Jurisdiccin: Social

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1621/2005.
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mercedes Boronat Tormo
COMPETENCIA DE LA JURISDICCION LABORAL: cuestiones contenciosas con los
servicios autonómicos de salud: extinción de contrato durante el período de prueba:
reclamación por despido.
PERSONAL ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE SALUD: extinción del
contrato durante el período de prueba: supuestos: prestación de servicios con anterioridad:
requisitos: desempeño de distintas funciones: con independencia de que la categoría
profesional sea la misma.
SERVICIO VALENCIANO DE SALUD: cese durante período de prueba: despido:
desestimación: por no haber prestado las mismas funciones en nombramientos anteriores:
auxiliar de enfermería.
El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Alicante, de fecha 03-03-2005,
dictada en autos promovidos sobre despido, que es revocada en el sentido que se indica en
la fundamentación jurídica.
En Valencia, a trece de septiembre de dos mil cinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 2778/2005
En el Recurso de Suplicación núm. 1621/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-305, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 50/05,
seguidos sobre despido, a instancia de D. Ignacio, asistido del Letrado Dª Francisca
Berenguer Carbonell, contra Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana, y en los
que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María
Mercedes Boronat Tormo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO La sentencia recurrida de fecha 3-3-05 dice en su parte dispositiva: « FALLO:
Estimando la demanda deducida por Don Ignacio, declaro nulo el cese de efectos 8-11-04,
condenando a la demandada Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana a estar y
pasar por ello, y a la inmediata readmisión del actor (hasta 31-V-05) en su PT en las mismas
circunstancias laborales que regían con anterioridad al despido, y al abono de los salarios
de tramitación correspondientes y devengados desde el 8-11-04 hasta el día de notificación
de la sentencia, a razón de 41,59 euros diarios de sueldo, provisionalmente cuantificados en
4.824,44 euros (período 8-11-04 a 3-3-05 ambos incluidos, 116 días). Todo ello previo
rechazo de la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción».
SEGUNDO Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los
siguientes:
«I.-Don Ignacio, mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y de las demás circunstancias
personales que en autos, de profesión auxiliar de enfermería, prestó servicios como tal en
el ámbito del Servicio Valenciano de Salud en los períodos que siguen, amén de otros
nombramientos temporales anteriores: -Dirección de Atención Primaria, Área 15, días 16 y
17-03-04 (cubriendo baja en I.T) -Hospital de Villajoyosa, por el mismo motivo, días 23-304 a 5-4-04. -Hospital General de Alicante, sustitución por I.T., días 8-4-04 a 8-06-04. Hospital de Elche, días 1 al 31-07-04 (sustitución de período vacacional). -Fue contratado
con anterioridad como auxiliar de enfermería en el ámbito del Hospital Universitario San
Juan de Alicante desde el 4-12-00 al 30-06-02, siendo expedientado el 10-7-02 por una
falta muy grave con suspensión de empleo y sueldo durante tres meses, por faltas
injustificadas de asistencia al trabajo.
II.-el 25-X-04 se le extiende nombramiento de personal estatutario temporal, eventual
para servicios temporales/extraordinarios, par prestar servicios en el Consultorio de San
Fermín de Elche del Área de Salud 19 como auxiliar de enfermería de E.A.P., a jornada
completa «refuerzo de invierno 25/10/04 a 31/05/05, pactándose un período de prueba de
un mes».
III.-El día 11-11-04 recibe comunicación escrita de cese con efectos de 8-11-04 por no
superación del período de prueba, sin mayor concreción.
IV.-Disconforme el actor dedujo reclamación previa a la vía judicial social el día 23-11-04,
expresamente desestimada (dándole el tratamiento de recurso potestativo de reposición)
por Resolución de data 4-2-05, dictada por la Dirección General de RR. HH.; se da aquí por
reproducida.
V.-Se presentó la demanda en Decanato el día 27/12/04, teniendo entrada en este Juzgado
de lo Social por turno de reparto con data del 17 de enero-2005.
VI.-Al resolverse la reclamación previa y ser notificada al actor, éste se entera por vez
primera de que no había superado el período de prueba por quejas de usuarios varios en el
trato recibido por parte del mismo todas al parecer de fecha 8-11-04.
VII.-Las retribuciones brutas anuales del actor ascienden a 15.180,84 euros incluidas pagas
extras. NO ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los
trabajadores».
TERCERO Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte
demandada, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos
los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al
Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO La sentencia de la instancia, al analizar cual es el sentido que debe otorgarse al
término «funciones de las mismas características» que menciona la regulación legal del
período de prueba previsto para el personal estatutario de los Servicios de Salud (art. 33.2
Ley 55/03 [ RCL 2003, 2934] ), considera que tales funciones deben entenderse como las
propias de la categoría profesional, por lo que al haber estado contratado anteriormente
por el mismo Servasa para la realización de las funciones propias de auxiliar de enfermería,
concluye declarando la nulidad del pacto contractual que recogía el período de prueba
ejercitado por la empresa, lo que conduce a la declaración de nulidad del cese producido en
su consecuencia.
El anterior pronunciamiento es recurrido por la Consellería de Sanitat, la cual, al amparo
del apartado c) del art. 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) plantea dos motivos de
recurso, en el primero de los cuales alegando la incorrecta aplicación de los arts 2 y 3 de la
LPL en relación con el art. 1 de la Ley 55/03, plantea la excepción de Incompetencia de la
Jurisdicción Social para conocer sobre las reclamaciones de un personal que la citada
norma ha considerado que tiene naturaleza funcionarial, por lo que sus litigios deben
solventarse por los órganos de lo contenciosos administrativo. Este primer motivo del
recurso entiende que tras la entrada en vigor de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por
el que se aprueba el Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, se
ha producido una derogación tácita del artículo 45-2 de la Ley General de la Seguridad
Social ( RCL 1994, 1825) , en cuanto norma complementaria de los estatutos de personal
que han sido derogados y la competencia para conocer de los conflictos del personal
estatutario corresponde a la jurisdicción Contencioso-Administrativa y no al orden social,
ya que el artículo 1 de la indicada norma califica la relación del personal estatutario como
una relación funcionarial de carácter especial.
La cuestión planteada en este primer motivo, ha sido resuelta por esta Sala en diversas
sentencias como las de 31-1-2005 ( recurso 4180/2004 [ JUR 2005, 86134] ) o 29-4-2005
( recurso 733/2005 [ JUR 2005, 164099] ), por lo que elementales razones de seguridad
jurídica y de coherencia, aconsejan seguir el criterio plasmado en ellas. Así, como se dice
en dichas sentencias, la reserva de Ley expresa para la atribución de competencia a los
órganos jurisdiccionales viene proclamada por el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) . El art. 45.2 del TR de la Ley General de la Seguridad
Social de 1974 ( RCL 1974, 1482) se mantuvo en vigor expresamente en virtud de la
Disposición Derogatoria Única, apartado a).1 del TR de la Ley General de la Seguridad
Social de 1994, sin que la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, contenga derogación de dicho
precepto, ni atribuya la competencia para conocer de las cuestiones contenciosas que se
susciten entre el personal estatutario y la Administración a la que prestan servicios a un
orden jurisdiccional específico. Si tenemos en cuenta que el Anteproyecto de la Ley
precitada sí hacía atribución expresa de competencia al orden Contencioso-Administrativo,
atribución que desaparece en el texto legal definitivamente aprobado, atendiendo a ese
antecedente, que es también criterio interpretativo ex artículo 3.1 del Código Civil ( LEG
1889, 27) , deberemos concluir que la competencia sigue residenciada en este orden
jurisdiccional por mor de lo expresamente instituido en el art.45.2 de la Ley General de la
Seguridad Social de 1974, que así lo dispone.
Esta atribución de competencia podemos entenderla no excepcional, si partimos del
concepto de trabajador comunitario a partir de la doctrina formulada por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas interpretando la libertad de circulación de
trabajadores dentro de la Comunidad (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea de 5 de enero de 1998, cuando indica que el art. 48.4 hoy art.39.4 del Tratado de Roma [ RCL 1979, 2421] - no se refiere a las actividades de
médico especialista, que no implican participación alguna, directa o indirecta, en el ejercicio
del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses
generales del Estado o de otras entidades públicas), por lo que sin perjuicio de considerar
que tanto al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo como al social podía atribuirse
legalmente la competencia, tal vez sería más acorde con el contenido de las tareas
realizadas por ese personal, que la competencia natural fuera del orden jurisdiccional
social, pues sólo por un criterio exclusivamente formal derivado del modo de constituirse la
respectiva relación jurídica (nombramiento no contrato) la competencia correspondería al
orden Contencioso-Administrativo, siendo que las controversias que se suscitan -como es
notorio a partir del objeto de los procesos planteados por este personal- casi siempre
tienen que ver con la remuneración y el tiempo de trabajo, que son cuestiones típicas de la
denominada por el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial «rama social del
Derecho».
SEGUNDO Respecto al tema de si ha existido o no una interpretación adecuada de lo
previsto en el art. 7.2.3º de la Ley 30/99 ( RCL 1999, 2538) en relación con el art. 54 de la
Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) sobre el procedimiento
Administrativo Común, se alega que dicho período de prueba está justificado, a pesar de
tratarse de funciones correspondientes a la misma categoría profesional, pues si bien el
trabajador había prestado servicios como auxiliar en instituciones hospitalarias, donde no
existe apenas contacto personal con los pacientes ni sus familiares y donde existe una
maquinaria organizativa centralizada, las funciones que desempeñaba en el centro de salud,
que son de Atención Primaria, eran radicalmente distintas, pues el directo contacto con el
público le obligaba a tener determinadas dotes de habilidad en el trato con los usuarios, de
las que carecía, pues sus funciones estaban orientadas a la acogida y orientación personal
del enfermo, la recepción de volantes y documentos, la distribución de los enfermos y su
ordenación para el horario de visitas, auxiliando y facilitando la labor del profesional
medico y ayudante técnico sanitario.
Tal y como ya dijo ésta Sala en anteriores sentencias ( 17 septiembre 2003. núm. 3365 y
31 de octubre 2003, núm. 3965) «el período de prueba a que se refiere la Ley 30/99 ( RCL
1999, 2538) es el relativo al desistimiento unilateral permitido por el artículo 14 del
Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , el cual no requiere una exigencia causal
que la parte tenga que acreditar, pues cualquiera de las partes que intervienen en el
contrato de trabajo, trabajador y empresario, pueden rescindir tal contrato
unilateralmente, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia
especial a tal respecto. Ciertamente que esa facultad no es omnímoda y, para que sea válida
tal rescisión se precisa, por un lado, que el período referido esté todavía vigente y, por
otro, que no suponga un fraude de Ley, sea discriminatorio o atente contra los dictados de
la buena fe o suponga un ejercicio abusivo de la facultad de desistir por cuanto, en tales
casos, se estaría atentando contra normas imperativas que componen el orden público. Así
el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias como las de 14 de julio ( RJ 1987, 5367) y 3
de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 8821) y 6 julio 1990 ( RJ 1990, 6068) , ha mantenido que
para rescindir el contrato de trabajo durante el período de prueba no se precisa, en
absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva pues su motivación
es meramente subjetiva de quien la adopta, ni tampoco es necesario el cumplimiento de
especial forma, pues éste puede ser notificado de cualquiera de las posibles, incluida la
verbal».
En el presente supuesto al esquema de la normativa general en materia de período de
prueba, deben añadirse las peculiaridades establecidas para el personal denominado
estatutario, contratado al amparo de alguna de las causas de temporalidad previstas en su
normativa, tanto al amparo del Estatuto especial que ha venido regulando la prestación de
servicios del Personal no sanitario ( Orden 5 julio 1971 [ RCL 1971, 1380] ) como con la Ley
30/99, que estableció el proceso de selección y el modo en que debe procederse a la
contratación temporal de éste tipo de personal, así como el actual Acuerdo Marco aprobado
por Ley 55/2003 ( RCL 2003, 2934) , donde ya se regulan estos extremos de manera mas
pormenorizada. Respecto al período de prueba, en su art. 33.2, tras mencionar la
posibilidad de sujeción al período de prueba del personal temporal se señala, tras fijar las
limitaciones temporales, que aquí no se discuten que «Estará exento del período de prueba
quien ya lo hubiera superado con ocasión de un anterior nombramiento temporal para la
realización de funciones de las mismas características en el mismo servicio de salud en los
dos años anteriores a la expedición del nuevo nombramiento». La interpretación de los
preceptos anteriores nos permiten entender que lo determinante para el legal
establecimiento del período de prueba es que las funciones a desempeñar en el
nombramiento en el que se discute, sean distintas, pues son precisamente las funciones y no
la categoría profesional u otras circunstancias las que determinan la legalidad de la
cláusula.
Dicho lo anterior, debe señalarse que la sentencia parte de que las tareas propias del grupo
profesional de los auxiliares de enfermería son las mismas, y que en ambos casos fue la
parte actora contratada para realizar las propias de su grupo profesional. Pero dichas
alegaciones no pueden aceptarse. Es evidente que siendo auxiliar de enfermería las tareas
que pueden ofertarse a la parte contratada deben ser las propias de tal grupo profesional,
pero las tareas a realizar por tales trabajadores no son siempre las mismas pues deberán
ajustarse a las exigencias del puesto de trabajo, que ha quedado acreditado, no eran
iguales en el primer puesto donde prestó servicios la actora que en el segundo. Mientras en
el puesto de trabajo anterior, las funciones se ejercían dentro de un centro hospitalario
cerrado al exterior, con funciones de asistencia auxiliar al enfermo, ha quedado acreditado
que, en el segundo de los nombramientos, las funciones del trabajador exigían unas
habilidades de relación con los pacientes y sus familiares, y una capacidad organizativa a
fin de distribuir los enfermos en base a un horario de atención determinada, con un
conocimiento pleno del programa de citaciones de consultas externas, y todas aquellas
tendentes a facilitar las funciones de los profesionales sanitarios que pasan consulta. Y
desde éste ámbito, ha quedado acreditado que durante el citado período de prueba
existieron numerosas quejas de los usuarios del servicio, que relataban faltas de respeto,
tanto al paciente como a los familiares, e incluso episodios de maltrato físico y psíquico,
canalizadas a través de una médico de familia del centro de atención primaria y del
Director de Enfermería, lo que conllevó que el Director de Área decidiera su cese. Y tal
decisión debe considerarse correcta al implicar, además de una posible causa de despido
disciplinario (que la parte empleadora no tiene obligación de adoptar), un motivo para dar
por resuelta la relación laboral al amparo del período de prueba, sin que sea adecuado a
derecho entender que debió procederse al despido en lugar de a la aplicación del art. 33.2
de la normativa antes citada.
Por tanto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de la instancia, declarando
ajustado a derecho el cese del actor
FALLO
Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Conselleria
de Sanitat de la G.V. contra la sentencia de fecha 3 de marzo del 2005 dictada por la Ilma.
Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante en autos de juicio
oral por despido seguido con el núm. 50/2005, en el que ha sido parte D. Ignacio.
Se revoca la sentencia de la instancia, que queda sin efecto. Se desestima la demanda
interpuesta por el actor, declarando ajustado a derecho el cese del actor.
La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme;
póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y
también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera
firmeza para su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo./a
Sr./a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el
Secretario, doy fe.