1 INFORME 314 CUESTIONES JURÍDICAS SOBRE LA ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Elaborado a instancia de parte por la Profesora María Emilia Casas Baamonde y el profesor Juan Carlos García Quiñones en el marco del convenio de asesoramiento UGT y UCM Madrid, 26 de Junio de 2013 2 CUESTIONES JURÍDICAS SOBRE LA ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Sumario: 1. Antecedentes. 2. Objeto de la consulta. 3. Condiciones de trabajo del personal afectado por el convenio vencido: consecuencias a nivel individual y colectivo. 4. Medidas colectivas contenidas en el texto del convenio vencido en relación con la materia sindical. 5. Exigibilidad o no de un acto expreso de la empresa para el mantenimiento de las condiciones o para dejarlas sin efecto. 6. Consecuencia de la inclusión de estas otras medidas en acuerdos de empresa, reglamentos internos de trabajo o cualquier otro soporte diferente a un convenio colectivo estatutario. 7. Procedimiento adecuado para la reclamación ante un incumplimiento de dichos contenidos por parte de la empresa. 8.Conclusiones. 1. ANTECEDENTES El artículo 86.3 del ET, dispone en su párrafo cuarto la pérdida de vigencia del convenio colectivo objeto de un proceso de renovación transcurrido un año desde su denuncia “sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral …, salvo pacto en contrario, … y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”. Por su parte, la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, bajo rúbrica “Vigencia de los convenios denunciados”, afirma cómo “en los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el plazo de un año al que se refiere el apartado 3 del artículo 86 del ET, en la redacción dada al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor”. De este modo, advertido que la Ley 3/2012 entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, el 8 de julio de 2012, el próximo 8 de julio de 2013 los convenios colectivos denunciados antes del 8 de julio de 2012 perderán vigencia si el proceso de negociación no ha tenido éxito y los convenios denunciados no han sido sustituidos por un nuevo convenio –o en su caso, un laudo arbitral en el marco de los procedimientos de los acuerdos 3 interprofesionales estatal o autonómicos-, salvo que, conforme refiere la nueva redacción del artículo 86.3, p.4, del ET, a la que se remite la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 3/2012, dichos convenios contengan pactos de ultraactividad en que las partes negociadoras hayan acordado prorrogar la ultraactividad de los convenios en esa situación en los términos de dichos pactos; o salvo que los propios negociadores acuerden prolongar el plazo de un año de ultraactividad legal; o que así lo decidiese un acuerdo interprofesional, estatal o autonómico, de los contemplados en el artículo 83.2 del ET, conforme a las reglas de concurrencia del artículo 84.3 del mismo texto legal. Hay que comenzar señalando que el problema de la pérdida de eficacia temporal de los convenios colectivos en el proceso de renovación convencional tiene su origen en el derecho de la negociación colectiva, y será en él donde debe encontrar solución, como corresponde a un sistema maduro de relaciones laborales, presidido por el principio de autonomía colectiva. Modelo que tiene acogimiento en la CE (arts. 7, 28 y 37). En cualquier caso, antes de abordar el análisis de las materias concretas que desarrolla el presente informe, respondiendo a las cuestiones jurídicas planteadas por los solicitantes del mismo, conviene hacer dos precisiones. En primer lugar, cuando se analiza el vigente artículo 86.3 del ET, se constata cómo la pérdida de vigencia del convenio colectivo tras su denuncia tiene lugar “salvo pacto en contrario”. De esta forma, el precepto es de naturaleza dispositiva, al igual que su versiones previas – desde la reforma de 1994- a su última reforma por la Ley 3/2012, naturaleza que no ha cambiado, de manera que el cambio se circunscribe por tanto al contenido de su regulación, pero no a su naturaleza. O expresado en otros términos, el posible pacto en contrario contenido en los convenios colectivos, de cualquier ámbito, concertados antes y después del 8 de julio de 2012, neutralizará esa pérdida de vigencia, según cuál sea su contenido, bien disponiendo el mantenimiento de la vigencia del convenio hasta su sustitución por otro nuevo, bien prolongando temporalmente el período legal de vigencia ultraactiva del convenio, bien diferenciando el mantenimiento de esa vigencia según qué materias, bien estableciendo el cómputo de esa vigencia desde un momento diferente al del instituto de la denuncia del convenio, etc. Todo ello queda a la disponibilidad de la negociación colectiva. 4 En segundo lugar, el artículo 86.3 del ET resuelve los efectos de la pérdida de vigencia del convenio con la aplicación, “si lo hubiere”, del convenio colectivo de ámbito superior, funcional o territorial, que fuera de aplicación. En el debate sobre la naturaleza dispositiva o imperativa de esta segunda regla, se corrobora cómo el precepto legal citado contiene una proposición normativa concreta para resolver el desacuerdo negocial, formada por la pérdida de vigencia prorrogada del convenio transcurrido el plazo de un año desde su denuncia y la determinación del convenio colectivo aplicable en sustitución del decaído, toda ella de naturaleza dispositiva, de forma que los convenios colectivos pueden, tanto los directamente afectados como otros acuerdos o pactos alcanzados en su propio ámbito tras la pérdida de vigencia definitiva del convenio no sustituido, así como los de ámbito superior, regular el régimen de su pérdida de vigencia y, en su caso, el de solución del vacío convencional colectivo provocado por esa pérdida de vigencia. Que ello es así lo prueba el propio artículo 86.1 del ET que llama reiteradamente a la negociación colectiva y reconoce, como no podía ser de otra manera en un contexto de libertad sindical y de autonomía colectiva, el poder de autorregulación de las partes negociadoras sobre la vigencia del convenio colectivo, cuando afirma que “la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio”. Por último, el art. 86.3, p.4, nada dice sobre los efectos de la pérdida de vigencia del convenio colectivo denunciado si no hubiere convenio colectivo superior que fuese aplicable, produciéndose, como consecuencia del silencio legal, un vacío de regulación convencional colectiva o una “laguna legal” (S. OLARTE ENCABO, Cuestiones críticas en torno a la ultraactividad de los convenios colectivos, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, mayo de 2013, págs. 2 a 5). 2. OBJETO DE LA CONSULTA Con estos antecedentes, el objeto del presente informe consiste en resolver los distintos interrogantes que se suscitan como consecuencia de la pérdida de ultraactividad de los convenios colectivos, con ocasión del cumplimiento del plazo de un año a que refiere el artículo 86.3 del ET. Problemática que los propios solicitantes del mismo concretan en las cuestiones siguientes: 5 a) Consecuencias a nivel individual y colectivo respecto a las condiciones de trabajo del personal afectado por el convenio colectivo vencido; b) Tratamiento de otras medidas colectivas contenidas en el texto del convenio vencido, como por ejemplo, las relativas a delegados sindicales adicionales, derechos sindicales, bolsa de horas, horas sindicales adicionales, etc, cuando superen los mínimos establecidos en la LOLS; c) Si resulta necesario un acto expreso de la empresa, tanto para el mantenimiento de las condiciones como para dejarlas sin efecto; d) Cuál sería la consecuencia si esas otras medidas se encuentran recogidas en acuerdos de empresa, reglamentos internos de trabajo o cualquier otro soporte diferente a un convenio colectivo estatutario; e) Y finalmente, para las hipótesis enumeradas, y ante un incumplimiento de dichos contenidos por parte de la empresa, cuál sería el procedimiento adecuado para su reclamación. Cuestiones individualizada, continuación. todas que en los desarrollamos, epígrafes que de manera siguen a 3. CONDICIONES DE TRABAJO DEL PERSONAL AFECTADO POR EL CONVENIO VENCIDO: CONSECUENCIAS A NIVEL INDIVIDUAL Y COLECTIVO 3.1. El artículo 86.3, p. 4, ET: un precepto de deficiente técnica normativa y problemática interpretación No cabe duda que la pérdida de ultraactividad de los convenios colectivos plantea graves problemas en cuanto a la situación jurídica de las condiciones de trabajo individuales y colectivas de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. Como ya se ha dicho, el art. 86.3, p.4, ET, se limita a afirmar la pérdida de vigencia del convenio colectivo estatutario que ha agotado el plazo legal de un año de ultraactividad desde su denuncia y a determinar la aplicación del convenio de ámbito superior, funcional o territorial aplicable, si lo hubiere. Pero nada dice de los efectos de la pérdida de vigencia del convenio colectivo no sustituido en el proceso de renovación negocial en caso de inexistencia de convenio colectivo superior aplicable. Es obvio que en un precepto de 6 naturaleza dispositiva las partes pueden regular esa situación en el propio convenio que pierde vigencia o en un pacto propio sobre los efectos de esa perdida de vigencia en el momento de concluir el plazo legal de ultraactividad, que también pueden prolongar. Pero ¿y si no lo hacen? Es obligado partir del reconocimiento de que la situación de vacío convencional colectivo es anómala en nuestro ordenamiento, presidido por la Constitución que reconoce el derecho fundamental a la negociación colectiva y ordena a la ley garantizarlo (art. 37 1 CE), derecho que forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical de los sindicatos (art. 28.1 CE) y de cuyo ejercicio resultan convenios colectivos con fuerza vinculante constitucionalmente garantizada que son fuente de las relaciones laborales [art. 3.1.b) ET]. Téngase en cuenta que el vacío convencional colectivo es en ocasiones determinadas también vacío legal, una vez que el Estatuto de los Trabajadores remite la regulación de determinadas materias a los convenios colectivos, no facultativamente, sino de manera necesaria. La más importante de ellas es, sin duda, la que afecta al sistema de encuadramiento profesional de los trabajadores determinante del contenido funcional de la prestación de trabajo, al que se vincula estrechamente la movilidad funcional y que proyecta sus efectos en los poderes organizativos empresariales. Es ésta una materia de clara naturaleza colectiva, ingobernable sin un instrumento colectivo, aunque sus efectos se proyecten sobre los singulares contratos de trabajo a través de las funciones contratadas. La jurisprudencia ha opuesto reparos a que los convenios colectivos extraestatutarios, de eficacia limitada, regulen la clasificación profesional por ser materia “de afectación general” (STSud de 11 de mayo de 2009, que marcó un cambio de doctrina, por todas). Al encuadramiento profesional de los trabajadores han de añadirse los derechos de representación colectiva que tienen su fuente reguladora única en el convenio colectivo: así, el comité intercentros (“Sólo por convenio colectivo podrá pactarse la constitución y funcionamiento de un Comité Intercentros… Tales comités intercentros no podrán arrogarse otras funciones que las que expresamente se les conceda en el convenio colectivo en que se acuerde su creación” –artículo 63.3 del ET); o el establecimiento de un nuevo colegio en la elección de miembros de comités de empresa (artículo 71.1 del ET). 7 El vacío convencional colectivo se proyecta también con intensidad sobre el ejercicio del poder disciplinario del empresario, una vez que la regulación estatutaria sobre faltas y sanciones de los trabajadores es de reducido alcance, exigiendo que las sanciones que puede imponer la dirección de la empresa a los trabajadores por sus incumplimientos laborales se efectúe de acuerdo con “la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable” (art. 58.1). Esto establecido el ET se limita a: 1) exigir que la sanción de las faltas graves y muy graves se imponga mediante comunicación escrita al trabajador, en la que conste la fecha y los hechos que la motivan; 2) prohibir sanciones consistentes en reducción de la duración de las vacaciones o de los derechos al descanso del trabajador o en multa de haber; 3) garantizar que la valoración empresarial de las faltas y sanciones es revisable por la jurisdicción del orden social; y 4) regular el despido disciplinario del trabajador [arts. 58.2 y 3, 49.1.k) y 54 a 57]. Además de los dicho, el sistema de fuentes de la relación laboral contempla como fuente propia el convenio colectivo, que es, además, instrumento de gestión de las relaciones de trabajo con participación de los trabajadores en sus correspondientes ámbitos de aplicación. Ese sistema de fuentes se altera cuando el espacio del derecho a la negociación colectiva, protegido por el reconocimiento constitucional de este derecho (art. 37.1 CE), se ocupa por el juego de la autonomía de la voluntad individual y la determinación unilateral empresarial. La ausencia de negociación colectiva, por último, podría convertir las relaciones laborales en el desagregado de múltiples relaciones individuales, con efectos negativos asimismo sobre los derechos fundamentales, en sus contenidos más propios (ej. derecho a la igualdad), bien que también dificultando enormemente la gestión de cualquier proyecto de organización empresarial. 3.2. Tesis doctrinales derogatorias y continuistas enfrentadas: tesis La polémica abierta en la doctrina es importante, con soluciones no coincidentes, como es sabido (tesis derogatorias y tesis conservadoras o continuistas, y dentro de éstas ultimas: tesis de la vigencia subsidiaria del convenio colectivo que ha perdido vigencia, en defecto de convenio colectivo de ámbito superior aplicable; tesis de la conversión del convenio colectivo decaído en su vigencia como convenio colectivo estatutario en convenio colectivo 8 extraestatutario; tesis de la contractualización de las condiciones de trabajo del convenio colectivo vencido; tesis de la conversión del convenio colectivo colectivo que ha perdido vigencia en costumbre o uso profesional o de empresa, supletoria del convenio colectivo y del pacto individual). Las tesis derogatoria entienden que tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo no renovado en plazo, en defecto de laudo arbitral y de convenio colectivo de ámbito superior aplicable, se aplicarán a los incluidos en su ámbito de aplicación las normas legales (ET, LOLS, LPRL… y sus reglamentos). “El designio legal es claro”, se dice: el convenio colectivo denunciado “deja de ser aplicado, lo que no puede sino suponer la aplicación directa de las normas legales y reglamentarias de carácter general” (J.M. GOERLICH PESET, La ultraactividad de los convenios colectivos, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, mayo de 2013, pág. 14; J. MERCADER UGUINA, La empresa como nuevo centro de gravedad de la estructura de la negociación colectiva: la reforma de la Ley 3/2012, en I. GARCÍA-PERROTE y J. MERCADER UGUINA (dirs.), La regulación del mercado laboral. Un análisis de la Ley 3/2012 y de los aspectos laborales del RDL 20/2012, Lex Nova, Valladolid, 2012, pág. 454; o M. LLOMPAR BENNÀSSAR, Nuevas perspectivas en materia de estructura de la negociación colectiva y de duración del convenio colectivo, en J. THIBAULT (dir.), La reforma laboral de 2012: nuevas perspectivas para el Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2012, p. 267). Las tesis continuistas defienden la pervivencia de la aplicación las condiciones de trabajo del convenio colectivo que ha perdido vigencia a través de distintas construcciones jurídicas. Para la tesis del mantenimiento del convenio colectivo con vigencia subsidiaria y aplicación de facto en tanto no exista solución de la autonomía colectiva, véase A. MERINO SEGOVIA, La reforma de la negociación colectiva en el RDL 3/2012, en RDS, núm. 57, 2012, pág. 261; para la de conversión del convenio colectivo decaído en su vigencia en convenio colectivo extraestatutarios, R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, El RDL 3/2012, de 10 de febrero: la envergadura de una reforma profundamente desequilibradota de la negociación colectiva, en R. ESCUDERO RODRÍGUEZ (Coord.), La negociación colectiva en las reformas laborales de 2010, 2011, y 2012, Ed. Cinca, Madrid, 2012, pág. 54; para la contractualización de las condiciones de trabajo contenidas en el convenio colectivo que ha agotado su vigencia ultraactiva, C. MOLINA NAVARRETE, Caducidad de la garantía de ultra-actividad 9 normativa de los convenios: ¿en serio es una cuenta atrás hacia el “abismo laboral” español?, TL, 2013; J. CRUZ VILLALÓN, Procedimientos de resolución de conflictos y negociación colectiva en la reforma de 2012, en I. GARCÍAPERROTE y J. MERCADER UGUINA (dirs.), Reforma laboral 2012. Análisis práctico del RDL 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, pág. 414; y J. AGUSTÍ, C.L. ALFONSO, J. APARICIO, A. BAYLOS, J. CABEZA, M.E. CASAS, J. CRUZ, M.F. FERNÁNDEZ, J. L. GOÑI, A. MERINO, Sobre la ultra-actividad de los convenios colectivos en la reforma del 2012, RDS, núm. 61, 2013. 3.3. La tesis de la contractualización completa y automática; objeciones de contrario Reproducimos a continuación la esencia de esta posición doctrinal, sin perjuicio de que posteriormente establezcamos ciertos matices ante sus dificultades reales. La argumentación al respecto parte de que el art. 86.3, p.4, ET se refiere a “la pérdida de vigencia del convenio, no de los derechos convencionales”. A partir de ahí entiende que la interpretación de dicho precepto legal “que más se ajusta a los principios constitucionales y a la teoría general de los contratos es la de una “contractualización” de los derechos convencionales que venían disfrutando los trabajadores cubiertos por la norma colectiva. Las condiciones de trabajo y empleo presentes en aquél se transforman en contenido contractual y se definen como condiciones anejas al contrato incorporadas de forma automática. Operan en la configuración de las condiciones contractuales para el desenvolvimiento de la relación laboral si bien no con el mismo carácter del convenio colectivo. Esta misma solución se debe dar a la incorporación de las mejoras voluntarias pactadas en convenio a los instrumentos jurídicos contractuales que organizan los sistemas voluntarios de previsión social”. Añadiéndose que “estas condiciones convencionales son susceptibles de modificación en los términos previstos en el art. 41 ET, puesto que pueden ser rectificadas a través del período de consultas que prevé dicho artículo, tras acreditar necesidades de tipo económico, organizativo, técnico o de producción de carácter permanente o temporal, bien mediante acuerdo de empresa o, finalizado el período de consultas, por decisión unilateral del empresario. Pero el conjunto de las condiciones de trabajo y empleo establecidas en el convenio desaparecido son plenamente exigibles como condiciones contractuales incorporadas automáticamente” (J. AGUSTÍ et al, op. cit., pág. 17). 10 Repárese en que en esta interpretación doctrinal: 1º) la contractualización es automática, no precisada, por tanto, del consentimiento empresarial; 2º) la contractualización es completa, comprendiendo derechos individuales y colectivos de los trabajadores; y 3º) las condiciones contractualizadas son exigibles ante la negativa empresarial a su cumplimiento mediante la acción judicial: el proceso de conflictos colectivos, de ordinario. Los principios constitucionales de autonomía colectiva y de seguridad jurídica, junto con el reconocimiento constitucional de la fuerza vinculante de los convenios, indisponible por la ley, y del derecho fundamental de libertad sindical; los principios contractuales de reciprocidad, conmutatividad y sinalagmaticidad de las obligaciones; y los principios legales de buena fé, evitación del abuso de derecho y del enriquecimiento injusto, coadyuvarían a la defensa del mantenimiento de las condiciones de trabajo antes contenidas en el convenio colectivo y que se han incorporado a los contratos individuales de los trabajadores por aquél regulados como consecuencia de su pérdida de vigencia y de la falta de regulación convencional colectiva aplicable (vacío de regulación convencional colectiva). Esta tesis es la que, según nuestro parecer, es la mas sólida desde el punto de vista jurídico de las tesis continuistas citadas, mejor defiende los derechos de los trabajadores y más se acomoda a la estrategia sindical de defensa de esos derechos ante la pérdida de ultractividad de los convenios colectivos. Pero no cabe duda de que presenta problemas jurídicos. La tesis expuesta ha recibido las críticas de quienes sostienen que tras la pérdida de la ultraactividad del convenio decae éste y su regulación -“el efecto legal se concreta en la completa desaparición de las condiciones anteriormente existentes”, salvo acuerdo con los representantes de los trabajadores en la empresa o libre decisión del empresario: GOERLICH, op. cit., pág. 15- y, por tanto, no cabe solución distinta a aplicar las normas legales y reglamentarias mínimas, así como de los defensores de las otras tesis continuistas por dejar las condiciones de trabajo a su modificación por la decisión unilateral del empresario de acuerdo con el procedimiento del art. 41. ET y excluir de esas condiciones a los trabajadores de nuevo ingreso (OLARTE, op. cit., págs. 1415). Los argumentos de apoyo de los primeros son de distinta naturaleza (finalidad o “designio” de la reforma 11 del art. 86.3, p.4; efectos naturales de la pérdida de vigencia de las normas…). Los de mayor relieve, que merecen, por tanto, ser considerados y rebatidos son los que objetan la posibilidad de esa contractualización automática por causa de la eficacia jurídica propia del convenio colectivo en nuestro ordenamiento (STC 58/1985) y por la imposibilidad, jurisprudencialmente afirmada, de que los convenios colectivos sean fuente de condiciones más beneficiosas individualmente adquiridas. La contractualización automática es posible en los ordenamientos comparados en que las condiciones contenidas en los convenios colectivos se incorporan a los contratos individuales (Francia o Italia, por poner ejemplos conocidos), pero no lo es en el nuestro en que, por decirlo con palabras de ALONSO OLEA, la parte normativa del convenio colectivo no deviene contenido de las relaciones de trabajo correspondientes, sino que actúa en éstas desde fuera, como una ley, de que “el convenio colectivo es una fuente de Derecho objetivo” (Derecho del Trabajo, 25ª ed., Madrid, 2008, pág.1.106) La STC 58/1985 dijo, en efecto, que “la garantía constitucional de la fuerza vinculante implica, en su versión primera y esencial, la atribución a los Convenios Colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales. Por ello, resulta del todo ajeno a la configuración constitucional de la negociación colectiva la exigencia de una aceptación individual de lo pactado, con independencia de que la práctica, como sucede en ocasiones, haga aconsejable la participación de los propios afectados en la negociación colectiva a través de las fórmulas que los negociadores decidan y sin que, en ningún caso, puedan considerarse como jurídicamente condicionantes del Convenio o se las pueda asignar efectos integrativos en lo que concierne a la eficacia propia del pacto” (FJ 3). En las tesis derogatorias, la fuerza vinculante que la Constitución garantiza a los convenios colectivos y ordena a la ley garantizar no cambiaría tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo como norma permitiendo la incorporación a los contratos individuales de su contenido, sino que desaparecería con éste, e impediría la contractualización automática tras aquélla pérdida, en los términos que han quedado expuestos. Volviendo a citar a GOERLICH: “… con la pérdida de vigencia desaparece todo 12 fundamento jurídico de una eventual obligatoriedad de su aplicación; después de todo, el convenio es una norma; y cuando una norma se deroga, deja de ser exigible” (op. cit., pág. 15). La jurisprudencia ordinaria, por su parte, ha conformado una doctrina legal bien conocida sobre la sucesión de convenios colectivos y el principio de condición mas beneficiosa individualmente adquirida en relación con los convenios colectivos, estatutarios –que son los que aquí importan, pues sólo a ellos se aplica el régimen legal de la ultraactividad- y extraestatutarios. Volveremos sobre esta doctrina, pero convendrá dejar aquí ya fijadas algunas interpretaciones básicas de la jurisprudencia que han de ser tenidas en cuenta en las respuestas de nuestro informe. - Sobre los principios legales de sucesión de convenios y modernidad contenidos en los artículos 82.4 y 86.4 del ET, el Tribunal Supremo ha afirmado con reiteración que "... la modificación de una norma por un acto de contrario imperio posterior constituye el principio de modernidad, en el que se funda la ordenación de la sucesión de las normas en los sistemas contemporáneos de fuentes del Derecho (artículo 2.2 del Código Civil). Esta regla rige también para la sucesión de los convenios colectivos estatutarios dentro del mismo ámbito. El artículo 82.3.1º del Estatuto de los Trabajadores no dice otra cosa cuando señala que los convenios colectivos obligan "durante todo el tiempo de su vigencia", pues esa vigencia, como la de toda norma, puede terminar por la vía de la derogación por una norma posterior del mismo rango” (STS de 30 de junio de 1998, dictada en Sala General). El principio de modernidad del Convenio permite al posterior dejar sin efecto, alterar o modificar los pactos y compromisos, los derechos y prestaciones, acordados en el anterior pacto (STS de 20 de abril de 2009, por todas). Pues bien, es obvio que, siendo cierto que los convenios colectivos obligan "durante todo el tiempo de su vigencia" (art. 82.3, p. 1, ET), el supuesto de pérdida de ultraactividad del convenio colectivo estatutario no se corresponde con el de sucesión normativa. Al convenio colectivo que ha perdido definitivamente vigencia no le sucede otro convenio colectivo para su mismo o distinto ámbito –dado el fracaso en el proceso negocial seguido para su renovación-, sino la aplicación de un convenio de ámbito superior, si lo hubiere, o, si no lo hubiere o aquel superior no completara el contenido del decaído, el vacío de regulación convencional colectiva. 13 - Los convenios colectivos no son fuente de condiciones más beneficiosas; ni los estatutarios ni los extraestatutarios, pese a no tener valor normativo, pero sí una duración determinada finalizada la cual finalizan sus mejoras que no se incorporan a los contratos individuales de trabajo salvo la voluntad empresarial de que así sea (STSud de 14 de mayo de 2013). La condición mas beneficiosa se adquiere por el acuerdo entre el trabajador y el empresario y se incorpora al contrato de trabajo, o por decisión unilateral empresarial que también se incorpora al contrato individual de trabajo como pacto tácito; contrato individual de trabajo que es “fuente de la relación laboral” [art. 3.1.c) ET]. De esta doctrina se deduciría que la contractualización de las condiciones de trabajo y empleo del convenio colectivo estatutario que ha perdido vigencia precisaría del consentimiento empresarial y, por ello, no es automática. - Las condiciones de trabajo que se aplicaban bajo la vigencia de un convenio colectivo que la ha perdido quedan sin efecto; desde luego por la aplicación de otro convenio posterior en caso de sucesión convencional colectiva. ¿También en los supuestos en que al convenio colectivo decaído en su vigencia no suceda otro convenio colectivo y se produzca una situación de vacío no remediada por la aplicación de convenio de superior ámbito? Habrá que esperar a la decisiones de los jueces y tribunales si, como es previsible, los conflictos producidos por la pérdida de ultraactividad de los convenios colectivos a partir del próximo 8 de julio se judicializan. 3.4. La tesis de la contractualización no completa y no siempre automática Ante las objeciones dirigidas a la tesis de la contractualización automática, distingue esta tesis, también defensora de la contractualización de las condiciones de trabajo provenientes del convenio colectivo que ha agotado su período de ultraactividad, entre las condiciones de trabajo incorporadas a los contratos individuales de trabajo y a otros instrumentos contractuales durante la vigencia del convenio que la ha perdido y las que no lo estuvieran. 3.4.1. Condiciones de trabajo incorporadas a los contratos individuales de trabajo expresamente o por remisión al convenio colectivo durante la vigencia de éste 14 En primer lugar, las condiciones de trabajo del convenio colectivo que ha perdido vigencia contenidas en los contratos individuales de trabajo se mantienen pese a la pérdida de vigencia de aquél. Esta conclusión es, en nuestra opinión, segura, aunque la eficacia vinculante del convenio colectivo no precise de la aceptación individual de lo pactado. De entenderse que las condiciones fijadas en convenio colectivo no pueden incorporarse al contrato de trabajo se llegaría al absurdo de que la interpretación constitucional expuesta de la “fuerza vinculante” de los convenios colectivos como fuerza normativa, efectuada para garantizarla, impediría esa misma fuerza vinculante como fuerza contractual. De otra parte, se malograría la función constitutiva del contrato individual de trabajo y el consentimiento de las partes sobre las obligaciones asumidas. En su función constitutiva, el contrato de trabajo establece las obligaciones recíprocas de las partes, que constituyen su objeto, constituido a su vez por las prestaciones debidas por las partes. Al establecerlas –“los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral”: art. 3.1 y c) ET- el contrato de trabajo determina la prestación de trabajar, si se prefiere el trabajo debido por el trabajador –“el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido”(art. 20.1 ET)-, mediante especificaciones básicas (clasificación profesional y, en su caso, funciones, jornada o tiempo de trabajo, lugar de trabajo), y la prestación de remunerar correlativa del empleador o empresario, con independencia de su formalización por escrito. De este modo, los contratos individuales de trabajo definen “condiciones de trabajo” que pueden figurar expresamente en el propio contrato no obstante su vinculación al convenio (ej. Condiciones económicas: el trabajador percibirá un salario de X Euros, según el convenio colectivo…), las cuales permanecen en el contrato tras la pérdida de vigencia del convenio y como condiciones contractuales mas beneficiosas de adquisición individual son inatacables. Es posible que el contrato remita la determinación de esas condiciones de trabajo a la regulación del convenio colectivo que ha perdido vigencia (asignada la clasificación profesional, la delimitación de funciones; la jornada, las vacaciones). Esas condiciones están también incorporadas al contrato a través de estas cláusulas 15 remisivas al convenio colectivo que ha perdido vigencia, y ello pese a la pérdida de vigencia de éste último; al tratarse de condiciones esenciales para la determinación de la prestación debida por el trabajador están en todo caso, aunque carezcan de formalización, interiorizadas en el contenido de los contratos individuales existentes, que son fuente de la relación laboral conforme refiere el artículo 3.1.c) del ET. Sostener lo contrario, esto es, que desaparecida la fuente convencional colectiva a la que el contrato remite desaparece la determinación de las condiciones de trabajo, que se sustituirían por la aplicación de los mínimos legales y reglamentarios, equivale a dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes, lo que prohíbe el art. 1.256 del Código Civil. “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”, ordena el art. 1.091 del mismo texto legal. Esas condiciones de trabajo no tienen ya su fuente en una norma jurídica –el convenio desaparecido del ordenamiento; la jurisprudencia viene diciendo que el convenio colectivo estatutario no es fuente de condiciones más beneficiosas, tampoco en fase de ultraactividad: STSud sg 16 julio 2003, con voto particular, y STSud 18 julio 2003; SSTS 6 mayo 2009, 8 julio 2010 y 26 septiembre 2011-, sino en los contratos individuales de trabajo [art. 3.1.c) ET]; contratos que se han celebrado y ejecutado sobre la base de lo dispuesto en el convenio colectivo desaparecido. Quizá conviniera decir, como alguna sentencia dice a propósito de los convenios colectivos extraestatutarios carentes de ultraactividad, que los convenios colectivos “no generan por sí sólos condiciones mas beneficiosas” (STSud de 14 de mayo de 2013, y las que cita). Así las cosas, dado que la condición mas beneficiosa individualmente adquirida no puede ser suprimida por la voluntad unilateral empresarial, su posible modificación por el empresario requerirá tramitarse a través del procedimiento previsto en el artículo 41 del ET de concurrir las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que el citado precepto legal exige. Obviamente, esas condiciones de trabajo más beneficiosas que las legales únicamente se aplicarán a los trabajadores con contrato celebrado antes de la pérdida de vigencia definitiva del convenio colectivo. Son disponibles por la autonomía colectiva e individual. 3.4.2. Sistemas voluntarios de previsión social instrumentados a través de planes de pensiones y contratos de seguro 16 Los sistemas voluntarios de previsión social, de ordinario de alcance temporal superior al convenio colectivo que los establece y regula, están incorporados asimismo a los instrumentos jurídicos contractuales utilizados para su organización (planes de pensiones, contratos de seguro colectivo con entidades aseguradoras o Mutualidades de Previsión Social), manteniéndose, en su caso, las obligaciones y responsabilidades de las empresas, así como de los partícipes/asegurados/beneficiarios, allí definidas en los términos definidos en esos instrumentos, por mucho que su causa derive del convenio colectivo que ha perdido vigencia. De mantenerse esas mejoras voluntarias más allá del convenio colectivo del que traen origen recibirán el tratamiento de las condiciones más beneficiosas adquiridas, incorporadas a los respectivos contratos individuales de trabajo. El Tribunal Supremo afirma que, en cuanto a su contenido, la condición mas beneficiosa “debe ser una ventaja o beneficio social, que merezca una verdadera mejora para el trabajador, y no puede tener más extensión que la que le diera el acuerdo que la concedió” y que “puede tener, además, un alcance colectivo, si el « beneficio ofertado sin contraprestación, se concediese a una pluralidad de trabajadores, siempre que inicialmente naciese de ese ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado, se incorpora a los respectivos contratos de trabajo” (STS de 7 de julio de 2010, y las que cita). La condición mas beneficiosa ha de poder incorporarse al contenido obligacional del contrato de trabajo (STS 9 de marzo de 2009). La «autorregulación» de la autonomía de la voluntad, conjunta o unilateral empresarial, puede alcanzar aspectos «sociales», más allá de los estrictamente laborales o salariales, que obtienen el tratamiento de las condiciones mas beneficiosas, como, por ejemplo, mejoras sociales para los trabajadores y sus familias o derecho a un determinado tratamiento hospitalario y a su coste: STS 15 junio 1992 y 7 febrero 1997; al coste de la asistencia sanitaria: STSud 11 marzo 1998; al uso de vivienda: STSud 27 mayo 1998; ayudas escolares para hijos: STS 30 diciembre 1998; complementos en especie: STS 25 octubre 1999; mejoras voluntarias de prestaciones de Seguridad Social: SSTSud 19 marzo 2001 y 9 de mayo de 2011; descuentos de compras: STS 9 abril 2001; abono íntegro de pagas extraordinarias a trabajadores en IT: STS 23 diciembre 2008; aportación económica para facilitar actividades sociales y de ocio 17 para el personal: STS 9 marzo 2009; derecho a póliza sanitaria: STS 16 septiembre 2010; reconocimiento médico: STS 15 noviembre 2010; prestación médico farmacéutica: STS 18 septiembre 2012. Igualmente tales condiciones adquiridas, lo son sólo por los trabajadores incluidos en dichos planes de pensiones o considerados asegurados en los contratos de seguro colectivo concertados por el empresario o planes de previsión social empresarial o por las mutualidades de previsión social. 3.4.3. Las condiciones más beneficiosas a título personal mantenidas por el convenio colectivo que ha perdido vigencia Es igualmente indudable que las condiciones más beneficiosas adquiridas por los trabajadores a título individual y respetadas por el convenio colectivo que ha perdido definitivamente su vigencia se mantienen como tales, puesto que el convenio colectivo decaído las ha respetado, colocándolas al abrigo de las técnicas de absorción y compensación. Su título de nacimiento es, indiscutiblemente, el pacto individual o la voluntad unilateral empresarial, integrándose en todo caso en el contrato individual. Pero aunque la jurisprudencia viene diciendo que los convenios colectivos no son fuente de condiciones más beneficiosas, ello no siempre es así. En numerosas ocasiones el convenio colectivo posterior reconoce condiciones de trabajo provenientes de convenios colectivos anteriores como condiciones más beneficiosas a título personal. Lo que la jurisprudencia interpreta es que, finalizada la vigencia de un convenio colectivo en supuestos de sucesión convencional, sus condiciones no se incorporan a los contratos individuales de trabajo como derechos adquiridos para permitir el juego del principio de modernidad y la sucesión convencional normativa (arts. 82.4 y 86.4 ET). Sin embargo, la sucesión convencional no impide que el convenio colectivo reconozca condiciones más beneficiosas a título individual, que se incorporan a los contratos individuales de trabajo, que son su fuente de asignación, pero que también lo es el convenio colectivo que las ha reconocido. Estas condiciones más beneficiosas individuales tampoco resultan trasladables a otros trabajadores de nueva contratación, ni a aquéllos que nunca las hubieren disfrutado sin que ello vulnere, en principio, el principio constitucional de igualdad (art. 14 CE). 18 Son disponibles por pacto posterior, individual y colectivo. Y modificables por el empresario acudiendo a la vía del art. 41 ET. 3.4.4. Las demás condiciones de trabajo del convenio desaparecido: conversión en condiciones mas beneficiosas adquiridas si el empresario no manifiesta inmediatamente su oposición; la necesaria modalización de la teoría de la condición mas beneficiosa Las demás condiciones de trabajo existentes en el convenio colectivo fenecido permanecerán únicamente si el empresario las consiente, no siendo necesario acto expreso del empresario en tal sentido, sino la aceptación tácita de dichas condiciones de trabajo, que por esta vía se incorporan a los contratos individuales de trabajo pasando a ser condiciones mas beneficiosas a título individual bien que adquiridas colectivamente como consecuencia de la decisión empresarial de efectos colectivos (“condiciones mas beneficiosas de índole colectiva”). Como viene diciendo la jurisprudencia, la condición reconocida por el empresario “se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET” (STSud de 14 de octubre de 2011). La jurisprudencia sobre la condición mas beneficiosa adquirida a título individual es sobradamente conocida: “Es doctrina reiterada de esta Sala IV del Tribunal Supremo (STS 12 de julio de 2011 -Rec. 4568/2010 - respecto al principio de condición más beneficiosa, como tiene declarado la doctrina de esta Sala - entre otras, SSTS. de 21/11/2006 (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (Rec. 3590/1999 ): "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencias de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero 19 , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 11 de septiembre de 1992)” (STS ud 26 de junio de 2012, entre otras muchas). En términos mas resumidos y en lo que aquí va a importar especialmente, "la condición más beneficiosa requiere, como elementos configuradores, una voluntad inequívoca empresarial de otorgar una ventaja o beneficio, lo que, normalmente, se explicita por el tiempo durante el que se consiente el disfrute de los mismos y que hace el que se incorporen al nexo contractual, adquiriendo, a partir de ahí, un carácter de intangibilidad que impide el que puedan ser suprimidos, unilateralmente, por la empresa " (STS de 7 de abril de 2009; el subrayado es nuestro). Aunque pudiera controvertirse, pues, como acaba de verse en la jurisprudencia transcrita, el transcurso del tiempo y la persistencia y regularidad sin contradicción en su disfrute convierten a la condición de trabajo concedida por el empresario en derecho adquirido, «beneficio consolidado» o condición obligada o vinculante y exigible (en la STS de 25 de octubre de 2010 no es condición mas beneficiosa la que no duró mas de cinco días), el mantenimiento por el empresario de las condiciones de trabajo tal y como venían reconociéndose y aplicándose inmediatamente al vencimiento del convenio colectivo deberá significar la expresión de la voluntad empresarial inequívoca de ese mantenimiento total y de su conversión en condiciones mas beneficiosas incorporadas a los respectivos contratos de trabajo. Cierto que determinadas condiciones de trabajo son de vencimiento mensual o de mas largo tiempo (condiciones retributivas en función de la unidad de tiempo que ha servido para su fijación, gratificaciones extraordinarias, vacaciones anuales...), pero, para el caso de que no estén ya incorporadas a los contratos individuales de trabajo, la aceptación del trabajo del trabajador con las mismas funciones con que lo venía prestando y de la jornada y horario de trabajo en que lo prestaba bajo la vigencia del convenio colectivo extinto comprenderá el reconocimiento de su anterior retribución y demás condiciones de trabajo si el empresario no manifiesta expresamente lo contrario de manera inmediata sobre todas las condiciones de trabajo o sobre alguna de ellas. Y cierto también que la aplicación de dichas condiciones de trabajo durante el período de vigencia del convenio colectivo no es indicativa de la voluntad de la 20 empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales aplicables. La voluntad concesiva empresarial ha de ser inequívoca y probada, según jurisprudencia constante. Pues bien, el mantenimiento de las condiciones de trabajo del convenio colectivo tras la pérdida de su ultractividad sería la prueba de esa voluntad inequívoca empresarial de incorporarlas definitivamente a los contratos de trabajo. La nueva regulación legal de la ultraactividad, determinante de la pérdida de vigencia del convenio colectivo no renovado en fecha exacta, conocida desde la denuncia del convenio, debe obligar al empresario a manifestar con inmediatez su voluntad de suprimir las condiciones de trabajo de que los trabajadores venían disfrutando bajo la vigencia del convenio colectivo fenecido para neutralizar el juego de la teoría de la condición mas beneficiosa. En caso contrario, de exigirse el disfrute continuado en el tiempo – “la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho”: STS 24 de septiembre de 2004, y las que cita; “la habitualidad, regularidad y persistencia de su disfrute en el tiempo”:STSud de 12 de abril de 2011, entre otras- de las condiciones de trabajo por los trabajadores, que ya las poseían bajo el convenio colectivo decaído, tras la pérdida de vigencia de éste para afirmar la existencia de la voluntad empresarial de su reconocimiento a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su intangibilidad frente a actos posteriores de desconocimiento, quedaría afectado el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.) y los legales de ejercicio de los derechos según las exigencias de la buena fé y sin abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo (art. 7 del Código Civil). Los derechos se adquieren si el empresario no los niega expresamente; su adquisición no se subordina a la reiteración de la voluntad empresarial, innecesaria en este supuesto para probar esa voluntad frente a actos de mera liberalidad. La propia jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo reconoce –cierto que a otros efectos- que la existencia de la condición mas beneficiosa incorporada como tal al contrato de trabajo, y obligatoria por tanto de acuerdo con el art. 3.1 ET, “no depende del mero transcurso del tiempo sino de la voluntad de atribución al trabajador de un derecho y no de la concesión de una mera liberalidad del empresario”, tolerancia, desidia o dejadez (SSTS de 22 de septiembre y de 13 de octubre de 2011). Y es que –se insiste en ello- la exigencia de reiteración sirve al propósito de diferenciar la concesión del beneficio de la mera liberalidad; esto es, es el medio de probar la 21 voluntad concesiva empresarial, de modo que esta resulte indubitada. En el supuesto de la pérdida de eficacia ultraactiva de los convenios colectivos la conversión de las condiciones convencionales colectivas en condiciones mas beneficiosas individuales de carácter colectivo no puede depender de su reiteración en el tiempo, innecesaria para probar la voluntad empresarial de su reconocimiento, sino de esa voluntad inequívoca que resultará de su aceptación sin cambios inmediatos, o, expresada la idea en términos negativos, de la ausencia de manifestación de la voluntad empresarial de suprimir los derechos que derivaban del convenio colectivo fenecido. El requisito ineludible de la condición más beneficiosa radica en la voluntad inequívoca empresarial de concederla y ésta se cumpliría con el mantenimiento del statu quo anterior. No podría interpretarse aquí, en ningún caso, el mantenimiento de las condiciones de trabajo anteriores, o de algunas de ellas, como mera tolerancia hasta tanto el transcurso del tiempo ¿cúanto?determinase su conversión en beneficios consolidados. El consentimiento empresarial en el mantenimiento de las condiciones de trabajo resultantes del convenio colectivo decaído en su vigencia afecta también únicamente a los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación; no a los trabajadores de nueva contratación. Las condiciones mas beneficiosas mantienen su vigencia y perviven mientras las partes, que pueden disponer sin duda plenamente de las condiciones mas beneficiosas de origen colectivo (en nuestro caso, de origen normativo remoto: STS de 30 de noviembre de 2010), no acuerden otra cosa o mientras no sean compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable. Esta sería la solución general aplicable a los supuestos de vacío convencional colectivo, salvo que exista pacto en contrario en el propio convenio colectivo vencido o se alcance ese pacto en las negociaciones llevadas a término para su sustitución y fracasadas en virtud del cual se decida la extinción absoluta de las condiciones de trabajo del convenio extinguido y la sustitución de éstas por las contenidas en el Estatuto de los Trabajadores, respetando naturalmente, en todo caso, los derechos adquiridos a título individual en el contrato individual de trabajo. De igual forma el convenio colectivo o el pacto colectivo que pusiese fin a la negociación fracasada podría decidir cerrar sus efectos disponiendo la inserción de sus 22 condiciones en los contratos individuales de trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación. los Por último, es de señalar que hay condiciones de trabajo a las que la jurisprudencia niega su calificación de beneficios consolidados precisamente por su imposibilidad de consolidación (complementos retributivos anuales vinculados a objetivos; mejoras de prestaciones sanitarias con posibilidad de renuncia empresarial anual). Pero la propia jurisprudencia entiende que el hecho de que no reciban tal tratamiento no impide que deban alcanzar efectividad, como obligaciones contractuales condicionales, para todos los trabajadores a que se extiendan dependiendo del acontecimiento que constituye la condición (art. 1.114 del Código Civil). 4. MEDIDAS COLECTIVAS CONTENIDAS EN EL TEXTO DEL CONVENIO VENCIDO EN RELACIÓN CON LA MATERIA SINDICAL La solicitud de informe plantea asimismo qué tratamiento deben merecer, en relación con la pérdida de ultraactividad de los convenios colectivos, los derechos colectivos regulados en el convenio colectivo vencido, como por ejemplo, los derechos de las representaciones sindicales de los trabajadores, delegados sindicales en concreto, cuando superen los mínimos establecidos en la LOLS, derechos integrantes, según jurisprudencia constitucional tan reiterada que excusa su cita, del contenido adicional del derecho fundamental de libertad sindical. Es también éste un problema de considerable entidad, mayor si cabe, en principio, que el anterior, para las tesis de la contractualización de las condiciones de trabajo del convenio desaparecido en los contratos individuales de trabajo. Es sabido que de una primera doctrina del Tribunal Supremo pudo desprenderse la consecuencia de que la teoría de la condición más beneficiosa no era aplicable a los derechos sindicales, de «naturaleza diversa» de los laborales (STS de 31 de mayo de 1996). Las mejoras sindicales producto de la voluntad unilateral del empresario han sido también objeto de análisis por el Tribunal Constitucional en su dimensión constitucional, por lo que que, lógicamente, el citado Tribunal no se ocupó de determinar si constituían o no condiciones mas beneficiosas al ser ésta una cuestión de legalidad ordinaria. Sí examinó la doctrina constitucional la facultad empresarial de suprimir esas mejoras de derechos sindicales unilateral y libremente concedidas en 23 relación con el derecho fundamental de libertad sindical (art. 28.1 CE), y determinó: 1º) que las facultades o garantías, libremente reconocidas por el empresario a los sindicatos o a sus representantes, que incrementen las que legal y convencionalmente les correspondan, no se integran en el contenido adicional del derecho fundamental de libertad sindical, procedente únicamente de la ley y de la negociación colectiva; y 2º) que, no obstante ello, esas decisiones empresariales quedan sujetas, en su establecimiento y supresión, a las exigencias del art. 28.1 C.E., que impone respetar el derecho a la igualdad de trato entre sindicatos y entre sus representantes (SSTC 53/1982, de 22 de julio, 98/1985, de 29 de julio, 217/1988, de 21 de noviembre, entre otras muchas), y veda la posibilidad de utilizar decisiones empresariales con motivación antisindical(SSTC 132 y 269/2000). La posterior STC 281/2005 reiterará esa doctrina: “El contenido del derecho … [fundamental de libertad sindical] no se agota en ese doble plano, esencial y adicional de fuente legal o convencional, dado que pueden también existir derechos sindicalmente caracterizados que tengan su fuente de asignación en una concesión unilateral del empresario (SSTC 132/2000, de 16 de mayo, y 269/2000, de 13 de noviembre). En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con el contenido adicional de fuente legal o convencional, que resulta indisponible para el empresario, éste podrá suprimir las mejoras o derechos de esa naturaleza que previamente haya concedido. Ello no implica, sin embargo, que las decisiones empresariales de ese estilo (supresión de concesiones unilaterales previas que incrementen los derechos y facultades de las organizaciones sindicales) resulten ajenas a todo control constitucional desde la perspectiva del art. 28.1 CE, puesto que (como dicen aquellos pronunciamientos constitucionales) también la voluntad empresarial se encuentra limitada por el derecho fundamental de libertad sindical, de manera que la posibilidad de invalidación de lo previamente concedido tendrá su límite en que no se verifique la supresión con una motivación antisindical (STC 269/2000, de 13 de noviembre, FJ 5)” (FJ 3). El Tribunal Constitucional no desciende al terreno del principio de condición más beneficiosa, aunque contempla supuestos en que los derechos sindicales mas beneficiosos que los legales y convencionales colectivos traen causa de una atribución unilateral del empresario. Incluso llega de decir en la última Sentencia citada (sobre uso del correo electrónico de la empresa con fines de información sindical) que “las organizaciones sindicales tienen derecho a que el empresario asuma las obligaciones y 24 cargas que las normas legales o pactadas o sus previos actos le impongan para promocionar la eficacia del derecho de libertad sindical en la empresa” (FJ 3; el subrayado es nuestro). Su jurisprudencia se limita a señalar que la supresión unilateral de la concesión empresarial –prohibida en el ámbito de la legalidad ordinaria por el juego de la condición mas beneficiosa adquirida como pacto tácitovulnera el art. 28.1 CE si responde a una motivación discriminatoria antisindical. En la jurisprudencia ordinaria más reciente el pacto individual o la decisión empresarial sobre derechos sindicales más beneficiosos que los legales y convencionales colectivos son fuente de condiciones mas beneficiosas adquiridas a título individual. La STSud de 5 de septiembre de 2006 denegó la existencia de condición mas beneficiosa en el reconocimiento de prerrogativas a delegada sindical que no cumplía los requisitos de la LOLS para ostentarlas, pero no por la presunta imposibilidad objetiva o material de tales prerrogativas de integrar esa condición mas beneficiosa a la vista de su naturaleza sindical, sino por no constar la inequívoca voluntad empresarial concesiva del beneficio: “…de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no se desprende que el empleador haya reconocido a la actora la garantía litigiosa. Como afirma el dictamen Ministerio Fiscal resulta con plena nitidez que «tanto de los hechos probados 4º, 5º y 6º, como del F.D. 5º G se desprende con absoluta nitidez que la empresa no ha reconocido a la actora como delegada sindical con las prerrogativas de la LOLS si bien le ha facilitado información y documental, no total ni puntual, y le ha concedido diferentes créditos horarios en función de su actividad […]. En función de lo expuesto consideramos que estos actos de mera liberalidad o tolerancia por parte de la empresa, coexistentes con la negativa a reconocerle los derechos anejos a la condición de delegado sindical, no pueden constituirse en derecho adquirido por parte de la misma pues no está acreditada la voluntad inequívoca de la empresa para conceder tales derechos”. La STS de 7 de abril de 2009 reconoció como condición mas beneficiosa “de índole colectiva”, procedente de una práctica empresarial colectiva reiterada en el tiempo, “el derecho al mantenimiento de los representantes legales unitarios o delegados sindicales, de la compensación económica por gastos de desplazamiento cuando se desplacen a otros centros de trabajo, por circunstancias conectadas con su actividad sindical y representativa y el derecho de los miembros del Comité Intercentros al cobro de la totalidad de los gastos de desplazamiento cuando éstos se 25 produzcan no sólo para participar en una reunión del Comité sino para el ejercicio de su actividad sindical y representativa”. Esta problemática vuelve a asomar en la STS de 21 de enero de 2011, que abordó la obligación de la empresa de proporcionar a los trabajadores un ejemplar de cada nuevo convenio colectivo. La empresa alegó que, al no tratarse de derechos laborales, no cabía apreciar la existencia de una condición mas beneficiosa. La Sala consideró que “esa condición adquirida sí tiene características específicas que se insertan en el grupo de derechos y obligaciones netamente laborales, pues […] se trata[…]de una obligación cuyo contenido ha de relacionarse con los generales derechos de información del trabajador a que se refieren los artículos 8.5 del Estatuto de los Trabajadores, la Directiva 91/533 CEE, y los artículos 1 y 2 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del Contrato de Trabajo”. Pudiendo constituir los derechos sindicales condiciones más beneficiosas individualmente adquiridas, la respuesta a esta cuestión no es otra que la expuesta en el epígrafe anterior, con carácter general, respecto de las consecuencias de la pérdida de ultraactividad de los convenios colectivos sobre los derechos individuales de los trabajadores incluidos en su ámbito personal de aplicación. Si prosperase ante los Tribunales la tesis de la contractualización automática y completa de las condiciones de trabajo del convenio colectivo desaparecido en los contratos individuales de trabajo, los derechos sindicales convencionales seguirían la suerte de los demás derechos reconocidos en el convenio colectivo que ha perdido vigencia. En la tesis de la contractualización no automática, el mantenimiento de los derechos sindicales del convenio colectivo desaparecido podrá enfrentarse a mayores dificultades prácticas considerando la naturaleza de las materias afectadas, pese a su vinculación con el derecho fundamental de libertad sindical (delegados sindicales adicionales, derechos sindicales, bolsa de horas, horas sindicales adicionales, etc…). En efecto, es difícil la hipótesis de que el contrato individual incorpore, de entrada, condiciones de trabajo de naturaleza sindical o colectiva. Las mejoras de tal naturaleza sobre la regulación legal estarán de ordinario contenidas en el convenio colectivo. Sin embargo, no es 26 imposible que eventuales mejoras sindicales hayan constituido condiciones más beneficiosas procedentes de la decisión unilateral empresarial al margen del convenio colectivo que ha perdido definitivamente vigencia o respetadas por este, pero en todo caso no afectadas por su pérdida de eficacia ultraactiva. De no ser así, sólo la voluntad empresarial de mantenimiento de tales condiciones tras la pérdida de ultraactividad del convenio permitirá la pervivencia de los derechos sindicales y colectivos que superen la regulación legal. En su supresión o mantenimiento, la decisión empresarial ha de ser ajena a toda motivación discriminatoria o antisindical, conforme a la jurisprudencia constitucional expuesta. Como condiciones más beneficiosas, sólo se mantienen para los trabajadores que las hubiesen disfrutado. Son modificables por pacto individual y colectivo, y por decisión unilateral del empresario a través del art. 41 del ET. En conclusión, volviendo al dictado legal del art. 86.3, p. 4, ET, transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. En defecto de este último, del reconocimiento de determinados derechos sindicales y representativos como condiciones mas beneficiosas disfrutadas por los trabajadores a título individual, y de la voluntad empresarial de consentir la continuación de la aplicación del régimen sindical derivado de aquel convenio, se aplicaría bien la LOLS, bien el ET, y demás normas legales y reglamentarias vigentes. Insistimos: salvo que se aceptase la tesis de la contractualización automática y completa de las condiciones del convenio colectivo que ha perdido vigencia, cuyo resultado sería el mantenimiento de todas esas condiciones, ya no con eficacia normativa sino meramente contractual. 5. EXIGIBILIDAD O NO DE UN ACTO EXPRESO DE LA EMPRESA PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS CONDICIONES O PARA DEJARLAS SIN EFECTO A continuación, la petición de informe interesa conocer si resulta necesario un acto expreso de la empresa, tanto para el mantenimiento de las condiciones de trabajo contenidas en el convenio colectivo decaído como para dejarlas sin efecto. Para solventar la cuestión que se 27 plantea, debe partirse de una premisa y una diferenciación previas que ya han quedado expuestas en los epígrafes anteriores. En relación con la premisa previa, el interrogante sobre la exigibilidad o no de un acto expreso de la empresa tendrá sentido únicamente respecto de la tesis de la contractualización automática. Si la incorporación de las condiciones de trabajo del convenio colectivo a los contratos individuales de trabajo fuese automática, es obvio que no se precisa acto para su mantenimiento y que su supresión solo sería posible, por voluntad unilateral empresarial, a través del art. 41 del ET. En la tesis de la contractualización no automática, la manifestación de voluntad del empresario tampoco es relevante para aquellas condiciones de trabajo que estuvieran ya contractualizadas, esto es, incorporadas a los contratos individuales de trabajo o a planes de pensiones o contratos de seguros, en cualquiera de las posibilidades que analizamos en el epígrafe 3, bajo la vigencia del convenio vencido. A partir de aquí, la respuesta sobre la cuestión planteada debe partir asimismo de la diferenciación previa, según que se trate del mantenimiento de las condiciones de trabajo del convenio colectivo que ha perdido vigencia, en primer lugar, o para dejarlas sin efecto, en segundo lugar. En el primer caso, la respuesta debe ser negativa, según ya expusimos en el epígrafe 3. No es necesario acto expreso del empresario. Basta con el mantenimiento sin solución de continuidad de las anteriores condiciones de trabajo para entender manifestada la voluntad concesiva del empresario. El mantenimiento de la aplicación de las anteriores condiciones de trabajo expresa realmente la voluntad empresarial de reconocimiento del beneficio a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su resistencia frente a actos posteriores de desconocimiento. Por el contrario, sí resulta necesario un acto expreso de la empresa para dejar sin efecto aquellas condiciones de trabajo del personal afectado por el convenio vencido que no han sido objeto de contractualización. Voluntad empresarial expresa que ha de ser notificada a los trabajadores con expresión de la fecha en que surtirá efectos. La casuística, muy amplia en la práctica, será objeto, con seguridad, de numerosas controversias. Por poner un ejemplo, la actuación de la empresa que constituye una 28 aplicación o un reconocimiento de una condición de trabajo determinada, según su regulación en el convenio colectivo vencido, confirmando por tanto de manera implícita el mantenimiento de esa condición concreta, ¿debería interpretarse como una validación implícita que afecta a la totalidad de condiciones de trabajo para el personal afectado por el convenio vencido? ¿o habría de ceñirse dicho mantenimiento implícito, por el contrario, a la condición de trabajo de que se trate? Cualquiera de las dos soluciones podrían ser defendidas jurídicamente. Desde luego, entre ambas alternativas, la solución más favorable desde la perspectiva de los intereses sindicales sería la primera. Lo mas seguro, con todo, será sostener la necesidad del reconocimiento implícito de cada condición de trabajo o conjunto homogéneo de condiciones de trabajo materialmente homogéneas o vinculadas entre sí. 6. CONSECUENCIA DE LA INCLUSIÓN DE ESTAS OTRAS MEDIDAS EN ACUERDOS DE EMPRESA, REGLAMENTOS INTERNOS DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO SOPORTE DIFERENTE A UN CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO En otro orden de cosas, se plantea asimismo cuáles serán las consecuencias si esas otras medidas se encuentran recogidas en acuerdos de empresa, reglamentos internos de trabajo o cualquier otro soporte convencional (acuerdos con los representantes de los trabajadores sobre derechos y garantías de los trabajadores, acuerdos de mediación o laudos arbitrales, acuerdos en períodos de consultas), diferente al convenio colectivo que ha perdido ultraactividad. La respuesta segura que, en nuestra opinión, corresponde a tal interrogante es el mantenimiento de todas ellas, que permanecen ajenas a la pérdida de la vigencia ultraactiva de dicho convenio colectivo estatutario. Ya hemos dicho que la jurisprudencia limita la aplicación del régimen legal de la ultraactividad de los convenios colectivos, previsto en el artículo 86.3 del ET, a los convenios colectivos estatutarios, negociados y concluidos con los requisitos y trámites exigidos por el Título III del ET, excluyendo de dicho régimen legal a los convenios colectivos exraestatutarios cuya vigencia se limita a la pactada (SSTSud de 11 de mayo y 14 de octubre de 2009 [Rec. 2509/2008];SSTS de 25 de enero de 1999 [Rec. 1584/1998]; 17 de abril de 2000 [Rec. 1833/1999]; y 9 de febrero de 2010 [Rec. 105/2009]; STSJ de Madrid de 20 de septiembre de 2004 [Rec. 3746/2004]; SSTSJ de Cataluña de 29 22 de enero de 2003 [Rec. 8968/2001] y 15 de marzo de 2005 [Rec. 2247/2004]; STSJ de Aragón de 2 de octubre de 2006 [Rec. 791/2006]; SSTSJ de Navarra de 30 de junio de 2006 [Rec. 90/2006] y 24 de julio de 2006 [Rec. 166/2006]; STSJ del País Vasco de 26 de febrero de 2004 [Rec. 2881/2003]; STSJ del País Vasco de 1 de junio de 2005 [Rec. 599/2005]; y STSJ de Cataluña de 15 de marzo de 2005 [Rec. 2247/2004]). La ya citada STSud de 26 de junio de 2012 reiterará que “los pactos extraestatutarios únicamente surten efecto entre quienes los concertaron y carecen en general de efectos más allá de las fechas pactadas ( SS. 14 diciembre 1996 rec. 3063/1995 y 25 enero 1999 rec. 1584/1998 )”. Pero cabe también el mantenimiento de condiciones de trabajo contenidas en convenios colectivos estatutarios de inferior ámbito al que ha perdido vigencia, siempre que esos convenios colectivos no la hayan perdido. No es infrecuente que un convenio colectivo (en unidades de negociación complejas, o en empresas de cierto tamaño) repose sobre otras realidades negociales colectivas, no ya anteriores (que perderán vigencia con la del convenio colectivo que las haya acogido, salvo que éste las haya salvado no sólo durante su vigencia, sino con independencia de ella), también sobre instrumentos convencionales colectivos simultáneos para ámbitos inferiores (convenios colectivos de distinto ámbito excepcionados de la prohibición legal de concurrencia: convenios de grupo en relación con los convenios y acuerdos colectivos de las empresas de origen, que pueden recuperar vigencia total o parcial en las materias intocadas por el convenio colectivo del grupo ante su pérdida de vigencia ultraactiva; convenios de sector en relación con convenios y acuerdos colectivos de empresa). Estas realidades negociales colectivas complejas pueden evitar, total o parcialmente, el vacío normativo, pudiendo excepcionar en tal caso la regla legal de aplicación del convenio de ámbito superior, de existir éste; al igual que pueden las partes convertir cualquiera de estos acuerdos en el sucesor del convenio denunciado una vez finalizada su eficacia temporal ultraactiva o, como es de toda evidencia, alcanzar acuerdos parciales o un pacto “de régimen transitorio” que prolongue la ultraactividad del convenio denunciado o evite la aplicación del de ámbito superior “aplicable”. 7. PROCEDIMIENTO ADECUADO PARA LA RECLAMACIÓN ANTE UN INCUMPLIMIENTO DE DICHOS CONTENIDOS POR PARTE DE LA EMPRESA 30 En lo que respecta al procedimiento adecuado para la reclamación ante un incumplimiento de dichos contenidos por parte de la empresa, será el proceso de conflictos colectivos, a través del que se tramitan “las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo” (art. 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS; las cursivas son nuestras). La legitimación en este proceso especial es únicamente colectiva, estando legalmente legitimados para su promoción: los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto; los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o de ámbito inferior; y los órganos de representación del personal laboral al servicio de las Administraciones públicas empleadoras [art. 154.a), c) y d) LRJS]. Además en este proceso pueden personarse como partes, en todo caso, los sindicatos representativos, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y los órganos de representación legal o sindical, “aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto” (art. 155 LRJS). La demanda tendría por objeto la decisión empresarial y sostendría la vulneración del art. 3.1.c) ET en relación con los arts. 1.091 1.256, 1.258 y 1.281 a 1.289 del Código Civil, siguiendo jurisprudencia consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS de 29-3-2000 (rec.3590/99 ), 20-11-2006 (rec.- 3936/05 ), 12-5-2008, (rec.111/07 ) o 13-11-2008 (rec- 146/07 ). Doctrina reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el objeto de proceso de conflicto colectivo, señalando que “desde la sentencia de 25 junio 1992, en criterio reiterado por numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden citarse la de 12 de mayo 1998 y las que en ella se relacionan, que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un 31 conjunto estructurado homogeneidad"; a partir de un elemento de 2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general". Desde la sentencia de 1 de junio 1992 la jurisprudencia social aclara que "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo” (STSud de 26 de junio de 2012, por todas, y las por ella citadas). Téngase en cuenta que, tras la LRJS, a través del proceso de conflictos colectivos pueden formularse pretensiones de condena que, aunque referidas a un colectivo genérico, sean susceptibles de determinación individual ulterior sin necesidad de nuevo litigio [art. 157.1.a)LRJS]. Si la sentencia estima una pretensión de condena susceptible de ejecución individual, “deberá contener, en su caso, la concreción de los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y beneficiados por la condena y especificar la repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento dictado. Asimismo deberá contener, en su caso, la declaración de que la condena ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente” (art. 160.3 LRJS). Si la pretensión es declarativa, la sentencia que se dicte que alcance firmeza “producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contenciosoadministrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación 32 unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria” (art. 161.5 LRJS). La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpe la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto (art. 161.6 LRJS). Por su parte, aunque se den las condiciones para el planteamiento de un conflicto colectivo, no resulta obligatorio que los sujetos afectados para hacer valer sus intereses tengan que acudir al procedimiento de conflicto colectivo, siendo perfectamente posible que lo formulen como conflicto plural o individual. Es decir, no se puede obligar a los actores a que renuncien al ejercicio de su acciones individuales de condena sobre el cobro de determinadas cantidades para, en su lugar, gestionar una pretensión colectiva, cuyo ejercicio no depende de su voluntad, sino de la de un sujeto colectivo por el procedimiento de conflicto colectivo (SSTS de 20 de febrero de 1995; 6 de febrero de 1995; 29 de marzo de 1995; 13 de junio de 1995; 23 de junio de 1995; y 26 de junio de 1995). Posibilidad aplicable al caso ante el eventual desconocimiento por parte de la empresa de condiciones de trabajo del convenio colectivo que el trabajador o trabajadores entiendan que se contienen en sus contratos de trabajo como condiciones mas beneficiosas adquiridas a título individual; desconocimiento que dejaría, desde luego, abierta la vía a la reclamación individual, si bien el proceso de conflicto colectivo, que es un instrumento procesal sindical, no exige la afectación de todo el colectivo de trabajadores incluido en el convenio colectivo que ha perdido vigencia, bastando la existencia de grupos genéricos de trabajadores configurados a partir de un interés general, aunque divisible en sus consecuencias. Por su parte, desde la perspectiva sindical, advertido que las cuestiones planteadas en el presente informe tienen que ver también con el tratamiento de medidas colectivas contenidas en el texto del convenio vencido, por referencia a delegados sindicales adicionales, derechos sindicales, bolsa de horas, horas sindicales adicionales, etc, cuando superen los mínimos establecidos por la LOLS, debe subrayarse que, aunque no es tema pacífico no obstante, STS 21 octubre 1997 (dictada en Sala General, con voto particular), seguida por SSTS 31 marzo 1999, 21 diciembre 1999 (Sala General), 15 febrero 2000, 21 marzo 2002, 10 marzo 2004, entre otras muchas, la jurisprudencia ha admitido la adecuación del proceso de conflicto colectivo para conocer de pretensiones dirigidas por sindicatos contra otros sindicatos o contra la empresa relativos a los 33 derechos de acción sindical o a la composición de los órganos de representación de los trabajadores, si bien en algún caso se ha suscitado discrepancia por entender que el interés en juego no es un interés general, sino el propio del sindicato. Así, se ha admitido la adecuación del proceso de conflicto colectivo para hacer valer pretensiones relativas a la legitimación para negociar un convenio colectivo (SSTS de 13 de julio de 1993 y 21 de octubre de 1997 –con voto particular-); los derechos y garantías de una sección sindical (STS de 10 de diciembre de 1996); la composición del comité intercentros (STS de 7 de julio de 1999); la condición de sindicato más representativo (STS de 10 de octubre de 2007); o la participación de un sindicato en una comisión de contratación, bajo el argumento de que el proceso de conflicto colectivo no tiene restringido su objeto a las controversias que afecten a los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo, sino que su contenido se refiere a todo el ámbito de las relaciones laborales. Se interpreta así que, cuando el sindicato defiende sus derechos respecto a la participación en la empresa, está actuando en defensa de los intereses del colectivo de trabajadores, cuya representación tiene constitucionalmente atribuida (STS de 15 de febrero de 1995). En la misma línea, se ha declarado también que la actividad sindical afecta a los intereses de un grupo de trabajadores, por lo que es adecuado este procedimiento de conflicto interpuesto por un sindicato, para solicitar el reconocimiento de un delegado sindical de la propia central en la empresa (STSJ de Castilla y León/Valladolid de 27 de abril de 1993); o el reconocimiento con plenitud de derechos, atribuciones y prerrogativas para una sección sindical (SAN de 4 de marzo de 1996); así como para impugnar las resoluciones de la Comisión Provincial de Elecciones sindicales (STSJ Andalucía de 13 de abril de 1993). Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha reconocido, igualmente, la posibilidad de alegar en el proceso de conflicto colectivo la vulneración de la libertad sindical, una vez que la cuestión debatida tiene naturaleza colectiva y en ella se interfiere la denuncia de violación de un derecho fundamental (STS de 18 de julio de 2002); como se ha validado también la adecuación del proceso de conflicto colectivo para instar la negociación colectiva, considerando que el derecho a negociar un convenio colectivo constituye un interés general que, por su propia naturaleza, afecta a un grupo genérico de trabajadores (STSJ de Madrid de 8 de febrero de 1996). 34 Por el contrario, el Tribunal Supremo ha desmentido que puedan ser impugnadas por el cauce del conflicto colectivo, sino que han de serlo por el proceso de impugnación de convenios colectivos, las decisiones de las comisiones paritarias creadas en los convenios colectivos (SSTS de 20 de mayo de 2004; y 31 de octubre de 2005); o el acuerdo entre la empresa y el comité intercentros con valor normativo, en cuanto modifica condiciones de trabajo de los trabajadores afectados (STS de 5 de diciembre de 2006). De igual forma que ha rechazado también la utilización del cauce del conflicto colectivo para el reconocimiento de horas sindicales en un período ya transcurrido (STS de 8 de junio de 1999); o la impugnación de preavisos electorales (STS de 17 de noviembre de 2003), si bien la impugnación de preavisos electorales ha sido admitida después, en otro supuesto posterior, sin que se plantease cuestión sobre ello (STS de 20 de febrero de 2008). Precisiones todas que corroboran, como afirmamos al comienzo de este epígrafe, la idoneidad del proceso de conflictos colectivos como procedimiento adecuado para reclamar ante un eventual incumplimiento de las condiciones de trabajo del convenio colectivo que ha perdido vigencia por parte de la empresa. La utilización sindical de este proceso es compatible asimismo con las acciones que puedan interponer los trabajadores a través del procedimiento ordinario o del especial que corresponda atendiendo a la naturaleza de la materia litigiosa. Teniendo en cuenta que la acción de conflicto colectivo suspende las acciones individuales que versen sobre idéntico objeto o tengan relación de directa conexidad con aquél durante su tramitación; y que interrumpe la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del proceso de conflicto colectivo. 8. CONCLUSIONES a) El problema de la pérdida de eficacia temporal de los convenios colectivos en el proceso de renovación convencional tiene su origen en el derecho de la negociación colectiva, y será en él donde debe encontrar solución. b) En la regulación del vigente artículo 86.3, p.4, del ET la pérdida de vigencia del convenio colectivo transcurrido el plazo de un año desde su denuncia tiene lugar “salvo pacto en contrario”. El precepto legal es, pues, de naturaleza dispositiva, al igual que sus versiones previas desde la reforma de 1994 a 35 su última reforma por la Ley 3/2012, naturaleza que no ha cambiado, de manera que el cambio se circunscribe por tanto al contenido de su regulación, pero no a la naturaleza del precepto legal reformado. c) En los convenios colectivos denunciados a la fecha de entrada en vigor de la Ley reformadora 3/2012, que tuvo lugar el 8 de julio de 2012, el plazo de un año al que se refiere el apartado 3 del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor, salvo pacto en contrario contenido en aquellos convenios colectivos. La remisión por la disposición transitoria 4ª de la Ley 3/2012 al art. 86.3 ET obliga a entender que el pacto sobre ultraactividad indefinida o superior a un año contenido en aquellos convenios colectivos es válido y desplaza la regulación legal del citado art. 86.3, p. 4, del ET. d) El art. 86.3, p. 4, del ET resuelve los efectos de la pérdida de vigencia del convenio con la aplicación, “si lo hubiere”, del convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. Esta regla es también de naturaleza dispositiva, de forma que los convenios colectivos pueden, tanto los directamente afectados como otros acuerdos o pactos alcanzados en su propio ámbito tras la pérdida de vigencia definitiva del convenio no sustituido, así como los de ámbito superior y los acuerdos interprofesionales sobre materias concretas, regular el régimen de su pérdida de vigencia y, en su caso, el de solución del vacío convencional colectivo provocado por esa pérdida de vigencia. e) Nada dice el art. 86.3, p.4, del ET sobre los efectos de la pérdida de vigencia del convenio colectivo de no existir convenio de ámbito superior aplicable. El silencio (o laguna) legal ha dado lugar a un amplio debate doctrinal, cuya resolución decidirán los Tribunales, especialmente el Tribunal Supremo, cuando se pronuncien sobre los previsibles conflictos jurídicos a que de lugar la pérdida de ultraactividad de los convenios colectivos. f) En la doctrina se han formulado tesis derogatorias y tesis continuistas. Las tesis derogatoria entienden que tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo no renovado en plazo, en defecto de laudo arbitral y de convenio colectivo de ámbito superior aplicable, se aplicarán a los incluidos en su ámbito 36 de aplicación las normas legales (ET, LOLS, LPRL… y sus reglamentos. Las tesis conservadoras o continuistas defienden el mantenimiento de las condiciones de trabajo contenidas en el convenio colectivo que ha perdido su ultraactividad. Dentro de estas tesis se han formulado distintas construcciones jurídicas: tesis de la vigencia subsidiaria del convenio colectivo que ha perdido vigencia, en defecto de convenio colectivo de ámbito superior aplicable; tesis de la conversión del convenio colectivo decaído en su vigencia como convenio colectivo estatutario en convenio colectivo extraestatutario; tesis de la contractualización de las condiciones de trabajo del convenio colectivo vencido; tesis de la conversión del convenio colectivo colectivo que ha perdido vigencia en costumbre o uso profesional o de empresa, supletoria del convenio colectivo y del pacto individual. g) La tesis que sostiene la contractualización automática, completa e inmediata de las condiciones de trabajo contenidas en el convenio colectivo que ha perdido vigencia es la que mejor defiende los derechos de los trabajadores y más se acomoda a la estrategia sindical de defensa de esos derechos ante la pérdida de ultractividad de los convenios colectivos. Según esta tesis, las condiciones de trabajo del convenio colectivo pierden su eficacia normativa y pasan a disponer de eficacia contractual, incorporándose a los correspondientes contratos individuales de los trabajadores afectados, y obligando al empresario a su cumplimiento. Esas condiciones contractualizadas solo pueden ser modificadas por pacto individual y colectivo o por la decisión unilateral del empresario a través del procedimiento y con las causas del art. 41 del ET. Esa pervivencia de condiciones de trabajo únicamente afecta a los trabajadores a los que se aplicó el convenio colectivo desaparecido, no a los trabajadores de nueva contratación. h) La tesis expuesta se sostiene en la fuerza vinculante de los convenios colectivos constitucionalmente reconocida (art. 37.1 C.E.) y en que la pérdida de ultraactividad del convenio colectivo es un supuesto de pérdida de eficacia o de efectos del convenio colectivo no equiparable a los supuestos en que un convenio colectivo pierde vigencia y es sustituido por otro posterior, supuestos en que no se produce una situación de vacío de regulación convencional colectiva. 37 i) No cabe duda de que, pese a lo dicho, la tesis de la contractualización automática de las condiciones de trabajo del convenio colectivo que ha perdido su ultraactividad presenta problemas jurídicos. Todo depende de su aceptación por los Tribunales. j) Exponemos a continuación, subsidiariamente, la tesis de la contractualización no automática ni completa de las condiciones de trabajo del convenio colectivo que ha perdido vigencia, pues, pese a no servir para la defensa completa de los derechos de los trabajadores, se acomoda mejor a la jurisprudencia hasta ahora existente sobre la eficacia temporal de los convenios colectivos en supuestos de renovación o sucesión convencional y sobre el principio de condición más beneficiosa. Según jurisprudencia consolidada, los convenios colectivos no son fuente de condiciones mas beneficiosas individuales. k) Según esta segunda tesis contractualista, si como consecuencia de la pérdida de vigencia del convenio, ante la falta de laudo arbitral sustitutivo y de convenio colectivo de ámbito superior o de cualquier otro convenio o acuerdo colectivo aplicable, se produce una situación de vacío convencional colectivo, las condiciones de trabajo que tenían los trabajadores bajo la vigencia del convenio colectivo decaído en su vigencia que estuvieran ya incorporadas a sus respectivos contratos de trabajo, bien expresamente bien mediante remisiones al convenio colectivo que ha perdido vigencia, se mantendrán como condiciones contractuales individuales/plurales mas beneficiosas de efectos colectivos. Su modificación por el empresario requerirá tramitarse a través del procedimiento previsto en el artículo 41 del ET, concurriendo para ello causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. l) Esa incorporación se habrá los instrumentos jurídicos para organizar los sistemas social (planes de pensiones que tengan su origen en decaído. m) Resulta convenio vigencia producido igualmente en contractuales utilizados voluntarios de previsión y contratos de seguro), el convenio colectivo perfectamente posible, además, que el colectivo que ha perdido definitivamente haya respetado las condiciones más 38 beneficiosas “ad personam”, mantenimiento en el que la decadencia de dicho convenio no tendrá incidencia n) Las restantes condiciones de trabajo de los trabajadores bajo la vigencia del convenio colectivo que la ha perdido se incorporarán a sus respectivo contratos individuales de trabajo si el empresario consiente en su mantenimiento, voluntad concesiva que habrá de entenderse producida salvo que el empresario manifieste expresamente su voluntad de aplicar la regulación legal mínima. o) Esta sería la solución general aplicable a los trabajadores que lo fueran bajo la vigencia del convenio decaído, salvo que exista pacto en contrario en el convenio colectivo vencido o se alcance en las negociaciones llevadas a término para su sustitución y fracasadas en que se decida la extinción absoluta de las condiciones de trabajo del convenio extinguido y su sustitución por las contenidas en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas legales que resulten de aplicación, respetando naturalmente, en todo caso, los derechos adquiridos en el contrato de trabajo. De igual forma el convenio colectivo que ha perdido su eficacia ultraactiva podría cerrar sus efectos disponiendo la inserción de sus condiciones en los contratos individuales de los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación o ser ése el objeto de un pacto colectivo regulador de los efectos de la pérdida de la ultraactividad ante el fracaso de las negociaciones de renovación convencional. p) En todo caso, es anómala en nuestro ordenamiento, presidido por la Constitución que reconoce el derecho fundamental a la negociación colectiva y ordena a la ley garantizarlo y su vinculación con el contenido esencial del derecho de libertad sindical de los sindicatos (arts. 37.1 y 28.1) la situación que supone cualquier estado de vacío convencional. Sobre todo, porque el vacío convencional en ocasiones determina también el vacío legal, de diferente intensidad, una vez que, para determinadas materias, el Estatuto de los Trabajadores remite la fijación de determinadas condiciones de trabajo (estructura profesional, faltas y sanciones de los trabajadores, comités intercentros…) a los convenios colectivos, no facultativamente, sino de manera necesaria. q) En relación con los derechos sindicales y colectivos contenidos en el texto del convenio colectivo vencido (delegados sindicales adicionales, derechos 39 sindicales, bolsa de horas de los representantes de los trabajadores, horas sindicales adicionales…), cuando superen los mínimos establecidos por la LOLS o el ET, la respuesta es la misma que hemos dado para las condiciones individuales de trabajo, si bien sus consecuencias prácticas serán mas problemáticas ante las dificultades de su hipotética contractualización anterior a la pérdida de eficacia ultraactiva del convenio colectivo. Si no se disfrutan como condiciones mas beneficiosas adquiridas bajo la vigencia del convenio colectivo que ha agotado el plazo legal de ultraactividad, solo su respeto por el empresario tras la pérdida de ultraactividad del convenio colectivo permitirá su mantenimiento. r) Respecto a la exigibilidad o no de un acto expreso de la empresa para el mantenimiento de las condiciones de trabajo o para dejarlas sin efecto, sólo su supresión pide la manifestación expresa de la voluntad empresarial en tal sentido. s) La pérdida de eficacia ultraactiva del convenio colectivo estatutario no conlleva la de las condiciones de trabajo reconocidas en instrumentos convencionales colectivos de distinta naturaleza, como acuerdos de empresa, reglamentos internos de trabajo, acuerdos con los representantes de los trabajadores sobre derechos y garantías de los trabajadores, acuerdos de mediación o laudos arbitrales, acuerdos en períodos de consultas. t) Cabe también el mantenimiento de condiciones de trabajo contenidas en convenios colectivos estatutarios de inferior ámbito al que ha perdido vigencia (convenios de grupo en relación con los convenios y acuerdos colectivos de las empresas de origen, que pueden recuperar vigencia total o parcial en las materias intocadas por el convenio colectivo del grupo ante su pérdida de vigencia ultraactiva; convenios de sector en relación con convenios y acuerdos colectivos de empresa), siempre que esos convenios colectivos no la hayan perdido. u) En lo que respecta al procedimiento adecuado para la reclamación ante un incumplimiento de las condiciones de trabajo que pervivan tras la pérdida de eficacia temporal del convenio colectivo por parte de la empresa, el instrumento procesal adecuado es el proceso de conflictos colectivos, mediante el cual tiene lugar la tramitación de las demandas que afecten a los intereses generales de un grupo 40 genérico de trabajadores y que versen sobre una decisión o práctica de empresa. La legitimación para promover este proceso es únicamente colectiva, de los sindicatos y órganos de representación legal de los trabajadores en conflictos de ámbito empresarial. Cabe también que los trabajadores interpongan acciones individuales, cuya tramitación queda en suspenso si se interpone por el sindicato el proceso de conflictos colectivos. Esta opinión, emitida por quienes suscriben este informe se somete a cualquier otra mejor fundada en Derecho.