresistas que enviaron dicha comunicación luego participaron en las diferentes comisiones y subcomisiones que se nombraron en el proceso en estudio; c) que la “segunda sentencia” emitida por los magistrados García Marcelo y Acosta Sánchez, de 16 de enero de 1997, no fue objeto de análisis, pese a que fue publicada irregularmente como un pronunciamiento aparte del emitido por el Tribunal; y d) que pese a la prohibición expresa del artículo 88 j) del Reglamento del Congreso algunos miembros de la Comisión Permanente participaron en la votación sobre la destitución constitucional. En razón de lo anterior, esta Corte concluye que el Congreso, en el procedimiento del juicio político, no aseguró a los magistrados destituidos la garantía de imparcialidad requerida por el artículo 8.1 de la Convención Americana”. Agregó además que “lo antedicho produjo la consiguiente restricción del derecho de defensa de los magistrados para presentar los descargos correspondientes a las imputaciones que se presentaban en su contra. Por una parte, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían y se les limitó el acceso al acervo probatorio. El plazo otorgado para ejercer su defensa fue extremadamente corto, considerando la necesidad del examen de la causa y la revisión del acervo probatorio a que tiene derecho cualquier imputado46. Por otra parte, a los magistrados inculpados no se les permitió contrainterrogar a los testigos en cuyos testimonios se habían basado los congresistas 46 Cfr. 152. este principio en Caso Paniagua Morales y otros, supra nota 46, párr. 102 Temas de Derecho Procesal Constitucional para iniciar el procedimiento de acusación constitucional y concluir con la consecuente destitución47”.48 Tenemos entonces que la Corte Interamericana resolvió en forma contundente que las decisiones adoptadas en el marco de un juicio político son plenamente revisables por la judicatura, que las garantías mínimas que consagra el artículo 8 numeral 2 del Pacto de San José de Costa Rica −a) garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso−, no son solo aplicables en el marco de los procesos penales sino en toda clase de procesos, incluyendo los no judiciales –como el juicio político-. 6. Los precedentes “Moline O`Connor” y “Boggiano” Los antecedentes que rodearon los casos de Moliné O`Connor y Boggiano presentan particularidades que los diferencias de lo ocurrido en Perú, aun cuando el marco de su destitución no se ha ceñido estrictamente a las reglas del debido proceso. Recordemos que el propio Presidente de la Nación, utilizando la cadena nacional de radio y televisión, pidió la destitución de los magistrados de la Corte Suprema por mal desempeño49. Los magistrados señalados para ser enjuiciados eran los Dres. Nazareno, Moliné, Vázquez, López y Boggiano. 47 Cfr. este principio en Caso Castillo Petruzzi y Otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 154; Eur. Court H. R., case of Barberà, Messegué and Jabardo, decision of December 6, 1998, Series A no. 146, párr. 78; y Eur. Court H. R., case of Bönishc judgment of May 6th. 1985, Series A no. 92, párr. 32. 48 C.I.D.H., 31/1/01, Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú). 49 No estaba en juego la reelección presidencial, aun cuando comentarios periodísticos daban cuentan que el desencadenante podría haber sido la existencia de un presunto fallo redolarizador de los depósitos bancarios. Pese a este comentario, debe recordarse en tal sentido que Boggiano, uno de los ministros a la poste destituido, había ya cambiado el criterio votando a favor de la pesificación. Además, el ministro Fayt, quien sostuvo en todos los precedentes que le tocó votar su posición redolarizadora de los depósitos bancarios, aun cuando fue mencionado periodísticamente, nunca estuvo entre los ministros sujetos a acusación. El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 103 A estos magistrados, se los denominaba periodísticamente, la mayoría automática, por su supuesta alineación con las decisiones adoptadas por el gobierno de Carlos Menem. A medida que los procesos comenzaban a transitar los despachos legislativos se iban produciendo las renuncias de los ministros Nazareno, López y Vázquez. Sólo Moliné y Boggiano afrontarían sus juicios políticos que, finalizados en destitución, originaron la presentación de sendos recursos extraordinarios que, tras su denegatoria por el Senado de la Nación, serían resueltos por la Corte Suprema integrada al efecto por conjueces. El razonamiento seguido por el voto mayoritario fue el siguiente: - 0 Los enjuiciamientos políticos cumplen una función judicial (consid. 3); - 0 Deben garantizar el derecho de defensa y el debido proceso pero no con el rigor exigible a un tribunal penal (consid. 8); - 0 El procedimiento de juicio político es susceptible de revisión judicial solo en cuanto al cumplimiento del debido proceso y la garantía de defensa en juicio (consid. 9); - 0 En materia de enjuiciamiento político no se puede destituir a un magistrado por el contenido de sus sentencias (consid. 22) Pese a esta última afirmación se dice, sin dar mayores precisiones, que la decisión de destitución del Senado no estuvo vinculada al contenido de su sentencia (aun cuando esa fue la argumentación esgrimida). Parece desprenderse del pronunciamiento de la Corte que si bien se utilizó la invocación del contenido de una sentencia, otras habrían sido las motivaciones del Senado (no expresa cuáles) y que esas otras motivaciones no son revisables). La disidencia de los Dres. Frondizi y Pérez Petit, luego de aclarar que las decisiones adoptadas en el marco de un juicio político son revisables judicialmente, aun cuando limitada la potestad revisora “a las condiciones bajo las cuales la Constitución ha otorgado a esa Cámara del Congreso la facultad de juzgar” (consid. 18), entiende que el enjuiciamiento político basado en el contenido de la sentencia puede ser revisado judicialmente (consid. 25). Para estos magistrados destituir a un juez por el contenido de sus sentencias –máxime cuando no se trasunta un delito ni una manifiesta ignorancia del derecho e incluso existe jurisprudencia reiterada en el mismo sentido del voto enjuiciado− importa una violación de la independencia que debe ser controlada por la judicatura. 104 Temas de Derecho Procesal Constitucional En resumen consideran que “la decisión de destituir aparece fuera del marco de potestades del órgano con capacidad de juzgar en el proceso de enjuiciamiento político” (consid. 61). En cambio, en la disidencia del Dr. Fosatti, aun cuando se expresa que no puede destituirse a un magistrado por el contenido de sus sentencias –cuando ellas no superan lo meramente opinable− su principal argumentación se centra en la afectación del debido proceso en tanto se impone la redacción de una sentencia (requisito establecido por el artículo 16 del reglamento de Senado para Juicio Político), que en la causa no ha estado presente. Cabe recordar que en esta causa el Senado invocó el mal desempeño y basó su destitución en su actuación en la causa “Meller”, por “haber legitimado judicialmente un proceso administrativo fraudulento y haber abdicado de manera arbitraria a su responsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad en los términos del artículo 14 de la ley 48”. En el caso de Boggiano el Senado lo encontró incurso en la causal de mal desempeño por haber legitimado un proceso fraudulento, negar la vía judicial de revisión de una resolución del Tribunal Arbitral de Obras Públicas que puede perjudicar al Estado Nacional en cifras dinerarias millonarias, omitiendo el tratamiento de los graves planteos del recurso, las disidencias, y la existencia del proceso penal por la misma causal, lo que hace presumir, ante lo manifiesto de las irregularidades y arbitrariedad del caso, que su voto no estuvo motivado por el cumplimiento de su función como juez sino por otros intereses; haber abdicado de manera arbitraria a su responsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad en los términos del artículo 14 de la ley 48; haber tenido una conducta gravemente autocontradictoria al modificar su voto en el caso “Meller” un día antes de la fecha de la sentencia, haberse apartado, sin fundamentos, en el caso “Meller” de sus propios precedentes judiciales, dejando expedita la vía para que la empresa ejecutara al Estado por una suma millonaria ($ 28.942.839,81 hoy más de $ 400.000.000 en bonos de consolidación) por un supuesto crédito que resultaba inexistente y por la grave diferencia, en orden a la doctrina y resultados, entre lo que suscribió en septiembre de 2002 y lo que sentenció un mes después, lo que demuestra que tenía plena representación y total conocimiento de la arbitrariedad, ilegalidad y daño contra el Estado, por lo que su voto no fue el de un juez imparcial, sino que estuvo motivado por otros intereses diferentes a los de la función judicial. Llegado el expediente al máximo Tribunal –integrado por conjueces− por vía del recurso de queja, se dijo: El Juicio Político y su revisión ante la Justicia 105 - 0 En el juicio político se deben observar las reglas procesales del debido proceso, pero no con el rigor exigible a un tribunal penal (consid. 11); - 0 El procedimiento de juicio político es susceptible de revisión judicial en materia de debido proceso y defensa en juicio (consid. 12), fuera de lo cual la decisión del Senado es irrevisable (consid. 14); - 0 Quien pretende revisión de la decisión del Senado “debe demostrar en forma nítida, inequívoca y concluyente un grave menoscabo de las reglas del debido proceso, además de la relevancia que ello pudo tener para variar el destino de la causa (consid. 17); - 0 En materia de enjuiciamiento político no se puede destituir a un magistrado por el contenido de sus sentencias (consid. 17). En el voto en disidencia, los Dres. Prack y Muller entendieron que se estaba juzgando por el contenido de la sentencia (consid. 31), lo que traduce una valoración impropia del Senado sobre la causal de mal desempeño al no mediar imputación de que la sentencia constituya por sí misma delito (consid. 32). 7. Consideraciones finales Si nos atenemos a las consideraciones jurídicas efectuadas en los casos de “Moliné” y “Boggiano” no cabe duda que la Corte ha reafirmado el sendero que oportunamente transitara en pos de una mayor judiciabilidad de lo que otrora se denominaban “cuestiones políticas no justiciables”. La buena doctrina sentada en “Nicosia” y reafirmada en “Brusa” ha sido incluso intensificada en los precedentes arriba citados, dado que en los distintos votos se remarcó que un juez no puede ser destituido por el contenido de su sentencia. Esta última afirmación importa incluso ir más allá de los criterios originales pues permite juzgar si se configura o no una causal de mal desempeño, lo que otrora parecía reservado exclusivamente al Senado de la Nación. Sin embargo, especialmente en la causa “Moliné”, aun cuando se fortalece nominalmente el control constitucional, se debilita en su aplicación concreta. Mientras la Corte reafirmó e incrementó sus atribuciones de control, se negó a efectivizarlas entendiendo que los requisitos del debido proceso exigidos al Senado de la Nación son menos exigentes que los exigidos 106 Ir al Índice + a un tribunal de justicia penal, aun cuando la doctrina sentada por la Corte Interamericana es contraria a esta conclusión. Por otra parte, amplió el ámbito del control al sostener que el contenido de una sentencia no puede constituir causal de mal desempeño, pero entendió, sin dar precisión alguna, que existía otra motivación en el Senado para la destitución, la cual no era revisable. Se olvidó que el Senado sólo invocó, en esa causa, el contenido de una sentencia. La última palabra la tendrá el organismo internacional. Más allá de los criterios expuestos, queda la sensación que cuando el cuerpo político logra una importante mayoría (como en el caso la mayoría de los dos tercios de sus integrantes) difícilmente el Poder Judicial pueda ponerle límites a sus decisiones y en tal sentido, poco sirve que proclame facultades que no esta dispuesto a utilizar. + Ir al Índice 107 LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES COLECTIVOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO Por Francisco Crocioni I. Introducción.− II. Definición de derechos colectivos.− III. Los procesos colectivos en el derecho inglés.− IV. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.− V. Conclusiones. I. Introducción. El objeto de la presente ponencia consiste en realizar un breve estudio acerca de los procesos colectivos en el derecho constitucional. Este trabajo está estructurado en base a tres partes distintas que componen diversos aspectos del tema bajo estudio. La primera parte plasma el ángulo de visión que tiene la disciplina constitucional sobre los derechos de incidencia colectiva, analizando las distintas definiciones que han formulado los más importantes doctrinarios de esta rama del derecho. La segunda parte de este trabajo está destinada a plasmar los orígenes de los procesos colectivos en el derecho inglés, los antecedentes jurisprudenciales que hicieron de esta herramienta excepcional un remedio habitual para la canalización de un número grande de reclamos originados en un mismo incidente. La tercera parte está dedicada al análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo referido al tema que nos ocupa, específicamente en lo atinente a la doctrina que el Máximo Tribunal ha elaborado en relación a la existencia de ciertos requisitos esenciales para intervenir en un litigio en el cual el tema central fuera un derecho de incidencia colectiva. 108 Temas de Derecho Procesal Constitucional II. Definición de derechos colectivos. La disciplina constitucional coincide en que los derechos colectivos, también llamados “derechos de incidencia colectiva” constituyen los denominados “derechos de tercera generación”, debido a su reciente aparición y a la posterioridad de su creación con respecto a los derechos de “primera generación”. Dentro del grupo de los derechos de “primera generación” podemos encontrar aquellos derechos que surgen como consecuencia del constitucionalismo liberal del siglo XIX. Asimismo, dentro del grupo de los derechos de “segunda generación” se enrolan los derechos nacidos como consecuencia del constitucionalismo social. La nota de color de los derechos de tercera generación entre los cuales se encuentran los derechos de incidencia colectiva es que sus titulares no son solamente los individuos, sino también agrupaciones o asociaciones, comprendiendo este concepto desde simples grupos hasta la sociedad en su conjunto. Pero lo que no ha podido unificarse aún es la concepción de los distintos autores acerca de la definición exacta de los derechos de tercera generación: Bidart Campos1 caracteriza estos derechos en base a la presencia de un conjunto de características esenciales: (I) su reciente aparición -cronológica-, (II) su dimensión “... colectiva y transindividual...”, (III) que “... exhiben una intersección entre el derecho público y el derecho privado...”, (IV) su relación con “... muchísimos otros derechos...” de “primera” y de “segunda” generaciones. Por su parte, Sagüés2 postula que los derechos de “tercera generación” “son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos titulares son personas, grupos y la sociedad toda”. Considera que hallan su fuente constitucional en el art. 33 (derechos no enumerados) y parcialmente en el art. 14 bis, además de las formulaciones expresas que la reforma de 1994 incluyó en los arts. 41 y 42”. Bidegain3 manifiesta opiniones similares a las previamente reseñadas sobre la titularidad de estos derechos y sostiene que “... sus titulares son una serie de personas indeterminada, o de muy difícil determi1 Germán J. Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, t. II, p. 98, Ediar, 1998. 2 Néstor P. Sagües, “Elementos de Derecho Constitucional”, t. II, ps. 295/296, Astrea, 2001 3 Carlos María Bidegain y otros, “Curso de Derecho Constitucional”, t. V, p. 295, Abeledo - Perrot, 2001. Los Procesos Constitucionales Colectivos... 109 nación...” y “... (s)u objeto son bienes indivisibles, como la defensa del medio ambiente, valores culturales, la protección del consumidor, ...”. Quiroga Lavié4 acentúa el carácter “colectivo” de estos derechos, como opuesto a derecho “individual” de los integrantes de la clase afectada, y encuentra en ello su nota diferenciadora: “suscita polémica el alcance del concepto derecho de incidencia colectiva, lo cual tiene impacto en el tema de la legitimación para solicitar su tutela. Está claro que la Constitución no se ha hecho cargo de la tutela de los derechos o intereses difusos, sino de los derechos de incidencia colectiva; ello tiene importancia porque si la Constitución hubiera tutelado solamente a los primeros, es decir a los intereses difusos, los pequeños usuarios o consumidores, cuyos derechos revisten poca monta patrimonial, no podrían considerarse parte de un colectivo de derechos afectado, y por lo tanto ni el defensor del pueblo ni las asociaciones reconocidas se encontrarían legitimadas para interponer la acción en su defensa... Consideramos, en cambio, que al no haber hecho referencia el texto constitucional a la tutela de los intereses difusos, sino respecto de los derechos de incidencia colectiva, la sola afectación de un usuario o consumidor, aunque estuviera identificado el daño, impacta al colectivo que se encuentra en equivalente situación. Es por ello que la Constitución ha hablado de ‘derecho de incidencia colectiva’: porque lo que afecta a uno, afecta a un colectivo de personas que se encuentra en la misma situación”. III. Los procesos colectivos en el derecho inglés: Durante el transcurso del siglo XVI, surge en Inglaterra, con motivo de la facultad en cabeza de Rey para impartir justicia, la Court of Chancery (Tribunal del Canciller o Corte de Cancillería), el cual intervenía en todos aquellos casos en que los tribunales ingleses de primera instancia o derecho estricto, no podían conceder a las partes soluciones eficaces. La voluntad del Rey se efectiviza a través de su Canciller (quien era asistido por una especie de secretario encargado de los archivos llamado “Master of the Rolls”). El canciller actúa en calidad de “juez de equidad”. El Tribunal del Canciller (Court of Chancery) desarrolló el llamado bill of peace, una suerte de remedio procesal que permitía al Tribunal de equidad (equity court) entender en una acción promovida por representantes de un grupo o contra representantes de un grupo, si la parte actora podía acreditar que la cantidad de personas involucradas en el 4 Humberto Quiroga Lavie, “Constitución de la Nación Argentina Comentada”, 3ª ed., ps. 247/248, Zavalía, 2000. 110 Temas de Derecho Procesal Constitucional conflicto era tan grande que hacía imposible o impracticable la acumulación de todas las acciones o la acumulación de todas las defensas; si, además todos los integrantes del grupo poseían un interés común en la materia sometida a decisión judicial; y si las partes mencionadas como actores o como demandados, según el caso, representaban adecuadamente a los ausentes La jurisprudencia inglesa cuenta en sus registros con una resolución que data del siglo XVII, cuando al resolver el caso Montgomery Ward v. Langer el Juez Federal del Circuito Sanborg, haciendo alusión al origen de las acciones colectivas, dijo: “La acción por clase fue una invención de equity nacida de la necesidad práctica de suministrar un instituto procesal de tales características que el mero número de los individuos no incapacitase a grandes núcleos de personas, unidos en sus intereses, de ejercitar sus derechos en equidad, ni de concederles inmunidad en el caso de cometer actos ilegítimos (wrongs) según el derecho de equidad (equity)”. En lo que respecta a la aplicación de las acciones colectivas, la jurisprudencia inglesa registra el caso “How v. Tenants of Bronisgrove”5 resuelto por el Tribunal del Canciller en 1681. En este litigio, inquilinos del señor del feudo (manoraial tenants) fueron autorizados por el Tribunal de equidad a promover una acción contra el señor del feudo luego de que éste tomó posesión de tierras comunes de la aldea para satisfacer sus propios intereses. Al permitir el Tribunal de equidad la actuación de representantes de los inquilinos, que desde ya tenían intereses comunes en el caso, la Court of Chancery eliminó la necesidad de sustanciar cuestiones comunes mediante procedimientos de tipo repetitivo en acciones judiciales individuales separadas hasta que cada miembro de la clase o grupo (en el caso, los inquilinos de Bromsgrove) hubiera tenido su “día en el tribunal” (day in court). IV. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Los fallos dictados por nuestro máximo Tribunal han dado lugar a la creación de una doctrina propia en lo que respecta a la protección de los derechos de incidencia colectiva. Esta doctrina parte de la existencia de dos puntos centrales en lo que respecta a la viabilidad de los reclamos planteados por los justiciables, los cuales se resumen en: la necesidad de que exista una causa o controversia que habilite la intervención del Poder Judicial y la distinción entre derechos de incidencia colectiva (cuya tutela concierne tanto al afectado como al defensor del pueblo o las asociaciones) y derechos de carácter patrimonial, puramente 5 Vern. 22,23 Eng. Rep. 277 Los Procesos Constitucionales Colectivos... 111 individuales (cuyo ejercicio y tutela corresponden exclusivamente a las personas afectadas). El requisito de una causa o controversia judicial es un principio fundamental de nuestro sistema judicial. De acuerdo a lo establecido por el art. 116 de la Constitución nacional y el art. 2 de la ley 27, los tribunales judiciales sólo ejercen su potestad jurisdiccional en el marco de una causa o controversia judicial concreta. La legitimación anómala del Defensor del Pueblo y de las asociaciones, conferida por el art. 43 segundo párrafo de la Constitución, ha diluido la fuerza del principio que exige la existencia de una causa judicial dado que permite accionar a quien no es titular del derecho. Sin embargo, la Corte sigue demasiado apegada a la jurisprudencia tradicional (anterior a la reforma constitucional) y ha rechazado diversas acciones de amparo interpuestas por el Defensor del Pueblo y las asociaciones con el argumento de que no existía una causa o controversia judicial concreta. El nacimiento de ella lo encontramos en el caso “Rodríguez”6, en este fallo la Corte Suprema revocó una medida cautelar autónoma que había sido decretada por un Juez de Primera Instancia a pedido de un grupo de diputados, a los cuales había adherido el Defensor del Pueblo, que suspendía los efectos del decreto de necesidad y urgencia 842/97 relativo a la concesión de los aeropuertos nacionales e internacionales. La Corte Suprema sostuvo que los jueces carecían de jurisdicción para intervenir en este asunto porque los accionantes no habían demostrado un “perjuicio directo, real y concreto −actual o en cierne−”. En ese sentido, la Corte Suprema concluyó que no existía una causa o controversia en los términos del art. 116 de la Constitución nacional. En “Consumidores Libres”7, la Corte Suprema rechazó una acción de amparo, interpuesta por una asociación de consumidores, a la que había adherido el Defensor del Pueblo, en contra de un Decreto del Poder Ejecutivo que ordenaba la intervención de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. La Corte Suprema fundamentó el rechazo de la acción en que los accionantes se habían limitado a caracterizar la intervención dispuesta por el Poder Ejecutivo como un acto lesivo, “sin concretar de qué modo ésta incide en el derecho de los usuarios...”. La Corte señaló además que “de esa ampliación constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimación para requerir el amparo, no se 6 CSJN, 17/12/1997, “Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional”, LA LEY, 1997-F, 884. 7 CSJN, 07/05/1998, “Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria”, LA LEY, 1998-C, 602. 112 Temas de Derecho Procesal Constitucional sigue la automática aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción... La incorporación de intereses generales o ‘difusos’ a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda...”. Asimismo, la Corte Suprema explicó que el daño invocado debía consistir en un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallaban los demás ciudadanos, no resultando suficiente el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes. En el fallo “Prodelco”8, la Corte Suprema revocó la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, que había hecho lugar a una acción de amparo interpuesta por una diputada nacional y por la Asociación Protección del Consumidor (Prodelco) contra el decr. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional, que había aprobado las modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicio Básico Telefónico. La sentencia de la Cámara Federal había declarado la inconstitucionalidad del art. 2 del decreto y su inaplicabilidad en el ámbito de actuaciones de Prodelco y en la jurisdicción territorial del Tribunal. La Corte, citando jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, sostuvo que “ningún principio es más fundamental para el cumplimiento del adecuado rol de la judicatura en nuestro sistema de gobierno que la limitación constitucional de la jurisdicción de los tribunales federales a concretos casos o controversias”, de manera tal que “el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio de orden ‘personal, particularizado, concreto y además, susceptible de tratamiento judicial’, recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado”. Por otro lado, la Corte observó que la lesión a los derechos de los consumidores invocada por los amparistas no era de carácter general, puesto la misma norma había dado lugar a numerosas acciones judiciales en las que se perseguía el mantenimiento del nuevo régimen, por ser éste favorable a importantes sectores de habitantes del interior del país. La Corte cuestionó asimismo la atribución de efectos “erga omnes” a este tipo de sentencias, puesto que ello importaba dejar de lado los intereses de quienes se veían beneficiados por la norma impugnada, que no habían sido parte en esos procesos ni habían sido oídos. Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, la Corte dejó a salvo “el derecho de cada habitante de la Nación, de acudir al amparo jurisdiccional cuando se vean lesionados sus derechos constitucionales de modo que exija reparación 8 CSJN, 07/05/1998, “Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional”, LA LEY, 1998-C, 574 Los Procesos Constitucionales Colectivos... 113 −como ocurriría si alguien que se encuentra legitimado, demostrase un derecho subjetivo afectado por una tarifa irrazonable−”. En “Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional”9, la Corte Suprema rechazó la legitimación del Defensor del Pueblo para cuestionar la constitucionalidad del dec. 1517/98 que había elevado la alícuota del Impuesto al Valor Agregado que tributaban las empresas de medicina prepaga. La Corte Suprema afirmó que “si bien el art. 86 de la Constitución nacional prescribe que el Defensor del Pueblo ‘tiene legitimación procesal’, ello no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aquél el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, como es exigible en todo proceso judicial... No debe perderse de vista que dilucidar la cuestión relativa a la legitimación procesal del actor ‘constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal’...”. En el fallo “Mondino”10, la Corte Suprema desestimó una presentación del Defensor del Pueblo de la Nación que solicitaba la suspensión generalizada de las ejecuciones hipotecarias de vivienda única por un plazo de 60 días o el plazo que el Tribunal estimase conveniente, dada la grave situación de emergencia económica. La Corte Suprema sostuvo que la causa sometida a su decisión no constituía un caso o controversia, puesto que se le requería que interviniera directamente y dictara una resolución de alcance general, apartándose de las reglas establecidas por los arts. 116 y 117 de la Constitución nacional. En lo que respecta a la preservación del derecho a la salud, la Corte Suprema en la causa “Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional”11 confirmó por mayoría las sentencias de primera y segunda instancia en las cuales se consideró que el Estado nacional está obligado a proteger la salud pública, a través del suministro oportuno de medicamentos a los enfermos de SIDA, pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional. La causa tuvo su inicio en la presentación de una acción de amparo por parte de la Asociación Benghalensis y otras, en su carácter de 9 CSJN, 21/12/2000, “Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos 323:4098 10 CSJN, 23/09/2003, “Mondino, Eduardo R. (Defensor del Pueblo de la Nación)”, LA LEY, 2003-F, 343 11 Fallos: 323: 1339 114 Temas de Derecho Procesal Constitucional entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra la epidemia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, a fin de que se obligue al Estado Nacional - a través del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación- a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitación de los enfermos del SIDA y, en especial, con el suministro de medicamentos, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 14, 20, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional, la ley 23.798 y el decreto reglamentario 1244/91. Para así decidir, la Corte sostuvo que el accionar del Estado de incumplir o cumplir mal con su deber de proveer los medicamentos constituye una omisión que roza la violación de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Nacional y que el Estado Nacional está obligado a “proteger la salud pública” pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida que es “el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva dado que en el Preámbulo de la Constitución nacional ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservación de la salud. En el caso “Mignone”12 la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 3 inc. d del Código Electoral Nacional (impugnado por la vía del amparo en un primer momento), en tanto inhabilita para sufragar a los procesados con prisión preventiva dentro de las cárceles nacionales, pues tales sujetos mantienen su estado de inocencia al no haber recaído sentencia judicial firme en el proceso penal. La acción de amparo fue interpuesta por una ONG que tiene por objeto estatuario la defensa de la dignidad humana, la soberanía del pueblo y el bienestar de la comunidad, siendo este objeto argumento suficiente para reconocerle legitimación para actuar. El juez de primera instancia rechazó la demanda y la Alzada revocó tal decisión reconociendo la citada prerrogativa. No obstante, señaló que correspondía a los poderes políticos establecer los mecanismos concretos para hacerla efectiva. La Corte Suprema admitió el recurso e intimó al Legislativo y el Ejecutivo para implementar dichos mecanismos en un plazo no mayor a seis meses. Los precedentes anteriormente resumidos exponen la manera en que la Corte Suprema ha fallado en casos en los cuales han intervenido particulares damnificados junto con el Defensor del Pueblo en ejercicio de la legitimación que le reconoce el plexo constitucional. El otro aspecto de la doctrina de la Corte que queda por analizar es la delimitación de la noción de derechos de incidencia colectiva. En diversos casos, la Corte ha rechazado la legitimación del Defensor del Pueblo o de asociaciones con 12 Mignone, Emilio F. LA LEY 2002-C, 377 Los Procesos Constitucionales Colectivos... 115 sustento en que no estaban en juego derechos de incidencia colectiva, sino derechos patrimoniales puramente individuales: En el caso “Frías Molina”13, la Corte Suprema rechazó una presentación del Defensor del Pueblo, que requería un pronto despacho en diversos juicios iniciados por terceros en reclamo de una actualización de haberes previsionales. Uno de los argumentos utilizados por la Corte para justificar el rechazo a la legitimación del Defensor del Pueblo fue que no existía un agravio a derechos de incidencia colectiva. En este sentido, la Corte subrayó que “resulta improcedente la asimilación pretendida respecto a derechos de incidencia colectiva en general, habida cuenta de las particularidades de cada una de las pretensiones formuladas por los beneficiarios y de que éstos se encuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedentes ante esta Corte”. En otras palabras, lo que la Corte está diciendo es que cuando un acto causa un agravio a un grupo de personas, pero ese agravio no es uniforme sino que la existencia y extensión del agravio depende de las particularidades de cada caso concreto, el Defensor del Pueblo carece de legitimación para accionar en defensa de esas personas, porque no se está frente a un derecho de incidencia colectiva. En el caso “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia”14, la Corte revocó una sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, que había hecho lugar a una acción de amparo promovida por la Cámara de Comercio, Industria y Producción de esa ciudad, ordenando en consecuencia a la AFIP que se abstuviera de aplicar a los socios de la entidad actora, el procedimiento de ejecución fiscal establecido por el art. 92 de la ley citada. En un fallo unánime, la Corte Suprema sostuvo que: (i) el estatuto de la entidad actora no le otorgaba potestad para estar en juicio en representación de sus asociados por un reclamo como el articulado, referente a derechos patrimoniales propios de cada uno de éstos; y (ii) si bien el art. 43 de la Constitución nacional había ampliado el universo de sujetos legitimados para accionar por la vía del amparo, esta amplitud no se había dado para la defensa de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminaciones y tutelar los derechos ... que ‘protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general’. Para la Corte, “resulta claro que la 13 CSJN, 12/09/1996, “Frías Molina, Nélida Nieves c. INPS - Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/reajustes por movilidad”, ED, 169-435. 14 CSJN, 26/08/2003, “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia c. Administración Federal de Ingresos Públicos”, JA, 2003-IV-44 116 Temas de Derecho Procesal Constitucional acción de amparo que ha dado origen a estos autos no ha sido promovida en defensa de algún derecho de los aludidos precedentemente, sino respecto de derechos de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela... corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados...”. En “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos”15, la Corte Suprema confirmó la doctrina del fallo anteriormente desarrollado. Sostuvo el Supremo Tribunal que la entidad actora carecía de legitimación para promover una acción de amparo en procura de una decisión judicial que declarara la inconstitucionalidad de normas tributarias y su consiguiente inaplicabilidad al conjunto de sus asociados. En “Colegio Público de Abogados de Capital Federal”16 y en “Colegio de Abogados de Provincia de Buenos Aires”17, la Corte rechazó las acciones interpuestas por colegios profesionales de abogados que pretendían la inaplicabilidad de ciertas normas tributarias a sus miembros. La Corte Suprema se remitió a la doctrina establecida en “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos” y en “Cámara de Comercio, Industria y producción de Resistencia”. La última sentencia que analizaré es la dictada en el fallo “Verbitsky”18, esta sentencia resolvió favorablemente un hábeas corpus colectivo planteado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) en los términos del artículo 43 de la Constitución nacional, cuyo objeto era tutelar diversos derechos de detenidos y reclusos en el sistema penal de la Provincia de Buenos Aires. Dado que en las instancias anteriores en las cuales se había planteado el recurso de hábeas corpus y no había sido acogido favorablemente, la asociación actora interpuso Recurso Extraordinario Federal. En su presentación, el recurrente justificó el carácter definitivo de la sentencia impugnada en la circunstancia de que impedía la prosecución del procedimiento por la vía del hábeas corpus colectivo. 15 CSJN, 26/08/2003, “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c. Estado Nacional”, LA LEY, 2004-A, 93 16 CSJN, 07/10/2003, “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c. Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos”. 17 CSJN, 07/10/2003, “Colegio de Abogados de Provincia de Buenos Aires c. Administración Federal de Ingresos Públicos”. 18 Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa “Verbitsky Horacio s/ hábeas corpus” (CSJN V. 856.XXXVIII del 3/05/2005) Los Procesos Constitucionales Colectivos... 117 Una vez radicado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación el Recurso Extraordinario presentado se corrió vista al señor Procurador General de la Nación, quien consideró que el recurso era formalmente admisible, puesto que el fallo impugnado provenía del Tribunal superior de la causa, y además, rechazaba en forma definitiva la acción con alcance colectivo que la actora pretendía con apoyo en normas de carácter constitucional. Agregó, que en la causa se cuestionaba la inteligencia del artículo 43, de la Constitución nacional; y la resolución impugnada había sido contraria al derecho en que el recurrente fundaba su planteo. En lo atinente a los aspectos de fondo planteados, consideró que asistía razón al recurrente en cuanto a la legitimación activa para accionar en forma colectiva en representación de las personas privadas de su libertad en el ámbito provincial a las que se les habían agravado las condiciones de detención. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, declaró admisible el Recurso Extraordinario presentado, admitió la legitimación para accionar del CELS y en la parte dispositiva de su decisión exhortó a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que regularicen la situación de los reclusos en nombre de los cuales se accionó, de manera tal que se cumplan los estándares mínimos internacionales vigentes en lo relacionado con la privación ilegítima de la libertad y las condiciones de vida en los establecimientos carcelarios. V. Conclusiones. En lo que atañe a la existencia de los procesos colectivos, ha quedado plasmado que nacieron como un remedio a las necesidades tribunalicias de encausar un gran número de reclamos por medio de una única acción, lo cual facilita la labor de los magistrados y agiliza los tiempos procesales. Las acciones colectivas se desarrollaron en el derecho Inglés bajo el nombre de Bill of peace y tenían las siguientes características: a) sólo podían ser iniciadas por representantes de un grupo, b) los miembros de la clase debían tener los mismos intereses en común, c) las sentencias dictadas en dichos procesos, resultaban aplicables a todos los miembros de la clase. En lo referente a los casos de amparo colectivos, es posible concluir que aún cuando exista una causa o controversia judicial concreta y se encuentre en juego un derecho de incidencia colectiva, de ello no se sigue necesariamente que el Defensor del Pueblo se encuentre legitimado para accionar, puesto que la Corte Suprema he efectuado una interpretación restrictiva de la ley 24.284 en virtud de la cual la legitimación del Defensor del Pueblo es subsidiaria, (no puede invocar la tutela de 118 Ir al Índice + los derechos de incidencia colectiva cuando las personas afectadas o una asociación ya han iniciado acciones individuales) y el ámbito de competencia del Defensor del Pueblo no se extiende al Poder Judicial. En cambio, la Corte ha mostrado una actitud mucho menos hostil respecto de las asociaciones, aceptando en varios casos su legitimación para la defensa de derechos de incidencia colectiva siempre y cuando se pudiera comprobar que no se han planteado reclamos individuales por la afectación de los mismos derechos. + Ir al Índice 119 “Los procesos Colectivos como instrumento para la exigibilidad de los DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES” Por María Carlota Ucín Ponencia Los “Procesos colectivos” a partir de su triple vía de acceso –derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos- pueden ser un carril idóneo para el tratamiento procesal de los DESC, En el caso particular de los DESC, puede afirmarse que habrá manifestaciones tanto colectivas, cuanto difusas u homogéneas según el caso pues puede predicarse de ellos su naturaleza tridimensional, El tratamiento procesal colectivo de estos derechos permitiría una mayor adecuación del instrumento procesal al objeto de tutela, haciendo especial hincapié en sus rasgos principales: titularidad colectiva, afectación homogénea y masiva, necesidad de soluciones igualmente homogéneas (art. 16 CN), necesidad de contemplar la voz de todos los sectores afectados en el conflicto, Para ello un “proceso colectivo justo”, cuyo objeto sean los DESC, habrá de contemplar principalmente: la debida integración de la litis aún de oficio, con un órgano público –sea el Ministerio Público o el Defensor del Pueblo, según el caso- y el dictado de un decisorio comprensivo de la categoría -erga omnes-y superador de los conflictos que con otros grupos pudieran generarse. La etapa liquidatoria y ejecutoria quedarían supeditadas a la instancia individual, Para el caso particular de los “reajustes previsionales”, tan impedidos de avanzar procesalmente, sería no sólo procedente sino sumamente deseable permitir la acumulación de pretensiones homogéneas en un proceso de modo tal de obtener un decisorio que en lo fundamental 120 Temas de Derecho Procesal Constitucional comprenda a todo el colectivo, dejando debidamente a salvo la posibilidad de excluirse de dicho tratamiento uniforme y en todos los casos, de proceder a la liquidación y ejecución individuales. I. Introducción Justo al momento de encarar estas líneas nos encontramos analizando una decisión del Superior Tribunal de Justicia de la Nación que se aviene a manifestarse respecto del tema tan álgido de las jubilaciones y su movilidad, o lo que es su más trágica contra-cara: la falta de ella desde hace tanto tiempo y tantos gobiernos. En este contexto, parece una parada ineludible la de detenernos a analizar dicha sentencia y los fundamentos que tanto desde lo Procesal cuanto de lo Constitucional nos resulten atinentes. Sin embargo, no habremos de agotar allí la mirada y seguiremos abogando por el fortalecimiento del acceso a la justicia y la plena vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC). Es que la meta del presente trabajo consiste en desenvolver la tesis personal consistente en desentrañar la utilidad de los procesos colectivos como herramienta procesal más acorde a la naturaleza de los DESC –por esencia colectivos– como parte del avance hacia su efectiva judicialización. Esta meta parcial no desconoce que la verdadera empresa consiste en la adopción de medidas generales y por tanto exorbitantes del ámbito de una contienda judicial concreta. Pero sin embargo, se contenta con dar un aporte que acerque un poco más al Proceso con su magna finalidad de pacificación social y consecución de la Justicia en concreto. La innegable y creciente judicialización de estos derechos nos conduce a debatir las formas más efectivas de proveer Justicia, atendiendo a todos los cambios que el Proceso individual requiera para ello. Principalmente deben reverse: la incidencia del carácter colectivo de los DESC en la conformación de la litis, el rol de los jueces y la participación ciudadana en el debate de las políticas públicas, entre otros factores determinantes. A partir de un diagnóstico preliminar, se avanza sobre las razones que fundan la necesidad de adecuar los moldes procesales individuales y la conveniencia de valerse de los procesos colectivos –tal como la Doctrina los viene edificando- como contexto fecundo para el debate y efectivización de los derechos bajo análisis. El propósito último de este trabajo es, justamente, el de poder conducir los avances del Moderno Derecho Procesal hacia la satisfacción de una necesidad técnica imperativa, cual es la de permitir por vía de un reclamo judicial colectivo la vigencia efectiva de los DESC. Uniendo en Los Procesos Colectivos como instrumento... 121 definitiva la labor de los defensores de los Derechos Humanos con las elaboraciones de aquél. II. La judiciabilidad de los DESC El efectivo goce de los derechos sociales es una cuestión de política social estrechamente vinculada con la legitimidad del Estado y el rol que ha de asumir en un momento determinado, tanto con relación a sus decisiones internas de gobierno, cuanto a la postura que adopte de cara al concierto de Naciones en la comunidad internacional. En principio ello escapa al obrar jurisdiccional, siendo, en cambio, más propio de los poderes políticos: legislativo y ejecutivo. Sin embargo, el equilibrio de poderes propio de una República, impone el control judicial de los actos de gobierno. Surge allí, entonces, un terreno propicio para los reclamos jurisdiccionales que procuren: corregir aquellas conductas estatales que se desvíen de los compromisos interna e internacionalmente asumidos y dar vigencia al goce pleno de la igualdad real de oportunidades para todos. Y si bien ya no cabe demasiada duda respecto del consenso internacionalmente creado en torno de la defensa de los valores de Democracia, Desarrollo y Derechos Humanos1. Ello se ve abonado internamente por el reconocimiento constitucional de un extenso catálogo de Derechos Humanos de naturaleza económico-social y cultural, que coloca a cada ciudadano en el status de titular de los mismos, con la consiguiente legitimación para ser tutelados jurisdiccionalmente en caso de violación, no sólo por el Estado, sino por cualquier conciudadano. 1 Valores éstos estrechamente ligados a la naturaleza humana y su plena realización. A guisa de ejemplo se pueden citar las ideas de Fromm, E.: “Los derechos inalienables del hombre a la libertad y a la felicidad se fundan en cualidades inherentemente humanas: su tendencia a vivir, a ensancharse, a expresar las potencialidades que se han desarrollado en él durante el proceso de la evolución histórica” (pág. 274) El futuro de la Democracia -en tanto sistema capaz de crear condiciones políticas, económicas y culturales dirigidas al desarrollo pleno del individuo- depende de la realización del individualismo, no ya como egoísmo, sino como reconocimiento diferencial e igualmente valioso de cada individuo, con igual derecho al goce de su realización y felicidad personales. Ello, a través del logro de la “libertad positiva”, consistente en la actividad espontánea de la personalidad total integrada. “La victoria de la libertad es solamente posible si la democracia llega a constituir una sociedad en la que el individuo, su desarrollo y su felicidad constituyan el fin y el propósito de la cultura”. (pág. 257/8), “El miedo a la libertad”, Editorial Paidós Studio, Buenos Aires, 1992. 122 Temas de Derecho Procesal Constitucional Es aquí justamente donde se emplaza el mayor problema para la exigibilidad de los DESC en sede judicial cuando su respeto no resulta espontáneo. Y éste se debe en parte a defectos técnicos en la construcción de la legitimación procesal como correlato de la titularidad de los derechos sustanciales, imputables a la normativa, pero en algunos casos también a la interpretación que de ella se hace en el foro2. Dado que como sostiene Morello: “No es difícil constatar que cuando se destapa el tema del llamado acceso a la justicia y se intenta develar sus variables económicas, son los planteamientos dogmáticos de la legitimación (standing) los que no pocas veces se destacan por su mayor resistencia a facilitar respuestas operativas” 3. Derechos sin el correlativo reconocimiento del locus standi, resultan meras “gracias” dependientes del arbitrio del gobierno de turno. Sin embargo, siendo tales libertades fundamentales y su protección la razón de ser del Estado, parece una cuestión urgente asegurar el pleno funcionamiento de tales derechos, ya sea a partir del pleno goce asegurado por políticas públicas de alcance general, o del debido reconocimiento de la facultad de incoar un reclamo judicial que repare a tiempo la violación. En tal sentido, el Derecho Procesal, que no es sino la reglamentación de las garantías constitucionales del Debido Proceso legal (Arts. 18 y 19 CN), debe hacer frente a la regulación razonable de la legitimación procesal evitando cualquier cercenamiento de la letra y el espíritu constitucional. III. Los Obstáculos La exigibilidad y su corolario la judiciabilidad, encuentran su fundamento positivo en las normas constitucionales y en los Tratados incorporados al Derecho interno, pero también en las Opiniones Consultivas (O. C.) emitidas por los organismos internaciones. En el particular resultan de importancia las emitidas por el Comité de los DESC, emer2 “Sin embargo, en determinadas oportunidades es posible especular con que una demanda fue rechazada por el juez por cuestiones formales precisamente para no solucionar la cuestión de fondo. Por ello resulta tan importante analizar si la legitimación a una asociación o al Defensor del Pueblo fue correctamente negada, ya que una de las formas más simples de evitar reparar una violación colectiva a los derechos humanos es restringir esa facultad, sabiendo que los afectados, por dificultades económicas o de otro tipo, no acudirán individualmente a la justicia.” Informe ADC 2003-2004: “La Corte y los Derechos”, Editorial S. XXI, Buenos Aires, 2005, pág. 62-3. 3 Augusto M. Morello: “La tutela de los intereses difusos en el Derecho Argentino”, Librería Editora Platense. S. R. L. La Plata. 1999, quien cita a Luis Muñoz Sabaté. Los Procesos Colectivos como instrumento... 123 gente del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), de rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN)4. Particularmente resultan de interés las O. C. Nº 3 y 9, que por razones de brevedad no entraremos a analizar pero sí diremos que sus conceptos centrales son: la obligación estatal de adoptar medidas (conminación a la acción positiva), sin discriminación alguna y hasta el máximo de recursos disponibles para alcanzar progresivamente la plena efectividad. Entre las medidas a adoptar se incluyen las legislativas y judiciales pero no se agotan en ellas, pues el fin perseguido es el de procurar la efectividad de los derechos en el orden interno por todos los medios apropiados. En otro lugar analicé detenidamente los obstáculos que empecen al acceso a la justicia de estos derechos5. Los clasifiqué en tres categorías: obstáculos económicos, culturales y técnicos. Las dos primeras, guardan estrecha relación con los obstáculos analizados por el movimiento por el acceso a la justicia, y tienen en cuenta los costos de un proceso y de la asistencia jurídica, las distancias entre los conflictos y los órganos jurisdiccionales, el tiempo que demora la resolución de los conflictos en la sede judicial, el desconocimiento de los derechos que asisten a los ciudadanos o de las vías legítimas para lograr su reparación. Bien, todos ellos deben pensarse agravados para el caso de los 4 En vuelo raudo diremos -para no omitir la necesaria escala en los valores fundantes de la postura esgrimida- que ambos se encuentras justificados a poco que se entre a repasar las necesidades protegidas por los Derechos Sociales. Evidentemente, la salud, un ingreso digno para la subsistencia –proveniente o no del trabajo-pero como reconocimiento del status de ciudadano como “título suficiente”, el derecho al trabajo, a la Seguridad Social y a la educación, entre otros, nos exime prácticamente de abundar en los argumentos. Dejaremos sin embargo trazado el esquema de razonamiento: la télesis del Estado se encuentra contenida en el cumplimiento del Pacto originario por el que se decide la unión para el logro de la pacificación. El intercambio versaba en ceder autonomía en pos de lograr mayor libertad real. Entonces, la creación del Estado y con ello del Derecho, responden –y deben permanecer atadas- a la satisfacción de dichas necesidades fundamentales, consagradas como cláusulas contractuales en la Constitución nacional, so pena de perder la legitimidad que les diera origen. La exigibilidad resulta corolario lógico, no hay espacio para la postulación de los derechos programáticos ni de los Derechos sociales como meras gracias del soberano. La judiciabilidad, en este contexto es sólo una modalidad de ejecución de tal exigibilidad. 5 En el trabajo de Tesis presentado en la Especialización en Derecho Procesal Profundizado de la Universidad Notarial Argentina, UNA, que lleva el mismo título que la presente ponencia. 124 Temas de Derecho Procesal Constitucional DESC puesto que, generalmente los grupos más vulnerables de la sociedad en términos de pobreza o falta de acceso a la educación, son los que sufren la falta de respeto de sus derechos ya sea por parte del Estado o de los particulares, ubicados siempre en una mejor situación. Los obstáculos técnicos se refieren a los impedimentos conceptuales que impiden el acceso efectivo a la justicia. Entre ellos se encuentran la “exigibilidad jurisdiccional” de estos derechos y la “legitimación procesal” como ejes centrales aunque no exclusivos de debate. Sostuvimos que de la superación de los obstáculos técnicos, dependería la subsanación de los anteriores y el avance sobre las demás esferas de exigibilidad y eficacia de los DESC. Así, nuestro punto de vista sugiere humildemente la superación de las categorías hoy vigentes para el análisis de la legitimación -lideradas por la pretensión cognoscitiva de encuadrar en el formato netamente individualista del derecho subjetivo, la categoría de los DESC- proponiendo para ello la utilización de la lente conceptual proporcionada por la noción de los “derechos de incidencia colectiva” comprensiva de los difusos, colectivos e individuales homogéneos (art. 43 CN). La primera valla a sortear sea quizá la discusión acerca de la naturaleza de estos derechos, cuestión que por su parte tiene repercusiones sobre el tema de la legitimación procesal. De un lado, se sugiere que son derechos “imperfectos” pues no serían exigibles, y de otro su naturaleza de “perfectos derechos subjetivos” equiparables a los civiles y políticos6. En lo personal hemos venido elaborando la superación de esta dicotomía a partir de la propuesta de un nuevo punto de análisis. La observación de las circunstancias históricas que dieron origen a los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos de modo separado (PIDESC por un lado y PIDCP7 por otro), se debe más a razones histórico-políticas que ontológicas8. De ello, debe seguirse que 6 Para un análisis pormenorizado de las dos posturas encontradas puede verse nuestro trabajo de Tesis: “Los Procesos Colectivos como instrumento para la exigibilidad de los DESC”. 7 Pacto 8 Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De hecho, debe predicarse respecto de los Derechos Humanos su indivisibilidad, derivada del reconocimiento de la dignidad intrínseca del ser humano como fuente de derechos (Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ONU, 1948). En cambio, deben remarcarse las circunstancias históricas en que surgió la distinción entre estas dos categorías en el seno de las Naciones Unidas. Tal división no fue tanto una cuestión de conceptualización de Los Procesos Colectivos como instrumento... 125 la unidad de estos derechos emerge del sustrato fundamental de los mismos, cual es el reconocimiento de la dignidad humana como ratio de su tutela. Abonando lo antedicho, observamos que en el Derecho Constitucional, su reconocimiento registra otro tipo de evolución, signada más por la incorporación agregativa de perfiles supraindividuales, que por la distinción basada en el tipo de obligaciones emergentes de los derechos. De la observación de los DESC, desprendimos la conclusión práctica de que un mismo bien, como por ejemplo la salud, tuvo protección desde la primera hora (en su faz individual y como corolario de la protección implícita del derecho a la vida –art. 33 CN–) aunque ésta se vio modificada y ampliada al incorporar dimensiones sociales y difusas de protección, con el reconocimiento de colectivos con intereses comunes como los consumidores o la protección del ambiente y su incidencia sobre la salud9. De ello dedujimos la utilidad de pensar en un desarrollo que superara las categorías anteriores (civiles y políticos- DESC) atendiendo más al bien protegido –y sus rasgos individuales o colectivos–, que a las obligaciones emergentes. Como consecuencia de tales rasgos, sería dable proponer la adopción para cada caso de la herramienta procesal más adecuada. La llave para esto la encontramos en la relación de las categorías que subyacen al fenómeno de los derechos de incidencia colectiva, reconocidos expresamente por el artículo 43 de la Constitución, con los carriles que el Derecho Procesal contemporáneo proporciona. A este desarrollo nos abocaremos en la siguiente sección. los derechos humanos, cuanto el resultado de la división ideológica de comienzos de los años cincuenta entre el llamado “grupo occidental”, que ponía el énfasis en los derechos civiles y políticos y el “bloque socialista”, que privilegiaba los derechos económicos, sociales y culturales. Así, la Asamblea General en 1951, decidió elaborar por separado dos pactos, el PIDCP y el PIDESC. Sin perjuicio de esto, ambos Pactos -desde sus Preámbulos- subrayan la interdependencia conceptual de las dos categorías a través del reconocimiento y goce de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales como imprescindibles para liberar al hombre del temor. Puede profundizarse este tema en: Gialdino, Rolando E. “Los derechos económicos, sociales y culturales. Su respeto, protección y realización el plano internacional, regional y nacional”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Año 1999, Volumen 2, Págs. 361-395). 9 En el mismo sentido puede verse Germán Bidart Campos: “Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003”, LA LEY 2003-C, 1235. 126 Temas de Derecho Procesal Constitucional Por su parte, también deben reseñarse otros obstáculos técnicos a ser estratégicamente superados para alcanzar la plena operatividad y exigibilidad de estos derechos. Uno de ellos es la indeterminación de la conducta debida en muchos de los derechos, lo que también es usado como argumento por los detractores de la plena judiciabilidad. Sin embargo, las estrategias hoy empleadas para su superación importan la determinación de la conducta a través del recurso a las Observaciones Generales emitidas por el Comité, así como también a los métodos de interpretación legal igualmente necesarios para otras normas en virtud de la vaguedad y ambigüedad propias del lenguaje natural. También se debe considerar que la especificación del contenido de cada derecho corre por cuenta de la legislación interna, que habrá de dar organicidad a una política consistente con los principios de inmanentes al Pacto. Otro de los obstáculos a superar, está constituido por la actitud de los magistrados que casi de manera recurrente escapan a la decisión sobre cuestiones políticas. Esta auto-limitación si bien tiene fundamento en la división de poderes y su equilibrio, resulta no obstante injustificada cuando viene a permitir la consagración de injusticias intolerables y excedentes de la discrecionalidad con que cuenta el poder administrador para decidir cursos de acción. Evidentemente ningún poder, por más político que sea, puede estar ubicado más allá de la Constitución y sus bases filosóficas. La demostración de la procedencia del reclamo y de la jurisdicción para tales casos es una carga para los actores orientada a la prueba judicial de la inconstitucionalidad del obrar de los otros poderes. Por último, ha de mencionarse la inadecuación de los instrumentos procesales existentes, que surgieron como un fruto del paradigma estatal decimonónico en que los conflictos se desarrollaban entre dos individuos, o a lo sumo entre varios individuos, pero nunca entre grupos. Aquí vuelve a aflorar la importancia de desarrollar al proceso colectivo como espacio procesal suficiente para el debate de las aristas supraindividuales de los DESC y sus cuestiones de política pública, con la debida participación ciudadana. De este modo se estará contribuyendo procesalmente a dar un correlato adjetivo al Estado Social de Derecho. IV. La esencia de lo “colectivo”: su triple manifestación. En tránsito superador, nos abocaremos a revisar el obstáculo representado por la concepción limitante que de la “legitimación procesal” se hace, vinculándolo con la sugerida “tridimensionalidad de los DESC”. Así, trataremos de hallar resquicios teóricos que para avanzar hacia la demostración de la utilidad del Proceso Colectivo como herramienta procesal útil y adecuada para la judiciabilidad de los DESC. Los Procesos Colectivos como instrumento... 127 La superación sugerida se concretará a partir del análisis de la naturaleza compleja de los DESC, derivada de su señalada génesis gradual y acumulativa. Luego sostendremos su correlato con las categorías procesales de los “derechos de incidencia colectiva” por lo que trataremos de justificar el aserto de la viabilidad del proceso colectivo como instrumento procesal idóneo para la judiciabilidad de estos derechos. Comenzaremos entonces, por introducir las nociones de los Derechos Difusos, Colectivos o Individuales Homogéneos, como subespecies de los Derechos Fundamentales caracterizadas por su “incidencia colectiva”. La categoría de los Derechos difusos10 comprende a aquellos que recaen sobre un bien esencialmente indivisible, y tienen la particularidad de aglutinar en torno del mismo a un grupo de personas que no tienen una relación jurídica entre sí o con la contraparte procesal. Estos derechos, encuadrables en la tercera generación del constitucionalismo, sin extraviar la noción de subjetividad de los derechos del hombre, la rodean más intensamente de un contorno supraindividual, reuniendo tanto a las generaciones presentes cuanto a las futuras, claramente tenidas en cuenta al momento de proteger el medioambiente o el patrimonio cultural de la humanidad. Los Derechos colectivos, son aquellos que pertenecen a una clase o categoría de personas (puede pensarse también en un grupo social, incluso en los derechos de las minorías), que sí están ligadas por una 10 En otro lugar hemos expresado nuestra preferencia por denominar a esta primera categoría como “derechos metaindividuales”, por entender que es la que mejor reflejaría el fenómeno subyacente, a diferencia de las más comúnmente utilizadas: “difusos”, “supraindividuales”, “transindividuales”. Apoyamos nuestra postura en que por su etimología el prefijo “meta” implica “más allá”, en cambio “supra” significa “por sobre”. Por tanto, nos parecía más adecuada la denominación postulada porque la tutela recae sobre un bien jurídico esencialmente inasible por un sujeto individual o colectivo, tratándose entonces de bienes que se encuentran “más allá de lo individual”. No obstante, para no ser artífices del mismo fenómeno de confusión que advertimos, ya en aquel momento decidimos mantener en el rótulo la terminología más común en la doctrina, que es la que también sigue el modelo de código antes referido. Véase Ucín, M. C. - Alex Zlatar: “Acciones colectivas: la legitimación procesal a la luz del Código Modelo para Iberoamérica.”, ponencia presentada en las X JORNADAS BONAERENSES DE DERECHO CIVIL, COMERCIAL, PROCESAL, LABORAL, CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO, llevadas a cabo en Junín, 6-8 Noviembre 2003, publicada en www.eldial.com 128 Temas de Derecho Procesal Constitucional relación jurídica de alteridad entre sí o con la contraparte procesal11. Se ubican cómodamente en esta categoría los DESC, ya que en principio tienen su reconocimiento ligado a la pertenencia a un grupo social determinado (por ejemplo, trabajadores en general o de determinado rubro en particular). Los Derechos individuales homogéneos, por su parte, reúnen a todos aquellos derechos individuales (de primera generación), que en virtud de una vinculación causal pueden presentar rasgos de uniformidad tal que ameriten dar origen al reclamo por la vía colectiva y única12. Estas tres puertas de acceso al proceso colectivo y con ello a la jurisdicción, favorecen y flexibilizan las posibilidades de judicialización hoy vigentes. Repárese que estas postulaciones basadas en los desarrollos del Constituciónalismo y de la Ciencia Procesal nos permiten deconstruir los derechos y encauzarlos por una u otra vía para su mejor tratamiento. Hemos venido sosteniendo y desarrollando minuciosamente la idea de “las tres dimensiones del derecho a la salud”13, a partir del reconocimiento que el bien Salud fue teniendo en las distintas etapas del constitucionalismo. Así, referimos la existencia de una dimensión individual, que es aquella que afecta exclusivamente al individuo y fuera reconocida como correlato del Derecho a la vida, a veces de manera explícita, otras tantas implícitamente (v. gr. Art. 33 CN). La dimensión colectiva, adquiere sus lindes más definidos en la era del constitucionalismo social, en que se reconocen nuevos alcances del bien jurídico salud, ya sea a través de un contenido prestacional o a través de la inclusión de su protección en el ámbito laboral. La tercera oleada del constitucionalismo, aún sin encarnadura real en nuestra cultura jurídica, confiere a la salud su dimensión supraindividual, que protege bienes tales como el ambiente y el patrimonio común de la humanidad. Este 11 Véase Gidi, Antonio: “Las Acciones colectivas y la tutela de los Derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil. Un modelo para países de derecho civil”, Página 59, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO,MÉXICO, 2004. 12 Hemos analizado pormenorizadamente esta categoría en la Ponencia : “Los Derechos Individuales Homogéneos: una categoría autónoma y residual”, presentada en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal y publicada en “Libro de Ponencias generales y trabajos seleccionados”, Editorial La Ley, 2005. 13 En el trabajo “Las tres dimensiones del derecho a la salud”, presentado en las XI Jornadas de Jóvenes Investigadores de AUGM, desarrolladas en La Plata, en septiembre de 2003 y la investigación: “Los nuevos horizontes de la Seguridad Social”, inédita. Los Procesos Colectivos como instrumento... 129 último comprensivo a su vez, de la tutela el genoma humano14. Pero también es la que permite centrar el debate en el orden socioeconómico y sus determinantes sobre el estado de salud de los ciudadanos, o la distribución de los recursos sanitarios siempre escasos. Pues bien, entonces, analizando la cuestión a partir del derecho a la salud, tomado como paradigmático de los DESC, podemos decir por analogía, que los bienes tutelados bajo dicho rótulo ya lo eran bajo el manto de algún derecho civil (aunque más no fuera el omnicomprensivo derecho a la vida) y que las sucesivas eras constitucionales han venido a sedimentar sobre estos bienes nuevas capas, que amplían y modifican sus notas originarias. Visto este fenómeno a la luz de las categorías procesales propuestas, puede aclararse el sentido de hallar en ellas tres vías de acceso a la justicia. Nótese que tales categorías pueden dar cabida a las distintas dimensiones de la salud (para seguir con el ejemplo utilizado) y su protección. Incluso en su dimensión primaria, como derecho puramente individual, el derecho a la salud puede ampliarse con la doctrina de los derechos “de incidencia colectiva en general”. Es que la situación de vulneración de un derecho individual puede reiterarse de manera homogénea en múltiples casos, haciendo que el caso individual –muchas veces de difícil o al menos costosa canalización judicial- adquiera visos colectivos y por ello encuentre el acceso a la justicia allanado a través de un proceso colectivo. Los derechos individuales, en cuanto adquieren tal homogeneidad pueden ser categorizados como derechos individuales homogéneos y aglutinar a todos los titulares de esos derechos a través de un proceso común. La situación que puede plantearse sería la de una controversia reiterada en sendos casos por la lesión al derecho a la salud a través de un contrato masivo, que puede ser de cualquier índole (derecho de los consumidores a la protección de la salud en la relación de consumo –art. 42 CN–) o surgir también, específicamente, del contrato celebrado con una empresa de medicina prepaga. La ventaja de este tratamiento colectivo reside en la posibilidad de sortear los obstáculos económicos y culturales del acceso a la justicia. Haciendo que causas de aparente menor cuantía revelen toda su trascendencia social. El carácter social de la salud, como derecho de la segunda generación, fue reconocido a los ciudadanos usualmente ligado al trabajo. Por eso, este derecho puede convocar a toda una clase o grupo de personas (trabajadores de un rubro en particular) que se encuentren en iguales condiciones frente a la lesión actual o inminente. Piénsese por hipótesis, en un desconocimiento arbitrario de las prestaciones de salud por una obra social, en tal caso todos los trabajadores que se encuentren vinculados con la misma obra social padecerán el mismo gravamen, de 14 Véase la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, UNESCO. 130 Temas de Derecho Procesal Constitucional lo cual se extrae que por economía procesal resultaría más adecuado encauzar todos los reclamos a través de un proceso colectivo único. De allí podrá seguirse un dictum igual para todos, fruto de la prueba de autos, idéntica para todos y dirigida a probar el hecho principal generador de la lesión colectiva. La prueba del daño individual y la necesaria acreditación de las circunstancias particulares quedarían supeditadas a la instancia ulterior de liquidación de la sentencia.15 Finalmente, imagínese la situación de la salud en su plano ambiental y se podrán contemplar múltiples casos en los que la salud individual se vea afectada a raíz de la alteración del ambiente en que se habita. Seguramente, el derecho a la salud se vea estrechamente ligado en estos casos con el derecho a gozar de un medio ambiente sano, y en este punto tanto la salud como el medio ambiente revisten un carácter metaindividual (o difuso) que exorbita al sujeto individual. Un sujeto único no puede arrogarse la exclusiva legitimación para la defensa del medioambiente o de la salud, por ello es que la dificultad para estos derechos reside puntualmente en la definición de la legitimación. A esta altura poco puede decirse más allá del claro texto constitucional en donde los legitimados son expuestos con suma claridad. Contamos sin embargo, con antecedentes jurisprudenciales que rechazan una interpretación amplia de tal norma. Desde aquí y sin exceder lo que es de lege lata, sostenemos nuestra posición respecto de la necesidad de integrar la litis ope iudicis, con la participación de un representante del Estado además del afectado u otro de los titulares del art. 43. Ello sin pretender retacearle su legitimación sino, asumiendo y tratando de superar la complejidad que el bien tutelado presenta16, para poder lograr un pronunciamiento efectivo y erga omnes. V. El proceso colectivo como instrumento de judicialización 17 Asumiendo que el rasgo de colectividad es inmanente a los DESC concluimos en la necesidad de tomar decisiones desde un plano general 15 En sentido concordante, puede verse lo regulado por el Código brasileño de defensa del consumidor. 16 Ponencia de mi autoría: “Los Derechos Individuales Homogéneos: una categoría autónoma y residual”, ya citada. 17 Suele darse un sentido peyorativo al término “judicialización” de los derechos sociales, como si tal fuera el reflejo de una injerencia excesiva e indeseable del Poder Judicial sobre el Administrador. Sin embargo, asumir que el Poder Ejecutivo pudiera actuar sin cortapisas ni controles parece mayor ofensa a la división de poderes Republicana que la esgrimida por los primeros. Por ello, rotulamos el acápite sin temor a incurrir en la defensa a algún obrar disvalioso sino todo lo contrario, como la objetiva denotación de un dato fáctico propio del normal funcionamiento de la República. Los Procesos Colectivos como instrumento... 131 y mediante la adopción de sentidos determinados en las políticas públicas, y siendo éste uno de los principales conflictos teóricos que emergen de la judiciabilidad de los DESC, proponemos su superación –al menos parcial− a partir de un proceso colectivo que asegure la representación de los sectores afectados y la posibilidad de ser debidamente oídos como presupuesto de una sentencia que los comprenda y provea una solución lo más estable posible al conflicto. Esta readaptación necesaria de los moldes procesales se deriva de la naturaleza de los DESC, que justamente exceden el concepto de derecho subjetivo. Y esto es evidente a poco que se observen las limitaciones que acarrea la reivindicación individual y generalizada de los DESC, la que inevitablemente afecta a la sociedad toda. No es que en algunas circunstancias no puedan ser exigibles individualmente por razones jurídicas, sino que por regla, dependen para su eficacia de la actuación del Poder Ejecutivo o Legislativo por sus rasgos de publicidad y generalidad. Como sostiene Lima Lopes18, tienen los derechos colectivos una implicancia política innovadora en la medida en que permiten una discusión de justicia general y distributiva. Un proceso judicial como el colectivo, entonces, donde se ventilen este tipo de cuestiones, aparece como espacio de debate representativo y de participación directa de los ciudadanos en el control de las políticas estatales y la defensa de sus derechos. La más importante y dilemática cuestión sea quizá la de concebir al proceso como ese foro propicio para llevar adelante un debate tal. En tal estado de cosas, los roles de los jueces, abogados y justiciables deben ser revisados para propiciar este contexto de actuación colectiva. Reivindicando en primer lugar, la función del poder judicial como poder de control dirigido a señalar a los restantes, aquellas deficiencias en el campo político. Los magistrados debieran asumir su función, no ya como meros espectadores neutrales de una contienda jurídica, sino desde una posición más activa en la búsqueda de la composición del conflicto, trayendo a debate a quienes pudieran verse afectados por su resolución o a quienes representen sus intereses. Y esto sin agotar el catálogo de nuevas funciones, que les impondrían también una creatividad suficiente como para poder superar todas las contingencias que la nueva realidad les presente. Los otros actores también deben superar el rol de defensores o titulares de intereses particulares, para encarnar la tutela de los derechos 18 Reinaldo José Lima Lopes de: “Directo subjetivo e direitos sociais: o dilema do judiciário no Estado Social de Direito”, en “Direitos Humanos, Direitos sociais e justiça”, José Eduardo Faría (organizador), Malheiros Editores. 132 Temas de Derecho Procesal Constitucional colectivos y también del orden público a través de los derechos difusos, esto último cuando se logre la vivencia de la solidaridad social. Su primer función será la de provocar adecuadamente a la jurisdicción para el tratamiento de estas cuestiones. No debe olvidarse que el poder judicial funciona con la lógica del Principio del nemo iudex sine actore, lo que le impide tomar iniciativas de reforma de políticas públicas como sí pueden hacerlo los poderes ejecutivo y legislativo. Por eso, es también deseable que la sociedad asuma un rol participativo para llevar a través de la justicia la inquietud de adaptar las políticas de servicios públicos a los cánones de protección de los derechos humanos. Sólo de este modo se podrá revertir la limitación de las cuestiones a su planteo individual, aunque ello exige, principalmente, un cambio radical en la mentalidad de cada uno de los ciudadanos. Giro que lleve a retomar la noción de Estado como forma de asociación para la vida en común, en la que todos participen solidariamente de la procura de un bienestar general. Lo que en términos más concretos implica la construcción de políticas públicas y con ello económicas, tributarias y de control que aseguren la plena vigencia de los DESC. El tránsito hacia ese lugar requiere aunar esfuerzos participativos en múltiples sectores de la vida democrática. En el particular, llevar hacia un terreno de debate colectivo cuestiones que interesen a los más vulnerables y con ello a toda la sociedad, es uno de los granos de arena necesarios aunque no suficientes. Lo más importante sea quizá el sentimiento de cohesión y solidaridad que nutran cada decisión particular y general. Subrayada entonces la importancia del poder judicial, instado adecuadamente, como instrumento para la discusión de aspectos fundamentales de las políticas públicas, y resaltando la maleabilidad de las tres vías de ingreso al Proceso Colectivo como cauces aptos para la judiciabilidad −y con ello su exigibilidad− de los DESC, habremos de concluir esta sección diciendo que la concreción de esta propuesta otorgaría vigencia a principios procesales tales como el de seguridad, certeza, economía procesal, celeridad y por supuesto, al magno ideal del efectivo acceso a la justicia. VI. Palabras Finales Comenzábamos estas líneas refiriendo el reciente fallo de la Corte Suprema: “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios”, del 8/8/2006. A modo de cierre, volvemos sobre él para poner énfasis en aquellos puntos que estimamos de trascendencia. Los Procesos Colectivos como instrumento... 133 En cierta medida el fallo no es demasiado sorprendente ya que sigue los lineamientos de Caso “Sánchez”19. En tal tesitura reafirma los principios constitucionales de proporcionalidad entre el haber jubilatorio y el sueldo habido en actividad, la movilidad como garantía constitucional (art. 14 bis) sujeta a reglamentación razonable (arts. 14 y 28), la distinción entre el citado concepto y el de “indexación” (prohibido por la ley 23.928) y el necesario control jurisdiccional de razonabilidad y de la eventual injusticia −en concreto− del método adoptado por el legislador para tal movilidad (ello por extensión de lo resuelto por el mismo Tribunal en “Heit Rupp”).20 En análisis concreto sostiene que si la movilidad está sujeta a lo que el Congreso determine, y en las leyes de presupuesto dictadas21 a la fecha nada se previó al respecto, queda suficientemente acreditado en tales autos el agravio, puesto que el aumento de las prestaciones era necesario para mantener un nivel adecuado de vida. Abona dicha circunstancia, el hecho de que el haber del actor no había sido modificado por los sucesivos decretos del PEN22 que concedieron aumentos, por ser su haber superior al tope de $ 1000 fijado por los mismos. Sostiene la Corte entonces, que el hecho de la atención de tales casos más 19 “María del 20 Fallos: Carmen Sánchez c/ ANSeS s/ reajustes varios” del 17/5/2005. 322:2226. 21 Conforme la remisión del 2º párrafo del art. 7º de la ley 24.463, que textualmente dice: art.7, Movilidad de las prestaciones. 1. La movilidad de las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional, por períodos anteriores a la promulgación de la presente ley se regirán por los siguientes criterios: a) Las prestaciones correspondientes a períodos anteriores al 1º de abril de 1991 se ajustarán según el índice definido en el anexo 1 de esta Ley; b) Las prestaciones correspondientes a períodos comprendidos entre el 1 de abril de 1991 y la fecha de promulgación de la presente ley se ajustarán según las disposiciones oportunamente aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación y por organismos de su dependencia. 2. A partir de la vigencia de la presente ley todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de Presupuesto. Dicha movilidad podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas. En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos. (el subrayado me pertenece). 22 Decretos 1275/02, 391/03, 1194/03, 683/04, 748/05, 1273/05 y 1199/04 del PEN. 134 Temas de Derecho Procesal Constitucional apremiantes, no justifica una dilación sine die de la mejora salarial comprensiva de todos los jubilados. Asume la inequidad de la situación emergente de tal trato desigual, sosteniendo que se ha producido un achatamiento de la escala de prestaciones conduciendo a que “quienes contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen cada vez más al beneficio mínimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han efectuado aportes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuerzo contributivo” (del Cdo. 12 del fallo). Hasta aquí, el fallo y su contenido sustancial. Nos interesa sin embargo, remarcar un punto procedimental de total atingencia a la cuestión del presente trabajo. Manifiesta el Tribunal su cautela respecto de la fijación judicial del valor de movilidad concreta, supeditándolo a la evaluación presupuestaria que de ello hagan los poderes políticos. Sostiene que tal obligación compete al Congreso en virtud de los incisos 19 y 23 del art. 75 de la CN. Es por ello que resuelve, llevar a conocimiento de las autoridades que tengan asignadas las atribuciones para efectuar las correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la CN. Así, resuelve diferir el pronunciamiento sobre el período cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes (Cdo. 19). Analizando este aspecto, diremos que no encontramos graves objeciones a su esquema argumental, tal vez siquiera a las premisas empleadas. Podría quizá endilgársele excesiva prudencia, cierto compromiso con el equilibrio presupuestario, pero no parecen razones para tacharlo sino todo lo contrario. ¿Por qué decimos esto? Pensamos que una decisión que fuera aún más allá, fijando el monto concreto de actualización habría resuelto el caso particular pero habría desconocido la cantidad de casos semejantes que estarían quedando sin solución. Habría cristalizado la permanente injusticia de resolver con exclusividad el caso puesto ante sus ojos, sin atender la cantidad de reclamos pendientes o aún los que nunca llegarán por las razones que motivan la falta de “acceso efectivo a la justicia” y a las que ya hemos hecho referencia pero especialmente, sobre las que ya se ha escrito demasiado. La mentada homogeneidad y colectividad de los DESC conlleva al tratamiento necesariamente igual de estos derechos, bajo el riesgo de violar la garantía de la Igualdad consagrada constitucionalmente (Art. 16). ¿De qué habría servido una sentencia que fuera más allá pero incurriera en la señalada inequidad? Tal vez de mucho, pero sólo para el Sr. Badaro y quienes obtuvieran sentencia con posterioridad al precedente. Los Procesos Colectivos como instrumento... 135 En tal sentido, sostenemos que el tratamiento para los DESC requiere de la adaptación urgente de los moldes procesales, de modo tal de permitir un tratamiento colectivo que conlleve la resolución Erga Omnes de la cuestión. De este modo, se superaría no sólo la desigualdad de tratamiento respecto de aquellos jubilados que acceden y los que no a la justicia, sino que también podría superarse la inconveniencia de fijar un parámetro concreto de movilidad para todos los “afectados” en sede judicial. Véase que el único obstáculo que encontramos para ello es la injusticia del trato desigual. Por otra parte, no consideramos que una fijación de un parámetro tal en sede judicial, en ejercicio de la prudencia judicial pueda afectar la división de poderes, en tanto sea respuesta provisoria y reparadora de la inercia de los otros poderes. Lo contrario sería, a nuestro entender, una manera de permanecer “disimuladamente”, dentro de la misma lógica que alimenta a la ley 24.463, en donde lo presupuestario es antepuesto a los derechos humanos. Así las cosas, y aún sin llegar tan lejos como proponemos, nos parece que igualmente sería deseable que las sentencias de los casos “Badaro”, “Sánchez” u otros, pudieran ser las sentencias de todos los jubilados que se encuentren en igual situación, fijando criterios homogéneos para todos y eliminando la posibilidad de la injusta discriminación hoy patente, en donde coexisten tres status de jubilados: los que no efectuaron reclamo alguno, los que lo efectuaron y aún no tienen sentencia (a los que seguramente se les aplique el criterio del fallo reseñado) y los que tuvieron sentencia, hoy con la inmutabilidad de la cosa juzgada, en sentido adverso al fallo Badaro o Sánchez. 136 Ir al Índice + + Ir al Índice 137 AMPARO AMBIENTAL Fuentes y Acto Lesivo Por José Esain. La comprobación inmediata de que una libertad constitucional se halla evidentemente restringida, sin orden de autoridad competente ni expresión de causa que la justifique, es suficiente para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por el Poder Judicial en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que reglamente dicha garantía; por cuanto las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento ocupación, como dice el artículo 18 de la Ley suprema a propósito de una de ellas; y porque los preceptos constitucionales, tanto como la experiencia institucional del país, reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho, e imponen a los jueces el deber de asegurarlas. (caso Ángel Siri, Corte Suprema de Justicia de la Nación el día 27 de diciembre de 1957 Segundo V. Linares Quintana, Acción de amparo, estudio comparado con el juicio de amparo de México, y el Mandato de seguridad de Brasil, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As.1960, pp. 73). Amparo ambiental. Proceso homérico. En muy pocos segundos el lector se introducirá en el estudio de una figura que no se puede desarrollar sino en el marco del cine catástrofe. Los casos de amparo ambiental encierran siempre peligros gravísimos que traerán por resultado alteraciones irreversibles, de efectos colectivos, las que se extenderán no sólo hacia el presente sino al porvenir. Esto hace que la actividad de las partes se parezca bastante a la 138 Temas de Derecho Procesal Constitucional de los héroes homéricos. No estamos ante simples preocupaciones por cuestiones pasatistas, individuales, sino ante casos de daños colectivos, extensivos, acumulativos, de raíz en la ciencia de la modernidad, y con el pernicioso efecto de modificar las condiciones que permiten la vida del hombre sobre la tierra para hoy y para el mañana. En anterior trabajo1 nos hemos ocupado de la cuestión del sujeto activo, es decir la legitimación para interponer el amparo ambiental. En el presente nos abocaremos a otros aspectos de la sistemática de la figura: primero el sistema de fuentes, pues aunque parezca un tema menor, en el sistema de protección ambiental la novedosa división de tareas entre Nación y provincia provocará cimbronazos que repercutirán en todos los niveles y sobre todo en los ámbitos procesales. Esto creemos merece un espacio especial de estudio. Luego, nos abocarnos a estudiar el acto lesivo, es decir el objeto del amparo ambiental, tema que pareciera no merecer demasiados contenidos pero sobre el que creemos se puede dar un interesante debate. 1. El sistema de fuentes en que se ubica la figura del amparo ambiental como proceso constitucional. 1.1. El amparo ambiental como instrumento de protección. Tal como lo refiere Segundo V. Linares Quintana en un texto que no pierde vigencia, un Estado no es constitucional por el mero hecho de tener una Constitución, cualquiera sea la forma y el contenido de ésta, sino que únicamente merece el calificativo de tal el Estado que se rige por una Constitución orientada al propósito esencial del amparo de la libertad y la dignidad del individuo mediante la limitación del poder público. De donde resulta que la libertad constituye el substrato teleológico de la Constitución, del Estado constitucional y, por lógica implicancia, del derecho constitucional. Por ello es que se dice, y con razón, que el derecho constitucional es la ciencia de la libertad. (...) Para que los derechos que la Constitución reconoce a los habitantes en el estado constitucional sean verdaderamente realizables y efectivos y no queden reducidos a meros enunciados teóricos impropios de un código fundamental, se requiere que en todos los casos en que el Estado o los particulares hayan actuado en una forma constitucionalmente irregular, 1 José Alberto Esain, “Amparo ambiental y legitimación ¿el desembarco de la acción popular ambiental?”, en el libro colectivo “Derecho Procesal Constitucional, tendencias modernas del proceso constitucional. Acción de amparo. Hábeas corpus. Recurso extraordinario y jurisprudencia de la Corte Suprema. Acción de inconstitucionalidad. Hábeas data”; Coordinado por Mario Masciotra y Enrique Antonio Carelli, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2006. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 139 amenazando o afectando cualquier aspecto de la libertad constitucional, los individuos cuyos derechos hayan sido allanados de esa manera tengan a su disposición los instrumentos técnicos adecuados para obtener jurisdiccionalmente el restablecimiento inmediato de la integridad de su libertad jurídica: hábeas hábeas, amparo, inconstitucionalidad. Nunca mejor expresado el rol de los procesos constitucionales en sistemas como el argentino, en que el control no se encuentra concentrado en un órgano específico, y donde el mismo dependerá principalmente de la efectiva tutela que se de a través de estos procesos constitucionales de la libertad. Pues bien, ahora nos referiremos específicamente a uno de esos procesos constitucionales −el amparo– en una especia específica: la referida a la protección del ambiente. La doctrina comparada sostiene que uno de los elementos que lleva a pensar en la autonomía del derecho ambiental se configura por ese conjunto de instituciones y técnicas jurídicas que, inicialmente fraguadas de otras ramas, hoy están continuamente sometidas a tensiones evolutivas e innovativas muy intensas, las que han terminado por provocar lo que podríamos denominar “mutaciones esenciales”. Ese conjunto abigarrado de instrumentos de tutela ambiental se ha constituido en el núcleo del conjunto normativo que se aglutina, al menos, con la denominación Derecho Ambiental2. Por un lado la incertidumbre de cómo proteger el entorno frente al deterioro y por el otro el problema del desconocimiento de las normas que regulan la naturaleza. Ante éste panorama el jurista busca las medidas más útiles para evitar la destrucción, y hasta conseguir su restauración. Parece como si toda la virtualidad del derecho se concentrara en esa aptitud para diseñar fórmulas jurídicas preventivas o represivas de agresiones al medio ambiente. Es sabido que las más de estas instituciones han partido del derecho administrativo, del derecho civil, del derecho procesal constitucional o del derecho procesal civil y comercial, enlazadas con sus instrumentos tradicionales, pero que al traspasarse a ésta disciplina deben sufrir adaptaciones circunstanciales que tienen por objeto el éxito en la protección. El problema será tener en cuenta que éste traspaso se deberá generar con la suficiente coherencia para que esos acoplamientos tengan la posibilidad de funcionar dentro del 2 Es Alfonso Pérez Moreno (Instrumentos de Tutela Ambiental, revista electrónica de derecho ambiental española) quien más ha trabajado este sector de intersección referido a los instrumentos de protección del ambiente y donde se pone énfasis en la traducción de los contenidos clásico para los nuevos tiempos. 140 Temas de Derecho Procesal Constitucional contexto de los principios inspiradores de aquellas instituciones matrices, pero sin perder su eficacia “ambiental”3. Dentro de la protección jurisdiccional existe por lo tanto una extensa rama que se dirige a reglar la forma en que los tribunales defenderán el derecho instituido por la Constitución nacional en su artículo 41. Se presentarán así, variadas instituciones ordinarias que han sido remozadas y otras que han sido creadas. Este es el ámbito donde se vinculan la rama ambiental con la procesal: un complejo sistema - que Raúl Canosa Usera denomina vertiente reaccionaria del derecho ambiental, y que define como el complejo sistema que oficia de garantía jurisdiccional de protección4. Nosotros preferiremos hablar del subsistema de instrumentos de protección ambiental, páramo donde se mostrarán el derecho procesal constitucional, el derecho procesal civil, procesal penal, procesal contencioso administrativo) entrecruzándose con los contenidos del sistema de la sustentabilidad, a efectos de encontrar la mejor respuesta tuitiva del bien jurídico mencionado. Dentro de éste conjunto de contenidos aparecerán los procesos urgentes de protección de derechos fundamentales, los que como todos los elementos de éste sector serán traducidos a efectos de poder cumplir con la idónea protección del entorno. 1.2. El acceso a la jurisdicción ambiental. El eje que otorga el combustible necesario para que estos instrumentos funcionen será el concepto de acceso a la jurisdicción ambiental. El origen del acceso a la justicia en materia ambiental específicamente lo debemos buscar en el principio 10 de la Convención de Río que dice: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades 3 Alfonso Pérez Moreno, Instrumentos de Tutela Ambiental, revista electrónica de derecho ambiental española. 4 Coincidimos con Raúl Canosa Usera en la nomenclatura que usa, y sobre todo cuando dice que si sólo hay derecho cuando el ordenamiento ofrece remedio contra las lesiones que se le infrinjan y asegura su restablecimiento habría que preguntarse cómo los titulares del derecho a disfrutar del entorno pueden defenderlo ante los tribunales. En otras palabras, de qué manera pueden encauzarse procesalmente pretensiones subjetivas medioambientales (Raúl Canosa Usera, Constitución y Medio Ambiente, ed Dikinson y Ciudad Argentina, S.L. Madrid 2000, pp. 154 o en Jurista Editores, Lima Perú, 2004, pp. 174 con prólogo de Pablo Lucas Verdú y presentación de Susana Ynes Castañeda Otsu). Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 141 públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. Así, el derecho genérico a la tutela judicial efectiva, se fusiona con la estructura de la sustentabilidad para generar el principio del acceso irrestricto a la justicia en materia ambiental, el que surge como un elemento clave de la gobernabilidad en nuestros tiempos, y el que cuenta con un alcance más amplio aún que en su modalidad genérica. El constituyente ya había indicado este principio de manera indirecta en el artículo 43 CN, y en el artículo 41 cuando establece el deber de proteger el ambiente ya que se sobreentiende que una persona sobre la que pesa dicha carga convendrá este muñida de las facilidades necesarias para llegar al fin propuesto. Descendiendo al plano infralegal, vemos cómo el legislador ha sido contundente cuando sostuvo en el artículo 32 ley 25.675 general del ambiente (LGA en adelante): “El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie”. Todo esto resulta clave para entender las nuevas figuras procesales ambientales, pues el hermeneuta a la hora de interpretar cada norma procesal, cada requisito, cada punto del proceso cuando este se refiera a la materia ambiental corresponderá que lo haga poniente el prisma del artículo 32 LGA. Todos estos contenidos deberán ser reconducidos desde esta idea madre, tanto en los ámbitos provinciales como federales, ya que estamos ante un presupuesto mínimo de protección ambiental aplicable a todo el sistema jurídico nacional (tercer párrafo del artículo 41 CN). Para llegar a ello se deben tener en cuenta las condiciones particulares de cada caso, ya que no estamos ante normas específicas sino frente a un principio genérico que obliga en cada supuesto a incorporar sus contenidos. En este sentido existe un leading case bastante reciente, resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se trata de los autos “Granda, Aníbal y ots. c/Edelap S.A. Amparo”5. El caso se puede resumir así: un grupo de vecinos de la localidad de Gonnet, Partido de La Plata, promueve una acción de amparo contra la firma EDELAP S.A., concesionaria del servicio de distribución de 5 SCBA, Ac. 93412 autos “Granda, Aníbal y ots. c/Edelap S.A. Amparo” dictado el 2.11.05 y disponible en JUBA. 142 Temas de Derecho Procesal Constitucional energía eléctrica, cuestionando como obrar ilegítimo de la accionada “... la utilización como dieléctrico en el transformador de la red de electricidad domiciliaria, ubicado en la calle 495, entre 17 y 18 de la citada ciudad, de la sustancia química denominada bifenilos policlorados (en adelante PCB)”6. El Magistrado de primera instancia se declaró incompetente, resolución que fue confirmada por la Alzada. Los amparistas interponen recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y solicitan ser eximidos del requisito procesal contenido en el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial, pues aducen que el depósito previo impuesto por aquella norma no debe aplicarse al caso, toda vez que el art. 32 de la ley nacional 25.675 garantiza el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales, descartando cualquier tipo de restricciones en la materia, planteando que las provincias no pueden en materia de jurisdicción ambiental ceñir, circunscribir, ni reducir a menores límites que los establecidos por aquella ley. Dicen que “de apreciarse con rigor y aplicarse literalmente el requisito del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial en cuestiones como las que se ventilan en dicho amparo, se vulnerarían los arts. 8, 31, 41, 75 inc. 23, 121 y 126 de la Constitución nacional y los arts. 1, 11, 36 y 103 de la Constitución provincial”. La respuesta del Alto Tribunal provincial se puede desdoblar en dos aspectos, uno sustancial y otro competencial. Nos referiremos a uno de ellos solamente, pues volveremos - al momento de verificar las fuentes respecto al otro. En cuanto a la cuestión de fondo, ella tiene que ver con el acceso a la jurisdicción en materia ambiental y su posible influencia para provocar el relevamiento del requisito del depósito previo en el caso concreto. Al respecto la SCBA “Bajo esta óptica, y dado que una solución contraria, enervaría la funcionalidad del texto invocado, llevan razón los impugnantes cuando postulan una lectura amplia del acceso a la jurisdicción frente al posible gravamen ambiental, tal cual surge, además, de la letra del citado art. 32 de la ley 25.675. En consecuencia, ha de serles reconocido que esa accesibilidad no esté condicionada por 6 La pretensión tiene base en el riesgo que a su juicio les genera la presencia del referido transformador respecto al peligro presente y futuro al que estarían expuestos. Persiguen con su acción “...en primer lugar ... saber cuál es la cantidad real de PCB a la que se encuentran sometidos, y en segundo lugar, al precisarse la cantidad de PCB que contiene el transformador, por más insignificante que ésta se considere, se reemplace... sustituyéndolo por otro... refrigerado a aire o que utilice una tecnología alternativa considerada limpia, prohibiendo expresamente que contenga PCB u otro contaminante tóxico, en ningún tipo de concentración por mínima que sea, procediendo a disponer del transformador reemplazado dando estricto cumplimiento a la normativa vigente de residuos peligrosos”. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 143 restricciones económicas en todo su derrotero procesal, incluyendo la fase de actuación inherente a esta sede extraordinaria, puesto que la disposición referida no circunscribe su vigencia al mero ingreso ante los estrados judiciales competentes sólo en sus instancias ordinarias. La amplitud postulada tiende a dotar de la mayor efectividad posible a la tutela de los derechos e intereses comprometidos en la materia, cuyo respeto, a tenor del art. 1 del mismo cuerpo legislativo, constituye uno de los pilares del sistema de preservación y protección del ordenamiento positivo” (considerando 6). Estamos como vemos ante un caso de suma trascendencia pues permite pensar de manera nueva los contenidos ambientales de los insumos procesales que paso a paso irán apareciendo. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en este caso ha sido muy sutil, muy perspicaz al advertir la importancia de la figura y al efectivizarla con tanto rigor en el caso concreto. Este es el camino del operador en nuestro parecer. Como cierre de este punto, es bueno entonces recordar que la base sustancial para ahondar en los contenidos del proceso constitucional de protección del ambiente será el paradigma del acceso irrestricto a la jurisdicción en materia ambiental. Esta claro que el principio excede el sistema procesal constitucional y se desparrama en los demás casilleros de la materia pero, también está claro que nosotros hoy nos debemos abocar a esta región parcializada, porque es el objeto del presente trabajo. 1.3. El amparo ambiental. El amparo, institución procesal de origen mexicano7, ha sido concebido como una garantía constitucional destinada a proteger los derechos fundamentales distintos a la libertad individual, vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. En nues7 Dice Linares Quintana que el juicio de amparo mexicano es uno de los institutos mejor concebidos y que mejor resultados ha dado para la protección efectiva de los derechos constitucionales. Si bien la Constitución de 1824 en ese país no menciona expresamente el término amparo, no cabe duda que en ella se encuentran antecedentes de dicho remedio, sobre todo en el precepto que autorizaba reclamar directamente a la Corte Suprema por infracciones a la ley suprema (art. 137). El nacimiento allí se puede signar en 1847 con el Acta de Reformas la que registra como antecedente a la Constitución para el Estado de Yucatán de 1840 donde se utilizó por primera vez la voz amparo. Luego tenemos el artículo 101 de la Constitución de 1857 que incluye el juicio de garantías, la Constitución de 1917 que perfecciona el instituto en su artículo 103 y 107, enmendado luego en 1951. 144 Temas de Derecho Procesal Constitucional tro país ha seguido un largo y sinuoso derrotero hasta ser finalmente incorporado expresamente a nuestro sistema mediante la reforma de la Constitución nacional de 19948. Proceso que registra intentos de recepción a fines del siglo XIX9 pero que debe su origen a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada el día 27 de diciembre de 1957, en el leading case “Siri Ángel S”10 y que se consolida con la 8 Adolfo A. Rivas hace una muy detallada referencia a las diferentes etapas que ha ido sorteando la figura en el sistema argentino. En un primer momento refiere aparecen en las constituciones provinciales del mil novecientos, fórmulas amparísticas que luego se confirman y desarrollan en las constituciones provinciales creadas a fines de la década del 50 del siglo pasado. Estos serán los antecedentes más cercanos a los fallos que luego dictaría la Corte en las causas Siri y Kot. En paralelo a ésta realidad federal, Sagües nos indica los tramos que ha ido completando la historia jurisprudencial del país. Así, tenemos una primer etapa de anticipo y denegación, en algunos antecedentes como el caso “Blanco Julio c/Laureano Nasar” (F1:170) en el que la Corte esboza en 1864 el principio de que los derechos garantizados por la Constitución deben, dadas ciertas condiciones, obtener una conveniente protección por parte de la justicia, a pesar del rechazo de la demanda. La segunda etapa inaugurada con la sentencia Bochar Antonio s/hábeas corpus” (F 81:246) de 1899 está signada por la tesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual ante la falta de norma expresa se deben rechazar los pedidos destinados a lograr la protección de derechos distintos de la libertad física asegurada mediante el hábeas corpus porque de lo contrario se violarían las normas procesales que regulan tales pretensiones. Luego tenemos en 1935 la admisión condicionada por la Corte, en el caso “Compañía Sudamericana de Servicios Públicos SA c/ Comisión de Fomento de Galvez s/recurso de amparo”; para nuevamente volver a la negación en 1939 en la sentencia Hinze Ricardo A s/amparo de la libertad de trabajar (F 201:245). 9 Néstor Sagües citando a Ramón Cecchi enumera algunos antecedentes lejanos: casos “Blanco Julio E. c/Laureano Nazar (F1:170) donde la Corte sostiene en un conflicto de competencia que “los derechos garantizados por la Constitución deben, dadas determinadas constituciones obtener una conveniente protección por parte de la justicia”, y “Bochar Antonio y otros s/hábeas corpus” (F 81:246). 10 En éste caso el promotor de la acción, dueño del diario Mercedes, explicaba que su diario se encontraba clausurado con custodia en el lugar, vulnerando el derecho de libertad de imprenta y de trabajo de los artículos 14, 17 y 18, y los correlativos de la Constitución provincial. Su suerte fue pobre en primer y segunda instancia en donde se le denegó su pretensión, por lo que Ángel Siri debió ocurrir ante la Corte por vía del recurso extraordinario. El dictamen del procurador sostenía que la acción de hábeas corpus no alcanzaba a cubrir la protección de derechos diferentes de la libertad física. La Corte por mayoría (con disidencia del ministro Carlos Herrera) expresa lo que resulta ser el núcleo Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 145 sentencia del 5 de octubre de 1958 en el caso “Kot Samuel SRL”11. Luego de tan promisorio inicio, siguió un período de esplendor de la figura. Como dice Néstor Sagües el período 1958-1966 (desde el caso Kot hasta la ley 16.986) fue asombrosamente fecundo con centenares de fallos que dibujaron con maestría algunos, con grandes imperfecciones otros, los aspectos fundamentales del amparo12. Pero finalmente se produjo lo central de la acción de amparo, la que se puede verificar en el suntuoso sumario que pertenece a Segundo V. Linares Quintana y que obra como cita inicial del presente trabajo. De todas maneras vale la pena recordar la sentencia cuando dice: “La comprobación inmediata de que una libertad constitucional se halla evidentemente restringida, sin orden de autoridad competente ni expresión de causa que la justifique, es suficiente para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por el Poder Judicial en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que reglamente dicha garantía” (para profundizar el contenido de ésta sentencia ver Segundo V. Linares Quintana, Acción de amparo, estudio comparado con el juicio de amparo de México, y el Mandato de seguridad de Brasil, Ed. Bibliográfica Argentina, BsAs.1960, pp. 73/77). 11 Samuel Kot SRL era propietaria de un establecimiento textil en la provincia de Buenos Aires, y mantenía un conflicto con sus obreros. Cuando la delegación regional declaró ilegal la huelga la empresa dispuso la concurrencia al trabajo. Luego la misma delegación revocó la declaración de ilegalidad, e impuso a ambas partes a reanudar el trabajo. La empresa se rehusó a reincorporar a los obreros despedidos, lo que hizo que los despedidos más otros compañeros ocuparan la fábrica, paralizando su actividad. En consecuencia la empresa hace una denuncia por usurpación la que es rechazada en primera y segunda instancia. Pero el mismo día de la sentencia de la Cámara de apelaciones en lo penal de La Plata – pero antes de la sentencia penal - la empresa deduce amparo. La Cámara rechaza también el amparo. La sentencia es recurrida por recurso extraordinario, el que es concedido y da lugar a la sentencia del 5 de septiembre de 1958. La Corte consolida en ésta sentencia los perfiles de la acción de amparo cuando dice “Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recursos de amparo” (para profundizar el contenido de ésta sentencia ver Segundo V. Linares Quintana, Acción de amparo, estudio comparado con el juicio de amparo de México, y el Mandato de seguridad de Brasil, Ed. Bibliográfica Argentina, BsAs.1960, pp. 73/77). 12 Néstor Sagües, Acción de amparo, Ed. Astrea, BsAs. 1998, pp. 15. 146 Temas de Derecho Procesal Constitucional que la doctrina ya por aquellos años alertaba no debía suceder:13 se sancionó la ley14 16.986 de amparo, la que –como alguna doctrina llamó en algún momento– terminó siendo de desamparo. Pues bien, ese amparo comienza a registrarse en las nóveles Constituciónes provinciales nacidas desde el advenimiento de la democracia. Estas regulaciones serán los antecedentes más expresos de la recepción que luego en 1994 haría el Constituyente nacional, lo que finalmente sucedería en el año 1994, cuando se acoge la figura en el artículo 43 CN en una versión más amplia que la encorsetada regulación de diera la ley dictada en la década del sesenta. Hemos dicho que entendemos que el proceso constitucional es aquel cuyo centro de acción se encuentra en dicha materia, más especialmente para guarecer inmediatamente los derechos fundamentales y el correcto desempeño de la dinámica de los Poderes del Estado Democrático15. No todos serán procesos constitucionales, sino que sólo incluiremos dentro de ésta definición a los que protejan de manera rápida y eficaz los derechos fundamentales. Esto traducido a lenguaje ambiental significa que de todos los procesos tendientes a proteger al ambiente de las alteraciones externamente producidas sólo merecerán el calificativo de procesos constitucionales aquellos que de manera inmediata tengan por 13 Decía Segundo V. Linares Quintana (Acción de amparo, estudio comparado con el juicio de amparo de México, y el Mandato de seguridad de Brasil, Ed. Bibliográfica Argentina, BsAs.1960, pp. 71) que el legislador deberá ser muy prudente cuando elabore la norma jurídica sobre la materia y, en manera alguna deberá restringir o limitar la protección jurisdiccional de la libertad que hoy resulta de la creación jurisprudencial. Una ley defectuosa empeoraría la situación. 14 Nuestro compromiso democrático nos obliga en éste punto a hacer una precisión. La norma 16.986 fue sancionada, promulgada y publicada por un gobierno de facto (BO 20.10.1966). Ello condujo a que como advirtiera Fiorini la correcta denominación para dicha norma fuera la de decreto dicha norma se debería llamar decreto ley pues emanaba de un gobierno de facto 15 Seguimos en éste sentido la definición dada por Sánchez Viamonte cuando dice que las garantías son en realidad instituciones creadas a favor del individuo, para que, armado con ellas, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos que constituyen en su conjunto, la libertad civil y política. En ese sentido sólo merecerá el nombre de garantía aquella institución jurídica que constituye el amparo máximo de un derecho, la protección jurídica que la sociedad ofrece al individuo, para asegurar la efectividad de algún derecho (citado en Eduardo P. Jiménez, “Garantías constitucionales”, Ed. Suárez, Mar del Plata, 1997, pp. 29). Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 147 objeto su protección16. Dentro del derecho ambiental existen diversas herramientas tuitivas de éste bien jurídico de muy variada naturaleza17. Cada una de las formas procesales jurisdiccionales de protección del ambiente se presentan como diferentes en cuanto a la inmediatez de la tutela. Ello es así porque frente a una alteración del ambiente, si ella es de dificultosa probanza será necesaria una “batería” de actividades para lograr dilucidar la causalidad necesaria para responsabilizar por la conducta lesiva al demandado. Allí la única solución será un proceso ordinario en el que la tutela se dará de manera mediata, es decir, menos expedita y menos urgente. Desde ya, será un proceso más complejo y más largo, pero adecuado para ese tipo de pretensión. En cambio, cuando la violación es manifiesta, y además presenta una necesaria solución urgente, para restablecer la indemnidad del ambiente dañado, el proceso más adecuado será el de naturaleza constitucional. Allí es donde aparece el amparo como medio de resguardo inmediato y eficaz del derecho de naturaleza constitucional que se muestra evidentemente violado. Luego habrá tiempo para incoar la pretensión por recomposición en la vía ordinaria posterior. Desde el punto de vista procesal constitucional, debemos atender que nuestra Constitución nacional establece en su artículo 41 el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado en el marco del desarrollo sostenible incluyendo en dicha norma la primera aproximación al sistema de protección del ambiente. Ese conglomerado será luego completado por el artículo 43 CN que reglará dentro de los procesos constitucionales una variante dirigida a la protección de dicho derecho fundamental. 16 A éste tema hemos hecho referencia en oportunidad de anotar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Comunidad Wichi” bajo el título “El amparo ambiental en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La idoneidad de la vía. La medida autosatisfactiva como acción de cese para actividades iniciadas en su ejecución sin procedimiento preventivo ambiental” en el Suplemento de Derecho Constitucional de la Revista La Ley de abril del 2004. 17 Entre ellas podemos citar los incentivos fiscales; la investigación y enseñanza ambiental; el procedimiento evaluación del impacto ambiental; la planificación del territorio; los registros e inventarios ambientales; las autorizaciones y licencias; los controles o inspecciones; las subvenciones, préstamos, exenciones y bonificaciones; las actuaciones de salvaguarda; los cánones; el sistema de impuestos ambientales; las eco auditorías, eco etiquetas; el control integrado de la contaminación, etc. Además de éstos mecanismos existe una vertiente del derecho ambiental que pone énfasis en el proceso jurisdiccional como herramienta tuitiva. Así aparecen herramientas protectoras jurisdiccionales ya sea en el ámbito Civil, Penal, Administrativo o Constitucional. 148 Temas de Derecho Procesal Constitucional Al igual que otros ordenamientos comparados, el legislador de excepción ha dado la piedra basal –desde un punto de vista jerárquico− en el desarrollo del derecho ambiental de nuestro país y dentro de la misma, ha hecho lugar a una amalgama de herramientas para su defensa. Pero el sistema se ha enriquecido desde que el legislador ordinario decidió en el año 2002 sancionar la Ley General del Ambiente 25.675 (en adelante LGA), pues ella, en su rol de norma de desarrollo de los institutos incluidos en el artículo 41 contiene principios explícitamente declarados en el artículo 4 y normas de presupuestos mínimos contenidos en el resto de la ley que son aplicables a la figura en estudio18. Dentro de ella se verifican elementos gravitantes en referencia a procesos de protección jurisdiccional del ambiente, como el establecimiento y desarrollo de nuevas obligaciones de política ambiental, y además dispositivos procesales específicos, que merecen ser analizados, pues serán los nuevos insumos que regarán a todos los elementos del sistema reaccionario ambiental que se desperdigan incluso sobre el amparo ambiental. En conclusión, el amparo ambiental hoy es un proceso constitucional que tiene base al primer y segundo párrafo del artículo 43 CN y será entonces una acción de protección inmediata del derecho reglado en el artículo 41 CN. Por lo tanto estamos frente a un proceso que tiene por objeto la protección expedita de un derecho humano fundamental particularizado, el que naciera a mediados del siglo veinte con fuente jurisprudencial, se encorsetara desde normas nacionales −decreto-ley 16.986 y demás normas provinciales– y se desarrollara desde normas internacionales (art. 75 inc. 22 CN) y nacionales de presupuestos mínimos (con base en el tercer párrafo art. 41 CN). Esto nos llevará a hablar de un proceso constitucional ambiental, o amparo ambiental19. 18 Cuando hablamos de principios nos referimos a los que aparecen expresamente enumerados en el artículo 4 los que servirán de guía −conforme lo expone el propio artículo en su encabezado− para el desarrollo de los contenidos del sistema ambiental federal (normas sectoriales, nacionales, provinciales y municipales). En realidad, si modificamos el prisma, podríamos decir que todo el texto de la ley 25675 es un compendio de principios, los que en mayor o menor medida deberán informar al resto del sistema. En algunos casos serán principios con efecto directo −lo que implica su aplicabilidad autónoma sin necesidad de normas que los desarrollen− y en otros con efecto diferido, es decir sin aplicación sino a través del desarrollo normativo que por leyes sectoriales se haga. 19 Seguimos en éste punto la denominación utilizada por Germán Bidart Campos (Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Nueva edición ampliada y actualizada al 2000-2001, tomo I-B, ed. Ediar, p. 236); y Daniel Sabsay (El amparo como garantía para la defensa de los derechos fundamentales publicado en: revista jurídica del centro de estudiantes Nº6, 1996; Universidad Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 149 Tendrá características bien determinadas y no será cualquier tipo de amparo. Esto lo decimos porque en realidad todos los procesos ambientales deben abrevar en los principios de ésta disciplina, los que antes se desprendían tanto del mismo artículo 41 de la Constitución nacional, como de los instrumentos internacionales que reglaban la materia y que poseían rango supralegal (segundo párrafo art. 75 inc. 22 CN). Hoy con la sanción de la ley 25.675 el proceso constitucional de protección del ambiente no puede ser un amparo ordinario, sino que – sin dejar de poseer las características básicas del proceso constitucional - deberá informarse desde los diferentes elementos que atrapan a la disciplina, los que provendrán de múltiples fuentes, las que analizaremos en este punto específico. Porque está claro que el proceso de amparo reglado en el artículo 43 de la Constitución nacional, cuando es dirigido a la protección del ambiente debe recibir influencia de los insumos específicos que genera el artículo 41 y todo su sistema normativo relacional. Así tendremos pretensiones que al mismo tiempo serán amparos - aplicándoseles por ello los contenidos ordinarios de la figura – y ambientales− por el contenido particularizado del bien jurídico protegido por el derecho fundamental, lo que hará que la figura se deba ilustrar desde las columnas precisas de éste compuesto jurídico. Esto significa que estamos ante un sistema que podríamos denominar amparo, el que – como un árbol – desde el centro nutre permanentemente de savia a todos sus contenidos periféricos, los que en dicho intercambio simbiótico, movilizarán corrientes de diversos caudales. En dicho sistema se evidencia un núcleo duro con componentes comunes a todas las figuras, los que luego, sumados a los elementos específicos −en nuestro caso ambientales− terminarán de componer la tipología que como una rama más se nutre de la savia que proviene del tronco, con nuevos y particularizados elementos que llegando a los extremos de las ramas, terminan no se mezclándose con el resto de las ramas del árbol. Así, tendremos ramas nuevas, con figuras específicas, como la que hoy denominamos amparo ambiental. Ahora analizaremos los presupuestos del amparo informados desde la perspectiva de la LGA y sus principios, oteados desde nuestra Constitución. de Buenos Aires, Facultad de Derecho, Buenos Aires, pp. 28-34); Mario Valls (Derecho ambiental Quinta Edición, Ed. Mario Valls, Bs.As. 1997, p. 204). Asimismo se puede ver a Humberto Quiroga Lavié (El amparo colectivo, Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 1998, pp. 209), o Augusto Mario Morello (La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, Librería Editora Platense, La Plata, 1999, pp 90/95). 150 Temas de Derecho Procesal Constitucional 1.4. Fuentes del sistema. El amparo ambiental y los principios incluidos dentro del título destinado al daño ambiental por la ley 25.675. El legislador incluyó en la LGA un título bajo el acápite “daño ambiental”, el que va desde los artículos 27 a 33. En dicho título se establece claramente lo que significa el daño al ambiente propiamente dicho, al que –como acabamos de ver− lo denomina daño ambiental de incidencia colectiva, diferenciándolo del daño a los individuos a través del ambiente, que hemos denominado daño por contaminación20. Pero en dicho título el legislador, obligado por la característica holística de la noción de daño ambiental, tuvo que conjugar varios sistemas tuitivos del ambiente. Este sector de la LGA entonces será no sólo aplicable a los sistemas de responsabilidad civil por daños al ambiente, sino que informará también presupuestos mínimos aplicables a las restantes herramientas de contenido constitucional, administrativo, y penal. Son presupuestos mínimos que se desgranan sobre los diferentes sistemas de modo horizontal y vertical21. Lo común a todas ellas –está claro– es el concepto de daño ambiental de incidencia colectiva, insumo que genera –como la gota que cae en el charco de agua– una onda expansiva que se irradia sobre todos los componentes relacionados. El criterio que opera de hecho en la labor de identificación de las fuentes es el de tomar como punto de partida la aplicación judicial del derecho, de modo que se incluye en la categoría de fuentes del derecho todo aquello que proporciona al juez las normas para decidir el caso, aquello donde se encuentra la predeterminación normativa de la función judicial22. 20 José Alberto Esain, El daño ambiental de incidencia colectiva en el caso del derrame de petróleo de Magdalena, suplemento de derecho ambiental de la revista La Ley del 29 de abril del 2003, pp. 2/7. 21 Horizontal porque los presupuestos mínimos de la LGA se desparramarán por las diferentes leyes especiales o sectoriales, que dentro del mismo nivel jerárquico regulen diferentes modalidades de protección en diferentes ámbitos: por ejemplo las leyes de residuos domiciliarios industriales pcbs, a las de aguas, etc. Vertical porque éstos presupuestos mínimos contenidos en la LGA serán aplicables en cada una de las comunidades jurídicas parciales, tanto la federal como las provinciales. Así por ejemplo la mutación en los efectos de la cosa juzgada (segundo párrafo del art. 33 LGA) será de aplicación tanto para los diferentes amparos provinciales como para el amparo nacional reglado por la ley 16986. 22 Ignacio de Otto, Derecho constitucional sistema de fuentes, Ed. Ariel, Barcelona, 1991, pp.72. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 151 Así, los presupuestos generales del amparo ordinario se desprenden del artículo 43 de la Constitución nacional, y de las normas referidas al acceso a la jurisdicción incluidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (75 inc. 22 CN). Luego −y siguiendo con el amparo ordinario− aparecerán −en las diferentes comunidades jurídicas parciales23− las normas procesales específicas, como la ley 16.986 en el ámbito federal para los amparos contra actos de autoridad publica y el código de procedimiento civil y comercial de la Nación para los amparos contra actos de particulares; o las normas provinciales con origen en las constituciones provinciales y desarrolladas en leyes locales24. Vale la pena recordar que la competencia en materia procesal ordinaria – el amparo es un proceso judicial y no escapa a ésta regla – no ha sigo delegada por las provincias a la Nación por lo que sigue siendo de exclusiva incumbencia de cada comunidad jurídica parcial. Pero ahora pongamos las dianas sobre el doble sistema de fuentes –procesal ordinario y procesal ambiental−, y reflexionemos sobre cómo jugará en ésta materia la competencia legislativa ambiental, pues a ese sendero principal indicado en el anterior párrafo, base de la regulación ordinaria del amparo, le seguirán los contenidos ambientales específicos, que nutrirán la figura que hoy estudiamos, y que tienen origen en un sistema de fuentes sutilmente diferente. Recordemos que según el tercer párrafo del artículo 41 de la Constitución nacional, se altera la regla de que cada comunidad jurídica parcial tiene competencia exclusiva para dictar sus normas procesales, pues en materia ambiental la Nación puede dictar presupuestos mínimos de protección que luego las provincias pueden complementar. Estos presupuestos mínimos que aparecen en dichos instrumentos normativos, serán normas que tendrán diferente naturaleza (administrativas, procesales, de minería, de administración de recursos naturales) pero por supuesto, muchas serán procesales, y por lo tanto aplicables a los procedimientos que de manera complementaria en cada ámbito provincial reglen –conforme la competencia que otorga el tercer párrafo del artículo 41 de la Constitución nacional de complemento– las diferentes jurisdicciones. 23 Hans Kelsen Teoría del Derecho y del Estado trad. De Eduardo García Maynez, 1958, imprenta Universitaria de México, DF., 377. 24 Verificamos a modo de ejemplo en dos provincias fuentes constitucionales y legales: en la Provincia de Buenos Aires el art. 20 de la Constitución y las leyes 7166 y 7261 y modificatorias. En Córdoba, la Constitución en su artículo 48 y 52; y las leyes 4915 y 5770. 152 Temas de Derecho Procesal Constitucional En la mencionada sentencia “Granda”, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostuvo respecto a la aplicación del artículo 32, y sus contenidos procesales en los ámbitos provinciales que “la referida norma, cierto es, no desvirtúa los poderes normativos y jurisdiccionales que, en su calidad de entes políticos autónomos, las provincias se han reservado en el pacto constituyente (arg. arts. 75 inc. 12, 121, 122, 123 y concs. C.N.). Antes bien, tal como lo impone el texto constitucional en que el Legislador fundamentó la determinación normativa bajo examen (art. 41, C.N.), se ha resguardado la intervención de la jurisdicción local en temas ambientales no interjurisdiccionales, al poner en cabeza de los tribunales ordinarios la aplicación de la ley 25.675 (cfr. arts. 7 y 32, primera oración) según corresponda por el territorio, la materia o las personas. De todos modos, el alto interés institucional, social y, por tanto, jurídico, comprometido en la especie (art. 41, C.N., en conc. art. 28, Const. Pcial.), exige dar una respuesta que, sin mengua del reconocimiento estructural de las potestades locales, resguarde, en todo su posible aprovechamiento, las garantías que la normativa ambiental aspira a implantar efectivamente, en modo uniforme e igualitario para todo el país (art. 3, ley 25.675). Así pues, la inteligencia de las normas en juego ha de buscar una respuesta armónica, que observando el sistema constitucional, evite propiciar la contradicción y la antítesis (cfr. doct. causas I. 1314, sent. del 16VII1991; Ac. 80.375, sent. del 5III2003, entre otras), así como la pérdida de efectos útiles a una determinación estatal razonablemente dispuesta por el legislador en el marco de su competencia” (considerando 5). Anteriormente la Cámara Federal de La Plata, en autos “Municipalidad de Magdalena c/Shell CAPSA y otros s/ disposición residuos peligrosos”25 en resolución del 30.12.03 dijo “Efectivamente, la sanción de la Ley General del Ambiente 25.675, publicada en el Boletín Oficial el 27 de noviembre de 2002, ha instaurado en nuestro país un flamante orden jurídico, con disposiciones sustanciales y procesales, destinado a regir las contiendas en que se discuta la responsabilidad por daño ambiental, reglamentaria del art. 41 de la Constitución nacional que establece, entre otros derechos y obligaciones, que aquel daño “generará prioritariamente la obligación de recomponer”. Así, contiene principios ordenatorios y procesales que importan una modificación de la legislación que sustentó las sentencias dictadas en autos en materia de competencia. En efecto, dicha Ley de Política Ambiental Nacional, al fijar los 25 Expte. 4205/03 - “Municipalidad De Magdalena C/ Shell Capsa y Otros S/ Disposición Residuos Peligrosos” - Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (Buenos Aires) - Sala II - 30/12/2003. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 153 presupuestos mínimos establecidos en el artículo 41 de la Constitución nacional, ha introducido decisivas novedades en el campo del derecho procesal, pero excepcionalmente para ser aplicadas en todo el territorio nacional. Sin duda, se trata de normas procesales que también se han considerado presupuestos mínimos. Sucede que el legislador nacional puede detraer excepcionalmente materias propias del derecho común o local y establecer sobre ellas la jurisdicción federal, con el propósito de asegurar la eficacia de la legislación nacional (Fallos 292:534; 283:31 y sus citas; 296:343: 307:1457, entre muchos otros)26. Así aparecerán presupuestos mínimos de contenido procesal con origen en el Congreso nacional, los que serán aplicables a los procesos de tutela que se materialicen en luego en cada provincia. Como columnas, edificarán elementos tuitivos uniformes, que el legislador federal desea estén presentes en todos los procesos de todos los ámbitos autónomos donde se traten temas vinculados con conflictos ambientales. Los presupuestos mínimos aportarán insumos que serán normas ambientales, pero ellos además se informan – dentro del sistema de fuentes ambiental – desde instrumentos que por encima en jerarquía los obligan a adoptar determinados contenidos y no otros. En los primeros escalones del sistema de fuentes ambiental encontramos las normas que informarán a dichos presupuestos mínimos en: a) el artículo 41 de la Constitución nacional, a´) de los instrumentos internacionales de derechos humanos referidos directa o indirectamente a la materia ambiental con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 párrafo segundo) y b) los instrumentos internacionales con rango infla constitucional pero supra legal – convenios ordinarios (art. 75 inc. 22 párrafo primero) o derecho proveniente de la integración (art. 75 inc. 24 CN). Luego en el esquema planteado aparecerán estos presupuestos mínimos nacionales, informados desde estas tres gradientes que mencionamos. Los presupuestos mínimos provendrán desde diversas fuentes: c) leyes generales de presupuestos mínimos (ley general del ambiente 25.675); d) leyes especiales referidas a d´) alguno de los 5 sistemas del ambiente (ley 25.688 de gestión ambiental de aguas, aire o atmósfera, 26 La ampliación de estos conceptos se puede ver en los fallos de esta Sala, “Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c/ ENRE-EDESUR s/ cese de obra de cableado y traslado de Subestación Transformadora” (expte. nº 3801/02) fallo del 8-7-03 [Fallo en extenso elDial - AA18D7]; “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica ‘18 de Octubre’ c/ Aguas Argentinas SA y otros s/ amparo” (expte. n° 3156/02) fallo del 8-7-03 [Fallo en extenso elDial - AA18EE]; y “Municipalidad de Berazategui c/ Aguas Argentinas SA s/ ordinario” (expte. n° 1694/01) fallo del 8-9-03 [Fallo en extenso elDial - AA1A13]). 154 Temas de Derecho Procesal Constitucional suelo, flora, o fauna), d´´) actividades que se desarrollan en el ambiente como marco topográfico (ley 25.612 de residuos industriales o de servicios, ley 25.670 de presupuestos mínimos en la gestión del PCB, ley 25.916 de gestión de residuos domiciliarios, o las que aún no se han dictado pero que deberían tratar de ganadería, agricultura, minería ambiental), o d´´´) instrumentos de protección del ambiente (ley de acceso a la información ambiental 25.831); e) Decretos reglamentarios de dichas normas. Todos ellos puede que refieran en algún momento algún elemento procesal, con la pretensión de unificar el sistema de protección ambiental. Para ello estarán utilizando la delegación que el constituyente ha hecho en favor de la Nación para dictar esos presupuestos mínimos y hacer aplicables mandatos a los procesos donde se traten conflictos referidos al ambiente en cada rincón del país. Yendo a la materia que nos ocupa, procesos constitucionales, debemos advertir que los presupuestos mínimos procesales aplicables a ella pueden provenir desde a) norma específicamente referidas a procesos constitucionales ambientales como el párrafo tercero del artículo 30 de la LGA que indica al amparo como medio judicial idóneo para incoar la acción de cese de daño al ambiente y con una legitimación popular27), o b) normas indirectamente referidas a procesos constitucionales, las que en realidad son el género, pues son presupuestos mínimos procesales genéricos aplicables directamente a todos los procesos, que desde ya incluyen a los constitucionales. Dentro de este punto entra por ejemplo el artículo 32 LGA, norma provocadora que incluye una serie de contenidos aplicables a todos los procesos incluso los constitucionales. Pero la complejidad no se detiene en el orden nacional, pues hay normas en muchas provincias que regulan procesos de amparo ambiental de manera específica. En ellos las normas del amparo ordinario tienen carácter supletorio, subsidiario. Esto genera un desdoblamiento del sistema de fuentes que duplica la complejidad, pues observaremos −además de los presupuestos mínimos nacionales− en cada comunidad jurídica parcial regulaciones especiales, dirigidas al amparo ambiental. Ejemplo de esto son la ley 1352 de la Provincia de La Pampa sobre “Régimen de Procedimiento para el Amparo de los Intereses Difusos o 27 José Alberto Esain, “Amparo ambiental y legitimación ¿el desembarco de la acción popular ambiental?”, en el libro colectivo “Derecho Procesal Constitucional, tendencias modernas del proceso constitucional. Acción de amparo. Hábeas corpus. Recurso extraordinario y jurisprudencia de la Corte Suprema. Acción de inconstitucionalidad. Hábeas data”; Coordinado por Mario Masciotra y Enrique Antonio Carelli, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2006. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 155 Derechos Colectivos”; el capítulo IV de la ley 11723 de la Provincia de Buenos Aires o la ley 7070 de Salta en su capítulo III que trata específicamente de la defensa jurisdiccional del ambiente, entre otras. Así, a las viejas reglas que surgen de cada comunidad jurídica parcial, tanto federal como provincial, ahora se le adosarán estos contenidos mínimos nacionales y sus complementos provinciales. Sumados ambos sistema de fuentes, entonces encontraremos configurado el sistema del amparo ambiental. Pasaremos ahora a analizar el segundo punto que nos propusiéramos hoy, el estudio del acto u omisión lesivo del derecho fundamental con capacidad suficiente para provocar la intervención mediante amparo ambiental. 2. El acto lesivo: acciones y omisiones de autoridad pública y particulares que generen alteraciones al ambiente. 2.1. El daño ambiental como epicentro de los instrumentos de protección del ambiente: Una buena manera de iniciar el recorrido es recordar lo que nos decía la doctrina procesal constitucional – Sagües cita a Villegas – cuando distinguía varios sucesos que motivaban el amparo: primero la acción, es decir no los actos administrativos estatales, sino la simple actividad “de hecho” estatal, desarrollada por el Estado, cuando lesionare un derecho individual, aunque no existiera resolución expresa del órgano público. En segundo lugar la decisión, esto es, un pronunciamiento administrativo concreto y explícito; y por último, a la omisión de algún ente estatal, en cumplir su cometido. En resumen, el amparo debía prosperar ante la acción, decisión, u omisión pública que violare las garantías constitucionales y dados los demás recaudos del caso28. Esto se traslada al amparo ambiental. Está claro que la alteración del ecosistema puede provenir de agentes extraños al hombre, como el vulcanismo o la transmisión de radioactividad por ciertas rocas; o de una acción humana, (lo que hoy se denomina “contaminación”), que es la que configurará el daño ambiental. De allí que daño ambiental – tal como lo define Lorenzetti – es toda pérdida, disminución o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes29, pero siempre que la misma tenga origen en una acción humana. 28 Villegas, el recurso de amparo en revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1940, t 18, pp. 438, citado por Néstor Sagües, Acción de amparo, Ed. Astrea, Bs.As. 1998, pp. 15. 29 Ricardo Lorenzetti, La protección jurídica del medio ambiente en LL 1997-E-1467, nro. 2 e. 156 Temas de Derecho Procesal Constitucional El amparo ambiental –como todo el derecho ambiental mismo− se centrará en aniquilar, detener o suspender los eventos que provocan la alteración, incluso cuando el mismo sea un inconveniente local. Todo ello se hace porque en estos casos la suma de eventos menores luego puede concluir en la acumulación de causas que provocará los peores acontecimientos que afectarán bienes globales, de la biósfera. Así, en el derecho ambiental siempre es mucho más eficiente la solución de los problemas ambientales en el ámbito local. El principio es pensar global pero actuar local. Ello no quita que al momento de hacerlo se deba merituar las consecuencias globales que derivarán del mismo. Será entonces contrario a derecho éste evento local que antes no tenía capacidad de alterar el bien jurídico colectivo Creemos uno de los elementos centrales sobre los que gira el sistema jurídico que regla el derecho a vivir en un ambiente sano es el de daño ambiental. Esta noción resulta neurálgica para la disciplina. Por la nomenclatura asumida por la figura –quizá una trampa semiótica y lingüística - puede que estemos inducidos de antemano a pensar a éste concepto - como todo lo vinculado con la voz daño – de exclusiva intervención del derecho civil. Pero no es casual que la noción de daño ambiental posea raíz constitucional, ya que ha sido “capturada” por la norma de máxima jerarquía30 posicionándosela como epicentro de toda la disciplina, y por lo tanto, como foco de actuación de la mayor parte de los instrumentos de protección. No podemos dejar de mencionar que éste elemento – el daño ambiental – será el epicentro de cualquier sistema de tutela del ambiente, ya sean preventivos o recompositivos, surjan en el marco del derecho constitucional, administrativo, o civil. Y es así como se lo debe analizar en relación al amparo: como el núcleo central del que se desprenderán luego estas vías de protección inmediata del derecho fundamental. 2.2. El amparo como proceso heróico desde la visión del evento o acto lesivo - la conducta fáctica cuestionable mediante amparo ambiental. Ya hemos indicado que estamos ante un proceso homérico, de cine de catástrofe. Mucho de esto se debe a las particulares características que poseé el acto o hecho que permite el ingreso a ésta vía excepcional. 30 Para profundizar sobre la inclusión de la noción en el párrafo primero del artículo 41 ver Daniel Alberto Sabsay, Derechos colectivos e intereses difusos, en el texto Derecho constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, o Eduardo Pablo Jiménez, Los derechos humanos de la tercera generación, ed. Ediar, Buenos Aires, 1995. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 157 La biosfera que nosotros conocemos, con las características adecuadas para generar las condiciones para que se desarrolle la vida pertenece a tiempos planetarios recientes. No pensemos que siempre el Planeta Tierra ha estado preparado para alojar a nuestra especie. Por el contrario, las condiciones para que en la constante evolución nosotros hayamos aparecido se han dado muy recientemente en tiempos planetarios. Siguiendo éste esquema de pensamiento, no es muy difícil entender que así como la biosfera mutó su configuración para generar las condiciones óptimas para que nuestra especie aparezca, la misma puede volver a hacerlo, y así provocar nuestra extinción. Estas alteraciones pueden ser ajenas al hombre, y por lo tanto no manejables, o puede por el contrario que nuestra especie influya sobre ese devenir inevitable, retrasándolo o acelerándolo. De todos modos la situación más acuciante es esa última, cuando comprobamos que el hombre es quien adelanta el reloj. La tecnología de los últimos tiempos son las que hacen que estos cambios resulten ser más rápidos que el margen de adaptación de la Naturaleza. De allí que una primera conclusión que se puede sacar al respecto es que la preocupación ambiental posee entonces una fuerte raíz en el instinto de supervivencia del hombre. Lo que mueve en última instancia la protección del entorno es el deseo de permanecer en la tierra, el transcurrir, el devenir. Si revisamos la historia del derecho ambiental argentino y dentro de ella la del amparo, verificaremos que en cada época se ha ido avanzando desde casos en conflictos cada vez más graves e intensos31. En un 31 Repasemos algunos casos históricos: a) El caso “Celulosa Argentina c. Municipalidad de Quilmes s/acción meramente declarativa” (Cámara Segunda Civil y Comercial de La Plata, sala II, JA, 1978-III-312, voto del Dr. Guadalberto L. Sosa en minoría, donde se llama la atención acerca de la necesidad de preservar y conservar el ambiente sano, subrayando la importancia que revestía el ordenamiento que regula esta materia (Citado en Néstor Cafferatta, “Orden Público y paradigma ambiental”, ED año XLV nro. 11692, del 6 de febrero de 2007, pp.2); b) La sentencia “Quesada” de 1979 (Quesada R. c/MCBAs/amparo, LL 1980-D, pág. 130), el juez Smith en disidencia ordena amparar preventivamente a un ciudadano que reclamó por la tala de árboles pertenecientes a la plaza de Grand Bourg por la incidencia de la falta de renovación de oxígeno por la falta de esos árboles. Un acto lesivo “pintoresco” típico de las primeras épocas del derecho ambiental (El Magistrado sostuvo que existía un derecho público del demandante representativo de un interés público a defender un bien público con características altamente representativas de carácter simbólicas del sentimiento nacional; c) La sentencia “Katan c/Estado Nacional”, que marca el primer importante paso del derecho ambiental argentino, la que trata de un permiso otorgado por el Estado Nacional para cazar orcas y delfines sin un estudio científico previo sobre el impacto que dicha actividad provocaría sobre 158 Temas de Derecho Procesal Constitucional primer vistazo a los años primales nos arrullan problemas “inocentes” que se identificaban con la protección de ejemplares puntuales de la fauna o flora, incluso con escasa relación respecto a problemas globales. Hoy en cambio, la justicia debe solucionar –y la muestra de estos son las últimas resoluciones– casos donde se pone el foco sobre el traslado de buques con residuos nucleares por el Mar Argentino. Hace veinte años, estos casos eran impensados. Los hechos del hombre no tenían capacidad para alterar el clima global desde una acción local. Estábamos ante hechos imposibles. Hoy esto ha cambiado drásticamente. De todos modos, si algo tienen en común los casos enumerados en la nota, ello es que han considerado como epicentro al daño ambiental, aunque hayan actuado sobre estadios previos. 2.3. La doctrina de la Corte respecto a los nuevos procesos ambientales: Desembarcando en tiempos recientes, observemos cómo la Corte ha calificado a la materia ambiental y sobre todo cómo ha delineado los contornos de los procedimientos en dichas instancias. Vale la pena recordar que en materia ambiental el 2006 fue –ante el máximo tribunal− el ecosistema marino; d) El caso “Schroeder”, uno de los primeros casos luego de la reforma de 1994 en el que se utiliza el artículo 43 CN era un amparo que tenía por objeto impedir la instalación de una planta de residuos peligrosos en la localidad de Tres de Febrero por la falta de estudio de impacto ambiental. La Cámara Federal dijo “De conformidad con los artículos 41 y 43 de la Constitución nacional, posee legitimación activa quien, en su condición de vecino de una localidad, promueve acción de amparo para que se decrete la nulidad del concurso público convocado para la selección de proyectos de inversión, instalación y operación de plantas de tratamientos de residuos peligrosos” (el destacado nos pertenece (LL 1994-E -449); e) El caso “Villivar, Silvana Noemí C/ Provincia del Chubut y Otros s/ Amparo” o mejor conocido como “Oro Esquel” donde se inicia un amparo para detener un proyecto minero que no contaba con el pertinente procedimiento de evaluación de impacto ambiental tal como las normas locales lo preveían, y que utilizaría cianuro para separar (lixiviar) el oro de la roca, con el grave peligro de contaminación que esa sustancia produce como residuo si es depositado en el ambiente, sobre todo en las aguas que caen de la cordillera y bañan varias provincias argentinas; f ) El caso “Miquelarena Jorge Luis - en su carácter de Fiscal de Estado de la Provincia de Chubut - s/medida cautelar autónoma”, en el que el Fiscal de Estado provincial se presenta (como representante del gobierno provincial y como simple ciudadano) a fin de que se prohíba el ingreso al territorio nacional y Zona Marítima económica Exclusiva del buque de la Compañía Eléctrica Southern California Edison, que transportaba material radiactivo, restos del desmantelado reactor del San Onofre Nuclear Generating Station; o los restantes expedientes que sirvieron para impedir el paso de buques con combustible o residuos nucleares por nuestro mar argentino (Disponible en www.jose-esain.com.ar.). Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 159 uno de los años más particulares, porque si bien ha sido el período en que la Corte ha comenzado a considerar la materia, en su camino nos encontramos con luces y sombras. Primero tenemos la excelente resolución interlocutoria en autos “Mendoza Beatriz” el 20 de abril de 200632, y luego nos encontramos con la sombría resolución en autos “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental” 33del 29 de agosto de 2006 de donde extraemos la destacadísima disidencia de los Ministros Zaffaroni y Maqueda. Tomamos esta porción pues es de donde surge la doctrina más abocada a perfilar al proceso en el contexto del acceso a la jurisdicción ambiental. Dice el considerando 19: “Que en causas como la presente la ponderación de los presupuestos que hacen al nexo causal y, eventualmente, a la responsabilidad de las demandadas debe llevarse a cabo a la luz de las particularidades de los bienes jurídicamente protegidos, de la naturaleza que los caracteriza y de los fines que se persiguen con su protección de jerarquía constitucional. En tal sentido, se desnaturalizan tales variables si se pretende revisar el conflicto aplicando categorías jurídicas que explican relaciones de derecho de sustancia distinta Con la comprensión indicada es que el constituyente reformador estableció en el art. 41 de la Norma Fundamental no sólo el derecho a gozar de un ambiente sano sino, y a los efectos de la operatividad de la norma, una directriz tendiente a que el ambiente sea “...apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...”, tal definición conlleva el reconocimiento de los intereses colectivos con precisa distinción de aquellos de estricto contenido individual. “En consecuencia, las normas infraconstitucionales dictadas o a dictarse deberán ser interpretadas de modo de constituir medios idóneos para hacer efectivos los propósitos y fines perseguidos por la Norma Fundamental. Si así no fuera el mandato constitucional quedaría 32 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20.6.06, M. 1569. XL. ORIGINARIO Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo). Publicada en la Revista de Derecho Ambiental nro. 7 julio septiembre de 2006, Lexis Nexis, pp. 185/241, con notas de Carlos Enrique Camps “”Derecho procesal Ambiental: nuevas pautas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, y José Esain y Gabriela García Minella “Proceso y Ambiente: mucho más que Corte a la contaminación…”. El resto de las resoluciones de dicho expediente se pueden consultar en www.jose-esain.com.ar. 33. Corte Suprema de Justicia de la Nación, A. 1274. XXXIX. ORIGINARIO, 29 de agosto de 2006 autos “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental”. 160 Temas de Derecho Procesal Constitucional transformado en una mera declamación dogmática sin posibilidad de aplicación práctica alguna”. “Es por las razones indicadas que el legislador ordinario, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 41 de la Constitución nacional, dictó la ley 25.675 que, en lo que aquí interesa, determinó los principios a los que debe ajustarse toda política ambiental y los cuales impregnan la interpretación y la aplicación de la norma en cuestión. Entre ellos, merece destacarse el principio precautorio que dispone “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente” (art. 4). A su vez, al reglar la demanda de daño ambiental en el marco de normas procesales adaptadas a la especificidad de los derechos e intereses en juego establece que “Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable” (art. 31 de la ley 25.675)”. “Asimismo, el art. 32 de la ley establece que “...El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general...”. Vuelven los ministros en el considerando 22 a explicar cómo se debe realizar la tarea de interpretación de las reglas procesal cuando dicen ” De conformidad con lo expuesto en los considerándos 19, 20 y 21, las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación deben ser interpretadas de manera de no enfrentarlas al diseño procesal específico que la ley 25.675 ha reglado para la demanda de daño ambiental. La aplicación mecánica del código del rito para imputar defecto legal a una demanda, cuya pretensión responde a presupuestos sustancialmente diversos de aquellos que se tuvieron en mira al dictar la normativa procedimental, peca de un excesivo rigorismo formal que se opone en forma manifiesta al art. 41 de la Constitución nacional”. Nada más para agregar. Desde dicho marco conceptual deberemos ceñir el análisis de los elementos hoy propuestos, pues es el Alto Tribunal quien indica seguir dicho camino. Lo hace la disidencia pero creemos que estos ministros al sentar esa doctrina bien podrían decir –como el Jonny Carter de Cortazar en “El Perseguidor”– esto lo escribí Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 161 mañana. Creemos que los días por venir impondrán esta doctrina, una nueva forma de pensar las estructuras jurídico formales, desde los nuevos institutos. 2.4. Los elementos integrativos del objeto del amparo. Vayamos más allá en el análisis. Reseñemos los elementos integrativos del objeto, y hagamos la clasificación de los mismos. Tal como lo hemos planteado, el punto remite a la carcasa que recubre el elemento del mundo real que según el legislador puede tener calidad para provocar la protección inmediata judicial del bien jurídico “ambiente”. Bucearemos en esta hora sobre los módulos que nutren la idea - esencialmente fáctica - para luego adentraremos en ellos. Los mismos se pueden clasificar en: a. 0 Elemento objetivo: Este elemento es estático y proyectivo y se vincula con lo que se protege, el objeto de auxilio, y los componentes susceptibles de encuadrar en el concepto de ambiente. b. 0 Elemento funcional: Este elemento es dinámico o consecuencial, y estará relacionado con el tipo de acciones u omisiones – el Estado o de particulares - susceptibles de permitir el ingreso de la acción de amparo. c. 0 Elemento subjetivo: A qué tipo de sujetos deben pertenecer estos actos. En conclusión, queremos ahora saber a) sobre qué elemento se deben posar las conductas lesivas, b) qué tipo de conductas son idóneas para incoarse por la vía de amparo ambiental, c) de qué tipo de personas deben provenir, todo ello a los efectos de conocer d) cuándo se está en condiciones de provocar la intervención de la justicia mediante la vía del amparo ambiental. Para ello analizaremos en un primer punto los contenidos del objeto, los que dividiremos en el ámbito espacial y temporal. El primero será un análisis galvanizado en el tiempo, el que considera la variable referida a la amplitud del contenido de la noción de ambiente, fundamental para conocer cuándo el evento es susceptible de provocar la protección mediante la vía excepcionalísima. El segundo ámbito se refiere al objeto visto desde la temporalidad de la protección, ya que en ese momento reconoceremos la noción de ambiente descripta en el primer punto, pero ahora de manera dinámica, considerando su evolución en el tiempo. Esta última se relacionará con la visión del ambiente ya en el marco del desarrollo sostenible y su influencia respecto al medio procesal constitucional de protección del derecho fundamental en relación a las generaciones futuras. 162 Temas de Derecho Procesal Constitucional 2.5. Elemento objetivo espacial: la noción de ambiente objeto de protección. El medio ambiente está formado por aquellos recursos y sistemas naturales primarios de los que dependen la existencia y el normal funcionamiento de la naturaleza en su conjunto y que jurídicamente tienen la categoría de bienes comunes (aire, agua y suelo componentes abióticos) y ecosistemas, flora y fauna (componentes bióticos) e incluso bellezas naturales, en cuanto portadores de ecosistemas que se pretendan conservar y culturales34. Según dicha definición el medio ambiente natural se compone de tres sistemas abióticos: aire, suelo y agua (recordemos que para que exista vida se necesitan éstos tres elementos); y dos sistemas bióticos (flora y fauna). Asimismo, al estar compuesto por sistemas ellos suponen interrelaciones simultáneas entre sí. Por lo tanto, para poder apreciar una alteración a dicho bien jurídico se deberá realizar un enfoque global y relacional sobre todos los contenidos. Un sistema es un conjunto de elementos interrelacionados. Lo que nos interesará - a efectos de apreciar el daño al ambiente - será la alteración externamente inducida a esos módulos, inhabilitándolos o perjudicándolos en la materialización de sus imprescindibles funciones de apoyo a los ecosistemas menores y las alteraciones a éstos últimos. Pero una de las cuestiones más importantes del derecho ambiental resulta ser la extensión de la idea de medio ambiente. Existen en realidad dos tipos de conceptos jurídicos de ambiente: uno restringido y otro amplio. La diferencia radica en que si seguimos el primer criterio la protección se circunscribirá a los elementos estrictamente físicos, dejando de lado del sistema de tutela ambiental a los aspectos culturales y sociales. En caso de abrevarse en la segunda definición, estos componentes quedarán incluidos. Como toda clasificación, ésta no deja de ser arbitraria, ya que existen variaciones sobre el nivel de restricción del concepto. Dentro de quienes se engloban en la concepción restringida contamos al español Ramón Martín Mateo35, Escribano Collado y López Gonzáles36, los que incluyen dentro de esta idea sólo a los 5 34 Conforme Escribano Collado y López González, El Medio Ambiente como función administrativa, Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, España, Nro. 26. Julio septiembre 1980, p. 370 y Larrumbre Biurum, Medio ambiente y comunidades autónomas, RVAP, nro. 8 enero abril, p. 14 35 Ramón Martín Mateo Tratado de DA, Madrid, Tribium, 1991, p. 85-86. 36 Escribano Collado y López González, El Medio Ambiente como función administrativa, REDA, Nro. 26. Julio septiembre 1980, p. 370; Larrumbre Biurum, Medio ambiente y comunidades autónomas RVAP, nro. 8 enero abril, p. 14. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 163 sistemas ambientales. En la doctrina nacional Mariana Valls37, entre los civilistas, Atilio Alterini38, Félix Trigo Represas39. En la otra orilla aparecen los que se enrolan en una postura mucho más amplia, incluyendo dentro del concepto de medio ambiente elementos que van desde el suelo, la ordenación territorial, hasta llegar a posturas en las cuales se incluyen inclusive los elementos culturales. Uno de los autores con visión más amplia es el español Mola de Esteban40, seguido por su compatriota Silvia Jaquenod de Zsögón 41. Dentro de la doctrina italiana se puede citar la postura extendida de Gianini42. En nuestra tierra Jorge Mossett Iturraspe43. Como vemos estamos ante respuestas teóricas porque de todos modos las normas serán las que terminan por definir los límites del concepto ambiente y así, el marco de tutela del derecho fundamental. Respecto al modo de recepción por nuestra Constitución nacional, desde 1994 (artículo 41, párrafo segundo) se obliga a las autoridades44 a la protección del ambiente en sentido amplio, con expresa integración del 37 Mariana Valls, Derecho ambiental, ed. Ciudad Argentina 1999. 38 Atilio Anibal Alterini, Responsabilidad Ambiental, texto compilado por Osvaldo Gozaíni, ed. De Belgrano, Universidad de Belgrano, 1999. 39 Félix Trigo Represas, La defensa del ambiente en la provincia de Buenos Aires, JA-23.12.98, num. 6121, p. 39. 40 Para este autor medio ambiente es “el hombre y su entorno vital”, es decir “el marco comprensible de los elementos, condiciones y circunstancias de todo orden – físicas y orgánicas– en las que el hombre desenvuelve su vida. Para éste concepto, nada es ajeno al MA. 41 Para esta autora medio ambiente es “la síntesis histórica de las relaciones de intercambio entre sociedad y naturaleza en términos de tiempo y espacio” (Silvia Jaquenod de Zsögón, “El derecho ambiental y sus principios rectores”, Ed. Dykinson, Madrid, 1991, pp. 272). 42 Gianini Ambiente: Saggio sui diversi aspetti giuridici, RTDP, 1973, p. 23. 43 Entiende Iturraspe “por ambiente o entorno o medio la sistematización de distintos valores fenómenos y procesos naturales, sociales y culturales que condicionan en un momento y espacio determinados la vida y el desarrollo de los organismos y el estado de los elementos inertes, en una conjunción integradora, sistemática y dialéctica de relaciones de intercambio entre el hombre y los diferentes recursos”. Como vemos la definición no se limita a los aspectos naturales sino que integra los elementos culturales al concepto. 44 Entendemos que con esta denominación genérica se está refiriendo a los tres poderes del Estado −e incluso a los ámbitos locales− al Ministerio Público 164 Temas de Derecho Procesal Constitucional mismo de elementos del patrimonio natural y cultural. Así, desde dicha enumeración –la que se da en relación a varios elementos– el concepto de ambiente se integraría con una amplitud considerable, incluyendo la fórmula a los “recursos naturales” al “patrimonio natural”, a la “diversidad biológica”. Todo ello implica que para nuestro legislador de excepción ambiente no sólo es patrimonio natural sino elementos urbanísticos, culturales, los deben necesariamente ser considerados como nexos entre la topografía –modificada por la interferencia del hombre– la que no puede quedar al margen de la tutela. Es la noción de calidad de vida la que desde Estocolmo y Río resuenan para dar base a esta recepción que no resulta ni casual ni arbitraria si la integramos a ese nicho. Pero no nos escapemos del análisis propuesto. Ha sido el deseo del constituyente colocar al patrimonio cultural junto al natural, todo dentro de un concepto mucho más amplio (género) que se denomina ambiente, el cual implica un entorno que ya no se limita a los aspectos naturales sino que incluye también los aspectos sociales: se protege todo el entorno en su globalidad. Esto es claro por la forma gramatical que asume la redacción del artículo y el contexto en que son mencionados los conceptos. Humberto Quiroga Lavié ha dicho –en un artículo que a esta altura de la evolución de la materia se muestra como un clásico– que el nuevo artículo 41 de la Constitución nacional introdujo –dentro de su sistema– lo que él mismo llama un verdadero “estado ecológico de derecho” de carácter pleno e integral. Al decir derecho a un ambiente sano - explica el constitucionalista – se hace una referencia integral a la salud de la naturaleza. La Constitución se ha apartado de los antecedentes comparados que protegen la “naturaleza” y no la “salud ambiental” (Alemania art. 15 y Checoslovaquia, art. 15). De este modo la Constitución argentina protege un ambiente, es decir el entorno ambiental del sistema social. No la naturaleza como sistema autónomo, sino el entorno o ambiente del sistema específico que organiza el hombre: la sociedad. En esto la Constitución argentina ha incorporado estructuras metodológicas sistémicas45. Es importante recordar que nuestro artículo 41 CN adopta una noción antropocéntrica de ambiente, al considerarlo como derecho de las del art. 120 y al Defensor del Pueblo del art. 86, tal como surge de la segunda parte del texto constitucional titulado “Autoridades de la Nación. 45 LL 16-4-1996. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 165 personas. Completa la idea al calificarlo como “sano”46, “equilibrado”47 y “apto para el desarrollo humano” en donde se alude claramente a un precepto mucho más relacionado al hombre, prescindiendo de ideas ecologistas de extrema (los criterios de la Deep ecolgy). Si seguimos en esta interpretación auténtica48, verificaremos por las crónicas de las sesiones que el término patrimonio natural del segundo párrafo se definió como “el paisaje, los yacimientos fósiles, los aerolíticos, meteoritos y todo cuerpo celeste que haya ingresado en el territorio nacional”, y el de patrimonio cultural como “los aspectos urbanísticos, arqueológicos y antropológicos”. Es decir que a partir de esta interpretación de la norma no caven dudas: el patrimonio natural incluye al paisajístico aunque es diferente del cultural, el cual incluye elementos urbanísticos, arqueológicos y antropológicos. Lo que sí debe quedar en claro es que todo ello 46 La miembro informante en la Constituyente de 1994 −Elba Roulet– decía respecto a este calificativo: “El concepto de sano no solamente tiene que ver con la preservación y no contaminación de los elementos, como el aire que respiramos, el agua que bebemos o el suelo del cual podemos obtener los alimentos, sino además con todos aquellos ámbitos construidos por el hombre. Sano significa una ciudad con cloacas, con agua corriente, control del ruido y de las emanaciones, y con espacios verdes suficientes en relación con el espacio construido. Sano significa una vivienda adecuada, seca, aislada y luminosa; un ámbito de trabajo -ya sea una fábrica o una oficina- adecuado a su función, seguro y confortable. Sano significa que las escuelas donde los niños y los adolescentes pasan una gran parte de su vida tengan este mismo tipo de condiciones, pudiendo hacer extensivo lo mismo a los hospitales, las cárceles, etcétera” (Diario de sesiones disponible en www.mecon.gov.ar/infoleg). 47 La miembro informante en la Constituyente de 1994 −Elba Roulet– decía respecto a este calificativo: “La segunda calidad de ese ambiente que queremos garantizar es la del equilibrio, que no es una noción que se refiere a los equilibrios naturales del ambiente intangible, aquel donde el hombre no ha tenido ninguna actividad. Significa el equilibrio de los ambientes transformados por el hombre, lo que quiere decir que a las modificaciones a que se somete ese ambiente se le deben buscar respuestas que sean equivalentes, en condiciones aceptables, a las que resultan de la propia actividad del hombre. Ese mismo ambiente debe ser apto para el desarrollo humano. Quiero resumir este concepto de desarrollo humano en la noción “pascaliana” de desarrollo, a saber: “es el desarrollo de todos los hombres y de ‘el todo’ del hombre” (Diario de sesiones disponible en www.mecon.gov.ar/infoleg). 48 Dice Osvaldo Alfredo Gozaíni, (“El derecho de amparo”), que la interpretación auténtica es la que responde al verdadero concepto de la interpretación porque proviene del mismo sujeto que emite el precepto. En el caso de la reforma a nuestra Constitución tenemos esa posibilidad pues al ser tan reciente tenemos a los protagonistas muy cercanos en el tiempo. 166 Temas de Derecho Procesal Constitucional está implicado dentro del concepto de ambiente que es el género para el constituyente. 2.6. Elemento objetivo temporal: el ambiente en el ámbito del desarrollo sustentable. El segundo elemento del objeto tal como lo proponemos esta dado por su faz temporal. En ella será esencial prestar atención al concepto de desarrollo sustentable y su influencia respecto al objeto de amparo ambiental. Al analizar el artículo 41, Daniel Alberto Sabsay sostiene que dicha disposición califica al medio ambiente como “sano, equilibrado,...” y se debe entonces recalcar que en éste sistema sólo se podía lograr que el mismo poseyera estas cualidades cuando las actividades a llevarse a cabo permiten que se pueda cumplir con el objetivo en el tiempo, de satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes sin privar de ellas a las generaciones futuras. De esta manera queda incorporada a nuestro texto constitucional la noción de desarrollo sustentable o sostenible que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada49. Así la protección jurídica en materia ambiental debe proyectarse a futuro. Guarda enorme trascendencia la permanente consideración respecto a la irreversibilidad −la mayoría de las veces− de las consecuencias dañosas que para el ambiente resultan de las actividades humanas objeto de los procesos de tutela. El amparo no es ajeno a esta lógica. Toda la atención debe poner su foco precisamente sobre la prevención de los efectos no queridos de las acciones que hacen al desarrollo. Es decir que se debe trabajar teniendo siempre presente la variabilidad negativa que sobre el ambiente se producirá por las acciones de hoy. Dice Sabsay que se debe partir de una concepción que estimule la idea de desarrollo, de ninguna manera que se contraponga a él, claro que en el marco de un accionar que vincule permanentemente a las dos nociones; y, por lo tanto, a las consecuencias que de las mismas se derivan50. Se debe entender respecto al artículo 41 CN que desde allí se deriva una protección que debe ser preventiva. Todos los habitantes tienen derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado, pero además sobre ellos pesa la carga de defender dicho bien jurídico. El sistema institucional deberá instaurar las herramientas idóneas para garantizar que los 49 Daniel Alberto Sabsay; “El Desarrollo Sustentable en un Fallo de la Justicia Federal”; Publicado en: El Derecho. Diario de Jurisprudencia y Doctrina. AñoXXXV/Nº9355 (10/10/97), Buenos Aires, p. 1. 50 Daniel Alberto Sabsay, op. cit., p. 1. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 167 individuos y grupos puedan intervenir de manera efectiva para lograr mecanizar dicha imposición con los matices que la norma contiene. El derecho-deber fundamental −tal como lo reza la norma− no es sino un elemento dinámico, que no puede perder sus características actuales en los años porvenir, porque ellas no son −ni más ni menos− que aquellas que permiten sostener la existencia de la raza humana sobre el globo. Existe una obligación frente a las generaciones futuras, un compromiso de futuridad ineludible, que importa repensar las herramientas de tutela, que necesariamente deben inhibir incluso las amenazas eventuales que se ciernan contra la preservación del ambiente. Será el elemento temporal clave para moldear las nuevas características del evento objeto de amparo. La prevención −sin ser mencionada− se desprende entonces del primer párrafo del artículo 41 CN. Como sostiene Gabriela García Minella, “debe asignarse a la prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera consumación un deterioro cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance y prosecución importa una degradación perceptible de la calidad de vida de los seres humanos, por lo que su cesación se revela como una medida impostergable”51. Estas bases constitucionales son luego desarrolladas desde la Ley General del Ambiente 25.675 que prevé una serie de principios que tienen un rol sumamente trascendente. Comienza el artículo 4 –que es el que los enumera– diciendo: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios” (el destacado nos pertenece). Los principios allí enunciados moldean los elementos de las normas, instituciones o planes o instrumentos de protección. Toda la materia quedará conglobada en el ámbito de ellos. Esto hace que ahora debamos destacar dos de ellos, los que completan el mandato de desarrollo sostenible en el ámbito legislativo: “Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras”. 51 Gabriela García Minella, “Daños por Contaminación ambiental urbana, e inmisiones materiales – una tensión entre viejas y nuevas realidades que el derecho debe plantear y resolver”; ED T. 176 p. 920. 168 Temas de Derecho Procesal Constitucional En cuanto a la temporalidad de la protección, hemos visto que el evento debe pensarse con capacidad para alterar el entorno en un solo instante, y con la más grave de las consecuencias: la imposibilidad de recuperación o restauración posterior de los más importantes componentes, de lo que se colige la inhibición en el futuro de sobre vida del ecosistema afectado en las condiciones actuales. Esto pone en peligro el mandato de protección hacia futuro, en el tiempo. Hay una sentencia clásica pero que no por ello deja de ser sumamente ilustrativa al respecto. Es el caso “Fundación Fauna Argentina c/Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca de la Provincia de Buenos Aires s/amparo”, resuelto por el Juzgado Federal nro. 2 de la ciudad de Mar del Plata. El amparo se suscitó a partir de una resolución del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires, y tendía a conseguir la anulación de la misma e impedir la captura de cuatro orcas y doce delfines por parte de la empresa Acuario Faro S.A. La demandante fundaba su pretensión en la incompetencia de la autoridad que había tomado la decisión. El juez puso de manifiesto el desacierto de la causal invocada por la actora, aunque de todos modos hizo lugar al amparo, y anuló el acto desde ciertos defectos que verificó existían en los requisitos desde los que se sustentaba la validez del acto administrativo. El ojo del juzgador se posó en la causa que motivaba y legitimaba al acto en su conjunto. Señaló que la captura de las especies marinas configuraba un riesgo de que se vea afectada la misma existencia de la especie, como consecuencia de la realización de la actividad permisiva. Explicaba en su resolución el titular del Juzgado Federal 2 que la desaparición de un elemento de la fauna o su afectación repercutirá sobre el ecosistema que dicho recurso integra, proyectando sus consecuencias dañosas sobre el complejo de bienes en su conjunto. La pérdida de esos ejemplares y del resto del ecosistema, repercutirá en los derechos de las generaciones futuras que ya no podrán gozar, ver y estudiar dichas especies, las que se perderán para la posteridad. Esto se debe evitar pues de consolidarse dicha realidad ella implicaría una violación al mandato de solidaridad intergeneracional, obligatoria para el Estado, el que debe poner el foco en prevenir los efectos de las actividades contrarias al mandato de equidad intergeneracional. Sin mencionarlo expresamente, el fallo es uno de los antecedentes más claros de recepción del principio que 7 años después, el legislador integraría al sistema con el nomen iuris de principio de sustentabilidad. La solución en el caso concreto derivó en que el magistrado obligó a que con anterioridad a la realización de la actividad se realizara una evaluación del impacto ambiental para conocer ex ante si ella afectaría o no al mismo. Hasta que esto no suceda no iba a ser legal la actividad Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 169 del Estado que evidentemente no había desplegado todo su poder de policía para prevenir alteraciones al ambiente52. Este final del caso –de la misma manera que el leading case “Katan”− pisa fuerte sobre los dos principios que enumeráramos aunque sin mencionarlos (equidad intergeneracional y sustentabilidad) pero no solo allí, sino en la obligación de prevenir ex ante el acaecimiento del daño mediante un estudio científico que evalúe los impactos ciertos que la actividad podría generar sobre el ambiente. Expliquemos la cuestión. Existe vasto conocimiento científico sobre cuáles son las consecuencias ciertas que una actividad o sustancia produce sobre el ambiente. Si se vierte una determinada cantidad de amoníaco en un arroyo, se sabe que producirá tales o cuales consecuencias en el agua, el suelo, la atmósfera, la flora y la fauna. Si una chimenea elimina una determinada cantidad de un gas hacia la atmósfera, esta se modificará de tal o cual manera, lo que luego por transferencia producirá efectos sobre el suelo cuando las partículas se depositen en él, para así llegar al agua, la flora y la fauna. Queremos decir con esto que la ciencia nos ha permitido –desde hace varios siglos– saber cuáles son los efectos de una actividad en el laboratorio, sin necesidad de que ella –como pedía Lord Kelvin53– se realizara en la realidad. La repercusión de esto en el ámbito del derecho es que ahora se exige que quien pretender realizar determinada actividad previamente la describa, enumerando los impactos que producirá sobre el entorno, y proponiendo las medidas de mitigación que llevadas adelante permitirán no producir los efectos que de manera inexpugnable se producirían. En los ejemplos, quien describa que como final del proceso productivo generará amoníaco como efluente líquido, deberá proponer una planta de tratamiento para evitar que dicha sustancia llegue al medio acuoso; o quien relate que su emprendimiento produce tales o cuales gases como efluentes, deberá proponer la colocación de filtros para lograr que esos elementos no se evacuen por las chimeneas y no lleguen a la atmósfera. Si el Estado no cumple con la obligación de exigir este tipo de actividad por el particular o por el propio Estado 52 Para encontrar estos y otros elementos contenidos en el fallo se puede consultar una de las notas más destacadas del mismo, la de Daniel Sabsay, “El Desarrollo Sustentable en un Fallo de la Justicia Federal, Publicado en: El Derecho. Diario de Jurisprudencia y Doctrina. Año XXXV / Nº 9355 (10/10/97), Buenos Aires, pp. 1-4. 53 La idea clásica esbozada en la frase de Lord Kelvin decía que para entender algo hay que poder construir un modelo mecánico de ello“. Así nace la matematización de la realidad y de la naturaleza. 170 Temas de Derecho Procesal Constitucional –caso de obras públicas o servicios públicos− estaremos ante una raquítica asunción de responsabilidades por la Administración, la que desde el segundo párrafo del artículo 41 CN tiene el deber de actuar. Resumiendo, es sabido que uno de los elementos claves en el proceso de amparo resulta ser la actualidad del evento objeto de pretensión. En materia ambiental este elemento sufre una fuerte mutación por influencia del principio de prevención54, pues antes de que el evento se lleve a cavo, el derecho obliga a actuar la tutela si el mismo puede producir un daño al ambiente55. Es la prevención y la obligación de actuar en las causas, en las fuentes, y no en los efectos lo que provocará una mutación en la intervención judicial, la que deberá ser anticipatoria. Esto en lenguaje del proceso sumarísimo hoy en cuestión se ha traducido en un “amparo que actúa mucho antes de la proyección del evento. Dice Néstor Cafferatta “El derecho ambiental padece de raquitismo de eficiencia. En el mundo, en general, en los países periféricos, subdesarrollados, pobres, el derecho ambiental carece de efectividad, se torna difícil, a veces imposible, tornar ejecutorio, los derechos- deberes ambientales. Es por ello que es prioritario darle instrumentos legales a los operadores jurídicos para que a través de ellos, puedan vencer los obstáculos, óbices, vallas, inconveniencias que presenta el desarrollo y consolidación de la materia ambiental, en la búsqueda incesante de prevención del daño ambiental, evitación del proceso contaminador y cesación de las afectaciones y/o perjuicios ambientales de la actividad polucionante”. Agrega el citado autor, “hace tiempo que venimos predicando la naturaleza esencialmente preventiva (y hasta precautoria) del derecho ambiental, de las soluciones ex ante y no ex post. De la adecuación de los procedimientos anticipatorios, de las medidas autosatisfactivas, cautelares materiales innominadas o atípicas genéricas, donde encuentran en la cuestión ecológica, campo fértil de aplicación, por su utilidad, plasticidad, carácter provisorio, de pronta y urgente justicia de acompañamiento, de protección de hogaño. Así llegamos a la 54 La ley 25.675 enuncia al principio así: “Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”. 55 Ver José Esain, “Derecho Ambiental: el principio de prevención en la nueva ley general del ambiente 25.675”, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de la Revista Jurídica Lexis Nexis, del día 1.9.04. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 171 función esencial del amparo en materia ambiental: la prevención y la precaución”56. Estamos ante un amparo que deberá llegar en tiempo eficiente, es decir en las etapas anteriores a la consumación del evento contaminante, para evitar la alteración del ambiente de manera previa a que ella se consume. Todo el objeto del derecho ambiental esta puesto en impedir la alteración pues en caso de que ella llegara a configurarse la restauración será imposible. La regla en biología es que los sistemas inhibidos en alguna de sus funciones no pueden “repararse” y volver al estado anterior al momento de la afección. Así, el proceso en estudio convertirá el viejo contenido relacionado a la actualidad del hecho o acto lesivo en la posibilidad de actuar sobre hechos futuros para evitar su consecución. Se trabajará sobre eventos proyectados pero ciertos, no sobre simples noticias. De todos modos, la actualidad clásica del objeto del amparo se relevará desde estos componentes que obligan actuar ex ante. Lo que es actual y cierto es la noticia del acaecimiento. Tenemos varios casos que nos pueden servir como ejemplos para entender de qué estamos hablando cuando nos referimos al “amparo anticipatorio”. La primer sentencia que traemos a colación es “Asociación Oikos Red Ambiental c/Provincia de Mendoza s/acción de amparo” de la que se pueden consultar las tres instancias pues la excelencia de los contenidos de las mismas lo valen. De todos modos en el presente nos referiremos a la dictada por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala 157. En ella la anticipación de la que hablamos surge evidente, pues el 56 Néstor A. Cafferatta, “El tiempo y las cautelares en el derecho ambiental, LL 23.2.07, pp. 3. 57 Los antecedentes se puede resumir así: la organización no gubernamental mendocina OIKOS, promueve acción de amparo contra el Gobierno de esa Provincia, con el objeto de que se declare inconstitucional e inaplicable la Resolución nro. 190/2003 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas Provincial, y se ordene a dicho Ministerio se abstenga de emitir la declaración de impacto ambiental en un expediente en que la empresa Repsol YPF pretende habilitar una actividad petrolera dentro del área natural provincial denominada “Reserva faunística Llancanelo”. Además la actora solicita se suspenda dicha habilitación hasta tanto se establezcan con claridad los límites de dicha área. Se funda la petición en el art. 25 de la ley provincial 6045 y sus concordantes que prohíben el desarrollo de cualquier actividad petrolera dentro de las áreas naturales protegidas provinciales (“Asociación Oikos Red Ambiental v/Provincia de Mendoza p/acc. de amp. s/inc. cas.” Publicada con nota de José Esain “Los principios de conservación de la integridad del sistema ecológico y de la protección de la biodiversidad en cuanto al desarrollo sostenible en la áreas naturales” en revista de Derecho Ambiental julio septiembre de 2005, pp. 238/248). 172 Temas de Derecho Procesal Constitucional proyecto petrolífero el momento de iniciarse la demanda aún no se había ejecutado, era sólo un proyecto. De todos modos era necesario lograr que la actividad nunca se ejecutara sin antes haber quedado claro si ella afectaba el entorno de la reserva natural Llancanelo. Las dudas en el caso entonces poseían dos perfiles: a) sin el evento patentizado en la realidad, se debía anular el mismo por los posibles efectos de provocaría en caso de ejecutarse; y b) porque además no se sabía exactamente si la explotación quedaba dentro o fuera del área de la reserva. Respecto al primer punto, las sentencias nos dejan en claro que era necesario interpretar al amparo desde los nuevos vientos en base a los principios de prevención y precaución (éste último las resoluciones lo utilizan de modo implícito, sin nombrarlo) y anular la actividad mucho antes de su ejecución efectiva. De todos modos, la actuación anticipatorio se desprende de elementos sobre los cuales la doctrina ha venido trabajando desde hace tiempo. Muchos autores −Gozaíni58, Torricelli59 entre otros− han hablado sobre la injerencia del principio de prevención, flexibilizando la exigencia de amparo para hacerlo viable incluso en casos de simples amenazas. Tenemos más casos que abonan ésta tesis. El primero es el caso del fondeo de buques en Puerto Deseado, caratulada “Sr. Agente Fiscal c/ Provincia de Santa Cruz s/amparo” y resuelta por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial De Santa Cruz. Allí la falta de acto lesivo previo a la interposición de la acción no ha sido un obstáculo para que la misma proceda, pues justamente el objeto de la acción de amparo en este caso era prevenir el daño antes de que el mismo suceda. Así fue como el Juez entendió que si se tuviera que esperar a la ejecución del acto simplemente estaríamos ante un requisito formal que provocaría que la tutela judicial no fuera lo efectiva que la norma exige para proteger el derecho de fondo60. 58 Citamos a Osvaldo Gozaíni, desde su conferencia de cierre El amparo con especial énfasis respecto al amparo ambiental, en el Seminario de Postgrado, dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Mar del Plata en enero del 2005. 59 Maximiliano Torricelli, El control de constitucionalidad, editorial Lexis Nexis, BsAs. 2001. 60 El caso es que existía un permiso para el fondeo de varios buques que se encontraban en puerto con el consiguiente inconveniente ambiental que esto ocasionaría. El Agente Fiscal inicia un pedido de amparo para impedir que ésta actividad se llevara adelante. Tanto en primer instancia como en Cámara se hace lugar a la acción desarrollando el concepto que hemos denominado en Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 173 El segundo caso que traemos a colación, donde se extendió la tutela preventiva previa a que se otorgara el acto es el caso del “Pacífic Swan”, resuelto por la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, sala III. El caso era que el buque concretamente transportaría 676 toneladas de combustible nuclear gastado desde Francia hasta Japón y el recorrido incluía el paso por nuestro mar territorial. En este sentido la Cámara prohibió el paso61. El tercer caso es Asociación Finis Térrae” por el ingreso del Buque Fret Moselle transportando residuos radiactivos en nuestras aguas. El 5 de noviembre de 2003 el Juez Federal de Ushuaia, Federico Calvete ante la petición de amparo incoada por la ONG Finis Térrae decretó la prohibición anticipada de ingreso al Mar Argentino del buque Fret Moselle, atento el buque transportaba una carga de material el presente anticipación del daño. Dice la sentencia de la Alzada en el considerando más trascendente para ésta cuestión: “VII. Resta agregar, para dar tratamiento al restante agravio sobre la inexistencia de acto administrativo, y sin perjuicio que el propio apelante se desdice al pretender que la cuestión es abstracta, que los argumentos que se esgrimen por el quejoso se relacionan con jurisprudencia y alegaciones válidas antes de la reforma de la Constitución y que hoy, ha perdido vigencia.- En el caso de los derechos de incidencia colectiva, juegan otros principios, principalmente los preventivos de tal manera que se privilegian las medidas tendientes a hacer cesar la simple amenaza.- En efecto, nos enseña Alvaro J. D. Pérez Ragone en “Prolegómenos de los amparos colectivos - Tutela de las incumbencias multisubjetivas”: “Hay derechos que no pueden sino ser tutelados preventivamente, sencillamente porque vulnerados son de difícil tutela.- La tutela preventiva o inhibitoria no solamente puede ser negativa (imponiendo un no hacer) sino positiva (imponiendo un hacer), tendiente a obstar la práctica, continuación o reiteración de una conducta lesiva”. Y finalmente en el mismo considerando refiere: “Resta agregar, para confirmar esta conclusión sobre el carácter preventivo de la protección de derechos ambientales, que si se atendiera el agravio y se revoca la sentencia por la que se protege el medio ambiente, nada impide que los interesados en abandonar las embarcaciones hoy convertidas en chatarra, pidan y obtengan una reconsideración y de inmediato, antes que la justicia pueda volver a actuar cumplan su propósito y luego nos encontremos con un hecho consumado y de imposible reparación.- (Expte. 18431/03 - “Sr. Agente Fiscal c/Provincia de Santa Cruz s/ amparo” - Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de Santa Cruz - 26/08/2003, publicado en www.eldial.com.ar). 61 Para profundizar ver Eduardo Pablo Jiménez, Necesarias precisiones acerca de la prohibición constitucional de ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos, en Derecho Ambiental, su actualidad de cara al tercer milenio, Ed. Ediar, pp. 511/12. 174 Temas de Derecho Procesal Constitucional radiactivo peligrosa para la salud humana, el medio ambiente su flora y su fauna62. Pero hay un caso donde la cuestión temporal ha tenido el punto más acuciante. Es la sentencia en autos “Schroeder, Juan c/Invap S.E. y Estado Nacional s/amparo”63. El caso es el siguiente: El Juez de primera instancia resuelve no hacer lugar a la acción de amparo entablada por Juan Schroder contra el Invap S.E. y Estado Nacional en la que se pretendía la nulidad de la cláusula contractual que prevé, como posible alternativa, el ingreso al país de combustibles gastados de un reactor nuclear a instalarse en Australia. El argumento central de la actora radica en que el cuarto párrafo del artículo 41 CN prohíbe el ingreso al país de residuos radiactivos64. Este combustible debe ser considerado radiactivo y, por ende, incompatible su presencia -en el caso, eventualen el territorio del país, con la prohibición constitucional. El rechazo de la demanda por el Magistrado de primera instancia radica en el objeto se refiere a un mero “perjuicio hipotético”. La actora y el Fiscal de Cámara en su dictamen dejan en claro que existe una diferencia respecto a la temporalidad del objeto del amparo pues este se dirige contra la cláusula contractual y no contra el hecho del ingreso de residuos que se producirá en veinte años. Para la actora y el Fiscal de Cámara, nadie duda de la existencia del acuerdo, ni de la previsión que incluye como alternativa –que es más que una mera posibilidad aleatoria–, el ingreso al país de combustible gastado. Esta alternativa no es constitucionalmente viable (art. 41 CN) y a su anulación apunta el amparo. 62 La sentencia dice a efectos de acreditar los extremos de la medida cautelar: “Conforme lo relatado en el escrito y las pruebas presentadas por la organización ecologista Finis Terae no cabe duda que el peligro es inminente y que la gravedad del daño es de carácter irreparable. Frente al peligro inminente no se puede adoptar una actitud pasiva, de tolerancia o permisividad, sino que se debe actuar. Es por ello que la medida cautelar no sólo tiene como fin evitar el posible daño sino también evitar las responsabilidad futuras de ese daño...” (fallo inédito que se acompaña en copia). 63 Cámara Federal de Bahía Blanca sala 2 19.10.2006, expediente nro.62.050 caratulado: “Schroeder, Juan c/Invap S.E. y Estado Nacional s/amparo”, disponible en www.jose-esain.com.ar. 64 Para profundizar este contenido se puede consultar el excelente trabajo Eduardo Pablo Jiménez, “Necesarias precisiones acerca de la prohibición constitucional de ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos”, Eduardo Jiménez (coordinador), Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, los dos dictámenes elaborados por Daniel Sabsay disponibles en www.greenpeace.org.ar,. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 175 La Cámara Federal de Bahía Blanca sala 2 dice respecto a la actualidad del hecho objeto de amparo: “Considero que la defensa a las posibles agresiones al hábitat del hombre requiere reacciones, no sólo ante el daño inminente, sino también y, esencialmente, a un daño futuro, más no sea potencial, que la lógica evolutiva de las cosas indica que va a ocurrir”(voto del Dr. Luis Alberto Cotter) Agrega el segundo voto respecto a la cuestión temporal: “Aquí la controversia gira en torno a si la cláusula contractual mencionada supra es violatoria o no del art. 41 de la Constitución nacional, que reza: “...Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”, discutiendo las partes sobre el significado o concepto de ‘residuo’, por un lado, como así también lo relacionado con el ámbito temporal de aplicación de dicha cláusula, en dos órdenes: primero el prolongado lapso de tiempo que debería transcurrir para que la obligación contraída deba efectivizarse, lo que no implicaría una amenaza cierta sino meramente conjetural; y segundo, que en ese caso la estancia en nuestro país de los elementos combustibles irradiados en el reactor Australia - no sería mínima”. Y finalmente dice respecto a la cuestión temporal “En cuanto a lo segundo, asiste razón al representante del Ministerio Público Fiscal cuando refiere a que el objeto de este amparo no es meramente conjetural. En efecto, reconocida como está la obligación de procesar los elementos combustibles desechados del reactor australiano, no importa que lo sea en forma eventual o como una alternativa más, pues resulta en definitiva una alternativa cierta y concreta, que se encuentra −además− discutida en su coherencia con la Constitución nacional, por lo que rige en total plenitud el principio precautorio propio del derecho ambiental, que nos impone una proactividad, un actuar anticipado (cf. Juan Rodrigo Walsh; “El Ambiente y el paradigma de la sustentabilidad” en “Ambiente, Derecho y Sustentabilidad”, A.A.V.V., ed. La Ley, Bs. As. 2000, págs. 47/49). Ello con el fin de proteger el ambiente conjuntamente con los intereses de las generaciones por venir, tal como lo exige el propio art. 41 de nuestra Ley Fundamental en su primer párrafo”. (voto del Dr. Ricardo Emilio Planes). La conclusión del caso es que, notablemente la Cámara resuelve revocar la resolución recurrida y “hacer lugar a la acción de amparo, declarando que es inconstitucional (art.41, cuarto párrafo, Constitución nacional) la intención de la accionada, de ingresar al territorio del país combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos (el destacado nos pertenece). Por primera vez en nuestro derecho verificamos la declaración de inconstitucionalidad de una intención. No quedan dudas de que la intención es cierta, pues el contrato existe, y de él se desprende que cier- 176 Temas de Derecho Procesal Constitucional tamente en tiempo futuro se producirá – en caso de que la justicia no actúe – el ingreso de los residuos tal como la cláusula contractual lo prevé. Esto impone para la Cámara la actuación de la justicia para evitar ese ingreso sea hoy, mañana, en diez años o veinte. 2.7. La precaución y el camino desde el amparo ambiental preventivo al amparo precautorio “por las dudas”. El amparo se desplegará como idóneo para actuar ante estas actividades clandestinas, que no previenen sus consecuencias y puede imponer su tutela incluso en tiempos en que el evento sólo es un proyecto. De todos modos, en estos casos estamos ante el páramo de la prevención, principio que avanza sobre el evento objeto de amparo transformándolo y relevando de la exigencia de actualidad en el acaecimiento del hecho o acto. Pero existen casos en que no se tiene certeza sobre los efectos de determinadas actividades producen. Esto no significa que no existan datos, sino que ellos plantean más dudas que certezas sobre la inocuidad de la actividad. Es aquí donde actuará el otro principio ambiental de actuación ex ante: la precaución65. En el caso “Asociación Oikos” vinculado a la instalación de una explotación hidrocarburífera en cercanías de la laguna Llancanelo se trató este tema, ya que existían dudas sobre si el poso en cuestión estaría dentro o fuera de los límites catastrales del área natural. Al respecto la Suprema Corte mendocina deja en claro que hasta que no se despejen las dudas sobre si la explotación afectará los límites biológicos de la reserva −no los límites catastrales− la actividad no puede iniciarse66. Estamos ante un amparo por las dudas, pues, apoyado en el principio de incertidumbre la judicatura pospone la autorización para evitar daños mayores. 65 Dice el artículo 4 ley 25.675 “Principio precautorio. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. 66 Dice el Ministro votante en primer término que “existe la duda de si la explotación hidrocarburífera –prohibida expresamente en ANP− se encuentra o no dentro de la “reserva fáunica Laguna Llancanelo”. Se trata de una duda que −según el “a quo”− impide continuar con el trámite de la explotación y es causa suficiente para hacer lugar a la acción de amparo” (“Asociación Oikos Red Ambiental v/Provincia de Mendoza p/acc. de amp. s/inc. cas.” Publicada en revista de Derecho Ambiental julio septiembre de 2005, pp. 238/248, con nota “Los principios de conservación de la integridad del sistema ecológico y de la protección de la biodiversidad en cuanto al desarrollo sostenible en la áreas naturales”). Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 177 Otro caso interesante para reseñar es la sentencia de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata sala 2, “Brisa Serrana c/ Emprendimientos Agropecuarios T.G.T. S/ Reclamo Contra Actos De Particulares”, (exptes. Nro. 132.474 Y 134.373)67. El 23 de febrero de 2006 la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial sala 2 pone punto final al conflicto y revoca la sentencia de primera instancia dejando en claro que la cuestión ya había sido resuelta cuando la Municipalidad denegó la habilitación. En esa resolución se deja en claro que el a quo había excedido su jurisdicción cuando anuló un acto municipal que carecía de vicios manifiestos – único supuesto en que en el proceso de amparo se puede controlar una DIA. La base que utilizó el municipio para dar dicha resolución es plenamente eficaz para impedir el control de la 67 El caso se puede resumir así: a finales del año 2004, en la ciudad Balcarce se inicia la instalación de un emprendimiento de Feed Lot en un terreno muy cercano al centro de la ciudad. El “feed lot” comporta un sistema de engorde intensivo de ganado mediante el suministro de una dieta de alto rendimiento en espacios reducidos. El inconveniente que genera éste tipo de técnica es que al tener una gran cantidad de ganado en muy poco espacio, se produce un numeroso caudal de desechos, lo que trae olores muy intensos y potencial contaminación de las napas de aguas. Por ello resulta necesario que antes de iniciarse la actividad ella complete un estudio de impacto ambiental que la autorice. La empresa Emprendimientos Agropecuarios TGT, a fines del año 2004 comienza a funcionar en la ciudad de Balcarce sin autorización ambiental (declaración de impacto ambiental). Ante esta violación del principio de prevención la Asociación Brisa Serrana - preocupada además por los problemas y las incomodidades que el emprendimiento producía y produciría dado que el predio seleccionado era muy bajo y con la napa a poca profundidad - se dirigen a la Municipalidad de Balcarce para lograr la detención de la actividad. Ante la apatía municipal en detener la actividad y el ingreso de 1000 animales sin habilitación la ONG se presenta ante la justicia y el 29 de marzo de 2005 logra suspender la actividad de la empresa por carecer ella de habilitación ambiental. A partir de este punto todo cambia en el ámbito local. El Municipio advertido de la opinión que la justicia tenía de su actitud negligente expresada en la medida del 29 de marzo de 2005 despierta de su letargo y comienza a dar trámite al detenido y demorado procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Finalmente la Municipalidad deniega la habilitación por problemas en la selección del predio y además con base en el principio precautorio. Luego de esto sucede una sorpresa: el Juez de Primera instancia anula el acto municipal de denegación de la habilitación y autoriza el emprendimiento con un límite de 1000 animales. Esa resolución de fines del año 2005 es apelada por Brisa Serrana y por la Municipalidad de Balcarce. 178 Temas de Derecho Procesal Constitucional judicatura del acto pues está avalada por los principios de prevención y precaución68. Como queda evidenciado, en los supuestos de amparo ambiental el requisito de actualidad se ve modificado por el juego de los principios de prevención y precaución, que exigen una actuación anticipatorio que llegue mucho antes de que el evento acaezca. 2.8. La ilegalidad del evento y el procedimiento preventivo ambiental: Si repasamos la definición que refiriéramos sobre daño ambiental de la LGA, al que denomina daño ambiental de incidencia colectiva (artículo 27 in fine) veremos que ella se refiere a “toda alteración”. El problema es que muchas veces sucede que el daño deriva de una conjunción de acciones contaminantes e incumplimientos de actividades conducentes a prevenir ese daño. Así el daño ambiental es provocado por acciones u omisiones de actuar mandatos establecidos en normas. Cuando el acto, 68 Dijo la Cámara que “la revisión jurisdiccional de la D.I.A. −dentro del proceso de amparo− únicamente procede frente a hipótesis de manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad del acto administrativo, que cause perjuicio sobre el medio ambiente o la calidad de vida de sus habitantes, presupuestos que no se configuran en el “sub judice””. Agrega la Cámara que “No debemos perder de vista que “el amparo es un proceso constitucional, que se distingue del contencioso administrativo por la inmediatez del primero en punto a la defensa del derecho constitucional a vivir en un medio saludable” (Conf. Néstor Cafferatta, “Amparo ambiental y contencioso administrativo”, Rev. de Der. Ambiental, Ed. Lexis Nexis, N° 1 p g. 23 y ss.). La Municipalidad de Balcarce, al emitir la D.I.A. denegatoria de la habilitación solicitada por la firma Emprendimientos Agropecuarios TGT S.R.L. con basamento en los principios de prevención y precaución, ha obrado en resguardo del medio ambiente cuya protección puso en movimiento la actividad jurisdiccional. Por otra parte, los fundamentos esgrimidos por la autoridad administrativa en modo alguno pueden calificarse como “ilegítimos” o “arbitrarios”. Del extenso E.I.A. presentado por Emprendimientos Agropecuarios TGT S.R.L. (fs. 443/559 Expte. 132.474) resulta claro que la actividad proyectada -engorde intensivo de bovinos para carne- es generadora de una importante masa de residuos sólidos, semisólidos y líquidos así como de efluentes gaseosos, cuya acumulación conlleva un alto riesgo de contaminación del suelo, aire, cursos de agua próximos y napas subterráneas. Esta circunstancia, sumada a las características físicas del predio elegido, su localización próxima al ejido urbano de Balcarce y la oposición vecinal que se ha presentado frente al proyecto, han sido merituadas por la autoridad municipal, destacándose en la D.I.A. que “los titulares del emprendimiento no han logrado formar la certidumbre acerca de la inocuidad de la actividad intentada” (V. fs. 334 vta./35 Expte. 134.373). Frente a este cuadro de situación la administración, acudiendo a la aplicación de dos principios fundamentales en materia de derecho ambiental: prevención y precaución, concluye denegando de la habilitación solicitada. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 179 hecho u omisión se manifieste con determinadas características −manifiesto, ilegal, arbitrario, de fácil acreditación− el mismo será susceptible de provocar la intervención de la justicia a través del proceso de amparo. En cambio, cuando se trate de casos −hechos u omisiones en apariencia legítimos, sobre los que no existe manifiesta de dañosidad al ambiente, sin siquiera la aparición del principio de incertidumbre− sólo podrá ser abordados desde procesos de conocimiento ordinarios. Está claro, pues lo hemos introducido en el primer punto, el epicentro de los instrumentos de tutela del derecho ambiental será el daño ambiental hoy capturado por la norma de máxima jerarquía. Luego, la forma en que el acto aleatorio deviene en lo fáctico jurídico será la clave para saber si el proceso constitucional de amparo es la vía idónea. Hemos dicho que es necesario transitar la vía administrativa (procedimiento de evaluación de impacto ambiental) para prevenir los daños al ambiente. Esto desdobla los lugares de ingreso de la tutela. Aparecerán dos vías: una administrativa y otra judicial. La judicial luego es doble: una la ordinaria, revisora de la actividad administrativia, y la otra procesal constitucional cuando no se haya completado el proceso administrativo y la actividad se haya comenzado a ejecutar. Como vemos las vías en éstos casos son independientes, porque mientras la actividad no se ejecute no caben dudas de que la discusión se deberá dar en el ámbito de la administración y no en la justicia. De lo contrario estaríamos sustrayéndole actividad a la administración y además estaríamos obligando a la justicia a pronunciarse sin que haya caso por falta de agravio actual (ya que la actividad no se inició en su ejecución) Por lo tanto descartamos el amparo en éstos casos en que no ha habido principio de ejecución salvo supuestos excepcionalísimos. Pero si la actividad se inició en la ejecución, deberá proceder el amparo de manera inmediata sin más. Creemos en éste aspecto que para discutir los impactos ambientales de una actividad y las formas de mitigarlo el EIA es el procedimiento idóneo por ser ponderativo, participativo y pluridisciplinario69. La cuestión cambia si el titular de la misma ha iniciado la ejecución del proyecto de manera clandestina porque en éstos casos sí se impone la intervención de la justicia paralizando el proyecto a efectos de evitar lo que luego no se podrá revertir nunca más: la posible alteración del medio ambiente. En éstos casos creemos la diferencia entre una y otra vía está dada por la presencia o no de agravio de modo manifiesto. La clandestinidad implica ilegalidad manifiesta por 69 Para profundizar esto elementos ver José Esain, “De la prevención ambiental en la provincia de Buenos Aires, La Ley Buenos Aires, febrero 2003. 180 Temas de Derecho Procesal Constitucional violación de los artículos 11/13 LGA que imponen el obligatorio tránsito por el procedimiento de EIA para habilitar la actividad. Esto ya ha sido resuelto por la Corte en el caso Comunidad Wichi70, permitiendo la llegada de una especie de amparo ambiental típico: el amparo por suspensión de actividades que se inician en su ejecución sin haber completado el procedimiento de EIA. 2.9. El sujeto autor del acto u omisión susceptible de amparo ambiental. En materia ambiental sucede que en muchas ocasiones estamos ante actos que son realizado por determinadas personas pero facilitados por la inactividad –omisión– del Estado en exigir los recaudos que las normas obligaban. Esto en algunos supuestos hace que las demandas se dirijan a cada uno de los autores, o a ambos en simultáneo. Veamos algún caso. En autos “Brisa Serrana c/Emprendimientos Agropecuarios TGT” –que hemos comentado previamente− sucedió que la acción ilegítima y arbitraria –introducción de 1000 cabezas de ganado– provenía de un particular, pero al mismo tiempo ella era facilitada por una omisión del Estado en suspender dicha acción clandestina. La demanda se dirigió a ambos −autor y facilitador– pero en la primer resolución ordenatoria de la Alzada esta decidió escindir el proceso en dos partes: por un lado el expediente contra el Municipio y otro contra el particular. El trámite se daría por separado pero con sentencia única. La cuestión se tornó compleja cuando comenzaron a verificarse desigualdades entre la regulación procesal del amparo contra particulares y contra el Estado. En esto, la Cámara marplatense adoptando el criterio de precaución en el ámbito procesal unificó los elementos procesales en razón de aquellos que implicaban mayor protección del ambiente. Así, por ejemplo ante 70 Dice la sentencia qué a fin de acreditar “la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en un amparo por cese de actividad clandestina - “resultaba suficiente controlar que los actos impugnados hubieran respetado los procedimientos exigidos por la legislación provincial y nacional vigentes para autorizar la actividad”. Por lo tanto sólo será necesario acreditar los extremos que hemos referido en el apartado 5.b. Esto quiere decir que se debe probar: a) la obligación de poseer DIA autorizante, b) la no existencia de ésta (mora), y c) el inicio de la ejecución del proyecto. Este es el punto neurálgico de la sentencia, pues es aquí donde la Corte establece ésta nueva tipología procesal, que hemos denominado amparo (acción de cese) de proyectos que se hayan iniciado en su ejecución sin proceso preventivo ambiental. En ella se delinea su principal característica: la derogación de los requisitos comunes a todas las medidas cautelares y su mutación por los que acabamos de enumerar. Amparo Ambiental. Fuentes y Acto Lesivo 181 la apelación de la sentencia desestimando la demanda y habilitando la actividad, por la actora y el Municipio se decidió (Queja mediante) por aplicar a ambas apelaciones el efecto suspensivo, a pesar de que la regulación provincial del amparo indican para los amparos contra el Estado el efecto devolutivo y el suspensivo sólo en el caso de apelación en el marco del proceso contra actos particulares. Como vemos estos son problemas que en estos supuestos deberán enfrentarse71. Respecto a la cuestión de los daños provenientes de grupos, o acciones colectivas contributivas de alteraciones al ambiente, este es un problema que ha sido resuelto por el legislador en el artículo 31 LGA. En los casos de imposibilidad de determinar al responsable el foco, el interés estará en detener el evento, para luego sí escarbar y encontrar la medida en que cada uno de los integrantes del grupo puede que hayan contribuido a la consecución del daño. Este es el mecanismo que refieren los ministros Maqueda y Zaffaroni en la disidencia en autos AGSUPA que hemos transcripto precedentemente, y de la que ahora acercaremos el considerando 19: “Es por las razones indicadas que el legislador ordinario, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 41 de la Constitución nacional, dictó la ley 25.675 que, en lo que aquí interesa, determinó los principios a los que debe ajustarse toda política ambiental y los cuales impregnan la interpretación y la aplicación de la norma en cuestión. Entre ellos, merece destacarse el principio precautorio que dispone “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente” (art. 4). A su vez, al reglar la demanda de daño ambiental en el marco de normas procesales adaptadas a la especificidad de los derechos e intereses en juego establece que “Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable” (art. 31 de la ley 25.675)”. 71 Para consultar con toda presición los alcances de esta resolución y su análisis ver la anotación que al fallo realizara Adolfo Rivas en la revista de derecho ambiental de Lexis Nexis nro. 8. 182 Ir al Índice + Estamos entonces ante una nueva lógica procesal, que tiñe de frescos colores al añejo proceso de amparo. Hoy la figura se nos presenta más que nunca como homérica, recobrando la quimérica funcionalidad asignada en la más clásica de las doctrinas –que por otra parte es la que abre el presente trabajo− amparo ambiental, último eslabón de protección de uno de los derechos fundamentales que en estas horas postmodernas, se presenta como de los más candentes, con proyecciones negativas, y donde quizá este proceso deba otorgar respuestas en conflictos antaño impensados. ¡Aunque me esfuercen yo nunca voy a decir, que todo tiempo por pasado fue mejor, mañana es mejor! (Luis Alberto Spinetta) + Ir al Índice 183 APUNTES SOBRE EL DERECHO, LA ACCIÓN Y EL PROCESO DE Hábeas data A DOS DÉCADAS DE SU CREACIÓN. (En honor a la persona y a la trayectoria de Héctor Fix Zamudio) Por Oscar R. Puccinelli*1 Sumario: 1. Introducción. Derechos de y a la protección de datos y acción de hábeas data.− 2. El derecho y la acción de hábeas data en las constituciones latinoamericanas.− 3. Regulaciones específicas de la acción y del proceso de hábeas data.− 3.1. Derecho, acción y proceso.− 3.2. La acción y el proceso de hábeas data en Brasil, Perú, Argentina y Uruguay.− 3.2.1. Brasil: el hábeas data en la constitución y en la ley 9507.− 3.2.2. Perú: el hábeas data en la constitución y en el código procesal constitucional.− 3.2.2.1. Reglas contenidas en el título i (“disposiciones generales de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento”).− 3.2.2.2. Reglas contenidas en el título iv (“proceso de hábeas data”).− 3.2.3. Argentina: el hábeas data en la constitución y en la ley 25.326.− 3.2.4. Uruguay: la ley 17.838.− 4. Hacia una regulación ideal del hábeas data.− 4.1. Acción de hábeas data. a) bienes jurídicos protegidos. b) legitimación activa. c) legitimación pasiva. d) objeto. e) caducidad. f) subsidiariedad. 4.2. Proceso de hábeas data.− 5. Conclusiones. 1 Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Rosario. Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Transnacional, Universidad Nacional de Rosario. Conjuez de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario. Vicepresidente del Instituto de Derecho Procesal Constitucional del Colegio de Abogados de Rosario. 184 Temas de Derecho Procesal Constitucional 1. Introducción. Derechos “de” y “a” la protección de datos y acción de hábeas data Dimensionar correctamente la temática que abordaremos, en concreto la del novel instituto conocido como “hábeas data”, requiere establecer primeramente una clara distinción entre esta acción procesal constitucional; el o los derechos de fondo que puede albergar y el o los procesos aptos para vehiculizarla. Y a fin de seguir un orden lógico, comenzaremos por abordar el derecho que –aún sin haber conseguido al momento de la creación de la figura del hábeas data la autonomía que hoy ostenta– le da fundamento primordial. Iniciando por un análisis retrospectivo, cabe apuntar que el derecho a controlar la información personal contenida en sistemas de información (bases y bancos de datos, archivos, ficheros, registros, etc.) encuentra, según Spota2, su primer antecedente constitucional en el art. 129 de la Constitución de Weimar de 1919, que en su tercer y cuarto párrafos dispuso: “[…] Todo funcionario debe tener un recurso contra la decisión disciplinaria que le afecte y la posibilidad de un procedimiento de revisión. Los hechos que le son desfavorables no deben ser anotados en su expediente personal sino después de haberle dado ocasión de justificarse respecto a ellos. El funcionario tiene derecho a examinar su expediente personal.”3 Desde luego, este reconocimiento de un derecho de acceso limitado a los funcionarios públicos y a su información personal contenida en sus legajos –que es otorgado en definitiva para asegurarles a aquellos una suerte de “debido proceso” en la formación de sus antecedentes administrativos laborales–, sólo puede ser considerado un antecedente embrionario de lo que varias décadas más tarde –previo paso y escisión del derecho a la intimidad primero y del derecho a la autodeterminación informativa4 después– se conocerá como “derecho a la protección 2 Así lo explicó Alberto A. Spota, en su disertación pronunciada en las “Segundas Jornadas Nacionales sobre Temas Constituciónales Relevantes: El amparo después de la reforma constitucional”, Rosario, Argentina, 1/9/95. 3 Texto en castellano según traducción realizada en la obra Las nuevas constituciones del mundo, segunda edición, Editorial España, Madrid, 1931, p. 82. 4 Este rótulo fue utilizado, en el plano jurisprudencial, por el Tribunal Constitucional alemán, que al apreciar la vigencia de un derecho a la autodeterminación informativa, sostuvo que éste “concede las siguientes facultades, enunciadas como verdaderos deberes de los organismos públicos en cuyo seno se proceda a la recogida y tratamiento de datos que puedan afectar a la intimidad personal de los sujetos interesados: a) Deber de aclaración e ilustración. b) Deber de destruir las características que sirven para identificar a las personas en Apuntes sobre el Derecho... 185 de datos”, pues, tal como lo explica Estadella Yuste, este nuevo derecho pertenece al contexto de la era informática, y ciertamente resulta atrevido afirmar que la reciente y compleja disciplina legal estuviera ya implícita en las referencias generales al derecho a la intimidad inserta en cuerpos normativos de ámbito nacional o internacional de la era preinformática, pese a que la existencia de los rudimentarios sistemas de registro propios de la etapa anterior al advenimiento de las computadoras ya auguraba los riesgos que un fichero con datos incompletos, falsos o utilizados para un propósito diferente para el cual se habían recogido podía tener en la persona afectada5. Es que recién con el advenimiento de la era informática, y especialmente debido al vertiginoso desarrollo de la telemática se produjo –a la par de innumerables beneficios– un notorio agravamiento de la potencialidad dañosa de las operaciones de tratamiento (acceso, registración, elaboración, transmisión a terceros, etc.) de datos de carácter personal. Tal situación desembocó, especialmente en las tres últimas décadas del siglo XX y en lo que va del nuevo siglo, en un impresionante despliegue normativo, doctrinal y jurisprudencial tendiente a neutralizar, en la mayor medida posible, tales efectos perniciosos, a punto tal que nos permite actualmente aludir a una nueva disciplina –no exclusivamente jurídica, pues tiene mucho de interdisciplinariedad–: el “derecho de la protección de datos”, cuyo importante desarrollo proviene del reciente reconocimiento de ese nuevo derecho “a la protección de datos”, el que a través del tiempo ha recibido diferentes denominaciones –entre ellas, las de: “libertad informática”, “intimidad informática”, “derecho a la autodeterminación informativa (o informática)”, “information control”, “data protection”, “datenschutz”, “hábeas data”, etc.–. En síntesis, el derecho de la protección de datos está integrado por un conjunto de normas y principios que, destinados específicamente o no a tal fin, y con independencia de su fuente, son utilizados principalmente para la tutela de los diversos derechos de las personas –indicuanto sea posible, que hasta ese momento deberán conservarse, bajo llave, separadas del resto de los datos. c) Deber de adoptar medidas para evitar en lo posible los conflictos de intereses que pudieran surgir en este ámbito. d) Por último, el propio legislador habrá de preocuparse de que el contenido del formulario utilizado para la obtención de los datos en cuestión se ajuste a lo que él mismo haya previsto” (Cfr. Luis Alberto Pomed Sánchez, El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Instituto Nacional de la Administración Pública, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1989, p. 274). 5 Olga Estadella Yuste, La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos personales, Tecnos, Madrid, 1995, p. 25. 186 Temas de Derecho Procesal Constitucional viduales o jurídicas– que pudieran verse afectados por el tratamiento de datos de carácter personal. A este respecto, Hondius ya sostenía tempranamente –en un concepto claramente gestado en la época de las leyes de protección de datos de la primera generación, ligadas a la intimidad– que la “protección de datos” es “aquella parte de la legislación que protege el derecho fundamental de libertad, en particular el derecho individual a la intimidad respecto del procesamiento manual o automático de datos”6. Este concepto se fue enriqueciendo con el transcurso del tiempo y de los acontecimientos, y como lo que expresa Pérez Luño –en versión actualizada a las leyes de protección de datos de tercera generación–: “la protección de datos personales tendría por objeto prioritario asegurar el equilibrio de poderes sobre y la participación democrática en los procesos de la información y la comunicación a través de la disciplina de los sistemas de obtención, almacenamiento y transmisión de datos”7, por lo que tutelaría “el conjunto de bienes o intereses que puedan ser afectados por la elaboración de informaciones referentes a personas identificadas o identificables”8 Y paralelamente, el derecho a la protección de datos, en definitiva, refleja la facultad con que cuenta toda persona para actuar per se y para exigir la actuación del Estado a fin de que se brinde tutela efectiva a esa pluralidad de derechos en juego ante el tratamiento de sus datos de carácter personal, a través de esas herramientas que debe poner a su disposición el derecho de la protección de datos. Pero, como se dijo, hay otras voces que se han utilizado para rotular a este nuevo derecho. Así, Westin, bajo la denominación similar “information control”, define a ésta como “el derecho de los individuos, grupos e instituciones para determinar por sí mismos cuándo, cómo y con qué extensión la información acerca de ellos es comunicada a otros”. Fried, bajo el mismo rótulo y en la intención de superar la definición de Westin, entendió que “es el control de la información sobre uno mismo, o la habilidad individual de controlar la circulación de la información 6 F. Hondius, A decade of international Data Protection, “Netherlands of International Law Review”, vol. 30, nº 2, 1983, p. 105. 7 Cfr. Francisco Zúñiga Urbina, El derecho a la intimidad y sus paradigmas, “Ius et praxis”, Publicación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile), 1997, Año 3, n° 1, “Derecho a la autodeterminación informativa y acción de hábeas data en Iberoamérica”, ps. 300/1. 8 Antonio E. Pérez Luño, Los derechos humanos en la sociedad tecnológica, en Mario Losano y otros, Libertad informática y leyes de protección de datos personales, CEC, Madrid, 1989, p. 139. Apuntes sobre el Derecho... 187 referente a la persona”9. Y el Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) de Karlsruhe, en un célebre caso de 198310 sobre la ley de censo de la población11 reconoció la existencia de un “derecho a la autodeterminación informativa” (recht auf informationelle selbstbestimmung12), que es, en concreto, aquél que tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen, archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo cual implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión13. 9 Ambas definiciones pueden encontrarse en Olga Estadella Yuste, La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos personales, Tecnos, Madrid, 1995, p. 27, donde remite a Westin, Privacy, p. 7, y “The control of information about oneself” o “the individual’s ability to control the circulation of information relating him”, Ch. Fried, “Privacy: Economics and Ethics”, GLR, vol. 12, núm. 3, 1978, p. 423. A Miller, The Assault on Privacy, 1971, p. 395. 10 Sentencia publicada en el “Boletín de Jurisprudencia Constitucional de España”, 1984, nº 33, p. 152 y 153, y referida, entre muchos otros por Antonio E. Pérez Luño, Los derechos humanos en la sociedad tecnológica, en Mario Losano y otros, Libertad informática y leyes de protección de datos personales, CEC, Madrid, 1989, p. 140, citado en Hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento: normatividad vigente, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 12. 11 El caso se originó a partir de la impugnación de una ley de censo por la que se pretendía obtener información excesiva sobre la población (nombres, apellidos, dirección, teléfono, sexo, fecha de nacimiento, ideología política, religión, nacionalidad, tipo de convivencia con otras personas, domicilio, clase de trabajo, ingresos, profesión, duración del período de estudios, dirección del trabajo, medios de locomoción utilizados para ir al trabajo, tiempo promedio utilizado para ese recorrido, duración de la jornada laboral, clase, extensión, dotación y usos de la vivienda, número y uso de las habitaciones, cuantía de los alquileres mensuales), previendo sanciones ante cualquier reticencia respecto de la información requerida. 12 No hay consenso doctrinal respecto de la correcta traducción de esta voz; la más difundida es “autodeterminación informativa”, aunque algunos la traducen como “autodeterminación informática” o como “autodeterminación informacional”. 13 El tribunal construyó este derecho desde el principio básico del ordenamiento jurídico establecido por la ley fundamental de la República Federal de Alemania, en concreto el valor y la dignidad de la persona, a partir del cual ésta queda habilitada para actuar con autodeterminación al formar parte de una sociedad libre, por lo que, de la dignidad y de la libertad deriva la facultad de la 188 Temas de Derecho Procesal Constitucional Con la denominación “libertad informática”, Pérez Luño alude a un nuevo derecho fundamental, propio de la tercera generación, que tiene por finalidad “garantizar la facultad de las personas de conocer y acceder a las informaciones que les conciernen, archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión”14, y Lucas Murillo refiere a ella como “el control que a cada uno de nosotros nos corresponde sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad”15. Este concepto de libertad informática tiene como desventaja su equivocidad, pues a nuestro criterio por ella se debiera significar persona de “deducir básicamente por sí misma, cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a su propia vida”. Un orden social y un orden jurídico en el que el ciudadano ya no pudiera saber quién, qué, cuándo y con qué motivo se sabe sobre él... menoscabaría las oportunidades del desarrollo de la personalidad individual, y también el público, porque la autodeterminación constituye una condición elemental de funcionamiento de toda comunidad fundada en la capacidad de obrar y de cooperación de sus ciudadanos. En esa sentencia, el tribunal superó los parámetros anteriores vinculados a la teoría de las esferas, consagrando la tesis de que ya no existían datos sin interés, sino que todos merecían protección en tanto sirvieran para configurar una radiografía de los ciudadanos” (Alejandra M. Gils Carbó, Régimen legal de las bases de datos y hábeas data, p. 14). Desde luego, la tesis del Tribunal Constitucional alemán no lleva este derecho a planos absolutos. Antes bien, como lo indica Bergel, en el mismo fallo se advirtió que “el derecho a la autodeterminación informática no carece de límites. El ciudadano de un Estado social de derecho –señaló–, no tiene un derecho sobre ‘sus datos’, en el sentido de una soberanía absoluta e ilimitada, sino que es una persona que se desenvuelve en una comunidad social en la que la comunicación y la información resultan imprescindibles. El individuo –a tenor de la decisión– tiene pues que aceptar determinadas limitaciones de sus derechos a la autodeterminación informática en aras del interés preponderante de la colectividad” (Bergel, El hábeas data: instrumento protector de la privacidad, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, nº 7, p. 127, con cita de Pérez Luño, “Nuevas tecnologías, sociedad y derecho”, p. 27). 14 Antonio E. Pérez Luño, Los derechos humanos en la sociedad tecnológica, en Mario Losano y otros, Libertad informática y leyes de protección de datos personales, CEC, Madrid, 1989, p. 140, citado en Hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento: normatividad vigente, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 12. 15 Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Informática y protección de datos personales, Centro de Estudios Constituciónales, Madrid, 1993, p. 33, cit. por Apuntes sobre el Derecho... 189 aquella proyección del principio–valor “libertad” que, aplicado a la actividad informática, se traduce en el derecho de los operadores de estos sistemas de colectar, procesar y transmitir toda la información cuyo conocimiento, registración o difusión no esté legalmente restringido por motivos razonables, fundados en la protección de los derechos de las personas o en algún interés colectivo relevante que justifique tal limitación (en similar inteligencia se ha expresado Cifuentes16). Como se advierte con lo explicado hasta el momento, salvo por la distinta concepción que tenemos sobre lo que debe entenderse por “libertad informática”, y por la disímil naturaleza (derecho o garantía) que se le otorga al hábeas data, las diferencias entre los distintos términos mencionados son sutiles, pero igualmente ninguno de ellos refleja con precisión el contenido del nuevo derecho al que aludimos, por lo que, personalmente, preferimos adoptar la expresión “derecho a la protección de datos”. Así entonces, y aun admitiendo las definiciones dadas por la doctrina a los términos precitados (esto es, como sinónimo de autodeterminación informativa, information control, hábeas data y libertad informativa), proponemos mantenerlo como rótulo genérico por tener la aptitud mencionada para englobar todas las otras denominaciones y conceptos –con lo cual el derecho a la autodeterminación informativa bien podría ser una especie de él–, y por haber sido así receptado en las principales normas internacionales sobre la materia, para evitar ambigüedades en el manejo de este vocablo17, aún cuando advertimos que pese a que ciertamente no se mejora de manera sustancial el panorama desde esta perspectiva lexical –toda vez que pareciera tender como fin último a la protección de los datos en sí, cuando en realidad el fin último es la tutela de otros bienes jurídicos a través de la protección de datos–, y que por ello deben ser sometidos a un régimen particular protectivo. Desde luego, ni el derecho de la protección de datos, ni el derecho a la protección de datos se reducen, como pareciera sugerir su rotulación, Juan Fernando Armagnague, Protección del Administrado, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 173/4. 16 Santos Cifuentes, Derecho personalísimo a los datos personales, “L.L.”, 1/10/97, p. 3, y Protección inmediata de los datos privados de la persona. Hábeas data operativo, “L.L.” 1995–E–293. 17 Como se ha indicado, con tal objetivo “la norma básica del Consejo de Europa en esta materia se ha enunciado como Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.” (Miguel A. Ekmekdjian y Calogero Pizzolo, Hábeas data. El derecho a la intimidad frente a la revolución informática, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 6). 190 Temas de Derecho Procesal Constitucional a la mera protección de los datos en sí, sino que son mediales, esto es, meros instrumentos para la tutela de otros bienes jurídicos, entre los cuales están implicados tanto principios rectores de los derechos humanos libertad, dignidad e igualdad, como múltiples derechos fundamentales (intimidad, identidad, honor, propiedad sobre los datos, etcétera18), pero pese a ello conservan su categoría de derechos, pues no alcanzan a reunir las notas típicas de la moderna concepción de las garantías. Ello es así, pues pese a que muchos de los denominados “derechos” que poseen tal carácter instrumental son en realidad garantías, en virtud de constituir en sí el medio técnico de tutela de ciertos derechos para cuya protección han sido creados (v.gr., el “derecho de réplica” y el “derecho de huelga”), en este caso el derecho a la protección de datos contiene reglas de fondo propias y es tutelable a través de ciertas garantías específicamente creadas para ello (v.gr., institucionales, como la Comisión Nacional de Informática y Libertades francesa, o procesales, como el hábeas data brasileño). En este sentido, resulta clarificador lo señalado por Bidart Campos: “Dentro del ámbito tutelar de los derechos personales, y en afinidad con las garantías clásicas frente al Estado, hay «derechos» denominados tales que, en rigor, sirven y se usan para la defensa de otros derechos; a aquellos denominados derechos que se dirigen a proteger otros derechos se les asigna la categoría y naturaleza de garantías. “[...] Por otro lado, también interesa captar que hay en el rubro clásico de los derechos, algunos llamados tales y definidos como tales que, por servir para defensa y tutela de otros derechos, exhiben un rostro garantizador y una semejanza con las garantías personales. 18 En este sentido, en el leading case “Urteaga”, la Corte Suprema de Justicia argentina advirtió acerca de la multiplicidad de bienes jurídicos que son tutelables por la vía del hábeas data, como por ejemplo, puede leerse en el considerando 10º del voto del Ministro Petracchi, lo siguiente: “Que el instituto del hábeas data está entrañablemente vinculado al derecho a la intimidad, como un instrumento destinado a evitar injerencias extrañas en la vida privada, pero también a fin de proteger el honor, el derecho a la identidad y a la propia imagen (confr., entre otros, Hassemer, Winfried; Chirino Sánchez, Alfredo, “El derecho a la autodeterminación informativa y los retos del procesamiento automatizado de datos personales”, Buenos Aires, 1997, págs. 32 y sgtes.; Pérez Luño, op. cit.; Espinar Vicente, José María, “La primacía del derecho a la información sobre la intimidad y el honor”, en “Estudios sobre el derecho a la intimidad”, cit., págs. 36 y sgtes., 46 y sgtes.; Bidart Campos, Germán, “El derecho de petición, de acceso a la información y el recurso de insistencia en el derecho colombiano”, E.D. 166-41)”. Apuntes sobre el Derecho... 191 “En este último caso –ejemplo de los derechos de huelga y de réplica–, sugerimos una alternativa: a) o decir que son realmente derechos cuyo ejercicio ampara a derechos distintos, con lo que entre los derechos habría que computar una categoría enderezada a no agotar un derecho en su propio ejercicio sino a verlo como instrumento “garantizador” de otro u otros derechos; b) o decir que no son realmente derechos aunque así se los apode y se los incluya en el rubro de los derechos, sino que son verdaderas garantías en cuanto mecanismos protectores de derechos”19. En síntesis, puede decirse sin dudarlo que ambos derechos (“de” y “a” la protección de datos) tienen como objeto inmediato la protección de los datos, pero como fin último, la tutela de un plexo de bienes jurídicos que son específicamente atacados por el tratamiento de datos, y que se pretende con su creación brindar una tutela especial a las personas –físicas y jurídicas– frente a las afecciones a los derechos fundamentales que pudieran sufrir éstas a partir del tratamiento de datos. También puede afirmarse que la “autodeterminación informativa” sería entonces un aspecto, necesariamente parcial, del derecho a la protección de datos, y el “hábeas data” su garantía, su instrumento procesal, que no alcanzaría como medio tutelar al derecho a la protección de datos, pues éste incluye aspectos que exceden a las posibilidades del accionar judicial por la vía sumarísima y contradictoria del hábeas data20. En cuanto al contenido de este derecho “a” la protección de datos, se integra con una serie de principios que son establecidos para el tratamiento de datos con el fin de cautelar los bienes jurídicos especialmente protegidos por intermedio de aquél21 y también con ciertos derechos 19 Germán J. Bidart Campos, Repensando las garantías constitucionales, “L.L.” 1991–B–977/8. 20 Así, como lo indica Pérez Luño, la libertad informática o el derecho a la autodeterminación informativa supondrían la incidencia en la esfera subjetiva de la protección de datos, es decir, la garantía de unas facultades de conocimiento, acceso y control de las personas respecto a las informaciones que les conciernen (Cfr. Francisco Zúñiga Urbina, El derecho a la intimidad y sus paradigmas, “Ius et praxis”, Publicación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile), 1997, Año 3, n° 1, “Derecho a la autodeterminación informativa y acción de hábeas data en Iberoamérica”, ps. 300/1). 21 Con relación a los principios, las primeras normas europeas sobre datos personales, previo a otorgar las facultades conferidas, coincidían en los siguientes principios: a) el de la justificación social, según el cual la recolección de datos debe tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables; 192 Temas de Derecho Procesal Constitucional “específicos” otorgados al sujeto a partir de tales principios22, y ciertas b) el de limitación de la recolección, el cual estatuye que los datos deben ser obtenidos por medios lícitos, es decir, con el conocimiento y consentimiento del sujeto de los datos o con autorización legal, y limitarse al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido por la recolección; c) el de calidad o fidelidad de la información, que implica la obligación de conservar los datos exactos, completos y actuales; d) el de especificación del propósito o la finalidad de la recogida, tratamiento y transmisión, para que los datos no sean usados con fines diferentes; e) el de confidencialidad, conforme al cual el acceso de terceros a los datos debe tener lugar con el consentimiento del sujeto o con autorización legal; f) el de salvaguarda de la seguridad, por el cual el responsable del registro de datos personales debe adoptar medidas adecuadas para protegerlos contra posibles pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado; g) el de política de apertura, que implica asegurar el conocimiento, por parte del público, de la existencia, fines, usos y métodos de operación de los registros de datos personales; h) el de limitación en el tiempo, que entraña su conservación hasta que sean alcanzados los fines perseguidos; i) el de control público, que implica la necesaria existencia de un organismo responsable de la efectividad de los principios contenidos en la legislación; j) el de participación individual, que consagra el derecho de acceso a los datos y los derechos conexos. Por excepción, estos principios han sido incorporados a nivel constitucional de manera expresa en la Constitución de la provincia de Río Negro (Argentina) al regular el hábeas data (Carlos M. Correa, Félix A. Nazar Espeche, Susana Czar de Zalduendo y Hilda N. Batto, Derecho informático, Depalma, Buenos Aires, 1° reimpresión, 1994, ps. 257 a 262). 22 Tales principios, como se dijo, luego se proyectan en una serie de potestades que no deben ser consideradas limitativas de otras no enumeradas. Al respecto, indica Cifuentes que “multiplicadas y no taxativas son las facultades de la persona para reaccionar, frente al manejo y apropiación del derecho a los datos personales. Así, en rápido racconto, se nos ha dicho que el sujeto puede exigir, que: se le dé conocimiento de la información guardada por la entidad colectora; se la corrija si tiene errores; se la actualice si figura con antecedentes históricos no correspondientes a la personalidad del presente; se la suprima y haga cesar si ya no tiene sentido preservarla en la base de datos; se impida su publicación y se la mantenga en reserva, salvo en ciertos archivos que por intereses públicos y de terceros tiene que subsistir con los resguardos del caso (exigencia, por ejemplo, de un interés jurídico actual para conocerlos); que haya un verdadero interés social para la recolección; tratándose de datos confidenciales y sensibles, limitar al mínimo indispensable la incorporación a los registros; reclamar y hacer cesar la obtención por medios ilícitos o ilegítimos; que se disponga la cancelación oportuna de los transitorios; exigir el anonimato, cuando los fines son puramente estadísticos o de índole similar; que esos fines estén justificados en la ley; que se pueda identificar al que colecciona los datos, se establezcan sus propósitos y los métodos y prácticas que realiza; y, desde ya, que cese toda infracción, se suprima toda amenaza y se paguen los daños y perjuicios que las Apuntes sobre el Derecho... 193 garantías concretamente diseñadas para la tutela de tales principios y derechos, dentro de las cuales se encuentra la acción de hábeas data, que se desarrolla a través de un cauce procesal que, cuando no es autónomo, se lo liga al hábeas corpus, al amparo o a ambos. Así las cosas, y a fin de utilizar un concepto capaz de englobar conceptualmente la totalidad de las voces utilizadas hasta el presente, aparece como más apropiado optar por el rótulo “derecho a la protección de datos”, que por lo demás es el que ha obtenido un reconocimiento normativo progresivo. Y si bien es cierto que éste nació inicialmente ligado al derecho a la intimidad y no recibió precisamente tal denominación (v.gr., leyes europeas de la década de los años 1970 y Convenio Europeo para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, aprobado en 1981), gradualmente se fue escindiendo (v.gr., Directiva Europea 95/46, para la protección de datos personales, de 1995 y nuevas leyes europeas dictadas en su consecuencia), para adquirir su actual perfil y denominación, la que se adopta homogéneamente para toda Europa a partir de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“Declaración de Niza”), de 2000, que reconoce expresamente en su art. 8, el derecho a la protección de datos de carácter personal, del siguiente modo: “1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. “2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. “3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.” Del mismo modo, en el ámbito regional americano, se lo utiliza bajo esta denominación unificada desde la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra”, suscripta en esa ciudad boliviana en noviembre de 2003 por 21 jefes de Estado y de Gobiernos Iberoamericanos, instrumento en el que se reconoció la autonomía y el rango de derecho fundamental del derecho a la protección de los datos de carácter personal y se destacó la importancia de las iniciativas regulatorias iberoamericanas, al establecerse: “1. Los Jefes de Estado y de Gobierno de los 21 países iberoamericanos, reunidos en la XIII Cumbre Iberoamericana en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, […] 45. Asimismo somos conscientes de que la protección de datos personales es un derecho fundamental de acciones antijurídicas con los datos han ocasionado” (Santos Cifuentes, Derecho personalísimo a los datos personales, “L.L.”, 1/10/97, p. 3). 194 Temas de Derecho Procesal Constitucional las personas y destacamos la importancia de las iniciativas regulatorias iberoamericanas para proteger la privacidad de los ciudadanos contenidas en la Declaración de La Antigua por la que se crea la Red Iberoamericana de Protección de Datos, abierta a todos los países de nuestra Comunidad.” Ahora bien: un concepto que requiere ser claramente diferenciado del “derecho a la protección de datos” es precisamente el de “hábeas data”, bajo el cual en Indoiberoamérica se refiere casi unívocamente a la acción procesal constitucional pergeñada para acceder judicialmente, de manera rápida y eficaz, a los datos de carácter personal contenidos en bancos públicos y privados de datos, y eventualmente para operar sobre ellos o sobre la forma en que son sometidos a tratamiento. Y decimos casi unívocamente, pues parte de la doctrina y jurisprudencia españolas23 y particularmente la Corte Constitucional de Colombia y la doctrina colombiana en general, llaman de este modo no a la acción ni al proceso, sino al derecho autónomo y fundamental que permite a toda persona conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ella hayan sido consignadas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas o privadas, en defensa de sus derechos fundamentales24, y, según explica Danilo Doneda, “el término hábeas data fue utilizado por Firmín Morales Prats en 1984, 23 En este sentido, el Tribunal Constitucional Español ha utilizado el término hábeas data en sentencias relacionadas con la temática de la protección de datos (v.gr., en la Sentencia nº 254 de 1993, donde puede leerse: “La «libertad informática», reconocida por el art. 18.4 de la Constitución, ya no es la libertad de negar información sobre los propios hechos privados o datos personales, sino la libertad de controlar el uso de esos mismos datos insertos en un programa informático: lo que se conoce con el nombre de hábeas data. Tales son las ideas generalmente admitidas hoy entre los juristas y en el Derecho comparado, que ofrece una de las vías para delimitar el contenido esencial de un derecho fundamental [STC 11/1981 (RTC 1981\11)]. Desde esta perspectiva puede afirmarse que el derecho a la intimidad del solicitante de amparo ha quedado vulnerado en su contenido esencial por la negativa de la Administración a permitirle todo acceso a los datos a él referentes contenidos en archivos públicos automatizados, datos que por el mero hecho de encontrarse en un fichero público el demandante tenía derecho a controlar, pues una norma con rango de Ley así se lo reconoce, sin necesidad de esperar a ulteriores desarrollos legislativos o reglamenarios”). 24 Sentencia T–094/95. Explica Nelson Remolina Angarita que, pese a que en la Constitución el término hábeas data no fue incorporado, en las comisiones redactoras de la Constitución de 1991 se utilizó dicho término, y también se lo consideró legislativamente, al redactarse el numeral 6 del artículo 42 del Apuntes sobre el Derecho... 195 por Vittorio Frosini en 1981, por Spiros Simits y Stefano Rodotà en los años 70 y por primera vez hasta donde he revistado, por Steven Weber en un artículo publicado en la U.S.F. Law Review de la serie 1970-71”25. 2. El derecho y la acción de hábeas data en las constituciones latinoamericanas Contrariamente a lo que podría suponerse, la aparición de la acción de hábeas data en el escenario latinoamericano no derivó de la necesidad de brindar una regulación específica frente al desarrollo telemático de la región, ni de la de dar un marco de tutela adecuado al derecho a la protección de datos. Antes bien, significó una respuesta de los constituyentes frente a la subsistencia de ciertas prácticas persecutorias vivenciadas en sus países durante los procesos militares típicos de la década de los años 1980. Para confirmar esta afirmación basta con echar un vistazo sobre las primeras normas constitucionales dictadas en los períodos de iure retomados en las últimas dos décadas, donde la preocupación de los constituyentes se centró especialmente en la prevención de conductas discriminatorias que pudieran provenir de informaciones almacenadas por el Estado, en especial, las relativas a ideología. Tal el caso de la Constitución de Guatemala de 1985, que dispuso: “Art. 31.- Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta información, así como a corrección, rectificación y actualización. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiación política, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos políticos”. Esta norma (que no sufrió modificaciones en la reforma constitucional de 1993) reconoce en su primer tramo básicamente el derecho de toda persona a urgar en los registros estatales que almacenen datos de carácter personal, a fin de, por un lado, determinar su contenido y el objetivo que motivó la creación del registro que los contiene; y, por el otro, ejercer algunos de los derechos conexos al derecho de acceso, limitándolos básicamente a dos, que incluso pueden reducirse a uno (rectificación –asimilable a corrección– y actualización –que también, en definitiva, es una suerte de rectificación de un dato perimido pero no caduco–). Asimismo, en su segundo tramo, y ya tratando específicamente de prever situaciones persecutorias fundadas en la ideología decreto 2591 de dicho año (opinión volcada en la lista www.há[email protected]). 25 Su opinión en la lista www.há[email protected]. 196 Temas de Derecho Procesal Constitucional de las personas, prohíbe tratar datos de filiación política, con la obvia excepción de las autoridades electorales y de los partidos políticos, a quienes los habilita a su tratamiento por ser necesarios para el ejercicio de sus funciones propias. La regla –que se limita a las actividades perjudiciales que pueda realizar el Estado–, pese a otorgar al registrado ciertas facultades de acceso y modificación de los datos inexactos o desactualizados, no prevé ningún tipo de mecanismo de control estatal –ni administrativo ni judicial– frente a la negativa o reticencia en informar o realizar las operaciones consecuentes. Tampoco establece sanción expresa para quienes incumplan esa previsión ni para quienes formen archivos con datos referentes a ideología fuera de los autorizados por ella26. De distinto modo –pero partiendo también de la idea de prevenir persecuciones que puedan originarse en el acceso a información personal vinculada con la ideología de los habitantes–, la Constitución del Brasil de 1988 será la que regulará por primera vez una garantía específica, también dirigida preponderantemente a prevenir la actividad lesiva del Estado frente al tratamiento de datos personales, a la que colocará en el mismo plano que el hábeas corpus y el mandado de segurança. El constituyente brasileño la bautizará “hábeas data” –aunque esta expresión ya había sido usado con anterioridad27 y fue escogida de 26 De todos modos, bueno es reconocerlo, la Constitución no es en principio el lugar adecuado para fijar sanciones de índole penal o administrativa, salvo cuando la conducta vedada reviste la máxima gravedad institucional, como sería el caso de comisión de los delitos de traición a la patria o atentado contra el orden democrático (arg. art. 36 de la Constitución argentina). 27 Explica Othon Sidou: “Este objetivo no es nuevo, o mejor dicho, no es totalmente una invención surgida de la nueva Carta Política. Tiene antecedentes históricos, inclusive legislativos. “La ley 824, del 28 de diciembre de 1984, del Estado de Río de Janeiro, fue sancionada para consagrarlo. Y con anterioridad, en 1981, el Congreso Pontes de Miranda, reunido por la orden de Abogados y el Instituto de Abogados de Río Grande do Sul, ofreció a la Nación una «Propuesta de Constitución Democrática para Brasil», cuyo art. 2°, sobre derechos y garantías individuales, tiene idéntico objetivo, y sirvió obviamente de base para aquella ley estadual. “La esquematización del derecho es la misma, y existirían para garantizarlo los recursos ya usados en el derecho procesal brasileño. En el caso de guarda de informaciones por parte de organismos públicos, sería de aplicación la acción de amparo, y en el caso de entidades privadas, el recurso sería la acción de exhibición del art. 844, I, del Código de Procedimiento Civil, de carácter preliminar, Apuntes sobre el Derecho... 197 entre otras construcciones idiomáticas similares28–, en voz que, en definitiva y más allá de su literalidad29, conceptualmente, como lo indica Pinto Ferreira “significa «tenga el dato», y busca asegurar el acceso a informaciones para la tutela de la honra, de la tranquilidad, del patrimonio, de la vida privada, entre diversos valores, contra los atentados continuada posteriormente por la acción de rectificación o de daños y perjuicios, según sea el caso. “La garantía se incluyó en el Anteproyecto de Constitución elaborado en 1986 por la mencionada Comisión de juristas convocada por el Poder Ejecutivo, que no obtuvo aprobación oficial, quedando archivado. Fue en dicho Anteproyecto que apareció la denominación hábeas data.” (J. M. Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos coletivos, 3a. ed., Ed. Forense, Río de Janeiro, 1989, p. 452). 28 El origen de la denominación escogida es explicado por Afonso da Silva, cuando indica que “Firmín Morales Prats emplea la expresión hábeas data al lado de hábeas scriptum y hábeas mentem. Este último como expresión jurídica de la intimidad. Los dos primeros más o menos como sinónimos, en el sentido de derecho al control de la circulación de datos personales” (Firmín Morales Prats, La tutela penal de la intimidad; Privacy e informática, Barcelona, Ed. Destino, 1984, p.43. Sobre el tema, José Alfredo Baracho de Oliveira, Hábeas data o hábeas scriptum, “Jornal do Advogado”, Belo Horizonte, agosto 1988, p. 4, citado por José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, p. 397). 29 La raíz etimológica de ambas voces utilizadas (hábeas y data) es más precisamente explicada por Cretella Júnior, quien menciona: “Análogamente al hábeas corpus, la expresión hábeas data es formada del vocablo hábeas, ya analizado cuando tratamos el hábeas corpus, y de data, acusativo neutro plural de datum, de la misma raíz que el verbo latino do, das, dedi, datum, dare = dar, ofrecer. Datum, singular de data, es empleado por Propercio, en las Elegias, Libro III, Elegia 15, verso 6: «nullis capta Lycina datis» y por Ovidio, en las Metamofosis, Libro VI, verso 363, ambos con el sentido de «presentes», «donativos», «ofertas», y no con el sentido de «datos». Los diccionarios de lengua inglesa traducen datum, plural data, por facts, «things certainly known»; «no or available». En portugués, el data es traducido por «documentos«, «datos» (común en el lenguaje de la informática: procesamiento de datos). «Datos» son «informaciones», que constan en archivos, de bancos de datos. «Informaciones relativas a las personas, que constan en registros o bancos» son «datos». Así, hábeas data al pié de la letra significa, en un paralelo con lo que dijimos sobre hábeas corpus: «toma los datos que están en su poder y entrégalos al interesado», o «brinda al interesado impetrante, mediante certificación, todos los datos o documentos que se encuentran en tu poder para que pueda defender el sus derechos en juicio» “ (José Cretella Júnior, Os writs na Constituiçao de 1988, Río de Janeiro, Forense Universitaria, 1989, ps. 113/4). 198 Temas de Derecho Procesal Constitucional efectuados por organismos públicos o de carácter público, en la anotación de datos e informaciones acerca de las personas.”30 En el iter de la norma incorporada, en un primer momento se propusieron dos artículos, uno conteniendo el derecho de fondo, y otro, creando la acción de hábeas data, pero finalmente, como lo relata Afonso da Silva, el texto constitucional terminó fundiendo derecho y garantía en una misma cláusula31. La regla finalmente aprobada –apunta Lopes Meirelles–, torna al hábeas data en “el medio constitucional puesto a disposición de persona física o jurídica para asegurarle el conocimiento de registros concernientes al postulante y obrantes en reparticiones públicas o particulares 30 Luiz Pinto Ferreira, Os intrumentos processuais protetores dos direitos no Brasil, en la obra colectiva La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1997, p.421. 31 Explica el autor que, a partir de las disposiciones específicas de las constituciones de España (art. 18) y de Portugal (art. 35), que se refieren, respectivamente, al control del uso de la informática y al derecho de conocer lo que conste en registros informáticos respecto de las personas, pero que ninguna de ellas y ninguna otra creó un medio específico de invocar la jurisdicción para hacer valer esos derechos reconocidos, “propusimos por ante la Comisión Provisoria de Estudios Constitucionales (Comisión Afonso Arinos) un Anteproyecto de Constitución cuyo art. 17 reconocía el derecho en los términos siguientes: “«1. Toda persona tiene derecho de acceso a los informes a su respecto registrados por entidades públicas o particulares, pudiendo exigir la rectificación de datos y su actualización. 2. Es vedado el acceso de terceros a ese registro. 3. Los informes no podrán ser utilizados para tratamiento de datos referentes a convicciones filosóficas o políticas, filiación partidaria o sindical, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate de procesamiento de datos estadísticos no individualmente identificables. 4. Una ley federal definirá quien puede mantener registros informáticos, los respectivos fines y contenido». “En el art. 31 instituíamos el remedio constitucional específico: «Se concederá hábeas data para proteger el derecho a la intimidad contra abusos de registros informáticos públicos y privados», corto y seco como se ve. “El Anteproyecto de la Comisión acogió la declaración del derecho en su art. 17 con perfeccionamientos y el remedio en el art. 48: «Se otorgará hábeas data al legítimo interesado para asegurar los derechos tutelados en el art. 17». “De ahí salió hacia el debate constituyente, tratándose el derecho y su garantía específica en dispositivos separados, hasta que en el proyecto de la Comisión de Sistematización fuera aprobado un único dispositivo, o sea: se reconocía el derecho mediante su garantía específica (art. 6, n° 52). Así, sufrió modificaciones hasta que se arribó al texto del actual art. 5°, LXXII [...]” (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, p. 397). Apuntes sobre el Derecho... 199 accesibles al público, para la rectificación de sus datos personales”32, medio que es directamente operativo, pues como indica Cretella Júnior –refiriéndose conjuntamente al mandato de injunçao y al hábeas data–: “al tratarse de dos remedios nuevos, creados en expresas reglas procedimentales e insertados en el capítulo «De los derechos y garantías fundamentales», están dotados de aplicación inmediata (art. 5°, LXXVII, n° 1) por constituirse en normas definidoras de esos mismos derechos y garantías, o sea, se encuentran munidos de eficacia. Las cuatro normas jurídicas constitucionales referentes a los cuatro remedia iuris –el hábeas corpus, el mandado de segurança, el mandado de injunçao y el hábeas data– tienen aplicación inmediata. No precisan de una norma reglamentaria para que, como medios o instrumentos de los derechos y libertades constitucionales, tengan aptitud de movilizar a las autoridades competentes, administrativas o judiciales. De lo contrario, serían normas jurídicas constitucionales con vigencia pero sin eficacia, verdaderas letras muertas en el más importante de los capítulos de la nueva Carta Política del Estado Democrático.”33 La clara preocupación del constituyente brasileño por esta figura se explica, tal como lo indica Othon Sidou, del siguiente modo: “En toda transición hacia el reencuentro con el Estado de derecho es común que las Cartas políticas incluyan nuevos recaudos para impedir el retorno del régimen de excepción. Entre los brasileños esto ocurrió en 1934, en 1946 y ahora resurge tal precaución con más fuerza, puesto que la Constitución de 1988 tiene tras de sí el período más largo de arbitrio en la historia republicana. […] Dos institutos fueron incorporados al espectro de las garantías de los derechos: el hábeas data y el mandamiento de ejecución (mandado de injunçao), sin incluir la acción de amparo colectivo (mandado de segurança coletiva), que es la misma acción de amparo con legitimación causal ampliada a los partidos políticos y a las organizaciones sindicales, entidades de clase y asociaciones legalmente constituidas y en funcionamiento durante un período mínimo de un año […]. Es indiscutible que el objetivo de los institutos recién creados merecía tratamiento constitucional.”34 32 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, açao popular, açao civil pública, mandado de injunçao, hábeas data, Sao Paulo, Melheiros Editores, 1991, 14° edición, ps. 153/64. 33 José Cretella Júnior, Os writs na Constituiçao de 1988, Río de Janeiro, Forense Universitaria, 1989, ps. 114/6. 34 J. M. Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos coletivos, 3a. ed., Ed. Forense, Río de Janeiro, 1989, p. 452. 200 Temas de Derecho Procesal Constitucional Y allí se inserta el hábeas data, el cual, como también lo explica Othon Sidou parte de la idea siguiente: “El individuo tiene el derecho fundamental de conocer las informaciones manipuladas y ocultas en los archivos de inteligencia gubernamental, por lo general distorsionadas u obtenidas por métodos arbitrarios; y a esto apunta el hábeas data […] asegurar el conocimiento de las informaciones relativas a la persona del demandante que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público, y la rectificación de tales datos […].35 En definitiva, el nuevo instituto –que responde, en el plano del derecho positivo, al reclamo de Frosini al contenido básico, pensado por Firmín Morales Prats36–, se debe, en el plano sociológico, a ciertas motivaciones históricas, bien descriptas por de Abreu Dallari, cuando explica que “el hábeas data fue incorporado a la Constitución brasileña de 1988 como consecuencia de la proyección de las disposiciones sobre protección de datos personales contenidas en la Constitución de Portugal de 1976, las cuales fueron establecidas, en gran medida, con el fin de permitir el acceso a las informaciones que se encontraban en poder de la arbitraria y violenta policía política, creada por Oliveira Salazar. “De manera similar, en el Brasil la Policía y el Servicio Nacional de Informaciones se ocupaban de determinar quiénes eran los opositores al régimen de facto que culminó en 1985, y de perseguirlos. Por ello, con la misma finalidad que motivó la incorporación de la norma portuguesa, y en la inteligencia de facilitar el ingreso a tales archivos y permitir actuar sobre ellos, se consagró el hábeas data. “Sin embargo, los fines originariamente buscados con este nuevo instituto encontraron ciertos escollos a la hora de la aplicación efectiva, en particular por la creencia respecto de que el Estado debe tener secretos, lo cual es un vicio tradicional que viene del pasado colonial, mantenido 35 J. M. Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos coletivos, 3a. ed., Ed. Forense, Río de Janeiro, 1989, p. 452. 36 Cfr. “La protezione della riservatezza nella societá informática”, in Privacy e Banche di datti, varios autores, Boloña, 1981, p. 44, citado por Firmín Morales Prats, ob. cit., p. 47. Idem “Bancos de datos y tutela de la persona”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, Centro de Estudios Constituciónales, n° 30, novdic 1982, p. 21 y ss., cit. por José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, ps. 398/9. Apuntes sobre el Derecho... 201 incluso hasta mucho tiempo después de la independencia latinoamericana, por efecto del régimen de monarquía constitucional.”37 La norma finalmente aprobada, inserta en el art. 5º constitucional, expresa: “Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos: [...] LXIX. Se concederá mandamiento de amparo para proteger un derecho determinado y cierto, no amparado por hábeas corpus o hábeas data cuando el responsable por la ilegalidad o abuso de poder fuese una autoridad o un agente de persona jurídica en el ejercicio de atribuciones del Poder Público; [...] LXXII. Se concederá hábeas data: “a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; “b) para rectificar datos, cuando no se prefiriera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo.” [...] LXXVII. Son gratuitas las acciones de hábeas corpus y hábeas data en la medida que la ley disponga los actos necesarios para el ejercicio de la ciudadanía. 1. Serán de aplicación inmediata las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales. 2. Los derechos y garantías indicados en esta constitución no excluyen otras que deriven del régimen y principios adoptados por ella o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte. La Constitución trae además otras normas que regulan aspectos secundarios, concernientes específicamente a la competencia judicial38. 37 Dalmo de Abreu Dallari, Disertación pronunciada en el “Seminario Iberoamericano sobre Acción de Hábeas data”, organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile), 9, 10 y 11 de Abril de 1997. 38 Art. 102. Es competencia del Supremo Tribunal Federal, principalmente, la garantía de la Constitución, correspondiéndole: I. Procesar y juzgar, originariamente: [...] d) el hábeas corpus, siendo sujeto pasivo cualquiera de las personas señaladas en las líneas anteriores; el mandamiento de amparo y el hábeas data contra actos del Presidente de la República, de las Mesas de la Cámara de los Diputados y del Senado Federal, del Tribunal de la Unión, del Procurador General de la República y del propio Supremo Tribunal Federal; [...] 202 Temas de Derecho Procesal Constitucional La cláusula constitucional que incorporó la nueva acción de garantía rigió sin reglamentación durante una casi una década, hasta que en 1997 se dictó la ley 9507, la cual, pese a la mayor proximidad del instituto con el hábeas corpus, siguió, como lo indica Barbosa Moreira, en líneas generales el patrón del mandado de segurança, tal como éste fue configurado en la ley 1533 de 31/12/5139. Tres años más tarde de la creación constitucional del hábeas data, la Constitución de Colombia de 1991 asumió la problemática de la protección de datos, ya más preocupada por los avances en materia informática, e incorporó –sin seguir el esquema brasileño– una cláusula limitada al reconocimiento de un derecho específico, al cual vinculó claramente con los derechos a la intimidad y al honor: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de los datos se II. Juzga, en recurso ordinario: a) los hábeas corpus, los mandados de segurança, los hábeas data y mandados de interdicto decididos en única instancia por los Tribunales si la resolución fuese denegatoria; b) el delito político. Art. 105. Compete al Superior Tribunal de Justicia: I. Procesar y juzgar, originariamente: [...] b) los mandados de segurança y los hábeas data contra actos de un Ministro de Estado o del propio Tribunal; Art. 108. Es competencia de los Tribunales Regionales Federales: I. Procesar y juzgar, originariamente: [...] c) los mandamientos de amparo y los hábeas data contra autos del propio Tribunal o de los jueces federales; Art. 109. Es competencia de los jueces federales procesar y juzgar: [...] VIII. los mandamientos de amparo y los hábeas data contra actos de una autoridad federal, exceptuados los casos de competencia de los tribunales federales; Art.121. Una ley complementaria regulará la organización y competencia de los Tribunales, de los jueces de derecho y de las juntas electorales. [...] 4. Frente a las decisiones de los Tribunales Regionales Electorales solamente cabrá recurso cuando: [...] V. Denegasen hábeas corpus, mandamiento de segurança, hábeas data o mandado de interdicto. 39 Barbosa Moreira, O hábeas data brasileiro e sua lei regulamentadora, en “Liber Amicorum: Héctor Fix Zamudio”, vol. II, p. 1099 y 1108. Apuntes sobre el Derecho... 203 respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución” (art. 15). El constituyente partió entonces de la idea de reconocer sólo el derecho de fondo sin crear una garantía específica para su defensa, con lo cual en definitiva aquél es atendido, como la mayoría de los otros derechos constitucionales, por la vía de la acción de tutela consagrada en el art. 86 de la Constitución, circunstancia que además surge del decreto 2591 de 1991, regulatorio de tal acción, que establece que ésta es la vía a través de la cual se vehiculiza el “derecho de hábeas data” (“La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: ... 6 Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el art. 15 de la Constitución”). Un año más tarde, la Constitución del Paraguay de 1992 estableció que “toda persona puede acceder a la información y a los datos que sobre sí misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, rectificación o la destrucción de aquéllos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos” (art. 135). Esta regla tiene cierta similitud con la brasileña toda vez que, en una misma cláusula, por un lado, reconoce algunos derechos de fondo a los registrados –cuando especifica a las facultades de acceso e información respecto de contenidos y finalidades de los registros oficiales o privados de carácter público, y alude a otras tres facultades, que podrán ser exigidas judicialmente respecto de los datos erróneos o lesivos (actualización, rectificación y destrucción)–, y, por el otro, refiere a la intervención de un magistrado que efectivice los derechos conexos al de acceso. Pese a que el propio texto constitucional dispone expresamente que esta garantía debe ser reglamentada por la ley (art. 131), ello se hizo de manera parcial, mediante la ley 1682 (2001), referida a los bancos de datos de titularidad privada (modificada parcialmente por la ley 1969 del 02/09/02 que tiene por objeto “regular la recolección, almacenamiento, distribución, publicación, modificación, destrucción, duración y, en general, el tratamiento de datos personales contenidos en archivos, registros, bancos de datos o cualquier otro medio técnico de tratamiento de datos públicos o privados, destinados a dar informes, con el fin de 204 Temas de Derecho Procesal Constitucional garantizar el pleno ejercicio de los derechos de sus titulares”), y a través de una reforma al Código Penal (arts. 141 a 148)40. En 1993, en la nueva redacción otorgada al art. 26 de la Constitución de Nicaragua de 1987 (la que no sufrió modificación alguna en las enmiendas de 1995 y 2000), se dispuso: “Art. 26.- Toda persona tiene derecho: 1. A su vida privada y la de su familia. 2. A la inviolabilidad de su domicilio, su correspondencia y sus comunicaciones de todo tipo. 3. Al respeto de su honra y reputación. 4. A conocer toda información que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, así como el derecho de saber por qué y con qué finalidad tiene esa información....” Esta regla reitera el criterio adoptado por la Carta colombiana, en cuanto ubica conceptualmente las disposiciones sobre protección de datos en el mismo artículo que reconoce los derechos a la intimidad y al honor, y es sumamente restringida respecto de las facultades que otorga, pues se limita a reconocer el derecho de acceso a los datos y a ser informado acerca de las motivaciones de la recolección y de la finalidad del registro que las contiene, sin admitir expresamente los derechos a operar sobre tal información cuando ésta sea lesiva. En el mismo año, la Constitución del Perú se ocupó más adecuadamente de la cuestión, definiendo, por un lado, aspectos del contenido del derecho a la protección de los datos de carácter personal y creando, por el otro, y en artículo separado, una garantía específica, a la que denominó expresamente “hábeas data” y le otorgó un radio de acción inédito hasta ese momento, pues la destinó también a la tutela de otros derechos distintos del derecho a la protección de datos. En efecto, a tenor del art. 200, la acción de hábeas data se programó como una garantía que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el art. 2, incs. 5, 6 y 7 de la Constitución (la reforma constitucional de 1994 instrumentada mediante ley 26.470 eliminó la remisión al art. 7, con lo cual el derecho contenido en ese inciso ahora se tutela a través de la acción de amparo). Y según el art. 2, toda persona tiene derecho: a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga su pedido (se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional) (inc. 5); a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o 40 Para un análisis pormenorizado ver la obra de Pablo A. Palazzi, La transmisión internacional de datos personales y la protección de la privacidad, p. 70 y ss. Apuntes sobre el Derecho... 205 privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal o familiar; al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias (inc. 6); al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley (inc. 7). La norma peruana fue novedosa al prever el hábeas data también en los casos de acceso a información pública y de ejercicio del mal denominado “derecho” de réplica (es en realidad una garantía en cuanto mecanismo protector de otros derechos), en la inteligencia que en todos los casos la lesión parte del indebido tratamiento de información (ora pública, ora personal). La acción de hábeas data reconocida en el art. 200 fue inmediatamente reglamentada en su faz procesal por la ley 26.301 (1994), la cual fue derogada una década más tarde, al dictarse el Código Procesal Constitucional peruano, donde, por la duplicidad de objetivos constitucionales sobrevivientes relativos al instituto, su reglamentación se vio algo restringida al no ser desdoblada para cada uno de ellos. Ya con relación al derecho a la protección de datos en sí, se han dictado algunas medidas de carácter administrativo, como la Resolución Ministerial nº 662/96 sobre requerimiento de informaciones y secreto de las telecomunicaciones, y la ley 27.489 (2001), referida a las actividades de las centrales privadas de información de riesgos crediticios y de protección al titular de la información. En 1994 en Argentina se produce una reforma constitucional y el hábeas data es incluido –aunque sin que el constituyente lo rotulara así por no estar habilitado expresamente su tratamiento en la ley declarativa de la necesidad de la reforma– como una acción procesal constitucional y también es definido como un subtipo del amparo: “Toda persona podrá interponer esta acción [la de amparo] para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística” (art. 43, párr. 3°). La norma constitucional, que se ubica en el sector de las garantías procesales de los derechos y garantías individuales y colectivos, trae disposiciones de fondo relativas al derecho a la protección de datos, reconociendo facultades concretas a los registrados, pero también incluye cuestiones de índole procesal, al remitirse a la acción de amparo para 206 Temas de Derecho Procesal Constitucional viabilizar los derechos que reconoce. Fue entendida como directamente operativa, y recién se la reglamentó en 2000, mediante ley 25.326 –que regula aspectos relativos al contenido del derecho a la protección de datos y también lo relativo a la acción y el proceso de hábeas data para el plano federal–, en norma secundada por su decreto reglamentario 1558/01, y la resolución 17/02 y otras resoluciones posteriores del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, por las que se crea la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, órgano de control que, a su vez, ha dictado varias disposiciones que constituyen reglamentaciones de segundo grado. El art. 94 de la Constitución de Ecuador de 1996 (reformada en 1998) dispone: “Toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito. Podrá solicitar ante el funcionario respectivo, la actualización de los datos o su rectificación, eliminación o anulación, si fueren erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos. Si la falta de atención causare perjuicio, el afectado podrá demandar indemnización. La ley establecerá un procedimiento especial para acceder a los datos personales que consten en los archivos relacionados con la defensa nacional”. La norma, que ostenta cierta similitud con su par paraguaya, se ubica en la sección “De las garantías de los derechos”, con lo cual, si bien la formulación utilizada es típica del reconocimiento de derechos, no cabe duda que alude, o bien a un derecho medial, garantizador de otros derechos, o bien a la acción de hábeas data. Regula las dos fases de control de los datos brindando un acceso integral (a documentos, datos e informes) de entidades públicas y privadas –con restricciones admitidas expresamente en los casos de archivos de defensa nacional–, y establece además algunas facultades de exigir la modificación de los datos y, en su caso, la indemnización por los daños causados. Si bien no se incluye acción judicial específica alguna para vehiculizar la pretensión si esta no fuere atendida, la Ley del Control Constitucional, en su capítulo II (titulado “Del hábeas data”), se ocupa de ella en sus arts. 34 a 45, donde le otorga a éste naturaleza de “recurso”; amplía facultades reconocidas en la Constitución; regula las excepciones al derecho de acceso; establece una competencia en apariencia amplia (si bien se la adjudica a cualquier juez o tribunal de primera instancia, luego la limita al del domicilio del poseedor de la información o datos requeridos); estipula el procedimiento específico, al que le imprime un trámite ágil y adaptado a los dos objetivos constitucionales (en tal Apuntes sobre el Derecho... 207 sentido desdobla el proceso en lo relativo al acceso y la modificación de los datos) e incluso establece inhabilitaciones para los representantes legales de personas jurídicas privadas y sanciones de destitución para funcionarios públicos cuando incumplan las resoluciones expedidas por los magistrados intervinientes. En 1999, Venezuela reforma su Constitución e incluye el hábeas data en el art. 28 que reza: “Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquéllos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley”. La norma se ubica dentro del Título III (“De los deberes, derechos humanos y garantías”), en el sector de las garantías jurisdiccionales e inmediatamente después de la acción de amparo, y si bien no es rotulada expresamente en este artículo, luego le reconoce su denominación tradicional en el art. 281, cuando autoriza al defensor del pueblo a interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, hábeas data y las demás acciones o recursos necesarias para ejercer sus atribuciones, norma en la cual, además, se da pié al reconocimiento del hábeas data colectivo. A falta de reglamentación de la figura, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de agosto de 2000, estableció que el art. 28 de la Constitución tutela el derecho de las personas a conocer la información que sobre ellas, hayan sido compiladas tanto por el Estado, como los particulares, mediante diversas formas de compilación de datos: manuales, computarizados, etc., y en vista que tal recopilación puede afectar la vida privada, la intimidad, el honor, la reputación, la vida económica y otros valores constitucionales de las personas naturales o jurídicas, la Constitución, para controlar tales registros, otorga varios otros derechos: 1) El derecho de conocer sobre la existencia de tales registros. 2) El derecho de acceso individual a la información, la cual puede ser nominativa, o donde la persona queda vinculada a comunidades o a grupos de personas. 3) El derecho de respuesta, lo que permite al individuo controlar la existencia y exactitud de la información recolectada sobre él. 4) El derecho de conocer el uso y finalidad que hace de la información quien la registra. 5) El derecho de actualización, a fin 208 Temas de Derecho Procesal Constitucional que se corrija lo que resulta inexacto o se transformó por el transcurso del tiempo. 6) El derecho a la rectificación del dato falso o incompleto. 7) El derecho de destrucción de los datos erróneos o que afectan ilegítimamente los derechos de las personas. Si a esta ampliación jurisprudencial de las facultades expresamente reconocidas por la Constitución se la complementa con ciertas apreciaciones emanadas de un informe de la Defensoría del Pueblo –en el que expresa que en el ordenamiento jurídico venezolano el hábeas data es considerado tanto un derecho como una acción, y que si se parte de una concepción restringida, se podría concluir que será necesario que la Asamblea Nacional legisle sobre la materia para poder determinar los efectos de dicha acción, pero vía interpretación analógica, se podría aplicar el procedimiento de amparo–, pareciera que la cuestión en este país está dentro de cauces aceptables, pero en realidad la adopción de nuevos criterios jurisprudenciales llevaron al instituto a su estrangulación. En efecto, en sentencia del 14 de marzo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia adoptó una postura restrictiva, en la cual se expresa que: a) los derechos reconocidos por el art. 28 constitucional si bien pueden ejercerse por la vía judicial, no responden en principio a amparos constitucionales, en razón de ser el derecho a conocer de naturaleza netamente inquisitiva y por lo tanto ajeno a la estructura que para el proceso de amparo señala el art. 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constituciónales; b) en los casos en que no pueda encuadrarse el caso en un amparo, habrá que recurrir a la acción ordinaria de hábeas data, que no ha sido todavía desarrollada por ley; c) en lo que respecta al derecho de conocer la existencia de los registros, se hace de imposible desarrollo sin pautas legales que lo regulen, ni siquiera utilizando el procedimiento del hábeas corpus que se funda en la afirmación de la existencia del hecho, a saber: la privación ilícita de la libertad personal; d) sólo a falta de respuesta o respuesta insatisfactoria ante el pedido de acceso, por vía extrajudicial o administrativa, según el caso, puede ejercérselo por la vía judicial; e) la vía judicial queda expedita “siempre que conste y se demuestre la existencia del registro y la presunción sobre el asiento en él de informaciones y datos del accionante o de sus bienes”, y en tal caso la víctima puede optar entre un juicio ordinario para hacer valer su derecho negado, acumulando pretensiones, o bien por medio de un amparo si se dan los supuestos para su procedencia; f) para intentar un amparo se debe fundar la demanda en la existencia cierta de un sistema de información que lleva una persona, dentro del cual existen datos e informaciones referentes al accionante (datos e informaciones en plural, es decir, varios que permiten delinear en alguna materia un perfil de la persona, Apuntes sobre el Derecho... 209 o de sus bienes); g) mediante el amparo se puede lograr el acceso, que se concreta judicialmente mediante una exhibición, en caso de que una lesión de la situación jurídica del accionante se va a consolidar irremediablemente por la negativa del acceso; h) en lo concerniente al derecho a conocer el uso y finalidad de la recopilación, debe acudirse a la acción ordinaria o autónoma de hábeas data, pues no es en principio el amparo una acción que permite la satisfacción plena de este derecho, ya que quien tiene la información es realmente quien en su fuero interno conoce para qué la maneja y cómo la va a usar, e indagar tal propósito, no es materia de amparo; la determinación del uso y finalidad de los datos se pondera sólo en el sentido de declarar legal o ilegal lo que realiza el recopilador, no siendo tal declaratoria motivo de amparo; i) la acción tendiente al acceso y a la destrucción del ilegal contenido del registro pueden acumularse y ventilarse mediante un amparo, cuando exista prueba fehaciente de la existencia del registro y de que en él se guardan informaciones y datos sobre el accionante, como parte de su contenido, así como del uso o fin ilegal que se hace de ellas en perjuicio del actor, si es que ello origina en su situación jurídica una lesión que de inmediato va a convertirse en irreparable o una amenaza inminente de lesión; j) las peticiones tendientes a actualizaciones o rectificaciones, ordenadas judicialmente, no tienen naturaleza restablecedora, puesto que significan innovaciones tanto en la situación jurídica del demandante como del demandado, haciéndose valer un derecho con proyección hacia el futuro, por lo que no es posible lograr mediante un amparo los objetivos del artículo 28 de la Ley Fundamental, sino incoando otra acción (que el Máximo Tribunal evitó precisar).”41 Así las cosas, el hábeas data en Venezuela no sólo no está reglamentado sino que además no ha sido adecuadamente aplicado, y en especial su interpretación judicial lo ha desnaturalizado al punto de tornarlo en muchos aspectos inoperante. En 2004, Bolivia reforma su Constitución e incorpora previsiones específicas, en concreto, en su art. 23 que dispone: “I. Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético, informático en archivos o bancos de datos públicos o privados que afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación reconocidos en esta Constitución, podrá interponer el recurso de 41 El informe íntegro puede encontrarse en el siguiente sitio de Internet: www.defensoria.gov.ve/detalle.asp?sec=160407&id=1208&plantilla=1. 210 Temas de Derecho Procesal Constitucional “Hábeas data” ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de Partido a elección suya. II. Si el tribunal o juez competente declara procedente el recurso, ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos personales cuyo registro fue impugnado. III. La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio ante el Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello se suspenda la ejecución del fallo. IV. El recurso de “Hábeas data” no procederá para levantar el secreto en materia de prensa. V. El recurso de “Hábeas data” se tramitará conforme al procedimiento establecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el artículo 19 de esta Constitución”. Conforme puede observarse de la propia redacción de la norma, se ha incorporado el derecho y su garantía específica en un mismo dispositivo; a esa garantía se la rotula como “recurso” pese a que puede ser interpuesto también contra particulares, y en definitiva se lo remite derechamente a los principios procesales aplicables al amparo. Como lo explica Willman Durán: “Muchas de las Constituciones de Latinoamérica han optado por aplicar a los recursos de hábeas data, al menos con carácter transitorio, el procedimiento que sus respectivos ordenamientos establecen para el amparo constitucional. Este es el caso de Brasil, Colombia y Argentina. “En Bolivia se ha seguido esta misma técnica legislativa, de lo que se infiere que la doctrina constitucional sentada para el amparo, también es aplicable al recurso de hábeas data; por tanto, en la admisión del hábeas data están presentes las exigencias de legitimidad, subsidiaridad e inmediatez; entre otros; sin embargo, como sostiene Rivera Santibáñez, “Como acción tutelar, el hábeas data sólo se activa a través de la legitimación restringida, la que es reconocida a la apersona afectada, que puede ser natural o jurídica. En consecuencia no admite una activación por la vía de acción popular, es decir, no se reconoce la legitimación activa amplia.” (José Antonio Rivera Santibáñez, “Jurisdicción Constitucional”, Ed. Kipus, 2da. Ed, Cochabamba, Bolivia, 2004, pág. 434) [...]. “De manera general, sobre los requisitos de admisión el Tribunal Constitucional ha establecido dos sub-reglas básicas: a) cuando se omite alguno de los requisitos en la etapa de admisión, y no se subsanan los mismos dentro del plazo de ley, da lugar al rechazo; y b) si el recurso fue admitido pese a no cumplirse con los requisitos exigidos por ley, se da lugar a la improcedencia del amparo, sin ingresar al análisis del fondo del asunto. Apuntes sobre el Derecho... 211 “Conforme a esto, al interponer el recurso de hábeas data, será preciso que el recurrente acredite su personería, señale el nombre y domicilio de la parte recurrida, exponga con claridad los hechos, acompañe las pruebas en que se funda su pretensión, fije con precisión la tutela que solicita y precise los derechos que considere han sido vulnerados, que no podrán ser otros que los señalados en el art. 23 de la CPE, es decir los derechos a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación.”42 Además de los mencionados, otros países latinoamericanos que no cuentan con una garantía específica en el plano constitucional, han dictado leyes generales o específicas relativas al tratamiento de datos de carácter personal (p.ej., la ley chilena 19.628, de 1999, sobre protección de la vida privada y las reformas de 2000 a la ley federal mexicana de protección al consumidor, donde se incorpora como Cap. III bis una serie de reglas concretas al respecto, referidas a las transacciones efectuadas a través de los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología) 43, e incluso, como en el caso uruguayo, se ha tratado expresamente a la acción y al proceso de hábeas data en la ley 17.838, referida a la protección de datos en informes comerciales. 3. Regulaciones específicas de la acción y del proceso de hábeas data 3.1. Derecho, acción y proceso El derecho a la protección de datos, aún cuando no haya obtenido reconocimiento expreso y uniforme con tal denominación, ha sido y es hasta el momento tutelado por diversas vías judiciales, resultando hasta el momento que, pese a los intentos legislativos habidos, en la mayoría de los países no se le reconoce una regulación específica e integral, por lo cual su protección se encauza por las vías tradicionalmente disponibles (las acciones de amparo, de protección, de tutela, de hábeas corpus). Más allá de que en algún ordenamiento, por las especiales características que presenta en cuanto a su efectividad, esta solución pueda ser satisfactoria, en la mayoría de los casos con este esquema no se alcanza a cumplir con lo que ordena el principio rector nº 8 para la reglamentación de los ficheros computadorizados de datos de carácter personal, 42 Willman 43 Una Durán, Contenido y alcances del hábeas data en Bolivia, inédito. explicación detallada de estas disposiciones puede consultarse en PaA. Palazzi, La transmisión internacional de datos personales y la protección de la privacidad, ps. 68/70 y 171/195. blo 212 Temas de Derecho Procesal Constitucional aprobado por la ONU en 1990, que prevé expresamente el deber de establecer en los ámbitos nacionales y por vía legislativa, recursos individuales apropiados, y tampoco se cumple con lo dispuesto en tal sentido por la Directiva 95/46/UE, que dispone que las legislaciones nacionales deben prever un recurso judicial para los casos en los que el responsable del tratamiento de datos no respete los derechos de los interesados, como consecuencia de lo cual, como lo indica Estadella Yuste, en España se recurre a los tribunales ordinarios, civiles o administrativos, y normalmente, en la mayoría de las legislaciones internas, en grado de apelación a la decisión de la autoridad nacional44. Por lo demás, en los pocos países que se reguló específicamente el derecho a la protección de datos y la acción de hábeas data, se dan ciertas confusiones conceptuales que llevan a que sus reglas muchas veces se encuentren entremezcladas con las relativas al proceso de hábeas data que es objeto de importantes resistencias al reconocimiento de un cauce procesal propio, con lo cual la generosidad que caracterizó al constituyente no fue seguida por los legisladores ordinarios al momento de regular esos aspectos procesales tendientes a vehiculizarla. A fin de abordar correctamente la cuestión, un primer aspecto que debe considerarse especialmente es tener clara la distinción que debe hacerse entre el derecho a la protección de datos, la acción de hábeas data y el proceso de hábeas data, pues de aquél se despenden las facultades que la acción intenta tutelar a través de este último cuando esa tutela es urgente. Por decirlo más gráficamente: el derecho a la protección de datos genera un cúmulo de facultades en favor de su titular, de las cuales sólo algunas integran el elenco de las ejercibles a través de la acción de hábeas data (v.gr., la afección de aquél derecho debe ser indemnizada, y sus violadores sancionados administrativa y penalmente, pero en general no puede requerirse a través de esta especial acción –salvo el reclamo de indemnizaciones que se admite en algunas legislaciones–). Inclusive, en el caso que un derecho esté contenido expresamente entre los defendibles vía hábeas data, también el interesado puede optar por ocurrir a otras vías, como las ordinarias, si por ejemplo entiende que ellas le resultan más adecuadas para atender al conflicto, o tiene dudas acerca de la admisibilidad o procedencia del hábeas data según la configuración que a éste le otorgó el legislador, pero está seguro que su reclamo encuentra fundamento en la ley de protección de datos personales. Es que donde hay un derecho exigible hay acción, nominada o innominada, y cuando ese derecho requiere de una tutela urgente, hay 44 Olga Estadella Yuste, La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos personales, Tecnos, Madrid, 1995, p. 130 y 131. Apuntes sobre el Derecho... 213 una acción procesal constitucional, expresa o implícita para su tutela, y corresponde, en definitiva, a quien acude a la justicia para su tutela, escoger, entre las vías admisibles para viabilizar su reclamo, la que mejor se adapte a sus requerimientos y urgencias. Esta distinción entre derecho, acción y proceso no siempre ha sido tenida en cuenta por el legislador al regular los distintos aspectos del hábeas data y como consecuencia de ello nos encontramos con regulaciones técnicamente deficientes, hecho que conspira contra la efectividad y puridad técnica del instituto, como ocurre en el caso de la legislación uruguaya (ley 17.838, referida a la protección de datos en informes comerciales), que pese a intentar establecer esa diferencia, termina mezclando los tres aspectos en dos capítulos del título II (“Hábeas data y órgano de control”), contribuyendo de tal manera a aumentar la confusión reinante, como luego veremos. Una segunda cuestión a evaluar con precisión es lo relativo a las competencias regulatorias sobre esos tres aspectos, pues si bien el tema puede no suscitar interés en países de corte unitario, en los estados federados habrá que evaluar claramente cuáles son las potestades legislativas y judiciales reservadas por éstos al formarse la federación, a fin de deslindar hasta qué punto puede regular la Nación y dónde comienzan las facultades de los estados federados e incluso valorar los eventuales conflictos que pudieran suscitarse cuando estos últimos se adelantaron en la regulación a la normativa federal. Por lo común ocurrirá que el dictado de las normativas “de fondo” (en general todo lo relativo al contenido del derecho a la protección de datos y a los contenidos mínimos de la acción) corresponderá a la Nación, mientras que lo atinente al proceso será una facultad ejercible tanto por la Nación como por los estados federados, que deberán regular este aspecto para atender a los conflictos que se susciten ante sus estrados judiciales, los que serán ventilados en una u otra sede según lo establezcan las pautas atributivas de competencias. Un tercer elemento a tener en cuenta, y ya en concreto con relación al tipo de trámite que debe imprimirse a la acción, es su configuración como proceso autónomo o su eventual adscripción a las figuras del amparo o del hábeas corpus, que puede darse por el directo reenvío a tales trámites o bien por el diseño autónomo de aspectos mínimos y la remisión subsidiaria a las reglas de aquellas figuras. Así, en las reglamentaciones actualmente vigentes puede observarse algunas diferencias de matices, pero siempre se da un relacionamiento con la figura del amparo, y mientras algunas legislaciones directamente lo ligan a la figura del amparo, otras, consideran al hábeas data como un subtipo de éste o amparo especial, y aún en las que se pretende dotar a la figura 214 Temas de Derecho Procesal Constitucional de autonomía, también suele remitirse subsidiariamente a la clásica figura del amparo. Sin embargo, la solución más apropiada consiste en adoptar reglas específicas que atiendan a su especial configuración, del modo que lo hace la Ley del Control Constitucional de Costa Rica con el ejercicio del derecho de réplica (y que en proyectos de reformas a esa ley se pretende extender a la figura del hábeas data), y, en todo caso, si debe realizarse alguna remisión subsidiaria, conectarla con el hábeas corpus antes que con el amparo. La cuestión ha merecido y merece profundos debates, y para un análisis particularizado puede partirse de dos interesantes fallos de tribunales argentinos, uno de la Corte Suprema federal (“Urteaga”) y otro de la Suprema Corte de la provincia de Mendoza (“Costa Esquivel”), ambos dictados con anterioridad a la sanción de la ley 25.326 (reglamentaria del derecho a la protección de datos y de la acción y del proceso de hábeas data). Sobre el primero45, explica Sagüés: “En ‘Urteaga’, un hermano de un desaparecido (presuntamente abatido el 19 de julio de 1976, según la información oficial), demandó información sobre su hermano. Se trataba entonces de un hábeas data del tipo meramente ‘informativo’. La sentencia de la Corte Suprema, del 15 de octubre de 1998, hizo lugar unánimemente al pedido de informes, aunque con distintos y divididos fundamentos... ‘Urteaga’ es un ejemplo del difícil concierto de opiniones que registran muchas sentencias de la Corte Suprema de Justicia argentina. En efecto: a favor de la admisibilidad de la información requerida, por medio del hábeas data, se pronunciaron cinco jueces, quienes lo hicieron de este modo: dos en voto conjunto, y dos cada uno con su voto autónomo. En síntesis, puede reputarse que hubo mayoría de votos por una tesis, y minoría por la restante, aunque todos acordes en la procedencia del reclamo sustancial del reclamante, pero que no existió un criterio prevaleciente en ninguno de esos dos grupos. La disparidad de opiniones muestra, en última instancia, que no hubo un fundamento mayoritario sobre lo decidido y, por ende, impide afirmar cuál es la doctrina ‘de’ la Corte sobre el punto. Vale decir que medió mayoría en cuanto a la parte resolutiva del fallo, pero no en las motivaciones 45 C.S.J.N., “Urteaga, Facundo Raúl c/ Estado Nacional -Estado Mayor Conjunto de las FF.AA.- s/ amparo ley 16.986”, 15/10/98. La sentencia se integró de la siguiente manera: Julio S. Nazareno - Eduardo Moline O’Connor - Carlos S. Fayt (por su voto) - Augusto César Belluscio (por su voto)- Enrique Santiago Petracchi (por su voto)- Antonio Boggiano (por su voto)- Guillermo A. F. López (por su voto)- Gustavo A. Bossert (por su voto)- Adolfo Roberto Vázquez (por su voto). Apuntes sobre el Derecho... 215 y bases de tal decisorio. Sobre este último tema, existieron siete posiciones diferentes”46. Entre ellas, mencionamos dos de sus votos que muestran esta problemática desde dos perspectivas diferentes: el del Ministro Petracchi, donde se expresa: “Del mismo modo, resulta a todas luces desviada la ocurrencia del juez de primera instancia sobre la posibilidad de recurrir al art. 43, párrafo cuarto. El hecho de que el accionante exprese que su deseo final es localizar a su hermano desaparecido no puede llevar a concluir, maquinalmente, que tal propósito debe tramitarse por la vía del hábeas corpus, por ser el medio que está constitucionalmente previsto para la desaparición forzada de personas y porque puede ser interpuesto por cualquiera. Es evidente que si la desaparición se produjo en 1976, y después los diarios informaron de la muerte de Urteaga en un episodio violento, no resulta recomendable el recurso a una acción destinada a hacer cesar una restricción actual e ilegítima de la libertad ambulatoria. Pero lo que es aún más importante es que lo que se reclama no es la liberación del familiar, sino los “datos” obrantes en registros estatales sobre si la muerte se produjo como informó la prensa, o si hay alguna otra constancia que permita iluminar el suceso. La lesión que se invoca no es una afectación a la libertad, antes bien, es la carencia de cierta información. Hábeas corpus y hábeas data tienen funciones diferentes y autónomas. “La aparición del hábeas data no puede entenderse como una sustitución del hábeas corpus, cuya función para la defensa de la libertad física sigue siendo plenamente vigente, sino que se trata de una garantía para nuevas agresiones a otras facetas de la libertad” (confr. Pérez Luño, Antonio Enrique, Intimidad y protección de datos personales: del hábeas corpus al hábeas data, en García San Miguel, Luis (comp.) “Estudios sobre el derecho a la intimidad”, Madrid, 1992, págs. 36 y sgtes., esp. 44). “No resultaría extravagante pensar, como alternativa, que la justicia penal es la más idónea para la realización de una investigación tendiente a encontrar a una persona desaparecida en las circunstancias denunciadas. Pero, más allá de la posible existencia de impedimentos que obstaculizaran esta vía, de todos modos, ella sólo cobraría sentido en tanto el accionante pretendiera activar la persecución penal y arribar a la imposición de una pena. En cambio, si su objetivo inmediato es “conocer los datos” y decidir luego sobre ellos, parece claro que, sin 46 Néstor P. Sagüés, La jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, separata del “Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional”, 1999, nº 3, p. 482 a 484. 216 Temas de Derecho Procesal Constitucional sustituir sus propósitos, no es el proceso penal el que se adecua a su requerimiento.”47 Y el del Ministro Boggiano, donde, por el contrario, se concluye: “Que, en consecuencia, el derecho del hábeas data puede hacerse valer por cualquier vía procesal razonable, aun la incidental, hasta tanto una ley reglamente su ejercicio (art. 28 de la Constitución nacional)48. Con respecto al segundo caso, al resolverse la incompetencia de la justicia penal para entender en la acción instaurada (el actor había sostenido que correspondía la competencia penal y la tramitación de la acción por la vía de la acción de hábeas corpus, en lugar de las normas prevista para el trámite de la acción de amparo), en el fallo se sostuvo: “Las leyes provinciales que regulan el trámite del hábeas data presentan dos criterios distintos: unas aceptan las reglas habituales de cualquier amparo (por ej. ley 4444 de Jujuy); otras han regulado un nuevo y distinto amparo con plazos generalmente más breves (provincia de Río Negro). Sagüés se inclina, con reservas, por el primer método: “En principio, el amparo genérico debe ser un trámite ágil y comprimido y de ahí que, como regla, no se justificaría para el hábeas data otra reducción suplementaria. No obstante, los particularismos locales pueden exigir una instrumentación peculiar para este último” (El hábeas data: alcances y problemática, en “El derecho público actual”, Homenaje a Pablo Ramella, Bs. As., Depalma, 1994, p. 189). “La posición asumida por el texto constitucional (el hábeas data es una especie de amparo) no implica aceptar que todo lo regulado por la ley de amparo sea aplicable al hábeas data; en efecto, el objeto perseguido procesalmente difiere en ambos casos; por ej. se ha afirmado que para la procedencia del hábeas data no se requiere, en principio, arbitrariedad o ilegalidad manifiestas dado que procede ante la mera falsedad en el contenido de los datos o la discriminación que de ellos pudiere resultar (C.N.C.A.F., sala IV, Gaziglia c/BCRA y otro, amparo ley 16986, DE 167-169); parece compartir esta posición Ekmedkdjián, Miguel A., El hábeas data en la reforma constitucional, LL 1995-E-947; para otros, en cambio, si se inicia la vía del amparo hay que probar un arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (Sagüés, Néstor P., Subtipos de hábeas data, JA, 1995-IV-532; conforme C.N.Civil, Sala A, 8/9/97, Pochini, Oscar c/Organización Veraz s/hábeas data, E.D., boletín del 6/11/97, fallo n° 48.290. “Con especial referencia al tema de la competencia, en aquellas jurisdicciones en las que existen tribunales ordinarios para lo contencioso 47 Voto del Ministro Petracchi, considerando 8º. 48 Voto del Ministro Boggiano, considerando 3°. Apuntes sobre el Derecho... 217 administrativo, se ha resuelto mayoritariamente que “si la materia subexamine se relaciona con situaciones reguladas por el derecho privado y el registro o base de datos pertenece a un particular, corresponde la jurisdicción ordinaria sobre derecho común. Cuando en cambio, la situación jurídica a tutelar se relaciona con el ejercicio de la función administrativa y los registros o bases de datos pertenecen a la autoridad pública, el fuero competente debe ser, por su propia naturaleza, el contencioso administrativo” (Voto del Dr. Senín, C.C.A.Córdoba, García de Llanos c/Caja de Jubilaciones LL Córdoba 1995-948). En este sentido se ha dicho que no estando reglamentado el trámite de la acción de hábeas data, cabe aplicar por analogía las reglas de competencia fijadas por la acción de amparo ley 16.986 por lo que resulta competente el fuero contencioso administrativo para entender en un hábeas data donde se solicitan pedidos de informes que versan sobre la presunta existencia de un sumario administrativo vinculado a la comisión de delitos e imputado de irregularidades administrativas a raíz de su desempeño como funcionario público (CNCAF, sala 3, 15/2/94, Basualdo JA, 1995-IV-349); en cambio, si la acción fue iniciada por un particular contra una empresa privada a fin de que se tutele su derecho a la intimidad mediante la interposición de un hábeas data, son competentes para entender en la misma los tribunales civiles, C.C.C.Sala G, 10/5/96, Falcionelli c/Organización Veraz, JA 1997-I-27; Sala H 25/9/95, Rosetti Serra c/Dun, JA 1995-IV-355, ED 164-300 y LL 1995-E-295, comentado laudatoriamente por Cifuentes, Santos, Protección inmediata de los datos privados de la persona. Hábeas data operativo). También se ha dicho que si no se pone en tela de juicio materia regida por la ley 19798 de telecomunicaciones, ni comprometen la responsabilidad del Estado, no resulta competente la justicia federal (CSN, 19/12/95, Steifensand E. c/Cablevisión, LL 1996-C-548). “Sin embargo, debe advertirse que no todos los hábeas data son iguales”. “Un hábeas data que se limita a pedir simples datos en poder del demandado, podría llegar a justificar la vía no contradictoria del hábeas corpus. En cambio, la Constitución nacional no tolera la inexistencia del contradictorio cuando el actor reclama datos y copias de documentación que probablemente se encuentren en poder de terceros, se adelanta la pretensión rectificatoria, discute el derecho mismo a almacenar los datos, o se trata de supuestos en los que pueden plantearse cuestiones diversas, tales como la caducidad de los datos”. “A veces, la obtención del dato puede ser de extremada urgencia y el amparo no ser la vía suficientemente rápida; por ej., si se los requiere con el fin de practicar una operación de urgencia. Sin embargo estos 218 Temas de Derecho Procesal Constitucional supuestos no encuadran típicamente en el procedimiento del hábeas data y encuentran solución a través de otras vías: las medidas autosatisfactivas (para este tema, ver Peyrano, Jorge, Informe sobre las medidas autosatisfactivas, LL 1996-A-999; del mismo autor, Lo urgente y lo cautelar, JA 1995-I-899; Reformulación de la teoría de las medidas cautelares; tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, JA 1997-II-926; Una nueva vía procesal para conservar el derecho a la privacía: el proceso urgente, Homenaje Escuela Procesal de Córdoba, Córdoba, Lerner, 1995, pág. 139 y ss.; Andorno, Luis O., El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del derecho italiano, JA 1995-II-887; Ríos, Gustavo A., El proceso civil y los proyectos de reforma. Jaque a la pendencia, en Libro de Ponencias, XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, Junio de 1995, pág. 431; Carnota, Walter, De cronogramas, amparos y medidas cautelares, ED 162-67; Rivas, Adolfo, La jurisdicción anticipatoria y la cosa juzgada provisional, La Ley actualidad, diario del 22/2/96. Compulsar, igualmente, Berizonce, Roberto, Tutela anticipada y definitoria, su ponencia a las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y procesal, Junín, 5/7 de setiembre de 1996); las medidas preliminares del juicio, etc. (tal lo resuelto en un caso en que el actor requería tener conocimiento de los datos insertos en una historia clínica mediante la obtención de una fotocopia; los jueces rechazaron el hábeas data, pero calificaron la petición y se hizo lugar a ella como una preliminar. Ver C.N.C., Sala F 6/7/95, Bianchi de Sáenz c/Sanatorio Greyton, JA 1996-II-397, ED 165-255 con nota de Bidart Campos, Y se hizo justicia… sin necesidad de hábeas data y LL 1996-C-473, con nota de Claudia E. Baigorria, Algunas precisiones sobre la procedencia del hábeas data)49”. 3.2. La acción y el proceso de hábeas data en Brasil, Perú, Argentina y Uruguay 3.2.1. Brasil: el hábeas data en la Constitución y en la ley 9507 Como se expresó supra, el hábeas data en el Brasil fue regulado en varios sectores de la Constitución. Del juego de las normas resultantes, es factible extraer varias conclusiones. En primer lugar, que a tenor de lo dispuesto por el art. 5, inc. LXIX, el hábeas data es una acción de índole procesal constitucional. En tal 49 “Costa Esquivel, Oscar A. c/Co.de.me. s/Acción de Hábeas data”, resuelto el 17/11/97. Apuntes sobre el Derecho... 219 sentido, explica Afonso da Silva que se trata de un remedio constitucional, un medio destinado a provocar la actividad jurisdiccional y que, por tal motivo, tiene naturaleza de acción, más específicamente de acción constitucional. Así, “la Constitución incluye entre las garantías individuales el derecho de petición, el hábeas corpus, el mandamiento de seguridad, el mandamiento de inyucción, el hábeas data, la acción popular, a los que se les viene dando, en la doctrina y en la jurisprudencia, el nombre de remedios de derecho constitucional, o remedios constitucionales, en el sentido de medios puestos a disposición de los individuos y ciudadanos para provocar la intervención de las autoridades competentes, buscando sanar, corregir ilegalidades y abusos de poder en perjuicio de derechos e intereses individuales. Algunos de esos remedios son medios para provocar la actividad jurisdiccional y entonces, tienen naturaleza de acción: son acciones constitucionales [...]”50. Esta opinión es además compartida en la doctrina brasileña, entre otros, por Greco Filho51, Pinto Ferreira52 y Cretella Júnior, quien indica que se trata de un instrumento constitucional, una acción civil especial, de rito sumario, y a su vez un derecho subjetivo público53. En segundo término, que se trata de una acción autónoma, que ostenta el mismo rango que el amparo y el hábeas corpus, y por ende reclama un cauce procesal propio, aunque éste debe ser más próximo al hábeas corpus que al amparo. Esto en razón de los motivos de fondo que llevaron al constituyente a pergeñar la nueva acción, y por los cuales precisamente se declara tanto al hábeas corpus como al hábeas data como acciones gratuitas54. 50 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, p. 386 y 397. 51 Vicente Greco Filho, Tutela constitucional das libertades, San Pablo, Edi- tora Saraiva, 1989, ps. 175 a 179. 52 Luiz Pinto Ferreira, Os intrumentos processuais protetores dos direitos no Brasil, en la obra colectiva La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1997, p. 421. 53 José Cretella Júnior, Os writs na Constituiçao de 1988, Río de Janeiro, Forense Universitaria, 1989, ps. 113 a 122. 54 La norma procesal reglamentaria de la figura constitucional demoró una década en ser aprobada, ya que recién en mediante ley n° 9.507, del 12/11/97, se dictó la norma que “regula el derecho de acceso a informaciones y disciplina el rito procesal del hábeas data”, donde en realidad se regulan preponderantemente sus aspectos procesales, esto es, sin desarrollar el derecho a la protección de datos. 220 Temas de Derecho Procesal Constitucional En tercer lugar, que no es una acción residual –como sí lo es según el propio texto constitucional el amparo, que funciona en los supuestos en que no procede ni el hábeas corpus ni el hábeas data–, y constituye el puntapié que marca el inicio del proceso de hábeas data. En cuarto término –y ello surge de la formulación del art. 5, inc. LXXII–, es una acción que no está asociada expresamente, en la Constitución, a la tutela de un derecho determinado. Antes bien, la creación de esta nueva figura se hace, antifuncionalmente, sin establecer los principios relativos al tratamiento de los datos ni reconocer un derecho específico al control de los mismos, es decir, se regula derechamente la garantía, sin determinar previamente los derechos que esta garantía viene a proteger, y sólo regulando unas pocas facultades para el legitimado activo. En este sentido, expresa Afonso da Silva que la Constitución brasileña no traza un dispositivo autónomo que contemple el derecho a conocer y rectificar datos personales, sino que ese derecho es otorgado incorrectamente en el mismo dispositivo que instituye el remedio de su tutela55. Sin embargo, señala el mismo autor, el hábeas data es un remedio constitucional que tiene por objeto proteger la esfera íntima de los individuos”56, pero esta última afirmación no es totalmente compartida por la doctrina. Así, Morales Prats explica que el hábeas data es un conjunto de derechos que garantiza el control de la identidad informática57, y Cretella Júnior indica que el bien jurídico tutelado es el derecho de conocimiento de datos personales y de rectificarlos a través de la previsión de su garantía58. En quinto lugar, el objeto de la acción, según la norma constitucional, es el de acceder a informaciones relativas a la persona del impetrante, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de 55 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, p. 397. 56 Cfr. Firmín Morales Prats, La tutela penal de la intimidad; Privacy e informática, Barcelona, Ed. Destino, 1984, p. 329, citado por José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, p. 396 y 399. 57 Firmín Morales Prats, La tutela penal de la intimidad; Privacy e informática, Barcelona, Ed. Destino, 1984, p.47. Sobre el tema, José Alfredo Baracho de Oliveira, Hábeas data o hábeas scriptum, “Jornal do Advogado”, Belo Horizonte, agosto 1988, p. 4, citado por José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, p. 399. 58 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, p. 397. Apuntes sobre el Derecho... 221 carácter público y, en su caso, rectificarlas. Se observa, en este aspecto, dos limitaciones importantes, la primera en cuanto a las facultades conferidas al concernido (sólo se reconocen las de acceder y rectificar), y la segunda, respecto de los legitimados pasivos de la acción (registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público). Con respecto a la primera cuestión cabe aclarar que, más allá de que la norma constitucional prevea sólo dos acciones posibles frente al tratamiento ilegítimo de datos, esto es, acceder y rectificar, desde el ángulo doctrinal ese menú se ha ampliado considerablemente. En este sentido, Morales Prats expresa que el hábeas data implica el reconocimiento del derecho de conocer, del derecho de corrección, de substracción o anulación y de agregación sobre los datos depositados en un fichero electrónico que tiene por objeto proteger la esfera íntima de los individuos contra: a) usos abusivos de registros de datos personales colectados por medios fraudulentos, desleales o ilícitos; b) introducción en esos registros de datos sensibles, esto es, los de origen racial, opinión política, filosófica o religiosa, filiación partidaria y sindical, orientación sexual, etc.; c) conservación de datos falsos o con fines diversos de los legalmente autorizados”59. Y, por su parte, Afonso da Silva explica que, a su criterio “el objeto del hábeas data consiste en asegurar: a) el derecho de acceso y conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante, constantes en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales y de entidades de carácter público; el derecho de rectificación de esos datos, importando eso en actualización, corrección y hasta supresión, cuando son incorrectos” 60. Ahora bien: respecto de la segunda cuestión, la doctrina especializada se ha encargado de realizar una interpretación generosa de la frase “de carácter público”, extendiendo el radio de cobertura de la acción a varios casos de bancos de datos privados, en criterio luego receptado por su ley reglamentaria. En este sentido, Cretella Júnior indica que el hábeas data es un instrumento que permite al interesado exigir el conocimiento de registros y datos relativos a su persona que se encuentren en reparticiones públicas o particulares accesibles al público, con el objeto eventual de 59 Cfr. Firmín Morales Prats, La tutela penal de la intimidad; Privacy e informática, Barcelona, Ed. Destino, 1984, p. 329, citado por José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, ps. 396/9. 60 Cfr. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malhei- ros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, p. 398. 222 Temas de Derecho Procesal Constitucional solicitar su rectificación, la cual sólo podrá ejercerse luego de satisfecho el pedido de exhibición de los datos, peticionando, entonces sí, la corrección, mediante el camino indicado por la Constitución: sigiloso, administrativo o judicial. Esta última finalidad –concluye– es realmente la principal novedad que la Constitución aporta al régimen jurídico preexistente61. En la misma línea, Pinto Ferreira señala que el hábeas data, como remedio, busca asegurar el acceso a informaciones sobre la propia persona, evitando daños morales que violan valores sagrados para los ciudadanos probos con informaciones incorrectas por parte de los bancos de datos, que hoy se constituyen como formidables fuentes de información, sean gubernamentales o de carácter privado. Distingue asimismo entre dos acciones especiales de hábeas data: a) el hábeas data preventivo, en el sentido de que previene, acautela y evita, y b) el hábeas data correctivo, que tiene por finalidad la rectificación de informaciones incorrectas o falsas62. Por su parte, Othon Sidou aclara que sujeto pasivo de la garantía es quien tiene bajo su custodia un «banco de datos» de carácter público o con función social de relevancia pública. No tendría razón de ser la colocación del el disyuntivo si así no fuera, puesto que toda entidad gubernamental es de carácter público63. En idéntico sentido se expide Afonso da Silva64 y también Greco Filho, quien indica que la restricción del instituto fue establecida deliberadamente en la Constitución, y que se debe entender por “entidad gubernamental o de carácter público” a todo organismo controlado por el Poder Público, como los bancos o 61 Continúa relatando Cretella Júnior que “En la práctica, los datos que obran en registros de órganos públicos hacen fe pública y no pueden ser contestados, a no ser con prueba incuestionable, presentada en contrario. Es el caso, por ejemplo, de un solicitante de informaciones respecto de comicio o asalto de que hubiese participado. La rectificación es un poder-deber del Estado, en el caso de que el interesado pruebe que, en aquél día y hora, estaba en otro punto del país o internado en un hospital, o en su empleo. En ese caso, la rectificación es obligatoria.” (José Cretella Júnior, Os writs na Constituiçao de 1988, Río de Janeiro, Forense Universitaria, 1989, ps. 113 a 122). 62 Luiz Pinto Ferreira, Os intrumentos processuais protetores dos direitos no Brasil, en la obra colectiva La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1997, ps. 421 y 429. 63 J. M. Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos coletivos, 3a. ed., Ed. Forense, Río de Janeiro, 1989, p. 452. 64 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros editores, San Pablo, 8° ed., 1992, p. 386. Apuntes sobre el Derecho... 223 instituciones financieras 65. Por ello, por ejemplo, el Servicio de Protección del Crédito (S.P.C.) reviste el carácter de banco público de datos, y puede ser sujeto pasivo obligado a brindar los datos al impetrante salvo que el sigilo fuera imprescindible para la seguridad del Estado y de la sociedad”66. Así, en definitiva, la frase “de carácter público” permite alcanzar a los bancos privados (Pinto Ferreira67), aunque éstos deben prestar un servicio público (Zúñiga Urbina, Silva, Pellegrini)68. De todos modos, dependiendo del tipo de legitimado pasivo de que se trate y de la finalidad de su registro, escapan al hábeas data ciertas operaciones sobre registros personales. Indica Lopes Meirelles que no todo registro será comunicado a quien lo desee, porque aquellos relacionados con la defensa nacional continuarán en secreto, como los del Servicio Nacional de Informaciones, destinados únicamente al conocimiento del Presidente de la República y de las autoridades responsables por la seguridad de la sociedad y del Estado69. Sin embargo, de Abreu Dallari destaca que la doctrina entendió que para el hábeas data no hay sigilo porque nada justifica negar la información al propio interesado, y ello también fue establecido jurisprudencialmente70. En sexto término, cabe evaluar que se encuentra legitimado activamente sólo la persona a quien los datos refieran, pues la regla expresa que “se concederá hábeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante”, con lo cual sólo puede interponer el hábeas data quien es el titular de los datos registrados, 65 Vicente Greco Filho, Tutela constitucional das libertades, San Pablo, Editora Saraiva, 1989 ps. 175 a 179. 66 José Cretella Júnior, Os writs na Constituiçao de 1988, Río de Janeiro, Forense Universitaria, 1989, ps. 113 a 122. 67 Luiz Pinto Ferreira, Os intrumentos processuais protetores dos direitos no Brasil, en la obra colectiva La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1997, p.421. 68 J. M. Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos coletivos, 3a. ed., Ed. Forense, Río de Janeiro, 1989, p. 452. 69 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, açao popular, açao civil pública, mandado de injunçao, hábeas data, San Pablo, Melheiros Editores, 1991, 14° edición, ps. 153/64. 70 Dalmo de Abreu Dallari, Disertación pronunciada en el “Seminario Iberoamericano sobre Acción de Hábeas data”, organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile), 9, 10 y 11 de Abril de 1997. 224 Temas de Derecho Procesal Constitucional sea persona física o jurídica (Lopes Meirelles71; Pinto Ferreira72), por lo que no se encontrarían legitimados los familiares más cercanos (Greco Filho73), salvo que el titular de los datos hubiere fallecido74, y no interesa si se trata de un brasileño o de un extranjero, siempre que resida en el país (Othon Sidou75, Zúñiga Urbina76). La escueta ley 9507, dictada una década después de incorporada la acción en la Constitución, regula unos pocos aspectos relativos a ésta, al derecho a la protección de datos y al proceso de hábeas data. Los primeros artículos se refieren al derecho a la protección de datos, y se ocupan concretamente de determinar qué se considera registro o banco de datos de carácter público (art. 1, donde sigue los lineamientos trazados por la doctrina en cuanto a un desarrollo del 71 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, açao popular, açao civil pública, mandado de injunçao, hábeas data, San Pablo, Melheiros Editores, 1991, 14° edición, ps. 153/64. 72 Luiz Pinto Ferreira, Os intrumentos processuais protetores dos direitos no Brasil, en la obra colectiva La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1997, p.421. 73 Vicente Greco Filho, Tutela constitucional das libertades, San Pablo, Edi- tora Saraiva, 1989 ps. 175 a 179. 74 Señala Zúñiga Urbina que pese a que se trata de un derecho personalísimo del titular de los datos, “una decisión del Tribunal Federal de Recursos (ahora S.T.J.), en Plenario, admitió que los herederos legítimos o el cónyuge supérstite podrían impetrar el “writ” (H.D., n° 001-DF, DJU, 2/5/89, p. 6774, Sección I). Es una decisión que supera la mera interpretación literal del texto, con justicia, pues no sería razonable que se continúe haciendo uso ilegítimo e indebido de los datos del muerto, afrentando su memoria, sin que hubiese medio de corrección adecuado” (Francisco Zúñiga Urbina, Derecho a la intimidad y hábeas data (Del recurso de protección al hábeas data)”, ponencia presentada en el “Seminario Iberoamericano sobre la acción de hábeas data”. Universidad de Talca, 9 al 11 de abril de 1997). 75 J. M. Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos coletivos, 3a. ed., Ed. Forense, Río de Janeiro, 1989, p. 452. 76 Francisco Zúñiga Urbina, Derecho a la intimidad y hábeas data (Del recurso de protección al hábeas data)”, ponencia presentada en el “Seminario Iberoamericano sobre la acción de hábeas data”. Universidad de Talca, 9 al 11 de abril de 1997. Apuntes sobre el Derecho... 225 texto constitucional abarcativo de los registros privados77) y de regular aspectos relativos a la fase extrajudicial del ejercicio de aquél, refiriéndose al requerimiento; a los plazos con que cuenta la entidad productora o depositaria de las informaciones para decidir sobre su admisión o rechazo y el plazo de comunicación de esa decisión (art. 278), a la fijación de un día y hora para la exhibición de los datos (art. 379) y al procedimiento de rectificación de los datos frente a inexactitudes (para lo cual se exige que el interesado acompañe documentos comprobatorios) o de inserción de explicaciones o contestaciones en el registro del interesado, aunque no se constate la inexactitud del dato (art. 480). La norma luego establece las hipótesis de procedencia de la acción, donde agrega a los dos objetivos constitucionales (asegurar el conocimiento de informaciones y la rectificación de datos), el de anotar en los asientos del interesado la contestación o explicación sobre un dato verdadero pero justificable, que se encuentre cuestionado en sede ju77 Art. 1.− (VETADO). Parágrafo único. Considérase de carácter público todo registro o banco de datos que contenga informaciones que sean o que puedan ser transmitidas a terceros o que no sean de uso privativo del órgano o entidad productora o depositaria de las informaciones. 78 Art. 2.− El requerimiento será presentado al órgano o entidad depositaria del registro o banco de datos y será concedido o rechazado en el plazo de cuarenta y ocho horas. Parágrafo único. La decisión será comunicada al requirente en veinticuatro horas. 79 Art. 3.− Al admitir el pedido, el depositario del registro o del banco de datos fijará día y hora para que el requirente tome conocimiento de las informaciones. Parágrafo único. (VETADO). 80 Art. 4.− Constatada la inexactitud de cualquier dato a su respecto, el interesado en petición acompañada de documentos comprobatorios, podrá requerir su rectificación. § 1° Hecha la rectificación en el máximo de diez días después de la entrada del requerimiento, la entidad u órgano depositario del registro o de la información dará conocimiento al interesado. § 2° Aunque no se constate la inexactitud del dato, si el interesado presenta explicación o contestación sobre el mismo, justificando la posible diferencia sobre el hecho objeto del dato, tal explicación será anotada en el catastro del interesado. Art. 5.− (VETADO). Art. 6.− (VETADO). 226 Temas de Derecho Procesal Constitucional dicial o amigable (art. 781), y se ocupa de aspectos relativos al proceso: la forma y contenidos mínimos de la demanda y la prueba que ha de acompañarse (art. 882); su rechazo in limine y el recurso contra tal rechazo (art. 1083); el traslado de la demanda, que se hará por diez días (arts. 9 y 1184); los plazos para la intervención del Ministerio Público y el dictado de sentencia (art. 1285), el contenido de la sentencia y su 81 Art. 7.− Concédese “hábeas data”: I - para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante, obrantes en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; II - para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por proceso secreto, judicial o administrativo; III - para la anotación en los asientos del interesado, de contestación o explicación sobre dato verdadero pero justificable y que esté en pendencia judicial o amigable. 82 Art. 8.− La petición inicial, que deberá contener los requisitos de los artículos 282 a 285 del Código de Procedimiento Civil, será presentada en dos vías, y los documentos que constituyan la primera serán reproducidos por copia en la segunda. Parágrafo único. La petición inicial deberá ser instruida con prueba: I - de la negativa al acceso a las informaciones o del decurso de más de diez días sin decisión; II - de la negativa de hacer la rectificación o del decurso de más de quince días, sin decisión; o III - de la negativa de hacer la anotación a que se refiere el § 2° del artículo 4 o del decurso de más de quince días sin decisión. 83 Art. 10.− La inicial será desde luego rechazada, cuando no fuera el caso de “hábeas data”, o si le faltara alguno de los requisitos previstos en esta ley. Parágrafo único. Del despacho de rechazo cabrá el recurso previsto en el artículo 15. 84 Art. 9.− Al despachar la inicial, el juez ordenará que se notifique al demandado del contenido de la petición, entregándole la segunda vía presentada por el impetrante, con las copias de los documentos, a fin de que, en el plazo de diez días, preste las informaciones que juzgara necesarias. Art. 11.− Hecha la notificación, el Secretario en cuyo escritorio corra el hecho, adjuntará a los autos copia auténtica del oficio dirigido al demandado y la prueba de la su entrega a este o de la negativa, sea de recibirlo, sea de dar recibo. 85 Art. 12.− Vencido el plazo al que se refiere el artículo 9°, y oído el representante del Ministerio Público dentro de cinco días, los autos serán remitidos al juez para que adopte la decisión, que será proferida en cinco días. Apuntes sobre el Derecho... 227 notificación (art. 1386), la posibilidad de deducir el recurso de apelación contra ésta, y la forma de concesión del mismo –con efecto devolutivo cuando la acción fuera admitida– (arts. 15 y 1687); la reeditabilidad de la acción cuando la decisión denegatoria no hubiere apreciado el mérito (art. 1888) y la prioridad que se le otorga a los procesos de “hábeas data” sobre todos los actos judiciales, con excepción del “hábeas corpus” y el mandado de segurança (art. 1989). Por último, se ocupa de aspectos relativos a la dinámica judicial y a la competencia (arts. 17 y 2090) y 86 Art. 13.− En la decisión, si juzgara procedente el pedido, el juez fijará día y horario para que el demandado: I - presente al impetrante las informaciones a su respecto, obrantes en registros o bancos de datos; o II - presente en juicio la prueba de la rectificación o de la anotación hecha en los asientos del impetrante. Art. 14.− La decisión será comunicada al demandado, por correo, con aviso de recibimiento, o por telegrama, radiograma o telefonema, conforme lo requeriera el impetrante. Parágrafo único. Los originales, en el caso de transmisión telegráfica, radiofónica o telefónica deberán ser presentados a la agencia expedidora, con la firma del juez debidamente reconocida. 87 Art. 15.− De la sentencia que conceda o deniegue el “hábeas data” cabe apelación. Parágrafo único. Cuando la sentencia concediera el “hábeas data”, el recurso tendrá efecto meramente devolutivo. Art. 16.− Cuando el hábeas data fuera concedido y el Presidente del Tribunal al que competa el conocimiento del recurso ordenara al juez la suspensión de la ejecución de la sentencia, de ese acto cabrá agravio ante el Tribunal que preside. 88 Art. 18.− El pedido de ‘hábeas data” podrá ser renovado si la decisión denegatoria no hubiera apreciado el mérito. 89 Art. 19.− Los procesos de “hábeas data” tendrán prioridad sobre todos los actos judiciales, excepto el “hábeas corpus” y el mandado de segurança. En la instancia superior, deberán ser llevados a juzgamiento en la primera sesión que siga al día en que, hecha la distribución, fueran concluidos al relator. Parágrafo único. El plazo para la conclusión no podrá exceder de veinticuatro horas, a contar de la distribución. 90 Art. 17.− En los casos de competencia del Supremo Tribunal Federal y de los demás Tribunales cabrá al relator la instrucción del proceso. Art. 20.− El juzgamiento del “hábeas data” compete: I - originariamente: a) al Supremo Tribunal Federal, contra actos del Presidente de la República, de las Mesas de la Cámara de los Diputados y del 228 Temas de Derecho Procesal Constitucional dispone la gratuidad del ejercicio extrajudicial del derecho a la protección de datos y de la acción de hábeas data (art. 2191). La ley reglamentaria deja en definitiva muchos aspectos centrales del derecho a la protección de datos y de la acción y el proceso constitucional de hábeas data sin resolver, situación que amerita ser revertida, preferentemente con el dictado de una nueva ley que trate integralmente la problemática, al estilo de las normas europeas sobre protección de datos, a la que se le adicionen disposiciones específicas relacionadas con la acción y el proceso de hábeas data. Es que, además, pese a las especiales características que rodearon la incorporación de la novel figura constitucional –que debieron acercar su reglamentación más hacia el hábeas corpus y por lo tanto hacerla mucho más flexible, garantista e informal–, finalmente, y tal como lo expresa Barbosa Moreira, la ley 9507 siguió en líneas generales el patrón del mandado de segurança, tal como fue configurado en la ley 1533 de 31/12/51. En este sentido, por ejemplo, antes de la ley 9507, y basándose en la previsiones de aquel writ, parte de la doctrina consideró dispensable la provocación previa de la entidad supuestamente depositaria de la información, y sin embargo el legislador optó por tal solución restrictiva –aunque la jurisprudencia se había inclinado por la tesis contraria–, con lo cual, no configurada la resistencia de la entidad, faltaría al impetrante interés procesal. Por lo tanto, la patente afinidad entre el mandado de segurança y el hábeas data, lleva a que las laguSenado Federal, del Tribunal de Cuentas de la Unión, del Procurador General de la República y del propio Supremo Tribunal Federal; b) al Superior Tribunal de Justicia, contra actos de Ministro de Estado o del propio Tribunal; c) a los Tribunales Regionales Federales contra actos del propio Tribunal o de juez federal; d) a juez federal, contra acto de autoridad federal, exceptuados los casos de competencia de los tribunales federales; e) a tribunales estaduales, según lo dispuesto en la Constitución del Estado; f) a juez estadual, en los demás casos. II - en grado de recurso: a) al Supremo Tribunal Federal, cuando la decisión denegatoria fuera proferida en única instancia por los Tribunales Superiores; b) al Superior Tribunal de Justicia, cuando la decisión fuera proferida en única instancia por los Tribunales Regionales Federales; c) a los Tribunales Regionales Federales, cuando la decisión fuera proferida por juez federal; d) a los Tribunales Estaduales y a los del Distrito Federal y Territorios, conforme dispusieren la respectiva Constitución y la Ley organizativa de la Justicia del Distrito Federal. III - mediante recurso extraordinario al Supremo Tribunal Federal, en los casos previstos en la Constitución. 91 Art. 21.− Son gratuitos los procedimientos administrativos para acceso a informaciones y rectificación de datos y para la anotación de justificación, así como la acción de “hábeas data”. Apuntes sobre el Derecho... 229 nas del nuevo dispositivo legal deban, en principio, ser completadas mediante la aplicación analógica de las disposiciones de aquél, con lo cual se desprende la simplicidad y (se espera) la celeridad del rito92. 3.2.2. Perú: El hábeas data en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional Inmediatamente después de su incorporación constitucional en la Carta de 1993, el hábeas fue reglamentado mediante la actualmente derogada ley 26.031, que entró en vigencia el 3 de mayo de 1994, y que reguló conjuntamente a esta acción y la de cumplimiento, y lo hace de manera ciertamente deficitaria, pues, como lo destacara por aquél entonces Abad Yupanqui: “esta norma constituyó un primer intento de regulación, un esfuerzo transitorio, coyuntural e incompleto respecto de una materia en la que falta mucho por hacer”93. La ley reglamentaria, pese a las críticas que pesaron sobre ella, rigió una década, hasta que el Congreso peruano aprobara, en 2004, la ley 28.637, que implanta en ese país un Código Procesal Constitucional, que regula de una manera integral los procesos a través de los cuales se tramitan las acciones previstas en los arts. 200 y 202 inc. 3 de la Constitución (hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y conflictos de competencia), derogando completamente el mosaico de leyes que los regularon hasta su sanción. El Código contiene reglas aplicables a la acción y al proceso de hábeas data en varios sectores, en concreto, en el “Título Preliminar”, en el Título I (“Disposiciones generales de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento”); en los títulos III (“Proceso de amparo”) y IV (“Proceso de hábeas data”), y en las disposiciones finales y derogatorias94. Tanto las normas derivadas del Título preliminar 92 Barbosa Moreira, O hábeas data brasileiro e sua lei regulamentadora, en “Liber Amicorum: Héctor Fix Zamudio”, vol. II, p. 1099 y 1108. 93 Samuel B. Abad Yupanqui, Hábeas data y conflicto entre órganos constitucionales; en “Lecturas sobre Temas Constituciónales 10”, Comisión Andina de Juristas; Lima, 1994; ps. 268/70. 94 Los principales rasgos de la regulación son los siguientes: 1) Los legitimados para interponer la acción surgen de los arts. 40 y 41. 2) Los derechos por los que éstos pueden accionar emanan del art. 61. 3) La finalidad del proceso deriva de los arts. II y 1. 4) Las reglas de competencia surgen del juego de los arts. IV, 12, 51 y de la disposición final tercera. 5) El trámite debe regirse por lo dispuesto en los arts. III, IX, 13 y 53. 6) El principio de gratuidad para el demandante surge del art. III y de la disposición final quinta. 7) La demanda debe cumplir con los requisitos enumerados en el art. 42, pudiendo acumularse 230 Temas de Derecho Procesal Constitucional como las contenidas en las disposiciones finales en manera alguna dificultan el desarrollo de la figura, por lo que nos ceñiremos en adelante a las emergentes de los títulos I, III y IV. 3.2.2.1. Reglas contenidas en el Título I (“Disposiciones Generales de los procesos de Hábeas corpus, Amparo, Hábeas data y Cumplimiento”) En este título se establecen reglas generales que resultan de aplicación –en algunos casos, parcial– para los procesos contenidos en los títulos II a V (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento), y entre ellas merecen comentario las siguientes disposiciones: las pretensiones a las que refiere el art. 64. 8) Los supuestos de procedencia se encuentran en los arts. 2 y 23. 9) La improcedencia se regula en el art. 5. 10) La inadmisibilidad se refiere en los arts. 42, 47 y 48. 11) Los supuestos de caducidad de la acción (que también lo son de inadmisibilidad) se regulan en el art. 44. 12) La necesidad de agotar las vías previas (también constituye un supuesto de inadmisibilidad) y la excepción a esta regla, se refiere en los arts. 45, 46 y 62. 13) La posibilidad de rechazar la acción in limine se regula en los arts. 47 y 48. 14) La facultad judicial de acceder a los datos y a los sistemas de información es reconocida en el art. 63. 15) Lo referido a las excepciones y defensas previas, en concreto a la posibilidad de su interposición y el momento de su resolución, se regula en el art. 10. 16) La reconvención y el abandono del proceso se prohíben en el art. 49. 17) El desistimiento se admite en el art. 49. 18) Lo relativo a la acumulación de los procesos se regula en el art. 50. 19) La posibilidad de la acumulación subjetiva de oficio se permite en el art. 43. 20) Las reglas relativas al litisconsorcio se prevén en el art. 54. 21) Lo referente a las medidas cautelares se regula en los arts. 15 y 16. 22) El régimen de notificaciones se menciona en el art. 14. 23) Lo relativo a la prueba se prevé en los arts. 9 y 21. 24) Lo referente a la sentencia de primera instancia se desprende de los arts. 1, 17, 53, 55. 25) El régimen apelatorio de la sentencia se regula en el art. 57. 26) El trámite en segunda instancia se encuentra desarrollado en el art. 58. 27) Lo relativo a la sentencia de segunda instancia surge de lo normado en los arts. 58 y 11. 28) El recurso de agravio constitucional ante la sentencia de segunda instancia y el de queja por denegación de éste se contemplan en los arts. 18 y 19. 29) Lo referente al pronunciamiento del Tribunal Constitucional; a los supuestos en que tal decisión constituye un precedente vinculante y al agotamiento con éste de la jurisdicción nacional se expresa en los arts. 20, VII y 24. 30) Lo atinente a la cosa juzgada se prevé en el art. 6. 31) Lo relativo a las costas y costos surge de lo dispuesto en los arts. III y 56. 32) Los medios de publicación de las sentencias finales y aclaratorias dictadas en las instancias inferiores y a la de las emanadas del Tribunal Constitucional se regulan en las disposiciones finales cuarta y séptima. 33) Lo referido a la ejecución de las sentencias y a la represión de actos homogéneos posteriores a su dictado, se regula en los arts. 22, 59 y 60. Apuntes sobre el Derecho... 231 A) La norma que declara que en los supuestos en que se esté frente a resoluciones judiciales, sólo serán procedentes los procesos de hábeas corpus y amparo frente a resoluciones judiciales firmes (art. 4), excluyendo de tal posibilidad a las acciones de hábeas data y de cumplimiento95. B) Las reglas relativas a la improcedencia de los procesos referidos en este título (art. 5). Entre ellas se expresa que ninguno de los procesos mencionados en el título procede cuando: b.1) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (disposición que no resulta de aplicación cuando se trate del proceso de hábeas corpus)96. b.2) No se hayan agotado las vías previas –aquí el propio Código contiene ciertas excepciones para el hábeas data en el art. 62, y no lo exige en el proceso de hábeas corpus–97. 95 Nos parece que habrá que tener cuidado al aplicar esta norma, especialmente en el caso del hábeas data ejercido respecto del derecho a la protección de datos, pues, como lo veremos infra, al evaluar los alcances de la cosa juzgada según el art. 6, en este caso existen dos planos de juzgamiento que no deben confundirse; el de la relación de fondo, y el de la compatibilidad o no del tratamiento de los datos con relación a los principios legales que lo rigen. Si ambos se confunden, entonces la regla podría traer serias dificultades en su aplicación (v.gr., si por vía de una decisión judicial firme se declara que una deuda está vencida o vigente, ello no necesariamente debe incidir en la resolución que se tome acerca de la legitimidad o no del tratamiento). 96 Sobre este punto vale apuntar que habrá que tener cuidado con el alcance judicial que pueda dársele a la calificación de “vías procedimentales específicas” a fin de evitar eventuales obturaciones judiciales, toda vez que tanto el amparo como el hábeas corpus tienen aptitud para tutelar los mismos derechos que el hábeas data y en algunos casos tal vez el hábeas corpus pudiera hacerlo de manera muy eficaz. Sobre el particular nos parece –y no nos cabe duda alguna que ésta fue la intención de los mentores del Código– que a esta disposición ciertamente debe entendérsela de manera restrictiva, asumiendo que en materia de protección de datos o de acceso a la información pública, el hábeas data es la vía procesal por excelencia. 97 Las vías previas, especialmente en materia de protección de datos, contribuyen a evitar el innecesario congestionamiento tribunalicio con procesos que innecesariamente son iniciados pese a que la intervención judicial pudo evitarse mediante un requerimiento extrajudicial previo. Claro que estas vías previas, administrativas o no, no deben ser reglamentadas de manera que obturen el acceso a una tutela efectiva de los derechos. Un ejemplo acertado de regulación legal de la vía previa en materia de protección de datos (aunque puede criticarse las injustificadas diferencias en los plazos otorgados al respecto) 232 Temas de Derecho Procesal Constitucional b.3) Al momento de presentación de la demanda hubiera cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se hubiese convertido en irreparable98. b.4) Hubiere vencido el plazo para interponer la demanda (regla que no es de aplicación al proceso de hábeas corpus). Este aspecto merece ser tratado con cautela, pues debió extenderse lisa y llanamente la excepción del hábeas corpus también al hábeas data, toda vez que la acción para controlar el modo en que se procede al tratamiento de datos de carácter personal o para conocer información pública no debe estar sujeta a plazo de caducidad alguno99. C) Las reglas del art. 23, que aluden a la procedencia de los procesos constitucionales durante los regímenes de excepción, y que en concreto norman que estos procesos no se suspenden durante la vigencia de tales períodos pero que sólo tienen andamiaje cuando la acción que se instaure se refiera a derechos constitucionales que no han sido suspendidos, aunque ello también es relativo, pues también proceden estos procesos en los casos de interposición en relación con derechos suspendidos, cuando el órgano jurisdiccional encuentre que las razones que lo sustentan no tienen relación directa con las causas o motivos que pueden encontrarse en los arts. 14 y 16 de la ley argentina de protección de datos personales, n° 25.326, y también, como veremos, en el mencionado art. 62 del Código Procesal Constitucional peruano. 98 Aquí debe tenerse presente que, respecto de la materia de protección de datos, es difícil que pueda funcionar la excepción contenida en la segunda parte de la previsión, porque siempre que un dato sea utilizado en violación a los principios que regulan su tratamiento, y salvo hipótesis de laboratorio (v.gr., que todos los seres humanos que por cualquier motivo estén o puedan estar relacionados con esa persona hayan tomado conocimiento de un dato sensible) el daño que se ocasione nunca terminará de consumarse y por ende no podrá convertirse en irreparable. 99 En ambos casos, se trata de acceder a la información en sí misma, y el ejercicio de esos derechos no deben estar limitados temporalmente –salvo las restricciones transitorias respecto de determinados secretos de Estado, por las que se permite no brindar determinada información durante un lapso predeterminado de tiempo (v.gr., la pueda afectar la seguridad nacional, como la localización de tropas o de armas nucleares durante un conflicto bélico)–. Por otra parte, y como lo veremos infra, cuando analicemos el art. 44, cabe interpretar que el plazo nunca comienza a correr –en especial en lo relativo al tratamiento de datos personales– por cuanto la lesión o amenaza, si se estuviera produciendo, es de carácter continuo (v.gr., la mera permanencia en un registro de morosos de quien no lo es, provoca un daño permanente mientras ese dato no sea retirado del banco de datos que lo contiene). Apuntes sobre el Derecho... 233 justificaron la declaración del régimen de excepción; o bien cuando el acto resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez100. D) Con respecto a las reglas de trámite, aparece en el art. 6 una particularidad interesante, cuando éste dispone que ostenta el carácter de cosa juzgada sólo la decisión final que se pronuncie sobre el fondo. La cuestión, con relación al hábeas data por el cual se tutela el derecho a la protección de datos, radica en determinar cuál es el alcance de esa cosa juzgada, ya que se han presentado dificultades cuando se ha querido extender a la relación de fondo (la exigibilidad de la deuda) los efectos de una sentencia que declara que por verificarse la violación a alguno 100 La norma en cuestión es acertada, pero cabe ponderar el fuerte revés que está sufriendo el “derecho de la protección de datos” y también el derecho de acceso a la información pública desde que, a partir de la reacción del gobierno estadounidense frente a los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 –reiterados luego sobre España en marzo de 2004 y en Inglaterra, en Julio de 2005–, la globalización de la lucha contra el terrorismo ha habilitado mayores poderes de control a fin de prevenir futuros ataques. Entre ellos, los Estados Unidos dictaron una serie de normas –entre las que se destaca especialmente la USAPA o Patriot Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act), por las que se autorizó a las agencias de seguridad e inteligencia a inmiscuirse en aspectos privados de las personas e incluso acceder a datos de carácter personal, ingresando en las comunicaciones realizadas por Internet, rastreando destinos, analizando contenidos de operaciones comerciales, cuentas bancarias, tarjetas de crédito, correos electrónicos, etc., con escaso o nulo control judicial, además de muchas otras facultades extraordinarias. A ello se agregaron controles migratorios estrictos que incluyen la obtención y registración de datos de carácter personal de los viajeros internacionales, así como de la totalidad de los ciudadanos de otros países, especialmente los latinoamericanos, a empresas privadas (v.gr., Choicepoint). Esta obsesión por el control de algún modo comenzó a expandirse tanto en Europa (especialmente luego de los atentados sufridos en Madrid y Londres) como en América Latina, como ocurre en los casos de Colombia –especialmente a partir del “Estatuto antiterrorista” de 2003– y Argentina –a partir de la reciente programación de una “megabase” pública con datos de diversas fuentes bajo el supuesto fin de controlar primordialmente el cumplimiento de leyes tributarias y previsionales, y de la modificación a la ley 25.783, sobre el régimen de telecomunicaciones, por la que se previó obligar a los prestadores de estos servicios a mantener por un lapso de diez años bancos de datos con información privada, y se prevé la dotación de recursos humanos y tecnológicos para el seguimiento remoto de comunicaciones por el Poder judicial o el Ministerio Público–. 234 Temas de Derecho Procesal Constitucional de los principios del tratamiento de datos debe eliminarse un dato de un registro determinado101. E) En los arts. 15 y 16, el Código expresa que en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento (se excluye al hábeas corpus) se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio, siempre que se acredite la apariencia del derecho, el peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se destaca además su dictado inaudita pars, y la concesión de la apelación de éstas con carácter no suspensivo, exceptuándose estos principios cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, donde prevé un trámite especial con traslado previo y con apelación suspensiva102. Esta regla se vislumbra como gravemente limitativa y por ende violatoria respecto de principios básicos de todo sistema constitucional que respete los derechos individuales y en especial reconozca un verdadero derecho a la tutela judicial efectiva, a la previsión que establece un régimen diferencial en el trámite cautelar cuando la solicitud de medida cautelar tiene por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional. 101 En concreto, el problema radica en que, a diferencia de lo que ordinariamente ocurre en los demás procesos constitucionales –o incluso en este mismo, cuando se refiere al ejercicio del derecho de acceso a la información pública–, la decisión final que se adopte se aplica sin problemas a la relación de fondo, pero aquí generalmente no ocurre así, y no puede decirse lisa y llanamente que porque un dato debió ser eliminado de una base de datos porque, por ejemplo, en el estrecho marco del hábeas data no se probó acabadamente el origen o vigencia de la deuda, además de eliminarse el dato debe entenderse a ésta por cancelada o viceversa. En tal sentido, la ley argentina de protección de datos personales dispone, en su art. 43 que el rechazo de la acción no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante. 102 Aclara el Código que estas cuestiones serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. En tales casos requiere que de la solicitud se corra traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público; que con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización, y que la resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad. Apuntes sobre el Derecho... 235 Más allá de destacar que ello no estaba contenido en el proyecto original, cabe afirmar enfáticamente que no existe razón válida alguna para establecer un régimen diferencial para ciertas administraciones públicas103, y mucho menos cuando se trata del cuestionamiento de 103 Refiriéndose a una idéntica situación generada por el art. 15 de la ley 16.986, regulatoria del amparo contra actos de autoridad en la Argentina, Sagüés explica que la concesión de la apelación “en ambos efectos” (lo que establece la letra del art. 15 de la ley 16.986) implica que una medida cautelar autorizada por el juez de primera instancia no puede ejecutarse hasta que sea confirmada por la cámara, si es apelada, y que “Esto implicó, cuando fue dictada la norma, un apartamiento del legislador respecto de los antecedentes obrantes en la materia, fundado expresamente en los riesgos institucionales que un amparo podía provocar, al contraponer distintos poderes del Estado, y que debía haber una suerte de respaldo judicial superior a lo resuelto por un juez de primera instancia en el tema, antes de ejecutarse lo decidido respecto de una medida precautoria. Sin embargo, entre 1966 y la actualidad ha existido una provechosa evolución en torno al concepto constitucional del debido proceso, como del de defensa en juicio, adosándose a ellos la idea de tutela efectiva de justicia. Dicho de otro modo, si hay justicia pero ella no atiende debida e idóneamente al afectado, tampoco hay debido proceso. Continúa explicando que la conciencia jurídica dominante no puede menos que advertir que si una medida cautelar es bien dictada a fin de evitar un gravamen irreparable que se produciría con la tramitación regular del proceso sin la emisión de aquélla, portando su promotor verosimilitud en su derecho, todo ello autoriza la adopción de la referida medida. En cambio, su denegatoria incurriría en inconstitucionalidad, al no ser brindada por el sistema jurídico (y judicial) una respuesta inmediata y urgente a lo requerido. Una vez expedida, la medida cautelar urgente tiene que ser inmediatamente efectivizada, ya que si así no fuera, no habría allí “tutela judicial efectiva”. Y si se admite su apelación con efecto suspensivo, parece palmario que no se satisfará la exigencia constitucional, ya que el tránsito del recurso, y el tiempo necesario para resolverlo, podría generar allí un gravamen irreparable. Lo dicho permite abonar la declaración de inconstitucionalidad del aludido art. 15 (en cuanto al efecto recursivo con el que se otorga la apelación), a la luz del art. 18 de la Const. nacional aun antes de la reforma de 1994. Por supuesto, el nuevo art. 43 de la Constitución, al definir como “acción expedita y rápida”, refuerza la anterior conclusión, dado que la expeditividad del amparo exige respuestas prontas, libres de estorbos, aptas para brindar un remedio útil ante la posibilidad de un daño de imposible o difícil reparación ulterior, cosa que raramente se logrará si la apelación ante la medida otorgada, lo es con efecto suspensivo. En un orden paralelo de ideas varios documentos internacionales que hoy tienen jerarquía constitucional, a tenor del nuevo art. 75, inc. 22, de la Const. nacional, refuerzan la conclusión aludida. Específicamente el art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica, del cual se extraen –entre otras– dos importantes consecuencias, a saber: a) el referido Pacto tutela aquí, desde el punto de vista procesal, tanto los derechos enunciados en el mismo Pacto, como los emergentes de la constitución o de ley local, y b) al imponer la existencia de un “recurso efectivo”, avala igualmente la incompatibilidad entre la apelación con efecto suspensivo de la medida cautelar otorgada en primera instancia en un amparo, con el Pacto de San José de Costa Rica, dado que tal tipo de efecto recursivo 236 Temas de Derecho Procesal Constitucional datos de carácter personal, donde el alcance de la cautelar ordinariamente no tiene entidad para causar un perjuicio importante, como sí podría ocurrir, v.gr., en un amparo donde cautelarmente se disponga la paralización de una licitación internacional o de la construcción de un camino. F) Una cuestión adicional importante radica en la aplicación de la previsión incluida en el art. 16 por la cual se dispone que el sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad, y que de verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. La incorporación de este tipo de previsiones es un acierto, aunque merece la pena detenerse en la posibilidad de reclamar indemnizaciones dentro de un proceso de hábeas data ya no sólo con relación a una cautelar que pudiera haber provocado un daño, sino también como respuesta a la situación de fondo evaluada en la sentencia, esto es, ante la acreditación de la utilización contra legem de datos de carácter personal, puesto que tales daños podrían ser resarcidos, aunque siempre deben ser correctamente merituados, teniendo en cuenta exclusivamente aquellos que se han razonablemente provocado por el indebido tratamiento de los datos. En otras palabras, bien puede admitirse que si en un proceso de hábeas data se declara ilegal el tratamiento de un dato que le adjudica a una persona, por ejemplo, el carácter de deudor de una entidad ficonspira, como vimos, precisamente contra la efectividad del instituto del amparo y de las medidas cautelares en general. Lo dicho importa alertar que en el otorgamiento de una medida cautelar el magistrado de primera instancia debe evaluar cuidadosamente los supuestos que autorizan su emisión, vale decir, la verosimilitud del derecho invocado, la urgencia en la demora y la contracautela. Y esos recaudos son más severos cuando lo cuestionado es un acto de la Administración pública, especialmente si es fundado en ley (dada la presunción de validez y de constitucionalidad de todo ello). Tales exigencias son más rigurosas todavía en el caso de una medida cautelar innovativa, que pretende retrotraer el estado de las cosas al momento previo de la aplicación del acto lesivo. Digamos asimismo que la verosimilitud del derecho es de aun mayor observancia en la medida precautoria que se dicte en el amparo, puesto que, diseñado este último por la Constitución para cuestionar solamente actos u omisiones que padezcan de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” (art. 43, Const. nacional), aquella verosimilitud tiene que ser más patente que cuando, en un juicio común, se impugnan decisiones, negaciones o silencios de más compleja o discutible antijuridicidad y a discutir largamente en las etapas del proceso principal” (Néstor P. Sagüés, La inconstitucionalidad de la concesión con efecto suspensivo de la resolución admisoria de una medida cautelar en el amparo, “ED”, 188–554). Apuntes sobre el Derecho... 237 nanciera, la sentencia incluya una condena a resarcir los daños que se pudieran acreditar en él, mientras tengan razonable vinculación con la conducta atacada por la vía de esa acción, como puede ocurrir con los costos que prejudicial y judicialmente debieron afrontarse para lograr la rectificación, y los daños que pudieron ocasionarse con el conocimiento del dato ilegalmente tratado por parte de terceros. Cabe destacar que la previsión peruana constituye toda una novedad, aunque ya se ha reconocido en otros países latinoamericanos la posibilidad de satisfacer indemnizaciones dentro de los procesos de hábeas data, ora de manera expresa, ora de manera implícita –entre ellos, la Constitución del Ecuador lo prevé de manera expresa al regular el hábeas data, y en Colombia se han admitido regularmente acciones de tutela frente a la violación del “derecho de hábeas data” donde se pretendían indemnizaciones por los perjuicios sufridos por el accionante–. Asimismo, algunas leyes sobre protección de datos también se ocupan de destacar la pertinencia de la reparación de los daños causados por la violación de las normas del derecho a la protección de datos (v.gr., el art. 19 de la ley española 15/99 de protección de datos de carácter personal; el art. 31 de la ley argentina de protección de datos personales, y la ley chilena sobre protección de la vida privada, art. 11)104. 104 En el caso argentino, esta posibilidad ha sido prohijada por cierto sector de la doctrina. Así, Masciotra –de algún modo en consonancia con la creación de la acción de reparación, en el proyecto aprobado por Diputados de la que luego fuera la ley 25.326–, indica que sería factible satisfacer el derecho a la reparación por los daños derivados del tratamiento de datos de carácter personal por la vía incidental, dentro del hábeas data. Todo ello, apoyándose en apreciaciones volcadas por Vázquez Sotelo en las XVIIIas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en Montevideo en octubre de 2002 –en las que el autor afirmó que el objeto principal de la jurisdicción y del proceso es la solución del conflicto y no la determinación del derecho aplicable–, a partir de cuya afirmación sostiene que la actividad jurisdiccional no debe ser incompleta, imperfecta ni diferida, por lo que, obligar al litigante, vencedor en una acción de hábeas data, a iniciar un nuevo proceso –ahora de conocimiento, ante la supresión del sumario por imperio de la ley 25.488– es antifuncional y genera un dispendio jurisdiccional totalmente inútil, por lo que cabría viabilizar el cobro incidental dentro del proceso especial normado por la ley 25.326. Ya en nuestro criterio, entendimos que podría habilitarse –y para ello sería en principio necesaria una habilitación legal– una tercera fase dentro del proceso (el proceso de hábeas data federal argentino está diseñada con dos fases sucesivas, de las cuales puede obviarse una) para lograr la satisfacción de los perjuicios estrictamente derivados del tratamiento indebido de los datos –ello a fin de evitar la eventual sustracción de la causa de los jueces naturales que correspondieren 238 Temas de Derecho Procesal Constitucional 3.2.2.2. Reglas contenidas en el Título IV (“Proceso de Hábeas data”) En este título se destacan las siguientes reglas: A) Con relación a los derechos que pueden ejercerse por la vía del hábeas data, expresa el art. 61 que éste se encuentra previsto para la tutela de los derechos: a) de acceso a la información pública (cualquiera sea la entidad pública que la posea, y con independencia del soporte en que se encuentre almacenada105), y b) a la protección de los datos de carácter personal106. Éstos, en rigor, son los dos únicos supuestos que sobrevivieron de la versión original del art. 200 de la Constitución de 1993, ya que la primer reforma sufrida por la Carta peruana eliminó, a nuestro criterio innecesariamente, el tercer objetivo originalmente previsto, esto es, el ejercicio del hábeas data en defensa del derecho de réplica –que ahora se vehiculiza a través del amparo–. B) Respecto de la necesidad de agotar vías previas, el art. 62 del Código expresa con acierto que para la procedencia del hábeas data se requerirá que: a) el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y b) el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de un breve plazo que expresa107. entender en las acciones que deriven de la relación de fondo– (Oscar R. Puccinelli, Protección de datos de carácter personal, Astrea, 2004, p. 618). 105 Incluye toda la información que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 106 En concreto, se refiere al derecho a “conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”. 107 En el caso del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, el requerimiento debe ser contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud, y cuando se trata del supuesto de tutela de los datos de carácter personal, el plazo se reduce a dos días útiles. Esta previsión coincide conceptualmente con las previsiones de los arts. 14 y 16 de la ley argentina de protección de datos personales, n° 25326, a tenor de las cuales se Apuntes sobre el Derecho... 239 Por último, también el art. 62 acertadamente –y en esto el legislador peruano innova respecto de la legislación comparada– se excusa al demandante del deber de formular el requerimiento previo y de agotar la vía administrativa que pudiera existir cuando acredite que cumplir con tal exigencia generaría el inminente peligro de sufrir un daño irreparable. C) El art. 63 dispone que hasta el momento de dictado de sentencia, de oficio o a pedido de la parte reclamante, el Juez podrá requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisión, dentro del plazo máximo de tres días útiles, de la información concerniente al reclamante; así como solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime conveniente108. D) A tenor del art. 64, podrán acumularse las pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones109. exige acreditar que se requirió previamente al titular del banco de datos que franqueara el acceso o procediera a la modificación de los datos. 108 Por un lado, esta previsión es más generosa que las emanadas de la ley argentina de protección de datos personales, dado que no hay una limitación expresa respecto de los legitimados pasivos, donde la legislación argentina los limita a los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados destinados a proveer informes. Por el otro, es coincidente con la regla del art. 39 de la ley argentina de protección de datos personales, sólo que en el caso de esta última, apenas admitida la acción, se le impone: a) al juez del hábeas data, que requiera al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante (paralelamente se lo faculta a solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime procedente), y b) al demandado, que conteste el informe dentro de un plazo de cinco días hábiles (aquí es mayor al establecido en el caso peruano), el que incluso puede ser ampliado prudencialmente por el juez. 109 Esta regla, si bien se encuentra correctamente formulada pues con la posibilidad de acumular las diversas pretensiones que se pueden articular a través del hábeas data (aunque en el artículo no se mencionan todas y habría que considerarlas teleológicamente implícitas y también acumulables), podría haberse complementado con la posibilidad (que tampoco puede descartarse como implícita teleológicamente) de que dicha acumulación se produzca en distintos 240 Temas de Derecho Procesal Constitucional E) El art. 65 expresa que en los aspectos no regulados específicamente por el título referido al proceso de hábeas data, cabe remitirse al procedimiento previsto por el Código para el proceso de amparo –salvo por la exigencia del patrocinio de abogado que declara facultativa en el hábeas data–, autorizando expresamente al juez para adaptarlo de acuerdo a las circunstancias del caso. Esta previsión, en cuanto autoriza al juez a la adaptación del procedimiento de acuerdo a las circunstancias del caso es loable, especialmente si se atiende a que, en sus orígenes constitucionales (Constitución del Brasil de 1988), el hábeas data se c oncibió como una figura autónoma, conceptualmente más ligada al hábeas corpus que al amparo (lo que además se confirma también en este Código, pues pese a remitirse a las reglas del amparo, declara que no es exigible el patrocinio de abogado, como lo refiere el art. 26, para el caso del hábeas corpus), y además, en el caso peruano, tiene dos finalidades bien diferentes, que justifica claramente que algunos aspectos de sus trámites se distingan, para hacer más efectiva la garantía (v.gr., el desdoblamiento del trámite, típico del hábeas data relativo a la protección de datos personales)110. 3.2.2.3. Reglas contenidas en el Título III (“Proceso de Amparo”) Las principales normas de este título establecen lo siguiente: momentos del proceso, esto es, posibilitando la ampliación de la demanda (y otorgando al demandado un nuevo plazo para la contestación y ofrecimiento de prueba) cuando se pudo acceder judicialmente a los datos, toda vez que si ellos no se conocen con anticipación a la iniciación del juicio es prácticamente imposible pretender, v.gr., su corrección o exclusión del banco de datos. En este sentido, la ley argentina de protección de datos personales ha previsto, en su art. 42 que, contestado el informe: a) el actor podrá, en el término de tres días, ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente; y que b) de tal presentación se dará traslado al demandado por el término de tres días. 110 Pese a lo expuesto, hubiésemos preferido que se hubiera regulado separadamente al hábeas data propio (relativo a la protección de los datos de carácter personal) del impropio (referido al acceso a información pública), pues este último sí presenta mayores similitudes con el proceso de amparo y se exhibe como más simple, mientras que en el caso del primero, aparecen ciertas particularidades que exigen el acceso a mayores conocimientos técnicos (lo que a su vez justificaría implementar la exigencia de patrocinio letrado) y un tratamiento diferencial (v.gr., el desdoblamiento del trámite entre la faz de acceso y la faz de contradicción respecto del modo en que los datos están siendo tratados). Apuntes sobre el Derecho... 241 A) Con respecto a la legitimación activa, se encuentra entre los habilitados por la norma “el afectado” (art. 39), quien puede comparecer por medio de representante procesal (art. 40), o por procuración oficiosa (art. 41111), aunque, como se dijo, la exigencia de patrocinio es facultativa para el caso del hábeas data por expresa disposición del art. 65112. 111 Expresa la norma que cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso. 112 Del tenor literal de estas disposiciones, cabe preliminarmente concluir que esta legitimación sería la única posible cuando se accione en defensa de los datos de carácter personal, pues no estarían legitimadas (al menos formalmente) ni los sucesores universales de las personas fallecidas (habilitados expresamente por los arts. 14 y 34 de la ley argentina de protección de datos personales), ni las asociaciones sectoriales ni la Defensoría del pueblo, toda vez que el art. 40 sólo habilita a interponer amparos en defensa del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional a cualquier persona (no alude al carácter de “afectado”, con lo cual es irrelevante que acredite afección alguna), a las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos, y a la Defensoría del Pueblo, que se encuentra habilitada para interponerla en ejercicio de sus competencias constitucionales. Sin embargo, también teleológicamente (y tal vez en uso del art. 43 del propio Código, que analizaremos infra), cabría considerar la posibilidad de la legitimación colectiva en el caso del tratamiento de datos personales, pues por esa vía se podrían conjurar violaciones masivas que difícilmente podrían repararse a través de acciones individuales (las que serían seguramente articuladas por un escaso porcentaje de afectados), las que actualmente se ven favorecidas por la falta de una norma que, por un lado, regule integralmente los principios del tratamiento de datos para todos los sectores, y, por el otro, instituya una autoridad independiente de control que pueda revertir esas violaciones masivas. A mera guisa de ejemplo, cabe mencionar que se podría utilizar para la eliminación de ciertas categorías de datos de tratamiento prohibido, como los referentes a la conducta sexual de los registrados, pues si en tal caso se dejase la solución del problema librada al accionar individual, es probable que miles o millones de registrados (dependiendo del nivel de alcance del registro que presente la base en cuestión) directamente no acudan a los estrados judiciales para lograr esa eliminación, produciéndose una lesión individual y grupal que este tipo de hábeas data tiene aptitud para conjurar. Desde luego, tal legitimación colectiva nunca podrá servir para acceder directamente a los datos de personas distintas del impetrante (en especial, en los casos en que es incoado por una persona física o de existencia ideal), sino 242 Temas de Derecho Procesal Constitucional B) Respecto de la caducidad de la acción, el art. 44 del Código dispone que el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. También expresa que, si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento; que comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda, y que, si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución, y que si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista113. para reparar lesiones de orden colectivo (cuando, v.gr., se solicita la eliminación de una determinada categoría de datos, como los relativos a la religión de los registrados, que en el caso son incompatibles con la finalidad del registro y pueden causar discriminación), en cuyo caso sólo el juez del hábeas data y en todo caso el funcionario legalmente legitimado para ello (v.gr., el defensor del pueblo, o el titular del órgano de control) podrán tener contacto con ellos (en el caso mencionado, a fin de verificar su eliminación). Esta posibilidad encuentra andamiaje en el derecho comparado. Desde el punto de vista normativo, la Constitución venezolana de 1999 (que reconoce tanto al hábeas data propio como al impropio en su art. 28), legitima al Defensor del Pueblo a interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, hábeas data y las demás acciones o recursos necesarios para ejercer sus atribuciones constitucionales (art. 281). En el caso argentino también es factible su interposición, especialmente a partir de la legitimación constitucionalmente acordada para el amparo colectivo en el art. 43, segundo párrafo, que ya fue extendido por la Corte nacional en el caso “CELS” para el caso del hábeas corpus (regulado en el cuarto párrafo) y por los tribunales inferiores para el caso del hábeas data. En consecuencia, el hábeas data colectivo puede ser incoado tanto por la persona registrada (cuando considera que además de ella existen otras personas afectadas igualmente por un tratamiento ilegal), como por ciertas asociaciones (vulgarmente conocidas bajo las siglas ONG) constituídas en pro de la defensa de determinados fines de bien común (v.gr., de lucha contra la discriminación, de defensa del consumidor, etc.) y por el defensor del pueblo (en virtud de su usual legitimación procesal a fin de tutelar judicialmente los derechos de las personas). Así, en este hábeas data no se tutela ya un mero interés individual, sino el de muchas individualidades y a la vez uno general, y por ello se acude a la representación colectiva. 113 Ya expresamos supra que a nuestro criterio debió extenderse lisa y llanamente la excepción del hábeas corpus también al hábeas data, toda vez que la acción para controlar el modo en que se procede al tratamiento de datos de carácter personal o para conocer información pública no debe estar sujeta a plazo de caducidad alguno. Es que, en ambos casos, se trata del derecho a acceder a la Apuntes sobre el Derecho... 243 C) Con relación al agotamiento de las vías previas, a tenor del art. 45, el amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas, las que, en caso de duda, se considerarán agotadas a los fines de habilitar el progreso de la acción, y no serán exigibles en ciertos supuestos114. Esta previsión, ciertamente acertada para el caso del amparo, queda relegada a un segundo plano por la disposición expresa que sobre el particular contiene el art. 62 del propio Código, que expresa –coincidentemente con lo dispuesto por los ya analizados arts. 14 y 16 de la ley argentina de protección de datos personales–, que para la procedencia del hábeas data: a) se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos, y el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro del breve plazo que le acuerda; y b) se excusa al demandante del deber de formular el requerimiento previo y de agotar la vía administrativa que pudiera existir cuando acredite que cumplir con tal exigencia generaría el inminente peligro de sufrir un daño irreparable. D) Acerca de la competencia judicial, el art. 51 dispone que son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del demandante, el Juez civil del lugar donde: a) se afectó el derecho, b) tiene su domicilio el afectado, o c) se domicilia el autor de la infracción.115 información en sí misma, y el ejercicio de esos derechos no deben estar sujetos a plazos –salvo las restricciones temporales respecto de determinados secretos de Estado que, v. gr., tiendan a salvaguardar la seguridad nacional–. De todos modos, cabe interpretar que el plazo nunca puede comenzar a correr –en especial en lo relativo al tratamiento de datos personales– por cuanto la lesión o amenaza, si se estuviera produciendo, es de carácter continuo (los datos insertados están produciendo daños de manera permanente con su mera puesta a disposición del público) y en algunos casos se trata de una omisión (v.gr., de brindar los datos solicitados). 114 El art. 46 dispone que no será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) El agotamiento de la vía previa pudiera convertir en irreparable a la lesión; 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución. 115 Asimismo, agrega que si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio. La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la interposición de la demanda. 244 Temas de Derecho Procesal Constitucional E) En cuanto a las causales de excusación y recusación, el art. 52 dispone que el Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Código Procesal Civil, y que en ningún caso será procedente la recusación116. F) Respecto de los requisitos de la demanda, el art. 42 se refiere a los de la de amparo117, que son perfectamente exigibles para el caso del hábeas data (salvo por la previsión del inc. 7, que exige la firma del abogado, que en este proceso es optativa). Sin embargo, cabe alertar que en algunos casos, cuando el hábeas data se ejerce para la tutela de los datos personales, podría ocurrir que se conozca la existencia de datos perjudiciales y se los haya obtenido de alguno de los bancos de datos que lo reprodujeron a su vez de otros, pero no pueda individualizarse la fuente al momento de demandar y precisamente tal individualización constituya uno de los objetivos de la acción judicial. Por tal motivo, aparece acertado recurrir analógicamente a la previsión del art. 38 de la ley argentina de protección de datos personales, que dispone sobre el particular que en la demanda se debe individualizar con la mayor precisión posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del mismo; y que en el caso de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará establecer el organismo estatal del cual dependen. La disposición, ciertamente acertada, es coincidente con la del art. 36 de la ley argentina de protección de datos personales, que indica que será competente para entender en esta acción el juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor. 116 Nos parece que si bien la regla es acertada en tren de evitar alongamientos del procesos urgentes como lo son los constitucionales, no debiera prohibirse genéricamente toda recusación, sino sólo limitársela a la recusación sin expresión de causa, pues la facultad de provocar el apartamiento de un juez que por determinadas causales pudiera actuar con parcialidad constituye a nuestro criterio un elemento fundamental de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. 117 En concreto, dispone: “La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos: 1) La designación del Juez ante quien se interpone. 2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante. 3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo dispuesto para la representación procesal del Estado. 4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional. 5) Los derechos que se consideran violados o amenazados. 6) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. 7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado”. Apuntes sobre el Derecho... 245 G) En lo relativo a la acumulación de procesos, el art. 50 dispone que cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el Juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos, y que la resolución que concede o deniega la acumulación es inimpugnable118. H) Respecto de la posibilidad de realizar acumulaciones subjetivas de oficio, el art. 43 del Código dispone que, cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar119. I) En lo relativo a lo litisconsorcial, el art. 54 autoriza al juez a declarar como litisconsorte facultativo a quien se apersone y acredite un interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso. Este aspecto es claramente complementario del anterior y se encuentra correctamente 118 Si bien esta previsión es ciertamente acertada para el amparo común, podría traer sus complicaciones con relación al hábeas data referido a la protección de los datos personales, especialmente cuando se está cuestionando el tratamiento de ciertos datos íntimos (v.gr., religión, afiliación partidaria, estado de salud, inclinaciones sexuales, etc.), toda vez que la acumulación de procesos implicará ordinariamente el conocimiento de los detalles de cada uno de ellos por parte de los demás accionantes, lo cual contraría precisamente el derecho de reserva sobre ese tipo de datos. Por lo demás, esta regla puede conectarse con el hábeas data colectivo, pero en el supuesto del ejercicio de tal tipo de hábeas data no es imprescindible que quien promueva la acción tome conocimiento directo de los datos de terceros, ya que en tales casos será el juez (y en su caso, el Defensor del pueblo), quien tomará conocimiento directo de ellos y procederá a controlar en definitiva su adecuación a los principios de la protección de datos, no trascendiendo consecuentemente a personas diferentes del afectado. 119 Si bien esta regla se refiere a la intervención de terceros a fin de evitar que quien no ha sido parte del proceso pueda verse afectado por una sentencia, y es desde luego acertada, podría inferirse de ella que, para el caso del hábeas data referido al tratamiento de datos de carácter personal, el juez puede realizar una suerte de control de oficio y: a) traer al proceso a quienes se encuentran claramente en la cadena de transmisores de los datos, pero no han sido integrados a la litis por el actor, y b) transformar un hábeas data individual en uno colectivo y razonablemente convocar al proceso a quienes pudieran encontrarse en similares circunstancias, cuando del tenor de los datos pudiera surgir un tratamiento masivo indebido (v.gr., la incorporación del dato relativo a la religión de todos los ciudadanos dentro de un banco de datos privado). 246 Temas de Derecho Procesal Constitucional previsto, salvo por el carácter de inimpugnable que se le otorga a la decisión que admita o deseche la pretensión litisconsorcial. J) Respecto de la posibilidad de rechazo liminar por inadmisibilidad o improcedencia manifiesta de la acción, el art. 47 expresa, en lo que nos interesa, que, si al calificar la demanda de amparo, el juez considera que resulta manifiestamente improcedente, lo declarará de manera fundada, y que la podrá rechazar liminarmente cuando fuera manifiestamente improcedente en los casos previstos por el art. 5 del Código. Paralelamente, el art. 42 dispone que en ningún caso la demanda será rechazada por el personal administrativo del Juzgado o Sala correspondiente, y el art. 48 expresa que si el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente, siendo esta resolución apelable. Estas disposiciones están correctamente formuladas, y respecto de ellas adquiere gran relevancia la del art. 48, en cuanto permite la subsanación de la omisión o defecto, toda vez que coadyuva a que los derechos constitucionales vulnerados tengan la posibilidad de ser tutelados aún frente a una demanda originalmente defectuosa, muchas veces viciada por la prontitud de respuesta que debe dar el profesional ante la urgencia del caso. K) En cuanto a las posibilidades de reconvención, abandono y desistimiento, a tenor del art. 49, en el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso, aunque sí el desistimiento. Cabe alertar aquí, que el desistimiento tanto en un amparo como en un hábeas data colectivo debe ser cuidadosamente evaluado, y eventualmente permitir que otros afectados puedan continuar con el procedimiento120. 120 Indica Bianchi, al referirse a la Regla de Procedimiento n° 23 para la Justicia Federal norteamericana: “Como en cualquier otro procedimiento, las acciones de clase permiten también el desistimiento y la transacción. El caso está regulado en 23. e) donde se establece que todo desistimiento o transacción para ser válidos deberán contar con: 1) la homologación del tribunal y 2) la notificación a los integrantes de la clase bajo las formas que aquel establezca. El juez no participa regularmente de las negociaciones entre las partes. Una vez que el acuerdo le ha sido sometido, el tribunal lo estudia y verifica sus alcances en orden a establecer si se ha alcanzado una solución que proteja debidamente los intereses en juego, escrutando especialmente los de los miembros ausentes. “Entre los factores que el juez debe analizar al momento de decidir la homologación del acuerdo se encuentran: 1) La cantidad de impugnaciones presentadas por los integrantes de la clase. Este factor indudablemente provee al juez de un importante elemento de convicción acerca de la conveniencia de la transacción, aun cuando ciertamente no es definitivo y no está claro todavía en la jurisprudencia qué peso posee. 2) La posibilidad de que la clase resulte Apuntes sobre el Derecho... 247 L) En lo que hace al trámite ulterior, el art. 53 regula el trámite desde la resolución admisoria de la demanda hasta la sentencia, estableciendo plazos breves121. La regla aparece convenientemente formulada, salvo por la ya expresada falta de desdoblamiento del proceso cuando se trata de la tutela del derecho a la protección de datos personales, cuando debiera preverse la posibilidad de ampliar la demanda una vez conocidos los datos cuyo acceso se había obstaculizado y evaluada la legalidad del tratamiento por parte del banco de datos demandado. triunfante en el pleito. 3) La complejidad de las cuestiones involucradas. 4) El monto del acuerdo comparado con el del pleito. 5) El costo de proseguir el litigio. 6) El plan de distribución presentado con el acuerdo y las posibilidades de cumplirlo y 7) si se ha cumplido debidamente can la notificación a los miembros ausentes. “La notificación a los restantes integrantes es esencial para darles la oportunidad de objetar el acuerdo y de que el tribunal identifique a aquellos que desearían continuar con la acción de clase en caso de que los representantes originales se apartaran del litigio. Asimismo, algunos acuerdos prevén que ciertos miembros puedan continuar el litigio en forma individual, pero no es inconstitucional ni existe abuso del poder de homologar un acuerdo, si este no contempla tal posibilidad. El integrante debidamente notificado que no objete en tiempo y forma el acuerdo, no podrá luego apelarlo o impugnarlo por otros medios colaterales. Puede ocurrir asimismo que la contraparte de la clase negocie en forma individual con algunos de los integrantes de aquella, sin homologación judicial, aun cuando de tales acuerdos resulte una reducción tal de la clase que haga inviable la certificación. (Alberto B. Bianchi, Las acciones de clase como medio de solución de los problemas de la legitimación colectiva a gran escala (En busca de un mecanismo que asegure economía judicial, eficacia y certeza en las decisiones), Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, ps. 13/35). 121 En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados. Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. 248 Temas de Derecho Procesal Constitucional M) En lo relativo al momento y contenido de la sentencia, los arts. 53122, 55123 y 56124 regulan el momento y modo de expedición de la sentencia y brindan detalles respecto de su contenido125. 122 En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados. Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida ésta. Si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de tres días al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá sentencia. Si estima que la relación procesal tiene un defecto insubsanable, declarará improcedente la demanda en la sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito. Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto. 123 La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: 1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado; 2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos; 3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación; 4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia. En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto. 124 Si la sentencia declara fundada la demanda, se interpondrán las costas y costos que el Juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En los procesos constitucionales el Estado sólo puede ser condenado al pago de costos. En aquello que no esté expresamente establecido en la presente Ley, los costos se regulan por los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil. 125 Las reglas mencionadas no merecen mayores observaciones, mereciendo destacarse la posibilidad de la aplicación de sanciones por inconducta procesal Apuntes sobre el Derecho... 249 N) Respecto de los recursos articulables ante la sentencia, los arts. 57126 y 58127 regulan la apelación y el trámite en segunda instancia, y lo hacen de manera clara, no mereciendo objeciones. Ñ) En lo relativo a la temática de la ejecución de la sentencia firme, las sanciones ante su incumplimiento y la represión de actos homogéneos, el art. 59 regula puntillosamente el muchas veces olvidado y tan importante aspecto de la ejecución de las sentencias en los procesos constitucionales128, dilatoria, aunque como se explicó supra, al analizar el art. 6, podría haberse establecido, en el caso del hábeas data referido a la tutela del derecho a la protección de los datos personales, que la decisión final que se adopte no tiene necesariamente incidencia en la relación de fondo y se limita a discernir si los datos en cuestión se encuentran o no legalmente tratados, pues no puede decirse lisa y llanamente que porque un dato debió ser eliminado de una base de datos debido a que en el estrecho marco del hábeas data no se probó acabadamente el origen o vigencia de la deuda, además de eliminarse el dato debe entenderse a ésta por cancelada o viceversa. Con tal objetivo, la ley argentina de protección de datos personales dispone, en su art. 43 dispone que el rechazo de la acción no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante. 126 La sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación. El expediente será elevado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la concesión del recurso. 127 El superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad. 128 Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario. 250 Temas de Derecho Procesal Constitucional y debe ser conjugado con las disposiciones del art. 22, que se refiere a la actuación de sentencias129. Por su parte, el art. 60 trae una disposición trascendente, y dispone que si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo, ello podrá ser declarado por el juez de la causa, quien al declarar la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto lesivo sobreviniente. Para ello, la homogeneidad debe ser denunciada por la parte interesada ante el En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho. Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente. Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo. 129 Art. 22.− Actuación de Sentencias: La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente. El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular. Apuntes sobre el Derecho... 251 juez de ejecución, para que, previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días resuelva la situación planteada. Esta disposición es sumamente relevante para el caso del hábeas data articulado en protección de los datos de carácter personal, pues es bastante común observar que pese a cumplirse con lo acordado en un mandato judicial que ordena la modificación de un dato (v.gr., de deudor moroso), luego se reincorpore a la lista bajo determinados subterfugios. 3.2.3. Argentina: El hábeas data en la Constitución y en la ley 25.326 La acción de hábeas data contenida en el art. 43 de la Constitución nacional fue incorporada en 1994 y reglamentada seis años más tarde para el plano federal por la ley 25.326130, que se estructura de la siguiente manera: Capítulo I, “Disposiciones Generales”; Capítulo II, “Principios generales relativos a la protección de datos”; Capítulo III, “Derechos de los titulares de datos”; Capítulo IV, “Usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos”; Capítulo V, “Control”; Capítulo VI, “Sanciones”, y Capítulo VII, “Acción de protección de los datos personales”. La norma puede dividirse idealmente en dos tramos: uno donde se regulan esencialmente los principios relativos al tratamiento de datos personales, y el otro, donde se diagrama un organismo de control, se especifican sanciones administrativas y penales para quienes violen las reglas establecidas en la ley, y se reglamenta, para el ámbito federal, la acción prevista en el art. 43, a la cual se rotula indistintamente “de protección de datos personales” o “hábeas data”, siguiendo el molde procesal del amparo según lo declara su art. 37, pero ablandando algunos de sus recaudos tradicionales, aunque sin llegar a la plasticidad del hábeas corpus. Esta asimilación con el amparo es una secuela del modo en que fue insertado en la Constitución, dado que al no haberse habilitado el tratamiento del hábeas data por la ley 24.309, declarativa de necesidad de la reforma constitucional –ésta sólo previó la incorporación del amparo y del hábeas corpus–, la Convención reformadora no pudo crear una acción autónoma. Como consecuencia de ello, luego de su incorporación constitucional, a la acción de hábeas data se la interpretó como una mo- 130 Para un análisis exhaustivo de esta norma, véase nuestra obra Protección de datos de carácter personal, Astrea, Buenos Aires, 2004. 252 Temas de Derecho Procesal Constitucional dalidad de la acción de amparo131, pero gradualmente la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales inferiores la fueron desvinculando de esta 131 Al hacer un análisis de las opiniones doctrinarias más relevantes, explica Basterra que así lo ha expresado Sagüés (Néstor Pedro Sagüés, Subtipos de Hábeas data en el Derecho Argentino. Sus posibilidades en el Peruano, en “Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional”, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, noviembre de 1996, donde refiere a lo expresado por la Convencional Ancarani en la Convención Constituyente), y sobre ella se han utilizado otras expresiones similares, como las de “acción de amparo especial” (DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo “La Constitución Reformada”, Ediciones Ciudad de Buenos Aires, 1994, p.168). Vanossi, consideró que se trata de una garantía que pertenece al “género” amparo, un amparo especializado que debe satisfacer las necesidades reparatorias que nuestro tiempo exige (Jorge Reinaldo Vanossi, El “Hábeas data”: no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de prensa” ED, T.159, p. 950). Bianchi planteó, sin embargo, que no sería obligatorio considerar al hábeas data como una modalidad del amparo, que bien podría constituir una acción independiente como lo es el hábeas corpus, solo que en la Constitución está planteada claramente como una modalidad de la acción de amparo (Alberto B. Bianchi, Hábeas data y derecho a la privacidad, E.D., 16/2/95, p. 1). También Gozaíni señalaba que se trata de un proceso autónomo, pero que mientras no se sancionara una ley específica, debería ser articulado como amparo (Osvaldo A. Gozaíni, “Jornadas sobre la Reforma de la Constitución y el Derecho Procesal Constitucional”, organizadas por la U.C.A, 20 de abril de 1994). Santos Cifuentes describe con detalle las formas distintas con que se denominó esta acción, tales como “subespecie de amparo, amparo específico, nuevo amparo, variable de la acción de amparo, amparo especializado, garantía constitucional que tiene la estructura de la acción de amparo, subespecie de amparo con características propias que lo diferencian, garantía constitucional que funciona por la vía del amparo, faceta de la acción de amparo o subtipo de la acción de amparo”. (Santos Cifuentes, Acciones procesales del artículo 43 de la Constitución nacional, LL, 1999-A, p. 258). Ver también a Víctor Bazán El Hábeas data después de la Reforma Constitucional, Boletín Asociación Argentina de Derecho Constitucional, agosto 1995, Nº 112, p. 7. Y con base en lo establecido en la Constitución nacional también la jurisprudencia la había acogido como una forma de amparo, tal lo dispuesto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en autos “Rossetti c/ Dun Bradstreet S.R.L s/Amparo” (Rossetti c/ Dun Bradstreet S.R.L s/Amparo - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. 19 de mayo de 1995) que establece “...cuando a través del amparo, un particular ejerce la acción de hábeas data...”.En este sentido ha sido interpretado en forma permanente por la Jurisprudencia, puesto que si analizamos las sentencias dictadas a partir de la reforma constitucional y, hasta la sanción de la ley 25.326, observamos se refieren a “acción de amparo”, o como “la acción de hábeas data es una modalidad de amparo que permite a toda persona interesada a acceder al conocimiento de los datos...” a partir del fallo “García de Llanos”(García de Llanos Isabel c. Caja de Jubilaciones, Pensiones y retiros de Córdoba s. hábeas data, Cámara 1° Cont. Adm. de Córdoba, 29 de mayo de 1995, L.L Córdoba, 1995-948) (Marcela I. Basterra, Aspectos procesales y sustanciales del hábeas data en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, L.L., 2005-B-741). Apuntes sobre el Derecho... 253 figura en varios de sus aspectos, en tendencia finalmente corroborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Martínez, Matilde Susana c/ Organización Veraz S.A.”132, donde el máximo tribunal nacional sostuvo que la nota de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, típica del amparo, no era exigible en el hábeas data (así surge concordantemente tanto del voto de la mayoría, integrada por los Ministros Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay, como de las disidencias de los Ministros Boggiano y Highton de Nolasco133). Al comentar el fallo –que revierte un error que se había deslizado en “Lascano Quintana”, su antecedente inmediato en este aspecto134–, Basterra evalúa: “La ley de Protección de datos personales n° 25.326; 132 CSJN - 05/04/2005. 133 En este sentido, la Dra. Highton de Nolasco expresó: “7º) Que, ante esa relevante distinción, no cabe sujetar -como sostuvo el a quo- la procedencia de la acción de hábeas data a “la comisión de conductas arbitrarias e ilegítimas”, recaudos propios de la acción de amparo, pero no de la acción de hábeas data. La exigencia introducida por el a quo no se halla presente en el texto constitucional -aplicable aún en ausencia de reglamentación expresa, conf. Fallos: 321:2767-, y tampoco ha sido prevista en la ley 25.326, reglamentaria de la norma constitucional.” 134 El voto de la mayoría (integrada por los Ministros Moliné O’Connor, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López y Bossert) dice: “El a quo, al sostener sin más averiguación de la verdad, que el mero hecho de haberse vinculado en un informe al actor con una sociedad, de la cual, efectivamente, era presidente, le causaba un desmedro al derecho sobre sus datos personales y confirmar, en consecuencia, la resolución de la instancia anterior por la cual se condenaba con costas a la demandada a suprimir de su registro personal la información correspondiente a la sociedad, implicó una interpretación que como bien lo destaca el señor procurador fiscal exorbita el texto constitucional que prevé una medida de tal naturaleza, ante actos de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, sólo para los casos de falsedad o discriminación”. Aquí se incurre en un error de lectura (o de remisión) por el que se imputa incorrectamente al procurador haber sostenido una supuesta exigencia proveniente de la Constitución de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la limitación del radio de acción de la figura (derivada del texto constitucional) a los casos de falsedad y discriminación. Sin embargo, el procurador nunca sostuvo tal cosa, pues sólo expresó que no podía estimarse “arbitrario” que la mención de ser presidente de una sociedad permita, de hecho, relacionar su identidad con la de una persona jurídica. Por otra parte, los votos minoritarios, de los Ministros Nazareno, Fayt y Vázquez, no sostuvieron dicha exigencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, y tampoco surge ello de los votos de Boggiano, Petracchi y Bossert, quienes si bien conformaron el voto mayoritario, hicieron consideraciones propias. 254 Temas de Derecho Procesal Constitucional aporta la claridad necesaria al tema para interpretar que es una acción distinta del amparo común. En efecto, en el art. 37 (procedimiento aplicable) establece que “La acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo”. De manera que es la ley la que, continuando lo establecido desde la Constitución y la jurisprudencia, toma a la garantía de hábeas data como “acción de amparo especial...” “La circunstancia de que la ley establezca que el hábeas data debe tramitar, también por el procedimiento del amparo, no significa que deban automáticamente aplicársele todas las exigencias previstas en el artículo 43. “Así es que con posterioridad a la sanción de la ley, la jurisprudencia más reciente en los fallos “Ossola”135 y “Sala”136, se ha inclinado por “despegar” la acción de hábeas data de la de amparo. Precisamente en éste último precedente y en relación con la interpretación del artículo 33, el tribunal sostuvo que la acción de hábeas data está específicamente reglada por la ley 25.326 (art. 33 y ss.) lo que desplaza las reglas del juicio sumarísimo. “Las expresiones doctrinarias más recientes se manifiestan por esta postura, es decir, en favor de la inaplicabilidad de las normas restrictivas del amparo, interpretando que no son necesarios los requisitos que deben acreditarse en el caso de amparo común, considerando al hábeas 135 “Ossola, Leopoldo c/Diners Club”, CNCom., Sala A, 19/9/03, LL, 2004-A766. La Fiscal de la Cámara Comercial, Dra. Gils Carbó, en el dictamen fiscal 95.569, al que la cámara se remitió en sus fundamentos compartiéndolos para decidir el caso, sostuvo que “a los efectos de la admisibilidad del planteo de hábeas data basta alegar las razones por las cuales entiende el peticionante que en el registro obran datos referidos a su persona, los motivos por los que consideran que le agravian sus derechos y el simple reclamo previo para dejar expedita la vía judicial (artículos 16, párrafo 3, 33 y 38 LPDP), pues la velocidad con que circula la información automatizada y el perjuicio, a veces irreparable, que puede producir la transmisión de datos personales falsos o que revelan aspectos íntimos, no se compadece con el requerimiento de agotar instancias administrativas, de observar plazos perentorios o con acreditar arbitrariedad o ilegalidad manifiesta exigidos para el amparo ordenatorio (artículos 1 y 2, ley 16.986)” Citado por PALAZZI, Pablo A., “La protección de los datos personales en la Argentina. Ley 25.326 de protección de datos personales y hábeas data comentada y anotada con jurisprudencia.”. Editorial Errepar. Buenos Aires, septiembre de 2004, págs. 255-256. 136 “Sala c/ Banco Río de la Plata”, CNCom., Sala B, 29/11/02. Apuntes sobre el Derecho... 255 data como una acción independiente o proceso constitucional “autónomo” (puede verse, Puccinelli, Oscar, “Protección de datos de carácter personal”, Astrea, 2004, pág. 526 y ss.; Gozaíni, Osvaldo, “Hábeas data. Protección de datos personales. Ley 25.326 y reglamentación”, Rubinzal – Culzoni Editores, 2003; Peyrano, Guillermo F., “Ley de hábeas data comentada”, Lexis Nexis, 2001, Carranza Torres, Luis Ramiro, “Hábeas data. La protección de los datos personales”. Editorial Alveroni. 2001, pág. 179, Masciotra, Mario, “El Hábeas data. La garantía polifuncional”. Librería Editora Platense, La Plata, 2003; Quiroga Lavié, Hábeas data, Uicich, Rodolfo D, Hábeas data. Ley 25.326, Editorial Ad-Hoc, 2001). “Es un amparo “especial” con modalidades acordes al proceso constitucional específico ordenado estrictamente a la protección de los datos personales, cuyos requisitos de procedencia no son los mismos que los del amparo genérico establecido en el primer párrafo de la norma constitucional”137. En este sentido, pero reforzando la autonomía de la acción, apenas sancionada la ley 25.326, Gozaíni expresó: “El hábeas data es: “a) Un proceso constitucional (al ser garantía, es la herramienta procesal que la Constitución dispone para afianzar el cumplimiento de los derechos fundamentales; por eso, a partir del derecho de amparo creado por la Constitución nacional, se perfila este proceso constitucional específico de protección a la persona agredida o amenazada por los bancos de datos que aprovechan la información personal que le concierne). “b) Un proceso constitucional ‘autónomo’ (la autonomía del hábeas data como proceso diferente al amparo se sostiene por la identidad propia que tiene el objeto a demandar, toda vez que tiende a proteger los datos personales que se han ingresado en un archivo, registro o banco de datos). “El art. 43 constitucional promete, en realidad, una tutela judicial rápida y expedita, y con varias finalidades que seguidamente enumera: a) Amparo contra actos u omisiones de autoridades públicas. b) Amparo contra actos u omisiones de particulares. c) Amparo contra la inconstitucionalidad de las leyes. d) Amparos especiales según se trate de ‘cualquier forma de discriminación’, ‘protección del ambiente’, ‘derechos de la competencia’, ‘derechos del usuario y consumidor’. e) Amparo colectivo, para los derechos de incidencia general que se encuentren afectados (derechos de pertenencia difusa). f ) Hábeas data. g) Hábeas corpus. Cada uno tiene una finalidad específica e inconfundible, y no 137 Marcela I. Basterra, Aspectos procesales y sustanciales del hábeas data en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, L.L., 2005-B-741. 256 Temas de Derecho Procesal Constitucional pueden tramitar por carriles comunes porque ellos son independientes. La comunión que los encuentra está en la ‘tutela judicial efectiva’ que cada derecho establece, y las reglamentaciones deberán señalar los procedimientos pertinentes. Adoptar al hábeas data como un tipo o modalidad del amparo no nos parece equivocado –sin compartirlo–, si éste se toma como el género común donde reposar la garantía procesal única y permanente que es, en definitiva, el proceso judicial. “c) No es un amparo sobre los datos personales. No existe, en nuestro país, el amparo contra los actos arbitrarios o ilegítimos que en forma actual o inminente afecten la libertad por el uso de datos personales. La vía pertinente es el hábeas data como actual mecanismo para lograr el acceso a los archivos y otras pretensiones como la actualización, rectificación, supresión o confidencialidad de la información personal almacenada. Incluso, con la ley se puede responder a otras lesiones derivadas del tratamiento de datos personales (v. gr., lesiones al honor, la imagen, la identidad, etc.). La única explicación posible que tiene la confusión reinante en la jurisprudencia, la cual concibe al hábeas data como una modalidad del amparo, y que en los términos de la reglamentación puede consolidarse, llega de la ubicación constitucional donde está inserta la garantía, que como se recuerda, proviene del marco restrictivo que tuvo la reforma constitucional; sin perjuicio de la mencionada alegación del art. 37 reglamentario”138. 3.2.3.1. La “acción de protección de datos personales” o “hábeas data” en la ley 25.326 Las disposiciones que refieren específicamente a los casos y condiciones de admisibilidad y procedencia de la acción de protección de los datos personales pueden encontrarse tanto en el primero como en el segundo sector de la ley, aunque es en el segundo donde se perfila más precisamente todo lo relativo al trámite de dicha acción. En el primer sector, las normas que aluden expresamente a supuestos donde queda habilitada la acción de hábeas data –y que son de aplicación en todo el territorio de la República por disposición del art. 44 de la ley– son los arts. 14 (que regula el derecho de acceso) y 16 (que regula 138 Osvaldo Alfredo Gozaíni, El proceso de hábeas data en la nueva ley de protección de datos personales, “Revista Jurídica UCES”, nº 5, p. 123 a 126. Apuntes sobre el Derecho... 257 los derechos de rectificación, actualización y supresión)139. La principal crítica que les cabe a estas previsiones radica en que las hipótesis previstas para la viabilización del hábeas data son francamente insuficientes, toda vez que no solo no se prevén los todos los tipos constitucionalmente admitidos (v.gr., informativo autoral), sino que no se contemplan otros que han sido propiciados por la doctrina y por la jurisprudencia y que incluso surgen de las facultades reconocidas por la propia ley a los titulares de los datos (v.gr., inclusorio, disociador), y que a nuestro criterio debieron ser también expresamente incluidos. Dentro del segundo sector, el Capítulo VII, “Acción de protección de los datos personales”, trae ciertas reglas aplicables a la acción y al proceso de hábeas data –sólo de aplicación para los casos que fueran de competencia de la justicia federal, según lo dispone el art. 44–, en concreto, las siguientes: A) Con referencia a los supuestos de procedencia, el art. 33 dispone que la acción de protección de los datos personales o de hábeas data procederá, por un lado, para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos; y por el otro, en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos 139 Art. 14.− (Derecho de acceso). 1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes. 2. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley. Art. 16.− (Derecho de rectificación, actualización o supresión). 1. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos. 2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad. 3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso precedente, habilitará al interesado a promover sin más la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en la presente ley [...]. 258 Temas de Derecho Procesal Constitucional cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización140. B) Con respecto a la legitimación activa para interponer la acción, el art. 34 expresa que la acción de protección de los datos personales o de hábeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado. Asimismo, indica que cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes legales, o apoderados que éstas designen al efecto, y que en el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo141. C) Acerca de la legitimación pasiva, el art. 35 expresa que la acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados destinados a proveer informes142. D) Con relación a la competencia judicial para entender en la acción, el art. 36 dispone que será competente el juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado, y el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor. Asimismo, expresa que procederá la competencia federal cuando la acción se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales, y cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales143. 140 Esta regla básicamente repite, sin el desarrollo esperado, la del art. 43 de la Constitución nacional, sin las necesarias ampliaciones que debieron ser recogidas de la labor doctrinaria y jurisprudencial. 141 La norma amputa innecesariamente el rol del Defensor del Pueblo, cuya intervención como legitimado activo independientemente de la intervención de un afectado puede resultar de suma utilidad para conjurar tratamientos masivos ilegítimos de determinada categoría de datos (piénsese en un banco de datos que contiene información de unas veinte millones de personas y que dentro de las categorías que trata incluye alguna que pueda resultar, v.gr., discriminatoria, donde la intervención del Defensor puede permitir la eliminación de todos los datos indebidamente incluidos, mientras que con juicios individuales seguramente los beneficiados no excederían del 2 o 3 %). 142 La norma prácticamente nada agrega a la regla constitucional prevista en el art. 43, debiendo haberse ampliado a los bancos de datos que provean informes aún cuando no estén destinados a ello, como lo aconseja la mayoría de la doctrina especializada. 143 Con relación al art. 36, la regla es inicialmente amplia en cuanto a la competencia territorial, pues le permite optar al actor por el tribunal que le resulte más acomodado, pero luego en la práctica obtura –y cada vez obturará más– el Apuntes sobre el Derecho... 259 E) En lo relativo al procedimiento aplicable, el art. 37 expresa que la acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la misma ley y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo144. F) En cuanto a los requisitos específicos de la demanda, el art. 38 expresa que debe interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisión posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del mismo, procurando establecer, en el caso de los archivos, registros o bancos públicos, el organismo estatal del cual dependen. Asimismo, impone al accionante alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le acceso a la justicia, toda vez que al establecer la competencia federal, quien deba demandar tendrá en muchas ocasiones que recorrer distancias importantes o recurrir a abogados especializados de otras ciudades, lo que entorpecerá seguramente la eficacia protectora del instituto. La justificación de la atribución de competencia federal, según Palazzo, es la siguiente: “En 1853 el único fluido conocido a través del cual se desarrollaban las comunicaciones y el comercio interjurisdiccionales era el agua de mares, ríos y lagos. Los avances tecnológicos han determinado la existencia de otros que actualmente se aprovechan intensamente también para las comunicaciones y el comercio. Cabe, como en el caso de la aeronáutica, ya pacíficamente aceptado, la misma solución: la existencia de competencia federal por razón del lugar, aun cuando se trate de un lugar virtual” (Eugenio Luis Palazzo, Competencia judicial en lugares virtuales, “E. D.”, Serie Especial de Derecho Constitucional del 26/7/00, y El federalismo ante las nuevas garantías y la ley de hábeas data, “E. D.”, Serie Especial de Derecho Constitucional del 19/10/00, p. 3). 144 Sin perjuicio de que, a partir de la confusa redacción del artículo, pueda existir más de una interpretación, aparece claro, desde una perspectiva literalista, que todo lo que está expresamente contemplado en este capítulo debe integrarse con la ley 16.986, de “amparo común”, sin importar si el legitimado pasivo es un banco de datos público o privado, y en lo que no surgiera de ambas regulaciones, deberá recurrirse supletoriamente a las reglas del juicio sumarísimo. Desde luego, este esquema es sumamente inadecuado, no sólo porque varias de las reglas de la ley 16.986 aparecen ya superadas por el art. 43 de la Constitución nacional, sino porque más allá de la discusión acerca de si la naturaleza jurídica del hábeas data responde a la de un subtipo de amparo o bien debe asimilarse más al hábeas corpus, aquellas reglas son indudablemente inapropiadas para esta acción especial. 260 Temas de Derecho Procesal Constitucional reconoce la presente ley. Ordena además que, a los efectos de requerir información al archivo, registro o banco de datos involucrado, el criterio judicial de apreciación de las circunstancias requeridas al accionante en el artículo debe ser amplio. G) Con relación a las medidas cautelares, el mismo art. 38 dispone que el afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial; y que el Juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate. El esquema legal merece algunos comentarios: el primero, que el régimen cautelar en el hábeas data, cuando la acción se articula para la tutela del derecho a la protección de datos, tiene dos cautelares típicas –aunque no excluyentes de las demás que pudieran pedirse–: la anotación de controversia y el bloqueo provisional del dato, ambas recepcionadas en los siguientes términos: “El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial” (ap. 3) y “El Juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate” (ap. 4). Al valorar las cautelares posibles dentro del proceso de hábeas data, desde antes de la ley 25.326, Palazzi entendía que podría peticionarse la prohibición de difundir el dato mientras dure el litigio, o anotar en dicho registro que está controvertido o sometido a juicio, como lo establecen algunas legislaciones extranjeras. En tal sentido –indicaba el autor–, en un proceso de hábeas data se ha admitido que procede una diligencia preliminar en el momento de interponer la demanda intimando a la contraria a aportar los datos referentes a la relación crediticia145. Ya refiriéndose a las cautelares recogidas por la ley, entiende Masciotra que por ser éstas específicas del proceso de hábeas data, no obligan al peticionante a acreditar los presupuestos que el ordenamiento 145 Juzg Com nº 9, Cap. Fed., 23/11/95, “Boeing SA e/Organización Veraz s/ sumarísimo”, citado por Pablo A Palazzi, Algunas reflexiones sobre el hábeas data a tres años de la reforma constitucional, “ED”, 174–939. Apuntes sobre el Derecho... 261 procesal exige para el dictado de las cautelares en general (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela)146. H) Admitida la acción, de conformidad con el art. 39, el juez deberá requerir al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante. Podrá asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime procedente. El plazo para contestar el informe no podrá ser mayor de cinco días hábiles, el que podrá ser ampliado prudencialmente por el juez. I) En cuanto al contenido de la contestación del informe, el art. 41 expresa que el archivo, registro o banco de datos deberá expresar las razones por las cuales incluyó la información cuestionada y aquellas por las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado. Asimismo, el art. 40 indica que los registros, archivos o bancos de datos privados no podrán alegar la confidencialidad de la información que se les requiere salvo el caso en que se afecten las fuentes de información periodística; y que cuando un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la remisión del informe solicitado con invocación de las excepciones al derecho de acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la presente ley o por una ley específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal, y que en tales casos, el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad. J) La ley prevé la posibilidad de ampliar la demanda en el art. 42, a tenor del cual, contestado el informe, el actor podrá, en el término de tres días, solicitar la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente, pretensión que deberá ser contestada por el demandado dentro del término de tres días. K) El art. 43 prevé que, vencido el plazo para la contestación del informe o contestado el mismo, y luego de contestada la ampliación, si la hubo y de producida en su caso la prueba, el juez dictará sentencia, la cual, de ser estimatoria, especificará si la información debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento, pero de haber sido desestimada, ello no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante. Por último, manda que, en cualquier 146 Mario A Masciotra, El hábeas data.La garantía polifuncional, Librería Editora Platense, 2004, p. 588. 262 Temas de Derecho Procesal Constitucional caso, la sentencia sea comunicada al organismo de control, que deberá llevar un registro al efecto. Como se expresó supra, en todo aquello no normado expresamente por la ley 25.326 (v.gr., régimen recursivo, de notificaciones, etc.), rigen supletoriamente la antigua e inconstitucional ley de amparo (nº 16.986) y las reglas del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación. 3.2.4. Uruguay. La ley 17.838 La Constitución uruguaya no reconoce expresamente la acción de hábeas data, pero para cierta doctrina encuentra un fundamento similar al amparo y surge de la interpretación lógico-sistemática-teleológica de los arts. 7, 10, 28, 72 y 332, de los cuales surge de manera indudable el derecho de todo habitante a conocer la información que sobre él se posea, el derecho a solicitar la rectificación de datos erróneos y la supresión de los datos sensibles147. 147 Rubén Flores Dapkevicius, El hábeas data en la República Oriental del Uruguay. Por lo demás, agrega el autor que resulta también de aplicación lo dispuesto en los arts. 11 y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Uruguay mediante ley 15.737. En un ámbito más amplio debe considerarse lo reglado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de diciembre de 1948 que en su art. 8 dispone: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales Nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley”. El art. 12 dispone que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Ingresando en las normas con valor y fuerza de ley, más propiamente dichas, y sin perseguir la exhaustividad en lo que refiere, por ejemplo, a los diversos bancos de datos, el art. 694 de la ley 16736 estableció el derecho de acceso. También deben tenerse presente las normas sobre secreto bancario (decreto ley 15.322), el secreto en el Procedimiento Disciplinario, el Registro de Sumarios, competencia de la Oficina del Servicio Civil de la Presidencia de la República, los arts. 17, 40 y 42 del Decreto 258/92, Decreto 396/03 que refieren a las Historias Clínicas y, las leyes 14.005 y 17.668, que regulan la donación y trasplante de órganos, estableciendo bancos de datos y el necesario secreto, a los efectos de proteger a los donantes. Otras normas de importancia las encontramos en la ley 16.616, sistema estadístico nacional, que consagra algunos principios ha tener presente. En Uruguay está vigente, desde 1998, el Expediente Electrónico, decretos 65/98 y 382/03, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley 17243, que lo consagró en forma definitiva. Asimismo normas reglamentarias establecieron el principio de libre flujo de información (art. 14 del decreto 500/91), el legajo electrónico de los fun- Apuntes sobre el Derecho... 263 En 2004, se dictó la ley 17.838, por la que se establecen pautas para la protección de datos personales a ser utilizados en informes comerciales, y se regula la acción de “hábeas data”. La regla, según explica Bortolotto, se originó en el proyecto presentado por los Senadores Heber y Brause el 6 de Mayo de 2003, y pese a que se propusieron reformas a éste ante la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores –en especial respecto de ampliar el alcance limitado de la iniciativa, no referida a todos los datos de carácter personal sino específicamente a los de carácter comercial, o al menos otorgarle tal amplitud a la acción de hábeas data a fin de que sirva para la tutela de cualquier situación vinculada a los datos personales–, finalmente la Ley 17.838 se aplica exclusivamente a los datos personales para ser utilizados en informes comerciales, y la acción de hábeas data se encuentra referida solamente a dichos datos, pues el art. 2 de la citada norma establece claramente que “Se exceptúan de esta ley, el tratamiento de datos que no sean de carácter comercial”. En esta línea de pensamiento encontramos, por ejemplo, al Prof. Dr. Lorenzo Sánchez Carnelli, para quien la disposición del Artículo 2º de la Ley se refiere a toda la Ley y no al Título primero, quedando en consecuencia fuera de su protección los datos personales que no sean de carácter comercial (Sánchez Carnelli, Lorenzo, “Ley 17.838: un hábeas data parcial”, en Revista de Derecho Público Nº 27, Año 2005, FCU, Agosto de 2005, Montevideo); a la Dra. Anabella Aldaz, para quien “por expresa disposición de la Ley han quedado excluidos los datos personales no comerciales, cuando seguramente la norma pudo tener un alcance tuitivo más amplio y no restringido exclusivamente a datos de carácter comercial. De todas maneras la protección de los datos personales y la acción de “Hábeas data” continuaría recibiendo amparo en el marco de los Artículos 72 y 332 de la Constitución” (Anabella Aldaz, “Análisis preliminar de la Ley 17.838 – Protección de datos personales comerciales y acción de Hábeas data”, en Anuario de Propiedad Intelectual 2004, GPI – Grupo de Propiedad Intelectual, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2004); al Prof. Dr. Walter Guerra Pérez, para quien “esta Ley que resultó definitivamente aprobada, como puede apreciarcionarios de la Administración Central (Poder Ejecutivo), decreto 385/99 y las formas de almacenamiento de documentos electrónicos, Decreto 83/001. El tema que nos ocupa se relaciona con la ley de defensa del consumidor y tarjetas de crédito (tratamiento y comunicación de datos, transacciones que se realizan en Internet); pago de sumas, mes a mes, por exclusión de los datos en las guías telefónicas, etc. Desde el punto de vista penal, el Código Penal tipifica la violación de correspondencia escrita y de comunicación telegráfica y telefónica y el conocimiento fraudulento de documentos secretos, arts. 296, 297 y 300. 264 Temas de Derecho Procesal Constitucional se, no alcanza a la protección de todos los datos personales por el uso que de ellos pueda realizarse en cualquier circunstancia, sino que está limitada a la protección de datos personales cuyo tratamiento tenga un destino comercial, tanto de personas físicas como jurídicas (Artículos 1 y 2 de la Ley)” (Walter Guerra Pérez, “Hábeas data. Normas procesales. Primera lectura de la Ley 17.838”, en Revista de Derecho VII de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay Dámaso Antonio Larrañaga, Montevideo, Año 2005), o a la Prof. Dra. María Balsa Cadenas, para quien la “legislación reciente reconoce el derecho de las personas a una acción sumaria para informarse, pedir rectificación, actualización y/o eliminación de sus datos personales tratados por las entidades financieras” (María Balsa Cárdenas, “Entidades financieras y hábeas data”, en Diario “El País”, Economía & Mercado, edición correspondiente al día Lunes 17 de Octubre de 2005)148. Ya con relación a la estructura de la norma, ésta dedica al hábeas data dos capítulos del título II (“Hábeas data y órgano de control”); el primero de ellos (“Hábeas data”) consta de cinco artículos donde define los supuestos de procedencia de la acción (art. 12); el derecho a requerir gratuitamente al órgano de control información sobre las bases de datos que tratan datos personales (art. 13); el derecho a conocer los datos personales propios o los de un pariente respecto del cual el solicitante haya sido declarado heredero (art. 14), y los derechos de rectificación, actualización y supresión de los datos incorrectamente tratados (arts. 15 y 16). El segundo (“Acción de protección de los datos personales”), está integrado por tres artículos, donde se establece los legitimados pasivos de la acción y los supuestos en que ésta puede deducirse (art. 17); los legitimados activamente para entablarla (art. 18) y las reglas de trámite (art. 19). Salvo por lo establecido en el art. 19, el resto de las normas contenidas en los dos capítulos referidos se ciñen a la acción y no al proceso, y no se comprende cuál ha sido la lógica utilizada para distinguir entre ambos capítulo, salvo que se haya pretendido establecer el contenido de un “derecho de hábeas data” ejercible a través de la “acción de protección de los datos personales o hábeas data”. 148 Verenna Bortolotto, Protección de Datos Personales contenidos en las Bases de Datos Informatizadas y no Informatizadas obrantes en el Poder Judicial Uruguayo, en AR: Revista de Derecho Informático, Alfa-Redi, Nº 096 - Julio del 2006. Apuntes sobre el Derecho... 265 3.2.4.1. Hábeas data. La ley trae las siguientes disposiciones destinadas a regular la acción: A) El art. 12 dispone que toda persona tendrá derecho a entablar una acción efectiva para tomar conocimiento de los datos referidos a su persona y de su finalidad y uso, que consten en registros o bancos de datos públicos o privados y, en caso de error, falsedad o discriminación, a exigir su rectificación, supresión o lo que entienda corresponder. Aclara que cuando se trate de datos personales cuyo registro esté amparado por una norma legal que consagre el secreto a su respecto, el Juez apreciará el levantamiento del mismo en atención a las circunstancias del caso149. B) El art. 13 expresa que cualquier persona podrá requerir al organismo, de control información relativa a la existencia y domicilio de archivos, registros o bases de datos personales, sus finalidades y la identificación de sus responsables, y que a fin de cumplimentarse con ello, habrá un registro actualizado de consulta pública y gratuita150. C) El art. 14 reconoce a todo titular de datos personales que previamente acredite su identificación con el documento de identidad respectivo, el derecho a obtener toda la información que sobre sí mismo se halle en bases de datos públicas o privadas; derecho de acceso que sólo podrá ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se hubiere suscitado nuevamente un interés legítimo de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Además, expresa que cuando se trate de datos de personas fallecidas, el ejercicio del derecho corresponderá a cualesquiera de sus sucesores universales, cuyo carácter se acreditará por la sentencia de declaratoria de herederos. Establece además que el plazo para proporcionar la información es de veinte días hábiles de haber sido solicitada, y que vencido el plazo sin que el pedido sea satisfecho o si fuera denegado por razones no justificadas de acuerdo con esta ley, quedará habilitada la acción de hábeas data prevista en ella151. 149 La regla establece las legitimaciones activa y pasiva, el objeto, los bienes jurídicos protegidos y algunos de los límites de la acción. 150 La norma reconoce el derecho de toda persona a exigir al organismo de control información actualizada brindada por un registro público y de acceso gratuito acerca de la existencia, localización, finalidades y responsables de archivos, registros o bases de datos personales. 151 La regla reconoce el derecho de acceso del titular y de sus sucesores universales reconocidos judicialmente en tal carácter a toda la información personal obrante en bases de datos públicas o privadas; en forma gratuita a inter- 266 Temas de Derecho Procesal Constitucional D) El art. 15 reconoce a toda persona física o jurídica, el derecho de solicitar la rectificación, actualización y la eliminación o supresión de los datos personales que le correspondan que estén incluidos en una base de datos o similares, cuando se haya constatado error o falsedad en la información de la que es titular. Manda asimismo al responsable de la base de datos a realizar la rectificación, actualización, eliminación o supresión, mediante las operaciones necesarias a tal fin en un plazo máximo de veinte días hábiles de recibida la solicitud por el titular del dato o, en su caso, informar de las razones por las que estime no corresponde. Y para el caso de incumplimiento de esta obligación por parte del responsable de la base de datos o el vencimiento del plazo, habilita al interesado a promover la acción de hábeas data prevista en esta ley. Agrega que no procede la eliminación o supresión de datos personales salvo en aquellos casos de notorio error o falsedad, en aquellos casos en que se pueda causar perjuicio a los derechos o intereses legítimos de terceros o cuando contravenga lo establecido por una obligación legal. Establece, por último, que durante el proceso de verificación o rectificación de datos personales, el responsable de la base de datos ante el requerimiento de terceros por acceder a informes sobre los mismos, deberá dejar constancia que dicha información se encuentra sometida a revisión152. E) El art. 16 dispone que la rectificación, actualización, eliminación o supresión de datos personales cuando corresponda, se efectuará sin cargo alguno para el interesado153. valos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite interés. La información debe proporcionarse dentro de los veinte días hábiles de solicitada, quedando habilitada la acción de hábeas data si no se proporcionara o se alegaran razones no justificadas para negarla. 152 La norma reconoce a toda persona el derecho de solicitar la rectificación, actualización, eliminación o supresión de los datos cuando se haya constatado notorio error o falsedad en la información, perjuicio en derechos o intereses de terceros o contravención a una obligación legal, la que deberá realizarse o negarse con expresión de razones en un plazo máximo de veinte días hábiles, quedando habilitada la acción de hábeas data. Durante este proceso de verificación o rectificación de datos debe informar a los terceros que accedan a la información que ella se encuentra sometida a revisión. 153 Esta regla complementa al art. 15 y expresa que las operaciones de rectificación, actualización, eliminación o supresión de datos personales será gratuita. Apuntes sobre el Derecho... 267 3.2.4.2. Acción de protección de los datos personales A) El art. 17 habilita al titular de datos personales para entablar la acción de protección de datos personales o hábeas data, contra todo responsable de una base de datos pública o privada, cuando quiera conocer sus datos personales que se encuentran registrados en una base de datos o similar y dicha información no le hubiese sido proporcionada por el responsable de la base de datos conforme se prevé en la norma; y cuando haya solicitado al responsable de la base de datos su rectificación, actualización, eliminación o supresión y éste no hubiese procedido a ello o dado razones suficientes por las que no corresponde lo solicitado, en el plazo previsto al efecto en la ley154. B) El art. 18 dispone que la acción de hábeas data podrá ser ejercida por el propio afectado titular de los datos o sus representantes, ya sean tutores o curadores y, en el caso de personas fallecidas, por sus sucesores universales, en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por medio de apoderado. Aclara que, en el caso de personas jurídicas, la acción deberá ser interpuesta por sus representantes legales o los apoderados designados a tales efectos155. C) El art. 19 dispone que las acciones que se promuevan por violación a los derechos contemplados en la ley se regirán en lo general por las normas del Código General del Proceso y en lo particular por los artículos 6, 7, 10, 12 y 14, y en lo aplicable por los demás artículos de la ley 16.011, de 19 de diciembre de 1988156. La norma uruguaya sigue en definitiva los lineamientos provenientes de la normas del derecho extranjero que la precedieron, en especial los emergentes de la legislación argentina, y adolece de similares vicios, pero al menos es un avance en materia protectiva del que carecen muchas legislaciones latinoamericanas. 154 Esta norma declara que la acción de protección de datos personales o hábeas data procede contra todo responsable de una base de datos pública o privada, a fin de conocer los datos cuando le fueran negados inválidamente y cuando no se aceptara, sin razones suficientes, la rectificación, actualización, eliminación o supresión. 155 Esta regla habilita a interponer la acción al titular, a sus representantes, apoderados y sucesores universales en línea directa o colateral hasta el segundo grado. 156 Esta norma remite el trámite de la acción a las normas del Código General del Proceso y en lo particular por los artículos 6, 7, 10, 12 y 14, y en lo aplicable por los demás artículos de la ley 16.011, de 19 de diciembre de 1988. 268 Temas de Derecho Procesal Constitucional 4. Hacia una regulación ideal del hábeas data. Partiendo de una situación ideal donde se reconozca constitucionalmente el derecho a la protección de datos y la acción de hábeas data y luego se desarrollen normativamente tanto las pautas esenciales del derecho de la protección de datos –a través de una ley al estilo europeo que, por un lado, defina el contenido del derecho a la protección de datos, y por el otro le otorgue protección tanto administrativa (a través de un órgano de control independiente, con facultades regulatorias y sancionatorias sobre los bancos de datos públicos y privados); como judicial (mediante la inclusión del proceso de hábeas data en un Código Procesal Constitucional, al modo peruano)– como las específicamente referidas al proceso de hábeas data, nos parece que cualquier regulación del derecho, la acción y el proceso de hábeas data –en su versión restringida a la tutela del derecho a la protección de datos–, debe contener, como mínimo, las siguientes pautas: 4.1. Acción de hábeas data a) Bienes jurídicos protegidos La acción –cuando se regula sólo el hábeas data propio– debe centrarse en brindar protección integral al derecho a la protección de datos personales, sin referirse a los demás derechos cuya tutela abarca (intimidad, imagen, honor, etc.) a fin de que la regla no pueda interpretarse restrictivamente b) Legitimación activa Los legitimados naturales para interponer la acción son las personas físicas o de existencia ideal que registrados en los sistemas de información. A ellos debe sumárseles, en el caso de las personas físicas fallecidas, a sus sucesores universales (mientras esta opción es admitida por las legislaciones argentina, uruguaya y brasileña, el Código procesal constitucional peruano no la prevé), sean o no herederos –podrían, v.gr., ser cesionarios de derechos hereditarios, y en este último caso con alguna restricción, como es el caso de los datos sensibles–. También cabe considerar otras legitimaciones especiales para impugnar determinados tipos de tratamientos que produzcan lesiones no ya individuales, sino sectoriales o colectivas, donde debiera legitimarse simultáneamente al defensor del pueblo, a las asociaciones sectoriales y, en el caso argentino, al Ministerio Público, por tener el objetivo constitucional de intervenir en tutela de la legalidad. c) Legitimación pasiva Del mismo modo que en el caso de los legitimados activos, la legitimación pasiva debe ser amplia, alcanzando a todos los titulares, Apuntes sobre el Derecho... 269 responsables o encargados de tratamiento de sistemas de información de titularidad pública o privada (en este último caso, siempre que excedan el uso exclusivamente personal del registrador), se encuentren informatizados o no, y siempre que estén diseñado de manera que permitan un acceso sistematizado (se excluyen por lo tanto los expedientes administrativos, libros, diarios, etc.)– a datos personales por cualquier medio (físico, electrónico, etc.). En este sentido, constituye un error expresar, como lo hace la ley argentina de protección de datos –en limitación morigerada por su decreto reglamentario 1558/01–, que sólo son demandables por esta vía los bancos de datos privados destinados a proveer informes157. d) Objeto Una adecuada tutela del bien jurídico principal –y también a los protegidos a través del respeto de éste– obliga a reconocer un catálogo lo más detallado posible de las múltiples pretensiones que pueden articularse a través de la acción, el cual debe formularse con carácter meramente enunciativo, como lo expresa, pese a su defectuosa técnica legislativa, el art. 12 de la ley uruguaya 17.838, cuando dispone que el afectado tiene derecho “en caso de error, falsedad o discriminación, a exigir su rectificación, supresión o lo que entienda corresponder”. A fin de ilustrar sobre las distintas potencialidades de la acción, hemos realizado una clasificación –también enunciativa– de los diversos tipos y subtipos de hábeas data, partiendo de las diversas pretensiones que pueden articularse por tal vía. Así, ellos pueden ser primeramente divididos entre: a) Propios e impropios (los primeros son aquellos reconocidos en estricta conexión con el tratamiento de datos de carácter personal, y los segundos, para resolver problemáticas conexas, pero bien diferenciables, como el acceso a la información pública o el ejercicio del derecho de réplica). b) Individuales y colectivos (según si es ejercido a título personal o en representación de un número determinado o indeterminado de personas)158. 157 Ley 25.326, art. 35. — (Legitimación pasiva). La acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados destinados a proveer informes. 158 La mayoría de los hábeas data revistados son sólo articulables por las personas físicas o jurídicas a las que se refieren los datos respectivos, y en los ordenamientos que así lo reconocen, se extiende excepcionalmente a los sucesores universales de las personas físicas. 270 Temas de Derecho Procesal Constitucional c) Preventivos (persiguen evitar daños no consumados) y reparadores (cuyo objetivo es el de subsanar daños ya proferidos o que se están ocasionando). d) Ortodoxos (los estrictamente relacionados con las facultades ordinariamente conferidas a los titulares de los de datos para operar sobre éstos) y heterodoxos (los que exceden dicha tipología y que generalmente son inferidos de los principios básicos de la protección de datos, De allí que se aluda al hábeas data individual, por contraposición al hábeas data colectivo (este último ejercible no ya en tutela de un mero interés individual, sino en representación colectiva, esto es, en la intención de proteger no ya a un solo sujeto sino también a un grupo determinado o indeterminado de personas afectadas por un tratamiento ilegal o ilegítimo de datos de carácter personal), que puede ser incoado tanto por la persona registrada (cuando considera que además de ella existen otras personas afectadas igualmente por un tratamiento ilegal), como por ciertas asociaciones (vulgarmente conocidas como Organizaciones No Gubernamentales) constituidas en pro de determinados fines de bien común (v.gr., de defensa del consumidor, de lucha contra la discriminación, etc.) y por el defensor del pueblo (en virtud de su usual legitimación procesal a fin de tutelar judicialmente los derechos de las personas). Así, en este hábeas data no se tutela ya un mero interés individual, sino el de muchas individualidades y a la vez uno general, y por ello se acude a la representación colectiva. Su origen fue doctrinario, en concreto a propuesta nuestra y de Palazzi, frente a la inserción del hábeas data como subtipo de amparo en la reforma constitucional argentina de 1994 (se entendió que el constituyente, al remitir a la acción de amparo en el mismo artículo regulada –en concreto, tratada en sus especies individual y colectivo– también habilitaba ambas posibilidades del hábeas data, en especial por funcionar, al igual que el amparo colectivo, frente a supuestos de discriminación). Luego fue reconocido normativamente de manera expresa en la Const. venezolana de 1999, al disponer, en su art. 281, inc. 3°, que entre las atribuciones del defensor del pueblo se encuentra la de interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, hábeas data y las demás acciones o recursos necesarios para ejercer las atribuciones señaladas en los ordinales anteriores, cuando fuere procedente de conformidad con la ley. Desde luego, tal legitimación colectiva nunca podrá servir para acceder directamente a los datos de personas distintas del impetrante (en especial, en los casos en que es incoado por una persona física o de existencia ideal), sino para reparar lesiones de orden colectivo (cuando, v.gr., se solicita la eliminación de una determinada categoría de datos que son incompatibles con la finalidad del registro y pueden causar discriminación), en cuyo caso sólo el juez del hábeas data y en todo caso el funcionario legalmente legitimado para ello (v.gr., el defensor del pueblo, o el titular del órgano de control) podrán tener contacto con ellos (en el caso mencionado, a fin de verificar su eliminación). Apuntes sobre el Derecho... 271 como aquellos que pudieran ser articulados por el defensor del pueblo, en tutela de derechos de incidencia colectiva, o por los responsables o usuarios de bancos de datos, articulados respecto de otros responsables o usuarios a quienes le cedieron la información y la están tratando ilegítimamente –allí estarían tutelando derechos propios y de los registrados, ya que el incumplimiento de las pautas contractuales fijadas en desmedro de éstos le significaría extender solidariamente, a tenor de ciertas disposiciones, como el art. 11, ap. 4, de la ley argentina de protección de datos personales, la responsabilidad civil y administrativa del cesionario de los datos–). A esta clasificación puede adosársele otra que grafica más claramente las facultades que pueden ejercerse cuando de la tutela del derecho a la protección de datos se trata: 1) Hábeas data informativo. Es aquél que no está destinado a operar sobre los datos registrados, sino que solamente procura recabar la información necesaria para permitir a su promotor decidir a partir de ésta –si es que la información no la obtuvo antes por vía extrajudicial– si los datos y el sistema de información está funcionando legalmente o si, por el contrario no lo está y por lo tanto solicitará operaciones sobre los asientos registrados o sobre el sistema de información en sí mismo. Se subdivide en tres subtipos: a) localizador, destinado a indagar sobre la existencia y ubicación de bancos y bases de datos, y encuentra su razón lógica en que, para poder ejercer los derechos reconocidos por las normas protectoras de datos de carácter personal, resulta necesario previamente localizar las fuentes potencialmente generadoras de información lesiva. Varios países –v.gr., España, a través de su ley orgánica sobre el régimen del tratamiento automatizado de datos, de 1999; Argentina, en su ley 25.326, Uruguay, en la ley 17.838–, con el objeto de garantizar el ejercicio de los derechos de aquellos que se encuentren potencialmente afectados, establecen la obligatoriedad de inscribir a las bases y bancos de datos ante el órgano de aplicación de la ley. b) finalista, reconocido con el objeto de determinar para qué se creó el registro, lo que permitirá luego a su promotor establecer si las categorías de los datos almacenados se corresponden con la finalidad declarada en el acto de su creación. c) exhibitorio, dirigido a conocer qué datos de carácter personal se encuentran almacenados en determinado sistema de información y verificar el cumplimiento de los demás requisitos que le exige la ley para proceder a la registración de aquéllos (v.gr., consentimiento informado del interesado). 272 Temas de Derecho Procesal Constitucional d) autoral, cuyo propósito es inquirir acerca de quién proporcionó los datos con que cuenta la base o banco de datos. De estos subtipos, el primero es ordinariamente de fuente legal, mientras que los tres restantes se encuentran regulados expresamente en las Constituciónes de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y Venezuela. También lo prevé expresamente la Constitución de Portugal, y en el plano de las autonomías locales argentinas, se encuentra regulado por las Constituciónes de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, Río Negro, San Juan, San Luis y Tierra del Fuego. También se refieren a ellos la ley argentina 25.326 (arts. 6, 13, 14 y 15), la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), arts. 9° y 12, la ley brasileña 9507 (art. 7), el Código Procesal Constitucional peruano (art. 61) y la ley uruguaya 17.838 (arts. 13,14 y 17). 2) Hábeas data aditivo. El hábeas data aditivo tiene por finalidad agregar al sistema de información datos de carácter personal no asentados en éste. En este subtipo confluyen tres subtipos distintos, los dos primeros, destinados a actuar sobre los datos del interesado que ya se encuentran asentados en un banco o base de datos, y el tercero, dirigido a que los datos de aquél sean ingresados al registro en el que fueron omitidos. Así, puede aludirse al hábeas data: a) actualizador, que es el diseñado para actualizar datos vetustos pero ciertos (v.gr., si alguien figura como abogado, pero ha sido designado juez, aunque el título profesional lo sigue teniendo, su perfil de ejercicio –y de identidad– es sustancialmente diferente), b) aclaratorio, que es el destinado a aclarar situaciones ciertas pero que pueden ser incorrectamente interpretadas por quien acceda a los datos contenidos en el registro (v.gr., si bien un banco de datos puede colectar y proporcionar a terceros datos sobre las personas que han obtenido créditos comerciales y registraron atrasos en el pago, quien figure como deudor podría pretender que el banco de datos a coloque que su carácter no era de deudor principal sino de garante de la obligación contraída, o que la misma se encuentra controvertida por el deudor principal y se encuentra inhibido de cancelarla hasta tanto sea determinada su exigibilidad), y c) inclusorio, cuya finalidad es la de operar sobre un registro que ha omitido asentar los datos del interesado, quien se encuentra perjudicado por dicha omisión (v. gr., el titular de un establecimiento hotelero Apuntes sobre el Derecho... 273 cuyo dato no figura en un banco de datos de la Secretaría de Turismo de la Nación destinada a los turistas en los aeropuertos)159. El único subtipo regulado expresamente en el plano constitucional es el hábeas data actualizador, y lo incluyen las Cartas de Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay y Venezuela. También lo contienen las Constituciónes de Portugal y las de la Ciudad Autónoma y de la Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, San Juan y Tierra del Fuego. También se refieren a ellos la ley argentina 25.326 (art. 16), la ley brasileña 9.507 (arts. 4 y 7), la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), arts. 6 y 9, el Código Procesal Constitucional peruano (art. 61) y la ley uruguaya 17.838 (arts. 5, 12, 15 y 17) 3) Hábeas data rectificador o correctivo. Este subtipo está dirigido a corregir no sólo a los datos falsos (aquellos que no se corresponden siquiera mínimamente con la realidad), sino también a los inexactos o imprecisos (v.gr., el dato registrado es incompleto o puede dar lugar a más de una interpretación). Se encuentra regulado en las Constituciónes de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay y Venezuela. Lo prevén también expresamente la Constitución de Portugal, las de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, San Juan y Tierra del Fuego. También, en el plano subconstitucional, refieren a ellos la ley argentina 25.326 (art. 16), la ley brasileña 9.507 (arts. 4 y 7), la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 6, el Código Procesal Constitucional peruano (art. 61) y la ley uruguaya 17.838 (arts. 12, 15 y 17). 4) Hábeas data exclutorio o cancelatorio. Este subtipo esta diseñado a fin de eliminar total o parcialmente los datos almacenados respecto de determinada persona, cuando por algún motivo no deben permanecer en el sistema de información de que se trate. Ello puede ocurrir en múltiples supuestos, como en el caso de la registración de cualquier tipo de datos que no se correspondan con la finalidad del banco o base de datos, de datos falsos que el registrador se niega a rectificar o actualizar, 159 Apunta al respecto Bergel –citando a Roppo– que “en un cierto sentido (el derecho de inserción) es simétrico al derecho de cancelación y se funda en las circunstancias que los sujetos tienen un interés preciso en que los propios datos sean insertados en un determinado banco de datos que los omitió, insertar junto a otros datos suyos que pueden modificar su perfil o despejar dudas al respecto” (Bergel, Salvador D., El hábeas data: instrumento protector de la privacidad, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, n° 7, “Derecho privado en la reforma constitucional”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1994, p. 209). 274 Temas de Derecho Procesal Constitucional del tratamiento ilegal de los denominados “datos sensibles” 160 (que en algunos casos no pueden ser objeto de tratamiento, y en otros sólo pueden ser tratados por escasos registros expresamente autorizados legalmente para ello, como los datos de afiliación política, por los partidos políticos), etcétera. La figura se encuentra regulada expresamente en las Constituciónes de Argentina, Bolivia, Ecuador, Paraguay y Venezuela. También lo prevén las Cartas de Portugal, Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, Chaco y Chubut. Refieren a este subtipo la ley argentina de protección de datos de carácter personal (art. 16), la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 6, el Código Procesal Constitucional peruano (art. 61) y la ley uruguaya 17.838 (arts. 5, 12, 15 y 17). 5) Hábeas data reservador. Este subtipo tiende a asegurar que un dato correcta y legítimamente almacenado sea mantenido en confidencialidad y en consecuencia sólo se comunique a quienes se encuentran legalmente autorizados y exclusivamente en los supuestos en que tales sujetos han sido habilitados para ello. En general –pero no exclusivamente– se vincula a los casos de datos “sensibles” (v.gr., si el Registro Nacional de Reincidencia evacuara indiscriminadamente vía Internet los informes sobre los antecedentes penales de quienes se encuentran registrados en ellos, con lo cual vulneraría las limitaciones que la ley de su creación le impone respecto de la acotación de los legitimados para acceder a ellos y las situaciones en que pueden hacerlo). Fue incorporado por primera vez de manera expresa en el plano constitucional en la reforma constitucional federal argentina de 1994 160 Según la Declaración sobre la Regulación de Datos Personales Automatizados, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su 45ª sesión ordinaria bajo el nombre de “Directrices para la regulación de ficheros automáticos de datos personales” los datos sensibles son ciertos tipos de datos personales cuya utilización puede dar lugar a “discriminaciones ilegales o arbitrarias”. Entre los datos que no deben ser recogidos se menciona explícitamente los que hacen referencia a raza, origen étnico, color, vida sexual, opinión política, religión, filosofía y otras creencias, así como el ser miembro de asociaciones o uniones sindicales (§ 5). (Para un análisis más particularizado ver el trabajo de Ekmekdjian, Miguel Á. - Pizzolo (h.), Calogero, Hábeas data. El derecho a la intimidad frente a la revolución informática, Bs. As., Depalma, 1996, p. 43). Apuntes sobre el Derecho... 275 y ha sido objeto de ciertas críticas, no por su indudable utilidad, sino por la forma de su inclusión161. También pueden encontrarse previsiones que permiten configurarlo en las Constituciónes de Perú y Portugal y –ya en el ámbito interno argentino–, en las Cartas de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy y Tierra del Fuego. En el plano subconstitucional está regulado por la ley argentina 25.326 (arts. 8 y 10), la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 7, el Código Procesal Constitucional peruano (art. 61) y la ley uruguaya 17.838 (arts. 6, 12 y 17). 6) Hábeas data disociador. Ordinariamente, las normas sobre protección de datos de carácter personal (y también otras, como las que regulan el secreto estadístico), prevén la posibilidad de que uno o más datos referidos a una persona determinada pueda ser valorado dentro de determinados parámetros (v.gr., pertenencia grupal, ubicación social, sexo, edad, estado de salud, etc.), pero sin que quien opera sobre los mismos tenga acceso a conocer la identidad de la persona a la cual se refieren esos datos. Esto se hace a partir de un proceso de desvinculación del dato mediante técnicas de disociación, que como regla no deben permitir la identificación de quien fue registrado. La falta de cumplimiento de estas normas habilita al perjudicado a plantear un hábeas data disociador, precisamente para que ese dato sea sometido a las técnicas correctas que aseguren el cumplimiento de la finalidad legal. Este subtipo tiene similitud con los hábeas datas reservador y exclutorio, por cuanto en definitiva apunta a que los datos en cuestión puedan ser valorados dentro de determinados parámetros –aunque sin conocer la identidad del registrado– y a que se eliminen las referencias 161 Bergel entiende que la confidencialidad no es meta propia de esta garantía (Bergel, Salvador D., El hábeas data: instrumento protector de la privacidad, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, n° 7, “Derecho privado en la reforma constitucional”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1994, p. 216). Esta posición sólo se entiende si se parte de una interpretación literalista del art. 43 de la Const., y se limita al hábeas data sólo cuando exista falsedad o discriminación, y se entiende que en tales casos no corresponde sino la cancelación del dato y no su confidencialización (de todas formas, nos parece que puede ser suficiente con la reserva del dato para eliminar la potencial discriminación). Palazzi, advirtiendo las deficiencias de la formulación constitucional, también indica que en el caso de falsedad tendrá sentido pedir supresión, rectificación o actualización, pero no la confidencialidad de los datos, y que cuando éstos fueron recabados con el propósito de discriminar, el paso más lógico parece el de pedir la supresión del dato (Palazzi, Pablo A., El hábeas data en la Constitución nacional. La protección de la privacidad en la “era de la información”, JA, 1995-IV-710). 276 Temas de Derecho Procesal Constitucional de esos datos respecto del promoviente, pero difiere de ellos en cuanto a que no necesariamente implica la eliminación de un dato del registro ni su confidencialización, sino su transformación en otro respecto del cual no puede predicarse la identidad de su titular. Entre sus diversas utilidades puede ser eficaz para, por ejemplo, contrarrestar violaciones a las normas que autorizan a recoger datos anónimos con fines epidemiológicos (v.gr., comunicación de enfermos de sida en los términos que impone la ley 23.798, es decir, codificados de manera que no pueda predicarse precisamente el titular de los datos). Se refiere a la disociación de datos la ley argentina 25.326 (arts. 11 y 28), y también la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 3. 7) Hábeas data encriptador. Más allá del derecho a que determinados datos sean reservados o disociados, en algunos supuestos, y a fin de brindar mayor seguridad y agilidad a la operación sobre determinados datos, puede ser necesario acudir a técnicas de encriptación, lo que implica en definitiva otra perspectiva, donde el dato está de algún modo oculto, y sólo puede ser conocido por quienes cuenten con la clave para descifrarlos162. Este subtipo entonces está dirigido a que se lleve a cabo tal tarea de encriptación, y no cuenta hasta el momento con reconocimiento legal expreso en el ámbito latinoamericano. 8) Hábeas data bloqueador. Muy emparentado al hábeas data reservador y al exclutorio se presenta un subtipo ligeramente distinto, que pretende “trabar” el tratamiento –generalmente en lo relativo a la transmisión o cesión a terceros– de los datos asentados en un registro. Ese impedimento de comunicación de los datos puede o no ser temporalmente limitado, según las circunstancias. El bloqueo transitorio comúnmente se peticiona y ordena judicialmente como medida cautelar dentro del marco de una pretensión de fondo que, para que no se frustre, requiere de esa traba (v.gr., por la que se pretende la eliminación de un dato discriminatorio), mientras que el bloqueo definitivo ordinariamente surgirá de una decisión de fondo por la que no pueda solicitarse la eliminación del dato, pero sí su bloqueo por haber expirado el tiempo legal para su comunicación generalizada a terceros. 162 Según Villalobos, encriptación “es el proceso de convertir un mensaje en texto cifrado, utilizando una clave. De esta manera, el mensaje se hace ilegible por los símbolos y grafías aparentemente sin sentido que contiene. Sin embargo, el destinatario, que se supone tiene otra clave similar, puede descifrarlo” (Villalobos, Edgardo A., Diccionario de derecho informático, Panamá, 2002, p. 71). Apuntes sobre el Derecho... 277 La ley argentina de protección de datos personales prevé el primero de estos supuestos (art. 38), y se refiere a éste la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), en el art. 6. 9) Hábeas data asegurador. Uno de los más importantes principios relativos al tratamiento de datos es el que indica que, para que un tratamiento sea legal, debe garantizarse la seguridad de los datos, pues de nada sirve que se reconozcan los derechos a operar sobre los bancos de datos si los procedimientos técnicos utilizados para dicho tratamiento permiten fugas o alteraciones ilegales de la información almacenada. Por tal motivo, cabe la utilización de este subtipo para lograr la constatación judicial de las condiciones en que opera el sistema de información que contiene los datos y –en su caso– la imposición de condiciones técnicas mínimas de seguridad para que se pueda proseguir con el tratamiento de datos de carácter personal, bajo apercibimientos de cancelación del registro o bien de exclusión de los datos en él registrados. El hábeas data asegurador se asimila al reservador por cuanto ambos persiguen la efectiva vigencia de la confidencialidad y permiten el control técnico de la actividad del registrador, pero es por otro lado más amplio en el sentido de que no opera sólo respecto de datos confidenciales, sino de cualquier tipo de datos. La ley argentina de protección de datos personales prevé este supuesto (art. 9), y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), lo trata en su art. 11. 10) Hábeas data impugnativo. Las normas sobre protección de datos suelen prever el derecho del registrado a impugnar las valoraciones que de sus datos realice el registrador, como asimismo a que se adopten decisiones judiciales o administrativas con único fundamento en el resultado del tratamiento informatizado de datos de carácter personal que suministren una definición del perfil o personalidad del interesado. Este subtipo presenta cierta similitud con el hábeas data rectificador o correctivo, si por vía de esa impugnación se pretende establecer una conclusión distinta a la que aparece en el registro, y con el exclutorio, cuando a través de esa impugnación se persigue la eliminación total de dicha valoración o decisión. La ley argentina de protección de datos personales prevé el derecho de impugnación de las valoraciones personales en su art. 20. 11) Hábeas data resarcitorio. Este subtipo, al que rotulamos resarcitorio aunque preferiríamos denominarlo “reparador” –pues se vincula con lo que los iusprivatistas denominan actualmente derecho a la 278 Temas de Derecho Procesal Constitucional reparación163, pero no recurrimos a tal rótulo a fin no confundirlo con la clasificación entre hábeas data preventivos y reparadores–, tiende precisamente a lograr la satisfacción de indemnizaciones, y en los países que ello es factible –en la mayoría de los ordenamientos que regulan el hábeas data o las acciones procesales constitucionales por las que se vehiculiza el derecho a la protección de datos no pueden articularse pretensiones resarcitorias–, suele utilizarse conjuntamente con otras pretensiones conexas, como la rectificación o exclusión de los datos. La Constitución del Ecuador lo prevé de manera expresa al regular el hábeas data, y en Colombia se han admitido regularmente acciones de tutela frente a la violación del “derecho de hábeas data” donde se pretendían indemnizaciones por los perjuicios sufridos por el accionante. Asimismo, algunas leyes sobre protección de datos también se ocupan de destacar la pertinencia de la reparación de los daños causados por la violación de las normas del derecho a la protección de datos (v.gr., el art. 19 de la ley española 15/99 de protección de datos de carácter personal; el art. 31 de la ley argentina de protección de datos personales, y la ley chilena sobre protección de la vida privada, art. 11). En cuanto a los supuestos de procedencia de la acción, aparecen más claros en la legislación argentina164, mientras que los supuestos de improcedencia son regulados expresamente por la legislación peruana (en la argentina se encuentran implícitos). 163 Desde el ángulo lexicológico, preferimos utilizar el término reparación, pese a que suele aludirse a un “derecho de daños” y también existen otros términos que ordinariamente suelen ser utilizado como sinónimos del que proponemos (v.gr., indemnización o resarcimiento). En esta inteligencia, la voz “reparación” nos parece conceptualmente más apropiada, especialmente porque el término indemnización, a pesar de que lexicológicamente pareciera cubrir todos los daños ocasionados (indemne: sin daño), ello no siempre es así (v.gr., en el caso de las expropiaciones si bien se exige la indemnización previa y justa, la extensión del resarcimiento es más limitada). El término reparación nos da la idea de que su objetivo esencial es el de llevar las cosas al estado anterior, dentro de lo posible, al momento en que se produjo el daño, aunque, por cierto, no en todos los casos borra la totalidad de los aspectos que fueron modificados por efecto del hecho, acto u omisión generadora del daño. Por otro lado, la indemnización suele ser asociada más a la compensación pecuniaria, que a las otras formas de reparación y la voz “reparación” tiene tres acepciones, que incluye a esta última: arreglo de daños o averías; satisfacción tras ofensa o agravio, e indemnización (Ossorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Bs. As., Heliasta, 2001, p. 865). 164 Ley 25.326, art. 33. — Procedencia. 1. La acción de protección de los datos personales o de hábeas data procederá: Apuntes sobre el Derecho... 279 e) Caducidad La acción de hábeas data no debe estar sujeta a plazos de caducidad, pues debe poder ejercerse en cualquier tiempo mientras un dato ilegal o ilegítimamente tratado afecte sus derechos, sin importar cuándo el legitimado activo tomó conocimiento de los datos o le fue negado el acceso o corrección, porque el transcurso del tiempo no puede ser entendido como consentimiento de un tratamiento ilegal o ilegítimo. Por lo demás, aún cuando quisiera igualmente sujetársela a plazos de caducidad, ello siempre sería relativo, pues cuando el dato es perjudicial ab initio, se trata, en todo caso, de una lesión continuada, y ese plazo nunca comienza a correr, e incluso en los casos en que el conocimiento público de un dato que inicialmente no es perjudicial, podría mucho tiempo después serlo, por ejemplo, por cuestiones coyunturales (v.gr., el dato referido a la nacionalidad frente a atentados terroristas perpetrados por connacionales del registrado) o debido a otros factores, como los avances científicos (v.gr., el descubrimiento que determinadas características antropomórficas serían predisponentes para la comisión de determinado tipo de delitos aberrantes). La legislación peruana admite la caducidad de la acción de hábeas data, mientras que ni la ley brasileña, ni la uruguaya ni la argentina lo tratan expresamente, y en este último caso, su jurisprudencia no registra antecedentes de aplicación para el hábeas data del plazo de caducidad previsto para el amparo165. f) Subsidiariedad La acción de hábeas data debe poder intentarse sin acudir a las vías previas cuando exista urgencia, pero cuando la vía previa no fue transitada injustificadamente, precisamente por la falta de urgencia (v.gr., un dato contenido en un registro público se encuentra en etapa de construcción) ello debe incidir en el régimen de distribución de las costas del proceso. En este sentido, el art. 62 del Código Procesal Constitucional a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos; b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización. 165 Ley 16.986, art. 2º — La acción de amparo no será admisible cuando: […] e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. 280 Temas de Derecho Procesal Constitucional peruano acertadamente –y en esto el legislador peruano innova respecto de la legislación comparada– se excusa al demandante del deber de formular el requerimiento previo y de agotar la vía administrativa que pudiera existir cuando acredite que cumplir con tal exigencia generaría el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, en excepción que perfecciona la contenida, para el amparo, en el art. 46 del mismo cuerpo normativo. En la ley brasileña este requisito previo está exigido por el art. 8 de la ley 9507, en la ley uruguaya por los arts. 14 y 15, y en la ley argentina por los arts. 14 y 16166. 4.2. Proceso de hábeas data a) Tipo de proceso El de hábeas data debe ser un proceso autónomo, con características propias distintivas de los demás procesos, aunque con un perfil más próximo al hábeas corpus que al amparo. Ello por varias razones, entre las que cuentan su carácter gratuito, la similitud con los objetivos típicos del hábeas corpus, ya que es un proceso que tiene una primera fase que (aunque puede omitirse si ya se conocen los datos) implica la presentación de los datos ante el Tribunal, a través de un informe que adicionalmente puede tener características de informe-contestación, pero que no pierde aquella naturaleza. Esa presentación de los datos al tribunal a fin de controlar, al estilo del hábeas corpus, “la forma y condiciones de detención (almacenamiento y todas las formas de tratamiento)” de los datos contenidos en el sistema de información, no admite excepciones, aún cuando los datos comunicados deban ser accedidos sólo por el juez de la causa (v. gr., cuando las leyes sobre defensa nacional impiden el acceso aún del propio interesado). 166 Ley 25.326, art. 14. — (Derecho de acceso). […] 2. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley. Ley 25.326, art. 16. — (Derecho de rectificación, actualización o supresión). […] 2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad. 3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso precedente, habilitará al interesado a promover sin más la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en la presente ley. Apuntes sobre el Derecho... 281 Desde luego, el proceso debe diferir de acuerdo con los bienes jurídicos que se pretenden proteger, en especial cuando estamos frente a regulaciones que admiten el ejercicio de otros derechos diferentes del derecho a la protección de los datos personales (derecho de réplica, derecho de acceso a la información pública). b) Competencia Al fijarse la competencia judicial para entender en el trámite de la acción, debe tenerse presente las reglas de proximidad del afectado con el tribunal que entenderá en el hábeas data y de flexibilidad para el actor en la selección del lugar de demandabilidad167. También cabe atender al principio de especialización, pero ello siempre y cuando ello sea factible sin afectar a los dos primeros principios. En este aspecto las regulaciones latinoamericanas del proceso de hábeas data presentan diferencias que son producto de las diferencias en los sistemas constitucionales y de control de constitucionalidad (países federales y unitarios, sistemas de control difusos y mixtos). c) Demanda Si bien no resulta imprescindible detallar los contenidos mínimos que debe exhibir una demanda de hábeas data, en la legislación argentina aparece una regulación detallada, a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre en el régimen peruano, lo que se debe fundamentalmente a que a diferencia de éste, el hábes data argentino se refiere específica y únicamente a la tutela del derecho a la protección de los datos de carácter personal168. 167 En este sentido, en la Argentina, la competencia para el trámite de estas acciones corresponde predominantemente a la justicia federal, y en cuanto a la competencia ratione loci, mientras en el Perú entiende el juez del lugar donde: a) se afectó el derecho, b) tiene su domicilio el afectado, o c) se domicilia el autor de la infracción, en la Argentina se adjudica competencia al juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor. Ley 25.326, art. 36. — Competencia. Será competente para entender en esta acción el juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor. Procederá la competencia federal: a) cuando se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales, y b) cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales. 168 Ley 25.326, art. 38. — Requisitos de la demanda. 1. La demanda deberá interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisión posible el 282 Temas de Derecho Procesal Constitucional d) Facultades judiciales de acceso a datos y sistemas de información Si bien puede considerarse una facultad implícita en las potestades jurisdiccionales, la de acceder a los datos y a los sistemas de información es reconocida tanto en la legislación peruana como en la argentina. Aquí lo que abunda no daña, en especial cuando se prevén excepciones al acceso a los datos motivados por cuestiones tales como la seguridad nacional, cuya indebida utilización podría causar graves perjuicios a los registrados en esos sistemas si no se reconociera la facultad de acceso mencionada169. nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del mismo. En el caso de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará establecer el organismo estatal del cual dependen. 2. El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley. 3. El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial. 4. El Juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate. 5. A los efectos de requerir información al archivo, registro o banco de datos involucrado, el criterio judicial de apreciación de las circunstancias requeridas en los puntos 1 y 2 debe ser amplio. 169 Ley 25.326, art. 39. — Trámite. 1. Admitida la acción el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante. Podrá asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime procedente. 2. El plazo para contestar el informe no podrá ser mayor de cinco días hábiles, el que podrá ser ampliado prudencialmente por el juez. Ley 25.326, art. 40. — Confidencialidad de la información. 1. Los registros, archivos o bancos de datos privados no podrán alegar la confidencialidad de la información que se les requiere salvo el caso en que se afecten las fuentes de información periodística. 2. Cuando un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la remisión del informe solicitado con invocación de las excepciones al derecho de acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la presente ley o por una ley específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal. Apuntes sobre el Derecho... 283 e) Medidas cautelares El derecho a la protección de datos reclama un menú de medidas cautelares genéricas y específicas. En este sentido, la legislación argentina prevé dos medidas específicas para la acción de hábeas data: la anotación de controversia o litis y el bloqueo provisional del dato170. f) Contestación Es sumamente relevante prever la naturaleza, el modo y el término para la contestación de la demanda –la que puede tener diversa naturaleza cuando existe, como veremos, la posibilidad de desdoblamiento del trámite–, y especialmente las consecuencias que derivan de su contestación o incontestación dentro del plazo estipulado. Como la primera fase exhibe la máxima proximidad al hábeas corpus, en nuestra opinión, más allá de las discusiones que pudieran existir en torno a su verdadera naturaleza jurídica, debe considerarse un informe antes que una contestación de demanda, con sanciones específicas en caso de ocultamiento o falseamiento de la verdad. Ahora bien, una vez producido el informe y articulada la pretensión actoral de eliminación, rectificación, actualización, etc., la contestación de esa ampliación de la demanda debiera revestir el carácter de contestación de demanda, donde se revitalizan todas las posibilidades defensivas comunes al resto de los procesos contradictorios. g) Acumulación de pretensiones. Desdoblamiento del trámite La facultad actoral de acumular coetánea o sucesivamente las pretensiones de acceso a los datos y de operación sobre los mismos es sumamente útil, pues responde a lo que ocurre en la mecánica cotidiana de los conflictos suscitados con relación al tratamiento de datos personales: muchas veces primero hay que acceder a los datos para poder pedir su corrección, pero en otras situaciones el dato ya se conoce y no hay motivos para esperar en la exigencia de corrección, eliminación, reserva, etc. En tales casos, el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad. 170 Ley 25.326, art. 38. — Requisitos de la demanda. […] 3. El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial. 4. El Juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate. 284 Temas de Derecho Procesal Constitucional Esta facultad de ampliar la demanda luego de que la demandada informe acerca de los datos que posee se admite tanto en el ordenamiento peruano como en el argentino, solo que en este último caso puede hacerse no sólo en un mismo acto (al demandar), sino también en una etapa posterior del proceso, una vez producido el informe, de manera que se dispone de un nuevo plazo para ampliar la demanda y ofrecer la prueba que fuera necesaria171. La ley del control constitucional del Ecuador establece este desdoblamiento. Existen similitudes entre la primera fase del hábeas data propio y el hábeas data para acceder a información pública, y del mismo modo, la segunda fase de aquél se asemeja al ejercicio del derecho de réplica, especialmente en cuanto a una de sus caras: el derecho de rectificación (sin perjuicio que en otros, se identifica con su otra cara: derecho de respuesta). h) Contenido de la sentencia Es conveniente regular lo atinente al contenido de la sentencia, como ocurre en la legislación argentina y en la peruana. De todos modos, en el caso argentino ello se realiza de modo más específico172, aunque no se refiere a la represión de actos homogéneos posteriores a su dictado ni se diseña un régimen de publicación de las sentencias recaídas en estos procesos como lo hace la legislación peruana, sino que sólo se establece la obligación de comunicarla al órgano de control instituido por la ley 25.326 (la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales)173. 171 Ley 25.326, art. 42. — Ampliación de la demanda. Contestado el informe, el actor podrá, en el término de tres días, ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, en los casos que resulte procedente a tenor de la presente ley, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente. De esta presentación se dará traslado al demandado por el término de tres días. 172 Ley 25.326, art. 43. — Sentencia. 1. Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado el mismo, y en el supuesto del artículo 42, luego de contestada la ampliación, y habiendo sido producida en su caso la prueba, el juez dictará sentencia. 2. En el caso de estimarse procedente la acción, se especificará si la información debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento. 3. El rechazo de la acción no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante. 173 Ley 25.326, art. 43. — Sentencia. […] 4. En cualquier caso, la sentencia deberá ser comunicada al organismo de control, que deberá llevar un registro al efecto. Apuntes sobre el Derecho... 285 i) Efectos de la sentencia sobre la relación de fondo Un aspecto que no es para nada baladí es el atinente a los efectos de la sentencia que se dicta en un proceso de hábeas data con respecto a la relación jurídica que sirvió de base para la registración del dato. Así, puede que un dato esté ilegal o ilegítimamente registrado y por ello deba modificarse o eliminarse (v.gr., porque se violó el procedimiento de recolección o transmisión, o porque es un dato caduco en los términos de la ley de protección de datos) pero ello no necesariamente debe, en todos los casos, afectar la relación de fondo (la sentencia que dispone la eliminación de aquél dato de deudor, aún caduco para la ley de protección de datos no necesariamente elimina la deuda, que puede todavía ser exigible de acuerdo con las reglas obligacionales respectivas). Del mismo modo, pero a la inversa, puede que una acción de hábeas data –bien o mal planteada– sea rechazada, pero ello no necesariamente debe incidir en la relación de fondo, la que en muchas situaciones deberá discutirse por otros cauces. En este sentido, la ley argentina prevé que la sentencia desestimatoria no implicará presunción en contra del reclamante174 j) Cosa juzgada La cuestión de los efectos de la cosa juzgada es un tema sumamente trascendente, en especial por cuanto muchas veces no se ha integrado –por olvido o por dificultad o imposibilidad material– a todas las personas (físicas y jurídicas) relacionadas con el dato que se impugna. Al respecto, algunos autores (entre ellos, Peyrano) han propugnado la expansividad de la cosa juzgada a terceros no integrados a la litis, en unas suerte de efecto erga omnes de la sentencia pero hay que tener cuidado con esas extensiones cuando pueden vulnerarse derechos constitucionales de quienes no participaron de éste. La cuestión puede tener solución cuando se demanda al contradictor legítimo, que por regla será quien asentó el dato cuestionado o lo transmitió a terceros ilegalmente. Sin abordar este tema, en la legislación peruana se definen los alcances de la cosa juzgada, mientras que en la argentina nada se dice al respecto. k) Reglas supletorias Ya se expresó nuestra preferencia en remitir supletoriamente a las reglas del hábeas corpus. En la práctica, más allá de que las regulacio174 Ley 25.326, art. 43. — Sentencia. […] 3. El rechazo de la acción no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante. 286 Temas de Derecho Procesal Constitucional nes específicas del proceso de hábeas data en algunos casos son bastante detalladas, como en el caso argentino, lamentablemente muchas otras no poco trascendentes se rigen por las reglas del amparo por cuanto los países que regularon el proceso de hábeas data coinciden en cuanto a la remisión a las reglas de aquél175. Nos referiremos ahora a algunos de los aspectos más importantes derivados de las reglas supletorias. k.1) Inadmisibilidad. Rechazo liminar Respecto de los supuestos de inadmisibilidad de la acción, mientras la legislación peruana lo formula de manera expresa y también específica para sus dos versiones de hábeas data, en la argentina se debe recurrir a las reglas supletorias del amparo individual176, varias de cuyas normas han sido derogadas por superación normativa por la reforma constitucional de 1994. La posibilidad de rechazar la acción in limine se reconoce en ambas legislaciones, pero en la legislación argentina se infiere del art. 39 de la ley 25.326, por lo que debe complementarse con la legislación supletoria177. 175 Ley 25.326, art. 37. — Procedimiento aplicable. La acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo. 176 Ley 16.986, art. 2 — La acción de amparo no será admisible cuando: a) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate; b) el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley nº 16.970; c) la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; d) la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; e) la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. 177 Ley 25.326, art. 39. — Trámite. 1. Admitida la acción el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante […]. Ley 16.986, Art. 3 — Si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin sustanciación, ordenando el archivo de las actuaciones. Apuntes sobre el Derecho... 287 k.2) Excepciones y defensas previas La posibilidad de deducir excepciones y defensas previas no dilatorias debe admitirse, aunque siempre de manera restrictiva cuando se trata del ejercicio exclusivo del derecho de acceso. Lo relativo a las excepciones y defensas previas se regula en la legislación peruana, pero en el caso argentino se encuentra preponderantemente en la legislación supletoria, aunque alguna de ella puede inferirse de su articulado en relación con las excepciones al derecho de acceso178. k.3) Acumulación de procesos La posibilidad de acumulación de los procesos no está ordinariamente prevista pero no debe dejar de considerarse, pues si bien es más difícil que se de en el caso de ejercicios individuales del hábeas data propio (aunque bien podría darse cuando se tratare del ejercicio de la acción por más de un sucesor universal de una persona fallecida), es bien factible en los casos de hábeas datas colectivos o en el hábeas data impropio, en su versión para acceder a información pública. Precisamente en este último sentido la acumulación subjetiva de oficio se permite expresamente en la legislación peruana. k.4) Intervención de terceros. Litisconsorcio Más allá de que puede provocar alguna dilación –salvable en muchos casos por vía de las medidas cautelares–, es sumamente conveniente admitir la participación de terceros en el proceso, en especial por cuanto la sentencia que declara que determinado tratamiento es ilegal o ilegítimo debe poder ser ejecutada contra cualquiera que hubiera 178 Ley 16.986, art. 16. — Es improcedente la recusación sin causa y no podrán articularse cuestiones de competencia, excepciones previas, ni incidentes. Ley 25.326, art. 17. — Excepciones. 1. Los responsables o usuarios de bancos de datos públicos pueden, mediante decisión fundada, denegar el acceso, rectificación o la supresión en función de la protección de la defensa de la Nación, del orden y la seguridad públicos, o de la protección de los derechos e intereses de terceros. 2. La información sobre datos personales también puede ser denegada por los responsables o usuarios de bancos de datos públicos, cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la investigación sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud y del medio ambiente, la investigación de delitos penales y la verificación de infracciones administrativas. La resolución que así lo disponga debe ser fundada y notificada al afectado. 3. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, se deberá brindar acceso a los registros en cuestión en la oportunidad en que el afectado tenga que ejercer su derecho de defensa. 288 Temas de Derecho Procesal Constitucional participado en el tratamiento impugnado, muchas veces varios de una larga cadena de transmisores de los datos. Así, v.gr., un demandado puede citar a la persona o entidad de quien lícitamente recibió el dato a fin de que formule las defensas que correspondan, o bien el propio actor puede solicitar dicha intervención a partir de informaciones que brinde el demandado ante el ejercicio del derecho de acceso. En tal caso, la intervención del tercero puede efectuarse en la segunda fase del proceso, una vez que la entidad demandada informe sobre los datos que posee, su origen, modo de tratamiento y finalidad del registro. La legislación peruana trae reglas específicas relativas al litisconsorcio que no se observan ni en la ley de protección de datos argentina ni en la de amparo de manera expresa, pero surge de la aplicación de la legislación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. k.5) Notificaciones Salvo por la mayor prontitud que pudiera requerirse en el sistema de notificaciones, prima facie no aparece justificativo alguno para prever un régimen de notificaciones diferenciado del resto de los procesos. Sin embargo la ley peruana lo prevé de manera expresa, y en el caso argentino no se encuentra ni en la ley de protección de datos ni en la ley de amparo, por lo que se debe recurrir al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. k.6) Prueba Lo atinente a la prueba en principio no debe diferir de los otros procesos, aunque por su mayor proximidad con el hábeas corpus, nos parece que debe dársele las mayores facultades al juez como director del proceso para instruir las pruebas que pudieran haber sido omitidas pero que resulten necesarias para la solución justa del caso, y asimismo no debiera establecerse restricciones a los múltiples medios posibles, salvo que tuvieran como exclusiva finalidad el alongamiento innecesario del proceso. Esto debe conectarse con la necesaria amplitud en materia de concesión y aplicación inmediata de las medidas cautelares y eventualmente con la posibilidad de dictar sentencias anticipatorias. El trámite probatorio es diferente en las legislaciones peruana y argentina, destacándose que, en el caso de esta última, no se prevé la apertura de la causa a prueba179. 179 Ley 25.326, art. 43. — Sentencia. 1. Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado el mismo, y en el supuesto del artículo 42, luego de contestada la ampliación, y habiendo sido producida en su caso la prueba, el juez dictará sentencia. Apuntes sobre el Derecho... 289 k.7) Reconvención La posibilidad del demandado de reconvenir ante una demanda no necesariamente debe ser idealmente desechada, pues si se admite la articulación de hábeas datas no ya exclusivamente a los registrados, sino entre registradores (v.gr., respecto de datos indebidamente registrados por uno, en violación de un contrato que lo unía con el otro, y en prevención de este último, v.gr., de los daños que pudieran serle reclamados por la persona ilegalmente registrada, con fundamento en lo previsto expresamente en este sentido por el art. 11. ap. 4, de la ley argentina180). Sin embargo, en el esquema actual aparece como una mera hipótesis de biblioteca para el caso del ejercicio del hábeas data propio, aunque no lo es, en los supuestos de hábeas data impropio (por tal motivo, la prohibición de reconvención y la temática del abandono del proceso se tratan solamente de manera expresa en la legislación peruana). k.8) Costas y costos La temática de las costas es sumamente importante y se conecta con la naturaleza misma de la acción, a punto tal que la Constitución brasileña destaca la gratuidad para el impetrante (igual que lo hace con el hábeas corpus), y la legislación peruana establece el beneficio de gratuidad para el demandante. La ley argentina nada dice, salvo para el ejercicio de los derechos fuera del proceso181, pero se aplican supletoriamente las reglas del amparo182 y del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que cargan aplican como criterio general el principio objetivo de la derrota. k.9) Recursos Los aspectos recursivos también son sumamente importantes, en especial en lo atinente a los efectos de la interposición de los mismos frente a resoluciones favorables al actor en materia de medidas cautelares, donde debe primar el principio de efectivización de la cautelar antes que supeditar su aplicación a la firmeza de la resolución que la acoja. 180 Ley 25.326, art. 11. — Cesión. […] 4. El cesionario quedará sujeto a las mismas obligaciones legales y reglamentarias del cedente y éste responderá solidaria y conjuntamente por la observancia de las mismas ante el organismo de control y el titular de los datos de que se trate. 181 Ley 25.326, art. 14. — Derecho de acceso. […] 3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto. 182 Ley 16.986, art. 14. — Las costas se impondrán al vencido. No habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el artículo 8, cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo. 290 Temas de Derecho Procesal Constitucional En este aspecto, mientras en la legislación peruana esta temática se regula de manera exhaustiva, en el caso argentino el régimen recursivo durante la primera instancia del proceso, así como los atinentes a todos los trámites posteriores a la sentencia no están contemplados expresamente y deben extraerse de la reiteradamente declarada inconstitucional ley de amparo183 y de la restante legislación supletoria. 5. Conclusiones El derecho, la acción y el proceso de hábeas data, en las legislaciones latinoamericanas que los han abordado total o parcialmente, exhiben diferencias de matices que en no pocos casos son importantes, y ello incide negativamente en las potencialidades del instituto. Incluso, algunas cuestiones no menores han quedado soslayadas en las diversas reglamentaciones procesales, tal como lo destaca la doctrina especializada184. 183 Ley 16.986, art. 15. — Sólo serán apelables la sentencia definitiva, la s resoluciones previstas en el artículo 3 y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. El recurso deberá interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas. En este último caso se elevará el expediente al respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de ser concedido. En caso de que fuera denegado, entenderá dicho Tribunal en el recurso directo que deberá articularse dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día. 184 Así, por ejemplo, para el caso peruano, Espinosa Saldaña evalúa que las reglas previstas en el nuevo ordenamiento exhiben, con relación al hábeas data, varias imprecisiones que debieron ser evitadas (v.gr., los plazos previstos para las incidencias dentro del proceso, el inapropiado elenco cautelar). Ver al respecto a Eloy Espinosa–Saldaña Barrera, Código Procesal Constitucional. Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del administrado, Palestra, Serie Derechos y Garantías, n° 13, 2004, ps. 64 a 68, y El hábeas data en el derecho comparado y el Perú, y algunas notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro país, en Susana Castañeda Otsu (Coordinadora), “Derecho Procesal Constitucional”, Grupo editorial Kipus, 2004, ps.373 a 422. En nuestra opinión, tal vez los dos defectos más salientes de la legislación peruana radican, por un lado, en las inaceptables restricciones cautelares (en concreto, lo relativo al diferente efecto con el que se conceden las apelaciones, no previsto en el proyecto original) y, por el otro, en la falta de diversificación de la figura en atención a las sustanciales diferencias que exhiben los dos objetivos constitucionales, lo que ameritaba la adopción de regulaciones diferenciales para cada uno de los dos tipos principales de hábeas data que reconoce la Constitución y el Código (hábeas data propio y hábeas data impropio). Apuntes sobre el Derecho... 291 Pese a los esfuerzos de los operadores jurídicos, el hábeas data a veces es regulado de manera que parece no haber sido captado en su esencia, y ello tal vez ocurra en parte por su reciente aparición en el mundo jurídico y en parte por la resistencia de ciertos operadores políticos y económicos que lo ven como una figura amenazante de sus intereses. Las diferencias en las regulaciones muchas veces pueden llevar, desde lo literal, a amputaciones innecesarias del instituto, el que debe ser regulado –constitucional y legalmente hablando– de una manera simple y abierta, de forma tal que permita la adecuación a las más variadas posibilidades. Cabe recordar, al regular, que un diseño breve otorga más margen al legislador y también al juzgador para adaptar el instituto al caso concreto y convertirlo en un instrumento ágil y útil, aunque también es cierto que la brevedad muchas veces deja lugar para las arbitrariedades y para restricciones ilegítimas. En este sentido, ha explicado sabiamente Vanossi: “el secreto del hábeas data está, precisamente, en su sencillez. Si al hábeas data se lo convierte en un mecanismo complejo demasiado sofisticado y demasiado articulado, no va a ser captado y entendido por los propios interesados, es decir, por los ciudadanos o por los habitantes que van a encontrar dificultades en el acceso al mismo para poderlo esgrimir y utilizar como herramienta protectora. Tiene que ser algo muy simple, muy sencillo, muy informal (quizás ésta sea la palabra que más cuadra a la descripción de la situación), para que cualquiera que se pueda sentir afectado por informaciones monopólicas que lo afectan o lo perjudican en su status, pueda entonces remover ese obstáculo [...].”185. En definitiva, el despliegue que se le dé a la figura depende de la cultura jurídica que cada sociedad ostente y de la conciencia que, acerca de la necesidad de fortalecimiento de los derechos humanos, impere, conciencia que debe ser fortalecida y desarrollada adecuadamente. Es de esperar que en el futuro no se produzcan retaceos innecesarios, y que el hábeas data rija en todo su esplendor y consecuentemente sea útil para quienes en definitiva se pergeñó, constituyendo así un instrumento útil para la vigencia de los derechos humanos. Mejorar las regulaciones existentes y trabajar en pos de la recepción del instituto en los países latinoamericanos que todavía no lo han receptado, o que aún habiéndolo consagrado, todavía no lo han reglamentado es un reto que debemos asumir. 185 Jorge R. Vanossi, El hábeas data no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de prensa, “E.D.” 159-948. 292 Ir al Índice + + Ir al Índice 293 La acción de hábeas data ¿Es necesario agotar la vía prejudicial para interponer esta acción? Criterios a favor y en contra Por Maria Laura Peluffo1 Sumario: 1. Introducción.− 2. El Derecho de Acceso a los Datos Personales.− 3. La Instancia Prejudicial Antes de la Sanción de la ley 25.326.− 4. La instancia prejudicial en la ley 25.326.− 5. Conclusiones. 1. Introducción Todas las personas a diario dan determinada información acerca de si mismas que es susceptible de ser guardada en archivos o bancos de datos con la potencialidad de ser utilizado con fines discriminatorios o 1 Maria Laura Peluffo, es abogada, profesora de Derecho Constitucional Profundizado en la Universidad de Buenos Aires desde mayo de 2004 y continúa. Es profesora Jefa de Trabajos prácticos de Derecho Político I en la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales desde marzo de 2006 y continúa. Es miembro asociada de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Se encuentra cursando el Posgrado de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional Profundizado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Carrera Docente de la misma facultad. Ha participado de numerosos seminarios y congresos de su especialidad. Ha actuado como coordinadora en distintos seminarios y congresos de su especialidad. Ha sido colaboradora en diversas publicaciones de la especialidad. Se desempeña en el ámbito laboral en el Poder Judicial de la Nación, en la Secretaria Nro 26 del Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial Nro 13. 294 Temas de Derecho Procesal Constitucional simplemente en forma indebida El entrecruzamiento de datos arroja un perfil completo de la persona, una verdadera “radiografía”2. En atención a los avances tecnológicos, y con el fundamento de otorgar una garantía especial al derecho a la intimidad3, la reforma constitucional de 1994 incorporó la garantía de hábeas data en el artículo 43, párrafo 3, del Capítulo II denominado “Nuevos derechos y garantías”. Al respecto dispone, “…toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística...”. El hábeas data es el proceso constitucional, que tiene por objeto tutelar el derecho a la intimidad con relación a los datos (autodeterminación informativa) que sobre una persona hayan colectado registros 4 o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes. A fin de reglamentar la garantía constitucional, el congreso sancionó la ley de “hábeas data y protección de datos personales”, 25.326 (LPDP) en el año 20005. En el presente trabajo analizaré las distintas posturas que se han adoptado respecto al requisito de agotar la vía prejudicial que establece la ley reglamentaria, con carácter previo a la interposición de la acción prevista por la LPDP. 2 Marcela Basterra, “El Hábeas data” en AAVV “Derecho Procesal Constitucional” Pablo L Manili, coordinador. Ed. Universidad, 2005, p. 141/186. 3 La mayoría de la doctrina considera que el bien tutelado es el derecho a la intimidad. Ampliar de Alberto Dalla Via y Marcela Basterra “Hábeas data y otras Garantías Constituciónales”. Ed. Némesis, 1998, p. 111/120. Allí se analizan las posturas de los distintos autores en torno al derecho tutelado por esta garantía. 4 Andrés Gil Dominguez. “La verdad. Un derecho emergente”. www.agdconsultora.com.ar 5 Sancionada el 04/10/2000. Reglamentada por el decreto 1558 del 29/11/2001. La acción de Habeas Data 295 2. El derecho de acceso a los datos personales En los artículos 146 y 167 de la LPDP se establecen, por un lado el derecho de los titulares de conocer los datos referidos a su persona que se encuentran almacenados en los bancos de datos, y por otro el derecho a requerir su rectificación, actualización o supresión. Del análisis de las normas referidas, y en relación al tema que analizaré se pueden reconocer los siguientes principios generales: 6 Ley 25.326, artículo 14: “1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes. 2. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley. 3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto. 4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales.” 7 Ley 25.326, artículo 16: “1. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos. 2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad. 3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso precedente, habilitará al interesado a promover sin más la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en la presente ley. 4. En el supuesto de cesión, o transferencia de datos, el responsable o usuario del banco de datos debe notificar la rectificación o supresión al cesionario dentro del quinto día hábil de efectuado el tratamiento del dato. 5. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos. 6. Durante el proceso de verificación y rectificación del error o falsedad de la información que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deberá o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer información relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisión. 7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o usuario del banco de datos y el titular de los datos.” 296 Temas de Derecho Procesal Constitucional • El titular tiene derecho de acceder a sus datos personales. • El responsable o usuario tiene la obligación de proporcionarlos en un plazo de 10 días. • El acceso es gratuito. • Los herederos de las personas fallecidas tienen derecho de acceder a los datos del causahabiente. • Los titulares tienen derecho a solicitar la rectificación, actualización o supresión de los datos. . Hecho el reclamo, el responsable o usuario debe acceder al mismo en un plazo de 5 días hábiles. • El incumplimiento de acceder al reclamo habilita la acción de protección de datos personales. Ahora bien, es preciso mencionar los requisitos que la ley establece para la interposición de la demanda. Al respecto, el artículo 388 de la LPDP dispone que para la procedencia de la acción el peticionante debe alegar, en primer lugar, las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; en segundo lugar, los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta, y por último justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la LPDP. De la interpretación armónica de las normas mencionadas se desprende que el responsable del banco de datos debe proporcionar la información que se le solicita en forma “clara, exenta de codificaciones 8 Ley 25.326, artículo 38: “1. La demanda deberá interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisión posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del mismo. En el caso de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará establecer el organismo estatal del cual dependen. 2. El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley. 3. El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial. 4. El Juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate. 5. A los efectos de requerir información al archivo, registro o banco de datos involucrado, el criterio judicial de apreciación de las circunstancias requeridas en los puntos 1 y 2 debe ser amplio.” La acción de Habeas Data 297 en su caso acompañada por una explicación” 9, dentro de los diez días de formulado el pedido, caso contrario, queda expedita la acción de hábeas data. De manera tal que la ley contempla la posibilidad de interponer la acción de hábeas data previo haberse intentado en forma directa el acceso a los datos. Puede entonces decirse que el hecho de realizar la petición en forma previa al responsable de los datos es obligatorio para el titular, y solo ante la falta de respuesta, una vez transcurrido el plazo legal, o cuando ésta sea insuficiente, queda expedita la vía judicial, quedando establecida una “instancia prejudicial obligatoria”. 3. La instancia prejudicial antes de sanción de la ley 25.326 Con anterioridad a la sanción de la LPDP la jurisprudencia10 ha interpretado con distintos criterios el recaudo del cumplimiento de la vía prejudicial. Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, se ha pronunciado a favor de la exigibilidad de la vía prejudicial, acreditada en forma fehaciente, como requisito de procedencia para la interposición de la acción de hábeas data. Así lo ha sostenido en el caso “Figueroa Hnos.” 11 donde ha dicho que “el promoviente del hábeas data debe acreditar haber realizado las gestiones o tramitaciones para acceder a los registros u obtener la información requerida o bien la inutilidad de los trámites administrativos”. 9 Ley 25.326, artículo 15: “1. La información debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso acompañada de una explicación, en lenguaje accesible al conocimiento medio de la población, de los términos que se utilicen. 2. La información debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al titular, aun cuando el requerimiento sólo comprenda un aspecto de los datos personales. En ningún caso el informe podrá revelar datos pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado. 3. La información, a opción del titular, podrá suministrarse por escrito, por medios electrónicos, telefónicos, de imagen, u otro idóneo a tal fin.” La jurisprudencia que se analiza ha sido tomada de Guillermo F. Peyra“Régimen legalde los datos personales y hábeas data. Comentario a la ley 25.326 y a la reglamentación aprobada por Dec. 1558/2001, Lexis Nexis, Depalma. 2002, p. 174/181. 10 no, 11 CNCom, Sala D. “Figueroa Hnos. v. Banco de la Provincia de Santiago del Estero”, del 13/5/96. 298 Temas de Derecho Procesal Constitucional En el caso “Faiman”12 sostuvo que “quien incoa la acción de hábeas data debe acreditar haber realizado las gestiones o tramitaciones para acceder a los registros u obtener la información o rectificación requerida o bien la inutilidad de los trámites administrativos” . Asimismo, en el caso “Tassotti”13 dispuso que “el hecho de no haber invocado la realización de gestiones previas y, en su caso, la inutilidad de éstas, impide también el acceso a la vía intentada”. Por el contrario, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se ha pronunciado en contra del cumplimiento con carácter previo de agotar la vía prejudicial. Así, en el caso “Warksberg”14 dijo que “si se repara en que el objeto de la acción de hábeas data es tener acceso a la información relativa al actor, más allá de la eventual conveniencia de que en forma previa a la acción judicial se pueda solicitar en forma directa el suministro de los datos existentes en los registros, lo cierto es que ni del art. 43 de la CN, ni del citado art. 321, inc. 2º, se desprende que ello deba cumplirse de manera obligatoria para poder interponer la acción introducida en la reforma constitucional de 1994” También en el caso “Basigaluz” estableció que “no constituye requisito de proponibilidad de la acción de hábeas data entablada contra una entidad privada que con carácter previo a la demanda se requiera a aquélla la información que pudiera tener registrada respecto del requirente”15 Como puede observarse el criterio asumido por los Superiores Tribunales de los fueros Civil y Comercial no ha sido el mismo. Sin embargo, y como lo analizaré seguidamente, la sanción de la LPDP ha intentado sentar un criterio unificado al respecto. 4. La instancia prejudicial en la ley 25.326 La LPDP ha establecido la obligatoriedad del ejercicio del derecho de acceso previo como condición para poder entablar la acción de protección de datos personales. Aunque para algunos autores “la formulación legal no ha resultado demasiado feliz ni clara, tanto por la insuficiencia de sus previsiones en torno al contenido de los requerimientos que pueden 12 CNCom, Sala E, “Faiman, Enrique v. Organización Veraz SA”, del 15/7/99. 13 CNCom. Sala B. “Tassotti, Luis G. c. Organización Veraz SA”, del 4/7/97. 14 CNCiv, 15 Sala B. “Warksberg, Herman”, del 11/7/96. CNCiv, Sala B, “Basigaluz Sáez, Laura E. v. Organización Veraz SA”, del 30/12/98. La acción de Habeas Data 299 ser objeto del referido derecho, como en lo relativo a las personas que se encuentran legitimadas para ejercerlo”16 Ahora bien, veamos que para Ekmekdjian17, aun antes de la sanción de la ley 25.326, la garantía del hábeas data se desarrolla en dos etapas: la prejudicial y la judicial propiamente dicha. Sin embargo, ha entendido que, cuando se trata de datos sensibles, la acción procede una vez consumada la violación de la intimidad, sin que exista una etapa prejudicial, en tanto corresponde directamente la acción ante la Justicia. Con la sanción de la LPDP la instancia prejudicial se da cuando la persona que pretende la exhibición de los datos, y si corresponde la corrección de los mismos, debe formular al responsable su pretensión, lo cual debe hacerlo por cualquier medio fehaciente. (art. 14). A todo evento, señálase que no se ignoran en el presente análisis las circunstancias bajo las cuales se agota la vía prejudicial, sino que las mismas no serán aquí motivo de estudio, solo me limitaré a mencionar que la ésta debe ser agotada y acreditada de forma fehaciente, ya sea por carta documento, telegrama, etc. Luego de efectuado el reclamo en forma directa al responsable o usuario de los datos, ante la negativa de éste, o en caso de respuesta insuficiente queda expedita la vía judicial del amparo, establecida en el tercer párrafo del art. 43. (art. 16). De ello se desprende que para que la vía judicial sea procedente, tiene que existir una negativa, expresa o implícita, del responsable de los datos, ya que de lo contrario se estaría obligando al titular a litigar innecesariamente. Así lo ha sostenido la jurisprudencia con posterioridad a la sanción de la LPDP. Véase el caso “Cornejo, Alberto M. y otros c. Empresa Víctor Magran Construcciones y otros”18 en el que el tribunal confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó liminarmente la acción de hábeas data por la falta de intimación previa de acuerdo a lo dispuesto en el art. 14 inc. 2 LPDP. 16 Guillermo 174/181. F. Peyrano, “Régimen legal de los datos personales Op. Cit, p. 17 Miguel Ángel Exmekdjian. “El hábeas data en la reforma constitucional”. LL, 1995-E, p. 946. 18 C. Civ. y Com. Córdoba, 2a Nom, “Cornejo, Alberto M. y otros c. Empresa Víctor Magran Construcciones y otros” del 12/3/2004. Con nota de PIZZOLO, Calógero, “La intimación previa como requisito formal para la procedencia del hábeas data”. LLC, 2005, julio, p. 621. 300 Temas de Derecho Procesal Constitucional Por su parte, la Corte en el caso “Martínez c. Veraz” revirtió el fallo de del Superior Tribunal del fuero Comercial que había confirmando la sentencia de primera instancia que rechazaba la acción intentada, y haciendo una interpretación del artículo 43 y la ley reglamentaria en torno a la cuestión sostuvo, aunque refiriéndose a la supresión de los datos falsos, que “... lo expresado en el art. 43 de la Constitución nacional (…) debe ser interpretado conforme a los términos de la respectiva ley reglamentaria”. Si bien la Corte no se explaya en torno a esa interpretación, sin duda amerita, dar un paso más adelante y analizar los requisitos de procedencia de la acción en concordancia con otras normas tal el procedimiento aplicable.19 De otro lado, la obligatoriedad del ejercicio del derecho de acceso previo como condición para poder entablar la acción de hábeas data ha sido seguida, en el derecho público provincial, por las leyes que regulan esta garantía específicamente. Es el caso, por ejemplo, de la ley 4244 de Chubut (arts. 6, 7 y 8) que establece la intimación fehaciente y un plazo de 15 días para contestarla; o bien la ley 2307 de Neuquén (art. 4) que varía de la anterior en los plazos para la contestación: 5 días hábiles si se trata de personas privadas y 15 días hábiles si se trata de personas jurídicas de carácter público (art. 6)20. La instancia prejudicial obligatoria ha sido considerada inconstitucional por algunos autores. Entre ellos, Quiroga Lavié21 ha sostenido que el requisito legal es inconstitucional debido a que el legislador no puede ampliar los recaudos exigidos por el constituyente. Así, si no existe una vía judicial más idónea el titular debe poder interponer la tutela constitucional, debido a que el hábeas data es procesalmente una sub especie de acción de amparo que procede cuando no hay un medio judicial más idóneo22. Otros autores han sostenido que el precepto es constitucional con la salvedad de que el plazo de 10 días corridos, o los 5 días hábiles en el caso del artículo 16 son excesivos, y que debería haberse establecido un 19 Marcela Basterra. “Aspectos procesales y sustanciales del hábeas data en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. LL 2005-B, p. 741. 20 Calógero Pizzolo. “La intimación previa como requisito formal…” Op. Cit. 21 Humberto 22 Quiroga Lavié, Hábeas data, Editorial Zavalía, 2001, p. 97/99. Alberto Dalla Via y Marcela Basterra. “Hábeas data…” Op. Cit, p, 101/104. La acción de Habeas Data 301 plazo mucho menor de 48 o 72 hs. Y entonces sí sería más acorde con el precepto constitucional23. Por último, quienes consideran que el requisito de la vía prejudicial es constitucional lo han fundamentado en que el mismo es absolutamente lógico a fin de evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios24. 5. Conclusiones Como corolario de lo expuesto, considero que si la propia ley de protección de los datos personales le da a los titulares de los datos un remedio rápido, idóneo y eficaz, como lo es el poder acceder en forma directa, sin necesidad de intervención judicial, éste debe ser un requisito obligatorio para la procedencia de la acción de hábeas data. La vía prejudicial se convierte en un recaudo que debe ser analizado por los tribunales con carácter previo a dar curso a la demanda pertinente. Si bien el constituyente ha querido brindar una tutela efectiva al derecho a la intimidad, lo cierto es que el legislador al reglamentar el precepto ha querido simplificar esa tutela, dándoles a los titulares de los datos la posibilidad de acceder en forma directa al registro y solicitar rectificación, actualización o supresión de los mismos, puesto que de lo contrario se obligaría a litigar a quien no quiere hacerlo. El hecho fáctico de poder acceder de forma directa a los registros de bancos de datos personales contribuye a simplificar el ejercicio del derecho, de un modo simple y eficaz, lo que importa evitar litigios innecesarios y hace que el principio de economía procesal sea aplicado de un modo práctico. Sin embargo, tratándose de un derecho fundamental, no considero que la demanda que no cumpla con estos recaudos deba ser rechazada in límine. Por el contrario, tratándose de la tutela de un derecho fundamental, el juez, de conformidad con las facultades conferidas por el artículo 34 inciso b25 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debe intimar al titular de los datos a que acredite el haber agotado 23 Marcela 24 Miguel 25 Basterra. “El Hábeas data…” Op. Cit. P. 141/186. Ángel Ekmekdjian “El hábeas data en la reforma…” Op. Cit. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, artículo 34, inc. 5, ap. b: “Son deberes de losjueces:b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades.” 302 Ir al Índice + la vía prejudicial y el cumplimiento de las gestiones que hacen a su derecho. El agotamiento de la vía prejudicial y el cumplimiento de las gestiones deben surgir de los antecedentes que se acompañan al escrito de demanda y del relato de los hechos. De lo contrario, previa intimación por el Tribunal y transcurrido el plazo, la demanda debe ser rechazada, puesto que sino se estaría cercenando el derecho a la intimidad. + Ir al Índice 303 “LA INFORMACION TRIBUTARIA TUTELADA POR LA LEY DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES” Por Mario Masciotra Sumario: I. Poderes del Estado en materia de información tributaria.− II. Derechos del titular de la información tributaria a tenor la Ley 25.326.− III. Confidencialidad de la información tributaria.− IV. Nuevos intentos de violación del secreto fiscal.− V. Consentimiento del titular para el tratamiento de datos personales y excepciones.− VI. Conclusión. I. Poderes del Estado en materia de información tributaria El Estado, como consecuencia del principio de autoridad, goza de prerrogativas tendientes a verificar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, con el objetivo de que todas las personas contribuyan al sostenimiento de los gastos del Estado. Para ello y a través de la Administración Federal de Ingresos Públicos −AFIP− cuenta con amplios poderes conferidos por el art. 35 de la Ley 11.683 de Procedimiento Fiscal,1 pudiendo recolectar, almacenar y proceder al tratamiento de información relacionada con sus potestades fiscales. Las declaraciones juradas, manifestaciones e informes que los responsables o terceros presenten ante aquélla, las actuaciones administrativas 1 Conforme a dicha disposición la AFIP se halla autorizada a citar al firmante de la declaración jurada, al presunto contribuyente o responsable, o cualquier tercero para contestar o informar verbalmente o por escrito todas las preguntas o requerimientos que se le hagan sobre sus rentas, ingresos, egresos; exigir de los responsables o terceros la presentación de todos los comprobantes y justificativos; inspeccionar los libros, anotaciones, papeles y documentos de responsables o terceros; requerir el auxilio inmediato de la fuerza pública; recabar orden de allanamiento y clausurar preventivamente un establecimiento. 304 Temas de Derecho Procesal Constitucional labradas en su ámbito, las ejecuciones fiscales que promuevan sus autoridades y las demandas contenciosas o por repetición que articulen los interesados deben ajustarse a las disposiciones contenidas en la mencionada ley 11.683, con modificaciones introducidas por el decreto 1334/98 y ley 25.239, como asimismo a las normas de la ley 19.549 y modificada por leyes 21.686 y 25.344 y decreto 1023/01. Al cumplimentar el contribuyente sus obligaciones ante el fisco brinda datos propios y de terceros; esta situación se verifica cuando aquel, ejerciendo las funciones que le son propias, colecta información no aportada por el sujeto en forma voluntaria o amplía la suministrada por el responsable. Cuando una persona física o de existencia ideal, presenta una declaración jurada, informa sus actividades, sus ingresos, los bienes que posee, detallando su ubicación y su valuación, los familiares a cargo, etc. y ademas informa datos patrimoniales de terceros. II. Derechos del titular de la información tributaria a tenor la Ley 25.326 Los datos personales proporcionados por los responsables y terceros y los recabados por la AFIP se hallan sujetos a las disposiciones de la ley 25.326, y por ende, el tratamiento de la información debe ajustarse a los principios generales relativos a la protección de datos contenidos en el Capítulo II de aquella, específicamente, cumplimentar que los datos que se recojan deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido, no pudiendo ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su recolección (art. 4 inc. 1 y 3).2 El titular de la 2 Consecuentemente, la AFIP. deberá practicar requerimientos que guarden estricta relación con el objetivo que lo motivara, lo cual la obliga a exigir información solamente que tenga trascendencia tributaria, caso contrario se vulnera el “principio de la interdicción de la excesividad”, que actúa como límite al accionar de la Administración tributaria. La informacion tributaria tutelada por la ley de protec...305 información tributaria3 goza no sólo del derecho de acceso a la misma,4 sino que y en caso de violarse los recaudos legales se halla facultado a solicitar su actualización, rectificación o supresión y en caso de denegarse tales prerrogativas, se encuentran legitimados para deducir la acción de hábeas data. Christensen ha postulado que el instituto del hábeas data es el medio idóneo para que todos los contribuyentes y responsables tomen conocimiento de los datos concernientes a ellos, en la calidad de tales, y corregir calificaciones o conceptualizaciones erróneas, enmendar arbitrariedades, desviaciones de poder y subsanar errores administrativos.5 En sentido contrario, se ha sustentado la siguiente doctrina jurisprudencial: “Dado que la acción de hábeas data prevista en el art. 43, párr. 3° de la Constitución nacional es una acción rápida y expedita que requiere la existencia del dato objetivo de una información falsa o agraviante registrada en un archivo que, por ser fuente de información pública o de circulación restringida, afecta la honorabilidad o actividad de una persona, y puesto que la ley 25.326 tiene por objeto la protección de los datos personales asentados en archivos o bancos de datos, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, cabe concluir que la solicitud de acceso al original del memorándum de la AFIP-DGI donde se hace concreta alusión a ciertas maniobras desleales de la actora, no puede instrumentarse a través del régimen instituido por las normas antes citadas, que tienen un objeto y una finalidad distintos al requerido. Por el contrario, parecería que la necesidad de to3 Se ha sostenido que el dato tributario es distinto al dato personal definido en la Ley 25.326 y no se encuentra incluido dentro de los datos sensibles enunciados en su art. 2, sino que pertenece a un tercer grupo, con características mixtas y de esta forma debe ser receptado legalmente, pues parte de la información en poder de la administración tributaria podrá tener el tratamiento del dato personal, pero otra, por principio general, debe considerarse reservada y sólo en casos específicos podrá ser cedida o puesta a disposición de usuarios no privilegiados. BALBO, Elvira H., “El dato tributario y su trascendencia”, Periódico Económico Tributario, Ed. La Ley, del 30.6.2004. 4 La AFIP-DGI ha dictado una ordenanza interna que prohibe a los empleados exhibir y, menos aún, entregar en forma impresa el “reflejo de pantalla” que no es más que el historial del contribuyente con ese organismo. Carta de lectores del Diario La Nación del 17.3.2005. 5 CHRISTENSEN, Eduardo A., “El hábeas data como tutela en el Derecho Tributario”, Ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado del 5 al 9 de oct. 1999 en San Martín de los Andes, Pcia. de Neuquén, Libro de ponencias, pág. 308. 306 Temas de Derecho Procesal Constitucional mar vista del citado memorándum bien podrá instrumentarse a través del trámite administrativo regido por normas específicas, como son la ley 11.683 y 19.549, cuya inutilidad para alcanzar el fin pretendido no ha sido demostrada por la actora”.6 Los argumentos invocados por el Tribunal son inaceptables. En primer lugar, por cuanto el objeto de la ley 25.326 no es solamente garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, sino que tutela una pluralidad de bienes, entre ellos, el derecho a la información y a la autodeterminación informativa.7 La protección integral de los datos personales que regula la misma no se reduce a los datos íntimos, sino que se extiende a aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona. En segundo lugar, conforme al art. 2 de dicha regulación legal se designa archivo, registro, base o banco de datos “al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso” y la información en poder de la AFIP-DGI que pretendía acceder el accionante satisfacía tales presupuestos. El tribunal asumió un criterio extremadamente restrictivo, olvidándose que el titular de los datos personales goza del derecho inalienable a acceder a los mismos, pues en definitiva a él le pertenecen.8 Por otra parte, dada la naturaleza de nuestra garantía instrumental –un amparo específico– estamos, como nos enseña el Maestro MORE6 CNCont.Adm.Fed., data. E.D. 28.12.2001. sala II, 18.10.2001, “Hierros SA. c. AFIP-DGI s. hábeas 7 Hemos sostenido que la multiplicidad de secuelas y derivaciones de la actividad informática desborda el ámbito de la intimidad y privacidad de las personas, pues afecta otros derechos. Tales como a la verdad, a la voz, a la imagen, a la identidad, al honor, a la autodeteminación informativa, a los valores familiares, al patrimonio y esencialmente a la dignidad humana. Mario Masciotra, “El hábeas data. La garantía polifuncional”, Librería Editora Platense, La Plata, 2003, ps. 2l, 121 y sgtes. 8 Alvarez Echagüe critica el pronunciamiento afirmando que “si bien no se está ante un archivo o registro, el documento interno emitido por la Dirección Nacional de Impuestos es una información que posee la Administración de la empresa demandante, por lo cual tiene pleno derecho de acceder al mismo, conocerlo y, en todo caso, fundamentar por qué ese dato debe ser rectificado, actualizado o suprimido”. Juan M. Alvarez Echagüe, “El hábeas data en materia tributaria: posibilidad de acceso del contribuyente a los datos del Fisco”, en L.L. 2003-D-1036. La informacion tributaria tutelada por la ley de protec...307 LLO, frente a “una vía principal, directa; la mejor y común de las alternativas para comunicarse con los jueces –y, en los supuestos de procedencia–, obtener la protección que demandan los derechos y garantías constitucionales menoscabados o amenazados”.9 No se trata de que el justiciable pueda contar con diversos medios que resultarían en abstracto aptos, sino si el tiempo que ellos insumieran en su ejercicio concreto, lejos de satisfacer la tutela demandada, resultaría susceptible de causar un perjuicio irreparable. Si deambular por los carriles normales previstos en las disposiciones que reglan el procedimiento administrativo impide el acceso, rectificación o supresión de datos correspondientes a los contribuyentes o responsables obrantes en las actuaciones administrativas labradas por la AFIP, deviene entonces procedente la pretensión de hábeas data. Lo expresan con énfasis Morello y Vallefín: “el amparo también procede no obstante la existencia de otros procedimientos, si su tránsito puede ocasionar un daño grave e irreparable...”10. III. Confidencialidad de la información tributaria Con respecto a la confidencialidad de las declaraciones juradas, manifestaciones e informes que los responsables o terceros presenten ante la Administración Federal de Ingresos Públicos, los juicios de demanda contenciosa o por repetición y ejecuciones fiscales, cabe expresar que se hallan sometidos al secreto fiscal que impone el art. 101 de la ley 11.683 y en la misma situación se encuentran las actuaciones administrativas, conforme lo dispone el art. 38 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, decreto 1759/72. Debemos destacar que la primera de las normas citadas ha sido modificada por el Decreto 606/99, de muy dudosa constitucionalidad, que incorpora a continuación del cuarto párrafo del aludido art. 101, el siguiente: “No están alcanzados por el secreto fiscal los datos referidos a la falta de presentación de declaraciones juradas, a la falta de pago de obligaciones exigibles, a los montos resultantes de las determinaciones de oficio firmes y de los ajustes conformados, a las sanciones firmes por infracciones formales o materiales y al nombre del contribuyente o responsable y al delito que se le impute en las denuncias penales. La Administración Federal de Ingresos Públicos, dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, queda facultada para 9 Augusto 10 M. Morello, “El derrumbe del amparo”, en E.D. 167-931. Augusto M. Morello y Carlos A. Vallefín, “El amparo. Régimen Procesal”, 3ª. ed., Platense, La Plata, 1998, p. 33. 308 Temas de Derecho Procesal Constitucional dar a publicidad esos datos, en la oportunidad y condiciones que ella establezca”. A fines del año 2002, la Administración Federal de Ingresos Públicos en orden a lo dispuesto en los arts. 101 y 102 de la ley 11.68311 y la ley 24.76912 publicita en Internet todas las denuncias penales iniciadas durante el primer semestre de 2002 en el sitio oficial www.afip.gov.ar indicando el delito imputado al contribuyente, fecha de la denuncia y tribunal en que tramita la misma. La publicidad de sumarios o actuaciones administrativas, materia de investigaciones de contribuyentes o responsables, que no han sido elevadas a instancia judicial, -y por ende, las resoluciones dictadas en sede administrativa pueden ser objeto de revocación- genera en aquéllos enormes perjuicios, que se agravan cuando la AFIP comunica vía Internet al B.C.R.A la inhabilitación por supuestas deudas, no firmes, dudosas o litigiosas o potenciales incumplimientos en materia de seguridad social. Las leyes imponen el secreto de causas penales y fiscales para quienes no revistan el carácter de parte o autorizado; por lo tanto, la vigencia de tales normas implica su respeto y cumplimiento, cualquiera sea la persona involucrada en la investigación, pues la protección de los derechos personalísimos y patrimoniales se encuentran por encima de la publicidad incompleta, apresurada o parcial, de los actos propios de etapas previas a una sentencia o resolución definitiva que se dicte al respecto. Los conflictos de intereses entre los particulares y el Estado deben ser dirimidos por los medios legales dispuestos por el ordenamiento jurídico y nó a través de la prensa u otros medios de comunicación. 11 El art. 102 prescribe: “El Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer con alcance general y bajo las formas y requisitos que establezca la reglamentación, que los Organismos recaudadores de los impuestos a las ganancias, sobre los activos, sobre los bienes personales no incorporados al proceso económico y al valor agregado, así como de los aportes y contribuciones al sistema nacional de seguridad social, publiquen periódicamente la nómina de los responsables de los mismos, indicando en cada caso los conceptos e ingresos que hubieran satisfecho respecto de las obligaciones vencidas con posterioridad al 1º de enero de 1991. A los fines de dicha publicación, no será de aplicación el secreto fiscal previsto en el art. 101”. 12 Sancionada el 19.12.96, promulgada de hecho el 13.1.97, B.O. 15.1.97, EDLA 1997-A-97. Establece el régimen penal tributario tipificando delitos tributarios, delitos relativos a los recursos de la Seguridad Social y delitos fiscales comunes; implementa normas de procedimientos administrativo y penal y deroga la Ley 23.771. La informacion tributaria tutelada por la ley de protec...309 En estos supuestos, coincidimos con Christensen en que el hábeas data no sólo constituye una vía adecuada para hacer cumplir en forma rápida y expedita con la obligación de secreto o confidencialidad, sino además para corregir desvíos de poder o arbitrariedad en que puedan incurrir los funcionarios del fisco al ordenar las comunicaciones antes mencionadas.13 Tal criterio no ha sido compartido por nuestros tribunales que han denegado la acción de hábeas data deducida ante la publicación de informes vinculados a la situación tributaria de las personas, sosteniendo que ellos son el producto de la actuación del órgano titular del poder de policía en materia fiscal y no meros datos o registros obtenidos fuera de los procedimientos fiscales de aplicación; que disponer que el sumario penal es secreto para extraños resultaría una declaración jurisdiccional sobreabundante, pues aquello se encuentra dispuesto por la ley y de existir una violación a lo previsto en el art. 204 in fine del Cód. Proc. Penal y 101 de la ley 11.683, una indebida lesión al honor o al patrimonio de los imputados o una invalidez de los procedimientos que motivaron el inicio de las actuaciones, aquéllos tienen a su disposición tanto las acciones ordinarias tendientes a reparar las lesiones invocadas, como las facultades previstas por la ley procesal para demostrar las circunstancias alegadas.14 El aludido pronunciamiento judicial desconoce que el secreto fiscal es un deber del Estado, que nace de la ley y de la propia Constitución, por lo que mal puede ser dejado de lado por disposiciones normativas de grado inferior y olvida que la regulación legal en materia de tratamiento de datos personales reviste el carácter de normas preventivas que revisten una superioridad respecto de las que contemplen propósitos reparadores. La información impositiva se encuentra alcanzada por la confidencialidad o secreto, por lo tanto de acuerdo a los registros en los que es llevada la misma y, el carácter que tiene, se halla tutelada por la acción de hábeas data, garante de los derechos constitucionales de los contribuyentes y responsables, que se ven obligados a suministrar información al Estado, quien debe guardar y respetar la reserva de la mencionada información. 13 Eduardo A. Christensen, Ponencia citada presentada en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Libro de ponencias, p. 316. 14 CN Penal Económico, sala B, 25.9.97, Dirección General Impositiva, en L.L. 1999-A-204; en el mismo sentido, sala A, 17.5.00 causa Nº 44351., Fº 11 Nº de orden 18.940, que revocó resolución del Juzg. Nac. en lo Penal Económico Nº 1, Secretaría nº 1, causa “N.N. s. hábeas data”, Nº 1133/00, publicado en Lexcofiscal. 310 Temas de Derecho Procesal Constitucional Debemos destacar que la Ley General Tributaria de España 25/95 del 20/7/9515 consagra en su art. 113 el carácter reservado de toda la información tributaria en su poder facilitada por los contribuyentes, con prohibición expresa de comunicarlos a terceros, salvo lo atinente a la investigación o persecución de los delitos públicos y los deberes de colaboración con otras administraciones tributarias, con la Tesorería de la Seguridad Social, con otras Administraciones públicas para la lucha contra el fraude en la percepción de fondos públicos y con las comunicaciones parlamentarias de investigación.16 En otro orden y como consecuencia de incluir la información tributaria dentro del ámbito de aplicación de la ley 25.326, la transferencia internacional de la misma estará condicionada a las pautas de seguridad y confidencialidad que ofrezcan los países receptores17 y asimismo deberá respetarse el principio de impugnación de valoraciones personales, entendiendo por tales a los actos administrativos que impliquen apreciación o valoración de conductas humanas, teniendo como único fundamento el resultado del tratamiento informatizado de los datos personales en materia tributaria y debe disponerse la prohibición de la automaticidad en la inclusión de los individuos en universos que definan su perfil, utilizando para la selección de los sujetos involucrados, parámetros determinados en forma general18. 15 BOE. Del 22/7/1995. 16 Puede estudiarse el punto en José Peña Alonso y Amable Corcuera Torres, “La reforma de la Ley General Tributaria”, Ed. Mc Graw-Hill, Madrid, 1995; Clemente Checa Gonzalez y otros, “La reforma de la Ley General Tributaria”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996; Julio Banacloche, “Ley General Tributaria reformada. Ensayo histórico y práctico”, en La Ley Actualidad, Madrid, 1995. 17 Art. 12: “1. Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de protección adecuados. 2. La prohibición no regirá en los siguientes supuestos: a) Colaboración judicial internacional; b) Intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija el tratamiento del afectado, o una investigación epidemiológica, en tanto se realice en los términos del inciso e) del artículo anterior; c) Transferencias bancarias o bursátiles, en lo relativo a transacciones receptivas y conforme la legislación que les resulte aplicable; d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales en los cuales la República Argentina sea parte; e) Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperación internacional entre organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y el narcotráfico”. 18 Art. 20; “1. Las decisiones judiciales o los actos administrativos que impliquen apreciación o valoración de conductas humanas, no podrán tener como único fundamento el resultado del tratamiento informatizado de datos perso- La informacion tributaria tutelada por la ley de protec...311 IV. Nuevos intentos de violación del secreto fiscal Es de pública notoriedad que la Subsecretaría de Ingresos Públicos de la Provincia de Buenos Aires desde hace unos años se encuentra empeñada en vertebrar una dura campaña tendiente al cobro compulsivo de las deudas provinciales. Dejamos constancia que coincidimos en el objeto de eliminar la evasión, aunque discrepamos con determinados recursos que violan flagrantemente garantías elementales del debido proceso. En esa inteligencia se ha propuesto modificar el art. 137 del Código Fiscal bonaerense que establece el secreto de las declaraciones juradas, declaraciones e informes económicos de los contribuyentes y familiares y permitir la utilización de las informaciones por la autoridad de aplicación para la fiscalización de obligaciones tributarias diferentes de aquéllas para las cuales fueron obtenidas y eximir del deber de secreto frente a pedidos de informes de otros organismos de la administración pública provincial en ejercicio de funciones específicas, las municipalidades o, previo acuerdo de reciprocidad, el fisco nacional u otros fiscos provinciales.19 Asimismo ha anunciado el cruzamiento de datos propios con los que les solicite a las empresas de telefonía celular para conocer el consumo de grandes deudores. La Dirección de Rentas proporcionará a las empresas de telefonía celular el listado de grandes deudores y éstas tendrán que comunicarle al organismo si los morosos tienen celulares a su nombre y cuánto consumen. Otras fuentes de información para los cruces de datos que practica el organismo recaudador son las bases de municipios, empresas de otros servios, obras sociales, sociedades jurídicas, bancos, compañías de seguros de automores, matrículas profesionales, el Padrón Electoral, la Administración Nacional de la Seguridad Social y el Registro de la Propiedad Automotor.20 V. Consentimiento del titular para el tratamiento de datos personales y excepciones El art. 5 de la ley 25.326 establece expresamente en su inc. 1. que “El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular nales que suministren una definición del perfil o personalidad del interesado. 2. Los actos que resulten contrarios a la disposición precedente serán insanablemente nulos”. 19 Diario “La Nación”, 5/8/2006. Durante el desarrollo del Campeonato Mundial de fútbol llevado a cabo en Alemania durante el mes de junio de 2006, el organismo recaudador provincial solicitó a los comercios de electrodomésticos información sobre las compras de los contribuyentes bonaerenses, especialmente la de aquellos que adquirían los costosos televisores de plasma. 20 Diario “La Nación”, 24/9/2006. 312 Temas de Derecho Procesal Constitucional no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias...”. El inc. 2 de dicho dispositivo exime de dicho consentimiento cuando...” b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal”. La amplitud de la excepción que consagra esta norma fue duramente criticada en la discusión parlamentaria. El entonces Senador Antonio T. Berhongaray (UCR, La Pampa) advirtió sobre los riesgos que semejante amplitud ofrece para la vigencia real de los derechos que se pretende proteger con la normativa en discusión, pues la expresión “funciones propias de los poderes del Estado” incluye tanto la posibilidad de empleo para actividades de seguridad interior e inteligencia -materia en las cuales los abusos, en nuestro país, han sido reiteradoscomo incluso, para cualquiera de los aspectos en los cuales el Estado puede pretender avanzar sobre la privacidad de los ciudadanos. Señaló asimismo en su disidencia parcial al proyecto legislativo en tratamiento, que los riesgos de esta cláusula se halla agravada por la excepción al consentimiento requerido para la cesión de datos, establecida en el apartado c) del inciso 3, del art. 11 con relación a la cesión de datos, al prescribir la innecesariedad de aquél cuando “Se realice entre dependencias de los órganos del Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento de sus respectivas competencias”. Concluyó afirmando que cuando la información es recabada por el Estado, es necesario contar con adecuados límites y controles y tales límites no surgen de la cláusula citada.21 Compartimos las inquietudes vertidas en la discusión parlamentaria, pues si bien es indiscutible que el Estado, como consecuencia del principio de autoridad, goza de potestades para recabar de los propios interesados o de terceros información destinada al cumplimiento del cometido de sus diversos organismos, tales como fiscalizar la satisfacción de obligaciones tributarias, las prerrogativas estatales no pueden ser ilimitadas. La garantía instrumental que consagra el art. 43 párrafo tercero de nuestra Carta Magna a fin de amparar y proteger los da- 21 Congreso Nacional, Cámara de Senadores, Sesiones Ordinarias de 1998, Complemento II al Orden del Día No.1006, pág. 3801.12. Los Senadores Losada, Galván, Usandizaga, Storani, Del Piero y López, en disidencia minoritaria reclamaron la eliminación de este apartado por impreciso y derogatorio del principio general del consentimiento expreso. Complemento II al Orden del Día No.1006, pág. 3801.19. La informacion tributaria tutelada por la ley de protec...313 tos personales, tutelando de tal manera una multiplicidad de derechos, constituye una restricción insoslayable a la potestad del Estado. La actuación estatal debe ajustarse a los principios de legalidad y razonabilidad, es decir, que la actividad desarrollada debe sustentarse en una norma legal que lo autorice a recabar la información solicitada y que la misma resulte relevante al organismo a los efectos de posibilitar el cumplimiento de sus funciones de contralor; satisfechos ambos presupuestos el requerimiento de los datos personales es legítimo.22 Destaquemos al respecto que el requisito de la relevancia o trascendencia de la información requerida se compadece con lo prescrito en el inc. 1 del art. 4 que exige que “los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser... adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido”. En materia fiscal, sostiene Carranza Torres que la Administración Fiscal sólo podrá verificar, constatar y requerir información que incida en forma directa en la determinación de las obligaciones tributarias, caso contrario su actuación es arbitraria y vulnera derechos irrenunciables del contribuyente.23 La SCJN ha tenido oportunidad de expedirse respecto de la hipótesis contemplada en este dispositivo al declarar admisible la acción de hábeas data interpuesta por la D.G.I tendiente a que el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires le proporcione datos de sus matriculados, número de documento, fecha de nacimiento, tomo y folio de su matrícula. La asociación profesional se había opuesto a tal requisitoria, argumentando que la entrega de dicha información afectaba el ámbito de autonomía individual de los abogados inscriptos y ponía en peligro real o potencial la intimidad de los mismos. Ante tal negativa, el ente 22 En idéntico sentido Luis R. Carranza Torres, “El derecho de intimidad en materia fiscal”, en E. D. 15.11.2001, quien cita la Orden de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de España del 18.11.99 que regula el suministro de información tributaria interjurisdiccional, cuyo Art. 6 establece las siguientes reglas: 1° Adecuación de los datos suministrados a las funciones y competencias del cesionario. 2° Relevancia y utilidad de la información para los fines que justifican el suministro. 3° Proporcionalidad entre los datos suministrados y los fines para los que se solicitan. 4° Seguridad de los medios de transmisión y acceso empleados. 5° Eficiencia y minimización de coste. 6° Estricta afectación a los fines que justifican y para los que se solicitan los datos, sin que la información tributaria pueda utilizarse en perjuicio del interesado o afectado en ningún otro caso. 23 Luis R. Carranza Torres, public. citada, en E.D. 15.11.2001. 314 Temas de Derecho Procesal Constitucional recaudador interpuso la correspondiente acción, la que fue declarada procedente en primera instancia y luego confirmada por el Tribunal de Alzada. Deducido el correspondiente recurso extraordinario ante el Superior Tribunal, éste confirmó el requerimiento del organismo recaudador sosteniendo que: “El derecho a la intimidad no es absoluto. Encuentra su límite legal siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen...la D.G.I. no persigue sino reunir un conjunto de datos de estricta naturaleza identificatoria, conducentes para el cabal cumplimiento de las tareas legales encomendadas, y cuyo requerimiento en modo alguno puede considerarse como una trasgresión de derechos amparados por la Constitución nacional.”24 IV. Conclusión El cruzamiento de datos personales y la obtención de informacion por parte de terceros, viola flagrantemente el inc. 3 del art. 4 de la Ley de Protección de los Datos Personales que consagra el principio de especificación del propósito o la finalidad, a fin de que los datos no sean utilizados con fines diferentes o incompatibles con las causas de su obtención. Sostenemos categóricamente que la información almacenada no puede ser usada sino cuando lo justifique la finalidad para la que ha sido recabada y además esa finalidad debe ser lícita. No se puede cambiar la finalidad, ni se pueden tratar los datos para un fin opuesto, discordante, que no guarde armonía o conformidad con el objeto para el cual fueron recogidos. La observancia de este principio es capital para evitar la difusión incontrolada de los datos personales que, siguiendo el mandato constitucional, se pretende limitar.25 La disposición legal citada se halla complementada con lo estatuído en el art. 25 inc. 1, que prescribe: “Cuando por cuenta de terceros se presten servicios de tratamiento de datos personales, éstos no podrán aplicarse o utilizarse con un fin distinto al 24 SCJN. fallo del 13.2.96, en: “Estado Nacional (D.G.I.) c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, en L.L.1996-B-34. 25 Puede darse el caso de que al momento de suscribir la solicitud de apertura de una caja de ahorro o cuenta corriente bancaria, aportemos una serie de datos personales imprescindibles para el funcionamiento de dichas operatorias; y luego esos mismos datos, sean utilizados por la institución bancaria con otros fines, tales como marketing para la comercialización de otros productos, con lo que se estaría violando el principio de la finalidad que consagra el art. 4 inc. 3. La informacion tributaria tutelada por la ley de protec...315 que figure en el contrato de servicios, ni cederlos a otras personas, ni aun para su conservación”. La violación del principio de finalidad permite el ejercicio del derecho de confidencialidad estatuído en el art. 43 párrafo tercero de la Constitución y reglamentado por el art. 16 de la mencionada regulación legal, que consiste en la facultad de someter en reserva datos verdaderos y cuya transmisión y difusión se hallan prohibidos o utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención. Por otra parte, sólo la orden emanada de juez competente en el marco de la investigación de maniobras ilícitas habilita la posibilidad de violar el secreto fiscal que ampara a los contribuyentes, caso contrario implica vulnerar el derecho a la protección de los datos personales que goza de raigambre constitucional y por ende, hace operativa la garantía instrumental del hábeas data. 316 Ir al Índice + + Ir al Índice 317 LOS DERECHOS SOCIALES EN LA JURISDICCIÓN DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. Por Lorena González Castro Feijoo y Laura A. Perugini. 1. Introducción El presente trabajo tiene como objetivo poner de resalto cómo cuestiones procesales –de discutida aplicación- argumentadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en su carácter de máximo y último defensor e interprete de la legalidad constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, desnaturalizan el ejercicio efectivo de los derechos sociales de aquellos cuyas necesidades básicas insatisfechas requieren de la orden judicial para remediarlas. Que entendemos por “Derechos Sociales”. El ejercicio de los derechos sociales ha sufrido en el ámbito de la Ciudad de Buenos una gran modificación desde la creación del fuero CAyT ya que la impronta de los nuevos jueces posibilitó el debate y, sobre todo, el ejercicio por los ciudadanos de esta clase de derechos que, para muchos, pertenecen a una “tercera generación” de derechos. Ante ello, resulta conveniente definir, en primer lugar, que entendemos por “derechos sociales” a los fines de este trabajo, para luego analizar la jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario durante el transcurso de los seis años desde su creación. Los derechos sociales son aquellos que involucran prestaciones de bienes o servicios, generalmente a cargo del Estado, tendientes a satisfacer necesidades básicas para que el individuo pueda realizar su plan de vida en condiciones de igualdad. En este sentido, Pérez Luño, enseña que “pueden entenderse tales derechos en sentido objetivo como el conjunto de normas a través de las 318 Temas de Derecho Procesal Constitucional cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora y moderadora de las desigualdades sociales. En tanto que, en sentido subjetivo, podrían entenderse como las facultades de los individuos y de los grupos a participar de los beneficios de la vida social, lo que se traduce en derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte de los poderes públicos”1. Este concepto no debe llevar a la equivocada conclusión de que estos derechos intentan tutelar situaciones del hombre como integrante de una sociedad, esto es, de un grupo de personas. El individuo, como partícipe de la comunidad a la que pertenece, es titular por sí del contenido de los derechos sociales y no por ser miembro de una agrupación. Así, aunque “los derechos sociales” engloben varios derechos que hacen a la propia naturaleza del hombre, comenzando por el derecho a la vida, deberá ser el Estado quien, con fundamento en el bien común, disponga de medidas concretas y positivas con el fin de nivelar las posibilidades concretas de sus habitantes en el logro de hacerlos efectivos. Es por ello que la efectivización de los derechos sociales y su judicialización llegó de la mano de planteos de personas carenciadas con necesidades básicas insatisfechas y que involucraban cuestiones atinentes a la salud, vivienda, alimentación, que se tradujeron en prestaciones concretas a cargo del Estado. Y he aquí una característica fundamental, en nuestra noción, de los derechos sociales: la efectivización requiere como contrapartida de una prestación. Por ello su contenido es prestacional: implica la necesidad de un dar o un hacer por parte del obligado2. 3. Fundamentos Normativos y Jurispruedenciales 3.1. La autodeterminación del hombre como criterio de protección Debemos partir de la base de que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”3. Ya desde el Preámbulo de nuestra Constitución nacional se vislumbra el principio constitucional rector que hace a la justificación misma de la existencia del Estado y orienta categóricamente su 1 Antonio E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Ed. Tecnos, 5ª Edición, Madrid, 1995, pág. 84. 2 Aunque en algunos casos se requiere el “no hacer” del Estado para que no se vulnere el derecho en cuestión. 3 C.S.J.N., Fallos: 316:479; “Campodónico de Beviacqua”, 24/10/2000. Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 319 actividad, a saber: “Promover el bienestar general”, a lo que habría que añadir que el Preámbulo “no es la portada alegórica y poética del texto fundamental, sino que es la vertebración ideológica y axiológica de un pueblo, que por tanto debe ser cumplido imperativamente”4. A partir de la reforma constitucional y la incorporación de ciertos pactos internacionales con fuerte, precisa y determinante impronta a la hora de proteger los derechos humanos más básicos, existe un amplio plexo normativo que otorga a los ciudadanos protección, derechos y garantías. En efecto, en el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –cuya jerarquía constitucional le fue acordada en el artículo 75, inciso 22 del nuevo texto de la Carta Magna− se prevé que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. En el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos –también con jerarquía constitucional− se dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. En el artículo 11, incisos 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC) –cuya jerarquía constitucional también se reconoce en la Carta Magna− se estableció que los Estados partes deben adoptar las medidas apropiadas para asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados. En el artículo 12 se estableció que entre las medidas que los Estados Partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Teniendo en cuenta estas normas, por su parte, la Sala I del fuero CAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resolvió en el año 2001 que: “...el derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitución nacional). Esta autonomía consiste básicamente en la posibilidad de elegir y materializar su propio plan de vida. El Estado no solo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que 4 conf. De Haro 64-651, citado por Aída K. pág. 249. de Carlucci, “El Poder Judicial”, 320 Temas de Derecho Procesal Constitucional tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio”5. Asimismo, también señaló, con relación al ejercicio de los derechos sociales que “... la discontinuidad de las prestaciones vulnera asimismo el principio de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en algunos de los tratados con jerarquía constitucional citados en el considerando III.2, esto es, la prohibición de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de los derechos sociales. De acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación de precariedad socio-económica –esto es, el reconocimiento de un status jurídico básico de inclusión social-, su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una vez que la administración cumple con las tareas constitucionalmente impuestas y, en consecuencia, amplía el ámbito de protección de los derechos de los más necesitados, está obligado a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esa situación. …. La obligación de no regresividad constituye una limitación constitucional a la reglamentación de los derechos sociales, que veda en consecuencia a las autoridades públicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza la población, más aún si se encuentran en situaciones de extrema precariedad y exclusión social. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sostenido al respecto, que un deterioro en las condiciones de vivienda, atribuible a decisiones de política general contradice, la falta de medidas compensatorias concomitantes, las obligaciones dimanantes de los artículos 4 y 5.1 del pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ( Observación General Nº 4). En igual sentido se ha pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al sostener que las condiciones de vigencia y acceso a los derechos sociales no pueden reducirse con el transcurso del tiempo, porque ello configura una violación al artículo 26 de la Convención Americana. … En consecuencia, una vez concretado el derecho a través de los diversos programas implementados a tal efecto, no podría luego la Ciudad reducir, como pretende, su ámbito de efectiva vigencia por el mero transcurso de un plazo por demás exigüo.”6 5 PEREZ Víctor Gustavo y otros c/GCBA s/ amparo” expte. 605 del 26/01/01; en sentido concordante “ “BENITEZ MARIA ROMILDA y otros c/G.C.B.A. s/ medida cautelar” expte. 2069, J.2, S.3 del 6/11/01. 6 “ORTIZ Célica y otros c/ GCBA s/ amparo art. 14 CCABA” Exp. 2779 28/12/01. Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 321 Por su parte, la Sala II del mismo fuero puntualizó que ”...el Comité para el Desarrollo Económico y social, dependiente del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.) ha delineado el contenido del derecho al acceso a una vivienda, interpretado que no debe dársele un sentido restrictivo o que lo equipare con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza, debe considerarse mas bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Ello por cuanto la necesidad de establecer la armónica relación del mentado derecho con la dignidad humana, impone el reconocimiento del derecho a una vivienda adecuada, tal como lo refiere el artículo 11 del PIDESC7. Asimismo, sostuvo, que “En relación con los deberes que implica la tutela del derecho para los estados del Pacto, se ha establecido que deben otorgar prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, concediéndoles una atención especial. No resultan óbice para ello las dificultades económicas que pueda padecer el estado para cumplir con aquellos deberes por cuanto “... las obligaciones dimanantes del Pacto continúan aplicándose y son quizás más pertinentes durante tiempos de contracción económica. Por consiguiente, parece al Comité que un deterioro general de las condiciones de vida y vivienda, que sería directamente atribuible a las decisiones de política general y a las medidas legislativas de los estados Parte, y a la falta de medidas compensatorias concomitantes, contradiría las obligaciones dimanantes del pacto”8. 3.1.1 El PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) En general las normas internacionales sobre derechos humanos jurídicamente vinculantes deben operar directamente en el sistema jurídico interno y ello permitirá a los interesados reclamar la protección judicial de sus derechos. El Pacto no establece los medios concretos que puedan utilizarse para su aplicación en el orden interno, ni obliga a su incorporación general a la legislación nacional, pero una vez que las legislaciones van concretando las prestaciones enunciadas en éstos a través de diversos 7 “El derecho a una vivienda adecuada” párrafo 1 del artículo 11 del PIDESC, Observación General Nº 4, correspondiente al sexto período de sesiones, año 1991, puntos 7 a 9. 8 Conforme, Punto II de la Observación General Nº 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.” “Fernández Silvia Graciela y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, 28/12/01. 322 Temas de Derecho Procesal Constitucional programas, planes o normativas ejecutoras, podemos decir que el Estado ejerció su poder con el fin de dar cumplimiento a lo por él ratificado. A través de su discrecionalidad, más o menos limitada, “bajó las normas del pacto a la realidad”. El Estado, por su parte, al positivizar los derechos fundamentales, los ha configurado como vínculos y límites a los poderes públicos en su conjunto. Poderes públicos de cuya legitimidad los derechos fundamentales son, precisamente, el fundamento y no a la inversa9. Al respecto, recordamos que:“Si se asume que son fundamentales todos los derechos universales, es decir, reconocidos a todos en cuanto personas o ciudadanos, entre ellos están comprendidos también los derechos sociales, cuya universalidad no está excluida, como entienden, por ejemplo, Jack Barbalet y Danilo Zolo, por el hecho de que las prestaciones que cada uno tiene derecho a pretender sean inevitablemente diversas y de contenido determinado, puesto que se concretan en función de las condiciones económicas del beneficiario10. El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales es el órgano de interpretación y control del cumplimiento del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que manifestó: “ La obligación fundamental que deriva del Pacto es que los Estados Partes den efectividad a los derechos reconocidos en él”11. Y, también, que al menos dos principios se derivan del deber de dar efectividad al Pacto que deben respetarse: a) los medios elegidos tienen que garantizar el cumplimiento de las obligaciones, y la mejor forma de hacerlo es asegurando la justiciabilidad de los derechos; y b) habrá de tenerse en cuenta qué medios han resultado más eficaces en el Estado para garantizar la protección de otros derechos humanos, pues sólo razones imperiosas podrían justificar una diferencia significativa respecto de las garantías de los derechos del Pacto dado que sus formulaciones son, en gran medida, comparables a las de los tratados sobre derechos civiles y políticos12. Es inaceptable, por ende, la afirmación del 9 Luigi Ferrajoli, Derechos Fundamentales, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid, 2001, p. 27/28. 10 Luigi Ferrajoli, ob. cit. pág.. 31. 11 Comité, Observación General 9, La aplicación interna del Pacto, 1-12-1998, párr. 1. 12 Comité, Observación General 9 cit., párr. 7. Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 323 Estado en cuanto a que el Pacto no es de aplicación directa por motivos “esencialmente técnicos”13. Los Estados, en consecuencia, deben tomar determinadas medidas inmediatamente y, con independencia de su estado de desarrollo, dar prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concediéndoles una atención especial, por lo que las políticas y la legislación no deben estar destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás14. 3.2. Operatividad de las normas establecidas en los Pactos con jerarquía constitucional. Los Estados Americanos firmantes de la Convención Americana han reiterado que “sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”15. Negar operatividad a las normas citadas en los apartados anteriores, nos conduciría a la incongruencia de sostener que las normas superiores están sujetas a las inferiores, circunstancia que se repite a menudo en el orden institucional y en numerosos ejemplos en el ámbito internacional y así lo sostiene el Dr. Vanossi: “Este tema −aunque parezca duro decirlo− forma parte del arsenal de la hipocresía política de los gobiernos. Nadie se niega a suscribir, pero muchos se rehúsan a la implementación. Ratificar y no implementar, ratificar compromisos cumpliendo todas las etapas formales del orden internacional pero no implementándolas en el orden interno, es una defraudación a las expectativas. Tanto a las expectativas de la comunidad internacional, que ha contado con participación efectiva de ese Estado, como una defraudación de los pueblos, en el orden interno que, al leer esos juicios o tratados o compromisos, han creído que pasaban a gozar de nuevos derechos, de nuevas libertades, de nuevas garantías o de nuevas protecciones, y se encuentran con que la realidad no es así y que todavía 13 Comité, Observaciones al segundo informe periódico de los Países Bajos (parte europea del Reino), en “Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, Informe sobre los períodos de sesiones 18° y 19°, Ed. Naciones Unidas, Ginebra, 1999, (E/1990/6/Add. 11), suplemento n° 2, párr. 17). 14 v. Comité, Observación General 7, El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los desalojos forzosos, 13-12-1999, párrafos 10 y 11. 15 Conf. Convención Americana de Derechos Humanos. 324 Temas de Derecho Procesal Constitucional están distantes..”16; esta cuestión de la operatividad de las normas constitucionales ya fue zanjada por la Corte Suprema de Justicia en el leading case “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”17 donde señaló que: “...la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otra manera, significaría el incumplimiento o repulsa del tratado con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.” Agregando que “Cuando la Nación ratifica un tratado que firma con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple...”. Con relación al carácter operativo de las cláusulas constitucionales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación insistió recientemente en que: “Es bien sabido que esta última (la Constitución nacional) asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano. Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.-... Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos”, tal como lo establece el artículo 75 de la Constitución nacional,... Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución nacional y el Derecho 16 Jorge R. Vanossi y Alberto Ricardo Dalla Via, Régimen Constitucional de los tratados, Abeledo- Perrot, 2000, página 339. 17 Sentencia CSJN del 07/07/92, ED 148-338. Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 325 Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad”18. Si se reconoce la operatividad de los derechos reconocidos en la Constitución y en los Pactos e instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, no puede dejar de reconocerse la obligación del Estado en hacer efectivos estos derechos, como la otra cara de la misma moneda. También, en el en el punto 11 del Anexo III del Folleto Informativo nº 21 de las Naciones Unidas se manifiesta que: “Los Estados partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concediéndoles una atención especial. Las políticas y la legislación, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás. El Comité tiene conciencia de que factores externos pueden afectar al derecho a una continua mejora de las condiciones de vida y que en muchos Estados partes las condiciones generales de vida se han deteriorado durante el decenio de 1980. Sin embargo, como lo señala el Comité en su Observación General Nº 2, a pesar de los problemas causados externamente, las obligaciones dimanantes del Pacto continúan aplicándose y son quizás más pertinentes durante tiempos de contracción económica. Por consiguiente, parece al Comité que un deterioro general en las condiciones de vida y vivienda, que sería directamente atribuible a las decisiones de política general y a las medidas legislativas de los Estados partes, y a falta de medidas compensatorias concomitantes, contradiría las obligaciones dimanantes del Pacto”. 3.3. El principio de No Regresividad El principio de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en alguno de los tratados con jerarquía constitucional mencionados, implica la prohibición de adoptar políticas y/o medidas que empeoren la situación de los derechos sociales. De acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho, su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento por parte del Estado de alternativas razonables; ya que una vez que éste cumple con las tareas constitucionalmente impuestas y, en consecuencia, amplia el ámbito de protección de los derechos y su ejercicio de los más necesitados –como en el caso–, está obligado a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esta situación. 18 “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”, CSJN, 14/09/2004, considerandos 8 y 11. 326 Temas de Derecho Procesal Constitucional En este sentido, resulta pertinente recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, basada en lo dispuesto en los tratados mencionados donde reafirmando el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida-, destacó: “La obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga”19. Agregando con posterioridad que “...no huelga recordar los más que numerosos antecedentes que registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de las llamadas “obligaciones positivas” de los estados, que ponen en cabeza de éstos el deber de “garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares”20. De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, “...aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad, esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto realizar”21. Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión. Como también lo interpretó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Aquino”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece que los Estados partes se comprometan a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos. 19 Fallos 321:1684 y causa A. 186 XXXIV, “Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16986” del 1/6/2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del rocurador general de la Nación a cuyos fundamentos se remiten. 20 v., entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28-82002, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 461/462, párr. 87 y sus citas 21 Decisión n° 94-359 DC del 19-1-1995, Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel 1995, París, Dalloz, págs. 177/178, párr. 8. Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 327 Este condicionamiento “máximo de los recursos” disponibles es una cuestión de prueba y variará de acuerdo a la situación económica del país en el que se intente aplicar la normativa del Pacto. Señala el Dr. Corti que “El derecho financiero –como capítulo del derecho público, con base constitucional como cualquier rama del derechoregula la actividad financiera del estado (finanzas públicas/economía financiera del sector público nacional, provincial y municipal, incluidos sus entes descentralizados y autárquicos...), de entes públicos no estatales... Dicha actividad, en clave constitucional, debe reunir consistencia jurídica y fines constitucionales: la efectiva realización de los derechos humanos de los sujetos sociales en términos de igualdad real y efectiva y no meramente nominal o discursiva”, citando entre otros autores, lo manifestado por Bidart Campos en su libro “El orden socioeconómico en la Constitución”22. Agrega que “la ley de presupuesto constituye un instrumento jurídico financiero que debe guardar consistencia con la CN y subordinarse, al igual que los restantes instrumentos financieros, a sus fines constitucionales, que no son otros que efectivizar el sistema de derechos humanos de los habitantes de la República. Si dicha ley no contemplase partidas o las contemplase de manera insuficiente, la provisión de bienes o prestaciones públicas necesarios para satisfacer la exigibilidad de dichos derechos no puede encontrarse condicionada a los avatares presupuestarios, sino que deben ser satisfechos con arreglo a las exigencias inherentes a un estado social y democrático de derechos de base constitucional, con cláusula entendidas como imperativas –operativas− y no meramente programáticas o incorporadas a la Constitución como meras expresiones de deseos o de adorno”23 (el resaltado no está en el original). Y, estimamos que, como es la calidad de vida en términos de salud y bienestar la que precisamente está en juego, no pueden alegarse cuestiones económicas. No cabe duda que el derecho a la vida y a la salud entrañan la obligación de los gobiernos de adoptar todas las medidas apropiadas para proteger las vidas humanas y su bienestar y que esas medidas generan erogaciones presupuestarias. Sin embargo, ésta cuestión tampoco puede ser alegada por el Estado sin un mínimo de acreditación con relación 22 Horacio M. Corti Arístides, “Acerca del derecho financiero y tributario y los derechos humanos”, artículo publicado en el libro “Los Derechos Humanos del Siglo XXI, La revolución inconclusa”, Coordinadores Germán Bidart Campos y Guido Risso, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 116. 23 Corti, ob. cit., p. 133 328 Temas de Derecho Procesal Constitucional a que, como lo obliga el Pacto, ha dispuesto del “máximo de los recursos disponibles”. 4. El Derecho a La Vivienda La vigilancia eficaz de la situación con respecto a la vivienda es otra obligación de efecto inmediato. Para que un Estado parte satisfaga sus obligaciones en virtud del párrafo 1 del artículo 11 del PIDESC, debe demostrar, entre otras cosas, que ha tomado todas las medidas que son necesarias, sea solo o sobre la base de la cooperación internacional, para evaluar la importancia de la falta de hogares y la vivienda inadecuada dentro de su jurisdicción. A este respecto, las Directrices generales revisadas en materia de presentación de informes adoptadas por el Comité del PIDESC destacan la necesidad de “proporcionar información detallada sobre aquellos grupos de [la] sociedad que se encuentran en una situación vulnerable y desventajosa en materia de vivienda”. Incluyen, en particular, las personas sin hogar y sus familias, las alojadas inadecuadamente y las que no tienen acceso a instalaciones básicas, las que viven en asentamientos “ilegales”, las que están sujetas a desahucios forzados y los grupos de bajos ingresos. 4.1. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se han creado distintos programas para sanear la crisis de parte de la población que se encuentra en emergencia habitacional. Si bien existen distintos programas de promoción social para paliar las diversas necesidades de las personas con escasos recursos y en situación de emergencia y que han sido implementados por el Gobierno de la Ciudad y, en muchos casos, también a través de la intervención de la justicia, enfocaremos nuestro trabajo con una descripción de casos relacionados con el “derecho a una vivienda digna” que se relaciona con el derecho a la vivienda saludable, adecuada, en términos de “salud”. El Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha tenido que resolver planteos que involucran aquél derecho constitucional y, pese a que esto ocurre desde el año 2001, aún la Justicia local no ha logrado sanjar un camino en el que se pueda vislumbrar una criterio definido acerca de cómo permitir el goce de ese derecho. Las Normas de la Ciudad: Han sido sancionadas distintas normas, aún antes de la creación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo objetivo es atender los casos de emergencia individual o familiar: Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 329 La Ordenanza 41.110 del año 198624 creó el “Programa de atención en casos de emergencia individual o familiar” para atender casos de extrema necesidad a través de una ayuda material inmediata a personas o familias de escasos recursos en casos de extrema necesidad; entre las prestaciones que brindaba se estableció el pago de un hotel durante un período máximo de quince días. La Ordenanza 43.82125 creó el “Programa Nuestras Familias” cuyo objetivo es asistir a las familias en riesgo social en forma operativa, ágil y dinámica a través de un subsidio económico en un contexto de prevención y organización dirigido a familias que se encuentren en situación de carencia extrema. En el marco de este programa, la Resolución 102-SPS-2001 (de la Secretaría de Promoción Social) reglamentó lo concerniente al subsidio habitacional. El decreto 607/9726, reglamentado por las res. 21-SSGAS-2001 y 36 SSGAS-2001, aprobó el “Programa Integrador para personas o grupos familiares en situación de emergencia habitacional” que también mantuvo el alojamiento en hogares y hoteles. En el marco de este programa la Secretaría de Promoción Social, por Resolución 130/00 del 8-11-0027, convocó a titulares de hoteles y casas de pensión para que se postulen para cubrir el servicio de alojamiento temporario en condiciones mínimas de habitabilidad para personas en “situación de calle”. Luego, a través del dictado del decreto 895/0228, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires decidió otorgar subsidios de carácter habitacional sólo por única vez, determinado el monto y plazo máximos por familia (confr. art. 6 dec. 895/02). En los propios considerandos sostuvo que ”el crecimiento sostenido de la pobreza torna necesaria la adopción de medidas idóneas para paliar las consecuencias que la misma produce en la calidad de vida de los ciudadanos”, que “la consecuente cronicidad de las problemáticas de los sectores mas desprotegidos, y la progresiva pauperización de los sectores medios produce el aumento de la demanda de soluciones a la problemática habitacional”, que “es especialmente preocupante por el impacto que produce la situación de calle en Familias integradas por niños, niñas y adolescentes, y en cuyo auxilio debe acudir el gobierno en forma imperativa”. 24 BMCBA Nº17.725 del 18-2-86. 25 BMCBA Nº18.648 del 30-10-89. 26 BOCBA 213 del 6-6-97. 27 BOCBA 1123 del 7-2-01. 28 BOCBA 1503 del 13-8-02, norma derogada a la fecha de este trabajo. 330 Temas de Derecho Procesal Constitucional Finalmente, la modalidad de entrega de este subsidio fue modificada por el decreto 690/0629, que derogó in totum al decreto 895/02. Tal es así, que la normativa vigente establece varias obligaciones, específicamente detalladas, para los beneficiarios que, en caso de incumplimiento, puede generar la cancelación del beneficio. Las causas que dan origen al otorgamiento de este subsidio son: Encontrarse en “situación de calle” o de inminente desalojo. Con relación al monto, en el artículo 5 se dispone que se entregarán hasta $ 2700, monto que puede ser otorgado en 6 cuotas de $ 450 cada una, pudiéndose extender el subsidio en $ 1800 más, a criterio del Programa, pagaderos en 4 cuotas de $ 450. Así es que, actualmente, el sistema de subsidios vigente para paliar la emergencia habitacional es el dispuesto en el artículo 5º del Decreto 690/06, que podrá ser dividido en seis cuotas y, a su término y a criterio de la autoridad de aplicación ante la persistencia de la situación, puede otorgarse un monto complementario en cuatro cuotas iguales. Qué sucede luego de la finalización de este subsidio? En primer lugar, corresponde destacar que como esta última normativa fue recientemente dictada los casos planteados a través de amparo en el fuero CAyT, a los que haremos referencia ut infra corresponden a la interpretación y alcances de los decretos 895/02y 607/96 ya reseñados. 4.1.1 Cómo lo resolvió el Poder Judicial Al respecto, luego del tránsito obligado por las instancias inferiores del fuero contencioso administrativo y tributario local, la mayoría de estas causas fueron finalmente resueltas por el del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad. En la jurisprudencia de éste, pueden observarse, a través del transcurso del tiempo, nítidamente tres líneas de interpretación: Primera etapa: Consistió en los primeros antecedentes de los amparos iniciados por grupos de personas, beneficiarias de los programas implementados en el decreto 607/97 y sus normas reglamentarias (es decir, familias alojadas en hoteles contratados por el propio Gobierno de la Ciudad quién, además, los elegía de acuerdo a las habitaciones y capacidad disponibles) quienes ante las vías de hecho implementadas por la autoridad de aplicación del citado Programa se encontraron ante la incertidumbre del goce del derecho a seguir siendo beneficiarias de la prestación otorgada (un techo). 29 BOCBA 2463 del 21-6-06. Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 331 Ante ello, las acciones de amparo interpuestas tuvieron como objeto que el Gobierno de la Ciudad cesara en su determinación de finalizar los planes sociales y programas habitacionales de los cuales eran beneficiarios, se abstuviera de transferirles la gestión y la responsabilidad de la prestación y que los establecimientos hoteleros en los que eran alojados cumplieran con los requisitos de habitabilidad que exigían las normas vigentes (conforme Códigos de Habilitación y de Edificación). En general, los jueces de primera instancia hicieron lugar al amparo ordenándose al Gobierno de la Ciudad a garantizar el derecho a la vivienda hasta tanto cesen las causas que originaron la asistencia o se cumplieran los objetivos que el mismo programa se fijaba y que fueran alojados en establecimientos habilitados. Las Cámara de Apelaciones del fuero, en sus dos Salas, siguieron en general el mismo criterio aunque con diferentes matices y, en especial la Sala I que varió las interpretaciones. Al llegar las primeras causas al Tribunal Superior de Justicia, ya había sido dictado el decreto 895/02 que modificó en gran medida la forma en que el Gobierno de la Ciudad debía brindar la asistencia habitacional. En esta primer etapa, los integrantes del Tribunal Superior sostuvieron que, en virtud a lo dispuesto en el decreto 895/02 y sus normas reglamentarias, el Gobierno local implementó un programa –de carácter general pero que comprende a los amparistas− con el cual pretende brindar adecuada cobertura de la emergencia habitacional dando cumplimiento así a las sentencias dictada por la Cámara de Apelaciones y que conforme el artículo 19 del decreto “no permanecer en la actual situación asistencial es una elección que queda a cargo de los beneficiarios de los programas existentes y, por tanto, no es un mandato impuesto por la autoridad administrativa”. Así, concluyó que no existe un gravamen concreto y actual y, teniendo en cuenta que el amparo se había iniciado con un carácter eminentemente preventivo “dada la existencia de un acto en ciernes por parte del Gobierno de la Ciudad que afectaría derechos fundamentales de los actores y el estado de incertidumbre de éstos sobre el alcance de una relación jurídica (beneficiarios de planes de ayuda social) con la Ciudad”. Finalmente, sostuvo que “Las eventuales e hipotéticas divergencias que pudieran suscitarse deberán ser resueltas por los jueces de la causa al controlar la ejecución de la sentencia, y no corresponde que sean resueltas en el ámbito acotado que aporta un recurso de carácter extraordinario, como el de inconstitucionalidad” 30. 30 Por ejemplo, en los fallos: “Silva Mora, Griselda y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, “Ortíz Célica y otros”, “Ortíz Rubén Oscar”, “Fernández Silvia”, “Ramallo, Beatriz y otros”, “Ríos Alvarez Guadalberto Felipe”, “Arrúa Jua- 332 Temas de Derecho Procesal Constitucional Segunda etapa: Casi un año más tarde, el 1º de octubre de 2003, el cimero Tribunal local al resolver la causa “Jasmín, José Alberto c. GCBA s. Amparo” Expte. 2262/03, con idéntico objeto que las causas mencionadas en la nota nº28 dio satisfacción a la pretensión esgrimida en la demanda31. Ello, a raíz del cambio de criterio de algunos juzgados de primera instancia y de las Salas de la Cámara del fuero que consideraron abstracta la cuestión a raíz del dictado del decreto 895 y de las resoluciones que lo reglamentaban que modificaron el régimen de asistencia a las personas y familias sin vivienda y en situación de emergencia. Sin embargo, los actores dedujeron recurso de inconstitucionalidad contra esta resolución de la Cámara afirmando que la tutela judicial requerida en la demanda exigía, todavía, el dictado de una sentencia que trate el fondo de la cuestión32. na y otros”, Tarantino Héctor Osvaldo y otros”, todos del 1/11/02 y “RuizDíaz Omar” del 20/11/02, todos del fuero CAyT de la CABA. 31 En realidad utilizaron parte de los argumentos expuestos por el TSJ en las causas mencionadas en la nota 4: “al no subsistir un gravamen concreto y actual, resulta insustancial que este Tribunal se pronuncie sobre las demás cuestiones de procedencia y constitucionales planteadas por el Gobierno de la Ciudad en su recurso. En suma, una de las condiciones básicas de cualquier agravio consiste en que él resulte actual. También es importante que los tribunales se pronuncien sobre cuestiones actuales y no diluidas por la ocurrencia de acontecimientos que tornen innecesario un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.” Asimismo agregó que, “es necesario volver sobre los antecedentes y recordar que este amparo se inició con un carácter eminentemente preventivo, dada la existencia de un acto en ciernes por parte del Gobierno de la Ciudad que afectaría derechos fundamentales de los actores y el estado de incertidumbre de éstos sobre el alcance de una relación jurídica (beneficiarios de planes de ayuda social) con la Ciudad. La inminencia de la ocurrencia de actos lesivos, el peligro real de su ocurrencia y la afectación de ciertas condiciones en el cumplimiento de los programas que afectan a los amparistas está acreditado debidamente en autos, a la fecha en que los amparos se iniciaron, circunstancia que, como se verá a continuación, se modificó”. 32 En síntesis, los actores plantearon, en primer término, la inexistencia de modificaciones en la situación fáctica de los actores, fundada en la ausencia de constancias en el expediente respecto de la posición de los amparistas en relación a la opción prevista en el artículo 19 del decreto 895/2002. En relación a ello, sostuvieron que si hubiesen decidido acogerse al nuevo régimen de subsidios tal resolución debió encontrarse acreditada en autos mediante las constancias respectivas y que sólo entonces podrían generarse efectos jurídicos de tal circunstancia. Agregaron que, si por el contrario, hubiesen optado por no aceptar el subsidio y mantenerse en su situación actual, tampoco habría Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 333 Para comenzar a delinear una decisión, el TSJ revisó, en primer lugar el “objeto” y el “petitorio” de la demanda33. El TSJ afirmó que, con el dictado del decreto 895/02 el peligro de desalojo intempestivo que motivó el amparo había cesado en tanto la interpretación sistemática de la norma, en especial los artículos 26 y 19 permiten colegir que “la referencia a “la actual situación” hace alusión a la situación fáctica y normativa, es decir a su alojamiento conforme al programa prestacional por el que eran asistidos a la fecha del dictado del nuevo decreto. De tal manera, el egreso de esos programas sólo puede disponerse una vez cumplidos los objetivos generales y especiales previstos en tales programas. Como puede verse, el peligro de desalojo intempestivo que motivó el amparo ha cesado”. Sostuvo que se mantiene la asistencia habitacional por vía de subsidio o de alojamiento en hoteles para los beneficiarios originales del decreto 607/97 quienes, si no optan por acogerse al sistema del decreto 895/02, la continuidad del beneficio es automática y ello no impide a los actores “promover, frente a nuevas situaciones que afecten las prestaciones prevista en los programas asistenciales que la benefician –por el momento exclusivamente conjeturales− los procesos judiciales que estime pertinente”. Analizado el marco normativo y su correlación el objeto y petitorio del amparo, el TSJ concluyó que: “La forma en que las autoridades de aplicación ejecuten los programas bajo análisis, las dificultades que en su curso se presenten y los posibles planteos que al respecto puedan formular los interesados exceden el ámbito del amparo por variado la situación en que se encuentran, “permaneceríamos alojados en el hotel al amparo de una medida cautelar dictada por el señor juez de Primera Instancia interviniente en estas actuaciones”. Por último, expresaron que si no hubiese mediado opción en algún sentido, se mantendría el statu quo vigente con anterioridad al dictado y entrada en vigencia del decreto. Luego, sostuvo la subsistencia de la lesión que diera motivo al presente proceso pues entiende que no puede inferirse que la expresión “permanecer en la actual situación” como alternativa al subsidio implique una decisión del Gobierno respecto a la permanencia indefinida en los hoteles, o por algún plazo específico. 33 Allí, como se manifestó ut supra y en síntesis, se hace referencia a la forma intempestiva en que la Ciudad decidió poner fin a los programas sociales y, en el petitorio, se solicita que se ordene al Gobierno de la Ciudad que cese en su determinación de finalizar dichos programas hasta que se compruebe el estricto y definitivo cumplimiento de sus objetivos generales y específicos que permitieron el ingreso de las personas carenciadas, siendo que, para su egreso, debe ser evaluado, en cada caso, el cumplimiento de aquéllos objetivos de manera efectiva y concreta. 334 Temas de Derecho Procesal Constitucional revestir el carácter de presunciones o meras hipótesis sin virtud para configurar el daño actual o inminente que subsana o previene el amparo ante supuestas situaciones de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta”34. Tercera etapa: Recientemente, el 23 de mayo de 2006, el Tribunal Superior de Justicia se expidió en otro caso: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: PANZA, Angel R. C/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)” donde los actores peticionaban la reincorporación a los programas vigentes de emergencia habitacional, en ese momento correspondientes al decreto 895/02. El señor Juez de primera instancia rechazó el amparo pero la Cámara de Apelaciones revocó el decisorio de grado y condenó a la Ciudad a que “mientras persista la situación actual de los accionantes les preste adecuada asistencia habitacional, ya sea mediante la continuación de las prestaciones previstas en el decreto 895/02, o bien incorporándolos a cualquier otro plan que resguarde los fines habitacionales perseguidos en este proceso”. El decisorio motivó que la demandada interpusiera recurso de inconstitucionalidad al que el TSJ hizo lugar dejando sin efecto la sentencia apelada y ordenando que la Sala II de la Cámara de Apelaciones dicte una nueva resolución con arreglo a lo establecido por él. El TSJ afirmó que la sentencia dictada por la Sala I y que fue motivo de recurso, al resolver “libra a la demanda la elección de un medio apropiado para satisfacer la necesidad que asume en la actora. Ello supone una decisión respecto del tipo de prestación adecuada y, particularmente, una de índole presupuestaria…”. Así, sostiene que “(N)inguna de dichas posibles medidas viene impuesta por la sentencia, pero sí alguna de ellas a opción del gobierno condenado” y que, de esta forma, la medida no supone el ejercicio de facultades regladas de la administración sino de aquéllas susceptibles de una considerable discrecionalidad, siendo que también surge como indeterminado el modo de cumplimiento de la orden judicial. Consideró que se abrió “… entre las partes un campo de posible debate acerca de cuáles alternativas cumplen con la condena sin que surjan 34 Jurisprudencia establecida además en los casos: “Martínez Rosa c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Santa Cruz Catalina”, “Nieto Oscar O. y otros”, “Moscovich Silvia Beatríz y otros”, Poltronieri Mariela Fernanda”, “Rodríguez Alberto Rubén”, “Melgar Patricia Verónica y otros”, “Arauz Mario Oscar”, “Bentancor Fernández Ana María Rita”, “Guerra Rosa Liliana y otro”, “Cáceres Hilda y otros”, todos ellos del 9/10/03. Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 335 del pronunciamiento elementos suficientes para guiar al juez en la solución de esas posibles controversias esto es, asumiendo, para sí y para el inferior, un margen de discreción incompatible con una decisión que debió ser definitiva”; para concluir en que “la sentencia impugnada no reúne los elementos propios de una decisión judicial válida...” en tanto no cumple con las exigencias previstas en el art. 12 incs. b) y c) de la ley 16.986, según el cual el pronunciamiento que admita la acción de amparo deberá contener la determinación concreta de la conducta a cumplir con las especificaciones necesarias para su debida ejecución e indicar el plazo para el cumplimiento de lo resuelto (conf. considerandos 2 y 3 voto del Dr. Luis F. Lozano). Sostiene que carece de la precisión necesaria acerca de cual sería la conducta mediante la cual podría cumplirla la parte condenada y, los fundamentos del a quo no logran imponer al Gobierno una obligación de ejercer una función propia del órgano político. “Ningún tribunal…puede, mediante la emisión de órdenes de hacer controlar la interpretación realizada por la administración, aún si la cree equivocada”(considerando 3 voto del Dr. Lozano). Afirma también el Juez Casás en su voto que “la fórmula empleada en el dispositivo de la sentencia –de Cámara– no permite definir con precisión cuál es la conducta que deben adoptar las autoridades de la Ciudad y dentro de qué límites”, todo lo cual descalifica a la sentencia como acto jurisdiccional válido. Estos fundamentos del TSJ implicaron una inteligencia diferente en la interpretación del derecho a la vivienda no considerados en los pronunciamientos anteriores. Puede observarse de lo transcripto que, nuevamente cuestiones procesales permitieron que el TSJ no se expidiera sobre el fondo de la cuestión y, así, aún persiste la duda: Los derechos sociales plasmados en las constituciones nacional y local, son programáticos u operativos?. Y, en caso de que fueran programáticos y la administración muestre una conducta omisiva con respecto a ellos y frente a sus administrados, que debería hacer la jurisdicción? En síntesis, una “cuestión procesal” permitió que el TSJ no se expidiera sobre el fondo de la cuestión. Afirma el TSJ que compete a los jueces la resolución de causas relativas a la existencia y alcance de derechos subjetivos y deben decidir acerca de si esos derechos corresponden o no. A esta altura no logramos vislumbrar que omitió, al respecto, la cámara de Apelación al decidir en “Panza” en tanto resolvió que los actores tienen un derecho subjetivo “LA ASISTENCIA HABITACIONAL” y ello debe ser procurado por la Ciudad. Advertimos que, a nuestro criterio, hay dos cuestiones involucradas en la causa que analizamos. 336 Temas de Derecho Procesal Constitucional La primera, y hartamente indicada por TSJ, es una cuestión procesal: LA SENTENCIA NO ES UN ACTO JURISDCCIONAL VALIDO porque no resuelve la causa diciéndole al GABA que debe hacer. La segunda, relacionada con la potestad de las facultades discrecionales que solamente le corresponde a la administración, en tanto si quedaría a cargo de los jueces de desplaza la función administrativa del área del poder ejecutivo, modificándose la propia constitución. Estas cuestiones han impedido la efectivización de los derechos que los actores solicitan. Y así ha sido hasta ahora en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad. 4.2. Que ocurre con la intervención judicial sobre la política social en otros Estados. El 26 de junio de 2003 la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva Cork resolvió el caso “Camping for Fiscal Equito, Inc. V. State of New York”. El objeto de la demanda era la ampliación del presupuesto asignado a las escuelas públicas de la Ciudad de Nueva Cork no alcanzaba para garantizar el derecho a la educación básica adecuada establecido por la Constitución estadual. Para resolver la cuestión, el Tribunal intentó determinar la relación causal entre ls recursos presupuestarios y la calidad del servicio educativo brindado por el Estado; definió qué la educación básica adecuada de acuerdo con el precepto constitucional es “el nivel de educación idóneo para garantizar la inserción laboral y la participación política de un ciudadano; analizó qué tipo de aportes realizaba el Estado en el sistema educativo y cómo eran los resultados que se obtenían con esos aportes para determinar la relación entre la cantidad de el presupuesto y la calidad de educación. Finalmente, al fallar, la Corte hizo lugar a la acción y consideró que el presupuesto del Estado era insuficiente para garantizar el estándar constitucional de acuerdo con los indicadores mencionados. El tribunal fijó la obligación del gobierno estadual de establecer el costo actual y real de un servicio educativo idóneo para garantizar en la ciudad de Nueva York el derecho a la educación básica adecuada. También obligó al Estado a presentar una reforma del sistema de financiamiento de la educación estadual idóneo para garantizar que en cada escuela de la ciudad se lograra alcanzar el estándar y, por último obligó al gobierno a fijar un mecanismo de información y transparencia para poder fiscalizar el nuevo sistema; el Tribunal dio un año al Gobierno para cumplir con el mandato Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 337 que fue supervisado mediante la celebración de audiencias con intervención de la parte demandante35 (“The Court ordered the State to implement major education funding and accountability reforms to allow students in New York City schools to meet this constitutional Standard”). Esta decisión de la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York con votos 4 a 1 revirtió un precedente del año 2002 que establecía que el Estado sólo debía asegurar la educación hasta el octavo grado y esta nueva decisión reinstaló el derecho constitucional de que todos los chicos deben tener la oportunidad de una educación básica que los prepare para ser ciudadanos capacitados con la oportunidad de triunfar en la vida y en el trabajo. Este decisorio de la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York tiene semejanzas con uno reciente de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país y, a su vez, éste último, tiene una diferencia sustancial con el fallo “Panza” del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. Nos explicamos El 7 de marzo de 2006 nuestro más Alto Tribunal concedió una medida cautelar en los autos “Rodríguez, Karina V. c/ Estado Nacional y otros”36. Los hechos eran los siguientes: Una mujer madre de dos niños menores de edad promovió acción de amparo con fundamento en la ley 25.724 que creó el Programa Nacional de Nutrición y Alimentación, solicitando que se disponga el cese de las acciones y omisiones del Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes que hacen que sus hijos padezcan un grave estado de desnutrición y que se lleven a cabo las acciones necesarias para superarlo. Relató que recibe ayuda del Estado mediante un plan de asistencia social y que fueron cerrados los tres comedores que prestaban esa ayuda en su barrio. La Corte Suprema por mayoría dicta una medida cautelar y se declara incompetente. Allí resolvió que más allá de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación no sea competente para entender en la acción de amparo por la 35 Fallo extraído de la nota 15 del artículo doctrinario “Acceso a la Justicia y nuevas formas de participación en la esfera política” por Víctor Abramovich, Revista Lexis Nexis, Número Especial “Acciones Colectivas” 21-6-06, pág. 14 a 26) 36 Sup. Adm La Ley 2006 (julio), 11, con nota de Inés A. D’Argenio -DJ 09/08/2006, 1027, con nota de Néstor E. Solari -Sup. Const 2006 (agosto), 27, con nota de Alfredo L. Durante 338 Temas de Derecho Procesal Constitucional cual se procura hacer cesar las acciones y omisiones que se imputan a los demandados con relación al Programa Nacional de Nutrición y Alimentación creado por la ley 25.724, corresponde ordenar a la provincia y a la municipalidad codemandadas que, con carácter cautelar, provean a la amparista y a sus hijos, los elementos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas y realicen controles sobre la evolución de su salud, ya que media suficiente verosimilitud del derecho y, en particular, peligro en la demora. Sin embargo, no podemos dejar de rasaltar los votos en disidencia de las Doctoras Highton de Nolasco y Argibay que sostuvieron: “…..que el desamparo que expone la actora y en el que funda su presentación, si bien revelador de un dramático cuadro social, no puede ser considerado ni resuelto por esta Corte toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado toda vez que la naturaleza específica de sus funciones en el marco de las instituciones fundamentales se lo impida (Fallos: 300:1282 y 301:771)”. Vemos que la Corte, aún admitiendo que no era competente para resolver la acción de amparo, concedió la pretensión cautelar toda vez que en el caso mediaba suficiente verosimilitud en el derecho y en particular peligro en la demora, de conformidad con lo establecido en el art. 230 del Código Procesal Civil y no dudó en que la carencia de competencia para intervenir en la acción principal le impida decidir sobre las acciones que debe asumir el Estado para superar el grave estado de desnutrición que sufrían los hijos de la actora. Y en esto se asemeja, claramente, al precedente del Estado de Nueva York: ambos priorizaron derechos fundamentales, la educación y la vida. Esta vez una “cuestión procesal” no impidió respetar derechos constitucionales. Sin embargo, el TSJ con su decisorio en “Panza”, aún posterior a este último fallo citado, de ninguna manera priorizó derechos. El reenvío de la causa a la Sala II de la Cámara Contenciosa de la Ciudad para dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a los fundamentos delineados por el TSJ nos siguen manteniendo en “asquas” acerca de cómo deben asegurarse los derechos fundamentales y quién Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 339 debe tratar de hacerlos efectivos. Concluir o, mejor dicho, fundamentar que si lo hace el Juez excede el ámbito de su actuación y que si lo hace la administración sus decisiones no son discutibles por ser facultades regladas, insistimos, no otorga lineamientos a los justificables ni tampoco a los administradores de justicia. A este tiempo la Sala II deberá dictar sentencia, tomará una decisión como lo hizo en “Ramallo”37 al ordenarle al Estado definir un nuevo plan de acuerdo con estándares legales básicos sobre derecho a la vivienda que fijó en la sentencia? Si así resulta, tampoco se habrá seguido la línea de interpretación que intenta marcar el TSJ, en cuanto a que el Juez no debe inmiscuirse en el ejercicio de la función administrativa. 5. Pero, como debería actuar un juez? Normalmente se asigna al juzgador la función de interpretar el ordenamiento, resolviendo una controversia entre partes con el dictado de una norma individual basada en la Constitución, la ley o los principios del derecho. Su razonamiento es absolutamente jurídico, estándole vedado efectuar valoraciones de oportunidad y conveniencia o fundar en éstas sus votos porque tal cometido compete exclusivamente a la Administración Pública o al Legislador, en virtud del principio de separación de poderes. Su cometido no es crear normas legislativas ni ejercer el poder político o discrecional también creativo para satisfacer de la mejor forma los intereses sociales. Recordamos también la frase del Dr. Sesín que afirma: “Lo que importa es el verdadero alcance del control que hacen los jueces y cuáles son sus fundamentos. Debe recordarse que la tutela judicial efectiva no debe ser sólo una verdad declamada, sino una realidad aplicada. Debe tener vigencia real y efectiva, no ficticia ni teorica”38. En este marco, cuál es la función de la jurisdicción constitucional en la concretización de derechos sociales fundamentales? 37 “Ramallo, Beatriz y otros c. GCBA s. Amparo”Expte. 3260/0, sentencia de Sala II del 28-5-02 que, en síntesis confirmó parcialmente la sentencia del juez de grado y se dispuso hacer lugar, en parte a la acción impetrada y ordenar al Gobierno de la Ciudad que brinde a los actores una adecuada cobertura de la emergencia habitacional, hasta tanto se hallen en condiciones de superar el estado de máxima crisis que padecen 38 Conf. Domingo Juan Sesín, “El juez solo controla. No sustituye ni administrada. Confines del derecho y la política” Diario La Ley 27/8/2003 pág. 1. 340 Temas de Derecho Procesal Constitucional En primer lugar debemos recordar que la noción de Estado Democrático de Derecho, como el que habitamos, está indisociablemente ligada a la realización de los derechos fundamentales-sociales y aquél pasa a ser una forma privilegiada de instrumentalizar la acción del Estado en la búsqueda del desideratum señalado por el texto constitucional39. Nuestra Constitución nacional y también la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires positivan los derechos fundamentales y sociales y, a partir de ello, se rediseña la relación entre los Poderes del Estado donde el Poder Judicial se “politiza”. No podemos negar que la “tarea judicial” es el centro de un sistema jurídico donde la distinción entre un discurso de justificación y un discurso de aplicación decidirá la suerte de la sociedad, o parte de ella. De alguna manera, y tal como surge de los precedentes jurisprudenciales reseñados, se van incorporando los valores previstos en la Constitución, lo cual nos adelantamos a afirmar, debería ser mucho más activo. En efecto, circunscribir la existencia de los derechos fundamentales como “una bandera” de apertura política no alcanza para garantizarlos, y menos aún para hacerlos efectivos. Limitar el goce de los derechos fundamentales desde un aspecto procedimental abre un espacio para el oscurecimiento de aquello que la Constitución es en el sentido negativo: los derechos sociales no realizados, los derechos sociales no respetados y se corre el riesgo de transformar el Derecho Constitucional en un Derecho Constitucional simbólico, frustrando las expectativas que emanan de los textos fundamentales. Recordemos, en este sentido, que la justicia no es un valor susceptible de realizarse, exclusivamente, por medio de la norma de derecho. Ella supone la voluntad de “dar a cada uno aquello que le pertenece” y la forma más segura de hacerla efectiva es expresarlo en una norma jurídica en tanto implica comprometar en su cumplimiento la actividad y el poder del Estado. Logrado ello, plasmado el derecho en una norma, la tarea del juez queda trazada por una línea menor que consistirá en leer la norma y darle a cada palabra usada por el legislador el sentido que en cada caso 39 Ver Nota 13 en “La jurisdicción constitucional y las posibilidades de concretización de los derchos fundamentales – sociales” por Lenio Luiz Streck, procurador de justicia de Río Grande do Sul, diario El Derecho, 21-3-2006, pág. 2. Los Derechos Sociales en la Jurisdicción 341 éste determinó. La función del juez sólo se amplía en supuestos oscuros, confusos o, porqué no, amplios y, también, ante omisiones. De acuerdo a todo lo expuesto en este trabajo, y que tímidamente efectúa un muestreo de diferentes posturas, creemos en la actualidad debemos seguir tendiendo al reconocimiento de una interpretación “finalista” de las normas que valoricen el valor “sistémico” del orden jurídico y la preeminencia axiológica en relación a los elementos formales que constituyen o condicionan lo propiamente jurídico. En muchas de las veces, ha sido así. En otras creemos que debemos insistir en que la justicia es un criterio de valoración y un valor que se realiza por medio del derecho. No estamos “juzgando” aquí si corresponde o no que todos los actores de los precedentes jurisprudenciales vean satisfechos sus derechos de cualquier forma por sólo garantizárselo la CN y CCABA. Estamos tratando de echar luz sobre un confuso debate entre lo formal y lo sustancial que, sabiendo que ambos deben respetarse y abogamos por ello, no podemos dejar de hace notar que, a veces, aquélla confrontación lleva precisamente a lograr la insatisfacción, no del derecho del actor, sino de los derechos constitucionales en toda su magnitud. 342 Ir al Índice + + Ir al Índice 343 EL ROL DEL JUEZ EN PRETENSIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL: MEDITACIONES DESDE LA ARGENTINA Y PERU Por Walter F. Carnota 1. Preliminar El vasto movimiento por el acceso a la justicia, desde Carnelutti para acá, plantea su pertinencia en el campo de los derechos sociales1. Si la justiciabilidad siempre ha planteado desafíos para la ciencia del derecho procesal constitucional, por vincular una facultad subjetiva con un órgano del poder del Estado (la Administración de justicia) de manera estrecha y casi diríamos existencial, con más razón esa lucha se potencia en el campo de los apodados “derechos sociales” o de “segunda generación”. Y ello es así, dado que esta categoría de derechos fundamentales evoca centralmente el otorgamiento, ya por parte del Estado o de un particular obligado, de una determinada prestación (la famosa “obligación de dar” del derecho romano), ya sea en el campo salarial, de condiciones laborales, en la materia previsional o en la rica gama de los beneficios educativos y culturales. Debe evitarse, por otro lado, caer en 1 En este punto, es de cita obligada la obra de Victor Abramovich y Christian Courtis “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Madrid, 2002. También, ver de ambos autores, “El umbral de la ciudadanía (El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional)”, Buenos Aires, 2006. 344 Temas de Derecho Procesal Constitucional lo que la literatura denomina “derechos imposibles”, de ardua solución en sede jurisdiccional.2 Veremos cuál ha sido la evolución de este rol del juez en la Argentina, los cauces procesales seguidos, y algunas meditaciones en clave comparativa con el Perú. 2. Los orígenes de la magistratura de la Seguridad Social en la Argentina Aunque cueste creerlo, y con emplazamientos orgánicos diversos, hace cincuenta y tres años, desde 1953, que la judicatura nacional y/o federal argentina procesa reclamos relativos a la Seguridad Social. En efecto, en ese año se dicta la ley 14.236 que consagraba un singular recurso de “inaplicabilidad de la ley o doctrina legal”, frente a las decisiones que pronunciaba el organismo administrativo de alzada en la materia. Este denominado “recurso” (en realidad, como bien lo desmitificó Humberto Podetti en su momento, se trataba de una verdadera acción de revisión) se ventilaba por ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Esta primera etapa de revisión podría ser catalogada sin dificultad como “restringida”, en la medida que no suscitaba un pleno control jurisdiccional sobre el acto administrativo respectivo. Tibiamente, la justicia laboral fue ampliando ese limitado cometido, incluyendo supuestos de arbitrariedad para habilitar la instancia revisora. De ese modo, se establecía una analogía con el famoso “recurso de arbitrariedad de sentencias”, que había sido fijado en el marco del recurso extraordinario federal por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del famoso caso “Rey c.Rocha” de 1909. Resultaba importante, en el campo de las jubilaciones y pensiones, y en especial en ciertos beneficios como el reconocimiento de servicios o la jubilación por invalidez (donde básicamente se discuten hechos), que se pudiese ventilar y dirimir en sede judicial no sólo la normativa que la agencia administrativa había escogido, sino también la plataforma fáctica que daba pie y sustentaba al pleito. Pero es recién con la sanción de la ley 23.473 en el año 1987, donde se dota a la Seguridad Social de su “autonomía jurisdiccional”, estableciendo un Tribunal especializado, como ser la allí creada Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social. Dicho Tribunal, que comienza a funcionar recién en marzo de 1989, va a estar facultado a controlar, a tenor de lo normado por el art.11 del 2 V. Néstor P. Sagüés, “El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina”, México, 2004, p. 15 y ss. El Rol del Juez en Pretensiones de la Seguridad Social...345 cuerpo legal citado, los “hechos de la causa y el derecho aplicable3” de las pretensiones articuladas, lo cual va a representar un avance notable en la materia. Ya el operador judicial no va a ser un esclavo de los hechos discutidos y decididos en la órbita administrativa. Si quisiéramos rotular a esta segunda fase, diríamos que nos encontramos en un esquema “amplio” de revisión judicial. 3. La impronta del economicismo La sanción en el año 1993 de la apodada ley 24.241 del “Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones”, con la novedad de incluir un subsistema público o de reparto, y uno privado o de capitalización individual, tornó necesario a ojos de sus impulsores ir sintonizando la administración de justicia a esa nueva realidad. Eran épocas que el economicismo era prevaleciente en nuestra región, como también lo demuestra la instauración de la Constitución Peruana de ese mismo año, con un especial régimen económico4. Bajo esa lógica, se dicta en marzo de 1995 la infausta “ley de solidaridad previsional” 24.4635 que trae importantes cambios procesales en el “contencioso previsional” (arts. 14 y ss.) que venía regulando la mencionada ley 23.473. Entre otras innovaciones, se “federaliza” al fuero de la Seguridad Social, se implanta una primera instancia (reforzada por ley 24.655 al año siguiente), se declara aplicable el procedimiento civil y se establecen ciertas pautas que alejan al juzgador de la “justicia del caso concreto”. De acuerdo con sus previsiones, el juez deberá tener en cuenta, en una nueva versión del ya citado art.11 de la ley 23.473, a los “hechos de las causas y el derecho aplicable” (conf. art. 28). El plural no es antojadizo: este modelo “macrojudicial” de impartir justicia puede derechamente recibir el nombre de “economicista”. Paradojalmente, el referido “economicismo” no logró ni mucho menos frenar una litigiosidad continua, ya que la Administración Nacional de la Seguridad Social seguía sin cumplir y aún más, profundizaba su 3 V. Walter F. Carnota “Procedimiento de la Seguridad Social”, Buenos Aires, 1998, p. 44. 4 V. Palomino Manchego “Problemas escogidos de la Constitución peruana de 1993”, México, 2003, p. 12. 5 V. Walter F. Carnota “Ley de Solidaridad Previsional 24.463 Comentada. Su problemática constitucional, sustantiva y procesal”, Buenos Aires, 1995. 346 Temas de Derecho Procesal Constitucional actitud desafiante, ante la justicia6. Es que la agencia correspondiente había sido abastecida de una suerte de “blindaje”, en donde en vez de protegerse como en la concepción clásica al acreedor social, se tutelaba a los intereses del Estado deudor. La emergencia del Estado había entrado con todas sus fuerzas a la Seguridad Social, y su manera de tornarse cierta y real era dilatar “ad infinitum” los pleitos previsionales. Muchos (aunque no todos) de los preceptos de la ley 24.463 fueron convalidados constitucionalmente por la Corte Suprema en su anterior integración. 4. Una “jurisprudencia gestual” Durante el año 2005, la Corte Suprema de Justicia argentina resolvió dos casos paradigmáticos, aunque su doctrina (“holding”) luego aparece relativizada en casos posteriores. Así, en marzo de 2005, el Alto Tribunal declaró en “Itzcovich, Mabel”, que resultaba inconstitucional el recurso ordinario de apelación que preveía el art.19 de la ley 24.463. Para así resolver, echó mano al nuevo cánon de “irracionalidad”, dado que el remedio procesal citado había tenido por único efecto prolongar en el tiempo a los juicios de previsión. La Corte hace gala de este criterio con efectos expansivos (llega incluso a disponer su publicación en el “Boletín Oficial”, algo inusual en Argentina), lo cual es receptado inmediatamente por el legislador a través de la ley 26.0257. Por su parte, en mayo de ese año, en “Sánchez, María del Carmen”, la Corte retomó sus posturas anteriores a 1996, concibiendo al reajuste dentro de la matriz del principio sustitutivo del haber jubilatorio. Como sea, tan saludables opiniones han quedado en “gestos”, desde que aparecen retaceados en el tiempo por otros fallos posteriores, como “Andino” (muy trascendente en materia de cosa juzgada) y este año en “Badaro”, en donde encomienda al Congreso fijar en un “plazo razonable” la movilidad previsional. Se advierte, entonces, una mejor doctrina estampada en los primeros dos precedentes, pero que luego no es llevada a su lógica desembocadura y conclusión. Estas señales encontradas han sumido en desconcierto 6 V. Walter F. Carnota “La litigiosidad previsional autoinducida como disvalor constitucional a rectificar”, Ponencia oficial al Ier.Congreso Argentino de Previsión Social, Buenos Aires, 2001, p. 5 y ss. 7 Se demuestra así como a veces las sentencias de un Alto Tribunal (Corte Suprema o Tribunal Constitucional) pueden activar la actuación de un moroso órgano legislativo. El Rol del Juez en Pretensiones de la Seguridad Social...347 y perplejidad a las instancias inferiores que supuestamente deben aplicar los criterios del Supremo Tribunal. 5. Los cauces procesales Primeramente, el proceso de Seguridad Social tomó prestado mucho de los moldes protectorios del procedimiento laboral. El jubilable era sujeto de preferente tutela, como prolongación de la protección deparada al trabajador (“in dubio pro operario”). Se matizaba ello con ciertas aristas propias del contencioso-administrativo. Los aires economicistas de mediados de la década del noventa cambiaron de cuaje este orden de cosas, llegándose a aplicar a estas litis el procedimiento civil. Claramente, este molde procesal no resulta idóneo a fin de abordar la índole de la pretensión. De ahí que su consagración legislativa no conllevó menos ligiosidad, sino todo lo contrario, es decir, un incremento exponencial de esos índices. Es de desear, tal como ha iniciado en mayo de 2006 la Cámara de Diputados con reformas en el Senado en abril de 2006, la reformulación de este contencioso. En este proyecto se hace mérito a informes de organismos supranacionales de contralor acerca de la inconveniencia de varias normas procesales de la ley 24.463. 6. El infaltable análisis comparativo Cuando se vulnera algún beneficio de la Seguridad Social, no sólo aparece afectada o violentada la propiedad privada, que es lo más manifiesto. Tal como destacó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia recaída el 28 de febrero de 2003 “in re” “Cinco Pensionistas”8, puede suceder que aparezca lesionado el art.25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto promete el acceso a un recurso sencillo y rápido para dirimir controversias sobre derechos fundamentales. Este señalamiento ha sido seguido en algunos casos por los diversos tribunales argentinos, y es resaltado por la doctrina cuando enfatiza que los lentos mecanismos del proceso civil son poco aptos para la tutela (efectiva) del crédito de Seguridad Social. 8 V. su texto en César Landa Arroyo (Comp.), “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Lima, 2005, p. 868. La referencia peruana a la “cédula viva” es muy similar a lo que en Argentina se conoce como “principio sustitutivo”. Sobre el primer concepto, ver Ana Salado Osuna “Los casos peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,Trujillo, 2004, p. 97. 348 Ir al Índice + De allí que algunos autores se encaminen hacia la cuestión de los procesos urgentes, y de su atenencia en temas de Seguridad Social. La satisfacción de esas acreencias debe ser tempestiva y oportuna, existiendo para el jubilable tiempos “existenciales y biográficos” muy distintos, por cierto, que los de una persona joven. Pero nos encontramos con la dificultad de que todas las cuestiones relativas a la Seguridad Social no pueden ser encaminadas a través de acciones de amparo o de medidas cautelares, a riesgo de colapsar aún más los tribunales. Además, debe diferenciarse cuando un tribunal ejerce una supervisión constitucional (v.gr. la Corte Suprema argentina a través del recurso extraordinario federal) de cuando ello no acontece (i.e., el fenecido “recurso ordinario de apelación”). En este orden de ideas y de experiencias, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas por el Tribunal Constitucional peruano en su sentencia del 8 de julio de 2005 (Manuel Anicama Hernández)9. Allí, el Supremo intérprete de la Constitución entendió que “la vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contenciosoadministrativo” (fundamento 51). A contrario, el Colegiado enuncia aquellos contenidos esenciales directamente protegidos por el derecho fundamental a la pensión que, a su juicio, devienen objeto de la jurisdicción constitucional (fundamento 37 y ss.). Consideramos que ese distingo, cimentado sobre el hecho de que el derecho pensionario es una potestad fundamental de configuración legal, resulta de sumo interés a la hora de tener que desbrozar sedes jurisdiccionales y procesos aplicables. 7. Conclusiones El ejercicio de la magistratura en asuntos de Seguridad Social reclama la prudencia de toda práctica del oficio judicial. El juez debe saber mantenerse dentro de su esfera de competencia, sin invadir otras pero ser celoso guardián de la suya. Por ejemplo, la jurisdicción constitucional no puede renunciar gratuitamente a realizar la respectiva inspección de constitucionalidad. Adicionalmente, el operador judicial en estos temas requerirá de una especial sensibilidad equitativa hacia grupos desaventajos de la sociedad como en el caso los ancianos. 9 Puede consultarse su contenido en “Justicia Constitucional” número 2, Lima, agosto-diciembre de 2005, pág. 15 y siguientes. + Ir al Índice 349 EL Hábeas data EN LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY Prof. Dr. Rubén Flores Dapkevicius Sumario: 1. Introducción.− 2. Concepto de derecho de tercera generación.− 3. Concepto de dato.− 4. Bancos de datos.− 5. Concepto y principios del hábeas data.− 6. Diferencias con el hábeas corpus.− 7. Diferencias con el amparo.− 8. Naturaleza jurídica.− 9. Objeto.− 10. Tipos.− 11. El hábeas data en Uruguay. 1) Introducción Antes de ingresar al estudio del tema propuesto corresponde recordar algunos conceptos de singular importancia para la comprensión global del instituto que nos convoca. Existen determinados conceptos informáticos que deben tenerse presente y, por ello, se observarán en cada caso. Las nuevas tecnologías de información, como ser bases de datos, correo electrónico y video conferencias, comunicación global de datos, con mayor rapidez e inteconexión entre los registros, etc., hizo necesario que las normas vigentes para el manejo de documentos fueran revisadas. Ello nos plantea el problema de la intimidad y la seguridad de la información En el caso de los datos en papel como en los que obran electrónicamente, sólo es posible evitar lecturas de la información si el canal de comunicación se encuentra protegido y si el mensaje no se puede abrir o decodificar. Las formas, en ese sentido, son múltiples. Por ejemplo, escribir de abajo hacia arriba en la primera línea y, de arriba hacia abajo en la segunda, y así sucesivamente. También y, sin ser nada exhaustivo o sofisticado, cambiar cada letra por la quinta, sexta; o una sí, y otra no, etc.. No olvidemos, por ejemplo, la importancia del trabajo 350 Temas de Derecho Procesal Constitucional de los que descifraron el código de comunicación japonesa en la segunda guerra mundial. Si ello no hubiese ocurrido, la batalla de MIDWAY, por ejemplo, pudo haber tenido un resultado diverso, ya que el plan de ataque, buques intervienientes, puntos de diversión, etc, era conocido, con precisión, por los estadounidenses,que obraron en consecuencia. Todos estos conceptos, algunos casi tan antiguos como el hombre, son aplicables a las redes de acceso público como INTERNET, donde la información circula por canales no protegidos, encriptados o seguros. Indudablemente nos encontramos en una época de cambios drásticos y sumamente rápidos que hacen repensar algunos institutos jurídicos y observar el nacimiento y consolidación de otros. La actual concepción del Estado, con un repliegue notorio en su rol, la acentuación de su actuación de acuerdo al principio de subsidiariedad, la globalización, el surgimiento de nuevas comunidades geográficas, la caída del comunismo, que ha importado un nueva realidad política mundial son, entre otros hechos, circunstancias que el jurista debe tener sumamente presente. A ello, para completar el escenario, debemos agregar la revolución tecnológica, en general, e informática en particular, que provocaron determinados fenómenos, por ejemplo las bases de datos, etc. Partiendo de esa base debe observarse el instituto que se analiza. 2) Concepto de derecho de tercera generación Partiendo de la constatación de que el Hábeas data es una garantía de tercera generación, en tanto es una garantía que protege algunos derechos que han evolucionado, corresponde definirlos como aquellos que son, a la vez individuales y colectivos, por ejemplo el derecho a la paz, a un ambiente saludable, derecho al acceso, a la rectificación, a la verdad, etc.Ante la revolución informática han aparecido los derechos humanos de la libertad informática, derecho de tercera generación protegido por garantías de tercera generación: el hábeas data1. 3) Concepto de dato El Diccionario de la Real Academia Española define dato como el antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de una cosa o para deducir las consecuencias legítimas de un hecho. 1 Rubén Flores Dapkevicius: Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, anotada, concordada. Incluye jurisprudencia e índice temático, Amalio Fernández; Mdeo. 2004, nota al art. 28. El Hábeas Data en la Republica Oriental del Uruguay 351 La Enciclopedia Microsoft Encarta define a dato como el antecedente para llegar al conocimiento exacto de una cosa. Información que se suministra o que se obtiene de un ordenador. Documento. Valor numérico. En informática un dato es un conjunto ordenado de ceros y unos combinados. Por lo tanto, un texto puede fácilmente ser manipulado mediante operaciones matemáticas, circunstancia que obliga su encriptación y reitera la importancia de su regulación para proteger el derecho de intimidad. El conocimiento es poder de la mejor calidad y, por ello, los datos y su sistematización siempre han sido de singular trascendencia desde diversos puntos de vista, por ejemplo militar (recordar conocimiento de claves y sistemas de encriptación, el espionaje, el contraespionaje, etc), económico (fórmulas de algunos refrescos universales, gustos personales de la población respecto del uso de su tiempo libre, efectos de una campaña publicitaria, encuestas), etc. Todas estas circunstancias adquieren un valor sensible al individuo, a la sociedad, al Estado y, en definitiva, al Derecho. Dato personal, que es lo que a este estudio importa especialmente, es la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables. Por lo expuesto dato personal es el nombre, sexo, nacionalidad, domicilio, estado civil, inscripción en una mutualista de atención médica, número de afiliado a la seguridad social, etc. Los datos personales pueden ser sensibles. Estos son los que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o vida sexual, padecer determinada enfermedad. Estos datos no deberían registrarse, salvo evidente necesidad (enfermedad en ficha clínica) porque pueden provocar discriminación. Por ello las personas no están obligadas a informarlos. La informática ha hecho valer aún más ese conocimiento y lo ha transformado a los efectos de su sistematización, transmisión, intercambio y archivo . Esos datos formarán nuevos conocimientos y la cadena es infinita. 4) Bancos de datos Son el conjunto sistematizado de datos personales, recopilados y almacenados, objeto de tratamiento, o procesamiento, electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso. 352 Temas de Derecho Procesal Constitucional Los bancos de datos pueden ser públicos o privados2. Públicos son los que pertenecen al Estado lato sensu. El carácter de “público” no refiere, entonces, al libre acceso de la población en general. Son bancos públicos de datos, por ejemplo, los diversos registros administrados por el Estado. Para acceder a la información que obra en los mismos hay que acreditar, por lo menos y con posibles excepciones de acuerdo a esa situación jurídica subjetiva, una legitimación activa de interés legítimo porque, de lo contrario, el administrador puede incurrir en responsabilidad. Bancos privados de datos son los que están en manos privadas. Estos pueden ser de acceso al público, o que prestan servicio al público o, de uso puramente privado o doméstico.Son de singular importancia las bases de datos de riesgo crediticio que, más allá de toda duda, han proporcionado buen trabajo a los operadores jurídicos por los conflictos que, en algunas ocasiones, surgen de su uso. Pueden definirse como aquellos bancos de datos cuyo objetivo es informar sobre la situación económica de las personas en lo que refiere, especialmente, a la solvencia económica y al grado de cumplimiento de las obligaciones dinerarias. Estos bancos funcionan de la siguiente manera. La secuencia se inicia cuando los comerciantes comunican, a la base previamente creada y a la cual están, generalmente, afiliados, los datos del cliente que no ha cumplido con sus obligaciones. El afiliado, cuando se encuentra con una solicitud de crédito, consulta a esa base, respecto a si el peticionante ha cumplido con sus obligaciones crediticias previas. De existir comunicación, el otorgante podrá conceder el crédito, pero siempre a su riesgo, solicitando, si así lo desea, mayores garantías, sin que sea suficiente, por ejemplo, la sola firma. El comunicado vivirá, desde la anotación, en una gran incertidumbre porque muchas puertas se le cerrarán en lo que refiere al comercio. En ese sentido se encontrará, prácticamente, frente a una muerte civil. Se ha debatido sobre la posibilidad que las personas públicas estatales o paraestatales (por ejemplo, aquellas que desarrollan cometidos industriales o comerciales: telefonía, agua potable, energía eléctrica, etc), puedan comunicar los incumplimientos de sus clientes y, aún, no Roberto Cesario, Hábeas data, pág. 29, Editorial Universidad, Bs. As. 2001 y Rubén Flores Dapkevicius Amparo Hábeas corpus y Hábeas data, Buenos Aires, pág. 67, Buenos Aires, 2004. 2 El Hábeas Data en la Republica Oriental del Uruguay 353 conceder facilidades cuando se les solicita el servicio público que deben conceder, si el solicitante se encuentra en las condiciones generales de acceder al mismo. De lo expuesto se infiere que resulta necesario regular el tema de que se trata, teniendo presente tanto el derecho del solicitante, como el de los comerciantes, incluido el dueño de la base de datos, que deben actuar en forma rápida y eficaz, en todos los casos, teniendo derecho a su legítimo bienestar y producción de ganancia razonable. Por último debe recordarse la posibilidad de los bancos de datos genéticos y de históricas clínicas que pueden dar luz, a ciertas teorías de mejoramiento de la raza humana, mediante una manipulación que no obedece al derecho natural que surge de la naturaleza de las cosas. Al objeto de este estudio se destaca la discriminación que puede dar lugar esas bases de datos. 5) Concepto y Principios del Hábeas data Para nosotros la acción de hábeas data es el derecho que asiste a toda persona a solicitar la exhibición de los registros, públicos o privados, en los cuales están incluidos sus datos personales, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación ,por ejemplo afiliación a partido político, creencia religiosa, etc. Etimológicamente viene del latín y significa que el sujeto a que los datos refieren pueda haberlos, acceder a los mismos. Para Sagües el hábeas data importa una pieza del derecho procesal constitucional configurativa de un amparo especializado específico3. El Hábeas data, es una garantía constitucional, que protege determinados derechos humanos, con objetivos muy precisos, que busca que el accionante sepa: 1. Qué información se tiene respecto a determinada persona y para qué se almacena. 2. Por qué motivos legales, el poseedor de la información llegó a ser tenedor de la misma. 3. Desde cuándo tiene la información. 4. Qué uso ha dado a esa información y qué hará con ella en el futuro. 5. Conocer a qué personas naturales o jurídicas, el poseedor de la información le hizo llegar dicha información. Por qué motivo, con qué propósito y la fecha en la que circuló la información. Néstor Pedro Sagüés: Amparo informativo, publicado en “La Ley”, pág. 1035, Bs. As. 1991. 3 354 Temas de Derecho Procesal Constitucional 6. Qué tecnología usa para almacenar la información. 7. Qué seguridades ofrece el tenedor de la información para precautelar que la misma no sea usada indebidamente. 8. Si la información es actualizada y correcta y, de no serlo, solicitar y obtener la actualización o rectificación de la misma. 9. Conociendo los datos, se supriman si no corresponde el almacenamiento, por la finalidad del registro o por el tipo de información de que se trata4. Su finalidad, entonces, consiste en proteger al individuo contra la invasión de su intimidad, ampliamente, su privacidad y honor, a conocer, rectificar, suprimir y prohibir la divulgación de determinados datos, especialmente los sensibles, evitando, pues, calificaciones discriminatorias o erróneas que puedan perjudicarlo. La garantía de tercera generación, es una garantía específica que no excluye la existencia necesaria de determinadas bases de datos que contengan determinada información. Por ello debe entenderse sin perjuicio que, determinadas informaciones, que no refieran a datos sensibles, pueden ser declaradas secretas por ley en razón del interés general, por ej. en sede de Defensa Nacional. Esta circunstancia debe reglarse con sumo cuidado teniendo presente que es la excepción, no la regla o principio.De lo expuesto podemos extraer los principios más importantes que la legislación comparada, con mayor o menor detalle y precisión, regula. Entre ellos, y en primer lugar debemos mencionar el principio de limitación de la recolección de datos, por ejemplo, datos sensibles.La limitación también refiere al plazo durante el cual los datos pueden estar almacenados. Es decir que, por ejemplo, en el supuesto de bases datos de información crediticia, los datos deben suprimirse producida la prescripición de los mismos. Este principio se relaciona, íntimamente, con el que se estudia a continuación porque, en el supuesto de la limitación temporal de conservación del dato importa, sin lugar a dudas, la finalidad de la recolección.Otro principio fundamental es el que limita la recolección a la finalidad de creación del registro. Aquí nos preguntamos ¿para qué fue creada la base? Si el registro efectúa almacenamiento para el cual no fue creado, en general y para todas las personas o, específicamente, en un caso conRubén Flores Dapkevicius: Amparo, Hábeas corpus, Hábeas data, pág. 72 Editorial Euros B de F, Buenos Aires 2004. 4 El Hábeas Data en la Republica Oriental del Uruguay 355 creto, registra información de un individuo que no responde a su objeto, debe ser eliminada. Este principio puede concluirse, aun sin reconocimiento expreso, o ley que regule el hábeas data, de los estatutos de la persona jurídica de que se trate, en el supuesto de registros administrados por personas no físicas. También debe mencionarse el principio de seguridad. Este principio puede entenderse como seguridad en el almacenamiento a los efectos de que no se pueda ingresar ilegítimamente a las bases o, de efectuarse cesión de datos, se haga con determinados requisitos, incluido el que garantice que el cesionario cuente con la misma seguridad que el cedente. También se lo ha entendido como el que garantiza de las posibles violaciones a la normativa que rige la materia. Por último, existe un principio que permite al individuo con legitimación activa acceder, en sentido amplio a las bases de datos correspondientes, así como, a los Organismos de control, de existir5. Los principios mencionados son la columna del instituto. De los mismos surgen los derechos y obligaciones fundamentales aplicables. Por otra parte, tratándose de principios generales, permitirán al intérprete observar la legislación correspondiente y, en el supuesto de vacío u oscuridad, servirán de reglas fundamentales para resolver el caso que se ventile. 6) Diferencias con el Hábeas corpus Las diferencias fundamentales respecto del hábeas corpus son las siguientes: 1) El hábeas corpus es una garantía respecto de la libertad física, en sentido amplio, inclusivo de las condiciones de detención. El hábeas data protege el derecho de intimidad, privacidad, honor y verdad del hombre. 2) Generalmente, la legitimación activa en el supuesto del hábeas data requiere, minimamente y con posibles excepciones de acuerdo a esa situación jurídica subjetiva, un interés legítimo. Sin embargo, en general y con algunas excepciones (por ej. ley española) la legitimación activa en el supuesto de hábeas corpus es universal. Una similitud fundamental radica en que ambos institutos proceden de acuerdo a reconocimiento expreso en la legislación pertinente. De 5 Rubén Flores Dapkevicius: Manual de Derecho Público, tomos I y II, Constitucional y Administrativo, Buenos. Aires s. 2006 356 Temas de Derecho Procesal Constitucional no existir tal, como acontece en Uruguay respecto al Hábeas data, la garantía genérica de los derechos humanos es la acción de amparo.7) Diferencias con el Amparo La diferencia principal entre ambos institutos surge del objeto específico de protección de cada una de las garantías6. Sin perjuicio de ello, una similitud en Uruguay surge, ya que la acción de amparo y el hábeas data no tienen consagración expresa en la Constitución vigente. Por otra parte debe recordarse que el amparo es la garantía de principio. Por ello las normas que regulan esta acción, siempre serán, en mayor o menor medida y en lo pertinente, aplicables al proceso de hábeas data., conclusión que surge de la ley 17838 que se comenta infra. 8) Naturaleza jurídica 1) Es una garantía. El hábeas data es una garantía de tercera generación. Un instrumento procesal para la protección de determinados derechos humanos. 2) Es una acción. A su vez es,de principio y sin perjuicio de alguna posibilidad diversa que dependerá de la casuística y del derecho positivo, una acción, porque, no es un medio impugnativo o incidente dentro de un proceso determinado. 9) Objeto El objeto del hábea data es amplio y, probablemente, seguirá evolucionando de acuerdo a lo suceda en la sociedad y, especialmente, en la tecnología.Permite: a) Que un individuo pueda acceder a la información que sobre él exista en un banco de datos; b) Que el sujeto, legitimado activo, exija que se actualicen esos datos; c) Que se rectifiquen los que son inexactos; d) Que se asegure la confidencialidad y no divulgación de cierta información evitando su conocimiento por terceros; e) Exigir la supresión de la información sensible que exista sobre sí en los bancos de datos de que se trate; 6 Osvaldo Gozaini: El derecho de amparo, pág. 233 y siguientes, Depal- ma, Bs. As. 1998 El Hábeas Data en la Republica Oriental del Uruguay 357 10) Tipos Los diversos tipos de hábeas data surgen de acuerdo al objetivo que mediante la acción se persigue, distinguiéndose: 1. Hábeas data informativo7 Es el que tiene por objeto acceder a la información que se tiene sobre sí en un determinado banco de datos. Pueden distinguirse tres subtipos: a) Exhibitorio . Su finalidad es observar cuáles son los datos registrados o, dicho de otra forma, qué se registro b) Finalista. Responde a la pregunta para qué se registró c) Autoral. Su objeto es saber quién obtuvo los datos registrados. 2. Hábeas data de actualización Es el que actualiza o agrega un dato a un banco donde el mismo no consta. Ejemplos: en el banco consta como deudor y se solicita la actualización del dato en virtud del pago. En el registro de Abogados, llevado por la Corte de Justicia, no consta que el legitimado activo accedió a esa profesión. 3. Hábeas data rectificador Es el tiene por objeto corregir una información errónea. 4. Hábeas data asegurativo Asegura que determinados datos no sean divulgados. Garantiza, entonces, la intimidad y reserva de datos legítimamente almacenados. 5. Hábeas data de exclusión Es el que tiene por finalidad excluir determinados datos sensibles de un registro. Por ejemplo se solicita la eliminación del dato que determina cuál es el comportamiento sexual de un sujeto o sus ideas religiosas. 11) El Hábeas data en Uruguay Uruguay es el único país del MERCOSUR cuya Constitución no establece, expresamente, la garantía objeto de estudio. Si bien la Carta no lo consagra expresamente, el instituto tiene un fundamento similar al amparo: surge de la interpretación lógico sistemática teleológica de los arts. 7, 10, 28, 72 y 332. Es indudable el derecho de todo habitante de conocer la información que SOBRE EL se posea, el derecho a solicitar la rectificación de datos 7 Néstor P. Sagüés: Subtipos de hábeas data, nota a fallo, “JA”, 1995. IV. 352 a 355. 358 Temas de Derecho Procesal Constitucional erróneos y la supresión de los datos sensibles de los bancos de datos correspondientes. En ese sentido debe tenerse presente el art. 28 de la Constitución que dispone:” Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general”. La norma prohíbe, salvo orden judicial previa a la interceptación, la divulgación del contenido de las conversaciones (telefónica, vía mail, etc) entre personas, y la lista de llamadas entradas y salientes. Resulta extremadamente sencillo la violación del derecho de intimidad, simplemente, relacionando quién llamó a quién, a qué hora, por cuanto tiempo. Después puede existir una llamada del que recibió la primera, a otra, y devolución al requirente original, etc.. No corresponde, en nombre de determinados atentados deplorables, invadir la intimidad de todas las maneras posibles mediante trámites, registraciones y filmaciones indebidas que no condicen con la naturaleza del hombre. Nuestro país ratificó, por ley 15.737, la Convención Americana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969. Por ello es derecho positivo para el Uruguay lo dispuesto en los arts. 11 y 14 de esa Convención. En un ámbito más amplio debe considerarse lo reglado en La Declaración Universal de los Derechos Humanos de diciembre de 1948 que en su art. 8 dispone que: “Toda persona tiene Derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales Nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley”. El art. 12 dispone que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Ingresando en las normas con valor y fuerza de ley, más propiamente dichas, y sin perseguir la exhaustividad en lo que refiere, por ejemplo, a los diversos bancos de datos, el art. 694 de la ley 16.736 estableció el derecho de acceso. También deben tenerse presente las normas sobre secreto bancario (decreto ley 15.322), el secreto en el Procedimiento Disciplinario, el Registro de Sumarios, competencia de la Oficina del Servicio Civil de la Presidencia de la República, los arts. 17, 40 y 42 del Decreto 258/92, Decreto 396/03 que refieren a las Historias Clínicas y, las leyes 14.005 y 17.668, que regulan la donación y trasplante de órganos, estableciendo El Hábeas Data en la Republica Oriental del Uruguay 359 bancos de datos y el necesario secreto, a los efectos de proteger a los donantes. Otras normas de importancia las encontramos en la ley 16.616, sistema estadístico nacional, que consagra algunos principios ha tener presente. En Uruguay está vigente, desde 1998, el Expediente Electrónico, decretos 65/98 y 382/03, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley 17.243, que lo consagró en forma definitiva. Asimismo normas reglamentarias establecieron el principio de libre flujo de información (art. 14 del decreto 500/91), el legajo electrónico de los funcionarios de la Administración Central (Poder Ejecutivo), decreto 385/99 y las formas de almacenamiento de documentos electrónicos, decreto 83/001.El tema que nos ocupa se relaciona con la ley de defensa del consumidor y tarjetas de crédito ( tratamiento y comunicación de datos, transacciones que se realizan en Internet); pago de sumas, mes a mes, por exclusión de los datos en las guías telefónicas, etc. En ese sentido ver la ley española, arts. 3, 28, 30 y 31 cuyo texto se ofrece en el correo electrónico: [email protected] Desde el punto de vista penal, el Código Penal tipifica la violación de correspondencia escrita y de comunicación telegráfica y telefónica y el conocimiento fraudulento de documentos secretos, art. 296, 297 y 300. La ley 17.838, refiere al tema de que está hablando. Especialmente en su artículo 2 establece que se exceptúan de esta ley, el tratamiento de datos que no sean de carácter comercial como por ejemplo: a) datos de carácter personal que se originen en el ejercicio de las libertades de emitir opinión y de informar, así como los relativos a encuestas, estudios de mercado o semejantes, los que se regularán por las leyes especiales que les conciernan y que al efecto se dicten; y b) datos sensibles sobre la privacidad de las personas, entendiéndose por éstos, aquellos datos referentes al origen racial y étnico de las personas, así como sus preferencias políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical o información referente a su salud física o a su sexualidad y toda otra zona reservada a la libertad individual. Para la obtención y tratamiento de datos que no sean de carácter comercial se requerirá expresa y previa conformidad de los titulares, luego de informados del fin y alcance del registro en cuestión8. La ley autoriza, entonces, el tratamiento de datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de carácter co8 Néstor P. Sagüés: Subtipos de hábeas data, nota a fallo, “JA”, 1995. IV. 352 a 355. 360 Temas de Derecho Procesal Constitucional mercial o crediticia que permitan evaluar la concertación de negocios en general, la conducta comercial o la capacidad de pago del titular de los datos, en aquellos casos en que los mismos sean obtenidos de fuentes de acceso público o procedentes de informaciones facilitadas por el acreedor. El artículo 9 dispone que los datos personales relativos a obligaciones de carácter comercial sólo podrán estar registrados por un plazo de cinco años contados desde su incorporación. En caso que al vencimiento de dicho plazo la obligación permanezca incumplida, el acreedor podrá solicitar al titular de la base de datos, por única vez, su nuevo registro por otros cinco años. Este nuevo registro deberá ser solicitado en el plazo de treinta días anteriores al vencimiento original. Las obligaciones canceladas por cualquier medio, permanecerán registradas, con expresa mención de este hecho, por un plazo máximo de cinco años, no renovable, a contar de la fecha de la cancelación o extinción. Según el artículo 10 los responsables de la base de datos se limitarán a realizar el tratamiento objetivo de la información registrada debiendo abstenerse de efectuar valoraciones subjetivas sobre la misma. Cuando exista cancelación de cualquier obligación incumplida registrada en una base de datos, el acreedor deberá en un plazo máximo de diez días hábiles de acontecido el hecho, comunicarlo al responsable de la base de datos correspondiente. Una vez recibida la comunicación por el responsable, éste dispondrá de un plazo máximo de tres días hábiles para proceder a la actualización del dato, asentando su nueva situación. Según el artículo 12 de la ley toda persona tiene el derecho a entablar una acción efectiva para tomar conocimiento de los datos referidos a su persona y de su finalidad y uso, que consten en registros o bancos de datos públicos o privados y, en caso de error, falsedad o discriminación, a exigir su rectificación, supresión o lo que entienda corresponder. Cuando se trate de datos personales cuyo registro esté amparado por una norma legal que consagre el secreto a su respecto, el Juez apreciará el levantamiento del mismo en atención a las circunstancias del caso. El artículo 13 refiere al posible requerimiento al organismo de control de toda información relativa a la existencia y domicilio de bases de datos personales, sus finalidades y la identificación de sus responsables. A tales efectos habrá un registro actualizado de consulta pública y gratuita. Por su parte todo titular de datos personales que acredite su identificación con el documento respectivo, tendrá derecho a obtener toda la información que sobre sí mismo se halle en bases de datos públicas o El Hábeas Data en la Republica Oriental del Uruguay 361 privadas. Este derecho de acceso sólo podrá ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se hubiere suscitado nuevamente un interés legítimo de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Cuando se trate de datos de personas fallecidas, el ejercicio del derecho corresponderá a cualesquiera de sus sucesores universales, cuyo carácter se acreditará por la sentencia de declaratoria de herederos. La información debe ser proporcionada dentro de los veinte días hábiles de haber sido solicitada. Vencido el plazo sin que el pedido sea satisfecho o si fuera denegado por razones no justificadas de acuerdo con esta ley, quedará habilitada la acción de hábeas data El artículo 15 dice “Toda persona física o jurídica tendrá derecho, en caso de corresponder, por haberse constatado error o falsedad en la información de la que es titular, a solicitar la rectificación, actualización y la eliminación o supresión de los datos personales que le corresponda que estén incluidos en una base de datos o similares. El responsable de la base de datos deberá proceder a realizar la rectificación, actualización, eliminación o supresión, mediante las operaciones necesarias a tal fin en un plazo máximo de veinte días hábiles de recibida la solicitud por el titular del dato o, en su caso, informar de las razones por las que estime no corresponde. El incumplimiento de esta obligación por parte del responsable de la base de datos o el vencimiento del plazo, habilitará al interesado a promover la acción de hábeas data. No procede la eliminación o supresión de datos personales salvo en aquellos casos de notorio error o falsedad, en aquellos casos en que se pueda causar perjuicio a los derechos o intereses legítimos de terceros o cuando contravenga lo establecido por una obligación legal. Durante el proceso de verificación o rectificación de datos personales, el responsable de la base de datos ante el requerimiento de terceros por acceder a informes sobre los mismos, deberá dejar constancia que dicha información se encuentra sometida a revisión”. La rectificación, actualización, eliminación o supresión de datos personales cuando corresponda, se efectuará sin cargo alguno para el interesado. La ley autoriza al titular de datos personales a entablar la acción de protección de datos personales o hábeas data, contra todo responsable de una base de datos pública o privada, en los siguientes supuestos: 1) cuando quiera conocer sus datos personales que se encuentran registrados en una base de datos o similar y dicha información no le hubiese sido proporcionada por el responsable de la base de datos conforme se prevé en el artículo 9; o 362 Ir al Índice + 2) cuando haya solicitado al responsable de la base de datos su rectificación, actualización, eliminación o supresión y éste no hubiese procedido a ello o dado razones suficientes por las que no corresponde lo solicitado, en el plazo previsto al efecto en la ley. La acción de hábeas data podrá ser ejercida por el propio afectado titular de los datos o sus representantes, ya sean tutores o curadores y, en caso de personas fallecidas, por sus sucesores universales, en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por medio de apoderado. En el caso de personas jurídicas, la acción deberá ser interpuesta por sus representantes legales o los apoderados designados a tales efectos. Las acciones que se promuevan por violación a los derechos contemplados en la ley que se comenta se rigen por las normas del Código General del Proceso Civil y en lo particular por los artículos 6, 7, 10, 12 y 13 y en lo aplicable por los demás artículos de la ley 16.011, del 19 de diciembre de 1988, que establece la acción de amparo en Uruguay.

Descargar PDF. - Profesor Jimenez

Documentos relacionados

Productos

Apoyo

Descargar PDF. - Profesor Jimenez

Documentos relacionados

Añadir este documento a la recogida (s)

Añadir a este documento guardado

Sugiéranos cómo mejorar StudyLib