APROXIMACIÓN CRÍTICA A LOS CONTENIDOS DE LA TEORÍA

APROXIMACIÓN CRÍTICA A LOS CONTENIDOS DE LA TEORÍA GENERAL
DEL DERECHO Y SU ENSEÑANZA EN LA CURN.
Trabajo de Grado presentado por:
GABRIEL HILSACA ACOSTA
CORPORACION UNIVERSITARIA RAFAEL NUÑEZ
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS
PROGRAMA DE DERECHO
Cartagena de Indias, 11 de Agosto de 2014
APROXIMACIÓN CRÍTICA A LOS CONTENIDOS DE LA TEORÍA GENERAL
DEL DERECHO Y SU ENSEÑANZA EN LA CURN
Trabajo de Grado presentado por:
GABRIEL HILSACA ACOSTA
Para optar al título profesional de ABOGADO.
Docente Asesor:
CARLOS ALBERTO ALMANZA AGÁMEZ.
CORPORACION UNIVERSITARIA RAFAEL NUÑEZ
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS
PROGRAMA DE DERECHO
Cartagena de Indias, 11 de Agosto de 2014.
NOTA DE ACEPTACION
_________________________
Presidente jurado
_________________________
Jurado
_________________________
Jurado
DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS
Al Ser Supremo… DIOS… por darme el preciado regalo de la vida, a través de
mis queridos padres Alfonso del Cristo y Clara Inés, quienes con amor, respeto,
sabiduría y ejemplo han hecho de mí una persona íntegra con valores para mi
desempeño en la carrera de la vida.
Especiales agradecimientos a la Corporación Universitaria Rafael Núñez, mis
hermanos, mi novia, amigos y todas aquellas personas que participaron e
hicieron posible este trabajo de grado.
Gracias mil por su apoyo, confianza y enseñanza.
TABLA DE CONTENIDO.
INTRODUCCIÓN
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
2. OBJETIVOS
2.1.
OBJETIVO GENERAL
2.2.
OBJETIVOS ESPECIFICOS.
3. IMPACTO INTERNO.
4. REFERENTES TEORICOS.
5. METODOLOGÍA
5.1.
TIPO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN
5.2.
DISEÑO METODOLOGICO
5.3.
TECNICAS E INSTRUMENTOS DE
RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN
5.4.
PLAN DE ANALISIS
6. IMPACTO Y RESULTADOS ESPERADOS.
7. RESULTADOS Y DISCUSIÓN.
7.1.
DISTINTAS VALORACIONES DEL DERECHO.
7.2.
MORAL, DERECHO Y USOS SOCIALES.
7.2.1. Aspectos históricos – empíricos de la relación entre
moral y derecho
7.2.2. Inicios de una sistematización racional de moral y
derecho.
7.2.3. Divergencias Doctrinales en cuanto al carácter de
Sistema Normativo de los Usos Sociales
7.2.3.1. Doctrinas que niegan entidad autónoma a las
Reglas del Trato.
7.2.3.2. Doctrinas que afirman entidad autónoma a las
Reglas del Trato
7.2.4. Consideraciones finales.
7.3.
LA RELACION ENTRE JUSTICIA Y DERECHO.
7.3.1. El concepto Ideal de Justicia en Platón.
7.3.2. El concepto de Justicia en Aristóteles.
7.3.3. La Justicia como Valor Jurídico – La Seguridad.
7.3.4. La concepción de justicia en John Rawls.
7.4.
LAS FUENTES DE DERECHO: MODOS DE
ABORDAR EL TEMA.
7.4.1. Sobre las Fuentes del Derecho: Puntos de vista.
7.4.2. Las fuentes de producción normativa: elementos
implícitos.
7.4.3. Fuentes originarias y fuentes derivadas.
7.4.4. De las Fuentes Formales en el Ordenamiento Jurídico
Colombiano.
7.5.
CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
7.5.1. Clasificación de las Normas Jurídicas dentro de un
Sistema Jurídico en la Teoría de H.L.A. HART
7.5.1.1. Reglas Primarias y Reglas Secundarias.
7.5.1.2. Regla de reconocimiento y validez jurídica.
7.6.
OBSERVACIÓN SOCIOLÓGICA DEL DERECHO
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SEGÚN DE N. LUHMANN.
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación parte del presupuesto de reconocer la
importancia de que el alumno que se inicia en el estudio del Derecho reciba
una orientación teórica y práctica, que le sirva de punto de partida para
adentrarse con conocimiento de causa en los diversos contenidos de este.
Para ello, es importante determinar cuál debe ser enfoque y contenidos que
permita al estudiante obtener y apropiarse de una visión de conjunto del
Derecho, de sus Fuentes, de la clasificación de las normas, de las ramas del
Derecho positivo, de los conceptos generales y de los particulares, de la
sistemática y de la técnica jurídica, de la exposición ordenada de un Derecho
positivo determinado, todo para desarrollar las competencias necesarias para
estudiar los problemas que se suscitan con motivo de la aplicación del
Derecho.
La
ciencia
del
Derecho
se
nutre,
manifiesta
y
realiza
mediante
comportamientos sociales de diversos contenidos y se fundamenta en
conceptos, leyes y experiencias provenientes de diversos campos científicos, lo
que hace necesario impartirle al estudiante una visión general del fenómeno
jurídico en su integridad y en su diversidad.
Página 1
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En toda cuestión existe una pregunta bien determinada sobre la cual guardan
silencio la Dogmática, la Filosofía y la Teoría General del Derecho: ¿De qué
derecho que funcione concretamente se ocupan la filosofía y la Teoría general
del Derecho?; ¿A qué derecho se refieren?. El primer obstáculo que se nos
presenta es el definir el concepto como tal. Ya Kant comentaba, en su obra
Crítica de la Razón Pura, que los juristas siempre se encuentran ante la
situación de no poder definir el “derecho”, lo que de ninguna manera les impide
seguir ejerciéndolo.
Aproximándonos al concepto, que proviene del latín dirigiere: dirigir, encauzar conforme a la norma o regla, podemos empezar señalando que el Derecho es
una obra humana. El pensar y el actuar jurídico, el conocimiento jurídico, son
formas de trabajo humano que se desarrollan en el interior del campo más
amplio de la cultura, al mismo tiempo que influyen sobre ella de manera
decisiva. Destacan dos aspectos: en primer lugar, en el derecho siempre está
presente un juego de valores que sostienen y legitiman al Derecho como
configuración social, y que a su vez son desarrolladas por este. Por otra parte,
el Lenguaje es el instrumento privilegiado por medio del cual el Derecho
construye formas sociales (la Norma Jurídica, como tal, es una construcción del
Lenguaje).
Ahora, podemos encontrar tantas definiciones de Derecho como tantos
doctrinantes o estudiosos del mismo allá. Pero desde la perspectiva de la
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Teoría General del Derecho, que se aborda en este trabajo, entendida esta
como la que asume el análisis, la determinación y la legitimación del Derecho
positivo, y estudia la relación del derecho positivo con otras disciplinas,
podemos acercarnos a una idea del Derecho definiéndolo como un conjunto de
Normas o sistema de normas (jurídicas), que tratan sobre Reglas de Conducta,
que rigen la convivencia de las personas en Sociedad, cuyo fin es el bien
común.
Bodenheimer ha señalado, de manera muy particular, una definición del
Derecho entendiendo este como el “término medio entre la anarquía y el
despotismo”. Otros como Julien Bonnecase, conciben el derecho como “.el
conjunto de reglas de conducta exterior, que consagradas o no expresamente
por la ley en el sentido genérico del término, aseguran efectivamente en un
medio y época dados, la realización de la armonía social, fundado, por una
parte, en las aspiraciones colectivas o individuales, y por otra, en una
concepción aunque sea poco precisa, de la noción de derecho”.
Se
pueden
seguir
mencionado
algunas
definiciones
de
derecho,
magistralmente formuladas por eruditos en la materia, sin embargo, tal como lo
señala Del Vecchio, un análisis riguroso de cada una de estas definiciones,
histórica y comparativamente, nos muestra que lo que se define o señala es el
Cuándo, el Dónde o el Cómo surge y/o se manifiesta el Derecho, pero el Qué
es el Derecho, es una indagación puramente racional.
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Obsérvese que, tratar de Definir el concepto de Derecho, genera un Doble
Problema de Ambigüedad y de Vaguedad. Como ejemplo, podríamos citar
definiciones que se refieren al Derecho como Derecho Objetivo o Conjunto de
Reglas; Derecho como Derecho Subjetivo o Facultad de los Individuos para
actuar; Derecho como Ciencia o actividad intelectual racional dirigida al
conocimiento científico del Derecho; Derecho como Ideal de Justicia; Derecho
como Ordenes o Mandatos; etc.
Por ello, es importante acercarse con precisión al estudio del Objeto del
derecho. Monroy Cabra señala, con acierto, la imposibilidad de la Doctrina para
alcanzar un consenso sobre lo que es el Objeto del Derecho. Para
aproximarnos a la materia, es preciso repasar lo que cada escuela (las más
representativas) conciben como Objeto del Derecho.
Escuela del Derecho Natural: Implica una valoración del Derecho conforme al
ideal de Justicia. Esta concepción del Derecho, como lo justo, sirvió de base
para la Revolución Francesa. Para aproximarnos a esta concepción del
Derecho como lo justo, basta con recordar lo escrito por SÓFOCLES, en la
respuesta que arguye Antígona y que esta da al tirano Creonte cuando este le
cuestiona el por qué le dio sepultura al cadáver de Polinices: es la imposición
de las leyes humanas injustas a las leyes naturales de la conciencia.
Escuela de Derecho Positivo: Tiene por Objeto el estudio del Derecho Vigente,
del Derecho formalmente valido, con el peligro de convertirse en una
concepción que defienda el poder del Estado frente al individuo, donde el
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Derecho no es más que un instrumento del poder.
Ya un positivista de
renombre, como J. Austin, había señalado que el Derecho estaba compuesto
por “ordenes respaldadas por amenazas”, estas, impuestas y aplicadas por
parte del Estado.
Teoría Pura del Derecho, de Hans Kelsen: ¿Qué es el Derecho? ¿Cuáles son
sus métodos de estudio? Son estas las preguntas a las que Kelsen pretende
responder en su obra clásica. Este autor concibe el Derecho como ciencia del
Deber Ser. En ese sentido, el Derecho está compuesto de normas; enunciados
que conectan a un hecho determinado, una consecuencia también previamente
determinada.
Para Kelsen, el Derecho es un Fenómeno Social, y en función de tal es que
debe analizarse. Por último, establece como norma superior o fundamental, la
Constitución de un Estado, apoyándose esta en una “norma hipotética
fundamental”.
Escuela Sociológica del Derecho: Al igual que Kelsen, para esta escuela, el
derecho es principalmente un Fenómeno Social. No obstante, se aleja esta
concepción del fundamento o razón del ser del Derecho, pues se limita a hacer
simplemente una descripción objetiva de los datos experimentales, excluyendo
la valoración propia de los principios generales que informan la ciencia del
derecho.
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El Marxismo – Materialismo: Como sus máximos exponentes tenemos a Marx y
a Engels. Para ellos, el Derecho no es ciencia, sino un fenómeno social
integrado en el conjunto de la realidad social. Para el Marxismo, el Derecho es
un fenómeno de la Superestructura, basado en el aspecto económico y la
realidad social. Concluyen que el Derecho no es más que un instrumento de las
clases económicamente dominantes, y por ende poderosas, para oprimir al
proletariado.
Todos estos tópicos hacen parte de los contenidos la Teoría General del
Derecho, sin que ellos constituyan una novedad en los planes de estudios de
las Facultades de Derecho, pues numerosas Universidades la vienen
impartiendo desde hace años, bajo el título de Introducción al Derecho. Lo
novedoso se basa en complementar estos contenidos con las consideraciones
Filosóficas que indudablemente están íntimamente ligados a ella.
En ese contexto, surgen interrogantes, tales como:
¿Hacía donde avanza el contenido de la enseñanza de la teoría general del
derecho, su naturaleza social, histórica, política y Cultural, sus fuentes; la
clasificación del mismo, de las Normas Jurídicas; de los conceptos generales y
de los Particulares, de la sistemática y de la técnica jurídica; de la exposición
ordenada de un Derecho Positivo determinado?
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2. OBJETIVOS.
2.1. Objetivo General.
Exponer la importancia de estudiar la Teoría General del Derecho, la Teoría de
la Norma Jurídica; El Derecho desde la Lógica del Ser, desde una perspectiva
principalmente Empírica - Racional, sin desconocer los valores o ideales que lo
inspiran, y las condiciones Sociales, Históricas y políticas económicas en las
cuales este surge y se desenvuelve.
2.2.
Objetivos Específicos.
Valorar las diferentes dimensiones y formas de control en que se concibe el
Derecho,
y
distinguirlas
claramente,
haciendo
paralelos
entre
esas
dimensiones.
Fomentar la reflexión acerca del Derecho como medio o instrumento para
alcanzar la Justicia, lo que implica tener una concepción suficientemente clara
del concepto de Justicia.
Analizar sistemáticamente los modos o procedimientos conforme a los cuales
surge o se crea el Derecho Positivo dentro de un Ordenamiento Jurídico
determinado.
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Identificar el significado, la vigencia y la validez de las normas jurídicas, según
sus diversas formas de manifestación y aplicación.
Exponer una visión o concepción de Ciencia del Derecho o Epistemología del
Derecho desde la sociología jurídica.
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3. IMPACTO INTERNO.
La presente Monografía de Grado pretende generar un impacto positivo en los
contenidos y fines de formación en el área de la teoría y la filosofía del derecho
en el programa de Derecho de la CURN, pues serviría para generar recursos
educativos que le permitan al estudiante de pregrado de los primeros años,
describir la estructura general de las leyes, normas e instituciones jurídicas que
regulan y dirigen el desarrollo local, regional y nacional, en un contexto del
mundo, globalizado y en permanente cambio; Que el estudiante desarrolle una
clara concepción del Derecho y de la Realidad Estatal.
De tal forma que este trabajo permitirá generar contenidos para que en la
cátedra se logré comprender el Concepto de Derecho como Norma o
normatividad, sus supuestos, y las tesis que se contraponen, y entender los
conceptos básicos específicos de la Disciplina Jurídica, sus bases socio
humanísticas, la estructura del Derecho y la Norma Jurídica, y sus
fundamentos teóricos y conceptuales.
El lector podrá con este trabajo identificar y apropiarse del lenguaje técnico de
la Profesión y las normas de comunicación profesional: De los medios, sus
alcances, normas y público objeto. En el mismo sentido, del lenguaje, técnicas
y normas de la comunicación científica.
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4. REFERENTES TEORICOS.
El enfoque con el que se aborda la presente monografía es el expuesto por el
jurista Italiano NORBERTO BOBBIO en su obra Teoría General del Derecho,
ampliamente difundida en las facultades de derecho iberoamericanas. Este
enfoque es el del Derecho entendido como Norma de Conducta, o TEORÍA DE
LA NORMATIVIDAD.
Desde este enfoque, el Derecho se concibe como Norma o Sistema de Normas
(Normatividad) que trata sobre Reglas de Conducta, que rigen la convivencia
de las Personas en Sociedad, cuyo fin es el bien común.
La norma – eje central de este enfoque – es entendida como una Proposición,
un enunciado de carácter prescriptivo, que tienen como fin, influir en el
comportamiento de los Individuos y de los grupos, y de dirigir la acción de
aquellos y de estos hacía ciertos objetivos antes que a otros. Básicamente las
normas establecen Reglas de Conducta que señalan relaciones de medio – fin
(Objetivos de los seres y grupos humanos), generalmente origina Reglas de
Conducta, así: “Si deseas el Objetivo A, debes cumplir la acción B”.
Este enfoque, como es apenas natural, presente algunas teorías contrapuestas
que deberán ser estudiadas. Básicamente Norberto Bobbio expone dos: la
TEORIA DEL DERECHO COMO INSTITUCIÓN, que tiene como antecedentes
la Doctrina de Hauriou, y como máximo exponente al jurista italiano Santi
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Romano, que en su obra “L’ordinamento giuridico” de 1917 expuso que esta
teoría comprende tres elementos, así:
A) Concepto
Sociedad 
B) Orden Social 
de

“Ubi Ius, Ibi Societas”.

“Ubi Societas, Ibi Ius”.
Excluye el arbitrio puro y simple,
es decir, la fuerza material.
C) Organización 
Medio para alcanzar y realizar el
orden.
Así, para Santi Romano, existe Derecho cuando hay una organización de una
Sociedad Ordenada: Institución. Este particular enfoque permitirá más adelante
exponer la existencia de un pluralismo jurídico que choca con la idea Estatalista
del Derecho.
La otra teoría que se expone es la del DERECHO COMO RELACIÓN
INTERSUBJETIVA, que se inspira en una concepción individualista del
Derecho, propia del Iusnaturalismo del siglo XVII y XVIII (Iluminismo). Tiene
como máximo exponente a Emmanuel Kant, que en su obra “Doctrina del
Derecho” (1797), expone una teoría del Derecho como relación jurídica entre
dos arbitrios de conformidad con la Ley Universal de Libertad (La Libertad era
natural, para Kant: Derecho Natural). Esta comprende:
1. Relación de persona a persona, externa y
proactiva.
2. La Relación es entre dos arbitrios iguales y
correlativos.
Página 11
Otro exponente del Derecho como Relación Intersubjetiva fue Giorgio del
Vecchio en su obra “Filosofía del Derecho”. Este autor, Neo – Kantiano, habla
de un doble orden de valoración de esta relación:

En
relación
con
el
mismo sujeto que realiza la
acción 

En Relación con los
Valoración Moral
(Subjetividad de la
Norma Moral.
Acción Moral) 
Valoración Jurídica
sujetos a los cuales se dirige la (Ínter subjetividad de
acción 
Unilateralidad de la
Bilateralidad de la
Norma Jurídica.
la Acción Jurídica) 
En el mismo sentido expuso Alessandro Levi en su obra “Teoría Generale del
Diritto”, (Padora, 1953). Este basa el Derecho en la “relación jurídica” entendida
esta como una relación ínter subjetiva bilateral.
Página 12
5. METODOLOGÍA.
5.1. TIPO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN.
Por su contenido esta investigación se podrá situar en el tipo de investigación
cualitativa, ya que a la finalización de esta se pretende mostrar la importancia
de la teoría general y filosofía del derecho en la formación de profesionales.
Así, entonces el método con el cual se estará dando curso al trabajo de
investigación, es el método de la investigación jurídica, por cuanto el producto
final de la labor estará sustentado sobre una base jurídica la cual reside en,
doctrina, entre otros, además del análisis de una masa suficiente de datos que
garantice efectividad de la investigación en cuanto a resultados esperados se
refiere.
5.2.
DISEÑO METODOLÓGICO
En lo referente al diseño de la investigación, este será de tipo bibliográfico, ya
que nuestras fuentes de información, como se mencionó anteriormente, serán
documentos jurídicos y demás referencias pertinentes para el carácter de
nuestra investigación. Esto debido a que nos permitirá abarcar un universo de
estudio amplio, tarea que resulta difícil teniendo un diseño metodológico de
campo. En este sentido se refiere Carlos A. Sabino “El principal beneficio que
se obtiene mediante este diseño es que posibilita al investigador cubrir una
amplia gama de fenómenos, ya que no solo puede basarse en los hechos a los
cuales el mismo tiene acceso sino que puede extenderse para abarcar una
experiencia inmensamente mayor…”1
5.3.
TÉCNICAS
E
INSTRUMENTOS
DE
RECOLECCIÓN
DE
INFORMACIÓN
1
SABINO, Carlos. El proceso de investigación. s.l. El Cid Editor, s.f. P. 58.
Página 13
En cuanto a la forma o técnicas de recolección de datos, debemos decir que
las fuentes a utilizar serán de carácter secundario, puesto que como se
mencionó antes los datos serán extraídos de referencias alternas. Ahora, en lo
tendiente a ver con las técnicas de recolección indagaremos en investigaciones
basadas en el tema, en material bibliográfico y revistas especializadas, para así
poder realizar a cabalidad este proyecto investigativo.
Con base en todo lo mencionado anteriormente demostraremos que esta
investigación es totalmente viable, ya que contamos con una fuente de material
que nos ayudará a su realización.
5.4.
PLAN DE ANALISIS.
Como primera medida habrá que ordenar la masa de datos, de manera que
permita una inspección sistemática y profunda. Esta inspección se hará
agrupando el material de acuerdo al tema principal de la investigación, a partir
de esto se podrá trabajar en función del marco teórico que orienta al trabajo en
general.
De este modo todo el material será estudiado de manera que este enfocado a
un mismo punto de la investigación. Una vez clasificado, estará en condiciones
de ser cotejado entre si y analizado, de acuerdo al método de investigación
propuesto.
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6. IMPACTO Y RESULTADOS ESPERADOS.
El presente trabajo de grado – monografía - ubica el objeto de estudio de la
Cátedra de Teoría General del Derecho para los alumnos que recién empiezan
sus estudios, entre los distintos campos de estudio del Derecho, y precisa
teóricamente desde la perspectiva ontológica los problemas fundamentales del
Derecho.
Por ello, se pretende que el presente informe final sirva para desarrollar
habilidades propias orientadas a las prácticas del desempeño profesional, y
para sentar las bases y competencias para interpretar las distintas instituciones
y figuras jurídicas que son de utilidad común en el ejercicio profesional.
Un resultado esperado es que la lectura del presente trabajo permita sentar las
bases para resolver problemas relacionados con la Técnica Jurídica,
interpretación, integración, conflictos de leyes, etc., que son problemas que se
plantean a todas las ramas del Derecho Positivo, y construir argumentaciones
sólidas para describir y teorizar sobre los fundamentos, estructuras y esencia
de nuestro marco jurídico que le permita acceder y comprender información
clave para el ejercicio y desarrollo profesional.
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7. RESULTADOS Y DISCUSIÓN.
7.1 DISTINTAS VALORACIONES DEL DERECHO.
Este capítulo pretende que el lector pueda valorar el Derecho desde las
diferentes dimensiones en que se concibe el mismo, y distinguirlas claramente,
haciendo paralelos entre esas dimensiones.
Del Derecho numerosos autores han elaborado enfoques planteando la
conveniencia de distinguir tres dimensiones de la realidad jurídica: El Derecho
como hecho, o fenómeno social y cultural; El Derecho como Valor, o punto de
vista sobre la justicia, y; El Derecho como Norma, o Regla de Conducta en
forma de proposición.
No en vano, autores como Plazas de la Vega, consideran que el Derecho tiene
una dimensión prenormativa de los valores particularmente la justicia, la
dimensión normativa o normológica del sistema de normas y la dimensión
fáctica o postnormativa de los hechos. Con los cuales se relaciona el Derecho.
Por lo tanto limitarnos solo a la visión Iusnaturalista del Derecho como lo justo,
o a la positivista y la normativista del Derecho como norma, o a la realista como
los hechos, como lo fáctico, resulta insuficiente.
Estos tres conceptos nos llevan a estudiar el derecho desde las siguientes
perspectivas (en la doctrina: Triple Valoración del Derecho):
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TRIPLE VALORACIÓN
JUSTICIA
Correspondencia
Normas
Tipo de
superiores
Valoración
inspiran
a
de
los
o
un
VALIDEZ
EFICACIA
las Relativo a la existencia de la Relativo a sí la Norma es o no
valores regla como tal, independiente cumplida
finales
por
las
personas
que del Juicio de Valor sobre si ella (destinatarios) a quienes se
determinado es Justa o no.
orden Jurídico.
dirige, y en caso de violación, la
eficacia del poder coercitivo por
parte de la Autoridad.
Tipo de Juicio
Juicio de Existencia o de Hecho
Juicio de Eficiencia o de
"Ser"
efectividad.
Juicio de Valores "Deber Ser"
Una Investigación de Carácter
Una Comparación entre el
Una Investigación de Carácter
Histórico - Social
Tipo de
Mundo Ideal vs. El Mundo
Empírico Racional.
(Comportamiento de los
Investigación
Real: "Deber Ser" vs. "Ser"
Miembros de un grupo social).
Problema Ontológico del
Campo de
Estudio
Problema Deontológico del
Derecho.
Filosofía del
Derecho
Derecho.
Problema Fenomenológico del
Derecho.
TEORÍA GENERAL DEL
TEORÍA DE LA JUSTICIA
DERECHO.
SOCIOLOGÍA JURÍDICA.
como...:
Al dar énfasis en una sola de las valoraciones sobre las demás, tendríamos el
siguiente resultado reduccionista:
Teoría que reduce la validez a
Teoría que reduce la Validez Teoría que reduce la Justicia a
la Eficacia (Es Derecho solo
a la Justicia (Una norma es
la Validez (Una norma es Justa
aquel que se aplica en las
válida solo sí es Justa).
solo por ser válida).
relaciones cotidianas).
EL DERECHO NATURAL
EL POSITIVISMO JURÍDICO.
EL REALISMO JURÍDICO.
Página 17
7.2.
MORAL, DERECHO Y USOS SOCIALES.
Aquí, se hace una valoración de las distintas formas de control normativo de la
conducta humana, distinguidas claramente, haciendo paralelos entre esas
formas, para permitir ubicar el objeto de estudio del Derecho y su campo de
acción normativo en el ámbito del comportamiento del hombre como ser social
y miembro fundamental del Estado.
Como consideraciones iniciales, se parte de una realidad: Tanto el Derecho, la
Moral y los Usos o Convencionalismos Sociales (Reglas del Trato) se
presentan como formas alternas de regulación normativa de la Conducta
Humana. Sí esto es así, se hace indispensable definir un criterio seguro que
permita discernir la entidad de una y otra, y abordar las relaciones que entre
estas normatividades se plantean.
Si todas se ocupan de lo mismo (la conducta humana), y el fin es similar
(garantizar la coexistencia), entonces el contenido específico de estas es
coincidente. De tal manera, que la distinción será formal y no material.
7.2.1. Aspectos Históricos – Empíricos de la Relación entre Moral y
Derecho.
Es necesario abordar el tema analizando las Sociedades Primitivas (que bien
pueden ser contemporáneas) donde la confusión entre Moral y Derecho es
notoria. El control normativo de sus miembros surge de modo espontáneo,
Página 18
natural, consuetudinario, y en ella coexisten, sin que sea fácil separarlos, y
producto de sus creencias míticas, religiosas y mágicas, la Moral y el Derecho.
En Grecia y Roma, sociedades notablemente más avanzadas históricamente
que las primitivas, tampoco se encuentra una distinción clara entre Moral y
Derecho. Esto quiere decir que la confusión entre estas dos normativas, no
depende solo del primitivismo social, sino que también depende atendiendo las
características específicas de cada sociedad, sus condicionamientos históricos,
sus tradiciones, y hasta sus fines o propósitos (recordar Los Diálogos de
Platón: El Critón).
Lo mismo puede decirse durante el cristianismo, e incluso en plena Edad
Media, pues a pesar de algunos intentos de separarlos, lo que se advierte es
una inmersión del Derecho en la Moral. Esto, pues es dable recordar que la
Filosofía Cristiana medieval tenía una fuerte influencia del racionalismo griego.
7.2.2. Inicios de una Sistematización racional de Moral y Derecho.
El tema es abordado rigurosamente solo a comienzos del siglo XVIII, en un
contexto político marcado por el autoritarismo imperante en la época. Surgen
así intentos, propios de la Escuela Clásica del Derecho Natural, de reivindicar
la libertad de pensamiento contra las pretensiones absolutistas del Estado. El
esfuerzo más notorio lo encontramos en Christian Tomasius en su obra
“Fundamenta iuris naturae et gentium”, donde intenta sistematizar un criterio
distintivo, el cual lo refiere al ámbito de conducta que cada ordenamiento le
Página 19
toca regir. Allí, detalla que lo que toca al Forum Internum corresponde a la
Moral, y el Forum Externum corresponde al Derecho.
Con la misma finalidad política y teórica, Emmanuel Kant aborda el tema en su
obra clásica “Fundamentos de Metafísica de las Costumbres” donde desarrolla
los conceptos de Interioridad de la Moral (actuar conforme al Deber y por el
Deber en sí mismo) y Exterioridad del Derecho (actuar solo conforme al Deber).
Kant señaló que conforme al origen de cada sistema normativo, bien se podría
hablar de Imperativos Autónomos (para referirse a la Moral) y de Imperativos
Heterónomos (para referirse al Derecho). De esta manera, el Derecho se
expresa en Imperativos Hipotéticos, y la Moral en Imperativos Categóricos.
Gustav Radbruch, ha reelaborado la distinción entre Derecho y Moral a partir
de los elementos de Interioridad del segundo y Exterioridad del primero, pero
con el fin de determinar la dirección de intereses de uno u otro sistema
normativo, no para separarlos totalmente. Sostiene Radbruch en su obra
“Filosofía del Derecho”, publicado en Madrid en 1952, que la función de la
Moral no se limita a consultar o valorar los propósitos. Es también de su
incumbencia acicatear al sujeto para que los virtuosos se conviertan en actos, y
los censurables sean inhibidos. Al Derecho, a su vez, no le compete sólo
valorar los resultados sino también, cuando surge la violación de la norma,
consultar o explorar las intenciones que guiaron el comportamiento. De aquí se
desprenden los conceptos de Dolo, Culpa, Buena Fe y Mala Fe en Derecho.
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Del Vecchio, reconocido Neo-Kantiano, aportó al tema señalando que,
conforme a la relación que surge entre los sujetos, uno el que realiza el
comportamiento, y otro(s), la(s) persona(s) a la(los) cual(es) se dirige este
comportamiento, se podría hablar de Unilateralidad de la Moral, y Bilateralidad
del Derecho. Del Vecchio sostiene que toda norma de comportamiento es, o
bien una Norma Imperativa que obliga solo al sujeto que debe observar tal
conducta, o bien es una Norma Imperativo – Atributiva, es decir, que además
de la anterior, concede facultades o atributos a otra persona para exigir el
cumplimiento de ese Deber.
Johann Gottlieb Fichte hizo más marcada la distinción entre Moral y Derecho,
al considerar a este último como un medio para asegurar la coexistencia de la
libertad de una pluralidad de personas: “Solo es posible la liberad sí todo
individuo libre reconoce una libertad análoga de parte de otras personas”. Este
principio de Derecho no tiene nada que ver con la Moral, decía Fichte, pues
todo hombre puede exigir la juridicidad, pero no la moralidad de los actos del
prójimo: “Las obligaciones morales no tienen nada que ver con el Derecho”
concluía.
Igualmente el tratadista Mexicano García Máynez, señaló la importancia de los
conceptos antinómicos de Unilateralidad – Bilateralidad, y Exterioridad –
Interioridad, para encontrar las diferencias entre uno y otro ordenamiento, en
similares términos en los que se han referido los autores precedentes.
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No obstante, una distinción fundamental es la relacionada con el tema de su
coercibilidad. Este aspecto distintivo entre la Moral y el Derecho, característico
propio del segundo, fue abordado por Hans Kelsen para referirse a la fuerza
para exigir el cumplimiento de las normas jurídicas. En efecto, Kelsen señalo al
Derecho como un “conjunto de normas reguladoras de la coacción”. Jhon
Austin se había referido en este sentido señalando que el Derecho estaba
compuesto por “Ordenes respaldadas por amenazas”, en lo que se conoce
como la Teoría Imperativa del Derecho o Teoría del Soberano (Austin,
empirista, era marcado exponente del positivismo jurídico y defensor del
Estado).
7.2.3. Divergencias Doctrinales en cuanto al carácter de Sistema
Normativo de los Usos Sociales.
No hay unidad en la Doctrina referente al carácter de Sistema Normativo
referido a los Usos Sociales o Reglas del Trato. Por un lado existen quienes
niegan entidad autónoma a la Moral y al Derecho, y otros que sostienen y
argumentan que efectivamente si se debe considerar a los Convencionalismos
Sociales como normas divergentes de la Moral y el Derecho, atendiendo a los
criterios que se han venido estudiando. Estas posiciones doctrinales las
podemos agrupar así:
7.2.3.1.

Doctrinas que niegan entidad autónoma a las Reglas del Trato.
Giorgio del Vecchio, notable filosofo Neo Kantiano señala en su obra
“Filosofía del Derecho” que las normas que rigen o regulan la conducta de los
Página 22
hombres, son, o bien Imperativas (Moral) o Imperativas – Atributivas (Derecho).
Las normas que no encajen perfectamente aquí (refiriéndose a los
convencionalismos sociales) son normas jurídicas cuyo carácter se ha
menguado por derrumbamiento de su estructura bilateral (impero atributiva), o
bien son normas morales unilaterales, que aspiran a ganar juridicidad.

Gustav Radbruch sostiene por su lado, que Derecho y Moral son
Fenómenos Culturales, referidos el primero a la Justicia y el segundo a la
Bondad. Como objetos culturales son susceptibles de tener autonomía de
ciencia para su estudio; en ese sentido, los usos sociales no hallan sitio en el
campo de la cultura, pues para este autor son simplemente hechos
“preparatorios del Derecho y la Moral”.

Juan Llambias de Azevedo, filósofo Uruguayo seguidor de Radbruch, ha
sostenido que los Usos o Convencionalismos Sociales no son más que
“Valores de Acceso” para poder llegar a los “Valores Centrales”, que son la
Moral y el Derecho.
7.2.3.2.

Doctrinas que afirman entidad autónoma a las Reglas del Trato.
Rudolf Stammler, otro exponte de las corrientes Kantianas, plantea que esta
discusión se resuelve atendiéndose a la “Pretensión de Validez” que cada
ordenamiento reclama. Sí bien el Derecho pretende una Validez Absoluta
para todos sus destinatarios, la Moral pretende una Validez Relativa
únicamente dirigida al sujeto obligado, y en ese sentido los Usos no obligan,
Página 23
sino que “Invitan” a observar ciertas conductas socialmente consideradas
como propias de cada conglomerado.

Hans Kelsen, en su “Teoría Pura del Derecho” señala que la nota distintiva
la da el elemento Coercibilidad. Esto implica la existencia formal de una
organización externa y coactiva (Estado: Autoridad publica, Jueces, fuerza
publica, etc) capaz de obligar a la observancia de la norma. Esta es una
característica propia del Derecho, que la distingue de las Reglas del Trato o
Usos Sociales.

Luis Recaséns Siches, autor Hispano americano, hace un estudio
sistemático para aproximarse con bastante claridad y precisión, al tema en
cuestión. Inicialmente hace un paralelo entre Moral y Reglas del Trato, en
los siguientes aspectos:
o Semejanzas:

Tanto la Moral como las Reglas del Trato son Incoercibles.

Sus sanciones no persiguen el cumplimiento forzoso de la
Obligación.
o Diferencias:

Las normas morales se dirigen al obligado como Individuo,
mientras que las Reglas del Trato como miembro de un grupo
social.

La
Moral exige pureza en los motivos, mientras que las
Reglas del Trato se satisfacen con la conducta externa.

Las normas morales poseen validez ideal, mientras que las
Reglas del Trato solo poseen validez social.
Página 24

La Moral es Autónoma, en tanto que las Reglas del Trato son
Heterónomas.
Acto seguido, detalla que entre el Derecho y las Reglas del Trato se dan las
siguientes relaciones:
o Semejanzas:

Ambos son hechos sociales.

Se satisfacen con la conformidad externa de la conducta
efectiva y prescrita.

Son Heterónomas.
o Diferencias:

La naturaleza de sus sanciones: Sanción Jurídica a diferencia
de la Sanción Social.

El Objetivo que cada sanción busca: La Jurídica busca el
cumplimiento de la obligación (podemos añadir que en caso de
que esto no sea posible, entonces la reparación del daño
causado o el castigo por este), en tanto que los Usos buscan
una represalia del grupo.

García Máynez, para cerrar este recuento doctrinario, plantea la distinción
entre normas éticas (Morales y Jurídicas) y los convencionalismos sociales,
en función de los conceptos antinómicos de Bilateralidad-Unilateralidad, y
de Exterioridad-Interioridad. De esta manera, si bien el Derecho y los Usos
sociales coinciden en la nota de Exterioridad que cada uno comporta,
difieren en que el primero presenta una estructura impero atributiva, que lo
Página 25
hace Bilateral, mientras el segundo se muestra con una estructura solo
Imperativa, que lo hace Unilateral.
Adicionalmente, este afamado tratadista señala una característica distintiva
entre los mismos atendiendo a la intensidad de sus sanciones. Mientras el
Derecho prescribe anticipadamente la sanción aplicable en cada caso, no se
puede decir lo mismo de la Sanción Social, pues esta tiende a ser
caprichosa, en ocasiones muy desmedida (y acaso violatorias de algunas
normas jurídicas), y muy volátil dependiendo de las circunstancias de cada
caso en concreto.
7.2.4. Consideraciones Finales.
Varias consideraciones finales se pueden extraer de esta primera parte.
Primero, que el Derecho pertenece al mundo o esfera normativa, y no al mundo
físico. Dentro de la esfera normativa se distingue claramente de otros
ordenamientos reguladoras de la conducta humana, como son la Moral y las
Reglas del Trato.
También se puede concluir que el Derecho se compone de normas de carácter
bilateral, impero atributivas, que pueden ser impuestas coercitivamente por la
autoridad estatal, y que el actuar del individuo, sus comportamiento o
conductas, pueden estar determinadas bien sea, por el obrar conforme al
“Deber Moral”, conforme al “Deber Jurídico”, o bien, conforme al decoro o a la
“Estética Social”.
Página 26
Ello lleva a pensar que bien pueden haber comportamientos sancionados bien
sea por el Derecho, por la Moral o por los Grupos Sociales donde se
desenvuelve el individuo, e incluso por todos ellos a la vez, sin que eso
signifique confusión o intromisión de una normatividad en otra.
El siguiente cuadro comparativo permite distinguir con mayor claridad la
separación entre estos distintos niveles de control de la conducta humana:
Característica conforme o
DERECHO
MORAL
según a ...........................
REGLAS DEL
TRATO
... Su fuente u origen.
HETERONOMO
AUTONOMO
HETERONOMO
COERCIBLE
INCOERCIBLE
INCOERCIBLE
BILATERAL
UNILATERAL
UNILATERAL
EXTERIOR
INTERIOR
EXTERIOR
....la fuerza para obligar al
sujeto.
... la conducta que regula.
...la
valoración
de
la
conducta.

Página 27
7.3.
LA RELACIÓN ENTRE LA JUSTICIA Y EL DERECHO.
Para fomentar la reflexión acerca del Derecho como medio o instrumento para
alcanzar la Justicia, lo que implica tener una concepción suficientemente clara
del concepto de Justicia, podemos empezar señalando que existen múltiples
definiciones del vocablo Justicia. Se le señala como equivalente a una “virtud”;
otras tanto le señalan el criterio de “valor” o “Fin” ultimo al que aspira el
Derecho. Algunos se refieren a ella como “Proporcionalidad”, “Igualdad” u
“Orden”.
La Justicia está íntimamente relacionado con el problema de la igualdad en la
vida social y humana. Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales2.
Esto implica por consiguiente, siguiendo a Bodenheimer, que “hombres y
situaciones desiguales sean tratados desigualmente”.
Pero remitir la Justicia a la Igualdad nos conduce a otro problema: ¿Qué
personas han de ser consideradas como iguales y en qué circunstancias han
de considerarse que sus actos merecen igual trato? Al respecto, el mismo
autor que se viene siguiendo señala que “esta pregunta será contestada de
modo distinto por diferentes hombres, por diferentes naciones y en las distintas
épocas de la Historia. En sentido estricto y absoluto apenas existe la igualdad
en la naturaleza y en la vida humana”3. Gustav Radbruch (citado por
Bodenheimer) se había pronunciado en ese sentido manifestando que “la
2
Bodenheimer, Edgar. Teoría del Derecho. Pag. 56. Fondo de Cultura Económica. México,
1997.
3
Bodenheimer. Op Cit. Pag. 57
Página 28
igualdad es siempre una abstracción, desde un punto de vista determinado, de
una desigualdad dada”.
Lo cierto es que para la sociedad humana, el tema de la Igualdad y la
desigualdad genera una gran controversia. Es claro que todos los individuos
tienen notables diferencias en cuanto a la fuerza física, energía, perseverancia,
inteligencia, habilidad, capacidades, etc. Pero con respecto a la cuestión de sí
esa desigualdad natural justifica un trato desigual en los aspectos sociales, las
opiniones difieren en gran medida. Por un lado encontraremos aquellos que
sostienen que esa desigualdad humana es una Ley Suprema y Eterna de la
Naturaleza, que ningún gobierno debe menospreciar, y que por demás, debía
encontrar reconocimiento en el orden político y social4. Por otro lado,
tendremos autores que defienden la idea de que la desigualdad humana es
producto de un sistema social y económico equivocado e injusto, y que con su
remoción desaparecería la desigualdad humana5.
Ambas posiciones, de una u otra manera, discrepan en el tipo de patrón con el
cual debe medirse la Igualdad, pero coinciden en que la Justicia necesita de un
patrón objetivo de igualdad. Esta es una lucha ideológica, doctrinaria y política
que ha marcado la historia de la humanidad, en la cual difícilmente puedo
haber algún consenso universal, dado el carácter dinámico, dialéctico y
cambiante que tiene el mundo, causa de muchas luchas, revoluciones y hasta
guerras entre una y otra tendencia.
4
Un defensor a ultranza de esta posición es él filósofo alemán Federico Nietzsche, a favor de
la Aristocracia.
5
El sociólogo Norteamericano Lester F. Ward sostuvo que en orden político y social, la
desigualdad natural de los hombres debía ser en lo posible, mitigada o eliminada.
Página 29
7.3.1. El Concepto Ideal de Justicia de Platón.
Edgar Bodenheimer manifiesta que “Si partimos del supuesto de que habrá
siempre diferencias y desigualdades naturales entre los hombres, es posible
construir un orden social que tome decididamente en cuenta esas diferencias y
desigualdades y haga de ellas la piedra angular del edificio social. Un orden
social de este tipo es el que contemplaba Platón en su Republica ideal.6”. Así,
Platón justificaba la existencia y reconocimiento de las clases sociales,
convencido de la desigualdad natural de los hombres.
Platón describió la sociedad Griega como un modelo Aristocrático Ilustrado,
compuesta en su cúspide por los Filósofos Reyes, quienes debían ser los
gobernantes de la Republica, dotados de poder absoluto, y quienes
constituirían la Aristocracia Griega. Dispensadores del poder y la Justicia.
Posteriormente estarían los Guardianes o vigilantes, y por último, los
agricultores, comerciantes y los artesanos: la clase económica y productora.
Todos los ciudadanos Griegos debían dedicarse a la función encomendada
dentro de la clase social a la que pertenece, en vista de sus capacidades y
cualificaciones dadas por la naturaleza. Esto es en Platón, la esencia de la
Justicia social: “Realizar su propia función podría ser, en cierto modo, la
Justicia”; cada hombre debe realizar una sola cosa: aquella para la cual está
mejor adaptada su naturaleza.
6
Bodenheimer, Op. Cit. Pag. 61.
Página 30
Aquí es necesario detenerse para analizar el efecto que la Muerte de Sócrates
tuvo en Platón, y en su pensamiento Moral y Político. En efecto, Platón nunca
acepta plenamente el dicho Socrático de que “vale más padecer la Injusticia
que cometerla”. Platón considera que esto puede llevar a la condena del
inocente. En ese sentido, una obsesión recorre las páginas de Platón en El
Critón: el caso de Sócrates no puede repetirse. Hay que encontrar una fórmula
que lo haga imposible en el futuro: Esta fórmula será el Estado Justo que se
perfila en la Politeia (República) y se modula en El Político y en Las leyes. El
paradigma del Estado Justo consiste precisamente en la pretensión de
garantizar estructuralmente un Estado donde la injusticia se haga imposible,
aunque con ella se cercene la libertad. El problema es que este Estado Justo
deviene inevitablemente en un totalitarismo, aunque sea ilustrado.
7.3.2. El Concepto de Justicia en Aristóteles.
Aristóteles, discípulo de Platón, percibió los peligros inherentes a la estructura
del Estado platónico. Advirtió que este podía degradarse fácilmente en un
Régimen de arbitrariedad y capricho, pues los hombres y las oligarquías (por
muy ilustradas que sean) siempre estarán influenciadas por las emociones
personales, favoritismos, y ansias de poder.
El remedio contra este peligro inherente al gobierno de los hombres es, a su
juicio, el Gobierno de las Leyes. “la Ley es la razón sin apetitos”. Representa la
razón libre de parcialidad y está ordinariamente inmune frente a las influencias
Página 31
emocionales7. En Aristóteles, se admite que bien puede ser que el Derecho
solo consiga una Justicia incompleta (dada la generalidad y lo abstracto de sus
reglas), y que en ocasiones un Filósofo Rey prudente puede ser mejor
dispensador de Justicia, que un código que limita necesariamente la discreción
flexible de un juez. Pero Aristóteles sabe cuán raros son los hombres del tipo
del Filósofo Rey según el modelo platónico. De ahí que prefiera el Imperio del
Derecho y de la Ley, a un Gobierno de los Hombres; en ese imperio del
Derecho es donde puede lograrse un equilibrio saludable entre autoridad y
libertad.
Aristóteles sostenía la posición de que la Justicia exige que “los iguales sean
tratados de igual manera”. De esta manera, los bienes de este mundo terrenal
debían ser repartidos siempre a los ciudadanos proporcionalmente al mérito, y
que el Derecho debe mantener esta justa distribución contra toda clase de
violaciones. Esta doble función correspondería a la Justicia, y esta concepción
llevó a Aristóteles a definir dos clases de Justicia:
1. Justicia Distributiva: Corresponde al legislador y consiste en asignar
Derechos Públicos y Privados a los ciudadanos conforme al principio de
igualdad, y a su contribución al bien común. Cosas iguales a los Iguales,
y Cosas desiguales a los desiguales, midiendo a todos conforme a su
mérito. Esta sería una igualdad relativa, proporcionada, no absoluta.
2. Justicia Retributiva o Correctiva: Esta tiene como función garantizar,
proteger y mantener la distribución realizada entre los hombres, contra
posibles ataques ilegales. Esta función es administrada por el Juez, y
7
Bodenheimer, Op. Cit. Pag. 63
Página 32
puede ser conmutativa si es referida a los contratos, o judicial si es
referida a la responsabilidad Extracontractual (daño en bien ajeno, bien
sea por culpa o dolo).
7.3.3. La Justicia como Valor Jurídico – La Seguridad.
Para Recaséns Siches, la Justicia es también un Valor. Podemos añadir que es
un valor que solo es alcanzado a través del Derecho. El Derecho proporciona
certeza y seguridad, y permite calcular las acciones en función de la
anunciada reacción del sistema Jurídico. Esto es lo que Bobbio llama la versión
moderada del positivismo ético. “El derecho como conjunto de reglas impuestas
por el poder que detenta el monopolio de la fuerza” y que por ello mismo,
elimina la posibilidad de una fuerza difusa a disposición de cualquier particular.
“sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus
reglas, al logro de ciertos fines deseables, como el orden, la paz, la certeza, y
en general, la Justicia”.
Estos principios de Certeza y Seguridad constituyen una conquista del Derecho
moderno, y más específicamente del derecho basado en el imperio de las leyes
generales, abstractas y vinculantes para el poder político. La GENERALIDAD
supone que la norma no contempla a personas singulares, sino que sus
mandatos se dirigen a todos los pertenecientes a esa clase;
la
ABSTRACCIÓN, por su parte, exige que la ley no tenga en cuenta ciertas
acciones singulares, sino una categoría de acciones, asegurando así la certeza
o previsibilidad de la propia conducta; y la VINCULACIÓN DE LOS PODERES
Página 33
PÚBLICOS significa que, si bien son estos los creadores de la ley, una vez
promulgada la misma, deben aceptarla sin admitir su derogación para un caso
concreto o en beneficio propio (evitar el príncipe legibus solutus).
En definitiva, la seguridad jurídica es, en parte, un “hecho” que propicia todo
orden jurídico, pero es también, en una parte más importante, un “valor” cuyo
grado de satisfacción ha sido históricamente variable y depende de las
condiciones de cada orden jurídico; por eso, cabe decir que el “núcleo central
de la idea de seguridad jurídica es creación del pensamiento jurídico liberal, del
Estado parlamentario representativo, pero arranca ya en el origen del Estado
Absoluto y se prolonga en el Estado Social”.
7.3.4. La concepción de Justicia en John Rawls.
En un intento de construir una Lógica de los Juicios de Valor, el pensador y
filósofo estadounidense John Rawls, quien fuere docente de las Universidades
de Harvard, MIT, Princeton, entre otras, analiza el problema de la Justicia más
desde la perspectiva de una Filosofía Política y Social, que desde una Filosofía
o Teoría del Derecho, en su obra clásica ya, TEORIA DE LA JUSTICIA.
En Rawls observamos claramente que la Justicia es la primera virtud de las
Instituciones Sociales, y que estas, cuando son Injustas, deben ser abolidas o
reformadas. Así las cosas, el Objetivo Primario de la Justicia es la estructura
básica de la sociedad, es decir, el modo en que las instituciones sociales más
Página 34
importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales, y determinan la
división de las ventajas provenientes de la cooperación social.
Para concretar estos principios, Rawls describe una situación hipotética
llamada Posición Originaria, en la que los hombres, cubiertos por un Velo de la
Ignorancia, aprobarían una serie de principios de Justicia que tendrían tal
fuerza que serían aceptados por todos.
La Posición Originaria de Igualdad – Justicia como Imparcialidad -, se
correspondería con el Estado de Naturaleza en las teorías tradicionales del
Contrato Social, caracterizada porque permite fijar unos principios indiscutibles
de Justicia, derivada del hecho de que todos están cubiertos por el velo de la
ignorancia, de tal forma que:
 Nadie sabe cuál va a ser su lugar en la Sociedad, su Posición, Clase,
Status, etc.
 Nadie conoce cuál va a ser su suerte con respecto a la distribución de
las ventajas y capacidades naturales (inteligencia, fortalezas, destrezas,
etc.).
 Nadie conoce cuál va a ser su ideología o su concepción del bien, ni los
rasgos particulares de su propia psicología.
 No conocen su situación política o económica, ni el nivel de cultura o
civilización que han sido capaces de alcanzar. No tienen ninguna
información respecto a que generación pertenecen.
Página 35
Este velo de la ignorancia asegura que los resultados del azar natural no darán
a nadie ventajas o desventajas al escoger los principios; de ahí su fuerza y su
valor. Rawls entiende que las personas en esta situación descrita, y bajo el
principio de la Regla Maximin (Maximum Minimorum) – según la cual ante
distintas opciones habremos de adoptar aquella alternativa cuyo peor resultado
sea superior al peor de los resultados de las otras alternativas - , escogerían
dos principios diferentes, con los que todos estarían de acuerdo, a saber:
1. Igualdad en la repartición de Derechos y Deberes básicos. “Cada
persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de
libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema
semejante de libertades para los demás” dice Rawls. Se refiere a
libertades como la Libertad Política, Libre Desarrollo de la Personalidad,
Libertad de Expresión, Libertad de Pensamiento y Conciencia, etc. Cada
individuo habrá de tener el máximo posible de estas libertades siempre
que sea compatible con el mismo máximo por parte de los demás.
2. Que las desigualdades sociales y económicas sólo son justas si
producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los
miembros menos aventajados de la sociedad. Así las cosas, las
desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de tal
modo que:
a. Se espere razonablemente que sean ventajosos para todos, y, a
la vez, …
b. Se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.
Página 36
Estos dos principios habrán de ser dispuestos de forma jerarquizada, dando
preferencia al primer o sobre el segundo, de tal manera que las violaciones a
las libertades básicas iguales, no puedan ser justificadas ni compensadas
mediante mayores ventajas sociales y económicas. Estas libertades tienen un
ámbito central de aplicación dentro del cual pueden ser objeto de límites y
compromisos solamente cuando entren en conflicto con otras libertades
básicas.
Una vez que se han fijado estos primeros Principios de Justicia, se procederá a
escoger una Constitución y un Poder Legislativo que promulgue las leyes de
acuerdo siempre con esos principios de justicia convenidos originalmente. Toda
esta Lógica de los Juicios de Valores está basada en la consecución de un
consenso general, que será en última instancia, el criterio legitimador de los
juicios de valor o de los principios de Justicia.
Un claro ejemplo de la aplicación de la concepción de Justicia, y
específicamente de los principios aquí esbozados, lo encontramos en la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Cítese a manera de
Ilustración, entre otras, la Sentencia T-505, ago. 28/92. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. Consultar y Analizar.
Página 37
7.4.
LAS FUENTES DE DERECHO: MODOS DE ABORDAR EL TEMA.
Para analizar sistemáticamente los modos o procedimientos conforme a los
cuales surge o se crea el Derecho Positivo dentro de un Ordenamiento Jurídico
determinado, es preciso identificar las diferentes fuentes formales del derecho
positivo y las jerarquías que existen entre estas. Todo, con el fin de generar
argumentos que sustenten el carácter permanente de las fuentes formales del
derecho frente a las distintas corrientes que explican este tema.
Primero es necesario entender que “El Problema del origen de las normas es
un problema fundamentalmente político de relación entre el Derecho y el Poder
-, pero también de naturaleza sociológica -. Es político, porque la determinación
de dónde existe una fuente del Derecho, y el establecimiento de una jerarquía
entre las distintas fuentes, supone el reconocimiento de un ámbito de poder,
que es de naturaleza política”8. Así, una de las tareas fundamentales de todo
Jurista, y de todo aquel que se adentra en el estudio del Derecho, es
determinar con claridad qué es el Derecho en cada caso concreto, qué normas
son jurídicas y cuáles no lo son, y también averiguar su contenido. Para ello
bien podríamos hacer una reflexión filosófica sobre el derecho en general, pero
sería más preciso para nuestra cátedra, investigar y aplicar los criterios que
cada sistema establece para fijar como se producen las normas jurídicas y
como pueden ser conocidas. Estas formas de manifestación de las normas
8
MARTINEZ ROLDAN, Luís; FERNANDEZ SUAREZ, Jesús. CURSO DE TEORIA DEL
DERECHO Y METODOLOGIA JURIDICA. Editorial Ariel Derecho. Barcelona - España. 1994.
Pág. 157.
Página 38
jurídicas son las que podríamos (desde una cierta perspectiva) definir como
“fuentes del derecho”9.
Para ello, en el presente capitulo se analiza sistemáticamente los modos o
procedimientos conforme a los cuales surge o se crea el Derecho Positivo
dentro de un Ordenamiento Jurídico determinado; Se identifican criterios para
analizar las diferentes fuentes formales del derecho positivo y las jerarquías
que existen entre estas, y por último, se generan argumentos que sustenten el
carácter permanente de las fuentes formales del derecho frente a las distintas
corrientes que explican este tema.
Ahora, la caracterización de las Fuentes del Derecho depende en gran medida
de cada Sistema de Jurídico. Podemos distinguir dos grandes Sistemas
Jurídicos, cada uno con su propio sistema de Fuentes. En primer lugar, el
Sistema Latino – Romano, como el Colombiano y la generalidad de los
sistemas latinoamericanos, así como los del continente europeo, tienen como
característica principal la Primacía de la Ley entendida en sentido amplio como
Norma Escrita y General que emana del Poder Público. Por otro lado, se
encuentra el Sistema Anglosajón, propio del Sistema Norteamericano y el
británico, donde al lado de la Ley como fuente principal está la Doctrina
(Jurisprudencia) establecida en las sentencias de los Tribunales que
constituyen la base del Common Law y de la Equity.
9
LATORRE, Ángel. INTRODUCCIÓN AL DERECHO. Editorial Ariel. 16 edición. Barcelona –
España. 2000. Pág. 50
Página 39
Respecto al Sistema de Derecho Internacional, es dable anotar que, al no
haber una Autoridad o Poder Superior que dicte las normas jurídicas, entonces
la Ley no puede ser la Fuente de Derecho. En este caso, los Acuerdos,
Convenciones y Tratados entre Estados, y la Costumbre Internacional,
vendrían a ser la Fuente Principal de Derecho.
Como reflexión de partida, debemos considerar que todo Sistema de Fuentes
es consecuencia de múltiples factores políticos, sociológicos e ideológicos. En
ella se reflejan un conjunto de ideas y de hechos dominantes de la comunidad
de que se trate, y de su momento histórico. Un buen Profesional del Derecho,
como el que se pretende forman en la CURN, debe tener una idea muy clara
de los problemas que se encuentran al intentar conocer cuáles son las fuentes
“formales” de un ordenamiento jurídico.
7.4.1. Sobre las fuentes del derecho: Puntos de Vista.
En el análisis de las Fuentes del Derecho confluyen aspectos de temáticas
diferentes que se corresponden con lo que A. E. Pérez Luño10 ha identificado
como las tres grandes actitudes teóricas sobre las Fuentes que se pueden
registrar en los últimos siglos:
1. Punto de Vista Filosófico Especulativo: Hace referencia al principio
constitutivo del Derecho en general. Es objeto de estudio principalmente
del Iusnaturalismo, donde prima la “Causa Eficiente” y la “Causa
10
Pérez Luño, A. E., “El Desbordamiento de las Fuentes del Derecho”, Real Academia
Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993.
Página 40
Final” de las Fuentes. Se dice así, que las fuentes son el Derecho
Natural, otros dirán que Dios, la Divinidad, el Poder Político, etc.
2. Punto de Vista Político – Social: Hace énfasis en la “Causa Material”
del Derecho como Fuente del mismo, al situar su fundamento en las
fuerzas sociales que contribuyen a crear Derecho, y su fin es determinar
su grado de Eficacia. Esta es una perspectiva “Realista” conformada
por los factores históricos, sociales, económicos y políticos de una
sociedad en un momento determinado.
3. Punto de Vista Jurídico Positivo: Hace énfasis en la “Causa Formal”,
circunscribiendo su estudio a la identificación del criterio de “Validez”.
Se refiere al modo de creación del Derecho, y no al “Por Qué”, ni al
“Cómo” éstos se presentan históricamente.
Dentro de este marco, debemos hacer énfasis en el tercer Punto de vista, la
concepción estrictamente Formal de las Fuentes del Derecho, cuya elaboración
más depurada se encuentra en la Obra de Hans Kelsen (Teoría Pura del
Derecho), en virtud de la cual merecen este nombre los actos autorizados por
una norma jurídica del sistema (una norma sobre la Producción Jurídica) para
producir, innovar o derogar Derecho, con independencia de su contenido. Así
mismo, Bobbio cita una consideración de Fuentes Formales del Derecho que
sigue este punto de vista Jurídico Positivo, según la cual, “… el Derecho sería
solo
aquello
establecido
en
determinadas
circunstancias
y,
según
Página 41
procedimientos particulares, por los órganos de la producción jurídica
disciplinados por las llamadas normas sobre la producción Jurídica”11.
Bobbio señala esta forma de considerar las Fuentes de Derecho, desde un
punto de vista formal, como una manera de asumir el Derecho con una actitud
avalorativa u objetiva a éticamente neutral; “es decir, que acepta como criterio
para distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de hechos
verificables (v. gr.: que emane de ciertos órganos mediante cierto
procedimiento, ……) y no la mayor o menor correspondencia con cierta sistema
de valores12”. Esto, para distinguirlo de las consideraciones Filosófico
Especulativas, o Político Sociales antes señaladas. El mismo autor, al
considerar al Derecho Positivo como Teoría, vinculada al concepto de
monopolización del poder de Producción Jurídica por parte del Estado, resalta
el carácter supremo de la Ley como Fuente sobre las otras fuentes, y por ello
contempla “la reducción del derecho consuetudinario, del derecho científico, del
derecho judicial, del derecho que deriva de la naturaleza de las cosas, al
carácter de fuentes subordinadas u aparentes”13. Se resalta este concepto de
Ley como aquella que emana del Estado.
Así, dentro de esta Visión Formal, Jurídico – Positiva, bien podríamos hablar de
Fuentes de Producción, para referirnos a aquellos “Actos Jurídicos” que
basadas en las normas sobre la producción jurídica vigentes en un
determinado ordenamiento, tienen como efecto la creación, modificación o
11
BOBBIO, Norberto. El Problema del Positivismo Jurídico. Biblioteca de Ética, Filosofía del
derecho y Política. Nº 12. Editorial Distribuciones Fontamara S.A. 8va Reimpresión. México.
2004. Pág. 38
12
BOBBIO. Op. Cit. Pág. 42
13
BOBBIO. Op. Cit. Pág. 45
Página 42
derogación de las disposiciones y normas que lo integran; De otro lado,
podríamos hablar de Fuentes del Conocimiento, para referirnos al conjunto
de instrumentos que permiten conocer tales disposiciones o normas, es decir,
documentos y publicaciones que hacen cognoscible o facilitan el conocimiento
del Derecho.
Esta dicotomía en la práctica no es tan real como se expresa teóricamente,
pues los Actos de Producción del Derecho (fuentes) se reflejan en textos
normativos cuya publicación es condición necesaria para la entrada en vigor o
vigencia de los mismos.
En el sistema jurídico colombiano podemos encontrar reflejado esta postura al
analizar el contenido de los arts. 165, 168 y 189 Num. 10 de la Cons. Nac.; El
Art. 52 del Código Régimen Político y Municipal, y la Ley 57 de 1985 Diario
Oficial.
7.4.2. Las fuentes de producción normativa: elementos implícitos.
Al hablar de Fuentes de Producción Normativa, debemos necesariamente
hacer referencia a una serie de elementos implícitos en la concepción de los
mismos, a saber:
a) Autoridad Normativa: Sujeto Investido de Poder o facultado para
elaborar
Normas
Jurídicas
validas,
positivas,
dentro
de
un
Ordenamiento Jurídico.
Página 43
b) Acto Normativo: De contenido Prescriptivo, por Ej.: el Acto de
Legislar.
c) Documento Normativo: Conjunto de Disposiciones Normativas, es
decir,
enunciados
lingüísticos
con
una
función
prescriptiva.
Corresponde al documento producto del acto normativo.
d) La Norma Jurídica: Hace referencia al Concepto de Norma Jurídica
ya estudiado, no obstante que se hace especial énfasis es al
Significado Prescriptivo de la disposición normativa después de
interpretada y valorada; analizada conforme a las características
propias de cada norma jurídica.
Se reitera, a manera de concretización, que son verdaderamente Fuentes del
Derecho, los “Actos Normativos”, esto es, los Actos a los que el
Ordenamiento Jurídico atribuye capacidad para crear disposiciones o normas
jurídicas.
No obstante, no todas las normas provienen de “actos” que el Ordenamiento
reconoce como productor de normas. Algunas Normas se muestran de hecho
“eficaces”, y en tal sentido “existentes”.......... tienen su origen en una Fuente
“Extra Ordinem”... esto es, los “Hechos Normativos” (La costumbre es el
ejemplo clásico de fuentes Extra Ordinem).
Esta última apreciación, a mi juicio muy particular, abarcaría una de las tesis
que Herbert Hart utiliza para definir el Positivismo Jurídico, y que viene
reseñada en la obra de Rafael Escudero Alday – Los Calificativos del
Página 44
Positivismo Jurídico -, y que habla sobre las Fuentes Sociales del Derecho,
manifestando que el derecho “dependerá, para su existencia, de una práctica
social que determine cuáles son las Fuentes de las que emanan las normas
jurídicas. El Derecho, desde este punto de vista, se identifica como un hecho
social, de tal manera que esas fuentes, o lugares de producción de normas
jurídicas, han de responder a esta caracterización, y ser, en consecuencia,
fuentes sociales. Son hechos, más o menos complejos, a los que el propio
sistema jurídico atribuye la capacidad para producir normas jurídicas14”.
7.4.3. Fuentes originarias y fuentes derivadas.
Algunos autores señalan una concepción de Fuentes del Derecho dependiendo
de la complejidad de cada Ordenamiento Jurídico. Norberto Bobbio 15 plantea,
en ese sentido, que las Fuentes del Derecho pueden ser Originarias o
Derivadas.
Las Fuentes Originarias, que se debe entender desde una visión histórica y
evolutiva de las sociedades, hacen remisión al punto último de referencia de
toda norma jurídica, esto es, “el poder más allá del cual no exista otro poder
sobre el cual se pueda justificar el ordenamiento jurídico”16. Nos remite
necesariamente a un estudio del Poder Civil Originario que surge y evoluciona
de un estado de naturaleza precedente, a través del Contrato Social. Hoy
14
ESCUDERO ALDAY, Rafael. Los Calificativos del Positivismo Jurídico. El Debate sobre la
Incorporación de la Moral. Madrid; Civitas, 2004. Pag. 12- 13.
15
Bobbio, Norberto. “Teoría General del Derecho”. Editorial Temis. Santa Fe de Bogota. 1.997.
16
Bobbio. Op. Cit. Pag. 156
Página 45
podemos entenderlo como el Poder Soberano del Constituyente Primario, tal
como lo establece el Art. 3 de nuestra Constitución Nacional.
Las Fuentes Derivadas, por su parte, pueden ser, a juicio del mismo autor,
Fuentes Reconocidas o Fuentes Delegadas. La primera puede ser por
Recepción, que se da cuando el Ordenamiento Jurídico adopta una norma ya
formulada, producto de ordenamientos diversos y precedentes (el ejemplo
característico aquí es la Costumbre). Por su parte, la Fuente por Delegación, se
refiere a la delegación del poder de producir normas jurídicas en poderes u
órganos inferiores.
7.4.4. De las fuentes formales en el ordenamiento jurídico colombiano.
Normalmente los autores y tratadistas Colombianos y extranjeros, coinciden en
mayor o menor medida en clasificar las fuentes del Derecho, en Fuentes
Reales y Fuentes Formales.
Entre estas últimas a su vez, se encuentran: La Ley (es decir, el Acto de
Legislar, como ya vimos), La Jurisprudencia, La Costumbre (Interpretativa o
supletiva) y la Doctrina. Es necesario entrar a estudiar cada una de ellas, desde
la óptica de las diversas escuelas y/o teorías que las informan. Esto implica
tener claridad sobre las Reglas de Creación del Derecho conforme a cada
fuente formal a estudiar, especialmente la Legislativa, y determinar los
Principios que orientan la producción de normas en Colombia.
Página 46
A las anteriores fuentes suelen sumársele las Fuentes Históricas.
Por último se encuentran los Principios Generales del Derecho en el
Ordenamiento Jurídico Colombiano. Pero lo fundamental en este estudio, es
comprender que cualquiera que sea la forma como se clasifiquen las Fuentes
del Derecho en Colombia, es necesario entender la teoría jurídica política que
las predetermina y que les imprime la jerarquía por demás sobreentendida y
legitimada por nuestro circulo jurídico social.
Página 47
7.5.
CLASIFICACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS.
El punto de partida es identificar el significado, la vigencia y la validez de las
normas jurídicas, según sus diversas formas de manifestación y aplicación.
De la Clasificación de las Normas Jurídicas podemos encontrar
tantas
variantes, como autores o doctrinantes haya. La complejidad del Derecho y la
forma de concebir a la Norma Jurídica tan diversa, no nos permite tener una
única forma de clasificación de las Normas Jurídicas, no obstante, en el cuadro
que sigue se puede encontrar una esquemática clasificación atendiendo a
diversos aspectos formales o lógicos en que se nos presenta el fenómeno de la
Norma Jurídica (Ver cuadro Página siguiente).
Para mejor comprensión de este cuadro, se recomienda consultar, la
explicación que Von Wrigh, citado por Martínez Roldán y Fernández Suárez, en
su obra “Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica”, desarrolla a
partir de los criterios anteriormente citados.
Página 48
7.5.1. Clasificación de las Normas Jurídicas dentro de un Sistema
Jurídico en la Teoría de H.L.A. HART.
Con la aparición en 1961 de “The Concept Of Law” se da comienzo a una
ardua reflexión filosófica, tendiente a revaluar conceptos que venían haciendo
carrera en las producciones teóricas de los grandes pensadores de finales de
Página 49
siglo XIX y comienzos del XX, a partir de los planteamientos esbozados por J.
Austin y el mismo Kelsen17.
En la temática objeto de estudio, encontramos una poderosa crítica al modelo
explicativo de las normas Jurídicas que HART identifica como un modelo
simple de “Ordenes respaldadas por Amenazas 18”, a la concepción de las
normas como mandatos, tal como fue expuesta por J. Austin.
7.5.1.1.
Reglas Primarias y Reglas Secundarias.
Una de las críticas que enfrentaba una concepción del Derecho en términos de
coacción, era que no ofrecía una respuesta respecto del considerable número
de normas, que en un sistema jurídico avanzado, carecían en su estructura de
una sanción19, o lo que es lo mismo, este esquema del derecho en principio
solo es aplicable a la estructura del derecho penal o sancionatorio, lo cual
constituye una clara desvirtuación de la realidad de un moderno sistema
jurídico donde existen normas que tienen por función “conferir potestades”
exclusivamente.
En este sentido la propuesta de HART consiste en considerar al Derecho
compuesto por diversos tipos de normas. Diversidad ésta que le lleva a
distinguir entre normas primarias y normas secundarías. Por Normas Primarias,
HART entiende “aquellas que prescriben que los seres humanos hagan u
17
PIETRO, Luis y otros. “Lecciones de Teoría del Derecho”. Ed. McGraw Hill, Madrid, 1997.
H.L.A. HART, “El Concepto de Derecho”, Cáp. V, Pag 99 Trad. De Genaro Carrio. Ed.
Abeledo-perrot. Buenos Aires, 1963.
19
H.L.A. HART Op. Cit. Pag. 138
18
Página 50
omitan ciertas cosas, lo quieran o no20”. Se trata, por tanto, de normas que
imponen deberes.
Las que denomina secundarias, lo son, por que dependen en cierto sentido de
las Primarias. Ellas “establecen que los seres humanos pueden, haciendo o
diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo de las primarias,
extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el
efecto de ellas, o controlar su actuación21”. Su función radica en conferir
potestades que pueden ser públicas o privadas. Estas últimas ofrecen a los
particulares facilidades para llevar a cabo sus deseos, ya que les otorgan poder
para crear estructuras de derechos y deberes al amparo del marco coactivo
general que ofrece el Derecho22.
De tal forma que el Derecho precisa de diferentes tipos de Normas
Secundarias que regulen las clases de potestades que hemos señalado. HART
habla de reglas de Reconocimiento, de Cambio y de Adjudicación.
Reglas de Reconocimiento: Sirven para identificar qué normas forman parte de
un Sistema Jurídico. Su función será eliminar la incertidumbre acerca de la
identidad de un Sistema Jurídico, suministrando características cuya posesión
por una norma será considerada como una indicación afirmativa indiscutible de
que se trata de una norma perteneciente al Sistema: haber sido aprobada y
sancionada por el Órgano Legislativo; ser el producto de una decisión judicial;
20
H.LA. HART Op. Cit. Pag. 101
Ibidem Pag. 101
22
PIETRO Luis y otros. Op. Cit. Pág. 139
21
Página 51
etc. El carácter Jurídico de una norma jurídica es aquella cuyo acto de creación
está autorizado por una norma superior y en últimas por una Regla Maestra.
Reglas de Cambio: Permiten la evolución de un Sistema Jurídico. Son reglas
que facultan a un individuo o grupo de individuos a crear reglas primarias que
introduzcan nuevas directrices de comportamiento y a derogar o modificar las
existentes.
Reglas de Adjudicación: Facultan a determinar, en forma revestida de
autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una norma o Regla
Primaria. Han de indicar así tanto las condiciones para que alguien pueda ser
identificado correctamente como Juez, como el procedimiento a seguir en la
adopción de una decisión judicial, y el Status de esta. Estas reglas definen tres
conceptos básicos: Juez, Jurisdicción y Sentencia23.
Estos tres tipos de reglas constituyen lo que HART considera la médula de un
Sistema Jurídico, pero con la aclaración de que no constituye un todo en sí.
7.5.1.2.
Regla de reconocimiento y validez jurídica.
En su intento por superar la “Teoría del Soberano” de Austin, HART hace en
este punto de su obra, un análisis sobre la Validez del Derecho. También
dilucida acerca del criterio para demostrar la existencia misma de un Sistema
Jurídico, entre otros interrogantes, a partir de la Regla de Reconocimiento.
23
Ibidem.
Página 52
En primer término se encarga de demostrar cómo opera y en qué sentido existe
la “Regla de Reconocimiento”. Dentro de los modernos esquemas de Sistemas
Jurídicos, sobre todo el Kelseniano, se construye la Validez de las normas a
partir de una Jerarquía hasta llegar a la Norma Suprema. Pero en el análisis
lógico surge una pregunta: ¿De qué forma es válida la Norma Suprema? Es
aquí donde aparece lo que HART denomina la “Regla Ultima24”, que no es más
que la Regla de Reconocimiento, de donde se desprende que la Constitución
está validada por esta regla de reconocimiento que “existe” en determinado
Sistema Jurídico. No es una regla que se formula o se crea como las demás
del ordenamiento, sino que es “usada” por la sociedad y se demuestra en la
manera en que son usadas las demás normas por los Jueces o los particulares.
Esto nos lleva inevitablemente a un criterio de Eficacia del Derecho25.
Sí la Regla de Reconocimiento es la que suministra los criterios de Validez, su
propia existencia no puede ser calificada de válida o inválida. HART se evita el
problema que aparece en Kelsen cuando éste dice que la validez de la norma
fundamental se presume: de la Regla de Reconocimiento no tiene sentido
predicar si es válida o no, ya que ella misma es el criterio de validez.
“La Regla de Reconocimiento en HART, en consecuencia, tiene un carácter
jurídico-social; de una lado, es la fuente de Validez del criterio supremo y por
tanto, es la Regla Ultima del Sistema Jurídico; de otro lado, es la enunciación
24
25
H.L.A. HART Op Cit. Pág. 132
Ibidem. Pág. 127
Página 53
de un hecho social consistente en la aceptación práctica del criterio supremo y
de criterios subordinados como parámetros de identificación de las normas de
dicho sistema26”.
Por otra parte, el problema de la existencia de un Sistema Jurídico puede
entenderse de doble manera: las normas existen sí se da a un tipo habitual de
comportamientos asumidos como pautas correctas por los miembros de un
determinado grupo social, lo cual sirve para justificar las conductas que se
someten a tales normas y para criticar las desviaciones de las mismas. Pero
además, las normas de un Sistema Jurídico existen si son válidas, esto es, sí
satisfacen los criterios de una Regla de Reconocimiento27. Precisamente la
Regla de Reconocimiento no es una Norma Propuesta, sino una práctica social
que se manifiesta en conductas reales. Tales prácticas permiten distinguir dos
puntos de vista sobre el Derecho: Un punto de vista externo que se manifiesta
en un juicio de hecho que describe la concurrencia de ciertos comportamientos.
La reiteración de tales comportamientos permite comprobar la existencia
empírica de un Sistema Jurídico.
El Punto de vista interno se manifiesta en los juicios de validez, característicos
de los que aceptan los criterios de normas de reconocimiento como guías de
identificación de normas. HART sostiene que la existencia de un sistema
jurídico exige que sus funcionarios usen la norma de reconocimiento en la
26
RODRÍGUEZ, Cesar. “La Decisión Judicial- El Debate Hart – Dworkin” Ed. Siglo del hombre.
Pág. 28
27
H.L.A. HART. Op Cit. Pág. 106 - 107
Página 54
formulación de sus Juicios de Validez (Punto de vista interno) y que los demás
simplemente obedezcan las normas válidas (Punto de vista externo)28.
28
PIETRO Luis y otros. Op Cit. Pág. 154
Página 55
7.6.
OBSERVACIÓN SOCIOLÓGICA DEL DERECHO SEGÚN DE N.
LUHMANN.
El punto de partida es entender que “La Sociología jurídica en cuanto que trata
de investigar el Derecho <<verdadero>>, no identificable con la voluntad del
legislador o del Estado, toma el papel de la auténtica Ciencia del Derecho, en
contraposición la Jurisprudencia dogmatica,….”29 .
Así, uno de los aspectos centrales o problemas fundamentales de la Filosofía
del Derecho es abarcar el estudio del Derecho como una Disciplina Científica.
Implica elaborar o apropiarse de una visión o concepción de Ciencia del
Derecho o Epistemología del Derecho. Es precisamente este meta la que
justifica parte del currículo de la Corporación Universitaria Rafael Núñez, en la
que
distintas
asignaturas,
tales
como
Epistemología
Jurídica
(hoy,
Epistemología de las Ciencias), proponen una fuerte discusión sobre la
cientificidad de la actividad teórica y práctica del jurista, la cual no es
meramente ornamental para un estudiante de derecho, ya que a ella se articula
no solo la discusión y definición de un modelo de racionalidad para el derecho,
sea analítico o dialéctico, de suma importancia hoy para abordar la
problemática entorno a la argumentación jurídica; sino que también se
replantea el tema del método en la interpretación y aplicación del derecho.
29
ROBLES, Gregorio. “Introducción a la Teoría del Derecho”. Editorial Debate. Barcelona –
España. 2003. Pág. 150
Página 56
Comúnmente se ha entendido, siguiendo entre otros a Alberto Calsamiglia 30,
por ciencia del derecho, ciencia jurídica, dogmática jurídica o jurisprudencia, el
saber que pretende describir las normas jurídicas positivas. Pero alrededor de
esta forma de análisis y de construcción del conocimiento jurídico, existen otras
como la sociología jurídica, la antropología jurídica y la historia del derecho,
que dan cuenta del mismo objeto materia, pero desde perspectivas
metodológicas distintas. La reflexión, crítica y argumentación sobre el método y
el contenido de la ciencia jurídica dogmática o jurisprudencia, es uno de los
temas clásicos de la filosofía del derecho, que cobra importancia hoy cuando
se cuestiona su estatuto de cientificidad y su modelo de racionalidad. No en
vano, autores de la talla de Kirchmann sostienen, criticando la idea del Derecho
como Ciencia, que “tres palabras rectificadoras del legislador convierten
bibliotecas enteras en basuras”31
Así las cosas, la Epistemología Jurídica parte de unas consideraciones
esenciales: el derecho no es solo norma o hipótesis predictiva de la realidad
social32, sino conocimiento. Su problema central no se limita a contestar a la
pregunta ¿Qué es el Derecho? (problema ontológico o del Ser del Derecho), ni
tampoco únicamente ¿Cuál es el impacto del derecho en la realidad social?
(problema sociológico o fenomenológico del derecho); si no de manera previa y
trascendental sobre ¿Sí es posible un conocimiento científico del derecho o un
conocimiento jurídico?, o lo que es lo mismo, ¿Es posible una Epistemología
del Derecho? Si ello es así, ¿Cómo es ese conocimiento?.
30
CALSAMIGLIA, Alberto. “Introducción a la Ciencia Jurídica”. Ariel Derecho S.A. Barcelona.
Para mayor información véase a J. Kirchmann: “La Jurisprudencia no es Ciencia”. Madrid.
Instituto de Estudios Políticos, 1961, Pág. 36.
32
Esto, siguiendo a Jaime Giraldo Angel en su obra
31
Página 57
Estos planteamientos arriba señalados conllevan un interrogante mucho más
profundo y es: ¿Existe una ciencia Jurídica?. Este último interrogante exige que
se definan un conjunto de criterios rigurosos y suficientes sobre el carácter
científico de una disciplina y primordialmente se precise un concepto de
ciencia, es decir ¿a qué se puede llamar ciencia?
Lo primero es dejar claro que este aparte no pretende responder estos
interrogantes en estas breves líneas. Pero si, tratar de aproximarse a una
reflexión alrededor de todos ellos a partir de algunas consideraciones teóricas
que parten de considerar al Derecho como un Sistema Auto referenciado y
Autopoitéico, esto es, siguiendo la Teoría de Luhmann en la Observación
Sociológica del Derecho33, que coexiste con otros sistemas sociales. Esto
significa que el derecho “construye sus elementos a partir de sus elementos, y
todas sus operaciones, procesos, y su misma identidad, se asientan sobre esos
elementos. Esto le da su dimensión de sistema cerrado, que Luhmann expresa
al decir que sólo puede producir normas jurídicas sobre la base de normas
jurídicas, que “no hay derecho fuera del derecho”…34”
Bajo esta concepción, el Derecho solo podría desde su propia observación,
mirar su objeto de estudio desde la visión limitada que da el mismo derecho,
esto es, en términos de legalidad - ilegalidad. Tal como anota García Amado al
33
Luhmann, Niklas, “Die soziologische Beobachtung des Rechts”, Würzburger Vorträge zur
Rechtsphilosophie, Recthstheorie und Rechtssziologie 3; Frankfurt am Main, Alfred Metzner
Verlag, 1986; 47 pp. (“La observación sociológica del derecho” Traducción de Héctor Fix
Fierro).
34
GARCIA AMADO, Juan Antonio. La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann. Serie de
Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho Nº 5. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de
Bogota, 1997. Pág. 174-175
Página 58
comentar la Obra de Luhmann “Ninguno puede conocer los objetos tal cual
como son, sino sólo tal como los puede contemplar con arreglo a su código
propio: legal/ilegal, verdadero/no verdadero, bello/feo, etc. Ni siquiera el
sistema científico puede pretender la posesión de un estatuto superior y una
perspectiva distinta sobre los demás. El sistema científico existe al mismo nivel
que los otros sistemas sociales y con la función de reducir también un ámbito
de complejidad. La verdad es relativa al sistema científico, no un valor
extrapolable como tal fuera de él. En cuanto se deja de operar dentro de éste
dejan de existir verdades: habrá actos legales o ilegales, objetos bellos o feos,
poder o sumisión, etc., es decir, los valores propios del código sistemático con
el que se esté operando en cada momento35”.
Por ello, tratando de acercarnos a la idea de Luhmann, una buena manera de
aproximarse al conocimiento del Derecho, y con ello, a una idea Científica del
Derecho, sería a partir de la visión que del mismo nos puede dar la Sociología.
“La teoría del derecho produce una auto descripción del sistema jurídico. La
sociología aprovecha la posibilidad de la observación ajena, incluyendo la
observación de las auto-descripciones del sistema, es decir, la sociología
de la teoría del derecho y de la dogmática jurídica. En esta interpretación, la
sociología debe abandonar toda pretensión a un saber mejor; pero también
puede desentenderse de las responsabilidades operativas en el sistema
jurídico, de la lealtad al sistema, de ofertas de auxilio y de servidumbres de
35
GARCIA AMADO, Juan Antonio. La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann. Serie de
Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho Nº 5. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de
Bogota, 1997. Pág. 151
Página 59
todo tipo. Puede observar más, y a la vez menos, que el sistema jurídico
mismo36”.
Esto podría chocar con la concepción que de ciencia del derecho dan los
mismos teóricos desde el Derecho, al partir de la base de que “… es ciencia lo
que hacen y reconocen como tal las comunidades científicas;… en este
sentido, se debe entender la metodología jurídica como el conjunto de
procedimientos y reglas de juego aceptadas por la comunidad jurídica37”,
concepción está muy propia de la Dogmática Jurídica, que implicaría ver el
derecho desde el derecho en términos de legalidad – ilegalidad, lo que no
permitiría ver al derecho como una realidad fenomenológica, esto es, como un
Hecho Social, un sistema social.
En conclusión, si se concibe al Derecho como Sistema Social, una concepción
científica de este, debe pasar por la tesis de que se debe superar la separación
entre Sociología y Ciencia del Derecho, y entender que esta última solo es
posible si se hace desde una “observación sociológica del derecho”.
36
Luhmann, Niklas, Op Cit.
CALSAMIGLIA, Alberto. “Introducción a la Ciencia Jurídica”. Ariel Derecho S.A. Barcelona.
Pág. 39
37
Página 60
CONCLUSIÓNES.
A manera de concusiones, se puede afirmar que el estudio de la Cátedra de la
Teoría General del Derecho se aborda desde una óptica Tridimensional del
Derecho, que abarca:
•
Iusnaturalismo: Según esta concepción, un sistema normativo o una
norma no puede ser calificado de jurídico, si contradice principios morales o de
justicia, por cuantos estos principios, asequibles a la razón humana, son a la
luz de este paradigma jurídico, los que conforman al derecho natural.
Fundamenta entonces este modelo, la validez de las normas jurídicas en la
existencia de un derecho natural superior a un derecho positivo estatal, en
consecuencia, la inconformidad de alguna disposición normativa de derecho
positivo con algún valor de derecho natural, lleva consigo la invalidez de la
primera.
•
Positivismo Jurídico: De acuerdo con esta perspectiva, la construcción
de una Ciencia del Derecho exige depurar el ámbito jurídico de cualquier saber
diferente como la filosofía moral o la sociología, por tanto, el conocimiento del
Derecho debe concentrarse en el estudio de las normas jurídicas. Se tiene
entonces, que esta es una concepción con arreglo a la cual solo es Derecho
aquello que ha manado del poder del gobernante.
Página 61
•
Sociologismo Jurídico o Iussociologismo: Para esta concepción, el
Derecho es fluido y cambia cuando cambian las condiciones sociales a las que
debe su origen. Lo importante no es la naturaleza sino el propósito del
Derecho, el cual es un instrumento de la civilización para mejorar el orden
social y económico, que no se ocupa primordialmente de derechos, sino de
intereses, aspiraciones y pretensiones. Un derecho es solo uno de los medios
para la satisfacción de los intereses; pero como no es posible dar satisfacción a
todos, el principio debe ser satisfacer tantas pretensiones como sea posible. En
la medida que estas pretensiones e intereses se contraponen mutuamente, la
función del derecho es armonizarlos y reconciliarlos.
No se deja de lado las Nuevas Concepciones del Derecho, denominación esta
surgida con posterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991, que
cobijan las múltiples búsquedas y teorías del Derecho, en las cuales coexisten
nuevas perspectivas sobre la conceptualización del Estado, las fuentes del
derecho, la relación entre el derecho y la moral, la argumentación, las
relaciones entre el derecho y la sociedad, la economía y el derecho, la filosofía
y el derecho, la antropología y el derecho, etc. Una de las caras más visibles
de esta perspectiva, se relaciona con las transformaciones lideradas por la
Corte Constitucional, de acuerdo con la cual se ha concebido el Derecho, no
solo como un conjunto de reglas sino también como un conjunto de principios
de carácter vinculante.
La puesta en marcha de los nuevos planes de estudio ha otorgado un papel
protagónico a la Teoría General del Derecho, que se desea enfocar desde una
Página 62
visión filosófica del fenómeno jurídico (sin confundirse con la Filosofía del
Derecho y la Epistemología Jurídica), y que por lo tanto intenta dar una
explicación de la estructura de cualquier sistema jurídico, aunque obviamente,
con énfasis en las características del sistema Colombiano, y de las distintas
aportaciones dogmáticas y filosóficas que inspiran nuestro sistema. Se hace
énfasis en el aspecto formal o positivo del Derecho, y de la Teoría de la Norma
Jurídica, pero al igual que la Filosofía del Derecho, no se limita al Derecho
Vigente, sino que también, aun cuando a menudo en forma indirecta, apunta al
"Derecho Justo"; y tampoco se ocupa, como la Sociología del Derecho, de los
Hechos Jurídicos particularmente, aunque constantemente se hace necesario
hacer alusión a ellos.
Página 63
RECOMENDACIONES.
Es importante que el resultado de este trabajo de investigación bibliográfico
sirva para fortalecer el área básica profesional del currículo del programa de
derecho de la CURN, y que los resultados del mismo permitan que el cuerpo
docente de la CURN enfatice en estos contenidos, que generan competencias
profesionales para el posterior estudio a profundidad de las distintas áreas del
derecho.
Establecer espacios de discusión y análisis acerca de las técnicas y enseñanza
del Derecho, su teoría y filosofía, para que el educando pueda apropiarse con
total convicción de los fines y metas de estos contenidos, y pueda encontrarles
aplicabilidad práctica en el desarrollo de su profesión. Lo anterior se
fundamenta en la idea de que una habilidad de pensamiento hay que
aprenderla, comprenderla, aplicarla y evaluarla; proceso este que ha de
desarrollarse en un medio, en una cultura que además de valorarla y
estimularla, la haga parte de la vida cotidiana.
Así mismo, la vinculación de estos contenidos a algunas actividades de
Investigación, y el abordar situaciones problemáticas para su análisis crítico,
reflexivo y propositivo en el desarrollo del curso, que posibiliten un aprendizaje
significativo
buscando
con
ello
el
mejor
aprovechamiento
de
las
Página 64
potencialidades de los educandos junto con el éxito de las estrategias
pedagógicas a implementar.
Es fundamental que estas estrategias pedagógicas permitan dinamizar un
aprendizaje significativo, integrado y transferible en los cursantes de la materia.
La recomendación final es que entendiendo que el Derecho no se agota en el
sistema de normas y tiene las tres dimensiones que se desarrollaron en el
presente trabajo, debe darse a los estudiantes la oportunidad de afirmarse en
aquella concepción del Derecho que mejor les parezca.
Página 65
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