NOTA

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NOTA SOBRE LA ORDEN TIN/1362/2011 de 23 de mayo 2011
En virtud de la Orden Ministerial TIN/1362/2011 se declara incompatible el ejercicio
por cuenta propia de una profesión con la percepción de una pensión de jubilación del sistema
de la Seguridad Social. Hasta ahora los jubilados de la Seguridad Social, podían
compatibilizar el percibo de su pensión pública con el trabajo como profesional libre.
Esta incompatibilidad afecta tanto a las personas que hayan cotizado en el Régimen
General de la Seguridad Social, como a los que lo hayan hecho en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos (RETA). A partir de ahora, estos autónomos no podrán seguir
ejerciendo la profesión si, a su vez, perciben la prestación de jubilación de esos sistemas. Para
ejercerla, tendrán que aplazar el cobro de la pensión pública, en una clara medida, por parte de
la Seguridad Social, de ahorrarse estos costes.
Todos aquellos profesionales que están afiliados a algún régimen de Seguridad Social
y que pensaban complementar la pensión de la Seguridad Social trabajando aunque sea
parcialmente, porque estaban dados de alta en una Mutualidad, ya no podrán hacerlo.
En virtud de lo que se establece en la Disposición Adicional única en cuanto a la
aplicación de la norma la Orden prevé que los profesionales que en el momento de la entrada
en vigor de la misma (1 de julio de 2011), ya están cobrando su pensión de la Seguridad
Social podrán ejercer la profesión cotizando a una Mutualidad, y por tanto podrán seguir
ejerciendo.
Las distintas Mutualidades implicadas ya han anunciado su propósito de recurrir
judicialmente la citada Orden, frente a lo cual se nos formula consulta acerca de los posibles
escenarios que puede provocar la citada interposición del recurso Contencioso-Administrativo
y la solicitud de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de dicha Orden; a tales
efectos, señalar las siguientes posibilidades:
A. Solicitada la suspensión cautelar de la Orden en el recurso:
Previo al estudio del fondo del recurso, el Tribunal decidirá si ha lugar a la medida
cautelar propuesta o no, en pieza separada de medidas cautelares:
-
Si se acuerda la suspensión de la Orden prosperando la medida cautelar,
quedará en suspenso la Orden Ministerial hasta que se produzca resolución
firme sobre el fondo del recurso y no será aplicable la misma, por lo que los
que se jubilen después del 1 de julio podrían compatibilizar la percepción de la
pensión del Régimen de la Seguridad Social con el ejercicio por cuenta propia
a través de la Mutualidad durante este periodo.
-
Si no prospera la medida cautelar, es decir no se acuerda la suspensión del acto
administrativo (Orden Ministerial) habrá que esperar a la resolución firme,
periodo durante el cuál estará en pleno vigor la norma y por tanto, los que se
jubilen después del 1 de julio no podrían compatibilizar la percepción de la
pensión del Régimen de la Seguridad Social con el ejercicio por cuenta propia
a través de la Mutualidad durante este periodo
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B. Si el recurso prosperase, y recayese resolución judicial firme que anulase la Orden, el
contenido de la misma no sería de aplicación, quedando revocada la norma por
sentencia firme desde la fecha de la firmeza si se hubiese acordado la suspensión o
desde la fecha de entrada en vigor de la Orden si se hubiese denegado la citada
suspensión.
C. Si el recurso no prosperase, la Orden Ministerial sería de plena aplicación no pudiendo
compatibilizar las personas beneficiarias de prestación por jubilación con el ejercicio
de profesión alguna por cuenta propia a través de su afiliación a la Mutualidad.
D. Excepciones a la aplicación de la Orden: No obstante, como ya hemos apuntado, la
Orden en ningún caso se aplica con carácter retroactivo, por lo que los jubilados en la
Seguridad Social que viniesen compatibilizando su pensión de jubilación con el
ejercicio por cuenta propia de la profesión a través de la Mutualidad antes del 1 de
julio de 2011, podrán continuar haciéndolo como hasta ahora.
E. En el BOE de 4 de junio de 2011 se ha publicado una rectificación de errores de la
Orden que lo que en realidad recoge es una excepción más y fundamental a la
aplicación de la misma, al corregir el contenido de la Disposición Adicional única que
queda redactada como sigue: “El régimen de incompatibilidad a que se refiere esta
orden no será de aplicación con respecto a los supuestos en los que la
correspondiente pensión de jubilación viniera compatibilizándose con el ejercicio de
la actividad por cuenta propia del profesional colegiado con anterioridad a la fecha
de entrada en vigor de esta orden, así como para quienes en la citada fecha hubieran
ya cumplido los 65 años de edad”.
A nuestro juicio, siguiendo una interpretación literal del precepto, puede entenderse
que la incompatibilidad en la percepción de una pensión de jubilación de la Seguridad Social
con el ejercicio por cuenta propia de la profesión una vez jubilado a través de una Mutualidad,
no es aplicable a los jubilados que ya vinieran ejerciendo por cuenta propia y percibiendo la
pensión de jubilación el día 1 de julio de 2011 (fecha de entrada en vigor de la Orden) y a
quienes el 1 de julio de 2011 ya hayan cumplido 65 años, que podrán jubilarse y
compatibilizar el ejercicio por cuenta propia después de la entrada en vigor de la orden del
mismo modo que lo hacen los que ya se encontraban haciéndolo cuando entra en vigor la
Orden.
Por tanto, podría entenderse que los que en fecha 1 de julio de 2011 ya hayan
cumplido 65 años podrán, aún después de encontrarse en vigor la Orden, jubilarse y
compatibilizar la percepción de la pensión de jubilación con el ejercicio por cuenta propia, por
el mero hecho de haber cumplido los 65 años en la fecha de entrada en vigor de la Orden.
No obstante, se trata de una interpretación literal que hacemos con reservas y debe
tomarse con cautela, por cuanto que no sabemos cuál va a ser la postura que al respecto va a
mantener la Administración y que no excluye la posibilidad de que la Administración haga
otra interpretación diferente y pueda denegar las prestaciones en los casos concretos que se
vayan planteando.
Madrid, a 6 de junio de 2011
Laura Sánchez-Cervera Valdés
Abogado
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