1. LINEAMIENTOS GENERALES DEL SISTEMA ACUSATORIO 1.1. Necesidad de un proceso penal de estas características. Fernando Castellanos esboza que todos los hechos y circunstancias que al derecho incumben son importantes dentro de la vida en sociedad, sin embargo, existen algunos cuyo resguardo deben prevalecer sobre otros por ser esenciales en determinado tiempo y lugar para asegurar la convivencia social. 1 Por ello, “Toda organización social, desde la más antigua, ha buscado entre sus fines un valor que necesariamente le sea común a todos sus integrantes, ese valor supremo por excelencia es la justicia, conceptualizada no solo en el ámbito jurídico, sino también en toda relación social, política e histórica.”2 Así, mediante la teoría del origen convencional del Estado, del pacto social o voluntarista, basada en las ideas de grandes exponentes y pensadores de las épocas del Renacimiento y la Ilustración, tales como: Hugo Grocio, Thomas Hobbes, John Locke y Jean Jacques Rousseau, es que surge la idea por medio de la cual el Estado obtiene, mediante la cesión por parte de los ciudadanos de algunos de sus derechos inherentes, la facultad para resolver inclusive de manera coercitiva, las controversias y conflictos derivados, naturalmente, de la propia interacción humana; es así que surge la justificación del Derecho Penal. Aunque para el Doctor Hernández Islas, una terminología más adecuada lo es Derecho Criminal, entendido como, “… el conjunto de conocimientos y disposiciones legales relativas al estudio del Delito, la Responsabilidad, así como las Penas y Medidas de Seguridad.” 3 Y entonces el derecho procesal penal sería “… la disciplina que estudia el conjunto de normas que regulan el proceso destinado a solucionar las controversias sobre la comisión de delitos y la aplicación de las sanciones correspondientes a quienes resultan responsables de haberlos perpetrado”.4 “Estudiar el Derecho implica entender al hombre como causa y efecto de lo jurídico. Por su naturaleza racional, social, libre y moral, el ser humano constituye una forma normativa de vida, por lo que la norma 1 CASTELLANOS, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, México, Porrúa, 2006, p.18. CHÁVEZ ARAGÓN, José, El Rostro Humano de la Justicia, Talleres Gráficos de Gobierno del Estado de Chihuahua, Primera Edición 2005. 3 HERNÁNDEZ ISLAS, Juan Andrés, Mitos y Realidades de la Teoría del Delito, Edición Privada Limitada, México, 2008, p. 8. 4 OVALLE FAVELA, José, Teoría General del Proceso, México, Harla, 1996. 2 jurídica ordena esas relaciones humanas, pues la vida social está impregnada de juridicidad en razón de que, a cada instante realizamos actos y hechos jurídicos.”5 Encontramos entonces que parafraseando a Horvitz Lennon y a López Masle6, en lo que corresponde a la materia penal y la historia de su proceso, se trata del testimonio del conflicto de la relación entre el interés de la sociedad en la persecución penal de los delitos y la protección individual de los derechos de sus ciudadanos a que se conserven incólumes, hasta en tanto no se emita la resolución jurisdiccional definitiva que declare la responsabilidad penal correspondiente de uno o varios de sus integrantes. Acorde con Vázquez Rossi,7 en las primeras civilizaciones, lo jurídico era indivisible de lo religioso, ya que la autoridad se concebía como de origen divino, entremezclándose por tanto las funciones gubernativa, legislativa y judicial. El monarca era el que dictaba las leyes, las interpretaba y decidía sobre premios y castigos, sin apelación posible y con suma autoridad. El mismo autor menciona, hablando del pueblo griego: “A partir de las reformas de Solón en el siglo V a. d. C., se constituyó la "heliea" o tribunal de jurados… La acusación popular obraba en las causas de Derecho Público, motivando la intervención de las autoridades; se abría una etapa de información sobre los hechos y finalmente, al aire libre y públicamente, se reunía el tribunal ante el cual las partes, acusador y' acusado, exponían sus razones.”8 En Roma, ya avanzada la república se define un tipo de proceso acusatorio sobre el modelo ateniense, denominado como accusatio; la acusación -popular- podía ser presentada por cualquier ciudadano ante el pretor, quien le confería facultades para llevar a cabo una investigación sumaria para sustentar la posición incriminante. El juicio tenía lugar de manera oral y pública, ante un tribunal popular presidido por el pretor, quien sólo intervenía a los efectos de la conducción del debate entre acusador y acusado, sin influencias sobre la decisión. Ulteriormente, con el surgimiento de la escritura se garantizó el afianzamiento en el tiempo de los resultados procesales, 5 MURO RUIZ, Eliseo, Lineamientos Básicos para la Investigación del Derecho, Proceso, Metodología y Técnicas de la Investigación Legislativa, Doctorado en Derecho, Instituto Internacional del Derecho y del Estado Campus Chihuahua, 2008. 6 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica Chile, 2002, p. 29. 7 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., Derecho Procesal Penal, Tomo I – Conceptos Generales, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 1995, p. 115. 8 Ibídem, p. 118. desafortunadamente esto tendría, en opinión del tratadista Pérez Sarmiento9, al menos dos resultados muy negativos: 1) Que la figura encargada de resolver se alejaba de la vivencia de la litis y, además; 2) La prolongación en el tiempo para el pronunciamiento de la resolución debido al lapso requerido para cultivarse del contenido del “expediente”. Debe hacerse mención que con la Caída del Imperio Romano de Occidente, todos los aspectos de la vida quedaron bajo la influencia y dominio de la Iglesia católica, así el carácter reservado y misterioso se integró el matiz del orden jurídico canónico. En ese contexto adquiere coherencia la creación del Tribunal de la Inquisición, organizado por una bula de Inocencio III de 1200 y constituida oficialmente por Gregorio IX en 1230. Los propósito declarados eran "ir en busca de herejes para sacarlos de su error", siendo uno de los primeros objetivos el sometimiento de sectas que se alzaban contra la doctrina oficial y la autoridad del papado.10 De tal manera, el procedimiento penal se tornó inquisitivo, escrito y secreto; los acusados nunca sabían con certeza los cargos que sobre ellos pesaban sino hasta que se dictaba sentencia; las facultades del juzgador no tenían límite y, además, el procesado no contaba con las mismas facultades de actuación, en igualdad procesal, que el órgano acusador. En el sistema inquisitivo, en que el imputado es concebido como un objeto de persecución penal y no como un sujeto de derecho titular de garantías frente al poder penal del Estado, se hace prevalecer ampliamente el interés estatal en desmedro de las garantías del imputado. Posteriormente, durante la Edad Media y hasta la Revolución Francesa, el proceso se realizaba totalmente de manera escrita, hasta que las ideas de los ilustrados forjaron el resurgimiento del procedimiento acusatorio oral. Es así que para el siglo XVIII y principios del XIX, se perfilaron los dos grandes sistemas de enjuiciamiento que ha conocido la humanidad: el inquisitivo y el acusatorio, aunque actualmente sólo puede hablarse de formas mixtas en la medida que utilizan características mayoritarias de uno u otro sistema. Por tanto, existe el modelo acusatorio de oralidad plena, 9 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo, Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal, Colombia, Temis, 2005, p. 2. 10 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., Op. Cit, p. 123. vigente en los países del common law (Gran Bretaña y Estados Unidos de América), y el modelo mixto o acusatorio formal, establecido en Países como Francia, Italia, España, etc. De esta manera Acosta Romero y Pérez Fonseca11, citando al maestro Óscar Rabasa, establecen lo que debe entenderse por “Common Law”: “a) El derecho angloamericano en su totalidad, distinto del sistema jurídico romano y sus derivados…; b) El elemento casuístico del derecho angloamericano constituido por los precedentes judiciales…, a distinción de las leyes promulgadas formalmente por el legislador; c) El derecho formado por las decisiones y precedentes judiciales aplicados por los clásicos tribunales ingleses llamados “common law courts”… Continuando con la explicación de los sistemas, en lo particular el de oralidad plena, que lleva de manera implícita en su nombre la omisión de la escritura, debe mencionarse que éste se caracteriza porque se desarrollan de modo oral y contradictorio las audiencias en que se determina la situación del procesado, para lograr en caso de ser asequible, su enjuiciamiento. Lo anterior no debe llevar a la creencia errónea de que en la etapa de investigación no existen diligencias que deben asentarse por escrito, tal y como podrá apreciarse durante el análisis del Código Adjetivo de nuestro Estado, puesto que es factible encontrar algunos ejemplos de lo anterior como: las deposiciones o entrevistas preeliminares de testigos, dictámenes de peritos, inspecciones, cateos, etc. Por otro lado, en el modelo mixto o acusatorio formal, tratándose de la fase preparatoria o de instrucción, el Juez tiene dentro de sus atribuciones la facultad de inquirir o investigar, aun sin impulso procesal alguno de las partes. Además, y quizás más importante, se caracteriza por contar con el secreto sumarial al que se hacía mención en líneas anteriores, y en tal sentido las gestiones tendientes a obtener “pruebas” contra el imputado le eran desconocidas a él y a su defensor, hasta que ocurría la primera medida de enjuiciamiento lo que “… equivale a una declaración previa de culpabilidad…”. 12 11 ACOSTA ROMERO, Miguel y PÉREZ FONSECA, Alfonso, Derecho Jurisprudencial Mexicano, México, Porrúa, 1998., p. 4. 12 PÉREZ, SARMIENTO, Op. Cit, p. 7. Digno de mencionarse resulta que, en aquellos países en los que se aplica el sistema de oralidad plena, no existe la figura del Juez de Instrucción, y algunos de los argumentos que se exponen para ello son que: 1) Pudieran existir motivaciones políticas en la persecución de ciertos delitos o las acusaciones criminales sobre ciertos individuos, y en tal orden de ideas, para evitar abusos, todos los hechos relativos al crimen deben realizarse de manera pública. 2) Contrario al ejemplo francés, donde la formulación de cargos y notificación de estos se realiza de manera escrita, para luego señalar fecha para el desarrollo de la audiencia pública de juicio oral, lo cual sin duda mengua los efectos negativos de la instrucción secreta e inquisitiva, no elimina la posibilidad de que se haya introducido a través de su incorporación, prueba ilícita por falta de control de la defensa. Así, para algunos autores como Pérez Sarmiento, el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, representan los momentos de mayor esplendor y obscuridad respectivamente en la historia de la civilización, lo anterior reflejado en culturas como: Atenas, Cartago, Roma, etc., en oposición a los habitantes europeos de los Estados feudales y del medioevo. ¿Estaremos ante el triunfo final de las ideas de la Ilustración que desembocaron en la Revolución francesa de 1789?, sin duda nos encontramos, al menos, frente a un avance significativo que puede apreciarse en la tendencia internacional debido al avance que han tenido las normas jurídicas en materia de derechos humanos, los cuales se plasman de manera primigenia, en instrumentos internacionales cuyos procedimientos se basan en el sistema acusatorio. 1. 2. Breve recorrido histórico del moderno sistema acusatorio. 1.2.1. La Gran Bretaña. La historia del sistema jurídico que nos ocupa tiene sus orígenes, según nos indican Miguel Acosta Romero y Alfonso Pérez Fonseca, en su obra: “Derecho Jurisprudencial Mexicano”, en la misma historia antigua de la Gran Bretaña, pues apenas se tiene conocimiento de los primeros pueblos celtas (entre ellos: los bretones, pictos, gaels, welshs y belgas) que llegaron al parecer durante el siglo X a.C. a dichas tierras, los cuales en su cultura eran afectos a la tradición oral y que no desarrollaron literatura alguna. Aunque no se puede hablar propiamente en ese entonces de un verdadero “sistema jurídico”, sino de un conjunto de costumbres y usos. Con posterioridad, se registra la llegada de los romanos durante la expansión de su imperio, quienes al parecer se asentaron hacia el año 54 a.C. en tal territorio, los que, aunque dejaron vestigios de su cultura, no implantaron las costumbres de su etnia así como tampoco los avances de su ciencia jurídica, quizás debido a que no pretendían establecer un colonizaje, sino más bien, por cuestiones estratégicas, ubicarse allí para continuar con la ampliación de su poderío y territorio. Luego, la isla se vio asediada por incesantes y numerosas invasiones de pueblos bárbaros (germánicos continentales) quienes en un principio no buscaban más que el saqueo de los grupos establecidos en tal territorio, pero que a la postre se fueron estableciendo también en dicho lugar. Para ese entonces, ahora sí, las costumbres de los isleños se vieron influenciadas por dichos pueblos continentales, los cuales siguieron invadiendo y colonizando la isla durante varios siglos más, aún después de la caída del Imperio Romano de Occidente. Entre los invasores se pueden contar a los sajones, anglos, jutos, francos y frisios, entre los años 410 a 460 d.C., tiempo después el país comenzó a organizarse en siete reinos que juntos formarían la heptarquía anglosajona bajo el rey Egberto de Wessex, quienes en un principio lograron defenderse en contra de los intentos de penetración de los vikingos, sin embargo, las disputas de poder permitirían a los vikingos daneses establecerse hacia el 860 d.C., no obstante fueron expulsados aproximadamente para el año 878 d.C., aunque no definitivamente, puesto que Canuto el Grande, hijo del rey danés Suenón, al convertirse al cristianismo y obteniendo de esta manera el apoyo de la Iglesia católica, fue nombrado rey de Inglaterra, Noruega, Suecia y Dinamarca. El trono sería recuperado por la monarquía anglosajona a la muerte de Canuto el Grande, quien no dejó descendencia; asimismo ocurrirían varias disputas por el trono entre los normandos, a través de Guillermo Duque de Normandía y el Conde Harold Godwinson, aristócrata anglosajón; altercados que terminarían en la batalla de Hastings, en la que Guillermo resultaría victorioso con la muerte de Harold. Es aquí donde puede encontrarse un parteaguas, puesto que con la reestructuración política establecida por los normandos, se instauraría el sistema feudal que dividió al territorio en grandes latifundios pero unidos bajo la soberanía de la corona de Guillermo. En ese entonces la forma de impartir justicia lo era una muy primitiva, puesto que era organizada por los pobladores; básicamente el sistema judicial se reducía a los denominados “Juicios de Dios”, existiendo tres modalidades del mismo, y que eran: 1) trial by oath; 2) trial by ordeal y; 3) trial by battle, un elemental “sistema jurídico” sí se le compara con el prominente desarrollado por los romanos. Paralelamente a estos arcaicos tribunales consuetudinarios, existía otro administrado por los reyes y su consejo de sabios, qué sólo se ocupaba de asuntos de mayor relevancia. Así, la implantación del sistema feudal de los normandos repercutió indefectiblemente en la práctica judicial, pues la administración de justicia que originariamente impartían los pobladores fue absorbida en un principio por los señores feudales, y luego, por el rey y su corte. Fue a partir del siglo XII, que el naciente sistema adquirió coherencia y se robusteció conformando el modelo que actualmente se conoce como Common Law, siendo su gran fundador el rey Enrique II, quien centralizó la justicia en la corona e hizo de él una justicia abierta a todos los hombres del reino; estableció jueces itinerantes que recorrían los circuitos o confines del reino, de allí la denominación de “Tribunales de Circuito”, personas que administraban justicia en nombre de la corona. Enrique II fundaría también la Real Inquisición (de origen romano) que vino a sustituir a los “juicios de Dios”, este es el antecedente del juicio por jurados característico del sistema angloamericano. Por otra parte, creó igualmente la Real Doctrina de Paz, con la cual se inicia la restricción impuesta por la corona para alterar “la paz” de una persona, cosa o propiedad y cuya transgresión implicaba la comisión de un delito contra la misma “paz del rey”, este derecho subjetivo se haría extensivo a todas las personas y redundaría esencialmente en la prohibición de ejercer justicia por propia mano, lo que obligaba a someter las disputas a la jurisdicción de los tribunales. Los jueces fundaban sus resoluciones en costumbres generalmente reconocidas y aceptadas por la población, de modo que cuando se reflejaron en los fallos, adquirieron positivación y fuerza legal. Las sentencias al ser reiteradas, recibieron el nombre de “precedentes” (precedents), los cuales servían y eran considerados por futuros juzgados en la resolución de casos análogos, formándose de esta manera, “precedentes obligatorios”, lo que significaba la costumbre de respetar la autoridad moral de las decisiones tomadas por los jueces en asuntos anteriores, sobre todo si estas resoluciones provenían de jueces de mayor jerarquía. Acorde con el maestro Álvarez13 “La doctrina del precedente recibe la designación de stare decisis que proviene del latín… (respetar lo decidido y no cuestionar los puntos ya resueltos)…”. 13 ÁLVAREZ, Mario I., Introducción al Derecho, México, Mc Graw Hill, 2006, p. 151. “…Estos precedentes lograron homogeneizar las normas consuetudinarias del reino, surgiendo así el característico sistema jurídico propio del Common Law…” 14 Finalmente, creado el modelo jurídico en estudio, fue extendido a todas aquellas localidades conquistadas por Inglaterra en la era de las grandes exploraciones, la que tuvo sus inicios en el siglo XVI, cuando las potencias navieras de la época (principalmente España, Inglaterra, Francia y en menor medida Portugal y Holanda) se repartieron literalmente el mundo, fundando sus colonias. 1.2.2. La situación de México previo a la Constitución de 1917. El 1º de diciembre de 1916, en el teatro Iturbide de la ciudad de Querétaro, se llevó a cabo la sesión inaugural el Congreso Constituyente que daría lugar al nacimiento de nuestra actual Carta Magna, en el Diario de Debates15 de tan importante momento histórico, quedaron grabados algunos de los lineamientos que sustentan las ideologías del pueblo mexicano que permean hasta nuestra época, y que fueron incluidas en dicho documento político, tal como puede apreciarse del discurso que el C. Venustiano Carranza, Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, encargado del Poder Ejecutivo de la Unión expuso tal día: “… los derechos individuales que la Constitución de 1857 declara que son la base de las instituciones sociales, han sido conculcados de una manera casi constante por los diversos gobiernos que desde la promulgación de aquélla se han sucedido en la República…, la primera de las bases sobre que descansa toda la estructura de las instituciones sociales, fue ineficaz para dar solidez a éstas y adaptarlas a su objeto, que fue relacionar en forma práctica y expedita al individuo con el Estado y a éste con aquél, señalando sus respectivos límites dentro los que debe desarrollarse, sin trabas de ninguna especie, y fuera de las que se hace perturbadora y anárquica si viene de parte del individuo, o despótica y opresiva si viene de parte de la autoridad.”16. En la misma elocuencia a la que hemos hecho referencia, se señalaba que el objetivo de todo gobierno lo es la protección de los individuos que forman parte de su sociedad, y que tal amparo debe estar plasmado de manera clara y precisa en el máximo documento político de una Nación, tal circunstancia es trascendente en tratándose de la libertad humana, y por tanto, debe evitar limitarse por parte del Estado (so pretexto 14 ACOSTA ROMERO, Miguel y PÉREZ FONSECA, Alfonso, Op. Cit., p. 14. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum/Proy_CPEUM_expmot_01dic1916.pdf, consultado el 23 de marzo de 2009. 16 Ibídem, p. 260. 15 del orden y la paz común) los derechos de los ciudadanos, atribuyéndose aquél facultades que corresponden a la actividad social. En tal orden de ideas, se afirmó que las reformas que se impulsaban a la Carta Magna de 1857, en especial las correlativas al título primero de tal documento, permitirían que el poder público realmente se convirtiera en instrumento de seguridad para la sociedad, entre los principales reproches a dicha codificación constitucional que motivaron los cambios aludidos destacaron (y sólo por mencionar algunas de ellas en relación al objeto del presente trabajo): + Que su artículo 14 solamente hacía referencia según su tenor, a los juicios del orden penal, olvidando el constituyente los demás tipos procesos, por lo que la Suprema Corte luego de algunas vacilaciones definió debía extenderse a los juicios civiles. + Que el numeral 20 que señalaba (y aún lo hace en su apartado B) las garantías de todo acusado en un juicio del orden criminal, en la práctica raramente tenían eficacia, pues prevalecían verdaderas prácticas inquisitorias, derivadas del proceso prevaleciente durante la etapa de la dominación española, tales como: La incomunicación arbitraria, hasta por meses enteros, con la intención de obtener confesiones forzadas. Diligencias y procedimientos ocultas al reo y su defensor, vulnerándose de esta manera el derecho a una defensa adecuada. El impedimento, establecido también en contra de los sujetos anteriormente especificados, a las diligencias de recepción de pruebas en su contra. La alteración de declaraciones, no sólo del reo, sino también de las de los testigos que deponían en su contra, y aun las de los que se presentaban a declarar en su favor. La falta de declaración clara y precisa que impusiera una limitante temporal respecto de la duración máxima de los juicios penales. La figura decorativa del Ministerio Público, puesto que tanto en el orden federal como en el común, dicha institución era auxiliada por los jueces en la averiguación de los delitos, así como en la obtención de las pruebas. Que la prerrogativa de un acusado de obtener su libertad bajo fianza, quedó bajo la facultad caprichosa del juzgador, quienes se negaban a otorgar tal beneficio con sólo manifestar el temor de que el acusado se sustrajere a la acción de la justicia. La posibilidad de los presidentes municipales así como de la policía común bajo su cargo, de aprehender bajo su discrecionalidad y criterio particular, a personas juzgadas sospechosas. + Que el guarismo 21 otorgaba a la autoridad administrativa (de una manera excesiva) facultad para imponer como corrección a cualquier falta, multas hasta por quinientos pesos, o hasta un mes de reclusión, el cual inclusive no terminaba en dicha temporalidad. Otro golpe asestado a la oralidad en el siglo XIX lo fue, “… la confusión que medió durante el constituyente de 1856 entre tribunales especiales y justicia especializada… El jurista mexicano… entendió mal ese concepto y lo mezcló con el de “tribunales especiales”, que es cosa distinta. Este principio supone que no se construyan ex novo tribunales para juzgar a una persona o contra un solo hecho, garantía procesal moderna de gran valía pero muy diferente de que la justicia pueda ser especializada…”17 Actualmente entendemos que las ideas, postulados e inclusive las leyes que hasta ese entonces prevalecían, eran producto de la herencia de los pueblos de América dependientes de España, no siendo exclusiva tal circunstancia de México sino también de otros pueblos latinoamericanos, los que estuvieron regidos con mano de hierro a través de la voluntad de los Virreyes, sin que los vasallos tuvieran o contaren con muchos de los derechos que hoy damos por sentados, pueblos que una vez librados de las ataduras de la metrópoli, inspirados por las proposiciones de la Revolución Francesa (y habría que agregar además de la independencia estadounidense como ejemplo directo en la práctica de dichos postulados en nuestro continente) tomaron para sí sus reivindicaciones, tratando de imponer gobiernos con capacidad de contener poblaciones indisciplinadas, lo que fue confundido con gobiernos despóticos, pasando según Tocqueville: “… de la anarquía cuando se cansan de obedecer, y a la dictadura cuando se cansan de destruir; considerando que esta oscilación entre el orden y el desenfreno, es la ley fatal que ha regido y regirá por mucho tiempo a los pueblos mencionados.”18. 17 ARVÁEZ H., José Ramón, Oralidad y justicia en la Historia de México, http://www.juridicas.unam.mx/ publica/librev/rev/hisder/cont/19/cnt/cnt8.pdf, p. 238,consultado el 08 de abril de 2009. 18 Ibídem, p. 267. Es así que, el miércoles 06 de diciembre del mismo año 1916, dentro de la 7ª Sesión Ordinaria del Congreso Constituyente19, se dio lectura al proyecto de Constitución que había sido propuesto, la que a continuación se contrasta con la versión de nuestra Carta Magna, publicada en el Diario Oficial en fecha lunes 05 de febrero de 1917,20 destacando en lo que a este pliego incumbe, la redacción de los siguientes artículos: Proyecto de Constitución 19 Constitución de 1917 Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Art. 14. … Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad, o de ssu (sic) propiedades, posesiones y derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio ... En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en ... Artículo 16. No podrán librarse órdenes de arresto, sino por la autoridad judicial y siempre que se haya presentado acusación en su contra por un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal o alternativa de pecuniaria y corporal, y que esté, además apoyada por declaración bajo protesta de persona Art. 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención, sino por la autoridad judicial, sin que preceda http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum/Proy_CPEUM_06dic1916.pdf, consultado el 30 de marzo de 2009. 20 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum/CPEUM_orig_05feb1917.pdf, consultado el 31 de marzo de 2009. digna de fe o por otros datos que hagan probable su responsabilidad, hecha excepción de los casos de flagrante delito, en que cualquiera persona puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos sin demora a disposición de la autoridad inmediata. denuncia, acusación a (sic) querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por declaración, bajo protesta, de persona digna de fe o por datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado, hecha excepción de los casos de flagrante delito en que cualquiera ... Solamente en casos urgentes podrá la autoridad administrativa decretar, bajo su más estrecha responsabilidad, la detención de un acusado, poniéndolo inmediatamente a disposición de la autoridad judicial. Solamente en casos urgentes, cuando no haya en el lugar ninguna autoridad judicial, y tratándose de delitos que se persiguen de oficio, podrá la autoridad administrativa, bajo su más estrecha responsabilidad, decretar la detención de un acusado... En toda orden de cateo se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia levantándose en el acto de concluir ésta, una acta circunstancial, en presencia de los testigos que intervinieren en ella y que serán cuando menos dos personas honorables. En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias, únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de Policía. También podrá la misma autoridad exigir la exhibición de libros y papeles, para comprobar que se han cumplido las disposiciones fiscales. La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposicioies (sic) fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescriptas (sic) para los cateos. Artículo 18. Sólo habrá lugar a prisión por delito que merezca pena corporal o alternativa de pecuniaria y corporal. El lugar de prevención o prisión preventiva será distinto y estará completamente separado del que se Art. 18. Sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva. El lugar de ésta será distinto y estará completamente separado del que se destinare para la extinción de las penas (sic) destinare para la extinción de las penas. Toda pena de más de dos años de prisión se hará efectiva en colonias penales o presidios que dependerán directamente del Gobierno federal, y que estarán fuera de las poblaciones, debiendo pagar los Estados a la Federación los gastos que correspondan por el número de reos que tuvieren en dichos establecimientos. Los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán, en sus respectivos territorios, el sistema penal - colonias penitenciarías (sic) o presidios - sobre la base del trabajo como medio de regeneración. Artículo 19. Ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin que se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresarán el delito que se impute al acusado, los elementos que constituyen aquél, lugar, tiempo y circunstancias de ejecución y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado. La infracción de esta disposición hace responsable a la autoridad que ordena la detención o la consiente, y a los agentes, ministros, alcaides o carceleros que la ejecuten. Art. 19. Ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin que se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado, los elementos que constituyen aquél, lugar, tiempo y circunstancias de ejecución y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado. La infracción de esta disposición hace responsable a la autoridad que ordene la detención o la consienta, y a los agentes... Los hechos señalados en el auto de formal prisión serán forzosamente la materia del proceso, y no podrán cambiarse para alterar la naturaleza del delito. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de acusación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente. Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión. Si en la secuela de un proceso … Todo maltratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución en las cárceles, es un abuso que será corregido por las leyes y reprimido por las autoridades. Todo mal tratamiento que en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal; toda gabela o contribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades. Artículo 20. En todo juicio del orden criminal tendrá el acusado las siguientes garantías: Art. 20. En todo juicio del orden criminal, tendrá el acusado las siguientes garantías: I. Será puesto en libertad, inmediatamente que lo solicite, bajo de fianza hasta de diez mil pesos, según sus circunstancias personales y la gravedad del delito que se le impute, siempre que dicho delito no merezca ser castigado con una pena mayor de cinco años de prisión, y sin más requisitos que poner la suma de dinero respectiva a disposición de la autoridad, u otorgar caución hipotecaria o personal, bastante para asegurarla; I.- Inmediatamente que lo solicite será puesto en libertad, bajo de fianza hasta de diez mil pesos, según sus circunstancias personales y la gravedad del delito que se le impute, siempre que dicho delito no merezca ser castigado con una pena mayor de cinco años de prisión y sin más requisitos que poner la suma de dinero respectiva a disposición de la autoridad, u otorgar caución hipotecaria o personal bastante ... II. No podrá ser compelido a declarar en su contra, por lo cual queda rigurosamente prohibida toda incomunicación o cualquier otro medio que tienda a aquel objeto. II.- No podrá ser compelido a declarar en su contra… III. Se le hará saber en audiencia pública y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación a la justicia, el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuya y pueda contestar el cargo, rindiendo en este acto su declaración preparatoria. III.- Se le hará saber en audiencia pública, y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación a la justicia, el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, ... IV. Será careado con los testigos que depongan en su contra, los que declararán en su presencia si estuvieren en el lugar del juicio, para que pueda hacerles todas las preguntas conducentes a su defensa; IV.- Será careado ... V. Se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofreciere, concediéndole el tiempo que la ley estime necesario al efecto, y se le auxiliará para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encontraren en el lugar del proceso. V.- Se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al afecto y auxiliándosele para obtenes (sic) de los reglamentos gubernativos y de policía, el solicite (sic), siempre que se encuentren … VI. Será juzgado en audiencia pública por un juez o Jurado de ciudadanos que sepan leer y escribir, vecinos del VI.- Será juzgado en audiencia pública por un juez o jurado de ciudadanos que sepan leer y escribir, vecinos del lugar y partido en que se cometiera el delito, siempre que éste pueda ser castigado con una pena mayor de un año de prisión; lugar y partido en que se cometiere el delito, siempre que éste pueda ser castigado con una pena mayor de un año de prisión. En todo caso serán juzgados por un jurado los delitos cometidos por medio de la prensa contra el orden público o la seguridad exterior o interior de la Nación. VII. Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso; VII.- Le serán facilitados ... VIII. Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena máxima excediere de ese tiempo; VIII.- Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión; y antes de un año si la pena máxima excediera ... IX. Se le oirá en defensa por sí o por persona de su confianza, o por ambos, según su voluntad. En caso de no tener quien lo defienda, se le presentará lista de los defensores de oficio, para que elija el o los que le convengan. Si el acusado no quisiere nombrar defensores, después que se le requiere para ello, al rendir su declaración preparatoria, el juez le nombrará uno de oficio. El acusado podrá nombrar defensor desde el momento en que sea aprehendido, y tendrá derecho a que éste se halle presente en todos los actos del juicio; pero tendrá obligación de hacerlo comparecer cuantas veces se necesite; y, IX.- Se le oirá en defensa por sí o por persona de su confianza, o por ambos, según su voluntad. En caso de no tener quien lo defienda, se le presentará lista de los defensores de oficio para que elija el que, o los que les convengan. Si el acusado no quiere nombrar defensores, después de ser requerido para hacerlo, al rendir su declaración preparatoria, el juez le nombrará uno de oficio. El acusado podrá nombrar defensor desde el momento en que sea aprehendido, y tendrá derecho a que éste se halle presente en todos los actos del juicio; pero tendrá obligación de hacerlo comparecer cuantas veces se necesite. X. En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero por causa de responsabilidad civil o algún otro motivo. Tampoco podrá prolongarse la prisión preventiva por más tiempo del que como máximo fije la ley al delito que motivare el proceso. X.- En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por causa de responsabilidad civil o algún otro motivo análogo. Tampoco podrá prolongarse la prisión preventiva ... En toda pena de prisión que imponga una sentencia se computará el tiempo de la detención. En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará … Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. Sólo incumbe a la autoridad administrativa el castigo de las infracciones de los reglamentos de policía y la persecución de los delitos, por medio del Ministerio Público y de la Policía Judicial, que estará a disposición de éste. Art. 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la policía judicial, la cual estará bajo la autoridad y mando inmediato de aquél. Compete a la autoridad administrativa el castigo de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía; el cual únicamente consistirá en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de quince días. Si el infractor fuese jornalero u obrero, no podrá ser castigado con multa mayor del importe de su jornal o sueldo en una semana. Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas o trascendentales. Art. 22. Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, … No se considerará como confiscación de bienes la aplicación total o parcial de los bienes de una persona, hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisión de un delito, o para el pago de impuestos o multas. No se considerará como confiscación de bienes, la aplicación total ... Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata, al violador y a los reos de delitos graves del orden militar. Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación y ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos ... Artículo 23. Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia. Art. 23. Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces ... Como puede apreciarse, en México la Constitución de 1917 “… ya preveía el modelo procesal penal acusatorio…”21, inmerso en los principios que hoy se pregonan como una novedad, tales como: la publicidad, la oralidad, la inmediación, etc. Asimismo puede observarse también, que se pretendió instaurar en los procesos del orden criminal, el garantizar una estricta separación entre quien acusa y quien decide, el afianzamiento de muchas de las garantías y derechos que hoy se dan por sentados para una persona acusada como el de la no autoincriminación, ser juzgado en audiencia pública por un juez o jurado de ciudadanos, obtener los datos que solicite para una adecuada defensa, se le reciban testigos y demás pruebas que ofreciere, ser asistido por un defensor, sólo por mencionar algunos. “El problema es que la Carta Magna no tuvo ninguna eficacia normativa en este punto, pues no fue sino hasta 1929 y después, en 1934, que se promulgaron las normas orgánicas correspondientes, las cuales distorsionaron el mandato constitucional, como años después lo puso de manifiesto el diputado constituyente Paulino Machorro Narváez.”22 1.2.3. El caso de la República de Chile. Años antes de que se tuviera la idea de implementar el sistema acusatorio adversarial en el ámbito penal de nuestra entidad federativa o incluso en el país, en el sur del continente americano nuestros hermanos Chilenos sopesaban, valoraban y analizaban los beneficios que pudiera acarrearles la implementación de éste en su nación. Así desde el 09 de junio de 1995, durante el mandato de Eduardo Frei Ruiz – Tagle, quien presentaba el proyecto de ley que pretendía establecer una nueva codificación adjetiva en materia penal, ya se avizoraba la necesidad de modernizar la administración de justicia en aquella Nación, la que había sido diseñada y constituida hacia mediados 21 RÍOS ESPINOZA, Carlos y Otro, Política Criminal y Juicios Orales. Diez Prejuicios sobre la Reforma Procesal Penal, http://derecho.itam.mx/facultad/materiales/proftc/sarre/publicaciones/Politica_criminal_y_ juicios_orales,_diez_prejuicios.pdf, p. 2, consultado el 08 de abril de 2009. 22 Ibídem, p.2. del siglo XIX, permaneciendo desde entonces sin cambio alguno, ya que el Código Procedimental Penal vigente hasta ese entonces fue aprobado el 12 de junio de 1906 y comenzó a regir el 1 de marzo de 1907. Dicha legislación tuvo como modelo la Ley de Enjuiciamiento Penal de España, introduciendo disposiciones que implicaron el establecimiento de un proceso marcadamente inquisitorio y, por tanto, inconciliable con los derechos fundamentales y las garantías del ciudadano. De esta manera, en tal proyecto presentado por la presidencia de la república, mediante mensaje dirigido a la H. Cámara de Diputados23 en la fecha que anteriormente fue señalada, se establecía: “La proyección de la reforma… del sistema penal debe producirse a través de dos mecanismos principales: el primero de ellos es la creación de un Ministerio Público. Este organismo debe, además de cumplir su rol específico como órgano acusador en el procedimiento penal, asumir la función de ordenar la utilización de los recursos represivos del sistema conforme a criterios generales, conocidos y legitimados por medio de la discusión pública y frente a órganos representativos de la comunidad. El segundo consiste en devolver a las decisiones judiciales, y en especial a la sentencia judicial, su plena centralidad como forma de control y legitimación de la utilización de dichos métodos represivos…En consecuencia, éste proyecto establece las bases procedimentales de un nuevo sistema procesal penal que pretende abandonar el modelo inquisitivo y avanzar hacia otro con una orientación de carácter acusatorio…” Debe acotarse que el Ministerio Público, introducido en la Constitución Política de la República de Chile por la Ley de Reforma Constitucional N" 19.519 de 16 de septiembre de 1997, tenía diferencias sustanciales con la institución del ministerio público creado por la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 15 de octubre de 1875, y fue parcialmente desmantelado por el DFL No. 26 de 1927, puesto que era concebido como un funcionario "cuasi-judicial", con un rol secundario, burocrático, de mera colaboración con el Juez, su función acusadora era meramente formal pues constituía un trámite realizado sobre la base de la actuación previa del juez, verdadero protagonista de la instrucción24, a quien se le ordenaba: “… que investigue con igual celo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad del reo y aquellos que tienden a establecer su inocencia o atenuarse aquella responsabilidad…”25, una de tantas circunstancias que se reprochaban no sólo en aquella patria sino también en la nuestra con el modelo anterior. 23 Chile, Biblioteca del Congreso de Chile, Historia de la ley No. 19.696 (Establece Código Procesal Penal), http://www.bcn.cl/histley/lfs/POR_ARTICULO/HLCPP/HLArt7_19696.pdf, consultado el 15 de abril de 2009, p. 215. 24 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica Chile, 2002, p. 120 y 121. 25 Chile, Biblioteca del Congreso de Chile, Historia de la ley No. 19.696, Op. Cit., p.207. Finalmente el Ministerio en aquél país quedaría conformado por el Fiscal Nacional (figura equiparable en nuestro país al Procurador General de la República), por las unidades especializadas para colaborar con los fiscales en la investigación de determinados delitos (a cargo de un director designado por el Fiscal Nacional), y por seis unidades administrativas a cargo de un jefe administrativo cada una de ellas. Durante el análisis y discusión del proyecto multialudido, existían personas con la opinión de que no era necesario separar en el juez del crimen sus actuales funciones de investigador y sentenciador, bajo el argumento de que a poco más de un siglo de existencia del código hasta ese entonces vigente, “…no se había evidenciado en la realidad histórica, ninguna incompatibilidad, salvo las inquietudes teóricas,… al contrario, ese Juez, por el mayor conocimiento de los antecedentes adquiridos en la investigación llevada a cabo por él, que ha ido ponderando en su mente a medida que se han ido allegando al proceso, necesita menos tiempo para su estudio al pronunciar sentencia, lo que permite hacerlo en menor tiempo, existiendo, en todo caso, el recurso de apelación.”26 En oposición al anterior argumento, debe indicarse que los criminalistas condenan la práctica de que el juez que instruye el sumario sea también el encargado de fallar la causa; puesto que “… el juez sumariante adquiere la convicción de la culpabilidad del reo tan pronto como encuentra indicios suficientes en los datos que recoge, convencimiento que lo arrastra insensiblemente, y aun sin que él lo sospeche, no sólo a encaminar la investigación por el sendero que se ha trazado a fin de comprobar los hechos que cree verdaderos, sino también a fallar en definitiva conforme a lo que su convicción íntima le viene dictando desde la instrucción del sumario.”27 Las anteriores afirmaciones se corroboran de la simple lectura de los artículos 6 a 8 del Código de Procedimiento Penal promulgado y publicado el 13 de febrero de 190628, el cual tuvo vigencia hasta que fue derogado mediante la correspondiente promulgación y publicación del nuevo ordenamiento en el año 2000. “Artículo 6°.- Cualquiera que sea el tribunal llamado a conocer de un juicio criminal, los jueces letrados con competencia penal y los demás jueces que tengan esta competencia, aunque sólo sea respecto de delitos menores, faltas o contravenciones, están obligados a practicar las primeras diligencias de instrucción del sumario con respecto a los delitos cometidos en el territorio de su jurisdicción, sin perjuicio de dar 26 Ibídem, p. 208. Ibídem. 28 Chile, Biblioteca del Congreso de Chile, Código de Procedimiento Penal de 1906, http://www.bcn.cl/ leyes/pdf/actualizado/22960.pdf, consultado el 15 de abril de 2009, p. 3 y 4. 27 inmediato aviso al tribunal a quien por ley corresponda el conocimiento de la causa. Inciso Segundo.- Derogado.Inciso Tercero.- Derogado.Artículo 7°.- Considéranse como primeras diligencias:dar protección a los perjudicados, consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación de los delincuentes, decretar el arraigo de los inculpados cuando proceda y detenerlos en su caso, procediendo a la detención con arreglo a lo dispuesto en los párrafos 2° y 5° del Título IV, Primera Parte del Libro Segundo y resolver sobre la libertad de los detenidos. Para estos efectos, el juez de prevención dispondrá la atención prioritaria del ofendido por los servicios públicos pertinentes, decretará su resguardo policial o el de los testigos, interrogará a estos últimos y a los inculpados, y practicará los careos y reconocimientos que fueren necesarios. Artículo 7º bis.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 6º y 7º precedentes, la Corte de Apelaciones respectiva establecerá un sistema de jueces de turno para atender las primeras diligencias de la instrucción, durante los días y horas en que no funcionan los tribunales, respecto de delitos cuyo conocimiento no se encontrare radicado en el tribunal competente. En dichos turnos, se incorporará a los secretarios de los juzgados con competencia en materia penal, quienes se entenderán habilitados para desempeñar tales funciones por el solo ministerio de la ley. El sistema de turno será semanal, excepto en aquellas localidades donde sólo exista un juez con competencia en materia penal, caso en el cual podrá establecerse una modalidad diversa. Las actuaciones, providencias o comunicaciones del juez de turno serán válidas para todos los efectos legales, sin la intervención de ministro de fe. Cuando resultare necesaria la constitución del juez de turno en el sitio del suceso, en el recinto del tribunal o en un recinto policial, se encontrará habilitado para ausentarse al día siguiente hábil, en el despacho del tribunal, el número de horas que hubiere ocupado en dicho procedimiento. La Corporación Administrativa del Poder Judicial informará anualmente a las Cortes de Apelaciones y al Ministerio de Justicia respecto de la aplicación que hubiese tenido el sistema de turno y de las disponibilidades presupuestarias para el año siguiente. En el ejercicio de sus facultades, la Corte Suprema, mediante auto acordado, podrá dictar instrucciones generales para el buen funcionamiento del sistema a qque se refiere este artículo. Artículo 8°.- Los jueces de letras deberán practicar todas las diligencias que les cometan otros tribunales para la investigación de los hechos en materias criminales, sin que sea menester que la orden emane del superior jerárquico respectivo. Los jueces del crimen que conozcan de uno de los delitos tipificados en los artículos 346 a 372 del Código Penal, en que sea víctima un menor, deberán poner el hecho en conocimiento del juez de menores competente, a fin de que pueda dictar, si procediere, alguna medida de protección en su favor.” A su vez, se apuntalaba que el mayor defecto del sistema penal en Chile era, que carecía de un genuino juicio contradictorio que satisficiera las exigencias de un debido proceso, pues en sus distintas fases procesales (según su observación histórica ponía de manifiesto) poseía una estructura inquisitiva, absolutista y secreta, que despersonalizaba al inculpado y que no se correspondía con la noción de ciudadanía propia de un Estado Democrático. A manera de ejemplo, durante los cinco años transcurridos desde el año 1987 hasta 199129 – un período que cubre gobiernos distintos - el promedio de causas ingresadas a los tribunales del crimen en relación a las detenciones efectuadas es de un 60.6 por ciento, de manera que el cuarenta por ciento del total de quienes son detenidos en Chile - una media anual de 750.000 personas - fueron privados de libertad, aunque sea por breve lapso, sin ingresar al sistema jurisdiccional. Dentro de los textos consultados para proponer la reforma referida se encontraron fuentes directas de legislación extranjera, tanto de nivel legal como constitucional, así como opiniones doctrinales o jurisprudencia relativas a ellos, tales como: el Código Procesal Penal Italiano de 1988, la Ordenanza Procesal Penal Alemana de 1877, la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española de 1882, El Código Procesal Penal de la Nación Argentina de 1992, el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba de 1992 y el Código Procesal Penal Peruano de 1991, el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica desarrollado por el Instituto 29 Ibídem, p. 8. Iberoamericano de Derecho Procesal, asimismo, el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación Argentina de 1986 y otros proyectos posteriores vinculados directamente con el Modelo como son el Proyecto de Código Procesal Penal de Guatemala de 1991 y el Proyecto de Código Procesal Penal de el Salvador de 1993, además, la Constitución Política de la República; los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, especialmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la legislación procesal vigente, en especial el Código de Procedimiento Penal, del cual se procuró mantener todas aquellas normas que no resultaren contradictorias con el nuevo sistema. Es así que finalmente, tras varios años de análisis, consultas, discusiones y propuestas de modificación, realizadas entre la cámara de diputados (cámara de origen), el senado (en su carácter de cámara revisora), así como una comisión mixta conformada por ambas, además del involucramiento de la Corte Suprema y diversas instituciones de enseñanza superior, las que pudieron externar también su opinión en tan importante proyecto, el 30 de agosto del año 2000 se remitió oficio por medio del cual el senado informaba a la cámara de diputados que precisamente la comisión mixta daba la aprobación final a la tramitación del proyecto de ley que establecía el nuevo Código de Procedimiento Penal, de igual manera dicha cámara informaba al día siguiente - 31 de agosto del 2000 – a la presidencia de la república personificada en Ricardo Lagos Escobar, el texto aprobado por el Congreso Nacional. Cabe especificar que dicha Ley fue promulgada con fecha 29 de septiembre del 2000 y publicada el Diario Oficial de aquel Estado latinoamericano el 12 de octubre del mismo año. Como corolario, líneas más delante se incluyen una serie de datos estadísticos que pudieran resultar de interés, y que fueron obtenidos del Anuario Estadístico Interinstitucional 2007 de la Reforma Procesal Penal30 de aquel país, habiendo sido emitido por la Comisión de Coordinación de la Reforma Procesal Penal, ello en cumplimiento al mandato contenido en la disposición sexta transitoria de la ley 19.665, según la cual esta debe realizar el seguimiento y evaluación del proceso de implementación de la reforma procesal penal, lo anterior mediante el intercambio de dicha información, la que es obtenida de las principales instituciones vinculadas a la Reforma, a saber: el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública, coordinados por la secretaría ejecutiva de la comisión. La confección del anuario tiene como objetivos primordiales los siguientes: 30 Chile, Ministerio de Justicia, Anuario Estadístico Interinstitucional 2007 de la Reforma Procesal Penal, http://www.minjusticia.cl/rpp/documentos/anuario1_2007.pdf, consultado el 17 de abril de 2009. a. Dar cuenta del funcionamiento de la Reforma en el periodo de un año calendario, cotejando los datos estadísticos proporcionados por las distintas instituciones actoras del sistema. b. Hacer asequible la información sobre el funcionamiento de la Reforma al público en general, a la comunidad jurídica y a los mismos actores del sistema. Durante el año 2007, en todo el país: Se registro un ingreso total de 1,078,307 casos, lo que representa un incremento del 14.2% respecto de los ingresos registrados durante el año 2006. A nivel de Juzgado de Garantía se registraron un total de 477,136 delitos ingresados, lo que representó un 41.8% del total de delitos ingresados al sistema. A partir de esto último se puede inferir que por cada 2.4 delitos ingresados al sistema 1 de ellos ingresa a los Juzgados de Garantía. Un 10.2% de los imputados formalizados fue sometido a prisión preventiva. Esto significa una leve disminución respecto del año 2006 en que el 11.7% de los imputados formalizados fue sometido a este tipo de medida cautelar. Durante el año 2007 se realizaron un total de 6,086 juicios orales, lo que significó un aumento del 25.4% respecto de los juicios orales realizados durante el año 2006 (4,852 juicios orales), esta variación es menor que la efectuada el año 2006 respecto al año 2005 donde el incremento llegó al 45.4%. Del total de juicio realizados, 5,414 resultaron con sentencia condenatoria, correspondiendo al 89.0%, porcentaje muy similar al presentado durante al año 2006, en que las sentencias condenatorias representaron el 90.8%. A nivel de imputados, el año 2007 se registraron un total de 8,365 sentenciados en juicios orales. De estos, el 80.8% fue condenado, mientras que el restante 19.2% fue absuelto. El año 2006 el porcentaje de condenados fue de un 84.6% y el de absueltos de un 15.4%. Durante el año 2007 se realizaron 848,423 audiencias en los Juzgados de Garantía y Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. Dicha cifra corresponde a la totalidad de las audiencias realizadas, sin considerar la causal que la originó. Respecto del año 2006, se observa un incremento del 25% (678,772 audiencias judiciales durante el año 2006). Durante el año 2007, la Defensoría Penal Pública atendió un total de 259,902 imputados, representando un aumento del 22.54% respecto del año 2006 (212,095 imputados atendidos en dicho año). Del total de imputados atendidos por la Defensoría Penal Pública, durante el año 2007 el 14.1% (36,664) correspondió a mujeres y el 85.9% restante a hombres (223.238). 1.3. Separación de las funciones procesales. La trilogía existente en cualquier forma de procedimiento penal, conforme con Pérez Sarmiento31 es: a) El acusador o sustentador de la pretensión punitiva b) El defensor del imputado o acusado c) El juez o tribunal El sistema acusatorio separa estos tres roles, de esta manera se encomiendan a diferentes sujetos procesales, los que además son independientes entre sí (a diferencia del sistema inquisitorio puro) ello con el propósito de asegurar un equilibrio procesal entre los mismos. Para algunos autores, además de la separación de funciones establecida en líneas atrás, resulta también trascendente que el proceso penal inicie a instancia de un actor distinto del Juez, puesto que sostener lo contrario sería no encontrarse ante un verdadero sistema acusatorio. A lo anterior se le conoce como el principio nemo iudex sine actore, el cual significa que en este modelo de justicia penal, el Juez o Tribunal tiene vedado el proceder oficioso, aún más, no puede disponer de medida alguna que afecte los derechos y garantías de una persona si no media petición en ese sentido de los titulares de la acción penal. Una consecuencia de la separación de funciones, se cristaliza en que el acusador (o fiscalía) es quien debe probar los hechos que se le imputan a una persona, allí radica la importancia del principio de prohibición de la autoincriminación, lo que se erige en el extremo de eximir al acusado de la obligación de declarar y/o probar. Cuestión contraria puede apreciarse en el sistema inquisitivo, donde la carga de la prueba recae sobre el imputado, pues en este sistema existe una verdadera lucha entre procesado y juez, 31 PÉREZ SARMIENTO, Op. Cit., p. 14. este último quien tiene facultades de investigación, es director y decisor del proceso, es por ello que aún se encuentran en nuestro léxico jurídico, expresiones como “pruebas de descargo” lo cual se refiere a que es precisamente al acusado a quien corresponde probar su inocencia. Otra consecuencia de la separación de roles de las partes en el sistema acusatorio es el carácter contradictorio, elevado como uno de los principios torales que rigen tal modelo, mas aún, constituye conditio sine qua non del moderno proceso penal, y algunos estudiosos del derecho consideran que este principio sólo puede materializarse si las partes cuentan con igualdad de derechos procesales. 1.4. El punto trascendental del proceso penal, ¿el sistema acusatorio? Existen muchas personas escépticas y reacias al cambio, concurren otras de posición más fuerte pues resultan detractoras de la adopción del sistema acusatorio; y por tanto, preferirían conservar el modelo anterior con todos los elementos que lo definen: arcaico, lento, represivo, susceptible (en mayor medida) a irregularidades y a un sin fin más de características con denotaciones negativas que pudieran describirlo; uno de los argumentos más fuertes que se escucha al respecto por tales personajes lo es: “las instituciones son tan buenas o malas como los hombres que las aplican y/o dirigen”. Este razonamiento, como bien expone el maestro Pérez Sarmiento 32, debe analizarse a la luz del pensamiento estrictamente filosófico, y en tal sentido, sí se concuerda con la concepción kantiano-kelsiana que muestra a cualquier institución creada por el hombre como una concepción abstracta e idealista del pensamiento, en la que poca o nula ingerencia tiene la realidad circundante en donde existe; entonces tanto los escépticos como los detractores tienen razón en añorar aquellos tiempos de aplicación del antiguo modelo jurídico, no sólo chihuahuense sino también mexicano de aplicación de justicia penal. Por otro lado, sí se es seguidor de la corriente materialista y realista, según la cual los órganos concebidos por una sociedad o cultura, responden a las circunstancias y necesidades concretas y objetivas del momento histórico en que se suscitaron, y por tanto, se ven influenciados por ellas, no queda más que concluir que dichas instituciones deben y pueden ser abolidas cuando representan un obstáculo en la mejora misma de la organización. “Se pretende instaurar… un derecho penal mínimo, que tutele los derechos humanos y aquellos bienes jurídicos de gran impacto social… se 32 PÉREZ, SARMIENTO, Op. Cit., p. 31. estima su intervención como último recurso, respetando los principios generales del derecho moderno sustantivo, procesal y de ejecución de penas, así como una despenalización de un gran número de conductas, que pueden resolverse por vía de multas o compensaciones (como en el sistema jurisdiccional estadounidense). Este nuevo sistema propugna por tipificar los delitos que cuenten con una trascendencia de daño social… y buscar que se eliminen de los códigos penales las conductas dañosas y los conflictos que puedan ser resueltos por otras vertientes de la Ciencia Jurídica, como el administrativo o el civil, buscando formas conciliatorias (juicios orales) para su solución…” 33 “Visto así, el sistema penal acusatorio, es sólo uno de los medios del Estado para enfrentar el fenómeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado en forma racional, para así obtener un óptimo aprovechamiento de los recursos asignados.” 34 En este sentido, resulta difícil comprender como personas serias, doctas y cultas, aspiren a regresar al modelo anterior, cuando aquél fue creado para coartar el razonamiento humano, pues su mismo nombre esta vinculado y lleva grabado a una de las figuras más oscuras y arbitrarias que haya tenido lugar en la historia de la humanidad: el Tribunal del Santo Oficio o Tribunal de la Inquisición. Se concuerda con la opinión prorrumpida por el Dr. Muro Ruiz 35 cuando menciona que no todo en el antiguo sistema era inconveniente, puesto que: “… hay que señalar que, las garantías y principios que la modernidad confirió al Derecho Penal, nunca pudieron concretarse en el sistema de procuración y administración de justicia mexicana de manera correcta, pues junto a las normas positivas penales, han existido prácticas paralelas que distorsionan los procedimientos penales y los penitenciarios...”. Es así, como enunciara el Doctor Ponce de León Armenta36 “En el diseño de un nuevo modelo de país es urgente introducir reformas en la materia para lograr la integración del sistema de procuración de justicia… la procuración de justicia sólo se justifica como presupuesto permanente para la administración y realización plena de la justicia como valor del derecho…”. El maestro Ponce ya visualizaba en su obra, la necesidad de establecer en los ordenamientos jurídicos nacionales, tanto federales como 33 MURO RUIZ, Eliseo, Los Sistemas de Procuración de Justicia Penal, en el diseño de los Estados Constitucionales. El caso mexicano, México, p. 4. 34 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, Visión del Nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal para Chihuahua, Desde los Principios a la Regla Concreta, p. 64. 35 MURO RUIZ, Op. Cit., p. 3. 36 PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis, Nuevo Pacto Nacional, México, Porrúa, 2005. , p. 4. del orden común, muchos de los postulados y derechos que el sistema acusatorio establece a favor de todos los intervinientes, puesto que ello resulta necesario para estar a la par de los convenios de orden internacional, pero más importante aún, pues la implantación del sistema acusatorio, para muchos teóricos, es un indicador del grado de madurez de los pueblos y de su desarrollo democrático. 1.5. La acción penal. Denominada también pretensión punitiva (verbigracia el artículo sexto transitorio del Código Penal del Estado de Chihuahua), aunque debe destacarse que para algunos autores como Pérez Sarmiento,37 esta última denominación corresponde de una manera más técnico-jurídica a la petición concreta de una pena. Hecha la anterior aclaración teórico - dogmática, puede puntualizarse como: la facultad de un sujeto procesal para iniciar la indagación de hechos que de manera presuntiva son constitutivos de delito, y en tal orden de ideas, perseguir tanto a los autores como a los participes de tales acontecimientos. Debe indicarse que la acción penal resulta un presupuesto toral del sistema acusatorio, ya que sin persecución no existiría jurisdicción, en otras palabras, sin ella no cabría la posibilidad de conocimiento para un Tribunal de los hechos delictuosos así como de su posible juzgamiento. Y resulta imperativa la afirmación anterior puesto que el procedimiento resultaría inquisitivo en caso que fueran los juzgadores quienes tuvieran a su cargo dicha facultad legal, por tanto en el sistema acusatorio sólo puede ejercerse por la fiscalía, tenor en el que tanto la codificación adjetiva penal así como la Ley Orgánica del Ministerio Público, ambas del Estado de Chihuahua, concuerdan en sus numerales 80 y 1º fracción II respectivamente. Es en este apartado es donde cabe de manera imprescindible realizar la siguiente aclaración, sucede que dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre una causa penal, se puede englobar o hacer alusión a la acción penal de dos formas distintas, a saber como: 1) imputación, la cual puede definirse de acuerdo con el artículo 274 del Código de Procedimientos Penales del Estado como la: “… comunicación que el Ministerio Público efectúa al imputado, en presencia del Juez, de que desarrolla una 37 Ob. Cit., p. 35. investigación en su contra respecto de uno o más hechos determinados.” 2) acusación, la que precisa los límites de los hechos que habrán de discutirse durante el transcurso de la audiencia de juicio oral. Debe recordarse que en este sistema, trátese del imputado o del acusado (dependiendo de la etapa procesal en que la causa se encuentre como fue explicado en líneas atrás) basará su defensa respecto de las proposiciones fácticas que se le adjudican, de las cuales obviamente deriva la calificación jurídica que la parte acusadora les precise. Sin embargo, no debe perderse de vista que la imputación es el fundamento o base de la acusación, debido a que únicamente puede llegar a ser denominada como acusada la persona en contra de la cual se haya atribuido una conducta penalmente punible, es decir, y en palabras más sencillas, sólo aquella en contra de la cual se haya formulado imputación. Y esto habrá de ocurrir cuando exista la firme creencia en el ministerio público, basado en las diligencias de investigación que haya llevado a cabo y en los elementos de prueba durante ella recabados, de que es necesario llevar a tales extremos la acción penal. Si el ministerio público, como se estableció en líneas anteriores, es el sujeto procesal titular de la acción penal y además en quien recae la carga probatoria para lograr una sentencia condenatoria, lo anterior sin dejar de lado la presunción de inocencia que prevalece a favor del imputado, es entonces que puede entenderse de esta manera que dicho órgano acusador sea el encargado de dirigir la investigación (tema sobre el que se ahondará en este mismo capítulo), sin perjuicio de las atribuciones que la ley prevé a favor de los demás intervinientes durante ella. Es así, que el principio de inocencia apareció por primera vez en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia y, establece que debe presumirse inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable; debe comprenderse que no se trata de ningún beneficio a favor del imputado, sino, muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionadora del Estado38. Dentro de las obligaciones del marco jurídico internacional, este principio se encuentra previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos dentro de su artículo 11 párrafo primero, en el numeral 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como en el articulado 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 38 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, Visión del Nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal para Chihuahua, Desde los Principios a la Regla Concreta, p. 19. 1.6. La fase de investigación. Para Castellanos Tena39 el Derecho Penal sólo se distingue de otras ramas del derecho por la mayor reacción del poder del Estado, con más energía frente al delito que ante las violaciones a normas civiles, administrativas o de otra índole; es decir, en estas materias existe ausencia de sanciones de tipo corporal ante el incumplimiento de las relaciones jurídicas establecidas entre los intervinientes. Por tanto el interés de la persona que ha cometido un ilícito de tipo penal, se manifiesta en los actos tendientes a desligarse de tales hechos, de exteriorizarlos de una apariencia legal (con la que claro está no cuentan), de ocultar los vestigios de sus acciones así como de su participación en ellos, circunstancias motivantes que claramente se ven disminuidas en otras materias del derecho. Además, en la apreciación de dicho tipo de procesos, encontramos que estos fundan sus pretensiones a través de hechos que encuentran mayoritariamente su base en pruebas documentales preconstituidas, o en su defecto, mediante la práctica de otro tipo de diligencias que permiten reconstruir post facto los hechos en que el actor basa su demanda. En el proceso penal esto no ocurre así, antes al contrario, la necesidad de contar con bases o elementos que permitan preparar una imputación (atribución de comisión de un hecho que la ley considera delictuoso) en contra de alguna persona, así como de los elementos que faculten atribuir la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión, hacen necesaria e indispensable la fase previa, sumaria, indagatoria o de investigación, la cual tiene como objetivo principal el asegurar la recolección de los elementos y órganos de prueba que serán presentados durante la audiencia de debate de juicio oral por parte del fiscal, para tratar de obtener una sentencia condenatoria. Es por ello que se puede afirmar que la fase preparatoria existe por y para la acusación, pues como se ha venido expresando, su propósito es establecer o encontrar al auto de algún delito, más aún, habiendo encontrado algún sospechoso, acusarlo, o inclusive, concluir que el material probatorio no encuentra bases para ello y, terminar archivando o sobreseyendo el asunto. En este punto es digno destacar, que quizás el sistema acusatorio ofrece una vía más justa tanto de procuración como de administración de justicia ya que, como se vio en el apartado relativo a la separación de las funciones procesales, ello permite garantizar un procedimiento penal más justo e imparcial, donde las tentaciones o presiones sociales por encontrar 39 CASTELLANOS, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, México, Porrúa, 2006, p.21 culpables, encuentran fuertes limitantes, disminuyendo así en gran medida las injusticias sociales en el ámbito penal. “A la vez, se busca garantizar de mejor forma los derechos del imputado por medio de entregar su custodia a un juez completamente alejado de las tareas de investigación y persecución.”40, cuestión apreciable en el sistema inquisitivo, donde dichas actividades se encontraban entregadas a un juez de instrucción. Luego entonces, los resultados de las actuaciones indagatorias deben registrarse, toda vez que el imputado y su defensor tienen derecho a tener conocimiento de tales diligencias (salvo los casos exceptuados por la ley) para así encontrarse el imputado en posibilidad de ejercer su derecho a defensa de manera adecuada, lo que redunda en el deber de objetividad y lealtad que debe privar en el actuar de la fiscalía, la que inclusive no debe ocultar elementos favorables al indiciado41. La autorización para mantener en secreto las actuaciones de investigación que haya realizado la fiscalía, o las que haya encargado cumplimentar a sus órganos auxiliares, generalmente sólo prevalece para terceros ajenos al procedimiento, y excepcionalmente al imputado como se expresó en el párrafo anterior, según lo establece el propio ordenamiento procesal estatal en varias de sus disposiciones42. Por las exposiciones anteriores, para Monlezun Cunliffe43 la defensa necesariamente debe tener su propia teoría del caso, como asimismo la suficiente e inteligente evidencia probatoria para generar la duda razonable, es decir, el perfil de un defensor consiste en ser proactivo, atento a las tareas de la investigación, procurar obtener antecedentes, peritajes, testimonios y otras evidencias probatorias que beneficien a su cliente de acuerdo a su propia teoría del caso. En el mismo sentido lo han entendido Rodrigo Cerda y Francisco Hermosilla al exponer: “En todo caso, este monopolio estatal en la realización de la investigación oficial, no implica una prohibición para que el imputado penal y su 40 BAYTELMAN A., Andrés y DUCE J. Mauricio, Litigación Penal Juicio Oral y Prueba, México, Fondo de Cultura Económica, 2005, p. 40. 41 Para mejor comprensión de lo expuesto consúltese los artículos 106, 109, 116, 133 párrafo 4o, 150 párrafo 2º, 210, 271, 273 entre otros, todos ellos de la ley procesal para el Estado de Chihuahua. 42 Véanse los numerales 10 bajo su denominación “Prohibición de la incomunicación y del secreto” así como el 230 con el rubro “Secreto de las actuaciones de investigación”. 43 MONLEZUN CUNLIFFE, Kléber, El rol e importancia del abogado defensor en la nueva justicia penal vigente en Chile, http://www.klebermonlezun.cl/downloads%5CEL%20ROL%20DEL%20DEFENSOR %20PENAL%20EN%20EL%20NUEVO%20PROCESO%20CRIMINAL.doc, consultado el 21 de agosto de 2008. defensa, realicen actos de investigación de carácter privado en procura de elementos de convicción que sirvan a sus intereses.” 44 Parafraseando a Pelayo Vial 45, el rol del defensor en el proceso penal consiste en materializar el derecho a la defensa, el cual debe entenderse como la facultad de todo imputado a manifestar y demostrar su inocencia, o atenuar su responsabilidad penal, además íntimamente ligado a lo anterior, encontramos el derecho de producción de prueba dentro de un sistema de corte adversarial, pues ello forma parte del debido proceso, sobre todo en relación con la prueba de descargo. Hasta este momento se ha venido hablando indiscriminadamente como una sola etapa: de la fase previa, sumaria, indagatoria o de investigación, cuando teórica y técnicamente la etapa preparatoria a juicio oral se divide en dos partes, ya sea que tal fase se encuentre judicializada o no: I. Indagación, la que se refiere a todas aquellas pesquisas previas a la formulación de la imputación hacia una persona, debido a que el autor del ilícito es por lo general desconocido o, se tienen a varios sospechosos, se cuentan con varias líneas de investigación o, simplemente la fiscalía no se ha decidido en solicitar la intervención del tribunal hasta ese momento. La principal función de estas actividades es la recolección de elementos que permitan precisamente individualizar al perpetrador del hecho ilícito así como identificar aquellas evidencias que pudieran resultar útiles para demostrar las proposiciones fácticas del suceso delictuoso, el cuerpo del delito y la responsabilidad del acusado en la audiencia de debate de juicio oral. Es en esos casos, “… en los que el Ministerio Público decida llevar adelante una investigación, podrá investigar libremente sin limitaciones de tiempo; no obstante, cuando la persecución respecto de una persona determinada pueda implicar afección a sus derechos constitucionales y, en consecuencia, se requiera la intervención judicial, deberá formular cargos precisos en contra del imputado.”46 44 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo Alberto y HERMOSILLA IRIARTE, Francisco, El Código Procesal Penal (Comentarios, Concordancias, Jurisprudencias), Librotecnia, 2ª edición actualizada, Chile, 2006, p. 18. 45 VIAL CAMPOS, Pelayo, Técnicas y Fundamentos del Contraexamen en el Proceso Penal Chileno, Librotecnia, 2007, p. 50. 46 BAYTELMAN A., Andrés y DUCE J. Mauricio, Op. Cit., p. 41. Los efectos que la formalización de la investigación (a través de la formulación de la imputación) traen al proceso, son los expuestos en el numeral 278 de nuestra codificación adjetiva, a saber: 1. Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal; 2. El Ministerio Público perderá la facultad de archivar provisionalmente la investigación. II. Instrucción, la que no excluye a la investigación enunciada en el párrafo anterior, pues esta fase se extiende hasta la presentación de la acusación por parte del ministerio público (una vez llegado el plazo fijado por el Juez de Garantía para el cierre de la investigación, esto de conformidad a los lineamientos establecidos en los numerales 285, 286 y 287 del código procesal en la materia), con la que se da inicio a la etapa intermedia, en tal sentido aquí cabe la posibilidad mencionada en párrafos anteriores de que la defensa se allegue de medios convictivos “alternos” a los encontrados por la fiscalía, y que en su opinión, servirán para demostrar los elementos fácticos en que basa su teoría del caso y demás razonamientos de descargo. Cabe aclarar que, “El juez, como órgano de control imparcial sobre las autoridades de la investigación, no tiene la misión de frustrar las diligencias legítimas ni proteger a las personas de las consecuencias de sus hechos punibles, sino la de asegurar respeto al debido proceso y a las normas de protección de los derechos de los ciudadanos.”47 La fase preparatoria terminará cuando las actividades de investigación tendientes a determinar la existencia de los hechos considerados delictivos y su autor(es) o participe(s), arrojen cualquiera de los siguientes resultados: a) Son suficientes para acusar, lo que conlleva el inicio de la etapa intermedia; b) Aparezca que las circunstancias delictuosas inexistentes o no pueden ser probadas; 47 son CALDERÓN MONTES, Ana, CORNISH, Timothy, JIMÉNEZ MONTES, Fernando, El rol de jueces y magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano, Consejo Superior de la Judicatura, Primera Edición, Colombia, 2005, p. 21. c) Siendo existente el hecho, no reviste caracteres delictuosos o siéndolo, el imputado/acusado es de manera indubitable inocente o no puede ser llevado a juicio por la aparición de una causa excluyente de incriminación; Para terminar, debe indicarse que el artículo 287 del Código Procesal Chihuahuense, establece las anteriores exposiciones englobando a los dos últimos incisos dentro de su lógica conclusión, el sobreseimiento, pero además, adicionando otra hipótesis: la solicitud de llevar el proceso a la figura jurídica denominada suspensión del proceso, permitida en las condiciones e hipótesis enumeradas por el numeral 290 del ordenamiento en cita, como lo son: a) se advierta que el delito por el que se procede es de aquellos que no pueden perseguirse sin previa querella del ofendido y ésta no ha sido presentada; b) no se haya satisfecho un requisito previo que la ley exija para que pueda incoarse el procedimiento; c) se declare al imputado sustraído a la acción de la justicia o; d) éste sufra trastorno mental transitorio. 1.7. Manifestación de la defensa en el sistema acusatorio. El artículo 7 del Código de Procedimiento Penales del Estado de Chihuahua hace alusión al momento, la forma y los requisitos en que se hace necesaria, o si desea ver desde otro punto de vista, el instante en que surge el derecho de una persona (imputado) a contar con una defensa durante el procedimiento penal, cuando enunciaba: “Desde la práctica de cualquier actuación policial, ministerial o judicial, que señale a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible…, el imputado tendrá derecho a ser asistido y defendido por un perito en derecho, autorizado en los términos de la Ley de Profesiones del Estado de Chihuahua…”. Mediante reforma publicada en el Periódico Oficial del Estado el 18 de febrero de 2009, tal numeral fue reformado para quedar de la siguiente forma: “Toda persona, desde el momento de su detención o comparecencia y a partir de la realización de cualquier diligencia ante el Ministerio Público o autoridad judicial, con el carácter de posible autor o partícipe de un hecho punible, y hasta el fin de la ejecución de la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, tendrá derecho a una defensa adecuada por licenciado en derecho con cédula profesional debidamente registrada.”. Sin que sea el propósito de estos comentarios el analizar el contenido anterior de tal artículo o el más reciente, es claro que el ordenamiento adjetivo no se hace cargo en ningún momento de definir que debe entenderse por defensa, es así que propongo que pudiera hacerse en los siguientes términos: “La defensa penal consiste en los argumentos, alegatos, probanzas y teoría del caso que se proponen desvirtuar la imputación que relacionan presuntamente a una persona en la comisión de hechos considerados delictivos”. “… es dable destacar ahora que la defensa lato sensu deriva en forma directa de las disposiciones y principios constitucionales y aparece como manifestación jurídica de los cánones axiológicos de libertad individual y seguridad jurídica, relacionándose en forma directa con el criterio valorativo del debido proceso, abarcando por ende la totalidad de las garantías que implican el concepto del mismo.”48 Del los anteriores raciocinios puede concluirse validamente que: la defensa no existe hasta que conste persona concretamente imputada o que potencialmente pudiera llegar a serlo. Así las cosas, únicamente en el caso del abogado designado por el imputado existe una relación voluntario/contractual precisamente entre defensor y defendido, ya que en los demás casos – cuando no se le haya nombrado o no se tenga recursos para ello – será una imposición no solamente de tipo legal sino además constitucional y con cargo al erario público. Así parece confirmarlo Vázquez Rossi quien enuncia que “El defensor técnico en el moderno proceso penal no se diferencia mayormente del apoderado judicial o procesal civil, por más que sobre el particular se hayan escrito en contrario interminables páginas. Tanto en uno como en otro proceso hay un encargo procesal que delega en el instituido las intervenciones y postulaciones. Claro está que existen en el proceso penal actos que no pueden ser delegados (declaración indagatoria, careos, es decir, todos los relativos a la defensa material, que es de índole absolutamente personal del imputado y,… de índole intransferible e indelegable), pero en lo demás no existen diferencias sustanciales.”49 Sin importar si el abogado es público o particular, debe recordarse que las facultades y obligaciones procesales son las mismas, excepto por lo 48 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., Derecho Procesal Penal, Tomo II – El Proceso Penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 1997, p. 198. 49 Ibídem, p. 224. relativo a la remuneración económica por concepto de honorarios que ya fue explicada. Debe tenerse en mente que cualquier persona puede verse involucrada en un procedimiento de tipo penal, esto sin descartar si quiera la posibilidad de que dicho escenario acontezca por error o mala fe; por ello el imputado es quien tiene que hacer frente al poder del Estado, personificado por los cuerpos policiales, fiscalía, los tribunales, las víctimas u ofendidos, la presión social que pueden generar los medios de comunicación o las imposiciones políticas del caso, etc.; por tanto, debe contarse con un defensor autorizado y capacitado en los términos que la legislación lo establezca, para poder enfrentar la imputación que tiene delante de sí. Debe asumirse la posibilidad real de que puede acaecer el error humano en torno a la determinación de quien(es) deben ser procesado(s), así las cosas debe concurrir entonces un contrapeso (la presunción de inocencia), que permita a los ciudadanos inculpados, contar además con una serie de derechos y garantías, que aunque no se equipararán a los efectos y recursos con que cuenta el Estado, al menos aminoren los efectos nocivos en el entorno social del acusado generados por el proceso penal, hasta que se decida sobre su inocencia o culpabilidad a través de la sentencia firme que corresponda. Dentro de esos derechos se encuentra el de la no autoincriminación, garantía que se encuentra contemplada no solo en la mayoría de las legislaciones modernas sino también dentro del rasgo constitucional y que, tiene su sustento en la idea de que el imputado pudiera admitir responsabilidad ajena en hechos delictivos por causas tan diversas como: torturas, amenazas, presiones de las autoridades o de otras personas y, finalmente, hasta el tratar de encubrir a otra persona. Por eso además, pueden hallarse atinadamente disposiciones en las codificaciones procesales que expresamente prohíben condenar a una persona bajo la sola estimación de su declaración.50 Así, tratándose del acusado, y siempre que éste haya ejercido su derecho a declarar51, debe recordarse que: “… en el modelo garantista del proceso acusatorio…, el interrogatorio es el principal medio de defensa… y permite al imputado refutar la acusación o aducir argumentos para justificarse.”52. 50 Como atinadamente prescribe el último párrafo del guarismo 374 de la ley penal adjetiva estatal. Consúltese los artículos 133, 277 párrafo tercero, 280 fracción II, 298 y 359 del Código Procesal del Estado de Chihuahua, bajo el rubro “Defensa y declaración del acusado”. 52 ZAPATA GARCÍA, María Francisca, La Prueba Ilícita, LexisNexis, p. 89. 51 Entonces concluyamos, “En materia penal, la defensa es una garantía de cumplimiento efectivo, lo que significa no sólo la facultad de ejercerla sino la obligación por parte del Estado de asegurarla...”53 1.7.1. Defensa material. La defensa material es el acto personalísimo por el cual un imputado, ya sea al guardar silencio sobre los hechos que se le atribuyen o al pronunciarse sobre ellos mediante declaraciones, explicaciones o conductas (aspectos que admiten la forma tanto la forma oral como la escrita), pretende desvirtuar la imputación que en su contra le formula el órgano acusador. De acuerdo con Vázquez Rossi,54 las facultades antecedentemente enunciadas se mantienen a lo largo de todo el proceso, aunque por lo común los códigos establecen momentos específicos para que el justiciable exprese cuanto entienda pertinente a su descargo. El más notorio es el denominado como declaración indagatoria (preparatoria en el caso de la legislación mexicana). Esta denominación, resulta ser una arquetípica de las concepciones inquisitivas que convertían a dicho momento en el preferido para interrogar exhaustivamente al imputado buscando su confesión o, al menos, la admisión de algún aspecto conducente a la determinación de las pruebas del caso. Continuando con el tema en cuestión, resurge en este punto el viejo debate relativo a sí un imputado de profesión abogado pudiera defenderse a sí mismo; son diversos los argumentos que tienden a desalentar tal práctica, entre ellos: I. La actitud de defensa que naturalmente toda persona asume ante la incriminación de un hecho delictivo, resulta de la manifestación del instinto de conservación inherente a todo ser vivo ante un ataque externo, el cual en el caso particular se vislumbra ante la arremetida (física y emocional) por parte del Estado contra una persona al buscar el valor justicia en la solución del conflicto penal. Por tanto, ante una situación de estas características, podría concluirse lógicamente, la posibilidad de que el imputado alteré en su mente para su beneficio, algunos o todos los hechos, ello al exponer un evento matizado de lo acontecido realmente; no es aquí donde radica el riesgo de la autodefensa, puesto que la idea anterior esta permitida legalmente y se denomina de una 53 54 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., Op. Cit., p. 205. Op. Cit., p. 212. manera más técnica “teoría del caso”, la cual inclusive tiene que existir en todo procedimiento. El problema, radica en la idea de tratar de forzar y ajustar las pruebas a tal postura, existiendo posibilidades defensivas más benignas que no se desean siquiera intentar o no se pueden apreciar, provocado ello por el instinto natural de supervivencia, así como de la tensión a que está expuesto el imputado, en donde un desplante emocional puede quitarle el dominio de sí mismo. II. Como consecuencia del punto anterior podríamos mencionar que cobra aplicabilidad la frase vertida en el idioma inglés que apunta: “think outside the box”, que de manera no literal significaría pensar fuera del esquema. Lo que se pretende es “que la emoción no nuble la razón”, y por ende, durante el análisis objetivo de los hechos, circunstancias y criterios legales aplicables, la persona que ejerce de manera propia su defensa, no tienda a perder (como de facto acontece), algunos detalles que sólo otro individuo pudiera advertir puesto que no siente (o siente de distinta forma) la presión que el proceso genera, y así utilizar tales elementos a favor de la postura defensiva. III. Finalmente, debe aceptarse que una persona no por el simple hecho de ser perito en derecho, será especialista de la materia penal, en cuyo caso contrario encontraría grandes dificultades para atajar toda la gama y áreas de oportunidad que el conocimiento especifico de la materia sustantiva y procesal otorgan; piénsese en el uso de salidas alternas, de procedimientos especiales, interposición de recursos, exclusión de prueba, uso de técnicas y/o destrezas de litigación, de interrogatorio y contraexamen, plateamiento de causas de exclusión del delito, etc., los cuales inciden sin lugar a dudas en el resultado final, la sentencia. Seguramente este es un riesgo que no todos estarían dispuestos a tomar dada la importancia de lo que se encuentra en juego, bien lo dice el viejo adagio “no hay peor abogado que el que actúa en causa propia. No debe dejar de hacerse mención que para algunos autores como Pérez Sarmiento, la posibilidad de la autodefensa está permitida pero siempre delimitada únicamente a ciertos actos del proceso. En tanto que para otros tratadistas (postura con la cual se concuerda) el derecho a la defensa material se cristaliza en la oportunidad del acusado del proceso criminal, a conocer el contenido de la imputación –sólo así sabrá de que defenderse-, a intervenir personalmente para formular alegaciones, aportar medios de prueba y a formular peticiones u observaciones (siempre que no fuere con motivos meramente dilatorios o de entorpecimiento del proceso); así lo confirma el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica –. 1.7.2. Defensa técnica. Esta actividad es la que realizan personas autorizadas por la ley para desempeñar la profesión de abogados (de allí que se le denomine “defensa técnica”), individuos distintos al imputado cuya primordial misión es la de interceder y velar por el correcto respeto y ejercicio de los derechos y garantías de un indiciado, no sólo desde la etapa de investigación sino, en su caso, hasta la ejecución de la sentencia que pudiera haberse dictado contra una persona55. Dicha labor debe estar orientada e inclusive subordinada a la defensa material, pues de esta surgirán en gran medidas las estrategias que contribuyan a desvirtuar, debilitar, desvanecer a atenuar la acusación, de ella nacerán también algunos medios de prueba que sirvan a la causa; en el caso contrario, se trataría de una defensa independiente y arbitraria de otro sujeto procesal. Esta prerrogativa no significa que necesariamente el defensor, sea que se trate de uno público o uno particular, deba asistir a todos los actos de investigación (debe recordarse que para el desahogo de las audiencias resulta un requisito ineludible tal asistencia, salvo las excepciones de aquellas que tienen el carácter de privadas entre fiscalía y órgano jurisdiccional), sino solamente en aquellos casos que expresamente el código procesal indica, puesto que pudiera tratarse de un acto de molestia al imputado o de uno de trascendental importancia durante o en el futuro de la causa penal. Quizás uno de los aspectos más duros durante la labor defensiva se deriva de la sugerencia que tiene la obligación de realizar el abogado a su patrocinado, cuando advierta que la tesis de inocencia absoluta resulta insostenible en razón del material convictivo existente, en cuyo caso, deberá aconsejarle cambiar el contenido de su defensa por una de exclusión del delito o por una de aceptación parcial de responsabilidad que 55 Consúltese el numeral 7 del Código Procesal del Estado, así como el correspondiente de la Ley de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambas del Estado de Chihuahua. conlleve un beneficio procesal al momento de la imposición de la condena. Cuando el imputado no acepte estos consejos siempre existirá la posibilidad de renunciar a la defensa o continuar bajo la advertencia al procesado de que el resultado que se obtenga será de su más estricta responsabilidad. En este apartado cabe realizar la distinción entre la defensa de forma de la defensa de fondo, en la primera se establecen los lineamientos que pretenden salvaguardar el debido proceso así como ciertos beneficios al imputado, es decir, que esta se basa en los principios que el proceso penal proclama y regula, así podemos nombrar: la competencia, posibilidad de recusar al tribunal, de interponer nulidades, de alegar motivos de ilicitud en la prueba recabada, así control de los términos procesales, etc.; en la segunda forma se encuentran los argumentos y pruebas de descargo (inexistencia de los hechos imputados, la no participación en ellos, la atipicidad de los mismos, falta de prueba suficiente para emitir condena, la duda razonable, otras causas de exclusión del delito); una y otra están íntimamente ligadas puesto que el correcto desarrollo del procedimiento determinará el resultado de éste (condena, sobreseimiento o absolución). 1.8. Finalidad y objeto de la prueba. Dada la separación de funciones explicada anteriormente en el presente capítulo, surge la necesidad en el sistema acusatorio de replantear la función probatoria. “Todo lo relacionado con la cuestión probatoria se vincula de modo estrecho con la idea de lo que se entiende por verdad y por los modos de alcanzarla, lo que a su vez responde a los paradigmas cognoscitivos de cada época.”56 En primer lugar debe establecerse que, todos aquellos elementos probatorios o “antecedentes de investigación”57 recabados durante la etapa de investigación, carecen del valor necesario para juzgar a una persona contra la cual existe una acusación (salvo las excepciones expresamente previstas en la legislación estatal para el procedimiento especial abreviado, la prueba anticipada y la lectura de declaraciones anteriores en la audiencia de juicio oral, supuestos que serán motivo de análisis posterior durante el desarrollo de la presente obra), en cuyo los antecedentes sólo servirán para resolver cuestiones previas a la audiencia de debate como lo son, entre otras: la competencia, la individualización del imputado, su vinculación a proceso, la imposición, sustitución, modificación o cancelación de medidas 56 57 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., Op. Cit., p. 283. Terminología utilizada por el Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua. cautelares, el aseguramiento de bienes, el sobreseimiento de la causa, el dictado del auto de apertura, etc. Lo anterior podrá ser entendido sí se comprende a cabalidad que solo aquellas “pruebas”58 advertidas directamente por el Tribunal son aptas para fundar una resolución, esto a través de la sujeción al principio de inmediación, en que nadie interviene entre quien ofrece la información y quien la recibe, principio que no debe confundirse con el concepto de inmediatez el cual hace alusión, o se refiere de manera más propia, a la cercanía o lejanía de un acto y/o diligencia con respecto a otro, pero en función del tiempo que ha transcurrido entre ellos. Es decir, citando al maestro Carnelutti59 refiriéndose precisamente a la inmediación, “… eliminar en lo posible el diafragma entre nosotros y la realidad, lo que supone asistir en la medida de lo posible al cumplimiento de actos jurídicos y hacer observaciones inmediatas.”. Así se pudiera establecer que aun y cuando el material probatorio en el proceso es el mismo, lo cierto es que durante el desenvolvimiento de aquel tiene diferentes funciones: 1) En la fase de instrucción, en la que es apreciada por el juzgador mediante exposición verbal de los intervinientes, y sin inmediación, estrictamente hablando, pues se expresa lo escrito en los antecedentes de investigación de la fiscalía (contenidos en la carpeta de investigación), en la que tiene como tarea primaria, ayudar a comprobar la existencia del delito así como los autores o partícipes de aquel; 2) En la etapa intermedia será motivo de su depuración, es decir, establecer aquellos elementos convictivos que podrán desahogarse en el juicio oral y, finalmente; 3) En la audiencia de debate, inmediación en su aspecto más puro, servirá para tratar de demostrar la acreditación de las teorías del caso tanto del ministerio público como de la defensa, es decir, para discutir y decidir sobre la responsabilidad o inocencia del acusado. Una vez expuestos los razonamientos anteriores, es posible advertir que a diferencia del sistema inquisitivo, en el que la evidencia recogida durante la investigación servía de fundamento y con pleno valor probatorio para la emisión de la sentencia (a menos que fuera desvirtuada), en el 58 Nótese como en este momento sí puede hacerse alusión propiamente al concepto de prueba en su concepción clásica. 59 CARNELUTTI, Francisco, Metodología del Derecho, México, IURE Editores, S.A. de C.V., 2004, p. 18. sistema acusatorio únicamente interesará aquella rendida en juicio oral, puesto que “a la luz de los principios que se han venido explicando… sabemos que el imputado contra quien existe una atribución delictiva, se encuentra investido por el precedente estado jurídico de inocencia y sólo puede ser declarado culpable cuando, mediante prueba regularmente traída al proceso, el poder jurisdiccional establece, con grado de certeza, la verdad de una conducta valorada como delictiva.”60 1.9. Libertad probatoria. Un sistema de corte acusatorio tiene como lineamiento valioso, la posibilidad de dar por acreditada la veracidad o falsedad de las proposiciones fácticas discutidas durante el proceso a través del desahogo de cualquier tipo de prueba, con la salvedad de que esta exclusivamente podrá ser valorada por los tribunales, si ha sido obtenida e incorporada de manera legal y, en uso de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia, de los conocimientos científicos así como los de la sana crítica. 61 “… incluso un interés general tan relevante como es el del esclarecimiento y castigo de los delitos debe ser puesto en relación con los demás intereses en juego, especialmente con la preservación de los derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.”62 Es por que ello que las codificaciones jurídicas basadas en este sistema proclaman de una manera sencilla los anteriores razonamientos en unos pocos guarismos, evitando de esta manera la larga lista que otro tipo de sistemas o materias (como la civil, mercantil, familiar, fiscal, etc.) establecen en relación a los medios probatorios admisibles, yendo aún más allá, al establecer reglas estrictas, y en ocasiones absurdas, en torno a la tasación legal de valoración de tales evidencias. Como podrá apreciarse durante el apartado correspondiente a la etapa intermedia, que corresponde a la admisibilidad o no de la prueba para su desahogo en juicio oral, debe precisarse necesariamente hablando de la libertad probatoria en tal etapa procesal, que esta libertad encuentra sus limitantes en: la utilidad del elemento convictivo, que no sea aprovechada con meros efectos dilatorios del proceso, que sea pertinente (y no se trate de utilizar para acreditar hechos que son públicos o notorios), 60 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., Op. Cit., p. 277. Este es el caso de la legislación procesal penal chihuahuense, basta apreciar los artículos 19, 20, 330, 331 y 333 de tal ordenamiento jurídico. 62 HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Universidad Jesuita Alberto Hurtado, 2004, p.27. 61 que sea idónea, licita, o que no provenga de actuaciones declaradas nulas, entre otros supuestos.63 Continuando con la opinión de Hernández Basualto, las prohibiciones de prueba se clasifican tradicionalmente en dos grandes grupos, por un lado las relativas a la producción de la prueba, la que se refiere de aquellas normas que regulan la forma en que los intervinientes pueden allegarse de elementos de convicción, es decir, la regulación o legitimación de la investigación criminal, que en caso de inobservancia acarrea precisamente la imposibilidad de valoración, el segundo grupo se refiere a la propiamente analizada en este apartado, la prohibición de valoración o de aprovechamiento del material probatorio. Debe decirse que no debe confundirse la utilidad de la prueba con su idoneidad, se trata de supuestos distintos pero coetáneos puesto que una evidencia puede ser útil pero no idónea para acreditar ciertos hechos y, a su vez, una idónea para probar alguna circunstancia puede resultar inútil debido a que tal hecho pudiera tratarse de uno público y/o notorio, o en últimas instancias, encontrarse lo suficientemente demostrado a través de otros medios probatorios. El tema de la libertad probatoria que en estas líneas se ocupa tiene cuatro acepciones: I. Que los sujetos procesales están en la aptitud de elegir los medios probatorios que integrarán al proceso, así como la utilidad que sirva mejor a sus intereses en relación (directa o indirecta) al objeto del proceso, siempre que tales medios cumplan con los requerimientos de aceptación enunciados en párrafos anteriores. II. La posibilidad de los sujetos procesales no sólo de acceder a los elementos convictivos sino de participar propositivamente en algunas de las diligencias que generan su nacimiento a la vida jurídica (ejemplos: reconstrucción de hechos, peritajes, declaración del imputado, interrogatorios a testigos y/o peritos, etc.) así como la facultad de proponer contraprueba, aducir inadmisibilidad o ilicitud. III. Como consecuencia ineluctable de los dos puntos anteriores se encuentra que, todo dato incorporado por cualquiera de las partes a la causa queda a disposición de las 63 Supuestos relativos a la prohibición expresa de admisión como prueba (salvo las excepciones previstas por la ley) de aquellos antecedentes relacionados con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de: acuerdos reparatorios, suspensión del proceso a prueba, la imposición de medidas cautelares, vinculación a proceso, así como el procedimiento abreviado. demás y, pueden utilizarla en todo aquello que sirva a sus intereses, lo anterior encuentra sustento en la búsqueda de la verdad histórica64 que el proceso penal basado en este sistema proclama, lo que conlleva a que este facultad pueda ejercerse para hacer suyas las pruebas de los demás sujetos procesales aunque hayan renunciado a ellas. IV. Finalmente, la libre valoración que de la prueba puede realizar el juzgador, sin tener que acudir, como se mencionaba líneas atrás, a formulas o lineamientos que incidan o tengan un peso específico para la emisión de la resolución, con la única condicionante de expresar el análisis que de los medios convictivos realizó, no sólo en lo particular sino en relación con los demás, y que le permitieron dar por acreditados o no los hechos sometidos a su conocimiento. Este último razonamiento encuentra una restricción relativa, ya que donde un ordenamiento jurídico especial (v. gr. principios y/o lineamientos generales del derecho) requieren u otorgan a cierto elemento cierto valor probatorio especifico, entonces la ley penal no puede en principio rebasar a tal ordenamiento. Se aduce que dicha limitante es relativa debido a que no debe descartarse que tal elemento lo sea uno producto de artificios o maquinaciones con matices de autenticidad, precisamente para generar un fraude procesal que beneficie a quien lo exhibe. Piénsese por ejemplo, en aquellos documentos públicos que en principio cuentan con la presunción legal de ser auténticos, pero que no escapan a la posibilidad de ser, ya sea material o ideológicamente (en su contenido) falsos, en cuyo caso deberán aportarse medios que acrediten tal falsificación por quien arguye tal ocurrencia. Regresando a uno de los temas iniciales de este apartado (forma de valoración de la prueba) puede acotarse lo que debe entenderse en la frase: “…según la sana crítica, observando los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.”65. De tal manera, encontramos que: a) El problema de la sana crítica radica precisamente en que al no existir reglas expresas o tarifas legales de apreciación de la prueba, ello exige que las personas que integran los tribunales 64 Véase el guarismo 1º de la ley adjetiva penal. Forma de realizar la valoración de las pruebas en el proceso penal, esto acorde a los numerales 20 y 333 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua. 65 cuenten con un alto sentido común e inteligencia, pero al mismo tiempo, con sensibilidad a los problemas sociales de la comunidad, aspectos que en su conjunto les permitirá emitir criterios racionales en sus resoluciones. b) Por máximas de la experiencia debe precisarse que, son pautas derivadas de la observación de hechos que cualquier persona obtiene en su diario vivir, y que le permiten predecir una tendencia probabilística de los antecedentes causantes de hechos conocidos. c) Las reglas de la lógica están íntimamente ligadas a las máximas de la experiencia en tanto que las primeras obtienen gran parte de su validación en base a las segundas, en base a lo anterior es comprensible que gran parte del valor conferido a los elementos probatorios se basa precisamente en la relación de que un hecho conocido es consecuencia de otro, ello mediante un razonamientos de probabilidad, inferido en un alto porcentaje mediante la experiencia. d) En cuanto a los conocimientos científicos, tienen una doble funcionalidad puesto que, en primer lugar pueden crear por sí mismos convicción en el Juez dada la certeza de los fenómenos que explican en las diferentes áreas del saber humano, ello a través de la exposición de expertos durante el proceso y, en segundo lugar, sirven de apoyo al resolutor en consulta de las dudas que los tres aspectos anteriores generan, ya que la ciencia ilustra y/o explica la relación causal establecida en los fenómenos. Los elementos anteriormente explicados apelan “… a una racionalidad que puede caracterizarse como la aplicación de los criterios normales que, según las pautas culturales vigentes y los criterios de experiencia que nos permiten fundar afirmaciones, llevan a formular conclusiones aceptables o socialmente plausibles respecto a que algo es probable, evidente, dudoso o cierto.”66 Destacable resulta mencionar que para Pérez Sarmiento67, la exención de carga de prueba para el imputado no es absoluta, y en cambio, existen tres cosas que debe probar: a) las causales de recusación que llegase a exponer; 66 67 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., Op. Cit., p. 343. PÉREZ, SARMIENTO, Ob. Cit., p. 94. b) las irregularidades cometidas durante el proceso (ya sea por los funcionarios acusadores o policiales) y; c) los hechos que funde para solicitar la nulidad en la obtención de una fuente probatoria así como en la parcialidad de testigos o peritos, Además habría que agregar a la lista anterior, según Cerda San Martín68, las aseveraciones en que el imputado y su defensa planteen una teoría del caso alternativa, lo cual podrán realizar a través de elementos de prueba propios o sirviéndose de aquellos que fueron aportados por la contraria. 1.10. El rol del órgano jurisdiccional con la reforma procesal. En el sistema acusatorio existe una división de funciones del tribunal dependiendo de la etapa procesal en que una causa penal se encuentre, es por ello que se encuentran dos tipos de Jueces, y por ende de Tribunales (ambos de primera instancia): I. Jueces de control, de instrucción, de fase preparatoria o también denominados de garantía.- Por lo regular se trata de órganos unipersonales que tienen competencia para conocer de la fase preparatoria en donde tienen a su encargo velar por las garantías constitucionales y legales de los intervinientes, de allí su denominación como lo es el caso de Chile y de Chihuahua. En la tónica antes enunciada tal tribunal (conformado por varios jueces, los que actúan en lo individual) cuentan entre otras, de las siguientes atribuciones: el ordenar aprehensiones, cateos, aseguramientos, incautaciones, registros de vehículos o personas, obtención de muestras corporales, etc., actividades que sin duda trastocan derechos y garantías constitucionales de las personas y por tanto revisten de ciertas formalidades previstas tanto por la constitución como por la legislación adjetiva correspondiente. Además de las facultades ya mencionadas, y para el caso especifico del Estado de Chihuahua, la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado69 se encarga de especificar las delimitaciones de tales enjuiciadores, a saber y sólo por mencionar algunas: dirigir las audiencias judiciales dentro de la fase de investigación, decidir sobre todo aquello relacionado 68 69 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, Ob. Cit., p. 21. Artículo 146 párrafo segundo y 150 Bis. con las medidas cautelares (a excepción de las salvedades contempladas por la ley en que también el tribunal de juicio oral puede intervenir), resolver sobre la vinculación a proceso, sobre las medidas alternas de terminación del proceso, del procedimiento abreviado, la audiencia intermedia, etc., cuestiones sobre las que siempre existe la posibilidad de interponer algún recurso, en lo particular el de apelación70. II. De juzgamiento o de tribunal de juicio oral.- A través de la historia del sistema acusatorio adversarial han existido cuatro tipos de este modelo de órgano judicial: a) Juez profesional con jurado lego – Figura predominante en los países del common law, en donde el juzgador dirige el debate para garantizar los derechos y la igualdad de las partes, pero quien no decide sobre la culpabilidad o inocencia del acusado pues esta cuestión recae dentro del ámbito de responsabilidad del jurado, los cuales no tienen intervención durante el juicio pero es la institución que pronuncia el referido veredicto. Una de las desventajas de este modelo radica en que la decisión emitida por el jurado, carece en la mayoría de las ocasiones, de una motivación jurídica que la sustente, además se abre la posibilidad a la arbitrariedad, la corrupción así como para la presión social o política en la emisión del fallo. Debe mencionarse como otra desventaja, el alto costo que el erario público debe asumir en aquellos lugares donde se ha implementado este sistema, derivado de: la selección de los integrantes del jurado, su concentración en un hotel durante el desarrollo del proceso, el pago de sus viáticos así como de los sueldos no devengados por días de ausencia de sus fuentes de trabajo. b) El juzgado unipersonal – Sistema que se encuentra cada vez más en desuso, aunque dentro de la Ley de Justicia Especial para Adolescentes Infractores del Estado de Chihuahua71 se establece que aún el Tribunal que habrá de dirigir la audiencia de debate estará conformado por un solo juez. 70 Consúltese el numeral 414 del Código Procesal Penal para nuestra entidad federativa. Tal como se puede advertir en todo el ordenamiento jurídico en mención, especialmente en los numerales 37, 76, 77 y 80, sólo por enunciar algunos. 71 Esto genera al menos dos consideraciones sobre las que vale la pena reflexionar, la primera de ellas es que quizás resulta una carga y responsabilidad desmedida tener que presenciar y dirigir de manera solitaria la audiencia de juicio oral, circunstancia que conlleva al siguiente punto, la ausencia de deliberación, puesto no existen compañeros juzgadores con quien intercambiar argumentos y opiniones en relación al resultado del proceso. Este tipo de tribunales aun persiste en países como Argentina y Venezuela. c) Tribunales mixtos conformados por jueces profesionales (abogados) y jueces legos – En los que al igual que los juzgados de participación de ciudadanos integrantes de un jurado, puede advertirse se encuentran propensos a decisiones arbitrarias (desde el punto de vista estrictamente jurídico) o poco confiables pues son más proclives a la presión social o a la corrupción de sus miembros. d) El tribunal colegiado de jueces profesionales – En opinión de muchos autores (sentir con el cual se concuerda) la forma más confiable para obtener fallos imparciales y justos, debido a que a través de ellos se puede asegurar la fundamentación y motivación que la ley exige en la emisión de sus resoluciones, pues la deliberación que aquí sí acontece permite, en mayor medida en relación a los tres modelos anteriormente expuestos, el uso de las reglas de la lógica, la sana crítica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos en la valoración de la prueba sobre los hechos sometidos a controversia. Por mandato de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Chihuahua72 los tribunales de juicio en materia penal se integrarán de esta forma, es decir, por tres jueces quienes tienen delimitadas sus atribuciones por expresión del artículo 150 Ter del mismo ordenamiento jurídico. Hay que agregar en lo que a estas líneas ocupa, especificando (sin que fuese necesario recalcarlo) que los Tribunales deben ser imparciales y racionales en la aplicación del derecho al caso concreto, y que se faltaría a dichos principios cuando: a) Se dejasen de lado las normas del debido proceso; 72 Véase el guarismo 149 Bis de dicho texto legal. b) Se olvidaran o dejaren de aplicarse los componentes de: oralidad, publicidad, inmediación, continuidad, concentración y contradicción; c) Se admitieran elementos probatorios de obtención ilícita; d) Se permitiera la incorporaran al proceso de elementos convictivos de forma distinta a la establecida y/o permitida por la codificación procesal; e) Derivado de los dos puntos anteriores, se valoraran dichas pruebas al momento de emitir sus resoluciones; f) Finalmente, se condenare a un par sin cumplimentar la motivación y fundamentación que toda resolución judicial exige, es decir, sin explicar el grado de convicción allegado, sin dejar lugar a la existencia de dudas razonables sobre la culpabilidad o inocencia del ciudadano(s) en cuestión. Este último punto merece especial mención, puesto que desafortunadamente se han presenciado audiencias en que el órgano jurisdiccional olvida, en relación al principio de publicidad, que el proceso se encuentra orientado a la sociedad, y que el lenguaje utilizado, aunque técnico, también debe ser entendible y sencillo, que al ciudadano común le es ajena la terminología jurídica, inclusive la más básica, y que existen formas más sencillas de comunicar el sentido de las determinaciones tomadas Como establece Rodrigo Cerda73: “Recordemos que las instituciones deben legitimarse permanentemente ante el medio social en que operan, han sido creadas para satisfacer necesidades sociales de carácter permanente y en la medida que ellas cumplan con su cometido específico, son respetadas y valoradas por el público.”. 73 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, Op. Cit., p. 62.