La Justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y

La Justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Tesis presentada para optar al título de
Abogada
Lina María García Daza
Natalia Restrepo Ortiz
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho
Bogotá D.C.
2010
La Justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Tesis presentada para optar al título de
Abogada
Lina María García Daza
Natalia Restrepo Ortiz
Director
Julián Daniel López Murcia
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho
Bogotá D.C.
2010
NOTA DE ADVERTENCIA
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946
“ La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
en contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan
ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el
anhelo de buscar la verdad y la justicia.”
TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓ…………………………………………………………………………………………………………………….……4 CAPÍTULO I: LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS………………………………………………………….……8 1. Concepción Contemporánea de Derechos Humanos………………………………………….……..9 2. Las razones para la diferenciación……………………………………………………………………….…….12 2.1 Justiciabilidad versus no Justiciabilidad ……………………………………………………….………13 2.2 Gratuidad versus erogaciones ……………………………………………………………………………..15 2.3 Obligaciones negativas versus obligaciones positivas …………………………………………16 2.4 Los DCP y DESC en países desarrollados versus países en vías de desarrollo………17 3. Alcance de las Obligaciones del Estado en materia de DESC …………………………………….18 3.1Obligación de Respetar, proteger y facilitar………………………………………………………….19 4. Nivel Mínimo de Garantía: una forma de dotar de contenido a los DESC ………………….21 4.1 El Concepto del nivel mínimo de garantía, ¿una fuente de polémica o de solución?
………………………………………………………………………………………………………………………24 4.2 Una nueva propuesta frente a la necesidad de determinar el contenido de los DESC
………………………………………………………………………………………………………………………27 5. Carácter progresivo de los DESC ……………………………………………………………………………….28 5.1 Noción de Progresividad conforme a lo establecido en los Instrumentos Internacionales ……………………………………………………………………………………….…………………28 5.1.1 Obligación de adoptar medidas .…………………………………………………………..29 5.1.2 Hasta el máximo de los recursos de que disponga ………………………………30 5.1.3 Obligación de progresividad …………………………………………………………………31 5.1.4 Garantía progresiva: ¿una excusa para el incumplimiento de los Derechos Humanos o una adecuada utilización de los recursos disponibles? ……………..32 6. Progresividad: gradualidad ‐ progreso y no regresividad …………………………………………..33 CAPÍTULO II: MECANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DESC …………………….35 1. Sistema Universal …………………………………………………………………………………………………….36 1.1 Declaración Universal de Derechos Humanos…………………………………………………….36 1.2 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales …………….38 1.3 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ………………………………………………………………………………………………………………..40 1.4 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial ……………………………………………………………………………………………….41 1.5 Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de la Discriminación contra la Mujer ………………………………………………………………………………………………………………………42 1.6 Los Principios de Limburgo y las Directrices de Maastricht …………………………………43 1.7 Convención sobre los Derechos del Niño …………………………………………………………..44 1.8 Organización Internacional del Trabajo ………………………………………………………………45 2. Sistema Europeo ………………………………………………………………………………………………………47 2.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos………………………………………………………….47 2.2 Carta Social Europea ………………………………………………………………………………………….48 3. Sistema Africano .,……………………………………………………………………………………………………49 4. Sistema Asiático ………………………………………………………………………………………………………52 5. Sistema Interamericano …………………………………………………………………………………………..55 5.1 Mecanismos de Monitoreo y Seguimiento ………………………………………………………..55 5.2 Mecanismos de tramitación de peticiones individuales …………………………………….57 CAPÍTULO III: APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO DE LOS DESC EN EL SIDH ………………………………62 1. Derecho a la Vida como vía de protección de DESC 62 1.1 El Derecho a la Salud ………………………………………………………………………………………….65 1.2 Derecho a la Alimentación Adecuada ………………………………………………………………….67 1.3 El Derecho al Agua ………………………………………………………………………………………………69 2. Derecho a la propiedad privada como vía para garantizar el derecho a una vivienda adecuada ……………………………………………………………………………………………………………………………….75 2.1 Derecho a la propiedad ……………………………………………………………………………………….76 2.2 Derecho a una vivienda adecuada ……………………………………………………………………… 78 CONCLUSIONES ………………………………………………………………………………………………………………………84 BIBLIOGRAFIA ………………………………………………………………………………………………………………………86 Resumen
La presente tesis busca abordar la problemática de la justiciabilidad de los DESC en el
sistema interamericano de derechos humanos, partiendo de la base de que los DESC, al
igual que los DCP, son en efecto justiciables. Actualmente, tanto a nivel universal como
regional existen diversos mecanismos que permiten exigir por parte de los Estados el
cumplimiento del nivel mínimo de garantía que se atribuye a los DESC. Así las cosas, es
erróneo afirmar entonces que la Corte Interamericana no puede pronunciarse respecto de
estos derechos, para exigir por parte de los Estados su efectivo cumplimiento.
Palabras claves: Derechos Económicos, Sociales y Culturales, justiciabilidad, nivel
mínimo de garantía, mecanismos de protección.
3 Introducción
“A nivel mundial, se estima que el número de personas viviendo en condiciones de
extrema pobreza en el año 2009, [es] entre 55 y 90 millones más de lo previsto
antes de la crisis económica mundial”1
En el año 2000, 188 países firmaron la Declaración del Milenio, por la cual se consagraban
ocho objetivos de desarrollo, para ser cumplidos a largo plazo hasta el 2015. El primer
objetivo consiste en erradicar la pobreza extrema y el hambre. Dicho propósito se
estableció toda vez que este tema “… sigue siendo una realidad cotidiana para más de 1.000
millones de seres humanos que subsisten con menos de 1 dólar por día. El hambre y la malnutrición
afectan a un número poco menor de personas, pues hay: más de 800 millones de personas cuya
alimentación no es suficiente para satisfacer sus necesidades energéticas diarias […] Más de una
cuarta parte de los niños menores de 5 años de los países en desarrollo sufren de malnutrición”
2
Teniendo en cuenta lo anterior, una de las muchas herramientas que puede ser utilizada
para erradicar la pobreza es asumir la garantía efectiva de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (en adelante DESC) a través de su justiciabilidad.
Sin embargo, hablar de justiciabilidad de los DESC ha resultado hasta ahora impreciso y
confuso toda vez que como no tienen un contenido obligacional plenamente determinado,
1
Objetivos de Desarrollo del Milenio, Informe 2009 6-7 (Naciones Unidas, 2009). Disponible en:
http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/pdf/MDG_Report_2009_SP_r3.pdf
2
Declaración del Milenio, Objetivo 1: Erradicar la Pobreza Extrema y el Hambre. En:
http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/poverty.shtml
4 resulta de gran dificultad identificar qué es lo que verdaderamente se debe garantizar y cuál
es la responsabilidad de los estados frente a esto. Es así como el tradicional debate en torno
a si los DESC son justiciables o no ha sido relegado a un segundo plano para dar paso a la
pregunta acerca de cómo debe hacerse efectiva su exigibilidad.
A pesar de lo anterior, tanto a nivel internacional como regional se han desarrollado
diferentes formas para garantizar su protección. Por ejemplo, se ha llevado a cabo una
interpretación expansiva de los Derechos Civiles y Políticos (en adelante DCP) en donde
los DESC cobran sentido haciéndose exigibles a través de una aproximación indirecta o de
un enfoque integrado3.
Si bien es posible diferenciar la primera vía, en donde la exigibilidad ocurre a través de
derechos procesales, de la segunda, en donde la protección se da usando las reglas de
interpretación de los tratados, ambas técnicas se traducen en una forma de justiciabilidad
indirecta4. Sin embargo, sería un error afirmar que, teniendo en cuenta esta vía de
protección, no gozan de sentido y contenido que debe ser protegido y garantizado de
manera independiente.
Ahora bien, para poder hablar de una justiciabilidad de los DESC, ésta debe entenderse
como “… la capacidad de ser invocable ante órganos jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales para
3
El enfoque integrado también puede ser llamado como “enfoque de los elementos”. Al respecto ver James
Caravallo y Emily Schaffer, Less is More: Rethinking Supranational Litigation of Economic and Social
Rights in the Americas 56 Hastings Law Journal 18 (2005).
4
Tara Melish, La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos: Manual para la Presentación de Casos 48 (Orville H. Schell, Jr.
Center for International Human Rights Yale Law School y Centro de Derechos Económicos y Sociales
CDES, Ecuador, 2003).
5 5
obtener la protección de los mismos ante un caso concreto de violación” . Así mismo, “Para hacer
efectivos los DESC, el Estado debe garantizar que el derecho sea exigible ante una autoridad u
organismo competente, que asuma las reclamaciones por violaciones y determine sanciones o
reparaciones cuando ello sea pertinente. “Si esa autoridad es un juez o un tribunal, entonces se habla
de justiciabilidad de un derecho. La protección judicial es la garantía más idónea de protección de
los derechos””6.
De ahí la importancia que esta tesis tenga como objetivo analizar cada uno de los
mecanismos existentes en este tema, para después establecer que si bien es cierto que en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante SIDH) no existe una vía de
justiciabilidad directa, esto no se puede traducir en una no justiciabilidad de los DESC. Por
el contrario, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorteIDH o La
Corte) cuenta con todos los elementos necesarios para hacer exigible su protección.
El presente escrito consta de tres capítulos. En el primero se hará un breve recuento de la
división histórica entre DESC y DCP y las diferencias que se presentan como consecuencia
de esto. Así mismo, se hará referencia al nivel mínimo de garantía y la obligación de
progresividad establecida en diversos instrumentos internacionales. En el segundo capítulo
se hará un análisis de los mecanismos que, tanto a nivel regional como internacional,
buscan proteger de una u otra forma los DESC. Como último capítulo se encontrará una
5
José Milá Moreno, El Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales en La protección
internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, 192 (Felipe Gómez Isa, José Manuel
Pureza, comps., Universidad de Deusto, Bilbao, 2004).
6
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Desafío de la Ciudadanía Social 32 (Vicepresidencia
de la República, Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH, 2009) Disponible en:
http://www.derechoshumanos.gov.co/observatorio_de_DDHH/publicaciones/estu_tematicos/EL%20DESAFI
O%20DE%20LA%20CIUDADANIA%20SOCIAL.pdf
6 aproximación hacia algunos de los DESC que, a consideración de las autoras, resultan de
gran relevancia para vislumbrar la importancia y la independencia de estos derechos, su
desarrollo jurisprudencial y su desarrollo con los DCP.
7 Capítulo I
La Relación Existente entre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los
Derechos Civiles y Políticos
Comúnmente se ha difundido una división artificial de los Derechos Humanos en la que los
DCP, por su naturaleza y características, han sido considerados como superiores y distintos
a los DESC.
Por lo tanto, en este capítulo se hará un breve recuento del momento histórico que llevó a la
creación de dos instrumentos diferentes para clasificar en dos grupos principales los DCP y
los DESC.
Se busca entonces establecer las supuestas diferencias existentes entre estos derechos,
situación que ha llevado a que todas las herramientas tendientes a reconocer los derechos
humanos como un todo indivisible (mecanismos de control internacionales, la exigibilidad,
el papel del Estado, papel de los afectados y las estrategias de defensa) hayan estado
dirigidas a acentuar dichas deferencias, cuyo fundamento cuestionamos en los sistemas de
protección de los derechos humanos.
Posteriormente, se mostrará cómo el nivel mínimo de garantía constituye la herramienta
fundamental para dotar de contenido a los DESC. Así mismo, se hará referencia a la
8 obligación de progresividad señalada por los instrumentos internacionales, sus
componentes y las herramientas para su debida aplicación.
1. Concepción Contemporánea de Derechos Humanos
Dentro del desarrollo de los Derechos Humanos es posible hablar de cuatro momentos
importantes para la consagración de dichos derechos en instrumentos internacionales. Así,
se puede hablar entonces del primer momento, comprendido entre el siglo XVI y 1776; el
segundo momento, comprendido entre 1776 y 1914; el tercer momento, que es el período
comprendido entre las dos guerras mundiales; y, por último, el momento determinante, que
corresponde a la Segunda Guerra Mundial y su etapa posterior7.
Diversos autores coinciden en que el momento determinante para la consagración de los
Derechos Humanos como tal se dio durante la segunda Postguerra, en atención a las
terribles violaciones que estos habían sufrido debido a la situación creada por el nazismo.
Así, tal como lo establece Pedro Nikken, “Lo que en definitiva desencadenó la
internacionalización de los derechos humanos fue la conmoción histórica de la Segunda Guerra
Mundial y la creación de las Naciones Unidas. La magnitud del genocidio puso en evidencia que el
ejercicio del poder público constituye una actividad peligrosa para la dignidad humana, de modo
7
Al respecto ver Julián Daniel López Murcia, et. al, La garantía de los derechos sociales 33-39 (Grupo
Editorial Ibañez, Bogotá, 2009); Christian Tomuschat, Human Rights; Between Idealims and Realism 1-23
(Oxford University Press, New York, 2003); Oscar Parra Vera, et. al, Protección Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano, (Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2008); Piovesan, Flavia, Los retos de la sociedad civil en la
defensa de los derechos económicos, sociales y culturales, 40 Revista IIDH, 449-473, 450-451 (2004).
9 que su control no debe dejarse a cargo, monopolísticamente, de las instituciones domésticas, sino
8
que deben constituirse instancias internacionales para su protección” .
Se buscó entonces la manera de proteger a los individuos de las actuaciones arbitrarias del
Estado, así como también la manera de volcar a la comunidad internacional para la
protección de los derechos fundamentales. De esta manera se dio la tarea a la Comisión de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas (en adelante CDH) de redactar un texto que
consagrara un listado completo de derechos humanos. Así, el 10 de diciembre de 1948 se
adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH).
La DUDH consagra en su preámbulo que la libertad, la justicia y la paz tienen como base el
reconocimiento de la dignidad y de la igualdad de derechos inherentes a todo ser humano.
Igualmente establece la importancia que tiene está igualdad de derechos para alcanzar el
respeto efectivo de la dignidad humana. Es decir, los derechos humanos encuentran su
fundamento en la dignidad de la persona humana. 9
Si bien es cierto que la DUDH es clara al establecer que los derechos humanos son un todo
indivisible y que como tal deben ser protegidos, la situación que se vivía al momento de la
decisión para la adopción de un instrumento internacional de protección llevó a que en
1966 se adoptarán dos tratados de derecho internacional: el Pacto Internacional de
8
Pedro Nikken, El concepto de Derechos Humanos 8-9 (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San
José, 1994).
9
Al respecto ver también la Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobados por la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993. Dicha Declaración consagra en su punto 5 que
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí.
La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa,
en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso.”
10 Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC).
Lo anterior como consecuencia del enfrentamiento de dos corrientes de pensamiento que
tuvieron una incidencia inmensa en este proceso. Así, “Los países capitalistas proponían la
elaboración de dos convenciones separadas, una para cada categoría de derechos, y que los derechos
económicos, sociales y culturales fueran consagrados en forma de principios programáticos. Los
países socialistas, por su parte, defendían la elaboración de una sola convención para ambas
categorías que unificase los mecanismos de protección internacional de forma precisa y
10
operativa” .
Es claro entonces que la existencia del PIDCP y el PIDESC como instrumentos separados11
es la consecuencia de una discusión más política que jurídica12. Por lo tanto, no podría
entenderse que, por razones más que todo políticas y circunstanciales, dicha clasificación a
todas luces artificial, situara a los DESC en un espacio en el cual se encuentran
desprotegidos en comparación con los DCP. Las diferencias creadas entre estos derechos,
los han llevado a una posición de subordinación frente a los DCP, lo que se traduce en que
los DESC sean considerados como derechos de segunda categoría.
10
José Milá Moreno, op. Cit, pág 189; Julián Daniel López Murcia, op. Cit, pág. 43; Oscar Parra Vera, op.
Cit, pág. 26-27; Tomuschat, Christian, op. Cit, pág 28 – 29; Pinto, Mónica, Los derechos económicos,
sociales y culturales y su protección en el sistema universal y en el sistema interamericano 40 Revista IIDH,
25-86, 30 (2004); ¿Qué son los DDHH y los DESC? Equipo DESC – Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Amnistía Internacional – Chile, en http://amnesty.cl/desc/?page_id=11.
11
Dicha separación se ve reflejada también en los sistemas regionales de protección de Derechos Humanos.
Es así como en el Sistema Interamericano se cuenta con la Convención Americana sopre Derechos Humanos
y el Protocolo de San Salvador, adicional a dicha Convención para temas de DESC, y en el Sistema Europeo
se cuenta con el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y la
Carta Social Europea, que es el instrumento que reconoce los DESC dentro de este sistema.
12
Julián Daniel López Murcia, op. Cit, pág. 51.
11 La DUDH introduce la concepción contemporánea de derechos humanos, que se identifica
por la universalidad y la indivisibilidad. Así, “Universalidad porque clama por la extensión
universal de los derechos humanos desde la creencia de que la condición de la persona es el
requisito único para la titularidad de dichos derechos, considerando al ser humano como un ser
esencialmente moral, dotado de unicidad existencial y dignidad. E indivisibilidad porque la garantía
de los derechos civiles y políticos es condición para la observancia de los derechos sociales,
13
económicos y culturales y viceversa” .
Consecuencia de lo anterior es la interdependencia que existe entre un grupo y otro de
derechos. Como lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante CIDH), existe una estrecha relación entre la vigencia de los DESC y la de los
DCP, puesto que las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que
encuentra su base fundamental en la dignidad humana. Así las cosas, exigen una protección
y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena.14
2. Las razones para la diferenciación
A pesar de tener claro que a partir de diversos documentos, como los Principios de
Limburgo o la Declaración de Viena, se ha establecido que los derechos humanos son un
todo indivisible y que, por lo tanto, deben ser protegidos en su integralidad, se han
consagrado diferencias que han fortalecido la creencia de que los DESC y los DCP son de
13
Piovesan, Flavia, op. Cit., pág. 451. Al respecto ver también Carlos Villán Durán, Curso de Derecho
Internacional de Derechos Humanos 93 (Editorial Trotta S.A., Madrid, 2002) 93; Erika Castro Buitrago, Olga
Restrepo Yepes y Laura Victoria García Matamoros, Historia, concepto y estructura de los derechos
económicos, sociales y culturales, 9 Revista Estudios Socio – Jurídicos, 77 – 108, 102 (2007).
14
CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay, OEA/Ser. L/VII. 110 doc.
52 (2001), #4 y Capítulo V, #2. Ver también CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos
Humanos en Colombia, OEA/Ser. L/VII. 102 doc. 9 rev. 1 (1999), #17-19.
12 naturaleza distinta, lo cual ha servido como excusa para los Estados ante la falta de
protección de los DESC y ante el abandono que han sufrido estos derechos frente a los
DCP.
2.1 Justiciabilidad versus no Justiciabilidad
Se ha dicho que en atención a la naturaleza progresiva de las obligaciones que se derivan de
los DESC estos no son exigibles por la vía judicial, es decir, que carecen de justiciabilidad.
Esto por contraposición a los DCP, que se han caracterizado por contener obligaciones de
realización inmediata y que, por lo tanto, dan las herramientas necesarias a los Estados para
que los protejan y garanticen.
Sin embargo, no es posible establecer que por el hecho de ser obligaciones progresivas
carecen de toda justiciabilidad. Si bien es cierto que podrían llegar a existir ciertas
limitaciones a la justiciabilidad de los DESC teniendo en cuenta su compleja estructura15,
también es cierto que no existe derecho económico, social o cultural que no tenga dentro de
su contenido al menos alguna característica que permita su exigibilidad ante un tribunal en
caso de violación.16
Además, “parece irrazonable entender que las normas que protegen tales derechos carecen de
fuerza obligatoria por completo o, en su defecto, que difieren el cumplimiento de lo que ellas
15
Se ha dicho que los DESC no son derechos sino políticas públicas, o que tiene la figura de principios
programáticos que deben ser desarrollados de manera gradual con el paso del tiempo, o que debido a su
denominación imprecisa hacen imposible su protección y garantía efectiva.
16
Victor Abramovich y Christian Courtis, Hacia la Hacia la exigibilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales” 16
(Editoriales del Puerto, Argentina, 1997).
13 mandan a un futuro incierto. Considerar rígidamente que todo el conjunto de los derechos
económicos, sociales y culturales queda sustraído al conocimiento de los tribunales sería arbitrario e
incompatible con los principios de indivisibilidad e interdependencia”.17
Por otro lado, se ha dicho también que los DESC son indeterminados, lo que conlleva a que
el alcance de la obligación estatal correlativa a algunos derechos no sea muy clara, es decir,
que el contenido obligacional de los DESC no está debidamente precisado (como el de los
DCP). De esta manera, al no tener claro qué es lo que cada Estado debe garantizar, no es
posible alcanzar una justiciabilidad en caso de una presunta violación18.
Sin embargo, la falta de precisión y de determinación del contenido obligacional no puede
tenerse como excusa para no garantizar los DESC. Lo anterior porque a nivel internacional
existen diversos cuerpos autorizados para precisar el contenido de estos. Así, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante ComitéDESC) a través de las
Observaciones Generales, se ha encargado de precisar el alcance de los derechos
consagrados en el PIDESC, para poder dar claridad a los Estados a la hora de entender
cuáles son sus obligaciones, y así poder satisfacerlas cabalmente.19
17
Mónica Pinto, op. Cit., pág. 46.
Derechos económicos, sociales y culturales, política pública y justiciabilidad, 12. (Carlos Vicente de Roux,
y Juan Carlos Ramírez, Eds., (Serie Estudios y Perspectivas, Naciones Unidas y CEPAL, Bogotá, 2004)
19
Ver, por ejemplo, las siguientes observaciones: Observación General No. 4 del Comité de de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del
Pacto)”, aprobada el 20 de mayo de 1997; Observación General No. 12 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, “El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11)”, adoptada el 12 de mayo de
1999; Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “El derecho
al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, adoptada
el 29 de noviembre 2002; Observación General No. 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “El derecho al trabajo”, adoptada el 24 de noviembre de 2005, entre otras.
18
14 Además, no sólo el ComitéDESC se ha encargado de precisar el contenido de los DESC.
Por ejemplo, si la Constitución de un país dice que todo el mundo tiene derecho a la
educación básica gratuita, es posible entonces exigir ese derecho en virtud de la propia
Constitución. “Hay, pues, un piso o nivel básico conformado por ciertos “derechos mínimos
justiciables” en virtud de que […] la Constitución [es inequívoca] al expresar que los Estados están
20
obligados a satisfacerlos en términos más o menos inmediatos” .
2.2 Gratuidad versus erogaciones
Se dice también que una de las diferencias entre los DESC y los DCP es que aquellos
implican erogaciones de fondos públicos para su realización, mientras que éstos se
caracterizan por su gratuidad.
Sin embargo esto no es del todo cierto; por ejemplo, una obligación de abstención
(característica de los DCP), “como la de abstenerse de privar arbitrariamente de la vida a alguien,
sólo puede cumplirse si, por ejemplo, el personal policial recibe la capacitación e instrucción
21
suficiente sobre el uso de armas de fuego” . De esta manera es claro entonces que los DCP
también implican que el Estado disponga de los fondos públicos para garantizarlos.
Por otro lado, no siempre que se hable de garantizar un DESC, se puede hablar de los
gastos que esto implicaría para el Tesoro Nacional. Así, por ejemplo, “el derecho al trabajo
no implica la obligación del Estado a ser empleador, y por ende a ser creador de fuentes de empleo;
20
Carlos Vicente de Roux y Juan Carlos Ramírez, op. Cit., Pág. 14.
Carlos Urquilla, La justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales y culturales, 189 (Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2009).
21
15 en ocasiones, su obligación se puede cumplir con […] el establecimiento de beneficios fiscales
como la exoneración de impuestos, para la importación de bienes intermedios que favorezcan el
22
crecimiento de algunos rubros dentro del sector industrial” .
Se trata entonces de una distinción que no tiene respaldo válido, puesto que, como se
desprende de los ejemplos, dependiendo de cada caso en concreto, tanto los DCP como los
DESC pueden llegar a implicar gastos por parte del Estado, así como también se puede
establecer que para su efectiva garantía no es necesario que se haga ningún tipo de
erogación.
2.3 Obligaciones negativas versus obligaciones positivas
Se cree también que los DCP son generadores de obligaciones negativas o de abstención,
mientras que los DESC son generadores de obligaciones positivas o de hacer. Así las cosas,
“… las obligaciones negativas se agotarían en un no hacer por parte del Estado: no detener
arbitrariamente a las personas, no aplicar penas sin juicio previo, […] Por el contrario, la estructura
de los derechos económicos, sociales y culturales se caracterizaría por obligar al Estado a hacer, es
decir, a brindar prestaciones positivas: proveer servicios de salud, asegurar la educación, a sostener
23
el patrimonio cultural y artístico de la comunidad” .
Si bien es cierto que los DESC se caracterizan por ser “derechos-prestación”, esto no quiere
decir que no implican para el Estado obligaciones de no hacer; por ejemplo, el derecho a la
22
23
Id., pág. 189-190.
Victor Abramovich, y Christian Courtis, op. Cit., pág. 2.
16 salud presupone el deber estatal de no dañar la salud y el derecho a la educación conlleva
para el Estado el deber de no anularla24.
Por otro lado, el respeto a derechos como el acceso a la justicia o el debido proceso, por
excelencia DCPs, suponen la creación de las respectivas condiciones institucionales por
parte del Estado, como la existencia y mantenimiento de tribunales, entre otros.25
Entonces, en el ámbito de los DCP se reconoce la existencia de obligaciones positivas, así
como en el campo de los DESC existen obligaciones que son de abstención.
2.4 Los DCP y DESC en países desarrollados versus países en vías de desarrollo
Finalmente, otro de los argumentos que busca justificar la separación entre los DCP y los
DESC es “el que establece que el contenido esencial de los derechos civiles y políticos es igual e
invariable con independencia del Estado del que se trate […] mientras que el contenido de los
DESC variaría dependiendo del grado de desarrollo económico de cada Estado.”
26
Este argumento es inadmisible. Es válido decir que existen contenidos de los derechos
(tanto DCP como DESC) que son “sustancialmente idénticos respecto a cualquier Estado. Por
ejemplo, si bien el concepto de vivienda digna es variable, ciertos aspectos, tales como “seguridad
24
Mariella Saettone, El estado de derecho y los derechos económicos sociales y culturales de la persona, 40
Revista IIDH, 40, 133-154, 148.
25
Victor Abramovich y Christian Courtis, op. Cit., pág. 3. Ver también CorteIDH, Caso Villagrán Morales y
otros (Niños de la Calle) Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Serie C, No. 63, párrs 144-145.
26
Parra Vera, Oscar, op. Cit., pág. 28.
17 jurídica de la tenencia” deben ser tenidos en cuenta en todo contexto (Comité DESC, Observación
27
General 4, párr. 8)”
Así las cosas, es claro entonces que “no existen diferencias sustanciales entre DESC y derechos
civiles y políticos en cuanto a este aspecto: el cumplimiento de todos estos derechos requerirá de
cierto margen de adaptación de acuerdo a las particularidades de los Estados y tendrá, al mismo
28
tiempo, aspectos uniformes aplicables en todos ellos” .
3. Alcance de las Obligaciones del Estado en materia de DESC
Partiendo del principio de integralidad29 de los derechos humanos expuesto anteriormente,
resulta necesario ahora determinar el contenido obligacional de los DESC para poder hablar
de su justiciabilidad.
La DUDH, el PIDESC, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante
CADH) y el Protocolo Adicional a La Convención Americana Sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante Protocolo de San
Salvador), enuncian y defienden en términos generales los DESC. Sin embargo, resulta
pertinente ir más allá del enunciado textual de la norma para identificar las implicaciones
de cada uno de estos derechos, su alcance, límite y exigibilidad. Sólo así es posible
determinar los tipos de obligaciones que estos derechos generan y la forma de cumplirlas.
27
Id., pág. 29.
Ibídem.
29
Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos el 25 de junio de 1993.
28
18 3.1 Obligación de Respetar, proteger y facilitar
Frente a los Derechos Humanos, los Estados tienen una obligación jurídica general de
respeto y garantía del disfrute efectivo de todos los derechos consagrados en los diferentes
Tratados de los cuales son parte. Esto supone que los Estados deberán “organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
30
ejercicio del poder público en orden a cumplir esta obligación” . Al respecto el ComitéDESC ha
establecido que todos los derechos humanos implican tres tipos de obligaciones generales
que deben ser cumplidas por cada uno de los estados de manera individual y colectiva,
según se requiera de la asistencia técnica y la cooperación internacional. La Observación
General No. 12 ha señalado que estas obligaciones son las de: Respetar, proteger y
realizar31.
Dicho reconocimiento de niveles de obligaciones refuerza la indivisibilidad de los derechos
-independientemente de si se trata de DCP o de DESC-, toda vez que estos tipos de
obligaciones se predican en ambos pares de derechos. Paralelamente los DESC no
requieren solamente obligaciones de garantizar ni de promover, sino que exigen un deber
de respeto o de protección del Estado. En esta medida, tanto los unos como los otros
requieren, simplemente, de la actuación estatal, ya sea a través de acción o de la omisión32.
30
CorteIDH, Caso Velásquez Rodriguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 66.
Observación General No. 12 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “El derecho a una
alimentación adecuada (artículo 11)”, adoptada el 12 de mayo de 1999, párr. 15 y 46
32
Julián Daniel López Murcia y Lina María García Daza, La obligación de progresividad de los Derechos
Económicos, sociales y culturales: el caso de los servicios públicos en Colombia 12 International Law,
Revista Colombiana de Derecho Intenacional, 217-252, 221 (2008)
31
19 En primer lugar, la obligación de respetar implica la abstención por parte de los Estados de
adoptar medidas que impidan el acceso o el goce de los Derechos Humanos. Dicho de otro
modo, conforme a lo señalado por el doctrinante Mathew Craven, los Estados deben
abstenerse de interferir directa o indirectamente en el goce de los derechos, así como en la
privación del acceso a estos33.
Así mismo, la obligación estatal de proteger incluye el deber de prevenir que particulares
priven de recursos básicos a la población para satisfacer sus necesidades.
La obligación de realizar (facilitar), por su parte, significa que el Estado debe procurar
iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso y la utilización por parte de la
población de los recursos y medios que aseguren sus condiciones de vida. Cuando se trate
de un individuo o un grupo de personas incapaces, por razones que escapen de su control,
los Estados tienen la obligación de realizar (hacer efectivo) ese derecho directamente.
De lo anterior se evidencia cómo estas obligaciones nacen para todo el espectro de derechos
independientemente de su clasificación particular; los Estados tienen que garantizar las
condiciones básicas para preservar los derechos esenciales de todo individuo como persona
humana, independientemente de que dichos derechos reciban el nombre de civiles o
políticos o, más bien, de económicos, sociales y culturales.
33
“The duty to respect means that states must refrain from interfering directly or indirectly with the
enjoyment of the right, such as by denying people access to essential resources or entitlements necessary to
the enjoyment of ESCR. In order to comply this duty the states are required to justify interferences with any
right and provide adequate reparation as far as possible”. (Matthew Craven, The Domestic Application of the
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights XL Netherlands International Law Review,
389, (1993).
20 4. Nivel Mínimo de Garantía: una forma de dotar de contenido a los DESC
Cuando se habla de los DESC el primer inconveniente que se resalta es la dificultad de
identificar lo que realmente los determina y los conforma. De allí la necesidad de utilizar
diferentes mecanismos para dotar estos derechos de un contenido tangible y exigible ante
los diferentes tribunales. De lo contrario, su carácter indeterminado y a veces oscuro, se
convierte en el límite fundamental para lograr la evolución de estos derechos.
Si bien existen posiciones respecto del nivel mínimo de garantía que debe reconocerse entre
las diferentes cortes nacionales34, lo cierto es que todo derecho goza de un mínimo que
marca su contenido, y de ahí parte su exigibilidad.
Si miramos el caso particular de Sur África, éste parecería ser un país que niega
explícitamente la existencia de un mínimo que debe ser garantizado. Sin embargo, de su
jurisprudencia se deriva todo lo contrario. En el caso Grootboom35, por ejemplo, si bien en
un principio la Corte reconoció que los Estados deben buscar la creación de políticas
públicas que busquen acabar con el problema y no la provisión de los bienes o servicios
como garantía del Derecho por parte de las Cortes, luego reconoció una violación al
34
La Corte Constitucional Colombiana, por ejemplo, reconoce explícitamente el mínimo vital que debe ser
garantizado en todo derecho de conformidad con las interpretaciones dadas por el ComitéDESC. (Sentencias
T 760 de 2008, T 585 de 2006, T 025 de 2004, T 859 de 2003). Por su parte, India y Sur Africa, no hacen
reconocimiento expreso de la existencia de un mínimo de garantía. Sin embargo, en su jurisprudencia siempre
existe una referencia al mínimo esencial del derecho (Paschim Banga Khet Mazdoor Samity vs State of West
Bengal 1996) o al requerimiento mínimo ( People´s Union for Civil Liberties vs Union of India and oders, in
the Supremme Court of India, Civil Original Jurisdiction), lo que da lugar a su aceptación. Por el contrario,
Nueva york, por ejemplo, no aplica el término de manera explícita. Sin embargo, en sus casos reconoce un
“mínimo constitucional” que debe ser garantizado. (Campaign for fisical equity vs State of New York, 2006).
35
Constitutional Court of Sotuh Africa, Government of Republic of South Africa vs Grootmoon and others,
2001, SA 46.
21 derecho de vivienda adecuada y ordenó el “emergency housing” para los afectados,
además de la implementación progresiva de un programa que permitiera la adquisición de
una vivienda adecuada a las personas que se encontraban en condiciones de vivienda
intolerables o en crisis. De lo anterior se desprende una aceptación implícita de un nivel
mínimo de garantía digno de ser protegido y respetado por la Corte y no una simple
atribución de una problemática a la política del país.
Así las cosas, frente al abordaje de un caso de garantía de los DESC, resulta posible tomar
uno de dos caminos. Por un lado, negar de manera absoluta el enfoque de la existencia de
un núcleo mínimo y, en este sentido, desconocer el ámbito de los DESC dentro de la
jurisdicción y dejárselo a la política36, o por otro lado, aceptar la necesidad de garantizar un
mínimo, bien sea explícita o implícitamente. Ahora bien, lo que resulta de vital importancia
no es si las cortes se adhieren o no a una cierta comprensión rígida del enfoque del núcleo
mínimo, pues como se observa de la jurisprudencia de Sur África, la aceptación implícita
de una garantía mínima no es necesariamente menos eficaz. Lo que debe buscarse, más
bien, es que los altos tribunales pretendan cumplir con las aspiraciones que impulsan el
concepto básico del nivel mínimo de garantía37, partiendo de medidas diferenciales que
36
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Desafío de la Ciudadanía Social (Vicepresidencia de
la República, Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH, 2009) Disponible en:
http://www.derechoshumanos.gov.co/observatorio_de_DDHH/publicaciones/estu_tematicos/EL%20DESAFI
O%20DE%20LA%20CIUDADANIA%20SOCIAL.pdf
37
Joie Chowdhury, Judicial Adherence to a Minimum Core, Approach to Socio-Economic Rights A
Comparative Perspective. (Fifth Cornell Inter-University Graduate Student Conference, Cornell Law School
Inter-University 2009)
22 obedezcan a la condición particular de las personas38, del momento y del espacio en que se
pretenda garantizar el derecho39.
Si se analiza la normatividad internacional, la garantía de los DESC está enmarcada en el
reconocimiento de, por lo menos, un nivel mínimo. Se ha tratado de equiparar el concepto
del nivel mínimo de garantía con el derecho legal exigible como obligación no derogable y
de obligatorio cumplimiento.
Conforme con lo señalado por el ComitéDESC, “corresponde a cada Estado Parte una
obligación mínima esencial de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles mínimos
40
esenciales de cada uno de los derechos” .
Así mismo, Los Principios de Limburgo señalan que “Los Estados Partes tienen la obligación,
independientemente de su nivel de desarrollo económico, de garantizar el respeto de los derechos de
41
subsistencia mínima de todas las personas” .
Las Directrices de Maastricht, por su parte, señalan que “un Estado incurre en una violación
del Pacto cuando no cumple lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
42
denomina "una obligación mínima esencial”” .
38
Julián Daniel López Murcia y Lina María García Daza, op. Cit., pág. 227
Julián Daniel López Murcia, La obligación de progresividad de los DESC como fórmula contra el
populismo. (Bogotá, 2008).
40
Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, “La índole de las
obligaciones de los Estados Parte”, adoptada el 14 de diciembre de 1990.
41
Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, 1986. Principio No. 25. Maastricht, Paises bajos, 1986.
42
Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Directriz
No. 9. Maastricht, Enero de 1997.
39
23 De lo anterior se desprende entonces, como bien lo ha señalado el Ex presidente del
ComitéDESC, Philip Alston, que “existe un contenido mínimo básico identificable de cada
derecho que no puede ser disminuido bajo pretexto de diferencias razonables permitidas. Por lo
tanto, cada derecho debe dar lugar a un derecho mínimo absoluto en ausencia del cual deberá
43
considerarse que un Estado parte viola sus obligaciones” .
4.1 El Concepto del nivel mínimo de garantía, ¿una fuente de polémica o de solución?
Si bien existe un consenso sobre la necesidad de determinar un mínimo de cada derecho, el
concepto no deja de ser, en su esencia, bastante polémico. ¿Cómo determinar si el mínimo
de un DESC cualquiera en la India es el mismo mínimo que debe reconocerse en Colombia
o en África? Ó, aún más discutido, ¿cómo saber cuál es el mínimo exigible? Para resolver
estos
inconvenientes
es
necesario
examinar
y
reconceptualizar
las
diferentes
aproximaciones que se han tenido frente al tema44.
El primer enfoque, comúnmente llamado la aproximación hacia la esencia45, localiza el
nivel mínimo de garantía en el mínimo esencial. Así, busca determinar el contenido de los
DESC a partir de la protección de valores liberales como la dignidad humana, la igualdad y
la libertad, así como en la noción técnica de las necesidades básicas para sobrevivir46.
Dicho de otro modo, determina el contenido de los DESC a través de una estrecha relación
43
Ciprian E, Fidel. El Fortalecimiento de los Derechos Fundamentales en “Boletín Digital No.17”, Comité de
Estudiantes de Derecho, Pontificia Universidad Católica madre y Maestra, 04 de Mayo de 2009
44
Joie Chowdhury, op. Cit.
45
Katharine G YOUNG, The minimum core of Economic and social rights: A concept in search of content. 33
The Yale Journal of International Law (2008)
46
Joie Chowdhury, op. Cit.
24 con aquellos derechos comúnmente reconocidos y respetados como derechos de mayor
jerarquía o de primera generación47.
Ahora bien, como ya quedó señalado anteriormente, esta clasificación o división de
derechos es totalmente imprecisa y resultaría ilógico determinar el contenido de los DESC
a partir de una división netamente histórica y académica sin contenido material de fondo.
Además, la aplicación de este enfoque resulta bastante problemática toda vez que orienta la
discusión hacia interpretaciones abstractas del contenido de los DESC a partir de la
priorización de derechos que ha venido existiendo y del enfoque político que se le ha dado.
En consecuencia, adoptar este enfoque sería aceptar la calidad de los DESC como meros
principios orientadores de la acción estatal para la garantía de los DCP, más no como
derechos en sí mismos.
Por su parte, el segundo enfoque de un nivel mínimo de garantía hace referencia a ese
mínimo que ha sido acordado alrededor de los DESC48. Bajo este enfoque, el incipiente
concepto del nivel mínimo de garantía adquiere credibilidad universal al utilizar como
soporte aquello que ha sido consentido por las diferentes comunidades a raíz de la
experiencia de casos particulares que han llevado a delimitar este concepto.
Se trata de un enfoque que busca unir la legitimidad y la libre determinación de los pueblos
para identificar un significado conjunto que permita llenar de contenido a los DESC.
47
Rolf KUNNEMANN,. The rights to adequate Food: Violations related to its minimum core Content, en “
Exploring the core content”, a text book, 169.
48
D.M. Davis. Equality: the majesty of Legoland Jurisprudence. 116 , South Africa L.J 398, 1999.
25 Pese a lo anterior, este enfoque ha sido criticado, sosteniendo que impulsa a la formulación
de caminos inciertos al limitar la capacidad de orientación al momento de establecer
contenido apropiado y apropiable del nivel mínimo de garantía49. Dicho de otro modo,
determinar un contenido base, conforme a las experiencias de los diferentes actores, sobre
el cual debe moverse la exigibilidad de los DESC, coarta la posibilidad de darle un
contenido diferente al derecho en una situación particular diferente.
Como tercer enfoque podría identificarse aquel que pretende colocar el nivel mínimo de
garantía dentro de las obligaciones que se derivan del derecho, más que en el derecho en sí.
Sin lugar a dudas, un enfoque de este tipo genera una mayor exigencia de supervisión,
fortalecimiento y posibilidad de reclamación de los derechos a partir del incumplimiento de
obligaciones específicas. A manera de ejemplo, la Observación General No. 18 ya adopta
este enfoque y delimita de manera clara y expresa las obligaciones que tiene cada Estado
frente al derecho al Trabajo, así como los empleadores frente a sus empleados50. Esto
resultaría positivo en la medida en que todos los estados se encontraran en igualdad de
condiciones51. Sin embargo, como esto no es así, esta conexión entre el positivismo
normativo y la probabilidad efectiva de cumplir con los derechos, se tornaría oscura para
unos estados, dando lugar a considerar el cumplimiento de estas obligaciones como parte de
la progresividad de los DESC pero no como una obligación inmediata que construya la base
49
Ligia Bolivar y Enrique Gonzalez Enrique, Defining the content of ESC rights—problems and prospects, in
circle of rights: economic, social & cultural rights activism: a training resource 151, 156 (Int’l human rights
internship program & asian forum for human rights and dev., 2000).
50
Observación General No. 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, “El Derecho al
trabajo”, adoptada el 24 de Noviembre de 2005.
51
Audrey R Champman, A Violations approach, for Monitoring the International Covenant on Economic,
Social and Cultural rights en (Human Rights Dialogue 1.10 "Efforts, East and West, to Improve Human
Rights Assessments", 1997)
26 sobre la cual puedan aplicarse los programas tendientes a obtener mejores condiciones de
vida de manera progresiva.
4.2 Una nueva propuesta frente a la necesidad de determinar el contenido de los DESC
Si se analizan las tres perspectivas tendientes a llenar de contenido el nivel mínimo de
garantía que debe ser reconocido por los estados, puede afirmarse que ninguna de las tres
resulta efectiva en su totalidad. Por esta razón, sólo a partir de elementos básicos de cada
una, podría llegarse a una propuesta viable de delimitación de los DESC, como veremos a
continuación.
Como primera medida, queda evidenciada la necesidad de establecer parámetros
universalmente aplicables en aras a determinar un estándar de comportamiento definido. Es
aquí donde el consenso frente a la garantía de los DESC sería de vital importancia. Sin
embargo, no podría tratarse de simples lineamientos tendientes a enfocar a los Estados en el
contenido de cada Derecho. Se trataría, más bien, de mandatos a los que los Estados no
podrían rehusarse bajo ninguna circunstancia, menos aún bajo el argumento del nivel
particular de desarrollo económico, pues, como ha sido establecido por los Principios de
Limburgo antes mencionados, existen unos derechos de subsistencia mínima que deben ser
garantizados independientemente de las circunstancias particulares de cada Estado. Así las
cosas, frente a un primer nivel básico de garantía, no habría diferenciación alguna entre
Estados y sería determinado conforme a la evolución que se ha venido haciendo frente al
tema mediante acuerdo y mutuo consentimiento.
27 En segundo lugar, es de suma importancia entrar a analizar las medidas diferenciales que
obedezcan a la condición particular de las personas. Es aquí donde se podría afirmar, como
ya lo ha hecho la Corte Constitucional Colombiana, que cada persona goza del derecho al
mínimo vital no sólo de manera cuantitativa sino cualitativa. Al respecto se ha señalado que
“El mínimo vital de una persona depende de las condiciones socioeconómicas específicas en la que
ésta se encuentre, así como de las obligaciones que sobre ella pesen. El derecho al mínimo vital “no
sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente
cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será
abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante.”52
Este último punto es de vital importancia toda vez que es el que verdaderamente llena a los
DESC de contenido tangible. Sólo en la medida en que se pueda analizar una relación de
causalidad y responsabilidad, podrá hablarse de una verdadera garantía mínima de derechos
y, en este sentido, poder abarcar lo que resulta el nivel mínimo para el caso en concreto.
5. Carácter progresivo de los DESC
5.1 Noción de Progresividad conforme a lo establecido en los Instrumentos
Internacionales
Si bien son tres los instrumentos internacionales que hacen referencia explícita a los
DESC53, este acápite estará centrado en lo que comúnmente se ha denominado como
“cláusula de progresividad”.
52
Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería. Expediente No. T-1719041
Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales, Convención Americana sobre Derechos
Humanos y Pacto de San Salvador.
53
28 Conforme a lo señalado en el artículo 2 del PIDESC, “Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia
y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos”. (negrilla fuera del texto)
De la disposición anterior se desprenden tres conceptos de suma importancia que deben ser
analizados con detenimiento.
5.1.1 Obligación de adoptar medidas:
Si bien existen obligaciones de cumplimiento progresivo o de “realización paulatina”, el
PIDESC también impone obligaciones con efecto inmediato. Una de estas obligaciones,
según la Observación General No. 3, “consiste en el compromiso (…) de "adoptar medidas",
54
compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración” .
Así mismo, el Principio 16 de Limburgo, señala que “todos los Estados Partes tienen la
obligación de comenzar de inmediato a adoptar medidas que persigan la plena realización de los
derechos reconocidos en el Pacto”.
Así las cosas, si bien la plena realización de los DESC puede lograrse en el transcurso del
tiempo, lo cierto es que las medidas tendientes a lograr dichos resultados deben ser
54
Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, “La índole de las
obligaciones de los Estados parte”, adoptada el 14 de diciembre de 1990. Párr. 2
29 adoptadas de manera inmediata. De esta manera, podría afirmarse que lo que resulta
progresivo aquí no es la medida en sí sino el resultado que se obtiene de dicha medida. Así
lo ha sostenido el ComitéDESC al establecer que las medidas deben ser “deliberadas,
concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones
55
reconocidas en el Pacto” .
5.1.2 Hasta el máximo de los recursos de que disponga
Como primera medida, es de suma importancia dejar claro que, como lo ha señalado el
Principio de Limburgo No. 25, la escasez de recursos no exime a los Estados de ciertas
obligaciones mínimas esenciales en la aplicación de los DESC.
Ahora bien, cuando se habla de recursos disponibles es necesario entender que una cosa es
el cumplimiento de las obligaciones mínimas esenciales y otra, muy diferente, es la garantía
del desarrollo progresivo de dichos derechos. Para el primer caso, la falta de recursos no
exime de responsabilidad al Estado. Por el contrario, en el caso de las obligaciones
progresivas, éstas deberán ser cumplidas en la medida en que así los permitan los recursos.
Conforme a lo establecido en el Principio 26 de Limburgo, "Los recursos de que disponga se
refieren a los recursos con que cuenta un Estado así como también los recursos provenientes de la
56
comunidad internacional mediante la cooperación y asistencia internacionales” . Así mismo
señala que “en la utilización de los recursos disponibles, se dará la debida prioridad a la
55
Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, “La índole de las
obligaciones de los Estados parte”, adoptada el 14 de diciembre de 1990. Párr. 2
56
Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Maastricht, Países Bajos. Junio de 1986. Párr. 26
30 efectividad de los derechos previstos en el Pacto, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar a
57
todos la satisfacción de sus necesidades de subsistencia y la prestación de servicios esenciales” .
5.1.3 Obligación de Progresividad:
La noción de progresividad como obligación de lograr el máximo nivel de protección
posible y de avanzar gradualmente hacia una meta58, resulta pertinente sólo para el grado de
satisfacción de los derechos aún no logrado y nunca para los contenidos mínimos esenciales
de los derechos que deben ser cumplidos de manera inmediata59.
Con base en lo anterior, una vez determinados unos mínimos, éstos deberán incrementarse
gradualmente. Los Estados deberán actuar con toda la rapidez posible para lograr la
efectividad de los derechos. Sin embargo, cabe aclarar que el incremento progresivo del
nivel mínimo de garantía no está sujeto a los recursos de que se disponga. Por el contrario,
conforme a lo señalado por el Principio No 23 de Limburgo, se debe buscar la utilización
eficaz de los recursos ya existentes.
5.1.4 Garantía progresiva: ¿una excusa para el incumplimiento de los Derechos
Humanos o una adecuada utilización de los recursos disponibles?
57
Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Maastricht, Países Bajos. Junio de 1986. Párr. 28
58
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Desafío de la Ciudadanía Social 42 (Vicepresidencia
de la República, Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH, 2009) Disponible en:
http://www.derechoshumanos.gov.co/observatorio_de_DDHH/publicaciones/estu_tematicos/EL%20DESAFI
O%20DE%20LA%20CIUDADANIA%20SOCIAL.pdf
59
Oscar Parra Vera, op. Cit.
31 Si bien se permite que los DESC sean garantizados de manera paulatina a lo largo del
tiempo, esto no implica que la obligación se satisfaga con el simple hecho de crear políticas
tendientes a lograr la efectividad de estos derechos. Como ya fue citado anteriormente, el
ComitéDESC ha establecido que “el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras
palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar
equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo”. Así mismo,
según lo establecido por el principio 21 de los Principios de Limburgo, “la obligación de
alcanzar el logro progresivo de la completa aplicación de los derechos exige que los Estados partes
actúen tan rápidamente como les sea posible en esa dirección. Bajo ningún motivo esto se deberá
interpretar como un derecho de los Estados de diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados
para la completa realización de los derechos”60.
De lo anterior se desprende, entonces, como lo ha afirmado Carazo, que la adecuada
manera de entender la obligación positiva frente a los DESC, es garantizando la efectiva
asignación de los recursos disponibles61, lo que implica que no se trata de un fenómeno de
disponibilidad de bienes y servicios que vaya en incremento con el paso de los años, sino,
más bien, de una adecuada disposición de lo que ya se posee.
Al respecto el Principio 23 de Limburgo establece que “la obligación de alcanzar una
62
realización progresiva es independiente del aumento de los recursos” .
60
Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, 1986. Maastricht, Países Bajos, párr. 21
61
Rodrigo Alberto Carazo, Los DESC en memoria I Curso Interamericano de Sociedad Civil y DDHH,
(Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), San José, 1999)
62
Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, 1986. Maastricht, Países Bajos
32 6. Progresividad: gradualidad - progreso y no regresividad
Además de los tres conceptos antes descritos, de la noción de progresividad plasmada por
el propio ComitéDESC se pueden abstraer otros dos conceptos complementarios:
gradualidad y progreso63. Este último impone la obligación a los Estados de “moverse tan
64
rápida y efectivamente como sea posible hacia la meta” , lo que implica mejorar las
condiciones de goce y ejercicio de los DESC.
Resulta evidente, entonces, que de esta obligación asumida por los Estados surja una
obligación de no regresividad; si los Estados están obligados a mejorar las condiciones de
ejercicio de los derechos y a moverse tan rápida y efectivamente como sea posible para
garantizar su goce efectivo, están asumiendo, a su vez, la prohibición de adoptar medidas
que empeoren la situación de los DESC.
En este sentido, toda obligación de progresividad trae consigo una obligación de no
regresividad que se traduce en dos presupuestos básicos según lo ha establecido Cécile
Fabre: Por un lado, la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos
vigentes, y, por otro lado, la prohibición de derogar los derechos ya existentes65. De esta
63
Así lo han sostenido Victor Abramovich y Julieta Rossi en La tutela de los derechos económicos, sociales y
culturales en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al expresar: “ la noción de
progresividad abarca dos sentidos complementarios: por un lado, el reconocimiento de que la satisfacción
plena de los derechos establecidos en el PIDESC supone una cierta gradualidad […] por otro lado, el de
progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales”.
64
Victor Abramovich y Julieta Rossi, La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales en el
artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en “Derecho Internacional de los
Derechos Humanos 457-480 (Martin, Claudia, Rodríguez-Pinzón, Diego, Guevara B., José A. (comps),
Fontamara-American University-Universidad Iberoamericana, México, 2004).
65
Cecile Fabre, Social rights under the constitution: government and the decent life. 53-55 (Oxford,
Clarendon press, 2000).
33 manera, para poder entender y aplicar esta obligación es necesario evaluar la situación de
los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza la población al momento de
adoptar una determinada decisión, al igual que la mejora progresiva que se pretende
implementar.
Sin embargo, no se puede olvidar que la aplicación de esta obligación de progresividad
parte de unos niveles mínimos de garantía de cada uno de estos derechos. El Comité DESC
al respecto ha afirmado que “corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar
66
la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos” . Por tal razón,
para considerar una medida como regresiva, no deberá partirse desde ceros sino desde un
nivel de garantía que ya debe haber sido satisfecho por cada Estado. Así, será regresiva
cualquier medida tendiente a disminuir o menoscabar dicho nivel esencial que ponga en
peligro el pleno goce y ejercicio de estos derechos. Al respecto la CIDH en el Informe
Sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia afirmó que: “el principio del
desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera que constante y
consistentemente promuevan la plena efectividad de los derechos. […] esa obligación de desarrollo
progresivo exige como mínimo que la vigencia y acceso a los mismos no se reduzca con el
67
transcurso del tiempo” .
No obstante lo anterior, conforme a lo establecido por el ComitéDESC, podrán presentarse
medidas regresivas siempre y cuando exista una causal de justificación para tal fin,
66
Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “La índole de las
Obligaciones de los Estados Parte”, adoptada el 14 de diciembre de 1990, párrafo 10.
67
CIDH, Tercer informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser. L/V/II. 102.
Párr.. 4 y 7.
34 evaluando la garantía de la totalidad de los derechos y el aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos disponibles68.
68
El Comité DESC en su observación general No. 3 señala que “todas las medidas de carácter
deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. (párrafo 9).
35 Capítulo II
Mecanismos Internacionales de Protección de los DESC
A lo largo de la historia han existido diversos instrumentos que han establecido que “Todos
los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí.
La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”
69
Según esto, la comunidad
internacional se comprometió a no fragmentar la universalidad de estos derechos.
Por otro lado, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos ha dicho que
“el derecho internacional concerniente a los derechos humanos se ha elaborado con el
propósito de amparar toda la gama de derechos humanos que es preciso hacer efectivos
para que las personas puedan vivir una vida plena, libre, segura y sana”70. (negrillas fuera
del texto).
Así las cosas, la razón de ser de la existencia de organismos internacionales de derechos
humanos radica, entre otras cosas, en la necesidad de supervisar y garantizar el
69
La Declaración y el Programa de Acción de Viena, que fueron aprobados por la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos el 25 de junio de 1993
70
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, “Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales”,
Folleto
Informativo
No.
16
(Rev.1),
en
el
sitio
web
www.unhchr.ch/spanish/html/menu6/2/fs16_sp.htm
36 cumplimiento por parte de los Estados, de cada instrumento encaminado a la protección de
dichos derechos, bien sea en el sistema universal o en los sistemas regionales.71
A pesar de que el conjunto de derechos humanos conforman un todo indisoluble, en la
práctica se ha visto que los DESC no cuentan con mecanismos efectivos de justiciabilidad y
exigibilidad. Al contrario de lo que sucede con los DCP, que cuentan con diversos
instrumentos, tanto a nivel universal como a nivel regional, que permiten que sea más fácil
para las víctimas de violaciones de dichos derechos, reclamar en instancias internacionales
su garantía y protección72.
Sin embargo, es posible encontrar en diversos instrumentos, tanto a nivel regional como
universal, algunas referencias a los DESC, y a su eventual justiciabilidad en instancias
internacionales.
1. Sistema Universal
1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos
El artículo 22 de la DUDH establece que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene
derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
71
Oscar Parra Vera, op Cit., pág. 50.
“Este trato discriminatorio en cuanto a los mecanismos de protección en detrimento de los derechos
económicos, sociales y culturales frente a los civiles y políticos previstos en los respectivos Pactos, representa
una clara ruptura del principio de indivisibilidad e interdependencia entre ambas categorías de derechos
proclamada tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos como en el mismo preámbulo común a
ambos Pacto”. José Milá Moreno, op. Cit., pág. 200.
72
37 derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad”.
La DUDH es uno de los instrumentos que confiere relevancia legal a los DESC a nivel
universal, pues recoge tanto DESC como DCP. Este es, sin duda, uno de los mayores logros
del mencionado instrumento, pues plasmó un equilibrio entre los DESC y los DCP73 que
debería regir a los instrumentos que en el futuro se desarrollarían en relación con estos
temas.
Su trascendencia radica en que “tiene una fuerza moral que es en definitiva la que debería
vincular a todos los Estados en su obediencia. Esa fuerza moral reside sin duda en ser el primer
documento de aceptación internacional que define de manera universal los derechos básicos de
74
todos los seres humanos” .
Por lo tanto, cuando la DUDH establece, en su artículo 8, que “Toda persona tiene derecho a
un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”, se puede
entender entonces que dicha disposición se aplica tanto para los DCP como para los DESC.
El artículo 22 efectúa una caracterización de los DESC como indispensables para la
dignidad de la persona humana y para el libre desarrollo de su personalidad. Así las cosas,
“[c]on este artículo 22 queda establecida de una forma clara y contundente la indivisibilidad e
73
Jaime Oraá, La Declaración Universal de Derechos Humanos en La protección internacional de los
derechos humanos en los albores del siglo XXI 141 (Felipe Gómez Isa, José Manuel Pureza, comps.,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2004).
74
Oscar Parra Vera, op. Cit., pág. 60.
38 interdependencia de las dos categorías de derechos humanos, tanto los derechos civiles y políticos
75
como los derechos económicos, sociales y culturales” .
1.2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
De igual manera, dentro de los instrumentos internacionales de protección se encuentra el
PIDESC. Dicho Pacto consagra en su artículo 2.1 que “Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos”.
Tal como lo menciona José Milá Moreno, “el PIDESC significó un paso trascendental en la
historia de los derechos económicos, sociales y culturales, ya que es en un código de normas
jurídicas universales y vinculantes para los Estados ratificantes, quienes han aceptado someterse a
un sistema de supervisión internacional…”
76
Según lo mencionado por la Observación General 3º, del ComitéDESC, en este artículo se
establece la “índole de las obligaciones jurídicas generales” contraídas por los estados.
Dentro de dichas obligaciones se encuentran aquellas que son de carácter progresivo, u
75
76
Jaime Oraá, op. Cit., pág. 143.
José Milá Moreno, op. Cit., pág. 190.
39 obligaciones de medio, y aquellas que son de carácter inmediato, u obligaciones de
resultado77.
Una de las obligaciones inmediatas que se desprende de este artículo, y de acuerdo con lo
establecido por el ComitéDESC, es aquella de adoptar medidas tendientes a garantizar la
plena efectividad de los derechos consagrados en el PIDESC.78 De acuerdo a lo anterior, es
posible entonces entender que dentro de las medidas a adoptar por parte de los Estados, se
encuentran aquellas encaminadas a que los individuos cuenten con todas las herramientas y
mecanismos necesarios para hacer valer sus derechos, so pena de que aquel Estado que
incumpla dicho presupuesto, generando así una violación de algún DESC, deberá responder
ante las instancias internacionales correspondientes.
El PIDESC establece también, en sus artículos 16 y siguientes, la obligación que tienen los
Estados parte de presentar informes al Consejo Económico y Social (en adelante ECOSOC)
acerca de las medidas que hayan adoptado y los progresos realizados, con el fin de asegurar
el respeto de los DESC. A su vez, el ECOSOC podrá transmitir a la CDH los informes
sobre derechos humanos presentados por los Estados, para su estudio y recomendación de
carácter general.
77
Observación General 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “La índole de las
obligaciones de los Estados Partes”, adoptada el 14 de diciembre de 1990.
78
La Observación General 3º del ComitéDESC establece, en su párrafo 2º, que “…si bien la plena realización
de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo
deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados
interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la
satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto”.
40 1.3. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
El 10 de diciembre de 2008 se aprobó el texto del Protocolo Facultativo al PIDESC, luego
de que los Estados manifestaran su deseo de la existencia de un mecanismo que permitiera
el examen de comunicaciones individuales en caso de violaciones de los derechos
consagrados en este pacto.
Así, el “Protocolo Facultativo del PIDESC colocaría al PIDESC al mismo nivel que otros
instrumentos internacionales de derechos humanos y daría más peso a los esfuerzos por hacer que
los Estados asuman su responsabilidad por las violaciones de los derechos económicos, sociales y
culturales”
79
en las que incurran.
El Protocolo instaura mecanismos tales como las comunicaciones individuales, de acuerdo
a lo establecido en los artículos 2º y siguientes, y las comunicaciones entre estados, según
lo consagrado en el artículo 10º. También consagra un procedimiento de investigación para
casos de violaciones graves o sistemáticas de los derechos consagrados en el PIDESC,
desarrollado en los artículos 11 y siguientes.
Es claro entonces que, con la creación del Protocolo, lo que se está buscando es darle ese
carácter de exigible a los derechos consagrados en el PIDESC, y establecer un espacio “…
en el que las víctimas de abusos puedan reclamar responsabilidades a los Estados que han
79
Página de Información sobre el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales
y
Culturales.
En:
http://www.escrnet.org/resources_more/resources_more_show.htm?doc_id=433523&parent_id=431812&attribLang_id=1344
1
41 incumplido sus obligaciones. La reciente aprobación de este instrumento internacional[…][está]
situando a los DESC al mismo nivel de obligatoriedad para los Estados que los derechos civiles y
políticos, respetando y haciendo efectiva la indivisibilidad proclamada por la Declaración Universal
80
y la Conferencia Mundial de Viena de 1993”.
Dentro del sistema universal también se cuenta con diversas convenciones que si bien no se
refieren a la totalidad de DESC consagrados en instrumentos como el PIDESC y a su
justiciabilidad, se refieren a algún derecho en particular y a la manera cómo éste puede ser
exigido.
1.4. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, contiene previsiones directas sobre DESC81. Dicha convención crea el Comité para
la Eliminación de la Discriminación Racial, encargado de monitorear el cumplimiento de la
Convención, a través de los informes presentados por los Estados parte acerca de las
medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan adoptado y que
sirvan para hacer efectivas las disposiciones de la Convención (artículo 9º).
80
El Protocolo Facultativo al PIDESC: ¡Un paso histórico en la Defensa de los Derechos Humanos! En:
http://www.es.amnesty.org/uploads/tx_useraitypdb/PFPIDESC.pdf
81
Al respecto, el Artículo 5 consagra que, “los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la
discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley,
sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes”,
dentro de los cuales se encuentran los DESC, como por ejemplo el derecho al trabajo (artículo 5.e) i)), el
derecho a fundar sindicatos (artículo 5.e) ii)), el derecho a la vivienda (artículo 5.e) iii)), el derecho a la salud
pública (artículo 5.e) iv)), el derecho a la educación (artículo 5.e) v)), entre otros.
42 El Comité también está encargado de recibir y estudiar las peticiones individuales que se
realicen por presuntas violaciones cometidas a los derechos consagrados en la Convención,
por parte de los Estados que hagan parte de ésta. El Comité se pronuncia respecto de cada
queja o petición individual, una vez ésta haya cumplido con los requisitos de admisibilidad
respectivos, consagrados en el artículo 91 de su reglamento. Sin embargo, dicha decisión
“no es equiparable a una sentencia debido a que el Comité es un órgano de naturaleza quasijudicial, y por ello las formas de aplicación práctica de estas opiniones en la esfera nacional varían
de país a país en función de los distintos procedimientos y sistemas jurídicos”
82
1.5. Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de la Discriminación contra
la Mujer
La Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de la Discriminación Contra la
Mujer, consagra disposiciones relativas a los DESC, dentro de las cuales se encuentran,
entre otros, el acceso a la educación, (artículo 10) e igualdad de condiciones laborales
(artículo 11). La Convención también dispone la creación de un Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer, que cumple funciones similares a las descritas para el
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.
Adicionalmente, en 1999 fue aprobado el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, instrumento
complementario que consagra un mecanismo de peticiones individuales presentadas al
82
Natalia Alvarez Molinero, La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial en La protección internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, 223 (Felipe
Gómez Isa, José Manuel Pureza, comps., Universidad de Deusto, Bilbao, 2004).
43 Comité por todo aquel que se considere víctima de una violación a alguno de los derechos
consagrados en la Convención. El Protocolo también crea un procedimiento especial que
permite iniciar investigaciones en casos de violaciones graves o sistemáticas de los
derechos de la mujer, dentro de los cuales, eventualmente, se podrán discutir casos que
impliquen violación a los DESC83.
1.6. Los Principios de Limburgo y las Directrices de Maastricht
Los Principios de Limburgo sobre la Aplicación del PIDESC, buscan esclarecer la
naturaleza y el alcance de las obligaciones que se desprenden de este instrumento. El
principio 3º establece que “Teniendo en cuenta que los derechos humanos son indivisibles e
interdependientes, se debería prestar la misma atención y consideración urgente a la aplicación,
fomento y protección tanto de los derechos civiles y políticos, como de los económicos, sociales y
84
culturales” .
Por otro lado, las Directrices de Maastricht sobre las Violaciones de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, también aprobadas en 1986, establecen en su directriz
9º que “Se produce una violación del Pacto cuando un Estado no cumple con lo que el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha calificado de "obligación mínima de asegurar la
satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un
Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de
83
Al respecto ver Felipe Gómez Isa, La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer y su Protocolo Facultativo en La protección internacional de los derechos
humanos en los albores del siglo XXI, 297 y siguientes (Felipe Gómez Isa, José Manuel Pureza, comps.,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2004).
84
Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, 1986. Maastricht, Países Bajos.
44 atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de
enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto" [Observación
General 3, Comité DESC]. Estas obligaciones mínimas existen independientemente de los recursos
85
de que disponga el país interesado o de cualesquiera otros factores y dificultades” .
1.7. Convención sobre los Derechos del Niño
Existe la Convención sobre los Derechos del Niño, que también establece en su artículo 4º
que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole
para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los
derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el
máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la
cooperación internacional”.
Dentro de los DESC consagrados en dicha Convención se encuentran, entre otros, el
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24), el derecho a la
seguridad social (artículo 26), el derecho a un nivel de vida adecuado (artículo 27) y el
derecho al a educación (artículo 28). Igualmente, la Convención consagra en sus artículos
43 y siguientes la creación del Comité de los Derechos del Niño, que tienen la finalidad de
examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los
Estados Parte de la Convención, a través de los informes que éstos presenten al Comité,
acerca de las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos y
acerca del progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos.
85
Directrices de Maastricht sobre las Violaciones de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1986.
Maastricht, Países Bajos.
45 Sin embargo, “[l]a Convención no contiene la posibilidad de interponer denuncias particulares, por
tanto el Comité de los Derechos del Niño […] no puede resolver casos individuales de violaciones
86
de derechos del niño, en este caso DESC”
1.8. Organización Internacional del Trabajo
De otra parte, es importante señalar que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en
el texto de su Constitución consagra en los artículos 24 y 26 la posibilidad de presentar
reclamaciones y quejas, respectivamente, en los casos en que un Estado no haya cumplido
satisfactoriamente con las obligaciones derivadas de convenios que haya ratificado de
acuerdo a lo establecido en dicho texto, todo en relación con derechos laborales.
Así, el artículo 24 establece que “toda reclamación dirigida a la Oficina Internacional del
Trabajo por una organización profesional de empleadores o de trabajadores en la que se alegue que
cualquiera de los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de
su jurisdicción, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el
Consejo de Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá invitarse a
dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere conveniente”; y el artículo
26 establece que
86
Oscar Parra Vera, op. Cit., pág. 74.
46 “1. Cualquier Miembro podrá presentar ante la Oficina Internacional del Trabajo una queja contra
otro Miembro que, a su parecer, no haya adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio de un
convenio que ambos hayan ratificado en virtud de los artículos precedentes.
2. El Consejo de Administración podrá, si lo considerare conveniente y antes de referir el asunto a
una comisión de encuesta, según el procedimiento que más adelante se indica, ponerse en relación
con el gobierno contra el cual se presente la queja, en la forma prevista en el artículo 24.
3. Si el Consejo de Administración no considerase necesario comunicar la queja al gobierno contra
el cual se haya presentado, o si, hecha la comunicación, no se recibiere dentro de un plazo
prudencial una respuesta que le satisfaga, el Consejo de Administración podrá nombrar una
comisión de encuesta encargada de estudiar la cuestión planteada e informar al respecto.
4. El Consejo podrá seguir el mismo procedimiento de oficio o en virtud de una queja presentada
por un delegado de la Conferencia.
5. Cuando el Consejo de Administración examine una cuestión suscitada por la aplicación de los
artículos 25 ó 26, el gobierno interesado, si no estuviere ya representado en el Consejo de
Administración, tendrá derecho a designar un delegado para que participe en las deliberaciones del
Consejo relativas a dicha cuestión. La fecha en que deban efectuarse las deliberaciones se notificará
en tiempo oportuno al gobierno interesado”.
Es importante establecer, en relación con los sistemas de monitoreo que consagran
convenciones como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial, que dichos sistemas “[n]o tienen por objeto tratar casos particulares
de violaciones a derechos humanos sino analizar la conducta de los Estados en cuanto a sus
acciones tendientes a cumplir determinado instrumento internacional en relación a la generalidad de
su población. Tal examen lo realiza el órgano internacional pertinente en cada caso sobre la base de
informes que sobre la cuestión presentan periódicamente los distintos Estados. Con posterioridad, el
47 órgano emite sus observaciones finales, incluyendo las conclusiones y recomendaciones que
87
considere correspondientes”.
Es evidente entonces que si bien dichos sistemas cumplen funciones diferentes al análisis
de casos basados en quejas o peticiones individuales, lo cierto es que también juegan un
papel importante a la hora de contribuir con el desarrollo de mecanismos de protección de
todos los derechos, incluidos los DESC.
2. Sistema Europeo
2.1. Convenio Europeo de Derechos Humanos
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, contiene un listado de DCP, y no hace mayor mención a los DESC, a
excepción del Protocolo No. 1 adicional al mencionado Convenio, que dentro de su artículo
2º incluye el derecho a la educación, en los siguientes términos “A nadie se le puede negar el
derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la
educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta
enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”.
El Convenio crea la Corte Europea de Derechos Humanos, órgano encargado de velar por
el cumplimiento y el respeto de los derechos consagrados en éste. Eventualmente dicho
Tribunal podría pronunciarse con respecto a DESC que hayan sido vulnerados por parte de
87
Id., pág. 54.
48 un Estado miembro, siempre que tengan relación o conexidad con alguno de los derechos
consagrados en el Convenio88.
2.2. Carta Social Europea
La Carta Social Europea, es el instrumento que reconoce los DESC dentro del Sistema
Europeo. Entonces, “… este tratado internacional de ámbito regional europeo es un instrumento
jurídico que colabora de manera decisiva a la creación de espacios sociales en los que se garantice
un adecuado nivel de vida y, a su vez, representa el punto de referencia esencial del desarrollo de
89
los derechos sociales en Europa”
Dicho instrumento prevé un mecanismo de informes que deben ser remitido por parte de los
estados miembros a la Secretaría General del Consejo de Europa, en el cual deben detallar
el estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Parte II de dicha carta, en
relación con la garantía y respeto de los DESC allí consagrados.
La Carta Social Europea creó el Comité Europeo de Derechos Sociales, quien es el
encargado de examinar los informes mencionados anteriormente. Igualmente, y desde la
adopción del Protocolo Adicional a la Carta en 1996, el Comité es el encargado de recibir
denuncias colectivas presentadas por un grupo de organizaciones especificadas en el
88
Ver, por ejemplo, el caso López Ostra contra España (sentencia de 9 de diciembre de 1994), en donde la
Corte Europea protege el derecho a un medio ambiente sano a través de la condena al Estado por la violación
de los derechos consagrados en el artículo 8 del Convenio (derecho a la vida privada y familiar).
89
Jordi Bonet Pérez y David Bondía García, David, La Carta Social Europea, en La protección internacional
de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, 442 (Felipe Gómez Isa, José Manuel Pureza, comps.,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2004).
49 artículo 1º del Protocolo90, en cuanto a la aplicación insatisfactoria de las disposiciones de
la Carta, y, después de constatar que se cumplan con los requisitos necesarios para la
admisibilidad de la denuncia, se pronuncia de fondo con respecto a la presunta violación.
Esta decisión se remite al Comité de Ministros de Relaciones Exteriores del Consejo
Europeo, quien se encarga, entre otras cosas, de recomendar al Estado involucrado tomar
las medidas necesarias para garantizar el goce y ejercicio pleno de de los derechos
vulnerados.
La Carta también contempla un mecanismo de reclamaciones colectivas (similar al
consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la OIT, mencionado anteriormente). Este
mecanismo constituye un avance importante en el sistema de control de la Carta ya que
permite que diversas organizaciones denuncien las deficiencias de los Estados parte en
cuanto a la adopción de medidas que busquen el cumplimiento de las obligaciones
consagradas en dicho instrumento internacional.91
3. Sistema Africano
90
El artículo establece “Article 1: The Contracting Parties to this Protocol recognise the right of the
following organisations to submit complaints alleging unsatisfactory application of the Charter:
a. international organisations of employers and trade unions referred to in paragraph 2 of Article 27 of
the Charter;
b. other international non-governmental organisations which have consultative status with the Council
of Europe and have been put on a list established for this purpose by the Governmental Committee;
c. representative national organisations of employers and trade unions within the jurisdiction of the
Contracting Party against which they have lodged a complaint.
91
Jordi Bonet Pérez y David Bondía García, op. Cit., pág. 471.
50 Dentro del Sistema Africano de Derechos Humanos se encuentra la Carta Africana sobre
Derechos Humanos y de los Pueblos. Dicho instrumento incluye en su texto tanto DCP y
DESC92, como, por ejemplo, el derecho a trabajar en condiciones justas (artículo 15) y el
derecho a la educación (artículo 17), entre otros.
Es importante mencionar que los DESC “… reconocidos en la Carta no se encuentren expuestos
a las usuales limitaciones internas aplicables a tales derechos en la mayoría de los instrumentos
internacionales, tales como que a los Estados únicamente se les exija asegurar su realización
progresiva o que dicha realización esté siempre condicionada por la disponibilidad o no de recursos,
93
etc.”
Lo anterior significa entonces que los DESC incorporados en la Carta lo están en términos
casi absolutos, lo que de cierta forma implica decir que, al no estar sometidos a ningún tipo
de limitación para su cumplimiento de manera inmediata, los Estados se comprometen
entonces a garantizar dichos derechos en los mismo términos en que los DCP son
garantizados. Esto se traduce entonces en que los DESC y los DCP están en el mismo nivel,
y que, por lo tanto, a la hora de su justiciabilidad no debería existir ninguna diferencia.
92
“La inclusión de los derechos socioeconómicos es significativa porque viene a enfatizar la idea de la
indivisibilidad de todos los derechos humanos y de la importancia de las cuestiones relacionadas con el
desarrollo, asuntos que, evidentemente, son de una gran importancia en el contexto africano”. Christof Heyns,
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (traducción de José Milá Moreno y Felipe Gómez
Isa) en La protección internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, 607 (Felipe Gómez
Isa, José Manuel Pureza, comps., Universidad de Deusto, Bilbao, 2004).
93
Christof Heyns, op. Cit., pág. 607.
51 Esta Carta crea la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos “para
promover los derechos humanos y de los pueblos y garantizar su protección en África”
(Artículo 30 del mencionado instrumento).
Dentro de las funciones de este organismo se encuentran las de promover los derechos
humanos y de los pueblos y la garantizar la protección de los derechos humanos y de los
pueblos y de los pueblos, entre otras. La Comisión entonces se encarga de recibir
comunicaciones remitidas por los Estados acerca del incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la carta en cabeza de alguno de los Estados miembros de ésta.
Si bien es cierto que la Carta no tiene claramente previsto el sistema de quejas o peticiones
individuales, la Comisión ha establecido que tiene la capacidad para tratar quejas o
comunicaciones sobre cualquier violación de los derechos humanos reconocidos en la Carta
con tal de que se cumplan los criterios de admisibilidad consagrados en ésta.94
La Comisión Africana ha reconocido en algunos pronunciamientos la importancia de otros
DESC que no se encuentran expresamente consagrados en la Carta. Así, en el caso SERAC
v. Nigeria, estableció que el derecho a la vivienda se entendía consagrado dentro del
derecho a la salud, y que el derecho a la alimentación se debe entender también en relación
con el derecho a la dignidad humana.95
94
Id., pág. 611.
Comunicación 155/96, The Social and Economic Rights Actions Center and Another v. Nigeria, párrafo 63
y 64.
95
52 Por otro lado, la Carta Africana, contrario a lo visto en sistemas como el Sistema
Interamericano y el Sistema Europeo, no estableció en su articulado la creación de una
Corte Africana, con las facultades necesarias para el conocimiento de violaciones a los
derechos consagrados en ésta. De ahí la necesidad de un instrumento que buscara la
creación de la Corte.
Se configura entonces el Protocolo a la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los
Pueblos sobre el establecimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, que fue adoptado en 1998, y que entró en vigor el 2004, cuando se cumplió con la
ratificación de 15 países. Con la entrada en vigencia de dicho instrumento se dio la creación
de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos96.
4. Sistema Asiático
El Sistema Asiático de Derechos Humanos no ha tenido un desarrollo tan extenso como el
sistema universal o como el sistema interamericano. Esto debido a diversas razones, dentro
de las cuales vale la pena mencionar el hecho de que Asía es una región que se compone de
diversas religiones, culturas, ideas políticas, económicas y sociales, lo cual no facilita la
96
Ver, al respecto de la creación de la Corte Africana de Derechos Humanos, Ndiaga Loum, The African
System of Human Rights: Institutional Mechanisms and Their Interconnection, en The Fight for Human
Rights in Africa. Perspectives on the African Commission on Human and Peoples’ Rights (Michael Wodzicki,
editor, Rights & Democracy (International Centre for Human Rights and Democratic Development), Canadá,
2008); Sybil Sakle Thompson, The African Human Rights System: Comparison, Context, and Opportunities
for Future Growth, en The Fight for Human Rights in Africa. Perspectives on the African Commission on
Human and Peoples’ Rights (Michael Wodzicki, editor, Rights & Democracy (International Centre for
Human Rights and Democratic Development), Canadá, 2008).
53 creación de un instrumento uniforme que establezca una lista de derechos y los mecanismos
de protección pertinentes97.
Por otro lado, también se ha considerado que el escaso desarrollo se debe a que, si bien es
cierto que los países asiáticos tienen la voluntad de cumplir con algunos estándares
internacionales de protección de derechos humanos,
Invocan que existen varias “particularidades” en la región que no deben ser olvidadas. Hace
pocos años, esto se expresaba como “valores asiáticos” invocados por diversos gobiernos
asiáticos para reclamar la necesidad de gobiernos fuertes y sistemas comunitarios y
familiares también fuertes que acaban prevaleciendo sobre consideraciones de carácter
individual. Evidentemente, estas particularidades pueden acabar entrando en conflicto con
los estándares universales de derechos humanos, los cuales se han basado
fundamentalmente en los derechos de los individuos.98
Sin embargo, y a pesar de estas razones, en mayo de 1997 se redactó la Carta Asiática de
Derechos Humanos que, entre otros, establece una serie de principios generales, como la
universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos. Así mismo, establece también que
el disfrute de los derechos99 depende de los contextos económicos, sociales y culturales de
cada país.
97
Vitit Muntarbhorn, Hacia un sistema de protección de los derechos humanos en Asia y Pacífico (traducción
de José Milá Moreno y Felipe Gómez Isa) en La protección internacional de los derechos humanos en los
albores del siglo XXI, 623 (Felipe Gómez Isa, José Manuel Pureza, comps., Universidad de Deusto, Bilbao,
2004).
98
Id., pág. 624.
99
Debe mencionarse que al referirse a los derechos no hace ninguna división entre DESC y DCP.
54 En cuanto al reconocimiento de derechos, establece la Carta que “We endorse all the rights
that are contained in international instruments. It is unnecessary to restate them here. We believe
that these rights need to be seen in a holistic manner and that individual rights are best pursued
100
through a broader conceptualization which forms the basis of the following section”
.
De acuerdo a lo anterior, la Carta reconoce el derecho a la vida, el derecho a la paz, el
derecho a la democracia, el derecho a la identidad cultural y la libertad de conciencia, el
derecho al desarrollo y a la justicia social y los derechos de grupos vulnerables (dentro de
los cuales establece a las mujeres, los niños, las personas con capacidades diferentes, los
trabajadores, los estudiantes, y los prisioneros y detenidos políticos)101.
Por último, establece parámetros generales para consagrar mecanismos de protección de
derechos humanos. De esta forma, establece que todos los estados deberían establecer
Comisiones de Derechos Humanos, que prestarían acceso a la justicia para las víctimas de
violaciones de derechos humanos, entre otras funciones. Así mismo establece que los
estados asiáticos deberían buscar la creación de una Convención de Derechos Humanos,
establecida en foros regionales con la colaboración de diversas entidades.
Sin embargo, esta Carta no tiene ningún poder vinculante para los Estados, puesto que es
una mera declaración, en cuya elaboración participaron diversas entidades, como
organizaciones no gubernamentales tanto a nivel nacional como a nivel regional. Por lo
100
Traducción no oficial “Apoyamos todos los derechos que están contenidos en los instrumentos
internacionales. No es necesario reiterarlos aquí. Creemos que estos derechos deben ser considerados en
forma integral y que es mejor alcanzar los derechos individuales a través de una conceptualización más
amplia, que servirá de base en la siguiente sección”.
101
Differently abled persons.
55 tanto, es posible decir entonces que en Asia no existe en la realidad un verdadero sistema
de protección de derechos humanos, como los consagrados a nivel regional y universal.
5. Sistema Interamericano
Es importante precisar que se dará una mayor atención al SIDH puesto que…
Para poder hablar de una garantía real de los Derechos Humanos, resulta necesario que los
órganos encargados de su protección desarrollen, además de la normativa, medios que
aseguren el cumplimiento de los enunciados positivos a través de garantías102.Dichos
medios han sido reconocidos como los mecanismos de protección de los DESC. En el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, estos mecanismos están orientados hacia
dos líneas diferentes, según el órgano competente. Por un lado, están aquellos enfocados
hacia el monitoreo y seguimiento y, por otro lado, aquellos de tramitación de quejas
individuales103. El presente capítulo pretende abordar cada uno de ellos.
5.1. Mecanismos de Monitoreo y Seguimiento
Conforme al artículo 19 del Protocolo de San Salvador, los Estados Partes se comprometen
a presentar informes periódicos respecto de medidas progresivas que hayan adoptado para
asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo Instrumento. De lo
anterior se desprende que la presentación de dichos informes se regirá por el principio de
102
Oscar Parra Vera, op. Cit., pág. 51.
Adicionalmente, Carlos Villán Durán menciona otros mecanismos de carácter informal como los
“procedimientos de conciliación” que “se caracterizan por ser estrictamente confidenciales y desarrollarse en
el terreno de la ‘diplomacia silenciosa’ o ‘tranquila’, tan usual en las relaciones internacionales clásicas entre
los Estados”. Op. Cit., pág. 339.
103
56 progresividad y por un sistema de indicadores de progreso104, así como bajo un enfoque de
equidad de género, grupos especiales de personas - niños, adultos mayores, personas con
discapacidades-, diversidad étnica y cultural -, y la incidencia de la sociedad civil en la
formulación de avances legislativos y políticas públicas105.
Dichos informes deberán ser presentados al Secretario General de la OEA quien los
transmitirá al Consejo Interamericano de Desarrollo Integral (CIDI) y a la CIDH, a fin de
que los examinen106. El CIDI emitirá las recomendaciones de carácter general que al
respecto se estimen pertinentes teniendo en cuenta que las medidas regresivas, en principio,
son incompatibles con la vigencia plena del Protocolo y que la progresividad, como
característica de las obligaciones asumidas por el Estado Parte, requiere una actitud positiva
de avanzar hacia el fin propuesto y no una mera intención107.
La CIDH, por su parte, podrá formular las observaciones y recomendaciones que considere
pertinentes sobre la situación de los DESC en todos o en algunos de los Estados Partes, las
104
Un sistema de indicadores de progreso permite establecer, con un grado razonable de objetividad, las
distancias entre la situación en la realidad y el estándar o meta deseada. El progreso en derechos económicos,
sociales y culturales se puede medir a partir de considerar que el Protocolo de San Salvador expresa un
parámetro frente al cual se puede comparar, de una parte, la recepción constitucional, el desarrollo legal e
institucional y las prácticas de gobierno de los Estados; y de otra parte, el nivel de satisfacción de las
aspiraciones de los diversos sectores de la sociedad expresadas, entre otras, a través de los partidos políticos y
de las organizaciones de la sociedad civil. (Asamblea General de la OEA, Normas Para La Confección De
Los Informes Periódicos Previstos En El Protocolo De San Salvador, AG/RES. 2074 (XXXV-O/05),
Aprobado en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 2005).
105
Asamblea General de la OEA, Normas Para La Confección De Los Informes Periódicos Previstos En El
Protocolo De San Salvador, AG/RES. 2074 (XXXV-O/05), Aprobado en la cuarta sesión plenaria, celebrada
el 7 de junio de 2005
106
El Artículo 19:2 del Protocolo de San Salvador señala que deberán ser presentados “al Consejo
Interamericano Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura”.
Sin embargo, los Consejos mencionados en el texto original del Protocolo de San Salvador han sido
unificados en el “Consejo Interamericano de Desarrollo Integral” creado en 1996 a través de una enmienda a
la Carta de la Organización de Estados Americanos.
107
Asamblea General de la OEA, Normas Para La Confección De Los Informes Periódicos Previstos En El
Protocolo De San Salvador, AG/RES. 2074 (XXXV-O/05), Aprobado en la cuarta sesión plenaria, celebrada
el 7 de junio de 2005, numeral 11.
57 que podrá incluir en el Informe Anual a la Asamblea General o en un Informe Especial,
según lo considere más apropiado108.
El objetivo de estos informes es convertirse en una herramienta útil que permita a los
Estados parte una evaluación de sus propias acciones y estrategias tendientes a asegurar los
DESC. En esta medida, permiten emitir conclusiones que valoren la asignación de
prioridades, la gestación de políticas y el diseño de estrategias en el propio Estado
informante, sin buscar comparaciones entre diversos Estados109.
De lo anterior se puede afirmar que los informes no pretenden contabilizar denuncias ni
están enfocados a tratar casos particulares de violaciones de los DESC. Por el contrario,
buscan analizar la conducta de los Estados en cuanto a sus avances o progresos frente a la
generalidad de su población. Por esto se dice que los informes son un mecanismo de
monitoreo y seguimiento toda vez que no buscan sancionar a los Estados sino emitir
recomendaciones que permitan una mayor garantía de los Derechos Humanos.
5.2. Mecanismos de tramitación de peticiones individuales
En el marco del SIDH, la CIDH es el primer órgano de control con facultades para tramitar
peticiones individuales. Remontándonos a la historia, podría incluso afirmase que su
competencia fue reconocida mediante una resolución previa a un Tratado de Derechos
108
Asamblea General de la OEA, Normas Para La Confección De Los Informes Periódicos Previstos En El
Protocolo De San Salvador, AG/RES. 2074 (XXXV-O/05), Aprobado en la cuarta sesión plenaria, celebrada
el 7 de junio de 2005, numeral 4.
109
Asamblea General de la OEA, Normas Para La Confección De Los Informes Periódicos Previstos En El
Protocolo De San Salvador, AG/RES. 2074 (XXXV-O/05), Aprobado en la cuarta sesión plenaria, celebrada
el 7 de junio de 2005.
58 Humanos que regulara la materia. Mediante resolución de la V Reunión de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile en el año 1959, se le
atribuyó la función de promover el respeto de los derechos humanos y desde 1966 hasta la
fecha, quedó facultada para conocer denuncias individuales. Luego, en al año de 1969, la
adopción de la CADH, atribuye a la Comisión ciertas y determinadas competencias e
instaura un segundo órgano de control, de naturaleza jurisdiccional, la Corte IDH, cuya
competencia contenciosa debe ser reconocida por los Estados en una declaración
independiente.
Así, a diferencia de los mecanismos de monitoreo, aquí el proceso sí puede culminar en
decisiones de carácter estrictamente judicial (CorteIDH) o cuasijudicial (CIDH), toda vez
que se trata del análisis de violaciones concretas que personas determinadas pueden sufrir
en menoscabo de sus derechos Fundamentales.
Conforme a lo señalado en la Opinión Consultiva No. 19 de 2005110, en atención de las
peticiones individuales, la Comisión debe respetar los lineamientos establecidos en la Carta
de la OEA (artículo 106), la Convención Americana (artículos 41.f, 44 a 51), el Estatuto
(artículos 23 y 24) y el Reglamento del propio órgano, que determinan el marco para la
legalidad de sus procedimientos111. Dichos lineamientos hacen referencia a: i) que los
hechos caractericen una violación a la Convención Americana; ii) que se hayan interpuesto
y agotado los recursos de jurisdicción interna; iii) que la solicitud sea presentada dentro del
110
CorteIDH, Opinión consultiva oc-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Solicitada por la República
Bolivariana de Venezuela. Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la comisión
interamericana de derechos humanos (arts. 41 y 44 a 51 de la convención americana sobre derechos
humanos).
111
CorteIDH, Opinión consultiva oc-19/05 de 28 de noviembre de 2005, párr. 26.
59 plazo de seis meses, a partir de la fecha en que se haya notificado la decisión definitiva; y
iv) que la materia no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional112.
En virtud de lo anterior, el trámite debe garantizar a las partes el ejercicio del derecho de
defensa en el procedimiento. Por ello se deben cumplir las siguientes garantías: i) las
relacionadas con las condiciones de admisibilidad de las peticiones113 y ii) las relativas a los
principios de contradicción (artículo 48 de la Convención)114 y equidad procesal115.
Igualmente es preciso invocar aquí el principio de seguridad jurídica116.
Conforme a lo señalado en la Convención, el procedimiento de una petición individual ante
la Comisión debe agotar 4 etapas fundamentales: i) etapa previa de presentación de
peticiones, ii) etapa de admisibilidad117, iii) la etapa de fondo y, iv) la etapa de seguimiento
del cumplimiento de las recomendaciones o del litigio ante la Corte, cuando proceda.
Ahora, ¿qué derechos pueden dar lugar a la aplicación del mecanismo de las peticiones
individuales? Si bien el numeral 6 del artículo 19 del Protocolo de San Salvador limita este
112
María Claudia Pulido y Marisol Blanchard, La Comisión Interamericana De Derechos Humanos Y Sus
Mecanismos De Protección Aplicados A La Situación De Los Refugiados, Apátridas Y Solicitantes De Asilo,
(2003).
113
Artículos 44 a 46 de la CADH.
114
Ver también artículos 30, 37, 38, 42 y 43 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos aprobado en su 109º Período Extraordinario de Sesiones, celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000,
modificado en su 116° Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 7 al 25 de octubre de 2002 y en su 118º
Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 6 al 24 de octubre de 2003.
115
Oscar Parra Vera, op. Cit., Protección Internacional de los Derechos Económicos, sociales y culturales,
Sistema Universal y Sistema Interamericano. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008,
116
Artículo 39 del Reglamento de la Comisión.
117
Si bien aún la admisibilidad de la peticiones está a cargo de la Comisión, la reforma al Reglamento de este
órgano señala que la Comisión debe realizar informes autónomos de admisibilidad de los casos sólo de modo
excepcional, y a fin de esclarecer criterios o para declarar la indamisibilidad del caso; de lo contrario, debe
asumirse la admisibilidad prima faccie del mismo. Ello a fin de no multiplicar los pasos formales del trámite
que no son necesarios de acuerdo con la letra de la Convención y la interpretación de la Corte de los
procedimientos ante la Comisión. ( CEJIL, Gaceta No. 13. Una oportunidad para mejorar la protección de las
víctimas: La reforma del reglamento de la Comisión).
60 mecanismo a los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13,
mal haríamos en afirmar este límite sin antes analizar su alcance.
Si se analizan los Instrumentos que integran el Sistema Interamericano, podría afirmarse
que tanto la Convención, como el Protocolo de San salvador y la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del hombre, hacen un señalamiento de los DESC que deben ser
garantizados por los Estados y en momento alguno se le da prevalencia o carácter de
DERECHOS únicamente a los consagrados en los artículos 8 y 13 del Pacto (Derechos
Sindicales y derecho a la Educación, respectivamente).
Adicionalmente, conforme a lo señalado en el artículo 29 de la CADH, ninguna de las
disposiciones pueden ser interpretadas para limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido por los Estados parte, ni para excluir o limitar el
efecto que puedan producir la Declaración Americana y otros actos internacionales. En este
sentido, como ya ha sido afirmado “una eventual interpretación restrictiva por parte de la
Comisión o de la Corte en el sentido de limitar el sistema de peticiones individuales sólo a los
derechos antes mencionados, sería contraria a lo estipulado en el artículo 29 de la Convención y en
consecuencia al principio pro homine”
118
.
Por esta razón, a pesar de que del artículo 19 del Protocolo se puede desprender que no
todos los DESC tienen acceso directo a la Comisión Interamericana, lo cierto es que frente
a los demás derechos reconocidos por este mismo instrumento habrá lugar a utilizar el
118
Módulo 30 El Sistema Interamericano De Protección De Derechos Humanos Y Los DESC en
http://www2.fices.unsl.edu.ar/~prosoc/material/35Modulo30_sistema_interamericano_y_desc_circulo_de_der
echos.pdf
61 procedimiento dispuesto para los casos contenciosos cuando se presenta una violación del
artículo 26 de la Convención. En esta medida, todos los Derechos, independientemente de
su denominación, tendrán oportunidad de ser analizados por la Comisión y juzgados por la
Corte, cuando haya lugar a ello como se verá en el siguiente capítulo. Así fue señalado por
la Comisión en el caso de Odir Miranda y otros contra El Salvador en el cual expresó: “La
CIDH no es competente ratione materiae para establecer --de manera autónoma-violaciones al artículo 10 del Protocolo de San Salvador a través del sistema de peticiones
individuales. Sin embargo, la Comisión Interamericana sí puede utilizar dicho Protocolo en
la interpretación de otras disposiciones aplicables, a la luz de lo previsto en los artículos 26
y 29 de la Convención Americana”119.
119
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 29/01, Caso 12.249 Jorge Odir Miranda
Cortez Y Otros El Salvador, 7 de marzo de 2001, párr. 36.
62 Capítulo III
Aproximación a un estudio de los DESC en el SIDH
El presente capítulo se concentra en el análisis de dos derechos civiles y políticos: el
derecho a la vida y el derecho a la propiedad, para analizar la forma en que la CorteIDH ha
analizado estos derechos y algunos DESC que se relacionan directamente, de manera
conjunta.
1. Derecho a la Vida como vía de protección de DESC
El artículo 4.1 de la CADH consagra que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
La CorteIDH, a través de su jurisprudencia, ha reiterado la importancia fundamental de este
derecho. Así, en el caso Baldeón García, estableció que: “[e]l derecho a la vida es un derecho
humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón de dicho
120
carácter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo”
.
120
CorteIDH, Caso Baldeón García. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párrafo 82. Así
mismo: CorteIDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No.
146, párr. 150 y 151; CorteIDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia de 17 de junio de 2005.
Serie C No. 142, párr. 161; CorteIDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No. 110, párrafo 128.
63 Tradicionalmente, el artículo 4º ha sido interpretado con un enfoque restrictivo, es decir, de
este artículo se desprende una obligación en cabeza del Estado de abstenerse a realizar
acciones que limiten o dificulten el ejercicio del derecho a la vida. Se desprende una
obligación de carácter negativo, obligación de no hacer.121
Sin embargo, y teniendo en cuenta los avances del DIDH, se ha entendido también que el
derecho a la vida no se limita al hecho de mantener a las personas con vida, desde un punto
de vista biológico, sino que su contenido impone a los Estados la obligación de llevar a
cabo y poner en marcha todas las herramientas necesarias para garantizar condiciones de
vida digna122.
Así, el Comité de Derechos Humanos, en su Observación General (en adelante OG) No. 6,
relativa al Derecho a la Vida consagrado en el artículo 6º del PIDCP ha establecido que “el
derecho a la vida ha sido con mucha frecuencia interpretado en forma excesivamente restrictiva. La
expresión "el derecho a la vida es inherente a la persona humana" no puede entenderse de manera
restrictiva y la protección de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas”
123
.
121
Al respecto ver Tara Melish, op. Cit., pág. 267. “Tradicionalmente, el artículo 4 ha sido interpretado de tal
manera que prohíbe alEstado ser cómplice de ejecuciones extrajudiciales y de casos de desaparición Forzada”.
122
CorteIDH, Caso Villagrán Morales y otros, supra nota 25, párr. 144. Así mismo: CorteIDH, Caso
Zambrano Velez y otros, supra nota 12, párr. 78; CorteIDH, Caso Escué Zapata. Sentencia de 4 de julio de
2007. Serie C No. 165, párr. 40; y CorteIDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia). Sentencia de
5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 63. En el mismo sentido, ver: CIDH. Informe Sobre la Situación de
los Derechos Humanos en Ecuador. OEA/Ser.L/V/II.96 Doc. 10 rev. 1 24 abril 1997.
123
Observación General No. 6, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos,
Artículo 6 - Derecho a la vida, 16º período de sesiones, U.N.Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 143 (1982). Párrafo 5.
64 En el mismo sentido, los Jueces de la CorteIDH A.A. Cançado Trindade y Alirio Abreu
Burelli se han pronunciado al respecto de la interpretación amplia que se le debe dar al
derecho a la vida consagrado en el artículo 4º de la Convención “El derecho a la vida implica
no solo la obligación negativa de no privar a nadie de la vida arbitrariamente, sino también la
obligación positiva de tomar las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho
básico […] El derecho a la vida no puede seguir siendo concebido restrictivamente, como lo fue en
el pasado, referido sólo a la prohibición de la privación arbitraria de la vida física. Creemos que
hay diversos modos de privar a una persona arbitrariamente de la vida: cuando es provocada su
muerte directamente por el hecho ilícito del homicidio, así como cuando no se evitan las
circunstancias que igualmente conducen a la muerte de personas […] La privación arbitraria de la
vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio; se extiende igualmente a la privación del derecho de
vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo
tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos,
sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos
humanos”124.
Es claro entonces, como se mencionó anteriormente, que el derecho a la vida no sólo
comporta la obligación para los Estados de mantener a las personas con vida en un estricto
sentido biológico, sino que también implica el cumplimiento y la garantía de otros
derechos, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud, el derecho a una
alimentación adecuada y el derecho al agua.
124
Corte IDH. Voto Concurrente Conjunto de los Jueces A.A. Cançado Trindade y Alirio Abreu Burelli, Caso
Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C
No. 63, párrs. 2-4.
65 Aquí es importante mencionar que estos derechos hacen parte de los DESC, es decir,
constituyen prerrogativas en cabeza del ser humano, independientes del derecho a la vida,
pero íntimamente relacionados con éste. Para los efectos de la presente tesis, y del análisis
correspondiente, se estudiaran dichos derechos en cuanto a su relación con el derecho a la
vida, sin dejar de tener presente que se trata de derechos diferentes.
1.1 El Derecho a la Salud
El PIDESC, en su artículo 12, establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”
En el mismo sentido, el Protocolo de San Salvador, en su artículo 10, establece que “Toda
persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social”.
Al respecto, el ComitéDESC ha establecido, en la OG No. 14, que “La salud es un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser
humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente”
125
Igualmente, en la mencionada observación se consagra que “El derecho a la salud está
estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos,
que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a
125
Observación general 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “El derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del PIDESC), adoptada el 11 de agosto de 2000. Párr. 1.
66 la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la
igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de
asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes
126
integrales del derecho a la salud”
.
El derecho a la salud se compone de elementos como la disponibilidad, que se traduce en
que cada Estado debe contar con un número de establecimientos suficiente para atender a la
población cuando sea necesario127; la accesibilidad, que consiste en la no discriminación, la
accesibilidad física, la accesibilidad económica o asequibilidad y el acceso a la
información128; la aceptabilidad, que implica que los establecimientos de salud deberán ser
respetuosos de las diferentes culturas, así como de la ética médica129; y la calidad, que
involucra la importancia de contar con personal médico altamente capacitado, entre otros
requerimientos130.
Por otro lado, y como se mencionó anteriormente, teniendo en cuenta la interdependencia e
indivisibilidad de los derechos humanos, el derecho al más alto nivel posible de salud física
y mental es la base del derecho de todo ser humano a vivir dignamente, se constituye como
un derecho indispensable para el disfrute de los demás derechos131. Así las cosas, el
incumplimiento en la garantía del derecho a la salud implica también el incumplimiento de
la garantía de otros derechos, que son independientes a éste pero que se encuentran
íntimamente relacionados.
126
Id., párr. 3.
Id., párr. 12 a).
128
Id., párr. 12 b).
129
Id., párr. 12 c)
130
Id., párr. 12 d).
131
Oscar Parra Vera, op. Cit., pág. 158.
127
67 Se debe establecer entonces que el derecho a la salud no conlleva la obligación para los
Estados de garantizar una salud excelente para toda su población, sino la obligación de
“disponer de todos los recursos disponibles para garantizar el acceso a unos niveles mínimos de
protección de la salud”
132
.
1.2 Derecho a la Alimentación Adecuada
El PIDESC consagró en su artículo 11, en relación con el derecho a un nivel de vida
adecuado, el derecho a la alimentación, al establecer que “Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación […] adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados
Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a
este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre
consentimiento”.
Por su parte, el Protocolo de San Salvador estableció, en su artículo 12, que “Toda persona
tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de
desarrollo físico, emocional e intelectual”.
El Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentación, Sr. Jean
Ziegler, ha establecido que debe entenderse como derecho a una alimentación adecuada
“[E]l derecho a tener acceso, de manera regular, permanente y libre, sea directamente, sea mediante
132
Id., pág. 163.
68 compra en dinero, a una alimentación cuantitativa y cualitativamente adecuada y suficiente, que
corresponda a las tradiciones culturales de la población a que pertenece el consumidor y que
garantice una vida psíquica y física, individual y colectiva, libre de angustias, satisfactoria y
digna”
133
.
Frente a esto, el ComitéDESC, en su OG No. 12 ha establecido que “el derecho a una
alimentación adecuada está inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona
134
humana y es indispensable para el disfrute de otros derechos humanos”
.
Así las cosas, el derecho a una alimentación adecuada comprende la disponibilidad de
alimentos en cantidades y calidades suficientes y la accesibilidad de esos alimentos en
formas que sean sostenibles.135
Se desprenden para los Estados las obligaciones de garantizar un nivel mínimo esencial de
protección contra el hambre, de evitar la discriminación, de adoptar la legislación necesaria
para el disfrute del derecho, de mejorar los sistemas de producción y distribución de
alimentos, entre otras136.
1.3 El Derecho al Agua
133
Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentación, Sr. Jean Ziegler. El derecho a la
alimentación. Informe del 1 de septiembre de 2006. Documentos A/61/306, párr. 3.
134
Observación General 12 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “El derecho a una
alimentación adecuada (art. 11)”, adoptada el 12 de mayo de 1999, párr. 4.
135
Id., párr. 8.
136
Oscar Parra Vera, op. Cit., pág. 194.
69 Si bien es cierto que en los instrumentos internacionales de protección de DESC y de DCP
no se hace referencia directa o expresa al derecho al agua, lo cierto es que éste es un
componente esencial para el ejercicio de otros derechos. El acceso al agua, como elemento
integrante de este derecho, constituye una necesidad básica humana.
El PNUD ha establecido la importante relación que existe entre el derecho a la vida y el
derecho al agua. Según esto, el acceso al agua es el fundamento de otros derechos y es una
condición para alcanzar logros de desarrollo humano137. Así las cosas, la necesidad del ser
humano por el agua es un elemento sine qua non del derecho a la vida, y, desconocer su
importancia no sólo violaría el derecho al agua como una facultad independiente, sino que
implicaría la violación per se del derecho a una vida digna.
Es importante establecer entonces que el derecho al agua “…se deriva de los derechos a un
nivel de vida adecuado, a la alimentación, a la vivienda y a la salud, dada la conexión evidente que
tiene con los bienes resguardados por tales prerrogativas”
138
.
El ComitéDESC, en su OG No. 15, consagró que “El agua es un recurso natural limitado y un
bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para
139
vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos”
.
Igualmente, y en relación con el derecho al agua como tal, ha establecido que “[E]s el
derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso
137
Informe del Desarrollo Humano 2006. Más allá de la escasez: Poder, pobreza y la crisis mundial del agua.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. En: http://hdr.undp.org/hdr2006/report_sp.cfm
138
Oscar Parra Vera, op. Cit., pág 194.
139
Observación general Nº 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “El derecho al
agua (artículos 11 y 12 del PIDESC)”, adoptada el 29 de noviembre de 2002, párr. 1.
70 personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la
muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y
para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y
doméstica”.
140
Así las cosas, dentro de las obligaciones de los estados se encuentran la de garantizar la
disponibilidad de este recurso, en términos del abastecimiento de agua para cada
persona141; la calidad, que implica que el agua debe ser salubre y no puede contener
sustancias que impliquen amenaza para la salud de las personas142; y la accesibilidad, que
contiene la accesibilidad física, económica, la no discriminación y el acceso a la
información necesaria143.
La primera vez que la CorteIDH hizo mención al concepto de vida digna, como
componente fundamental del derecho a la vida, y en relación con algunos DESC (como los
mencionados en el acápite anterior), fue en el Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales
y otros). Así, en esta sentencia, la CorteIDH estableció que “En esencia, el derecho
fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la
vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que
144
le garanticen una existencia digna”
.
140
Id., párr. 2.
Id., párr. 12 a).
142
Id., párr. 12 b).
143
Id., párr. 12 c)
144
CorteIDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 25, párr. 144
141
71 Si bien es cierto que la Corte no entró a definir exactamente qué componentes se entienden
incluidos dentro del derecho de vida digna, es posible decir que los DESC expuestos
anteriormente tienen una vinculación directa con este concepto, pues lo llenan de
contenido145. Así las cosas, los alcances de esta disposición se relacionan con la
implementación de DESC que buscan la creación de las condiciones necesarias para
alcanzar, en efecto, la vida digna.
La Corte también analizó el concepto de vida digna en sentencias relativas a comunidades
indígenas. Así, en casos como Comunidad Yakye Axa y Comunidad Sawhoyamaxa hizo
referencia a este concepto, en relación con las condiciones básicas que los Estados deben
garantizar para el goce efectivo del derecho a la vida, dándole a este un enfoque amplio y
no la tradicional interpretación restrictiva.
En la sentencia de la Comunidad Indígena Yakye Axa, la Corte estableció que “Una de las
obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo
de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas
compatibles con la dignidad de la persona humana146 y a no producir condiciones que la dificulten o
impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y
orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en
situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria”
147
.
145
Al respecto ver Corte IDH. Voto Concurrente Conjunto de los Jueces A.A. Cançado Trindade y Alirio
Abreu Burelli, Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”), supra nota 124.
146
CorteIDH, Caso "Instituto de Reeducación del Menor". Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No.
112, párr. 159.
147
CorteIDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 120, párr. 162.
72 Al analizar las actuaciones de Paraguay en relación con las medidas que obligatoriamente
debería tomar para garantizar las condiciones mínimas para el disfrute pleno del derecho a
la vida digna por parte de la Comunidad Indígena Yakye Axa, la Corte entra a revisar si el
Estado garantizó otros derechos, dentro de los cuales se encuentran algunos de los DESC
consagrados en instrumentos del SIDH.
La Corte entonces, en virtud de los artículos 1.1 (deber general de garantía), 4 (derecho a la
vida) y 26 (desarrollo progresivo) de la CADH, concluyó que para garantizar el ejercicio y
goce de una vida digna, el Estado debería adoptar medidas tendientes a proteger, entre
otros, el derecho a la salud, el derecho a la alimentación y el derecho al agua, en relación
con el derecho a un medio ambiente sano, consagrados todos en el Protocolo de San
Salvador.
Así las cosas, la Corte consideró que “Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e
íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia
impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el
ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad
cultural. En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de
los recursos naturales que en ellas se encuentran están directamente vinculados con la obtención de
alimento y el acceso a agua limpia”.148
Por lo anterior, la Corte encontró responsable al Estado de Paraguay de violar el derecho a
la vida digna de la Comunidad Indígena Yakye Axa, precisamente porque no garantizó de
148
CorteIDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 120, párr. 167.
73 manera efectiva el goce de los DESC establecidos anteriormente. Esta decisión muestra
entonces no sólo la interdependencia e indivisibilidad que existe entre unos y otros
derechos, en donde necesariamente la vulneración de DESC conlleva a la vulneración de
DCP y viceversa, sino también que la Corte en efecto si está facultada para analizar DESC
dentro de sus fallos, cuando es claro que frente a estos se han cometido violaciones por
parte de los Estados miembros del sistema.
Por otro lado, en el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, la Corte también realizó
un análisis similar al mencionado anteriormente. En dicha sentencia estableció que “… los
Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada
cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer un sistema de justicia efectivo capaz de
investigar, castigar y reparar toda privación de la vida por parte de agentes estatales149 o
particulares150; y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que
garanticen una vida digna151, lo que incluye la adopción de medidas positivas para prevenir la
152
violación de este derecho”
.
La Corte estableció que las condiciones en las que vivían los miembros de la Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa eran incompatibles e inadecuadas con una existencia digna. Como
se establecerá en acápites siguientes, el hecho de que la Comunidad no tuviera acceso
adecuado a sus tierras, los sometió a condiciones de existencia donde la vulneración de
149
CorteIDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr.
120, y Kiliç v. Turkey (2000) III, EurCourt HR, 62 and 63.
150
CorteIDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 149, párr. 120; CorteIDH, Caso de la
“Masacre de Mapiripán”. Sentencia de 7 de marzo de 2005. Serie C No. 122, párr. 111; vease también
Osman v. the United Kingdom (1998) VIII, 115 and 116.
151
CorteIDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 120, párr. 161; Caso de los “Niños de la
Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 25, párr. 144, y Caso "Instituto de Reeducación del Menor",
supra nota 146, párr. 156.
152
CorteIDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 120, párr. 153.
74 DESC como el derecho a una alimentación adecuada o el acceso agua limpia conllevaron
necesariamente a que se vulnerara el derecho a la vida digna mencionado anteriormente.
Por último, en el Caso Albán Cornejo, y en relación con el derecho a la salud, la Corte
estableció que “… el derecho a la vida es un derecho humano fundamental cuyo goce pleno
constituye una condición para el ejercicio de todos los derechos153. La integridad personal es
esencial para el disfrute de la vida humana. A su vez, los derechos a la vida y a la integridad
personal se hallan directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud humana.
Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la salud,
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la
salud es un bien público (artículo 10)”
154
.
En este caso en particular, en donde la menor Laura Albán falleció como consecuencia de
la administración de una dosis de morfina superior a la necesaria, mientras se encontraba
hospitalizada en una institución de salud privada, la Corte encontró que si bien el Estado de
Ecuador no era directamente responsable por la prestación del servicio (al tratarse de un
ente privado), si era responsable por la supervisión en la prestación de este servicio155. Así
las cosas, “cuando se trata de competencias esenciales relacionadas con la supervisión y
fiscalización de la prestación de servicios de interés público, como la salud, sea por entidades
públicas o privadas (como es el caso de un hospital privado), la responsabilidad resulta por la
153
CorteIDH, Caso Niños de la Calle (Villagrán Morales), supra nota 25, párr. 144; Caso Montero
Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 122, párr. 63; Caso Zambrano Velez y otros, supra nota 122,
párr. 78; y Caso Escué Zapata, supra nota 122, párr. 40.
154
Caso Albán Cornejo y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171, párr. 117.
155
Caso Albán Cornejo y otros, supra nota 154, párr. 122.
75 omisión en el cumplimiento del deber de supervisar la prestación del servicio para proteger el bien
respectivo.”
156
De lo anterior se desprende que el derecho a la salud, si bien no se encuentra expresamente
contenido en la CADH, está estrechamente ligado a derechos como el derecho a la vida
digna y que, por lo tanto, una violación del derecho a la vida digna conlleva per se a una
violación del derecho a la salud157.
Este caso demuestra claramente que la Corte, en efecto, si tiene las facultades para analizar
violación a los DESC, cuando los analiza conjuntamente con otros derechos, pues, como se
mencionó anteriormente, los derechos humanos son indivisibles e interdependientes y,
como tal, debe analizarse la actuación de los Estados frente a una posible vulneración de
estos.
2. Derecho a la propiedad privada como vía para garantizar el derecho a una
vivienda adecuada
El presente acápite analizará de manera separada cada uno de los derechos en cuestión
(Derecho de propiedad y Derecho a una vivienda adecuada) para efectos de determinar su
alcance y su independencia, a partir de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en
la materia.
156
Caso Albán Cornejo y otros, supra nota 154, párr. 119.
CIDH. Informe Sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador. OEA/Ser.L/V/II.96 Doc. 10 rev.
1 24 abril 1997
157
76 2.1 Derecho a la propiedad
Diversos instrumentos internacionales han reconocido el Derecho a la propiedad como
fundamental de la persona humana. Desde la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del hombre (a pesar de no ser un instrumento legalmente vinculante) ya se
reconocía que “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las
necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y
del hogar”
158
.
Por su parte, el artículo 21 de la CADH reconoce el derecho a la propiedad privada,
estableciendo, como lo ha dividido la CorteIDH, tres campos fundamentales159: a) toda
persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; b) tales uso y goce se pueden subordinar,
por mandato de una ley, al “interés social”; c) se puede privar a una persona de sus bienes
por razones de “utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas
establecidas por la ley”; y d) dicha privación se hará mediante el pago de una justa
indemnización160.
Ahora bien, de lo anterior se desprende la necesidad de analizar dos conceptos que resultan
de suma importancia para la correcta comprensión de este artículo: el concepto de bienes y,
el concepto de utilidad pública o interés social.
158
Declaración Americana de los Derechos y deberes del hombre, Aprobada en la Novena conferencia
internacional Americana, Bogotá-Colombia. 1948. Artículo 23.
159
CorteIDH, Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 120.
160
El Protocolo No 1 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales también señala en su artículo 1 que: “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de
sus bienes”. Así mismo, la Carta Africana Sobre Los Derechos Humanos Y De Los Pueblos, en el artículo 13
establece: “Todo individuo tendrá derecho a acceder a la propiedad y a los servicios públicos en estricta
igualdad con todas las personas ante la ley”.
77 Conforme a la jurisprudencia de la CorteIDH161 “Los bienes pueden ser definidos como
aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio
de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales
162
e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor”
. Asimismo, la CorteIDH
ha protegido, a través del artículo 21 de la CADH, los derechos adquiridos, entendidos
como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas163.
En virtud de lo anterior, siempre que exista una adquisición y un incremento del patrimonio
de la personas, independientemente del tipo de bien de que se trate, será posible hablar de
un derecho de propiedad que debe ser respetado y garantizado.
Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto toda vez que podrá ser limitado por
razones de utilidad pública o interés social164. Conforme a lo señalado por la jurisprudencia
de la CorteIDH, “las razones de utilidad pública e interés social a que se refiere la Convención
comprenden todos aquellos bienes que por el uso a que serán destinados, permitan el mejor
desarrollo de una sociedad democrática. Para tal efecto, los Estados deberán emplear todos los
161
CorteIDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No.
170, párr. 174.
162
CorteIDH, Caso Ivcher Bronstein, supra nota 159, párr. 122; CorteIDH, Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 144; Caso Palamara Iribarne.
Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr.102; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa,
supra nota 120, párr. 137; y CorteIDH, Caso de la Comunidad Moiwana. Sentencia 15 de junio de 2005.
Serie C No. 124, párr. 129.
163
CorteIDH, Caso "Cinco Pensionistas". Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párr. 102.
164
CorteIDH, Caso Palamara Iribarne, supra nota 162, párr. 108; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa,
supra nota 120, párrs. 145 y 148, y Caso Ivcher Bronstein, supra nota 159, párr. 128.
78 medios a su alcance para afectar en menor medida otros derechos, y por tanto asumir las
obligaciones que esto conlleve de acuerdo a la Convención”
165
.
2.2 Derecho a una vivienda adecuada
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre reconoce el derecho a una
vivienda adecuada. Sin embargo, este instrumento hace conexión de este derecho con el
derecho a la salud. Bajo el título “Derecho a la preservación de la salud y el bienestar”
señala que “[t]oda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y
sociales relativas a […] la vivienda”.
Así mismo, el artículo 11.1 del Protocolo de San Salvador, establece que toda persona
tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos
básicos166.
De lo anterior se desprende cómo las normas hacen sólo una enunciación somera del
derecho sin identificar con claridad qué debe entenderse incluido dentro de su contenido.
De allí la importancia de acudir a otras fuentes de derecho para entender la amplitud de los
enunciados expuestos anteriormente y el alcance de la expresión “vivienda adecuada”.
165
CorteIDH, Caso Salvador Chiriboga. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, Párr. 73.
De conformidad con el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto, los Estados Partes "reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia".
166
79 A nivel internacional se ha definido el derecho a la vivienda como “el derecho de todo
hombre, mujer, joven y niño a acceder y mantener un hogar y una comunidad seguros en que
puedan vivir en paz y dignidad”.
167
Así mismo, la OG No. 4 del ComitéDESC ha señalado que “el derecho a la vivienda no se
debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que
resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente
como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y
dignidad en alguna parte”
168
.
Como ha reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos
y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: "el concepto de
"vivienda adecuada"... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio
adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica
adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un
costo razonable"169.
Así, dicho de otro modo, el derecho a una vivienda adecuada es aquel que permite “vivir
con seguridad, paz y dignidad en alguna parte”, y, el carácter de adecuada, implica poder
“disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada,
iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada
170
en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”.
167
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Folleto Informativo
No.21 -El Derecho Humano a una Vivienda Adecuada.
168
Observación General No. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “El derecho a una
vivienda adecuada (pár. 1 del art. 11 del Pacto)”, adoptada el 13 de Diciembre de 1991. Párr. 7.
169
Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda en Observación General No. 4,
Comité DESC.
170
Observación General No. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “El derecho a una
vivienda adecuada (pár. 1 del art. 11 del Pacto)”, adoptada el 13 de Diciembre de 1991. Párr. 7.
80 En virtud de lo anterior, no basta con garantizar un techo donde vivir. Por el contrario, es
necesario que se configuren sus elementos constitutivos171 como seguridad jurídica de la
tenencia, disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, gastos
soportables, habitabilidad, asequibilidad, lugar y adecuación cultural172.
En el caso en concreto, resulta de vital importancia el elemento de la seguridad jurídica de
la tenencia, toda vez que a partir de este concepto es posible encontrar el eje básico de
diferenciación entre el derecho de propiedad y el derecho a una vivienda adecuada.
Conforme a la OG No. 4, la tenencia adopta diferentes formas como el alquiler, la
cooperativa, el arriendo, la propiedad, la vivienda de emergencia y los asentamientos
informales. De ahí que, el derecho a una vivienda adecuada no parte de la base del dominio
que tenga una persona sobre un bien. Por el contrario y como ya fue analizado en el
capítulo I de este escrito, la vivienda adecuada parte de un nivel mínimo de garantía que
implica una obligación inmediata por parte del Estado para todas las personas sin
discriminación, independientemente de que se tenga dominio o no sobre un bien.
Dicho de otro modo, cuando el artículo 21 de la CADH señala que toda persona tiene
derecho a usar y gozar sus bienes, supone una adquisición y un dominio sobre un
determinado bien. En cambio, cuando se habla de vivienda adecuada, ésta deja de lado el
171
Habitat Internacional Coalition, por ejemplo, ha identificado 14 elementos fundamentales del derecho que
se desprenden de las obligaciones que tienen los Estados de respeto, garantía y protección. Estos elementos
son: seguridad de tenencia; bienes y servicios (entre los cuales se encuentra el agua, considerado un requisito
esencial para un pleno derecho a la vivienda); accesibilidad económica, habitabilidad, accesibilidad física,
ubicación, tradiciones culturales, libertad frente a posibles desalojos, información, capacitación, participación
y libertad de expresión, realojamiento, ambiente saludable, seguridad y privacidad.
172
Observación General No. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “El derecho a una
vivienda adecuada (pár. 1 del art. 11 del Pacto)”, adoptada el 13 de Diciembre de 1991. Párr. 8.
81 dominio de la cosa y reconoce la necesidad de que exista seguridad jurídica en la tenencia
de la vivienda cualquiera que haya sido el titulo por el que hayan accedido a la misma,
incluyendo la ocupación de tierra o propiedad; lo que se busca con el derecho a una
vivienda adecuada es garantizar espacio, seguridad, iluminación, materiales, agua, etc.,
adecuados y razonables.
Así las cosas, mientras el derecho de propiedad no implica una obligación inmediata de
hacer por parte del Estado que busque garantizar un goce mínimo inmodificable y absoluto,
el derecho a una vivienda adecuada sí implica medidas positivas a cargo del Estado para
proteger y garantizar su cumplimiento.
Cabe ahora analizar el derecho a una vivienda adecuada en el marco de la jurisprudencia de
la CorteIDH, donde se han presentado dos caminos para su reconocimiento. Por un lado, se
ha reconocido la vivienda adecuada como parte de un DCP, como el derecho a la propiedad
o el derecho a la vida, y, por otro lado, se ha reconocido la importancia de este derecho para
los grupos vulnerables pero sólo como medida de reparación y no en el análisis del fondo
del caso.
En cuanto a la primera tendencia, la CorteIDH en el caso de la Masacre de Ituango, por
ejemplo, reconoció que la quema de las viviendas de El Aro constituía una grave
vulneración de los bienes indispensables para la población. Así mismo, señaló que el efecto
que había producido dicha destrucción iba más allá de los efectos netamente económicos ya
que afectaba también el marco social y las condiciones básicas de existencia de las personas
que habían residido allí durante años. Hasta aquí parecería que la Corte se inclinaba a
82 reconocer el derecho a una vivienda adecuada de manera independiente. No obstante, luego
concluye que la destrucción de las viviendas es una violación al derecho de propiedad de
especial gravedad.
Textualmente la Corte IDH señala que “Este Tribunal también considera que la quema de las
viviendas de El Aro constituye una grave vulneración de un bien indispensable para la población.
El propósito de la quema y destrucción de los hogares de los pobladores de El Aro era instituir
terror y causar el desplazamiento de éstos, para así obtener una victoria territorial en la lucha en
contra de la guerrilla en Colombia (supra párr. 125.26 a 125.103). Por tales motivos, el efecto que
tuvo la destrucción de los hogares fue la pérdida, no solo de bienes materiales, sino de todo
referente social de personas que, en algunos casos, habían residido todas sus vidas en dicho
poblado.
La destrucción de sus hogares, además de constituir una gran pérdida de carácter
económico, causó en los pobladores una pérdida de sus más básicas condiciones de existencia, lo
cual hace que la violación al derecho a la propiedad en este caso sea de especial gravedad”173.
Así mismo, en los casos de las comunidades indígenas, si bien no existe un reconocimiento
expreso al derecho a una vivienda adecuada, sí se analizan las condiciones particulares de
vivienda de las comunidades dentro del contexto de vida digna como fue analizado en el
acápite anterior. En estos casos se hace un especial énfasis en la relación que tienen estos
grupos con la tierra y en el concepto de propiedad comunal para ligar estrechamente
condiciones de vivienda con identidad y propiedad.
173
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, párr. 182.
83 En el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, por ejemplo, a pesar de haber existido
condiciones que daban lugar a considerar el derecho a la vivienda adecuada de manera
independiente, la responsabilidad del Estado en materia de garantía de este derecho fue
analizada únicamente en las medidas de reparación y como violación del derecho a la
propiedad y el derecho a la vida al determinar que “A la luz de las conclusiones en el capítulo
relativo al artículo 21 de la Convención Americana (…) la devolución de las tierras tradicionales a
los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa es la medida de reparación que más se acerca a la
restitutio in integrum, por lo que dispone que el Estado debe adoptar todas las medidas legislativas,
administrativas y de cualquier otra índole necesarias para asegurar a los miembros de la Comunidad
el derecho de propiedad sobre sus tierras tradicionales y, por lo tanto, su uso y goce”
174
.
De lo anterior se desprende, entonces, el segundo camino que la Corte ha tomado para
hablar del derecho a una vivienda adecuada. En diversos casos este Tribunal ha ordenado
programas de vivienda como medida de restitución frente a la vulneración de otros
derechos como la propiedad o la vida digna. No obstante, sería un error afirmar que sólo se
trata de una medida de restitución como “otra forma de reparación” y no del
reconocimiento – hasta ahora tácito- de la vulneración de un DESC. Por el contrario, a
pesar de no ser tratado en el fondo de la sentencia, el hecho de reconocer la necesidad de
generar programas de vivienda a partir de hechos específicos que dan lugar a la valoración
de los requisitos de la OG No. 4, antes mencionada, es suficiente para poder plantear el
reconocimiento tácito de este derecho.
En el caso de la Masacre de Pueblo Bello, por ejemplo, considerando que muchos de los
habitantes de este corregimiento perdieron sus bienes materiales como consecuencia de los
174
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 120, párr. 210.
84 hechos del caso, la Corte dispuso, específicamente en el acápite de “Otras formas de
reparación”, la obligación a cargo del Estado de adoptar medidas adecuadas de seguridad
para los familiares y ex habitantes del municipio que decidieran regresar. Dentro de las
medidas dispuestas, el Estado debía implementar un programa de vivienda175.
Así mismo, en el caso de la Masacre Plan de Sánchez, la Corte determinó que el Estado
debía implementar un programa habitacional, mediante el cual se proveyera de vivienda
adecuada176 a aquellas víctimas sobrevivientes que residían en dicha aldea y que así lo
requirieran. Al respecto determinó que “El Estado deb[ía] desarrollar este programa dentro de
un plazo que no exced[iera] cinco años, a partir de la notificación de la presente Sentencia”
177
.
Conclusiones
1. Es evidente que la división que existe entre los instrumentos que consagran DCP y
DESC, división que ha marcado la pauta en la forma en que se consagran, protegen
y exigen estos derechos tanto a nivel interno como a nivel internacional,
corresponde, antes que nada, a un momento histórico y a una decisión arbitraria que
nada tiene que ver con el contenido básico y con la garantía de estos derechos178.
2. Si bien es cierto que la entrada en vigor del Protocolo Facultativo al PIDESC
constituye un gran avance en la lucha por la justiciabilidad de los DESC a nivel
internacional, en el SIDH, la Corte cuenta con mecanismos suficientes para exigir la
175
CorteIDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 149, párr. 41
Observación General No. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “El derecho a una
vivienda adecuada (pár. 1 del art. 11 del Pacto)”, adoptada el 13 de Diciembre de 1991.
177
CorteIDH, Caso Masacre Plan de Sánchez. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie C No. 105, párr. 105.
178
Supra, pág. 8 y ss
176
85 protección de estos derechos de manera directa, por lo que no habría necesidad de
buscar la creación de un Protocolo Facultativo para el Protocolo de San Salvador179.
3. Cuando se habla de un nivel mínimo de garantía, es necesario establecer parámetros
universalmente aplicables unidos a la valoración cuantitativa y cualitativa de las
condiciones particulares de cada persona. Sólo en la medida en que se pueda
analizar una relación de causalidad y responsabilidad, podrá hablarse de una
verdadera garantía mínima de derechos y, en este sentido, poder abarcar lo que
resulta el nivel mínimo para el caso en concreto180.
4. A pesar de que las normas internacionales señalan de manera expresa que la
progresividad no puede convertirse en una excusa para el incumplimiento de los
DESC, la realidad es que los altos tribunales sí han utilizado este concepto para
dejar de lado las obligaciones positivas que deben tomar a la hora de garantizar este
tipo de derechos. Si bien es una realidad que los DESC gozan de contenido
individual, su cumplimiento depende de muchos factores externos que no permiten
que las Cortes exijan su cumplimiento; hacer exigibles los DESC en su totalidad (no
el mínimo exigible indepndientemente de las condiciones de cada Estado) sería
entrar en un círculo vicioso de incumplimientos que los Estados no podrían
soportar. Por esto, es necesario ir garantizando el mínimo exigible para luego ir
mejorando el cumplimiento de estos derechos como vía para la calidad de vida de
todo ser humano181.
5. Del análisis de los casos en los cuales la CorteIDH se ha pronunciado respecto de
los DESC, se puede establecer entonces que este tribunal está en plena capacidad de
179
Supra, pág. 40
Supra, pág. 27 181
Supra, pág. 28 y ss 180
86 conocer de violaciones de estos derechos. Al acudir al Protocolo de San Salvador
para llenar de contenido los DCP consagrados en la CADH precisamente está
implementado una herramienta de protección182.
6. Sin embargo, es error el hecho de que el Protocolo de San Salvador sólo establezca
la exigibilidad directa de dos artículos por parte de la CorteIDH (el 8 y el 13), pues
esto limita considerablemente el campo de acción del tribunal, lo cual termina
acentuando la posición relativa a la imposibilidad de justiciabilidad de los DESC183.
182
183
Supra, pág. 55 y ss
Supra, pág. 60
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