CONSTITuCIONALIDAD O NO DE LAS RESTRICCIONES A LA

CONSTITUCIONALIDAD O NO DE LAS RESTRICCIONES
A LA ADQUISICION DE DIVISAS *
CONSTITUTIONALITY OF RESTRICTIONS ON THE ADQUISITIONS
OF FOREIGN CURRENCY
Paula Mariel Borgarello **
Resumen: El presente trabajo analiza la constitucionalidad de las
disposiciones normativas relativas a las restricciones en relación a la
adquisición de moneda extranjera dispuestas recientemente por la
Administración Federal de Ingresos Públicos y el Banco Central de la
República Argentina.
Palabras - clave: Restricciones a las divisas – Constitucionalidad.
Abstract: This paper analyzes the constitutionality of regulatory requirements relating to the restrictions on the purchase of foreign currency recently arranged by the Revenue Administration and the Central
Bank of Argentina.
Keywords: Restrictions of foreign currency – Constitutionality.
Sumario: I. Introducción.– A. Cuestiones políticas.– B. Limitaciones
excepcionales.– II. Análisis.– III. Conclusión.
I. Introducción
En virtud de las recientes decisiones de la Administración Federal de Ingresos
Públicos en relación a la adquisición de moneda extranjera y las dificultades que se
presentan con relación a dichas decisiones en cuanto a la disponibilidad de adquirir
esas monedas realizaré el presente análisis. Previo al mismo es dable tener en claro
una serie de cuestiones que son imprescindibles a los fines de llegar a una conclusión.
A. Cuestiones políticas
Partimos de considerar que el poder judicial tiene vedado el análisis de la oportunidad, mérito y conveniencia de ciertas cuestiones que la doctrina denomina comúnTrabajo recibido el 13 de septiembre de 2012; aprobado el 28 de febrero de 2013.
Abogada. Notaria. Especialista en Derecho Procesal Profesora auxiliar de Derecho Constitucional
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.
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mente no judiciables, es decir aquellas que son de naturaleza política y que no pueden estar sometidas al control por parte de los jueces según nuestro sistema difuso de
control de constitucionalidad establecido por la Constitución Nacional. La doctrina y
la jurisprudencia han discutido con respecto a la extensión del término cuestiones no
judiciables o políticas pero podemos considerar que nuestro Máximo Tribunal de la
Provincia de Córdoba, señaló que no resulta competencia de éste pronunciarse sobre
la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser beneficiosas o perjudiciales para el país.
Tampoco pueden juzgar el mérito de las políticas económicas decididas por otros
poderes del estado, sino solamente ponerles un límite cuando violan la Constitución
Nacional declarando si repugnan o no a los principios y garantías contenidos en la
misma.
Asimismo debemos tener en cuenta y considerar la vigencia del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos consagrado en el artículo 12 de la
ley 19.549 que dispone “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su
fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios
medios –a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial–
e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución
y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario.
Sin embargo, la administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para
evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta”.
Es decir, la vigencia de esta presunción iuris tantum dispone la legalidad de un
acto administrativo mientras no se demuestre lo contrario. Así planteadas las cosas,
podríamos sostener que las resoluciones de la Administración Federal de Ingresos
Públicos y del Banco Central de la República Argentina en relación a la adquisición de
divisas extranjeras son cuestión no judiciable y como son actos administrativos emanados de la administración central del país, gozan de esta presunción de legalidad,
por lo que no serían cuestionables.
Sin embargo, en el marco normativo de nuestra Carta Magna, vemos que la situación no es así. Los derechos constitucionales son relativos y no existen derechos
absolutos. Dentro de esta relatividad de derechos es donde entra a jugar un papel fundamental el estado con sus potestades reglamentarias, limitando los derechos de los
habitantes. Pero a pesar de esta amplia facultad en cabeza del estado ya sea nacional,
provincial y municipal, este ejercicio del poder de limitar derechos tampoco es absoluto sino que está regido por ciertos principios, de lo contrario esa presunción de
legalidad cae.
Los principios son los siguientes:
a) Principio de Razonabilidad: La razonabilidad surge del artículo 28 de la constitución nacional y establece que las leyes no pueden alterar los derechos reconocidos
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por ella, así como también los decretos reglamentarios no pueden alterar las leyes
que los reglamentan. El estado sólo puede establecer legítimamente restricciones a
los derechos cuando y en la medida en que razones de bien común así lo requieran. La
jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la medida está dada por la razonabilidad
de la restricción. Si la restricción es razonable, se entenderá que no altera el derecho
y por lo tanto es constitucional; si es irrazonable o arbitraria será inconstitucional.
Así el Alto Tribunal ha establecido que para juzgar si una restricción a un derecho es
razonable ésta deberá ser justificada, adecuada y proporcionada.
b) Principio de Legalidad: Las restricciones deben surgir de la ley concebida en
sentido material tal como lo dispone el artículo 19 de la constitución nacional. Esto
significa que no solamente está considerada como tal, las disposiciones emanadas del
poder legislativo, sino también las dictadas por el poder ejecutivo y los entes descentralizados y autárquicos.
c) Principio de Reserva: Hace referencia al ámbito de privacidad de los individuos
siempre que no violen las disposiciones establecidas por el artículo 19, quedan excluidas de la potestad reguladora del Estado.
d) Principio de Igualdad: En virtud de este principio no pueden imponerse válidamente restricciones a los derechos que afecten de manera desigual a quienes se
encuentran en igualdad de condiciones y circunstancias (artículo 16 de la Carta Magna); de manera que si se establecen distinciones y categorías entre las personas, éstas
deben basarse en criterios objetivos que no importen privilegio, ni persecución u hostilidad hacia determinadas personas o grupos (1).
Sin embargo, en determinadas situaciones, la Constitución Nacional prevé que
el Poder Judicial en sus distintos ámbitos debe limitar situaciones que denoten un
ejercicio arbitrario del poder que ostenta el Ejecutivo y sus desmembraciones, cuando sus decisiones resulten irrazonables, arbitrarias y atentatorias del bien común de
la Nación o de los derechos y garantías amparados por la Constitución como es en el
presente caso.
B. Limitaciones excepcionales
Por otro lado, si remotamente nos imagináramos que esta facultad que se arrogó el poder ejecutivo estuviera dentro de las facultades del Estado en situaciones de
emergencia, tampoco existe esta condición fáctica que exigen dichos institutos de la
emergencia.
Precisamente en el caso citado no se encuentran ninguno de los requisitos exigidos para que exista una delegación legislativa, ni un decreto de necesidad y urgencia:
no existe una situación de emergencia pública, ni se ha dado la delegación aludida,
por lo tanto el poder ejecutivo no puede disponer de los derechos de los ciudadanos
(1) CSJN Fallos 321:2181:318:1256;302:457.
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a través de reglamentaciones emitidas por sus entes autárquicos cuando formal ni
fácticamente se ha verificado una situación de emergencia.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido en el caso Peralta (2) que la situación
de emergencia se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden
económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez
pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle
fin. La etiología de esa situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular
sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma
de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones,
autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales
tutelados por la constitución. Precisamente no nos encontramos ante una situación
de emergencia tal como lo define la Corte ni fácticamente se dan las circunstancias
que rodean a un instituto de emergencia.
II. Análisis
Establecidos los lineamientos generales procedemos a analizar la cuestión fundamental cual es establecer si las disposiciones que el poder ejecutivo a través de la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) ha dictado con respecto a las restricciones en la adquisición de divisas extranjeras son violatorias o no de derechos
constitucionales.
En primer lugar, estas reglamentaciones al afectar derechos constitucionales no
son cuestiones políticas no judiciables sino que están sometidas al control de constitucionalidad ejercido por todos los jueces que forman parte del poder judicial de
acuerdo al sistema difuso al que adhiere la República Argentina.
De las numerosas disposiciones normativas –que no procedo a analizar por exceder este trabajo y además por la circunstancias de que están permanentemente actualizándose, privaría de vigencia al presente trabajo– aparentemente surgiría que nos
encontramos frente a un sistema de control creado exclusivamente a los fines fiscales
que busca cotejar la capacidad económica de los solicitantes.
De todas las disposiciones dictadas por la AFIP y el Banco Central de la República
Argentina (BCRA) surge que se puso en manos de un órgano netamente recaudador la
facultad de controlar la operación de venta de moneda extranjera, quien mediante la
información obrante en las bases de datos propias valida o no la operación teniendo
como finalidad la optimización del control fiscal y la lucha contra el lavado de dinero.
Sin embargo la realidad ha demostrado y la actualidad sigue demostrándolo, que
estas disposiciones analizadas desde un punto de vista constitucional no dejan de ser
más que un marco normativo complicado, intrincado, y sumamente cambiante que
(2) CSJN, “Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía - Banco Central)”,
27/12/1990.
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fluctúa diariamente e implica una prohibición arbitraria, discriminatoria y discrecional a la compra de divisas o billetes extranjeros.
Es decir, esta normativa reviste el carácter de inconstitucional porque, de acuerdo
a lo anteriormente analizado es una limitación a los derechos ejercida por el poder
ejecutivo, que lejos de reglamentarlo en forma adecuada, resulta contraria a los principios de reserva, legalidad, y razonabilidad con sus tres sub principios: justificada,
adecuada y proporcionada.
A continuación analizaremos cada uno de esos principios y veremos como estas
reglamentaciones fueron violatorias a los mismos.
a) Principio de Reserva: Como señalamos anteriormente este principio expone
que las acciones de los hombres que no ofendan el orden, ni la moral pública ni perjudiquen a terceros quedan excluidas de la potestad reglamentaria. Es decir, según
dispone el artículo 19 de la Constitución Nacional todo aquello que los sujetos activos
de derecho dentro del estado realicen y no esté proscripto por las leyes ni afecten a
terceros no puede ser limitado por el estado. De manera tal que las reglamentaciones referidas, serían absolutamente violatorias del principio de reserva cuanto que
la compra de divisas extranjeras no está prohibida por ley y todos los habitantes son
libres de adquirir la moneda del país que opten y aplicarlas al fin que les parezca correcto siempre que no se entromete con derecho de terceros. La compra de divisas es
un acto privado que se encuentra dentro de la esfera de la privacidad de cada individuo –quedan exentas de la autoridad– es decir no puede ser regulada por ningún
poder del estado porque cualquier regulación en este sentido sería arbitraria como lo
es en este caso.
b) Principio de Igualdad: Se viola este principio ya que es discriminatoria, en
cuanto, frente a situaciones prima facie iguales, como sería la de cualquier habitante
de la República Argentina que intenta adquirir moneda extranjera, la legislación que
estableció las restricciones al mercado cambiario hacía distinciones. Pero lo más grave es que los hace sin fundamento fáctico ni legal alguno, según se tratare de adquirir
una casa, u otro fin. Ello en franca violación al derecho de igualdad consagrado en el
artículo 16 y a la ley de actos discriminatorios Nº 23.592 que en su artículo 1 dispone
que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe
el pleno ejercicio sobre las bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado,
a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales
como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o carácter físicos”.
c) Principio de Justificación: Por sobre todas las cosas es discrecional por el mayor
inconveniente de este régimen de inconsistencias, se dan situaciones en que el contribuyente nunca sabe los motivos exactos por los cuales la AFIP lo consideraba sin
suficiente capacidad económica para realizar operatorias de compra de divisas, sin
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recibir ningún otro tipo de información al respecto y en franca violación a su derecho
de defensa consagrado no sólo en el artículo 18 de la CN sino también en los Tratados Internacionales artículo 8 punto 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos; artículo 14 punto 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos 26 Declaración Americana de Derechos del Hombre; artículo 10 Declaración
Universal de Derechos del Hombre. Es precisamente en este ámbito de la actividad
administrativa donde la motivación se hace indispensable ya que el carácter discrecional de las facultades involucradas no puede constituir un justificativo de la conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que
permite a los jueces ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia.
La Corte ha dicho que “cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza
resulten claramente violatorias de alguno de los mencionados derechos, la existencia
de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezcan de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada, porque de otro
modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de proceder su acto u
omisión arbitrarios de una norma previa -por más inconstitucional que éste fuesepara frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una oportuna restitución en el
ejercicio del derecho esencial conculcado” (3).
d) Principio de proporcionalidad: No cumple con el requisito de ser proporcionada con el fin perseguido ya que es mayor el daño a los derechos que se está ocasionando que el beneficio que se está obteniendo con dicha medida.
e) Principio de adecuación: Ya que no existe una relación de medio-fin, en el sentido que existen otros modos de conseguir los fines propuestos por la administración
central que es evitar la evasión impositiva y el lavado de activos.
III. Conclusión
Luego de analizar las distintas cuestiones que rodean a esta legislación en particular concluimos en considerar que las disposiciones emitidas por la AFIP en el marco
de la compra de divisas extranjeras son inconstitucionales y violatorias de derechos
elementales consagrados en nuestra Carta Magna.
Afectan directamente el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 19 de la
Carta Magna, el derecho a la igualdad en el artículo 16, el derecho de defensa en el
artículo 18 ya que los perjudicados no pueden defenderse de una disposición que no
está fundamentada; derecho al acceso a una vivienda digna en el caso que las divisas
se quieran obtener para la adquisición de una vivienda, derecho consagrado constitucionalmente en el artículo 14 bis CN. Asimismo se vería conculcado el derecho de los
usuarios y consumidores que gozan de protección constitucional por los artículos 42
(3) CSJN, “Comunidad Indígena Eben Ezer c/ Provincia de Salta- Ministerio de Empleo y la Producción s/ Amparo”, 30/09/08, C.2124.XLI.
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y artículo 43 de la CN. El texto constitucional contiene una referencia específica a los
mismos, consagrando la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a
una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato
equitativo y digno e imponiendo a las autoridades la protección de esos derechos. Dicho razonamiento, en cuanto a la inconstitucionalidad encuentra sustento no sólo en
los derechos constitucionales aludidos, sino también en el principio de tutela judicial
efectiva, que refuerza tal protección y resulta fundamental para la prestación de un
adecuado servicio de justicia.
La democracia como sistema de gobierno consagra la plena vigencia de derechos para los hombres y mujeres que si bien no son absolutos, deben estar regulados
cumpliendo ciertas pautas constitucionales y requisitos de validez que en el caso en
particular no se han respetado. Las libertades de los seres humanos tienen un límite
infranqueable cual es la razonabilidad en su limitación, razonabilidad que en estas
disposiciones quedó relegada.
En un estado de derecho y con un régimen democrático vigente, no podemos permitir que un poder del estado, avasalle los derechos de sus habitantes, bajo el pretexto
de regulaciones ilegales, arbitrarias, discriminatorias e irrazonables.
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