Sentencia 154/2016, de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo

Procesal Civil
Luis Carnicero
Sentencia 154/2016, de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo
acerca de, entre otras materias la responsabilidad penal de las
personas jurídicas:
Recientemente ha sido publicada la sentencia nº 154/2016, de 29 de febrero, de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que,
entre otras materias, analiza por primera vez la responsabilidad penal de la persona jurídica, sentencia cuya copia os adjuntamos
por si fuera de vuestro interés y sobre la que, sin perjuicio de otras valoraciones que pudiera hacerse más adelante, os
avanzamos ya algunas de sus consecuencias.
Hay que tener presente que dicha sentencia se dicta casi 6 años después de la aprobación de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por
la que se modificaba el Código Penal y se introducía por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal
de las personas jurídicas mediante la introducción del artículo 31 bis que vació y dejó sin contenido el hasta entonces vigente
principio general del “societas delinquere non potest” que siempre rigió en el derecho español.
En estos seis años el legislador modificó la regulación de la responsabilidad criminal de la empresa mediante la aprobación de la
L.O. 1/2015, de 30 de marzo, norma que si bien no era directamente aplicable al supuesto enjuiciado por la Sala 2ª (por hechos
cometidos con notoria anterioridad a la publicación de dicha norma), sí ha sido tomado también en consideración por la
sentencia dictada y que ha querido aprovechar este supuesto para cumplir con las funciones de unificación de doctrina que tiene
legalmente atribuidas la Sala 2ª del T.S. si bien, como veremos, no con demasiado éxito dado que en una de las cuestiones
nucleares que afectan a esta materia la sentencia incluye un voto particular discrepante suscrito por nada menos que 7 de los 15
Magistrados que conforman la Sala, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello va a plantear a futuro.
A modo de resumen las novedades más significativas que, en esta materia, se contienen en la sentencia son las siguientes
(recogidas en los Fundamentos Jurídicos Octavo y siguientes):

Se afirma inequívocamente que la persona jurídica imputada / investigada estará amparada por los mismos derechos y
garantías que asisten a todo imputado / investigado persona física.

Se reafirma el sistema de responsabilidad penal de la sociedad en los términos del artículo 31 bis del Código Penal,
especialmente tras su reforma operada por L.O. 1/2015, y por ello tal responsabilidad exigirá la previa constatación de “la
comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial”, así como en “la
exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo
posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización”.

Se trata, en definitiva, de analizar si el delito cometido por la persona física ha sido posibilitado o facilitado por “la
ausencia de una cultura de respeto al derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e
independiente de cada una de las personas físicas que la integran, que habrá de manifestarse en alguna clase de formas
concretas de vigilancia y control del comportamiento de directivos y de los subordinados jerárquicos tendentes a la
evitación de la comisión por éstos de los delitos”.

Se busca por ello verificar la existencia de una verdadera “cultura de cumplimiento”, mediante la implantación, desarrollo
y ejecución de verdaderas medidas de control y vigilancia, más allá de verificar la mera existencia de los denominados
“compliances” o “modelos de cumplimiento” cuya existencia, por sí, es insuficiente para eludir la responsabilidad criminal
de la persona jurídica , tal y como ya tenía indicado la Fiscalía General del estado en sus Circulares 1/2011 y la más
reciente 1/2016.

Por ello, tal y como ya avanzó la Fiscalía General del estado en su reciente Circular 1/2016, de 22 de enero, cuyos
postulados son compartidos por la Sala 2ª, el Tribunal Supremo confirma que la exoneración de la responsabilidad
criminal deberá basarse “en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces”, afirmando la Sala,
esta vez en contra de los postulados de la Fiscalía contenidos en la Circular FGE 1/2016, que la presencia de los adecuados
mecanismos de control “supone la inexistencia misma de la infracción” penal, argumento como decimos controvertido
con los postulados de la Fiscalía quien ha venido considerando la existencia de tales mecanismos idóneos de control como
una “excusa absolutoria” vinculada a la punibilidad del ilícito penal.
Se indica al respecto en la Sentencia que “Según la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, partiendo de
un planteamiento diferente acerca de esa tipicidad, la eximente habría de situarse más bien en las proximidades
de una “excusa absolutoria”, vinculada a la punibilidad, pág. 56, afirmación discutible si tenemos en cuenta que
una “excusa absolutoria” ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la
responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que a nuestro juicio la presencia de adecuados mecanismos
de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción. Circunstancia de exención de responsabilidad
que, en definitiva, lo que persigue esencialmente no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa
responsabilidad de la persona jurídica, en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad, pero que en
cualquier caso no debe confundirse con el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica, cuya
acreditación por ello habrá de corresponder a la acusación, en caso de no tomar la iniciativa la propia persona
jurídica de la búsqueda inmediata de la exención corriendo con la carga de su acreditación como tal eximente.”

Partiendo de dicho planteamiento, la Sala concluye que, a fin de evitar una responsabilidad objetiva de la empresa, la
acreditación de la responsabilidad de la persona jurídica debe corresponder a la acusación quien deberá “afirmar la
inexistencia de tales controles” y a quien “no tendría sentido dispensar de la acreditación de semejante extremo esencial
para la prosperabilidad de su pretensión”, parecer con el que discrepan abiertamente 7 de los 15 Magistrados que
integran la Sala según se reseña en el voto particular de la sentencia los cuales consideran que, como circunstancia
eximente –o, en su caso, atenuante- de la responsabilidad criminal, la carga de la prueba sobre la existencia de tales
mecanismos idóneos de control y supervisión corresponde no a la acusación sino a la persona jurídica sobre la que se
dirija la acusación, de la misma forma que corresponde a cualquier acusado persona física la carga de probar la
concurrencia de cualesquiera otras circunstancias eximentes o atenuantes que entienda de aplicación al caso concreto.
Se indica al respecto en la Sentencia que “No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía
General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y
expresa mención a la “cultura ética empresarial” o “cultura corporativa de respeto a la Ley” (pág. 39), “cultura de
cumplimiento” (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su
seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica,
independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la
existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual artículo 31 bis CP.
Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de
la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida “cultura de cumplimiento” que
la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre
la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los
principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una
responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro
peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial,
a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando
como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.
Lo que no concebiríamos en modo alguno si de la responsabilidad de la persona física estuviéramos hablando, es
decir, el hecho de que estuviera obligada a acreditar la inexistencia de los elementos de los que se deriva su
responsabilidad, la ausencia del exigible deber de cuidado en el caso de las conductas imprudentes, por ejemplo,
no puede lógicamente predicarse de la responsabilidad de la persona jurídica, una vez que nuestro Legislador ha
optado por atribuir a ésta una responsabilidad de tal carácter.”

La Sala analiza igualmente los conceptos de actuar “en provecho” de la persona jurídica del antiguo artículo 31 bis C.P.
y del “beneficio directo indirecto” a que se refiere la actual redacción del artículo 31 bis CP tras la reforma operada por
L.O. 1/2015, confirmando, de nuevo en consonancia con los postulados de la Fiscalía contenidos en la Circular FGE 1/2016,
que el término provecho o beneficio hace alusión a “cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a
aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores etc”, considerando que “la sustitución de
la expresión “en su provecho” por la de “en su beneficio directo o indirecto”, conserva la naturaleza objetiva de la acción,
tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que éste se produzca, resultando suficiente que la actuación de la
persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad.”.
La Sala considera que esta cuestión será “un extremo que, sin duda, habrá de resolverse de forma casuística en el futuro y
que, junto con otros que incorpora el precepto, será, con toda seguridad, objeto de importantes debates”, considerando
por ello que esta interpretación tan amplia “obligara a los Tribunales, en cada supuesto concreto, a matizar sus decisiones
en esta materia, buscando la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención de la ventaja,
provecho o beneficio, directo o indirecto, y huyendo de posiciones maximalistas e igualmente rechazables, tanto las que
sostienen que siempre existirá un provecho para la persona jurídica”, citando como ejemplo el mero ahorro del coste de
los adecuados mecanismos de control, “como de aquellas otras, en exceso restrictivas, que pueden llegar a negar tales
beneficios”, citando como ejemplos de esto último el daño reputacional para la empresa o el cumplimiento de las penas
pecuniarias e interdictivas que se le puedan imponer a la persona jurídica.

Tras reprochar al legislador la inexistencia de regulación específica sobre esta cuestión que puede motivar que se
produzcan “situaciones indeseables”, la Sala analiza igualmente la figura del representante persona física de la persona
jurídica imputada, tanto en la estricta función representativa como en la función de dirigir y adoptar las decisiones
oportunas en orden a la estrategia de defensa de los intereses propios de la sociedad, que pueden ser contrarios a los de
la persona física que la representa en juicio si ésta fuera la persona física a su vez imputada / investigada por el delito,
previendo incluso la posibilidad de una nulidad de actuaciones retrotrayendo el procedimiento, al menos, al momento de
celebración del juicio oral a fin de que la persona jurídica pueda estar representada por una persona física que vele
exclusivamente por los intereses de la empresa y que posibilite el ejercicio pleno del derecho de defensa por parte de la
sociedad.

En lo relativo a la determinación de la pena a imponer a la persona jurídica que resulte penalmente responsable, la Sala
recuerda el contenido del artículo 66 bis del Código penal y concluye por ello (también en consonancia con los postulados
de la Fiscalía General del estado plasmados en sus Circulares dictadas sobre esta materia y respondiendo a la literalidad
del Código Penal) que la pena a imponer debe ser razonable y ponderada. La Sala analiza como casos concretos los
siguientes:
La pena de disolución de la persona jurídica debe reservarse a los casos de multirreincidencia (art. 66 bis, 5ª C.P.)
o cuando la sociedad se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, entendiéndose que se está
en este supuesto “siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad
ilegal” (art. 66 bis b) in fine C.P.), por lo que la imposición de esta pena exigirá motivar adecuadamente en la
sentencia “el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su
seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de
terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad.”.
En cuanto a las sociedades de nacionalidad extranjera, la Sala 2ª valida la teoría establecida en la sentencia de la
Audiencia Nacional que fue recurrida en casación y confirma que los tribunales españoles no son competentes
para ordenar su disolución, considerando por ello correctamente aplicada a estos supuestos las penas de multa y
de suspensión de actividades en España por un tiempo determinado.
En los casos de sociedades “pantalla” constituidas exclusivamente para servir de instrumento para la comisión
del delito por parte de la persona física, la Sala considera que no nos encontramos ante un problema de
graduación de la pena por la responsabilidad penal de la empresa sino que debe considerarse que la sociedad
agota la propia razón de su existencia con la comisión delictiva, siendo por ello una persona jurídica inimputable,
y que debe por ello preferiblemente acudirse a su disolución por vía de las medidas accesorias del artículo 129
C.P.. Este planteamiento, igualmente compartido de forma expresa por la Fiscalía en su Circular 1/2016, implica
considera que la sociedad pantalla será susceptible de disolución judicial sin necesidad de proceder a su
imputación ni posibilitar su comparecencia en juicio. Se concluye por ello que:
Las personas jurídicas que operan con normalidad en el mercado son a las que propia y exclusivamente se
dirigen las disposiciones sobre modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del artículo 31 bis
C.P., y son penalmente imputables.
Las sociedades que desarrollan una actividad en su mayor parte ilegal (por ejemplo las sociedades utilizadas
para sistemas de blanqueo que mezclan fondos de origen lícito e ilícito) son a las que se refiere el artículo 66
bis 2ª del C.P., y son plenamente imputables.
Las sociedades “cuyo carácter instrumental exceda del referido, es decir, que lo sean totalmente, sin ninguna
otra clase de actividad legal o que lo sea meramente residual”, tendrán la consideración de inimnputables.
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