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Número 28 • Junio 2013 Número 28 • Junio 2013 SUMARIO I. TEMA DE DEBATE – Torres del Moral, Antonio: Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto. II. ESTUDIOS – Villacorta Mancebo, Luis-Quintín: El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho. – Hernáez Salguero, Elena: El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. – González-Varas Ibáñez, Santiago: Rescates de concesiones. – Recoder Vallina, Tatiana: Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción. – Ruiz Miguel, Carlos: La descentralización administrativa en la Constitución de 1812. III. NOTAS Y DICTÁMENES – Fernández Barbadillo, Pedro María: La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos. – De Alba Bastarrechea, Esther: Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial. – Muñoz de Dios Sáez, Luis F.: Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español. – Izquierdo Arines, Manuel: El principio de legalidad sancionadora. Excepciones y modulaciones del principio. El caso singular de las relaciones entre los titulares de licencias de auto-taxi y los Ayuntamientos: evolución jurisprudencial; la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid. IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA – Marañón Gómez, Raquel: Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril y 125/2013 de 18 de junio de 2013: Electos Vs designados; El plus de representatividad de los cargos locales electos. – Cid Villagrasa, Blanca: La Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Europeización del Derecho constitucional nacional o nacionalización del Derecho europeo. V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA – Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Durán Ramos, José María: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura). VI. RECENSIONES – López González, José Luis: La democracia amenazada, de José Luis Rey Pérez. – Alonso Timón, Antonio J.: Los contratos del sector público, de David Blanquer Criado. – Villarino Marzo, Jorge: Networks and States. The Global Politics of Internet Governance, de Milton L. Mueller. – Moret Millás, Vicente: Informe sobre España: repensar el Estado o destruirlo, de Santiago Muñoz Machado. asamblea_28(portada).indd 1 26/9/13 10:09:53 asamblea_28(portada).indd 1 26/9/13 10:09:53 ASAMBLEA Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid 28 Junio 2013 Asamblea de Madrid - Servicio de Publicaciones Plaza de la Asamblea, 1. 28018 — Madrid Esta publicación no podrá ser reproducida total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrostáticos, electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos, o cualquier otro medio, sin el permiso previo, por escrito, de la Asamblea de Madrid. Edita: Asamblea de Madrid Depósito Legal: M-30.989-1999 I.S.S.N.: 1575-5312 Imprime: Cyan, Proyectos Editoriales, S.A. ASAMBLEA Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid PRESIDENTE – José Ignacio Echeverría Echániz Presidente de la Asamblea de Madrid CONSEJO DE HONOR – Ramón Espinar Gallego – Rosa M.ª Posada Chapado – Pedro Díez Olazábal – Juan Van-Halen Acedo – Jesús Pedroche Nieto – Concepción Dancausa Treviño – María Elvira Rodríguez Herrer Ex-Presidentes de la Asamblea de Madrid CONSEJO ASESOR – Rosa M.ª Posada Chapado – – – – – – – – – – – – José F. Merino Merchán Santiago Muñoz Machado Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona Luciano Parejo Alfonso Benigno Pendás García José Luis Piñar Mañas Emilio Recoder de Casso Francisco Rubio Llorente José Manuel Sala Arquer Miguel Sánchez Morón Juan Alfonso Santamaría Pastor José Eugenio Soriano García CONSEJO TÉCNICO – Esther de Alba Bastarrechea (servicios especiales) Vicepresidenta Primera de la Asamblea de Madrid – Alfonso Arévalo Gutiérrez – Juan Antonio Barranco Gallardo – Almudena Marazuela Bermejo – Jacobo Ramón Beltrán Pedreira – Ana María del Pino Carazo Vicepresidente Segundo de la Asamblea de Madrid – Antonio Lucio Gil – Antero Ruiz López (excedencia voluntaria) Vicepresidente Tercero de la Asamblea de Madrid – Javier Sánchez Sánchez Secretario Primero de la Asamblea de Madrid – Enrique Normand de la Sotilla Secretario Segundo de la Asamblea de Madrid – Carlos González Pereira Secretario Tercero de la Asamblea de Madrid – Íñigo Henríquez de Luna Losada Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en la Asamblea de Madrid – Tomás Gómez Franco Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en la Asamblea de Madrid – Gregorio Gordo Pradel Portavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida en la Asamblea de Madrid – Luis Velasco Rami Portavoz del Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia en la Asamblea de Madrid – Manuel Alba Navarro – Gonzalo Anes Alonso – Manuel Aragón Reyes – Feliciano Barrios Pintado – José Antonio Escudero López – Manuel Fraile Clivillés – Pedro González-Trevijano Sánchez – Carmen Iglesias Cano – Manuel Jiménez de Parga y Cabrera – Luis López Guerra – Lorenzo Martín-Retortillo Baquer – – – – (servicios especiales) Blanca Cid Villagrasa Esteban Greciet García Mónica Martín de Hijas Merino Andrés Sánchez Magro (excedencia voluntaria) – Clara Garrido Criado – Tatiana Recoder Vallina – Laura Seseña Santos (excedencia voluntaria) – Roberto González de Zárate Lorente Letrados de la Asamblea de Madrid DIRECTOR – Raquel Marañón Gómez Secretaria General de la Asamblea de Madrid SECRETARIO – Esteban Greciet García Letrado de la Asamblea de Madrid SERVICIO DE PUBLICACIONES – Ana Villena Cortés Jefa del Servicio de Publicaciones de la Asamblea de Madrid – Gema Moreno Rodríguez Jefa de la Sección de Publicaciones de la Asamblea de Madrid. ASAMBLEA DE MADRID NORMAS PARA EL ENVÍO DE ORIGINALES 1. El original de los trabajos se enviará al Servicio de Publicaciones. Plaza de la Asamblea de Madrid, 1. 28018 - Madrid. Tfno: 91.779.96.13. Fax: 91.779.95.08. e-mail: [email protected] 2. Los trabajos deben ir mecanografiados a doble espacio y no exceder de cuarenta páginas. La remisión deberá efectuarse, necesariamente, acompañada de la versión en soporte electrónico. 3. Cada texto debe ir precedido de una página que contenga: — Título del trabajo — Nombre del autor o autores — Dirección completa y teléfono del autor — Número de NIF 4. La Revista no mantendrá correspondencia sobre los originales no solicitados que se le remitan. Nota de Redacción: Asamblea no se hace responsable ni comparte necesariamente las opiniones expresadas por los diferentes autores y colaboradores, quienes las formulan bajo su exclusiva responsabilidad. ÍNDICE Pág. I. TEMA DE DEBATE Torres del Moral, Antonio: Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto ........................................................... II. ESTUDIOS Villacorta Mancebo, Luis-Quintín: El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho ............................... Hernáez Salguero, Elena: El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid ..................................... González-Varas Ibáñez, Santiago: Rescates de concesiones ......................... Recoder Vallina, Tatiana: Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción ................................................ Ruiz Miguel, Carlos: La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 ........................................................................................................ III. NOTAS Y DICTÁMENES Fernández Barbadillo, Pedro María: La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos............................................................ De Alba Bastarrechea, Esther: Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial ................................................................. Muñoz de Dios Sáez, Luis F.: Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español................................................... Izquierdo Arines, Manuel: El principio de legalidad sancionadora. Excepciones y modulaciones del principio. El caso singular de las relaciones entre los titulares de licencias de auto-taxi y los Ayuntamientos: evolución jurisprudencial; la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid .................................................................................. IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Marañón Gómez, Raquel: Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril y 125/2013 de 18 de junio de 2013: Electos Vs designados; El plus de representatividad de los cargos locales electos ................................................................................................................ 11 57 79 121 153 183 217 251 265 291 321 Cid Villagrasa, Blanca: La Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Europeización del Derecho constitucional nacional o nacionalización del Derecho europeo ............................................................ 331 V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Durán Ramos, José María: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura) ............................................................................................. 365 VI. RECENSIONES López González, José Luis: La democracia amenazada, de José Luis Rey Pérez ............................................................................................................ Alonso Timón, Antonio J.: Los contratos del sector público, de David Blanquer Criado........................................................................................... Villarino Marzo, Jorge: Networks and States. The Global Politics of Internet Governance, de Milton L. Mueller ................................................................ Moret Millás, Vicente: Informe sobre España: repensar el Estado o destruirlo, de Santiago Muñoz Machado ....................................................................... 397 405 409 425 I TEMA DE DEBATE Antonio Torres del Moral★ Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto Sumario: I. INTRODUCCIÓN.—II. JUSTIFICACIÓN HISTÓRICA DE LAS GARANTÍAS PARLAMENTARIAS.—2.1. El paso del Antiguo al Nuevo Régimen.—2.2. Textos comparados.—2.2.1. Inglaterra.—2.2.2. Estados Unidos.—2.2.3. Francia.—2.2.4. Suecia y Noruega.—2.3. Breve análisis.—III. DERECHO COMPARADO PRÓXIMO.— 3.1. Textos constitucionales de países miembros de la Unión Europea.—3.2. La inviolabilidad en el Parlamento Europeo.—3.3. Derecho histórico español.—3.3.1. Periodo gaditano.—3.3.2. Textos constitucionales posteriores.—3.3.3. Periodo franquista.—IV. DERECHO ESPAÑOL VIGENTE RELATIVO A LAS CÁMARAS NACIONALES. PLANTEAMIENTO.—V. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES.—5.1. Naturaleza jurídica.—5.2. Caracteres.—VI. REPLANTEAMIENTO.—6.1. Nuevo perfil de la inviolabilidad en el Estado social y democrático de Derecho.—6.2. Reajuste de los elementos fundamentales de la prerrogativa.—6.2.1. Opiniones, votos, actos. Una interpretación completiva.—6.2.2. Ejercicio de sus funciones. Una interpretación estricta.—VII. AMPLIACIÓN DE LOS TITULARES DE LA PRERROGATIVA MÁS ALLÁ DEL ÁMBITO DEL PARLAMENTO NACIONAL.—7.1. Diputados autonómicos.—7.2. Magistraturas nacionales no parlamentarias.—7.3. Extensión de la prerrogativa a otros titulares.—VIII. LIMITACIONES CORPORATIVAS DE LA INVIOLABILIDAD.— IX. EL DEBER DE SECRETO DE LOS PARLAMENTARIOS.—X. CONCLUSIÓN: INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO. I. INTRODUCCIÓN La inviolabilidad es una prerrogativa que todas las Constituciones demoliberales reconocen a los parlamentarios, y las monárquicas, también al Rey. Alguna Constitución hace lo propio, aunque un tanto minorada, con el Presidente de la República, como la francesa de 1958. Y, como toda prerrogativa, consiste en dotar a sus titulares de un estatuto jurídico diferenciado y favorable. ★ Catedrático de Derecho Constitucional. UNED. 12 Antonio Torres del Moral La inviolabilidad de los reyes es mucho más amplia, puesto que impide residenciarlos ante cualquier órgano judicial o administrativo que pudiera pronunciarse acerca de su eventual responsabilidad por cualquier acto. La justicia se imparte en nombre del Rey y éste no se somete al Poder que la administra, sino que responde políticamente de sus actos el refrendante, normalmente el Presidente del Gobierno o un ministro. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua se refiere a ella en términos lacónicos como: “Prerrogativa personal del monarca, reconocida en la Constitución del Estado”. La siguiente acepción del término, según el mismo Diccionario, es justamente la relativa a los parlamentarios, que se circunscribe, como es usual también en los textos normativos, a sólo dos facetas de su actuación como tales: “Prerrogativa personal de los senadores y diputados que los exime de responsabilidad por las manifestaciones que hagan y los votos que emitan en el respectivo colegio colegislador”. A los efectos de nuestro estudio, hemos de tomar las anteriores definiciones como meramente provisionales puesto que, aunque los diccionarios suelen redactarse con el asesoramiento de expertos, no se les puede pedir que diriman problemas científicos debatidos por la doctrina. Anticipemos ya que en ninguno de los dos supuestos dichos se trata de prerrogativas personales, sino institucionales, esto es, de las magistratura regia —de la Corona— y del Parlamento respectivamente, y no de sus titulares personales; aunque en el caso de los reyes pudieran aportarse argumentos históricos a favor del concepto referido, carecen actualmente de significado en las monarquías parlamentarias y democráticas. Pero es a la inviolabilidad de los parlamentarios a la que nos hemos de ceñir aquí. Prerrogativa clásica del parlamentarismo demoliberal, ha llegado a nuestros días mucho más incólume que la inmunidad, de la que también gozan los miembros del Legislativo. Nuestra Constitución vigente incorpora ambas en su artículo 71.1 y 2, respectivamente. El constitucionalismo comparado se ha mantenido hasta mediados del siglo XX bastante uniforme (con excepciones importantes) en la formulación de estas prerrogativas con carácter absoluto, pero se ha agrietado desde la segunda posguerra para acá. Aunque a este trabajo le interesa únicamente la primera, transcribimos los dos apartados mentados porque, según algunas opiniones, la inmunidad complementa a la inviolabilidad. Dicen así: “Artículo 71.— 1. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. 2. Durante el periodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”. Del precepto transcrito se puede extraer el siguiente concepto provisional de inviolabilidad: prerrogativa de las Cámaras legislativas por la que se da protección jurídica a sus miembros impidiendo que sean residenciados ante un tribunal Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 13 penal por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. No obstante, inmediatamente comienzan a surgir preguntas que obligan a matizar palabra por palabra: a) ¿Sólo son protegidos por sus opiniones manifestadas? Véase que hemos omitido (de momento) los votos que emitan, pero este extremo admite interpretaciones; recordemos que la citada definición del Diccionario incluye los votos. b) ¿Son protegidos por todas las opiniones, sean de la índole que fueren? ¿Es materialmente absoluta, es decir, protege al parlamentario independientemente de lo que haya expresado? c) ¿Es también formalmente absoluta, es decir, no responden de ningún modo o hay alguna forma jurídica de controlar esas expresiones? Cuestiones a las que intentaremos dar respuesta cuando estudiemos la naturaleza y caracteres de este instituto. II. JUSTIFICACIÓN HISTÓRICA DE LAS GARANTÍAS PARLAMENTARIAS 2.1. El paso del Antiguo al Nuevo Régimen Prescindiendo de los precedentes medievales ingleses1, afrontamos el origen histórico propiamente dicho de la institución, que tiene lugar en el paso del Antiguo al Nuevo Régimen y cuyo mantenimiento actual (discutido por buena parte de la doctrina en nuestro país) dista mucho de ser evidente porque se ha producido otro importante cambio de modelo político por evolución de ese régimen de cuño liberal al Estado social y democrático de Derecho, como veremos más adelante. Para encontrar la justificación de tal prerrogativa (así como también la de la inmunidad), hemos de hacer memoria del significado de ese régimen liberal, muy principalmente de su naturaleza constitucional y representativa2: a) Constitucional porque establecía garantías para los derechos y libertades y funcionaba sobre un esquema de distribución orgánica del poder estatal. Aunque esta formulación no se hace así de explícita hasta la Revolución francesa, ya la inglesa, anterior en un siglo, profesaba similares principios y John LOCKE los incorporó a su Segundo Tratado. b) Representativa porque la ciudadanía era incorporada al Estado a través de la representación, de una representación que, también ella, seguiría 1 Cfr. García, E.: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 22 ss. Cfr. mi trabajo “Democracia y representación en los orígenes del Estado constitucional”, Revista de Estudios Políticos (en adelante, REP), n.º 203, Madrid, 1975. 2 14 Antonio Torres del Moral un modelo diferente del anterior, consistente en la independencia de los representantes respecto de los representados durante toda la legislatura, y, a fortiori, de todos los demás órganos del Estado. Lo que vino a significar que, como el órgano en el que se asentaban los representantes de la ciudadanía era el Parlamento, éste debía ser autónomo e independiente de los poderes Ejecutivo y Judicial. De manera que, cuando en 1688 en Inglaterra y un siglo más tarde en Francia la burguesía conquistó el Parlamento, no se limitó simplemente a hacer suyo “el primer club de Londres”, o de París... Su hazaña fue mucho mayor y mayor su trofeo: conquistó la ley como instrumento de gobierno3. Y conquistó la ley porque en las nuevas condiciones políticas se entendió que ésta solamente podía ser aprobada por los representantes de la ciudadanía. Así, pues, la burguesía alcanzó el poder estatal porque había alcanzado el Parlamento en unas condiciones de protagonismo que eran, en un primer momento, iguales a las del Rey, y después, netamente superiores. El Parlamento, el Poder Legislativo, se erigió en soberano, sea entendido así, directamente, como sucedió en Gran Bretaña, donde se ha tenido durante siglos, y aún hoy se predica, la soberanía del Parlamento como uno de los principios fundamentales de su constitucionalismo, sea de modo indirecto porque el principio proclamado ha sido el de soberanía de la ley, como se ha venido sosteniendo en Francia. Y, como decía LOCKE, es lógico que el órgano que hace la ley sea superior al que la ejecuta. En este régimen liberal constitucional el Parlamento terminó siendo el eje del nuevo Estado; lo demás era casi consecuencial y se limitaba a poco más que ejecutar, cumplir y hacer cumplir la ley. Ahora bien, la conquista de la ley habría sido vacua si su elaboración no hubiese estado revestida de ciertas garantías para asegurar la calidad del producto final. Asumido esto así, las garantías ideadas fueron, y siguen siendo, de diversa índole: 1) Unas protegen al Parlamento como colegio, el cual debe organizarse y funcionar de modo autónomo, sin injerencias de los demás poderes del Estado, fundamentalmente del Rey, que era el enemigo vencido en la revolución. A este fin responden la autonomía reglamentaria del Parlamento, la prohibición de que éste delibere ante el Rey, etc. Léase detenidamente nuestra Constitución y se verán muy explícitamente estas garantías: a) las Cortes Generales son inviolables (art. 66.3); b) las Cámaras establecen sus propios reglamentos y aprueban autónomamente sus presupuestos (art. 72.1); 3 He tratado con cierto detenimiento estos problemas en “Cortes Generales y centralidad política”, en VV. AA.: Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz Rico, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 1057 ss. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto c) 15 queda prohibido presentar peticiones directamente a las Cámaras por parte de manifestaciones ciudadanas (art. 77.1). 2) Otras protegen corporativamente a sus miembros individuales para que puedan actuar con total libertad y representar mejor la voluntad general. Tales fueron y son la inmunidad, la inviolabilidad y el fuero. Las tres responden a una misma inquietud: que el Ejecutivo del Rey o la Justicia del Rey pudieran interferir el libre y autónomo funcionamiento de la Cámara. 3) Una última garantía, pero seguramente la primera en el nuevo esquema institucional, intenta evitar la injerencia del Ejecutivo (de nuevo, el Rey, del que el Gobierno era meramente apendicular) no ya en el funcionamiento de la Cámara, sino en su función esencial, la legislativa. Me refiero a la reserva de ley, conforme a la cual sólo el Parlamento, y mediante ley, puede regular los dos derechos sobre los que los liberales levantan el nuevo edificio estatal: libertad y propiedad, entendidos ambos términos en sus sentidos más amplios (LOCKE, más ajustadamente, los enunciaba como tríada: vida, propiedad y libertad). De ahí que queden reservadas a la ley, de un lado, la regulación de materias como los tributos, el Presupuesto del Estado y la expropiación forzosa, y, de otro, en general, los “demás” derechos importantes, sus límites y su suspensión. Como dice HABERMAS, hemos de concebir la inviolabilidad como corolario del libre mandato, o mandato representativo, esto es, como expresión de la libre relación entre los ciudadanos, que eligen a los mejores como representantes suyos, y éstos, que obran en conciencia en la prosecución del bien general4. En el mismo sentido, P. de VEGA ha escrito que la mecánica de la discusión y del descubrimiento de la verdad contrastando opiniones ajenas exige la libertad de quien discute. De ahí la justificación del mandato representativo en el parlamentarismo moderno5. Un texto de ROBESPIERRE enlaza de modo inequívoco inviolabilidad y representación al tiempo que pone de relieve que, en sus orígenes la inviolabilidad y la inmunidad se entendían unidas, incluso como una sola: “Es imposible, sin arruinar el edificio de la libertad pública, imaginar que un tribunal cualquiera pueda, sin previo consentimiento de la Nación, incriminar y juzgar a un diputado. Porque ¿qué es la inviolabilidad? No es en absoluto un privilegio y, sin embargo, es algo que se distingue del Derecho común vigente para los otros ciudadanos. Desciende del principio según el cual ningún centro de poder podrá elevarse por encima del cuerpo representativo de la Nación, ningún sujeto podrá decidir el 4 Cit. por García, E.: “Respuesta a la encuesta sobre determinados status privilegiados por la Constitución”, Teoría y Realidad Constitucional (en adelante, TRC), n.º 5, ob. cit., p. 13. 5 Vega, P. de: “La función legitimadora del Parlamento, en Pau Vall, F.: Parlamento y opinión pública, Tecnos, Madrid, 1995, p. 233. 16 Antonio Torres del Moral destino de los representantes (…) si nosotros no establecemos este principio, consentiremos que la Asamblea Legislativa quede subordinada a un poder inferior, que para amedrentarla no tendrá más que acusar a sus componentes”6. Por lo demás, si se ha vinculado tradicionalmente la inviolabilidad a las opiniones manifestadas en el ejercicio del cargo es porque se ha entendido que la función usual del diputado en la Cámara es la de hablar, como el nombre de Parlamento indica. Como dijo C. SCHMITT, la esencia del Parlamento reside en “la deliberación pública de argumento y contraargumento, el debate público y la discusión pública”; por eso “todos los órganos y normas específicamente parlamentarios cobran sentido sólo por la discusión y la publicidad (…) y las inmunidades de los parlamentarios devienen incomprensibles si no se cree en el principio de la discusión pública”7. 2.2. Textos comparados 2.2.1. Inglaterra Aunque no suele ser citado en estudios sobre esta materia, no debemos olvidar, por su extraordinaria importancia, el Bill of Rights inglés de 1689, que en su parte dispositiva, punto IX, declara como uno de los derechos y libertades propios del Reino y lo reivindica por haber sido ignorado durante el reinado de Jacobo II: “Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no pueden ser juzgadas, ni investigadas por otro tribunal que el Parlamento” (cursivas mías). Varios extremos son destacables en este relevante texto. a) En primer lugar, su precocidad, dado que da entrada en su Ordenamiento cien años antes de que lo haga el Continente a uno de los rasgos más destacados de la ideología liberal, como es la inviolabilidad de los miembros parlamentarios, estrechamente emparentada con el principio de autonomía de las Cámaras, y éste, a su vez, derivado directamente del principio más general de división de poderes. 6 Discurso pronunciado el 25-VI-1791 sobre el procesamiento del diputado Lautrec, citado por E. García: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, ob. cit., p. 35; cfr. igualmente su trabajo “Crisis política y jurídica de la inmunidad parlamentaria”, Revista de las Cortes Generales (en adelante, RCG), n.º 18, Madrid, 1989. 7 Schmitt, C.: Sobre el parlamentarismo, edic. cast., Tecnos, Madrid, 1990, p. 43 y 5-6 respectivamente. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 17 b) Hay que resaltar en segundo término que el ámbito material de protección de los diputados no se circunscribe a la libertad de expresión, sino que se extiende a la actuación en el Parlamento, precisión que aparecerá y desaparecerá en los textos continentales a partir de la Revolución francesa. c) Y llama la atención, por último, el carácter no absoluto de la inviolabilidad, puesto que deja abierto el posible enjuiciamiento de la actuación de los diputados por sus pares, el propio Parlamento, que es el fuero que les corresponde. Este rasgo obedece sin duda a la falta de consolidación de la prerrogativa en toda su plenitud en un momento histórico tan temprano e igual interpretación merece la misma previsión en los ordenamientos escandinavos, tanto los de principios del siglo XIX como los vigentes. (En este sentido parece sintonizar con la deriva de la inviolabilidad en la actualidad, en el moderno Estado de Derecho, por cuanto se reconoce el carácter limitado de esta prerrogativa.) 2.2.2. Estados Unidos El artículo 1.º, sección 6.ª de la Constitución de Estados Unidos de 1787 regula en el mismo párrafo, pero perfectamente separadas, la inmunidad y la inviolabilidad. Transcribimos íntegro el segundo inciso porque en su regulación de la inmunidad utiliza unas palabras muy ilustrativas de las razones que pesaban históricamente para instituir estas prerrogativas: “En todos los casos, exceptuando los de traición, delito grave y perturbación del orden público, [los senadores y representantes] gozarán del privilegio de no ser arrestados durante el tiempo en que asistan a las sesiones de sus respectivas Cámaras, así como al ir a ellas o al regresar de las mismas, y no podrán ser objeto en ningún otro sitio de responsabilidad alguna con motivo de cualquier discusión o debate en una de las Cámaras” (cursivas mías). No debemos detenernos en el empleo del término privilegio, que actualmente no tiene otro alcance que el meramente conservador del lenguaje tradicional, y sí en la alusión que se hace al arresto de parlamentarios in itinere, esto es, al acudir a la Cámara o al regresar de ella. Este pasaje muestra a las claras que la prerrogativa se instituye precisamente, entre otros motivos, porque dichas detenciones (como también los procesamientos “oportunos”) buscaban alterar la composición normal de la Cámara y, consiguientemente, el debate y el resultado de las votaciones. 2.2.3. Francia En el Viejo Continente, aparece la inviolabilidad por primera vez de forma explícita en el Decreto de la Asamblea Nacional Francesa de 20 de junio de 1789, en plena revolución, disponiendo lo que sigue: 18 Antonio Torres del Moral “La Asamblea Nacional proclama que la persona de cada diputado es inviolable. Cualquier individuo, organización, tribunal, magistratura o comisión que durante o después de las sesiones parlamentarias osara perseguir, investigar, arrestar o hacer arrestar, detener o hacer detener a causa de alguna propuesta, parecer o discurso manifestado o pronunciado en los Estados Generales, e igualmente quienes prestaran su colaboración a los anteriores atentados, fuere quien fuere la autoridad que los hubiere ordenado, serán considerados infames y traidores a la Nación y culpables de crimen capital…” (cursivas mías). Se percibe con claridad que tan drástica redacción responde a los momentos en que una nueva legitimidad —–la soberanía popular, representada por el Parlamento–— es reivindicada contra la soberanía monárquica y se toman medidas en previsión de que el Rey con su Ejecutivo y con un Poder Judicial demasiado tradicional (y, por tanto, también regio) intentara interferir en la vida de aquél. De aquí pasó a la Ley 13–17 de junio de 1791 y a la Constitución “representativa” de este mismo año, cuyo artículo 7.º dispone: “Los representantes de la Nación son inviolables: no podrán ser investigados, acusados ni juzgados en ningún momento por lo que hubieren dicho, escrito o hecho en el ejercicio de sus funciones de representantes” (cursivas mías). El precepto constitucional ofrece interés por varios motivos: en primer lugar, conecta la inviolabilidad a la cualidad de representantes de la nación que ostentan los diputados; de otra parte, añade la prohibición de juzgar al parlamentario; y por último, amplía la gama de actos cubiertos por la inviolabilidad: dichos, escritos y hechos, las dos primeros mucho más amplios que las meras opiniones, puesto que también incluyen las informaciones y otros contenidos, y los hechos desbordan notablemente la libertad de expresión e incluso la más amplia de comunicación pública. Dicho inciso, por tanto, plantea ya el problema del ámbito material protegido por la prerrogativa, sobre el que habremos de volver. Además, ambos textos confieren a la inviolabilidad un carácter de perpetuidad, por cuanto se extiende a todo momento, durante o después de las sesiones parlamentarias. Por último, la Constitución no despeja el ámbito funcional de la prerrogativa, ya que se refiere ambiguamente al ejercicio de las funciones de representantes y no estrictamente a las funciones parlamentarias. 2.2.4. Suecia y Noruega El Instrumento de Gobierno de 1809, una de las cuatro leyes constitucionales suecas, ha sido reformado en 1974, pero el precepto regulador de la inviolabilidad no fue modificado y sigue vigente. Es el apartado primero del artículo 8.º del capítulo IV, el cual puede ser alineado con los textos anteriores por su fecha y no lo incluiremos, por tanto, en el apartado relativo a los países Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 19 miembros den la Unión Europea. Tiene además el interés añadido de mostrar de nuevo cómo en estos primeros textos históricos se aúnan la inviolabilidad y la inmunidad. Dice así: “Nadie podrá entablar procedimiento judicial contra quien ejerza o haya ejercido el cargo de miembro del Parlamento, ni privarlo de la libertad o impedirle que se desplace libremente dentro del Reino por razón de sus opiniones o actos en el ejercicio de su mandato sin que previamente el Parlamento lo haya autorizado mediante resolución a la que hayan dado su conformidad los cinco sextos, por lo menos, de los votantes” (cursivas mías). (En el apartado siguiente regula otro supuesto de inmunidad). Esta misma regulación conjunta de la inmunidad (o un aspecto de ella) y la inviolabilidad se aprecia en el artículo 66 de la Constitución noruega de 1814 y, como hemos indicado anteriormente, ambas se alinean con el Bill of Rights en lo que al posible enjuiciamiento de los parlamentarios por su Cámara. “Los diputados no podrán ser detenidos mientras vayan al Parlamento o vuelvan de éste ni durante su estancia en él, a menos que sean sorprendidos en la comisión de un delito, ni responderán fuera de las sesiones parlamentaria por las opiniones que hayan expresado en las mismas, si bien todo miembro del Parlamento estará obligado a ajustarse a las reglas del mismo” (cursivas mías). Ambos textos, además, son bien expresivos de uno de los motivos reales de la adopción de la inmunidad: las detenciones in itinere, lo mismo que hemos visto en la Constitución de Estados Unidos. 2.3. Breve análisis Hemos de asumir, por tanto, y así consta históricamente y lo expresan a las claras la Constitución de Estados Unidos y el Instrumento de Gobierno sueco, que no era infrecuente en aquella época de transición que la Policía del Rey detuviera in itinere a los parlamentarios menos obsequiosos o que la Justicia del Rey8 los procesara para impedir que intervinieran y votaran en la Cámara en contra de los intereses regios; o, formulándolo en términos positivos, para influir interesadamente en ellos. (En el caso de Estados Unidos, naturalmente, nos referimos a las prácticas de la metrópoli). Por eso, con una de las tres prerrogativas se buscó impedir que los parlamentarios fueran detenidos o procesados sin autorización de la Cámara; con 8 La Policía dependía del Ejecutivo y éste estaba íntegramente en manos del Rey; la Justicia también había pertenecido al Rey y era sospechosa de seguir siéndole demasiado próxima. Ésta, aún más que aquélla, era uno de los objetivos a batir por la Revolución. 20 Antonio Torres del Moral otra, que lo fueran por lo que habían dicho o votado en la misma; y con la tercera (en los textos inglés y estadounidense, no así en los franceses ni en los escandinavos) se quiso reforzar las anteriores en el sentido de que, si finalmente el parlamentario hubiera de ser juzgado, ningún órgano mejor para hacerlo que el integrado por sus pares: el propio Parlamento. De otro lado, en un contexto en el que el ejercicio de los derechos y libertades —y, por ende, de las libertades deambulatoria y de expresión— estaba muy restringido cuando no suspendido para la población en general, la burguesía preservó a sus representantes parlamentarios frente a las extralimitaciones regias. Sólo así se aseguraba la burguesía que el Parlamento funcionara con la composición que hubiera deparado la ciudadanía en las urnas. Sólo así se aseguraba que sus representantes pudieran deliberar libremente sobre los textos sometidos a su consideración y votar con igual libertad su aprobación o rechazo. Y sólo así, por consiguiente, creyó garantizado que el producto parlamentario más preciado, la ley, cuyo objeto propio era la libertad y la propiedad, sería un irreprochable reflejo de su razón, tomada como razón colectiva (CONDORCET), y de su voluntad, erigida en voluntad general (ROUSSEAU), y atendería a su interés, igualmente identificado como interés general. Porque, no lo olvidemos, el tercer estado lo es todo (SIEYÈS). Por lo que a la inviolabilidad se refiere, hay que añadir que, una vez admitido el instituto, se terminó extendiéndolo a todas las actuaciones del parlamentario en el funcionamiento de la Cámara, es decir, en el ejercicio de las demás potestades de ésta, sea la de investidura del Gobierno, sea la de su control, sea la de nombramiento de los miembros de otro órgano estatal o cualesquiera otras. Éste es —un tanto simplificado, pero no mucho— el diseño de ese envite histórico del Parlamento (de la burguesía representada en él) y de la funcionalidad que se esperaba de las prerrogativas que asumía y particularmente de la que aquí nos ocupa, si bien su puesta en práctica resultó siempre inevitablemente más compleja. III. DERECHO COMPARADO PRÓXIMO Como ya hemos anotado, este instituto se encuentra recogido en todos los Ordenamientos jurídicos de los regímenes demoliberales. Pero no en todos en iguales términos. En España, los Estatutos de Autonomía se han hecho eco del mismo. Veamos algunos de los preceptos más señalados. 3.1. Textos constitucionales de países miembros de la Unión Europea La prerrogativa de inviolabilidad ha sido recogida en todas las Constituciones liberales a lo largo del siglo XIX, con una u otra factura, sin que debamos detenernos en ellas. Más próximas, y dentro siempre de la Unión Europea, espigamos solamente algunas. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 21 Las Constituciones italiana de 1948, francesa de 1958 y portuguesa de 1976 explicitan que el ámbito material de la protección abarca a no sólo las opiniones, sino también a los votos emitidos. Además, las tres acogen la inviolabilidad de modo cerrado, sin concesiones a posibles actuaciones contra los parlamentarios. La francesa es la que hace una referencia más explícita a las diversas vías de exigencia de responsabilidad, para negarlas todas. Su artículo 26.1 reza del siguiente modo, según quedó redactado por la Ley Constitucional de 4-VIII-1995: “Ningún miembro del Parlamento podrá ser procesado, sujeto a investigación, detenido, preso o juzgado a causa de las opiniones o votos que haya emitido en el ejercicio de sus funciones” (cursiva mía). Por su parte, el artículo 68 de la Constitución italiana (en su redacción actual, que data de la reforma constitucional de 1993), es más escueto: “Los miembros del Parlamento no podrán ser encausados por las opiniones expresadas ni por los votos emitidos en el desempeño de sus funciones”. Y el artículo 160 de la Constitución portuguesa de 1976 se sitúa en un punto intermedio: “Los diputados no responderán civil, criminal ni disciplinariamente por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones” (cursiva mía). Pero las tres son bastante cerradas en su protección del parlamentario. Incluso podríamos decir que, cuanto más escuetas en su dicción, más garantes son porque eliminan toda posibilidad de interpretación favorable a un eventual ofendido por las opiniones vertidas por el parlamentario. La Constitución alemana no habla en su artículo 146 de funciones parlamentarias, sino de actuaciones en el seno de la Cámara, si bien se puede restablecer la sinonimia por vía interpretativa. Pero, en segundo lugar y de manera mucho más relevante, da un paso en la apertura a posibles imputaciones del diputado, puesto que excluye del ámbito material de protección las injurias calumniosas. Dice así: “Los diputados no podrán en ningún momento ser perseguidos judicial o administrativamente ni de ninguna manera fuera de la Dieta Federal por su voto o manifestaciones en el seno de ésta o de alguna de sus comisiones, si bien no se aplicará esta norma a las injurias calumniosas” (cursiva mía). La Constitución griega, artículo 61, da otro leve paso adelante en orden a la apertura a posibles exigencias de responsabilidad. En un primer apartado habla de opiniones y votos, como en tantas otras Constituciones según vamos viendo, pero también de funciones parlamentarias, lo que evita riesgos de 22 Antonio Torres del Moral extensión de la prerrogativa a otros actos no relacionados con el Parlamento. En un segundo apartado restringe el ámbito material de protección en sentido similar al texto alemán: “1. Los diputados no podrán ser perseguidos ni interrogados de forma alguna por las opiniones o votos emitidos en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. 2. Los diputados sólo podrían ser perseguidos por difamación calumniosa según la ley, previa autorización de la Cámara…” (cursivas mías). Con esta última precisión combina la inmunidad con la inviolabilidad, sin perjuicio de que aquélla rija además para actos de posible naturaleza delictiva no entroncados con el funcionamiento parlamentario. Y esto mismo es lo que sucede en los Ordenamientos de la Europa nórdica. Tanto las regulaciones sueca y noruega, que vimos en un apartado anterior, como la finlandesa y la danesa, que se transcriben a continuación, coinciden en este extremo. En efecto, la Ley finlandesa del Parlamento, de 1906 y modificada en 1919, artículo 13, prescribe lo siguiente: “Ningún diputado puede ser acusado ni privado de su libertad por las opiniones expresadas en el Parlamento o por su actitud durante las deliberaciones a menos que el Parlamento lo autorice por acuerdo favorable de, al menos, cinco sextos de los votos emitidos” (cursivas mías). La Constitución danesa de 1953, artículo 57, tras regular la inmunidad clásica, añade: “Ningún miembro (del Parlamento) puede ser responsabilizado por las opiniones que haya expresado en el Parlamento sin el consentimiento de éste” (cursiva mía). Debemos resaltar igualmente que esta concepción se alinea con la primera que vimos, la del Bill of Rights inglés de 1688. De ahí que las dudas que entonces expresábamos acerca de si esa precisión del posible enjuiciamiento por parte del Parlamento era signo de titubeos iniciales o de precoz anticipación al moderno Estado de Derecho deban ser reproducidas ahora. Dejamos para el último lugar, por separarse de los modelos anteriores, la Constitución de los Países Bajos, que, tras la reforma de 1983, presenta el siguiente tenor literal: “Artículo 71. Contra los miembros de los Estados Generales, los Ministros, los Secretarios de Estado y otras personas que participen en la deliberación, no se podrá proceder judicialmente ni entablar reclamación por lo que hayan dicho o comunicado por escrito en las sesiones de los Estados Generales o de sus comisiones” (cursivas mías). Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 23 Dicho texto, ciertamente relevante y, hasta donde tengo noticia, único por el momento en los países democráticos, presenta rasgos de diferente calado, que resaltamos en orden de importancia creciente: a) Aclara que el ámbito material de protección se extiende no sólo a las intervenciones orales, sino también a los escritos que presente el parlamentario, al modo de la Constitución francesa de 1791, pero sin referirse a los hechos. b) Reza tanto en relación a las reuniones del Pleno de la Cámara como a las celebradas en las comisiones. (Realmente, estas dos primeras precisiones no resultan del todo necesarias.) c) No parece proteger las actuaciones de los parlamentarios diferentes de las tenidas en dichas reuniones, lo que significaría una restricción notable si no se salvara mediante una interpretación extensiva atendiendo a la finalidad de la norma, como parece obligado por la modernidad del precepto según se aprecia en el punto siguiente. d) La nota más destacada reside en su extensión a todas las personas que intervienen en la deliberación parlamentaria. Esto es, tiene una naturaleza propia y enteramente institucional y protege a todo aquel que, por intervenir en el acto parlamentario, contribuye a formar de manera libre y autónoma la voluntad de la Cámara, aunque carezcan de acta de diputados. 3.2. La inviolabilidad en el Parlamento Europeo En fin, la institución de la inviolabilidad ha trascendido el ámbito nacional y ha sido incorporada al Ordenamiento de la Unión Europea. En efecto, el artículo 9.º del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades9 de las Comunidades Europeas, de 1985, recoge la prerrogativa en términos muy clásicos y escuetos sin añadir nada a lo visto hasta aquí: “Las miembros del Parlamento Europeo no podrán ser buscados, detenidos ni procesados por las opiniones o los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones”. Ciertamente, hay poco que comentar de este precepto. Se conoce que en la Unión Europea no se ha querido innovar en este terreno y se ha preferido la seguridad de lo conocido por muy cuestionado que esté. 9 De ahí la dificultad existente de atribuir a unos términos un sesgo más moderno y democrático que a otros. Hace mucho tiempo que ni la doctrina ni los textos normativos hablan de privilegios, y sí lo hace, en cambio, el pasaje citado, del que podría esperarse cierta “modernidad”. Por otra parte, no es infrecuente que al conjunto de las prerrogativas que hemos enumerado en un epígrafe anterior se le denomine con la expresión genérica “inmunidades parlamentarias”, que debemos saber diferenciar de la inmunidad, en singular, como prerrogativa específica. 24 Antonio Torres del Moral 3.3. Derecho histórico español 3.3.1. Periodo gaditano Las Cortes reunidas en Cádiz, imbuidas del espíritu de los nuevos tiempos y, como diría después el Discurso Preliminar de la Constitución de 1812, el “adelantamiento de la ciencia del gobierno”, se hacen eco de la autonomía parlamentaria en sus dos versiones: corporativa, como Poder Legislativo, e individual, incorporando las prerrogativas de los parlamentarios de una forma en la que interesa que nos detengamos. Lo hizo en cuatro documentos. El primero fue el Decreto de constitución de las Cortes de 24 de septiembre de 1810, que dispone, de forma aún incompleta, lo siguiente: “Las Cortes generales y extraordinarias declaran que las personas de los diputados son inviolables, y que no se pueda intentar por ninguna autoridad ni persona particular cosa alguna contra los diputados, sino en los términos que se establezcan en el reglamento general que va a formarse…” El segundo documento es el Reglamento aludido, de fecha 27 de noviembre de 1810. Un día más tarde las Cortes dictaron otro decreto que confirmó la inviolabilidad y creó el Tribunal de Cortes para juzgar a los diputados. Como es lógico, los textos que más nos interesan son los propiamente constitucionales, y, en estos momentos iniciales, el gaditano, cuyo artículo 128, en claro parentesco con la Constitución francesa de 1791, afirma el carácter permanente de la prerrogativa. Dice así: “Los diputados serán inviolables por sus opiniones, y en ningún tiempo ni caso, por ninguna autoridad, podrán ser reconvenidos por ellas” (cursiva mía). No obstante, creo que puede considerarse que el decreto anterior continuaba vigente, toda vez que la Constitución no incorpora ninguna disposición derogatoria general y no hay contradicción entre lo dispuesto por ella y la creación de un Tribunal de Cortes para juzgar a los diputados. Ello viene a coincidir con el Bill of Rights, y la interpretación más plausible en ambos casos apunta al temprano momento de estas regulaciones y a la consiguiente falta de precisión y de consolidación del instituto. Pero, a su vez, dicha previsión de responsabilidad ante el propio Parlamento tiene sumo interés en la actualidad, justo cuando esta prerrogativa sufre recortes en diversos ordenamientos, como veremos más adelante. 3.3.2. Textos constitucionales posteriores Más escueto pero más ajustado es el tratamiento que le da el Estatuto Real, de 1834, artículo 49: Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 25 “Así los próceres como los procuradores del Reino serán inviolables por las opiniones y votos que dieren en desempeño de su encargo”. Este precepto es reseñable por varios motivos: 1) Especifica el ámbito material de protección, que son las opiniones y los votos del parlamentario. 2) Ciñe la prerrogativa a su carácter institucional, esto es, los actos excluidos de la norma penal son únicamente los realizados en el ejercicio del encargo parlamentario, lo que, traducido al lenguaje constitucional de nuestros días significa el ejercicio de sus funciones. 3) No hace alusión al ámbito temporal de protección, precisión que tampoco contienen las Constituciones siguientes, ni la vigente de 1978, pero la interpretación más plausible y aceptada por la doctrina es la del carácter permanente de la inviolabilidad aun después de haber cesado la persona en cuestión en su cargo parlamentario. 4) El término “encargo” parece connotar más la idea de mandato que la de cargo. 5) Tiene, por último, el interés añadido de haber estampado la fórmula que harán suya los textos constitucionales a partir de entonces con alguna ligera variante. La Constitución de 1837, artículo 41, sólo cambia el nombre de los parlamentarios, que pasa a ser el de senadores y diputados, por ese orden: “Los Senadores y los Diputados son inviolables por sus opiniones y votos en el ejercicio de su encargo” (cursiva mía). Tras las Constituciones de 1845, artículo 40, y la nonata de 1856, artículo 43, que repiten la fórmula, el artículo 57 de la de 1869 introduce una ligera variante al hablar de las opiniones y votos “que emitan en el ejercicio de su cargo”. La Constitución restauracionista de 1876, artículo 46, suprime las palabras “que emitan”. Y la Constitución segundorrepublicana de 1931, artículo 55, las reincorpora y ofrece otras dos novedades poco relevantes: una consiste en que, como las Cortes eran unicamerales, se habla solamente de diputados; y la otra, en el orden de las palabras “opiniones y votos”, que ahora es el inverso. 3.3.3. Periodo franquista El régimen de franquista, de naturaleza no constitucional, se situó casi en las antípodas, pero no por modernidad y por reconocer la prevalencia del principio de igualdad o de tutela judicial efectiva del eventual ofendido por los parlamentarios (procuradores, en la terminología del régimen), sino por prevención del poder único de Franco Bahamonde frente a posibles (aunque difícilmente 26 Antonio Torres del Moral imaginables) excesos de “sus” procuradores. Así, el artículo 5.º de la Ley de Cortes de 1942 reconoció sólo a medias la inmunidad en tanto la inviolabilidad brilló por su ausencia a lo largo de la muy dilatada duración del régimen. IV. DERECHO ESPAÑOL VIGENTE RELATIVO A LAS CÁMARAS NACIONALES. PLANTEAMIENTO Los reglamentos provisionales del Congreso y del Senado, de 1977, aprobados tras las elecciones de ese mismo año, incorporaron esta prerrogativa con una redacción detallada y técnicamente bastante correcta, idéntica en ambos (arts. 17 y 36 respectivamente): “Los Diputados [o los Senadores] gozarán, aun después de haber cesado en su mandato, de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en actos parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo” (cursivas mías). Con posterioridad el constituyente optó por una versión más escueta y, a mi juicio, técnicamente inferior, que ya conocemos: “Artículo 71.1. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones”. Curiosamente los reglamentos, ya no provisionales, dictados dos años más tarde de la aprobación de la Constitución y vigente aún el del Congreso, difieren entre sí y con el texto constitucional. El del Senado (art. 21) mantiene su redacción anterior10, por lo que damos por reproducido el comentario. El del Congreso se coloca en un punto intermedio entre la redacción de 1977 y la constitucional y reza del siguiente tenor: “Art. 10. Los Diputados gozarán de inviolabilidad, aun después de haber cesado en su mandato, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones” (cursiva mía). Ahora bien, que ambos preceptos presenten diferencias entre sí y con el artículo 71.1 constitucional no puede significar ni que los reglamentos se excedan inconstitucionalmente ni que existan diferencias en los respectivos estatutos jurídicos de diputados y senadores. Lo primero porque los preceptos reglamentarios no son contradictorios con el constitucional, sino completivos. Lo segundo porque se puede salvar el mayor laconismo del 10 La mantuvo en su versión de 1982 y la mantiene en el texto refundido de 1994. La reforma del Reglamento del Congreso, en negociación desde hace varios años, aún no ha podido ser ultimada. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 27 Reglamento del Congreso mediante la oportuna interpretación finalista y sistemática. Esto supuesto, hemos de estimar que el precepto constitucional queda complementado con las precisiones que añaden los reglamentarios, principalmente el del Senado. A saber: 1) El ámbito temporal de protección es total. 2) El ámbito material de protección incluye las opiniones manifestadas y los votos emitidos. 3) El requisito institucional de aplicabilidad de la prerrogativa consiste en que unas y otros tengan lugar en actos parlamentarios o bien en el ejercicio del cargo o de funciones parlamentarias. Otros aspectos de la regulación reglamentaria de la prerrogativa estudiada serán analizados en los epígrafes siguientes. V. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES 5.1. Naturaleza jurídica La cuestión de cuál sea la naturaleza jurídica de la inviolabilidad ha recibido respuestas muy variadas, de las cuales vamos a entresacar las que parecen tener una mayor trascendencia. Obviaré, por consiguiente, alguna cuestión, como la de si las prerrogativas del parlamentario son una excepción del principio de igualdad. El Tribunal Constitucional lo niega, como también, con mayor motivo, que sean una vulneración del mismo. Cuestión de palabras. Puede suscribirse que no es una violación de la igualdad por cuanto, como dice el Tribunal, a situaciones distintas le corresponden tratamientos jurídicos diferentes. Pero resulta evidente que el principio de igualdad es una norma general de nuestro Ordenamiento y el estatuto de los parlamentarios está integrado por normas especiales, las cuales, si no el principio, sí excepcionan la formulación general del mismo. Tanto da. Pero añadiré que, a mi juicio, el término y el concepto de excepción no comporta ninguna carga negativa (sí el de vulneración) y puede ser admitido sin desdoro. La cuestión se zanja con facilidad con la formulación de un dilema inobjetable: o el tratamiento diferente de los parlamentarios en punto a la libertad de expresión está justificado o no; si lo primero, no sólo no es una excepción al principio de igualdad, sino que es sencillamente aplicación del mismo, puesto que este principio demanda el tratamiento igual de los iguales y desigual de los desiguales; si lo segundo, no estamos tampoco ante una excepción de dicho principio, sino pura y simplemente ante su vulneración por cuanto el principio de igualdad requiere que el trato desigual sea razonable, esté justificado y sea proporcional a los fines que persigue. 28 Antonio Torres del Moral a) Su calificación como derecho público subjetivo del parlamentario, apenas es hoy sostenida en los estudios constitucionalistas11. Son más bien situaciones reflejas de garantías que realmente corresponden a las Cámaras y que tratan de asegurar su adecuado funcionamiento12. BISCARETTI estima que estamos ante un interés legítimo13, interés que, en línea con lo antes apuntado, hay que juzgar no tanto del miembro de la Cámara, cuanto de esta misma. b) También se ha defendido su naturaleza de privilegio, con apoyo en la etimología de la palabra, que alude a ley particular o para un particular, normalmente en su beneficio14. Dicho término es utilizado en la Constitución de Estados Unidos, artículo 1.º, sección 6.ª, como hemos visto. También en Inglaterra es de uso muy extendido la expresión “el privilegio de la Cámara”, o “del Parlamento”, para aludir a sus potestades, autonomía, etc. Y todavía hoy es utilizado el término por políticos y juristas, incluso por el Tribunal Constitucional en ocasiones, si bien éste niega que tenga naturaleza de tal cuando se extiende en consideraciones teóricas. También por el Tribunal Supremo. Todavía más: la propia Constitución emplea dicho término en el artículo 67.3, cuando dispone que las reuniones de parlamentarios sin convocatoria reglamentaria “no vincularán a las Cámaras, y no podrán ejercer sus funciones ni ostentar sus privilegios”. Ciertamente, así se habla o se escribe por tradición, cuando la realidad ha dejado muy atrás la naturaleza de privilegio personal que acaso tuvo históricamente esta garantía, para ser considerada como prerrogativa institucional15 del Parlamento16, esto es, una potestad, atribución, excepción o dispensa adoptada en consideración de la institución a la que se le reconoce y en atención a su mejor funcionamiento alcanzando de modo reflejo a sus miembros. c) Pero, si seguimos preguntando cuál es su naturaleza jurídica, de nuevo las respuestas ofrecen un abanico muy variado. Y, aunque no es éste el asunto principal del presente trabajo, puesto que nuestro norte es el 11 No obstante lo cual, el Tribunal Constitucional conecta la inviolabilidad y demás prerrogativas parlamentarias con el artículo 23.1 de nuestro texto fundamental, esto es, con el derecho de participación política, lo cual tiene su explicación en la compleja construcción jurisprudencial que dicho tribunal ha hecho sobre este precepto, en buena medida orientada a limitar una concepción excesivamente literal del principio de autonomía de las Cámaras. 12 Cfr. STC 243/1988, de 19 de diciembre; cfr. Martínez Elipe, L.: “Prerrogativas parlamentarias”, TRC, n.º 5, Madrid, 2000, pp. 48-49. 13 Biscaretti Di Ruffia, P.: Derecho Constitucional, edic. cast., Tecnos, Madrid, 19, p. 379. 14 Hay también privilegios onerosos, pero no es éste el caso. 15 El término prerrogativa, aparentemente menos chocante con el principio de igualdad, es el utilizado en el Reino Unido para referirse a las atribuciones y potestades de la Corona, mucho más exorbitantes que las del Parlamento, si bien están sujetas a refrendo ministerial. 16 Cfr. Fernández-Miranda Campoamor, A.: “La inmunidad parlamentaria en la actualidad”, Revista de Estudios Políticos (en adelante, REP), n.º 215, Madrid, 1977, p. 211. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 29 de estudiar su repercusión en la libertad de comunicación pública, nos haremos eco muy resumidamente de dichas respuestas, — — — — — — causa de justificación; causa de exclusión de la antijuridicidad; causa de exención de la responsabilidad; causa de inimputabilidad. causa personal de exclusión de la pena17; causas de improcedibilidad. Las dos primeras se sitúan en la perspectiva jurídico–penal y vienen a significar que no ha delito (o falta), aunque los hechos sean los descritos en el tipo penal correspondiente, puesto que el Ordenamiento jurídico permite que el parlamentario los realice18. Las tres siguientes son a un tiempo penales y procesales, puesto que estiman que el parlamentario está dispensado de responder del posible delito, o no puede ser imputado por tenerlo vedado el Poder Judicial y menos aún ser condenado; estaríamos, pues, ante una causa de improcedibilidad, que es lo que reza la última de las señaladas. Con todo, sea una u otra la tesis sustentada, el fundamento es el mismo: la convergencia de otro bien jurídico, como es el funcionamiento independiente del Parlamento y, consecuentemente, la libre formación de su voluntad, que se considera prevalente en estos casos. Omito toda digresión por mi parte para dirimir entre las calificaciones anteriores, problema al que poco puedo añadir yo aquí. Dejo constancia simplemente de que hago mía la posición de A. FERNÁNDEZ-MIRANDA, para quien la inviolabilidad no es, como dice el Tribunal Supremo, un principio eliminatorio de la antijuridicidad, sino excepción de la vigencia de la norma penal19. O, acaso, a mi juicio, más ampliamente, de la norma sancionatoria, siempre que excluyamos las sanciones provenientes de la aplicación de la disciplina interna —corporativa— de la propia Cámara; más adelante tendremos ocasión de volver sobre esto último. Por consiguiente, está más generalizada la tesis de su naturaleza penal, bien que no carezca de sentido su concepción como instituto de naturaleza procesal, porque ciertamente, al no haber delito, el órgano judicial no puede abrir procedimiento alguno contra el parlamentario. Y así lo ha destacado algún procesalista, como MONTERO AROCA20. Por lo demás, acaso incidental o 17 Cfr. Gómez Benítez, J. M.: “La inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n.º 64, Madrid, 1982, passim. 18 Rechazamos de antemano que esa causa de justificación consista, como sostuvo Jiménez de Asúa, en la existencia en este supuesto de un estado de necesidad. 19 Fernández-Miranda, A.: “Inviolabilidad e inmunidad parlamentarias”, en VV. AA.: Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978, vol. VI, Edersa, Madrid, 1989, pp. 322-323. 20 Montero Aroca, J.: “Los privilegios en el proceso penal”, Revista del Poder Judicial, n.º 39, Madrid, 1995, p. 259. 30 Antonio Torres del Moral consecuencialmente, pero de manera cierta, también los tribunales españoles Constitucional y Supremo, así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han aludido a ello21. En efecto, el primero dice: “La prerrogativa constitucional [de inviolabilidad] determina la carencia absoluta de jurisdicción del órgano ante quien aquél proceso se plantea (…) se materializa así… en la exclusión de la jurisdicción respecto a ella”22 (cursivas mías). También habla dicho Tribunal de “carencia absoluta de jurisdicción”23 y de que tal prerrogativa “impide la apertura de cualquier proceso o procedimiento que tenga por objeto exigir responsabilidades…”24 El segundo considera la inviolabilidad, además de como una prerrogativa penal, como “un privilegio (sic) frente a la mera incoación de todo procedimiento (incluso civil), un verdadero límite a la jurisdicción que tiene carácter absoluto. La jurisdicción queda excluida frente a las opiniones emitidas por un parlamentario y por tanto ni siquiera se puede entrar a examinar el contenido de esas opiniones al objeto de discernir si merecen o no la tutela de ese privilegio”25 (cursivas mías). Y el tercero, menos explícitamente, pero en igual sentido, estima que la inviolabilidad no puede ser considerada a priori como una restricción desproporcionada del derecho a la tutela judicial efectiva26. En función de ello, algunos autores sostienen su naturaleza híbrida o plural, tanto penal como procesal, además de constitucional. Y acaso por eso mismo otros consideran las dos prerrogativas (inviolabilidad e inmunidad) estrechamente relacionadas e insertas en una misma naturaleza jurídica, viendo en la primera un complemento de la segunda. Y, en efecto, así podrían ser vistas ambas, como un instituto tuitivo complejo, ya que la inviolabilidad excluye la vigencia de la ley penal y, por tanto, la existencia de delito. Ahora bien, si, pese a ello, algún órgano judicial intentara procesar al parlamentario, la inmunidad lo impediría y lo único que puede hacer es dictar auto de inadmisión. A mi juicio, sin embargo, la inviolabilidad no necesita tal complemento ya que incluye en sí misma el elemento de improcedibilidad. Por tanto, ni el 21 A. H. Català i Bas lo ha destacado oportunamente en su obra El futuro ¿incierto? de las prerrogativas parlamentarias, Cortes Valencianas, 2006, pp. 49-50, de donde tomo las referencias a los mencionados tribunales. 22 STC 30/1997, de 24 de febrero. 23 Misma sentencia. 24 SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, y 243/1988, de 19 de diciembre. 25 STS de 21-XII-2004. 26 SSTEDH de 17-XII de 2002, caso A contra el Reino Unido, y de 30 de enero de 2003, caso Cordova contra Italia. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 31 órgano judicial puede dirigir el correspondiente suplicatorio a la Cámara, ni, en caso de que lo hiciere, cabe a ésta otra actuación que archivarlo y hacérselo saber así al órgano judicial. En conclusión, son dos prerrogativas con naturaleza jurídica diferente: la inviolabilidad es una prerrogativa penal, y la inmunidad, procesal (también policial). En consecuencia, son diferentes sus cometidos y algunos caracteres27. 5.2. Caracteres 1) Ambas son irrenunciables por parte el diputado o senador. Lo son porque no son propiamente privilegios personales de éstos, sino prerrogativas institucionales de las propias Cámaras en orden a su funcionamiento adecuado, que no es otro que el independiente de los demás poderes del Estado. En cuanto a la inmunidad, la Cámara puede tener en cuenta la opinión del parlamentario en orden a la concesión o no de autorización para su procesamiento, pero es la Cámara la que decide. En cambio, la inviolabilidad no da opción alguna al diputado o senador a pronunciarse; ni siquiera puede la Cámara, sin que medie una reforma constitucional, levantar esta prerrogativa por más que un sector de la doctrina así lo esté pidiendo. 2) La inviolabilidad es permanente, esto es, no caduca con la perdida de la condición de parlamentario, sino que éste continúa en su cargo indefinidamente sin poder ser imputado por su participación en actos parlamentarios. En cambio, la inmunidad es temporal: cesa con la pérdida de la condición de parlamentario, con efectos diferentes según cada Ordenamiento jurídico. 3) La inviolabilidad protege de los actos parlamentarios o de participación en ellos, inscritos en procedimientos de formación de la voluntad de la Cámara, y la inmunidad, de actos ajenos a dichos procedimientos. 4) La inviolabilidad es absoluta; la inmunidad, no. El carácter absoluto de la primera debe ser entendido en el sentido de que cubre por completo y sin posibilidad de excepción, las opiniones, votos o participación en actos parlamentarios conducentes a la formación de la voluntad de la Cámara. Pero la idea de que cubre todo acto con tal de que se produzca en el funcionamiento de la Cámara suscita muchas resistencias doctrinales; y más aún si se quiere extender a toda actuación que el parlamentario, en cuanto político, desarrolle en relación con su partido, con los ciudadanos de su circunscripción, con los medios de comunicación, etc. 27 Cfr. Martínez Elipe, L.: “Prerrogativas parlamentarias”, ob. cit., p. 48. 32 Antonio Torres del Moral Por tanto no es ocioso y sí, por el contrario, muy conveniente, proceder al replanteamiento de esta prorrogativa. VI. REPLANTEAMIENTO 6.1. Nuevo perfil de la inviolabilidad en el Estado social y democrático de Derecho Hasta aquí, muy resumidamente expuesta, la teoría más o menos establecida sobre la inviolabilidad y, a partir de ahora, damos un giro en nuestra exposición, enfrentándola a los principios del Estado social y democrático de Derecho28. La formulación de unos cuantos supuestos ficticios, pero nada inimaginables, puede servirnos para el inicio de una reflexión en torno a nuestro objeto de estudio, en el bien entendido de que nuestro norte será siempre ver el alcance de la libertad de expresión del parlamentario y no tanto hacer una teoría crítica de esta prerrogativa. 1. Un diputado, en la tribuna de oradores, se permite responsabilizar de asesinato a un ciudadano, el cual, en escrito a la prensa no sólo rechaza tal acusación, sino que la devuelve en iguales términos al diputado en cuestión. Uno y otro cursan las querellas correspondientes por delito de calumnias ante la jurisdicción ordinaria. El juez a quien le es asignada la primera denuncia, abre la causa e instruye diligencias. El juez de la segunda dicta auto de inadmisión. 2. El mismo supuesto anterior, pero siéndoles asignadas las dos querellas al mismo órgano judicial, el cual abre una causa penal contra uno solo, archivando la querella contra el diputado. La aplicación rígida de la prerrogativa de inviolabilidad llevaría a la solución más indeseable en los casos anteriores: el procesamiento de uno y el archivo de las querellas o de las denuncias presentadas contra otro. Sin embargo, es inimaginable que esto suceda en un Estado social y democrático de Derecho. Pues bien, en la medida en que nos sintamos inclinados a responder así, en esa misma medida estamos postulando una reconstrucción de la prerrogativa de la inviolabilidad. Hemos podido ver a través de las páginas precedentes que el Derecho comparado nos depara la existencia de tres grupos de países con diferencias remarcables en la regulación jurídica de esta prerrogativa, pero sin poner en cuestión su supervivencia. No obstante, también es frecuente encontrar en la doctrina opiniones adversas a la inviolabilidad, casi siempre por consideraciones de justicia material. 28 Torres del Moral, A.: Principios de Derecho Constitucional Español, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 5.ª edic., Madrid, 2004, vol. II, p. 110. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 33 Así, por ejemplo, KELSEN juzgaba muy insuficiente el sometimiento de las actuaciones de los parlamentarios a sanciones meramente disciplinarias: “Hoy resulta completamente inadecuada la práctica de sancionar los actos delictivos cometidos por un diputado dentro del desempeño de sus funciones, en ocasión de un discurso parlamentario, con el solo empleo de los medios disciplinarios destinados al mantenimiento del orden de la Cámara, como son una llamada al orden o a la cuestión”29. Acaso la más ácida invectiva contra la institución que estudiamos sea la que PÉREZ SERRANO inserta en su Tratado: “El parlamentario puede, cuando olvida las moderaciones éticas y de obligada corrección, ofender, ultrajar a personas e instituciones, denostar a autoridades y particulares, imputar delitos, utilizar falsedades, y sin embargo, el agraviado… ha de resignarse pacientemente, sin que se le admita el derecho a rectificación justiciera y proporcionada. Todo ello con la inmensa agravante de la publicidad clamorosa que la imputación alcanza al ser difundida por el tornavoz insuperable de la tribuna parlamentaria y de los diarios”30. Pero, si bien se mira, los condicionamientos a los que los miembros de las Cámaras están sujetos por parte de los partidos políticos y de los grupos parlamentarios nos inclinarían a dirigir las suspicacias a éstos antes que hacia aquéllos, incluso en el curso de la vida parlamentaria. Y tampoco se trata, a mi modo de ver, de que el declive del Parlamento —–o su crisis, como escriben abiertamente muchos–— esté comportando la correspondiente de las prerrogativas de sus miembros31. En primer lugar, porque la tesis de la crisis del Parlamento no deja de ser un tópico no del todo bien fundado32. Y, en segundo, porque la clave es de mayor calado: no es el Parlamento el que está experimentando hoy transformación en los regímenes demoliberales, sino el Estado mismo. Quiero decir con ello que mi posición sobre la inviolabilidad no es tan abiertamente negativa, pero tampoco creo que esté actualmente regulada ni de manera conforme con la juridicidad estatal ni con la realidad vivida de las actuales democracias representativas. Pues, efectivamente, los regímenes demoliberales presentan unos caracteres algo diferentes del embrionario Estado protoliberal y del Estado propiamente liberal de los orígenes de esta prerrogativa, como son: 29 Kelsen, H.: Esencia y valor de la democracia, edic. cast., Labor, Barcelona, 1988, p. 68. Pérez Serrano, N.: Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 780. 31 Cfr., por todos, Fernández-Viagas, P.: “¿Un nuevo sentido para la inviolabilidad parlamentaria? Reflexiones al hilo de la STS de 10 de noviembre de 2006”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 21/2006, Pamplona, 2006. 32 Cfr. mi trabajo “Cortes Generales y centralidad política”, ob. cit., pp. 1057 ss. 30 34 Antonio Torres del Moral 1) que sustentan un régimen jurídico de derechos y libertades cuya amplitud y garantías eran desconocidas hasta el constitucionalismo de la segunda postguerra; y se ha intensificado extraordinariamente desde entonces; 2) que han derivado funcionalmente hacia la democracia de partidos; 3) y que, como consecuencia de lo anterior, han evolucionado también hacia un más o menos rígido parlamentarismo grupal, en el que los principales protagonistas no son ya los miembros individuales de las Cámaras, sino los grupos parlamentarios, posición que se refuerza con la introducción de un nuevo órgano de gobierno de la Cámara: la Junta de Portavoces. Es cierto que en torno a estos rasgos hay diferencias entre los países que hemos traído a colación en el presente estudio, como es siempre el caso del Reino Unido, y también, en esto, de Estados Unidos. Queda, pues, hecha la advertencia de que las ideas sostenidas en los epígrafes siguientes necesitarían distinciones y excepciones para poder ser predicadas de este o aquel país. Se trata más de destacar problemas que asedian a la inviolabilidad que de formular una teoría general sobre ella. Aun así, estimo que la regulación holandesa es muy idónea para abrir una brecha importante a favor de una más depurada concepción institucional de la inviolabilidad. Mientras el régimen liberal no fue demoliberal, es decir, mientras no evolucionó efectivamente hasta la democracia extendiendo y garantizando los derechos y libertades y controlando el poder; en una palabra, mientras el Estado liberal, tópicamente llamado de Derecho, no llegó a ser real y cumplidamente un Estado social y democrático de Derecho, tales prerrogativas-garantías conservaron todo su sentido o gran parte de él. Pero ¿podemos decir lo mismo en los actuales Estados de Derecho euroatlánticos, que, aun con todas las deficiencias que los juristas diariamente criticamos, están construidos sobre Constituciones normativas informadas por el principio democrático, y que, por ende, hacen de la extensión y garantía de las libertades su razón de ser? Consideremos en primer lugar y brevemente la inmunidad. ¿Anda la Policía del Rey deteniendo in itinere parlamentarios incómodos o la Justicia del Rey procesando arbitrariamente a parlamentarios de voto dudoso? Pero ¿existen acaso la Policía y la Justicia del Rey? ¿No es hablar de ellas un inmenso anacronismo? ¿No están incluso tipificados como delitos tales comportamientos policial y judicial? Así, pues, aunque no es éste el momento de un pronunciamiento acerca de la inmunidad parlamentaria, sí podemos avanzar que ésta dista mucho de ser equiparable a la de sus orígenes. Lo mismo cabe decir de la inviolabilidad. Significaba en sus orígenes un plus de libertad de expresión del parlamentario, cuya justificación residía en su funcionalidad para expresar la voluntad general (=burguesa) en un contexto de restricciones y suspensiones. ¿Es ése el panorama en el actual Estado social y democrático de Derecho? ¿No está en él la libertad de comunicación pública al alcance de toda la ciudadanía? ¿No han construido el Tribunal Europeo Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 35 de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional Federal alemán y nuestro Tribunal Constitucional, con el ilustre precedente del Tribunal Supremo estadounidense, toda una doctrina acerca de la prevalencia de dicha libertad en el sistema constitucional de los derechos? ¿No es ésta hoy, salvo episodios más o menos esporádicos de censura, casi omnímoda, hasta el punto de que en ocasiones, según nos vaya con ella, nos sentimos tentados de juzgarla excesiva? ¿Qué plus de libertad de expresión necesita entonces el parlamentario para un ejercicio libre e independiente de sus funciones? Si el que un militar llame cerdo al Rey en un Cuarto de Banderas queda prácticamente impune porque se considera que no excede de la legítima, aunque desabrida, expresión de una crítica política, ¿qué más puede decir el parlamentario? ¿Difamar, injuriar y calumniar? ¿Hacer apología del delito? ¿Llamar a la rebelión armada y al terrorismo? Si nos encontramos ante una prerrogativa institucional y funcional, no personal, hemos de buscar la lógica y la coherencia que tal naturaleza jurídica demanda y no cambiar el discurso a cada paso según vamos tropezando con dificultades. Quiero decir que si ese plus de libertad de expresión es necesario para el correcto desarrollo de una sesión parlamentaria, deberemos incluir en él todo lo que contribuya a ese libre desenvolvimiento de una comisión o de un pleno parlamentarios y excluir lo que no contribuya a ello; más aún lo que pueda perjudicarlo. 6.2. Reajuste de los elementos fundamentales de la prerrogativa 6.2.1. Opiniones, votos, actos. Una interpretación completiva De un lado, debe interpretarse extensivamente la locución constitucional opiniones emitidas, pues, tomada en sentido muy literal, no daría cobertura a los votos ni a otras actuaciones parlamentarias. El Reglamento del Congreso se limita a reproducir el texto constitucional, pero el del Senado, con mejor criterio, alude expresamente a los votos como actos tutelados y sería disparatado el establecimiento de una diferente prerrogativa en este punto para los miembros de cada Cámara. El Tribunal Constitucional se acoge a este concepto amplio33. Va de suyo que están protegidas todas las formas de expresión de opiniones, tales como la palabra oral o escrita, los gestos, exhibición de carteles, aplausos, pataleos, risas, abucheos, repetición de consignas, abandono de la sala, etc., por poco edificantes que nos parezcan algunas de estas manifestaciones. Más aún, el término opiniones debe abarcar también los ruegos, la petición de aclaraciones, las enmiendas, las preguntas, las interpelaciones, las proposiciones 33 STC 36/1981, de 12 de noviembre. 36 Antonio Torres del Moral no de ley, y, desde luego, las informaciones que el parlamentario vierta en tal ejercicio de su función (que en esto acaso sea en lo único que se igualan opinión e información). En una palabra, como dice A. FERNÁNDEZ-MIRANDA, todas aquellas actuaciones encaminadas a la lícita formación de la voluntad de la Cámara34. El Derecho comparado corrobora esta posición, pues, como hemos tenido ocasión de comprobar, no son pocos los textos constitucionales históricos y vigentes (e incluso los reglamentos parlamentarios españoles) que, presentando una mejor factura normativa, explicitan como ámbito material protegido, unos, las opiniones escritas; otros, los votos; otros, en fin, los hechos o las actuaciones del parlamentario. Que el constituyente español hable solamente de opiniones puede ser estimado como un excesivo laconismo corregible mediante una oportuna interpretación. Porque, es perfectamente plausible hacerle decir a textos muy escuetos, como el español de mayor rango, más de lo que dicen, ya que, de quedarse la inviolabilidad reducida a mera protección del parlamentario por sus opiniones, perdería gran parte de su sentido y finalidad. Ahora bien, la ampliación del significado de opiniones para que incluya los votos es algo más que una interpretación extensiva. En primer lugar, es incorrecto el argumento, que yo mismo he empleado alguna vez, de que, si los votos no estuvieran protegidos, todas las votaciones serían secretas para así obviar posibles responsabilidades. Así se conseguiría sortear una aplicación literal del texto constitucional, pero en tal caso estamos ante una estrategia de comportamiento parlamentario que iguala los efectos de los votos y las opiniones en cuanto protegidos por la inviolabilidad, pero no ante una sinonimia de los términos opinión y voto. Un voto es algo muy diferente de una opinión. Es cierto que el sentido del voto está propiciado por la opinión, el juicio, la creencia o la convicción que se tenga del asunto sobre el que se vota, aunque sea por disciplina de partido. Lo relevante es que se trata de dos acciones diferentes: la primera es una operación intelectual con la que el sujeto se forja una idea sobre la materia debatida; la segunda es la participación en un acto en el que se decide algo sobre esa materia. Por eso el Tribunal Constitucional ha señalado en alguna ocasión, como ámbito material de garantía, las declaraciones de juicio o de voluntad35. Cabe, no obstante, hacer otra precisión, parcialmente adelantada en el párrafo anterior: a mi entender, en el voto hay todavía algo más que una manifestación de la voluntad por cuanto esa voluntad se inscribe en una operación de decisión política. No consiste sólo en decir lo que uno quiere o querría sobre algo, ni siquiera lo que uno se propone hacer, sino en participar en una decisión sobre si regular o no algo y, en caso afirmativo, cómo hacerlo. No sólo se quiere, sino 34 35 Fernández-Miranda, A.: “Inviolabilidad e inmunidad parlamentarias”, ob. cit., pp. 325 ss. STC 243/1988, citada. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 37 que se está operando sobre la realidad para formarla, conformarla, reformarla, transformarla o deformarla; o para conservarla. Es un acto de poder político, aunque su peso en la realidad sea sólo el de la parte alícuota que le corresponde a cada participante en la votación. Y lo mismo se puede decir de los demás actos o actuaciones del parlamentario, sobre las cuales hay acuerdo en considerar que están incluidas en el ámbito material de protección de la inviolabilidad, acuerdo al que me sumo. Pero en el bien entendido de que en algunos supuestos se está haciendo una interpretación finalista (plausible, insisto) que va más allá de la mera interpretación extensiva, e incluso de la analógica. Es más bien una interpretación completiva del texto constitucional. 6.2.2. Ejercicio de sus funciones. Una interpretación estricta Si, mediante la interpretación anterior, se amplía el ámbito material de la inviolabilidad, ahora nos enfrentamos con la operación contraria. La segunda locución del precepto constitucional, “en el ejercicio de sus funciones”, debe ser tomada en sentido estricto, incluso muy estricto. Pues un diputado o senador no convierte en acto de naturaleza parlamentaria todo cuanto hace. Aunque ésta no era una cuestión pacífica en la doctrina, el Tribunal Constitucional la zanjó en el sentido dicho, quedando excluidos de la prerrogativa los actos que realiza como político representante de una corriente de opinión36. Como señala el Tribunal refiriéndose a una práctica habitual durante cierto tiempo, la inviolabilidad “no es un derecho personal que transforme... ‘los desayunos del Ritz’ en actos de ejercicio de la actividad parlamentaria”37. El artículo 67.3 de la Constitución abona esta interpretación al decir que las reuniones de parlamentarios que se celebren sin convocatoria reglamentaria no vinculan a las cámaras, como tampoco pueden ejercer sus funciones ni ostentar sus prerrogativas (el precepto dice “privilegios”). En esta misma línea, el Reglamento del Senado, artículo 21, ciñe la prerrogativa a los actos parlamentarios. Ello significa que, cuando la Constitución alude al ejercicio de sus funciones hay que entender el término “funciones” no en un sentido sociológico, sino jurídico, y muy estricto38, para no hacer de la prerrogativa un privilegio que lesione derechos fundamentales de terceros39. Quedan, pues, excluidos de la inviolabilidad actos como la publicación de libros y de artículos periodísticos o científicos, las conferencias, las declaraciones a los medios de comunicación, 36 STC 51/1985, de 10 de abril. ATC 526/1986, de 18 de junio. 38 STC 51/1985, citada. 39 SSTC 36/1981 y 51/1985, citadas. Reitera doctrina en ATC 526/1986, citado; en SSTC 243/1988, de 19 de diciembre, y 1/1990, de 18 de enero, 30/1997, de 27 de febrero, etc. 37 38 Antonio Torres del Moral la participación en manifestaciones o en mítines, los actos de propaganda electoral, etcétera40. En cambio, el ejercicio de las funciones parlamentarias sí da cobertura a actos que, aunque realizados fuera del recinto de la Cámara, son plenamente parlamentarios en el sentido dicho; por ejemplo, cuando, en el curso de los trabajos como miembro de una Comisión de Investigación, el parlamentario actúa fuera de la Cámara. También debe requerirse para la aplicabilidad de esta prerrogativa que la actividad del parlamentario se inscriba en el procedimiento necesario y lícito de formación de la voluntad de la Cámara, por lo que entiendo, con J. M. GÓMEZ BENÍTEZ y frente a la opinión mayoritaria, que no protege ni la calumnia, ni la injuria, ni la apología de la rebelión, etcétera41, por no ser, de ninguna manera, ni lícitas ni necesarias para la formación de dicha voluntad. El artículo 26.1 de la Constitución alemana así lo hace y, aunque la Constitución española guarde silencio sobre ello, hay que entenderlo de igual modo. Y eso pese a que el propio Tribunal Supremo sostiene una concepción tan absoluta de la inviolabilidad que excluye totalmente la antijuridicidad y la responsabilidad penal por las actuaciones que estamos considerando puesto que están únicamente sometidas a la disciplina regulada por los reglamentos parlamentarios42. Lo que no aclara el Tribunal Supremo es el enlace o inserción que puede tener una llamada a la rebelión armada con el ejercicio de las funciones parlamentarias, ni, por consiguiente, qué puede significar la previsión reglamentaria43 de pasar el tanto de culpa (penal, obviamente) al órgano judicial competente cuando el Presidente de la Cámara considera que las expresiones del diputado o senador pueden ser constitutivas de delito, con la correspondiente remisión implícita de los reglamentos parlamentarios al Código Penal, salvo que, como ha criticado M. PULIDO, se sostenga una concepción de la inviolabilidad como patente de corso44. Como contrapartida, es frecuente hablar de la necesaria interpretación restrictiva de la prerrogativa de la inviolabilidad para su mejor acomodo con el Estado social y democrático de Derecho, doctrina que también debe ser sometida a cierto ajuste. De un lado porque, como hemos visto en el apartado anterior, la interpretación del término votos como ámbito material de protección debe ser completiva del precepto constitucional. Y, de otro, porque un ajuste no equivale a una restricción, sino a su entendimiento justo. Coincido por eso con A. FERNÁNDEZ-MIRANDA cuando, refiriéndose a la inmunidad, pero de forma perfectamente trasladable a la inviolabilidad, 40 Cfr. STS de 31-X-1983 (RA 4822). Gómez Benítez, J. M.: “La inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria”, ob. cit., p. 67, entre otras. 42 Cfr. STS de 21-XII-2004, caso Salaverría. 43 Artículo 101.3 del Reglamento del Congreso de los Diputados (en adelante, RC). 44 Pulido Quevedo, M.: “La inviolabilidad parlamentaria como patente de corso. (El caso Salaverría)”, Actualidad Jurídica Aranzadi, n.º 654, Pamplona, 2005. 41 Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 39 escribe que de lo que se trata no es de restringir la prerrogativa, sino de ajustarla a su fundamento constitucional45. Lo difícil es llegar a un acuerdo sobre cuándo la interpretación está siendo estricta y cuándo restrictiva. Todo depende de cómo interpretemos, a su vez, ese fundamento constitucional. En principio, puede sustentarse la tesis de que tal fundamento constitucional protege hasta un punto más allá del cual quedan desprotegidos otros derechos, valores o bienes jurídicos igualmente tutelables, y todo ello en consonancia con el principio democrático que preside el Ordenamiento constitucional español entero. Esta interpretación estricta y ajustada debe guiarse por criterios teleológicos46, buscando el sentido propio de la prerrogativa y que no queden arbitrariamente deñados esos otros bienes tutelables, y de forma destacada el derecho a la tutela judicial efectiva de las personas eventualmente dañadas por las actuaciones del parlamentario. Como dice el Tribunal Constitucional, los actos parlamentarios quedan sometidos a la Constitución española tal como dispone su artículo 9.147 y, a mi juicio, también la proclamación de juridicidad estatal que hace el artículo 1.1. Conforme a la misma pauta interpretativa, la inviolabilidad no protege las agresiones y las vías de hecho que a veces se producen en las Cámaras y cuyas imágenes recorren el mundo. Si antes diferenciábamos las opiniones de los votos aunque aquéllas suelen estar detrás de éstos, también detrás de una bofetada suele haber una opinión, pero obviamente no puede recibir el mismo tratamiento jurídico protector. Tampoco el voto fraudulento, como cuando un parlamentario vota por un compañero ausente. Y menos aún el cohecho. Como dice con su acostumbrada elegancia PÉREZ SERRANO, “si el voto se emite o la opinión se sostuvo a virtud de pacto deshonroso en que el parlamentario vendiera su conciencia y traicionara su deber, hay que diferenciar pulcramente ambos momentos, y dejando a salvo la inviolabilidad, proceder de modo inexorable contra los actos no parlamentarios que, con mengua del decoro y daño de la función, realizó el Senador o Diputado vendiendo simoníacamente su investidura”48. Añadamos que la inviolabilidad solamente puede entrar en juego cuando la actuación del parlamentario tiene lugar en actos convocados reglamentariamente o se inscribe en un procedimiento parlamentario de amplio tracto temporal, como el legislativo. Esto último sucede, por ejemplo, en la presentación de enmiendas, actuación que tiene prefijados unos plazos, durante los cuales “se está en tiempo” y, por tanto, se actúa conforme a reglamento. Dígase otro tanto de ciertos actos, como la presentación de interpelaciones o de preguntas, que tienen ya predeterminados reglamentariamente sus plazos y no necesitan 45 Fernández-Miranda Campoamor, A.: “Del intento de ampliar el ámbito material de la inmunidad parlamentaria a determinados procedimientos civiles”, REDC, n.º 12, Madrid, 1984, p. 19. 46 Cfr. Torres del Moral, A.: “Interpretación teleológica de la Constitución”, RDP, n.º 63, UNED, Madrid, 2005, pp. 11-38. 47 SSTC 90/1985, citada, y 124/2001, de 4 de junio. 48 Pérez Serrano, N.: Tratado de Derecho Político, ob. cit., p. 780. 40 Antonio Torres del Moral convocatoria específica en cada caso. Pero no procede la protección que estamos estudiando cuando la actuación tiene lugar en reuniones ocasionales para cambiar impresiones o concertar estrategias. Sin embargo, la actuación del parlamentario en las reuniones convocadas por su grupo parlamentario presenta un perfil no del todo coincidente con lo anteriormente dicho. No son, en efecto, reuniones reglamentariamente convocadas, sino que se inscriben en la estrategia política de los grupos parlamentarios, pero si éstos son en la realidad del parlamentarismo moderno los protagonistas principales de la vida de las Cámaras, cabría pensar que sus reuniones preparatorias se inscriben en el normal funcionamiento de éstas y en el procedimiento ordinario de formación de su voluntad colegiada. Algún autor así lo ha defendido con buenas razones de índole funcional y realista49. No obstante, la informalidad de estas reuniones, que pueden ser ocasionales, sin requerir convocatoria, y a las que pueden asistir personas ajenas al grupo parlamentario, participar en ella e incluso dirigirlas (v. gr., si se trata de los dirigentes del partido político correspondiente), impiden que se les dé la misma cobertura jurídica que a las reuniones convocadas conforme a los reglamentos parlamentarios. Dada la inequívoca correspondencia que, salvo el caso del grupo mixto y excepciones anecdóticas, existe entre los grupos parlamentarios y “sus” partidos políticos, no habría razón para no proteger también con la inviolabilidad las reuniones de éstos, pero debemos desechar esta interpretación por conducirnos al absurdo. Dígase otro tanto de las ruedas de prensa convocadas y celebradas por los grupos parlamentarios50 tanto si se celebran a través de los órganos administrativos de la Cámara como si no, y de otras actuaciones similares. Por último, si ya me merece un juicio negativo la extensión de la prerrogativa a las magistraturas señaladas en el epígrafe siguiente, llevarla también a organizaciones que, bien que investidas de funciones públicas, son asociaciones privadas, no me parece cohonestable con el principio democrático ni con la juridicidad estatal, que repudian la multiplicación de zonas y sujetos inmunes al Derecho. En cambio, hay acuerdo casi unánime, y así lo ha estimado también el Tribunal Constitucional, en juzgar incluidas en el ámbito material de protección la reproducción literal en publicaciones oficiales o en medios privados de discursos o cualquier otra forma de expresión de opiniones que haya tenido lugar en el ejercicio de funciones parlamentarias, tanto si es el parlamentario quien lo hace para informar de su actuación, como si es el medio quien lo reproduce51. En uno y otro caso retrata simplemente de información de lo sucedido. Por eso, hay que decir otro tanto de las informaciones sintéticas y las reseñas de esos actos u 49 García, E.: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, ob. cit., pp. 129 ss, y “Crisis política y crisis jurídica de la inmunidad parlamentaria”, ob. cit., pp. 95 ss. 50 En contra, Fernández-Viagas Bartolomé, P.: La inviolabilidad e inmunidad de los Diputados y Senadores. La crisis de los “privilegios parlamentarios”, Civitas, Madrid, 1990, p. 56-57; y “Conflicto de jurisdicción e inviolabilidad”, RCG, n.º 15, Madrid, 1988, pp. 254-257. 51 ATC 147/1982, de 22 de abril. Cfr. Fernández-Viagas Bartolomé, P.: La inviolabilidad…, ob. cit., p. 54. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 41 opiniones, siempre que no desvirtúen el contenido de los mismos, pero no de los comentarios y apostillas con que se quiera “adornar” la información52. Y, como veremos en el epígrafe final de este estudio, el parlamentario está obligado a guardar los secretos de Estado que conociere precisamente por su trabajo en la Cámara. VII. AMPLIACIÓN DE LOS TITULARES DE LA PRERROGATIVA MÁS ALLÁ DEL ÁMBITO DEL PARLAMENTO NACIONAL En nuestro país no ha sido la Constitución, sino las leyes orgánicas y los Estatutos de Autonomía los que han ampliado la titularidad de la prerrogativa estudiada. Lo han hecho en una doble dirección: en beneficio de los parlamentarios regionales y de los magistrados del Tribunal Constitucional y del Defensor del Pueblo. Veámoslo. 7.1. Diputados autonómicos Todos los Estatutos de Autonomía han dispensado esta protección a los miembros de los Parlamentos autonómicos. Como muestra, citaremos solamente los de las cuatro primeras Comunidades Autónomas, las que accedieron más tempranamente a la autonomía plena y han hecho de faro en todo el proceso de construcción del Estado autonómico. El Estatuto vasco de 1979 incorpora en su artículo 26.6.1.º la prerrogativa de inviolabilidad de los diputados del Parlamento autonómico con una dicción literal prácticamente idéntica a la de las Constituciones de 1869, 1876 y 1931: “Los miembros del Parlamento de Cataluña serán inviolables por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo”. El Estatuto catalán de 1979, artículo 31.2, hizo lo propio y con igual redacción, y lo ha reiterado en el vigente de 2006, artículo 57. Lo mismo hay que decir del Estatuto gallego de 1981. En cambio, el Estatuto andaluz, tanto en su versión de 1981, artículo 26.3, como en la de 2007, hace una redacción más prolija, igual a la del Reglamento del Senado: “Los diputados gozarán, aun después de haber cesado en su mandato, de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en actos parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo”. 52 Cfr. Montero Aroca, J.: “Los privilegios en el proceso penal”, ob. cit., p. 39. 42 Antonio Torres del Moral En fin, el Estatuto valenciano de 2006, artículo 23, es muy similar al andaluz, con leves retoques que no alteran en absoluto su significación y alcance. El Reglamento del Parlamento vasco introduce una variación que puede tener importancia, puesto que a las opiniones y votos emitidos añade las actuaciones, todo ello, claro está, en el ejercicio del cargo. Pues hay alguna diferencia entre hablar o votar en actos parlamentarios, que es lo que dice el Estatuto andaluz, y tener o realizar actuaciones en el ejercicio del cargo parlamentario. Habremos de volver sobre ello. 7.2. Magistraturas nacionales no parlamentarias En Estados Unidos, desde 1972, se considera al ayudante parlamentario como formando unidad con el senador o representante a los efectos de extenderle la protección que corresponde a éste53. En España la prerrogativa se ha extendido incluso a los miembros de instituciones no parlamentarias, como los magistrados del Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo y sus Adjuntos. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone: “Los Magistrados del Tribunal Constitucional… no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones…” El artículo 6.2 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo hace lo propio más prolijamente: “El Defensor del Pueblo gozará de inviolabilidad. No podrá ser detenido, expedientado, multado, perseguido o juzgado en razón a (sic) las opiniones que formule o a (sic) los actos que realice en el ejercicio de las competencias propias de su cargo”. Y el artículo 8.4 del mismo cuerpo legal extiende el estatuto jurídico del Defensor a sus Adjuntos: “A los Adjuntos les será de aplicación lo dispuesto para el Defensor del Pueblo en los artículos 3, 6 y 7 de la presente Ley”. 53 Sentencia del Tribunal Supremo en el caso Gravel vs United States, confirmada un año más tarde por la Doe vs Mc Millan. Debo la referencia a García, E.: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, ob. cit., pp. 137-138; cfr., del mismo autor, “Respuestas a la encuesta sobre determinados status privilegiados por la Constitución”, ob. cit., p. 14. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 43 Por último, también se ha ampliado su radio de acción a los Defensores del Pueblo autonómicos54. Así lo dispone la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, de Relaciones del Defensor del Pueblo con los Comisionados regionales. La ampliación de los titulares de la prerrogativa parece abonar la idea de su afianzamiento y fortaleza. No es así. Tampoco diré que con tales medidas se trivializa o se desnaturaliza la institución, puesto que no parece desatinado pensar que a los titulares de dichos cargos puedan asistirles razones igualmente atendibles nacionales para ser destinatarios de una igual o similar protección. Pero sí cabe inferir de esta ampliación de titulares que la prerrogativa de la inviolabilidad debe ser ya interpretada en clave diferente, al menos parcialmente diferente a la esgrimida en el advenimiento del régimen constitucional representativo. Porque, por lo que se refiere a los miembros del Tribunal Constitucional, es bien cierto que ni tienen con la ciudadanía una relación representativa, ni tienen como función la elaboración de leyes ni la crítica del Gobierno. Y respecto del Defensor del Pueblo, si bien es un comisionado de las Cortes Generales y tiene como función supervisar la actividad de la Administración en defensa de los derechos y libertades, tampoco está ligado a la ciudadanía por relación representativa55; caracteres que se echan en falta todavía más en sus Adjuntos. Y nada digamos con la solución estadounidense de ampliar la protección de senadores y representantes a sus ayudantes como “prolongaciones” del cargo parlamentario. Aunque en cierto modo pudiera parecernos parlamentariamente sensata, es rotundamente ajena a la referida teoría sustentadora de la prerrogativa. Todo ello es buena prueba de la escasa solidez que le va quedando a su concepción tradicional con el paso del Estado liberal al Estado social y democrático de Derecho, en el cual se resquebraja su fundamento en la representación que ostentan de la ciudadanía, en la santidad de la ley y en la libertad de crítica. Mi posición teórico-jurídica es la de contención de esta vis expansiva de esta prerrogativa, postura a la que, no obstante, haremos algunas excepciones en el apartado siguiente y en el epígrafe final de este estudio, buscando precisamente su lógica institucional. Si bien es posible que entonces se nos convierta en otra cosa. 7.3. Extensión de la prerrogativa a otros titulares La cuestión, empero, no finaliza aquí. En función de lo apuntado acerca de la asistencia de razones para la protección de otros titulares de órganos estatales o autonómicos, es pertinente preguntar si, junto a los señalados, hay otros 54 Son muy diversas las denominaciones que han adoptado las Comunidades Autónomas que se han dotado de dicha magistratura, que son la mayoría: Defensor del Pueblo, Sindic de Greuges, Procurador del Común... 55 Cfr. Santaolalla López, F.: “Respuesta a la encuesta…”, ob. cit., pp. 19-20. 44 Antonio Torres del Moral más que se encuentren en la misma o similar situación. El asunto, anticipo, dista mucho de estar claro. Veamos algunos supuestos nada inimaginables. Un Presidente del Gobierno o un ministro que no sean miembros parlamentarios (en Inglaterra no puede darse el supuesto, pero en España sí) participan en una sesión de control del Gobierno por la Cámara en la que el Ejecutivo es interpelado por la Oposición. El debate puede subir de tono por motivos diversos, pero durante su transcurso los parlamentarios críticos gozan, por su inviolabilidad, de una libertad de expresión mayor que la del Presidente del Gobierno o el ministro, pudiendo permitirse ciertos excesos que a éstos les están vedados. ¿Es ésa una forma razonable de regular un debate parlamentario? ¿No debe éste, como sucede en los procesos judiciales, estar presidido por el principio de igualdad de armas o igualdad entre las partes? ¿No están participando los miembros del Ejecutivo de nuestro ejemplo en una sesión de la Cámara y contribuyendo, con su sometimiento a control, al funcionamiento de la institución parlamentaria y a hacer efectiva su centralidad en el sistema político? ¿Cómo entonces no les alcanza esta prerrogativa funcional e institucional? Sobre este problema se ha pronunciado en la dirección indicada el Tribunal Constitucional Federal alemán56, el cual eximió de responsabilidad a un ministro que emitió juicios de valor en respuesta a una pregunta parlamentaria. Más aún: está fuera de toda duda que esa igualdad de armas o, mejor, ese equilibrio institucional debe asimismo predicarse si el supuesto cambia de protagonista y hablamos de una sesión parlamentaria en la que un ciudadano particular informa a una comisión o declara ante ella. La índole privada de esta persona no resta un ápice al sentido funcional e institucional de su comparecencia y declaración, durante las cuales no puede verse sometido a intemperancias, mordacidades o acusaciones sin posible réplica so riesgo de procesamiento criminal. De manera que o se le reconoce inviolabilidad a toda persona que participa en un acto parlamentario dirigido a la formación de la voluntad de la Cámara o no. Si lo primero, la prerrogativa analizada experimenta otro nuevo acomodo al Estado social y democrático de Derecho alejándose otro tanto de su sentido histórico. Si lo segundo, colocamos al Parlamento de espaldas a un principio tan inherente al Estado de Derecho como la igualdad procesal de las partes. Tertium non datur. En España aún no se ha dado este paso, pero sí, afortunadamente en otro país: la Constitución holandesa ha abierto el camino para una mayor inserción de la lógica parlamentaria en la lógica democrática. 56 Resolución de 25-III-1981. No obstante, aun compartiendo la decisión final de esta resolución, su fundamento jurídico (la carencia de efectos jurídicos de dicha conducta por tratarse de un acto interno de la Cámara) es muy insatisfactorio; o, más explícitamente, rechazable. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 45 VIII. LIMITACIONES CORPORATIVAS DE LA INVIOLABILIDAD Por lo demás, el Ordenamiento ha dispuesto topes a los posibles excesos de la elocuencia parlamentaria. La regulación española es similar en las dos Cámaras, por lo que, salvo excepción, me ceñiré preferentemente al Reglamento del Congreso de los Diputados y llevaré a nota las referencias al del Senado. Dice el artículo 16 del Reglamento del Congreso que los diputados están obligados a respetar el orden, la cortesía y la disciplina parlamentarias57, así como a no divulgar las actuaciones que puedan tener excepcionalmente carácter de secretas. A este último aspecto dedicamos del siguiente epígrafe. Me centraré, pues, en los otros tres conceptos. Propiamente la disciplina y el orden parlamentarios, más que límites de la libertad de comunicación pública del diputado, son sencillamente prerrequisitos o condiciones imprescindibles de funcionamiento de cualquier órgano colegiado, además de claramente expresivos del principio de autonomía parlamentaria, doble factor indicativos de que no nos encontramos ante una libertad de expresión absoluta. Son muy diversas las precisiones que el capítulo III del título IV del cuerpo normativo mencionado (arts. 69 a 77) hace regulando el orden de los debates, entre las que destacaremos aquellas que más pertinentes son a nuestro trabajo58. a) Puede el Presidente (de la Cámara o de una comisión, según sea el supuesto) llamar a la cuestión al diputado orador cuando se separe de ella (art. 70.3). De manera que, conforme al artículo 102.2, el Presidente incluso retirará la palabra al orador a la tercera llamada a la cuestión en una misma intervención. Y es que en el parlamentarismo actual no puede aprovecharse cualquier asunto para decir cualquier cosa, sino que debe el orador atenerse a la materia tratada. b) El mismo artículo 70.3 habilita al Presidente para llamar al orden al diputado y el 103 enuncia los motivos de ello, entre los que destacaré, por su mayor relación con nuestro objeto de estudio, el del párrafo 1.º: “Cuando profirieren palabras o vertieren conceptos ofensivos al decoro de la Cámara o de sus miembros, de las instituciones del Estado o de cualquier otra persona o entidad”; estableciéndose en el precepto siguiente (art. 104) las medidas aplicables por el Presidente para hacer efectiva su potestad disciplinaria, las 57 El Reglamento del Senado contiene previsiones parecidas, expresadas de modo diferente, en el artículo 37.9 y 10, que atribuye al Presidente de la Cámara velar por la observancia de la cortesía y de los usos parlamentarios, así como la aplicación de la disciplina parlamentaria. 58 Precisiones omitidas en el Reglamento del Senado, lo que no significa su rechazo, sino que hay que llegar a ellas conforme a las facultades de interpretación del Reglamento que tiene el Presidente. 46 Antonio Torres del Moral cuales pueden llegar a la expulsión del Diputado de la sala de sesiones y la prohibición de asistencia a la sesión siguiente. Más aún, previamente a ello, habrá requerido “al Diputado u orador para que retire las ofensas proferidas y ordenará que no consten en el ´Diario de Sesiones`”. Merece la pena que nos detengamos un instante para hacer tres consideraciones al respecto. b.1) En primer lugar, el artículo 103.2.º establece un claro límite material a la libertad de expresión del Diputado. Su formulación un tanto imprecisa (el concepto de decoro es lábil, ciertamente) invita a su interpretación restrictiva, pero no a su desconocimiento. Serán la práctica parlamentaria, presidida por la prudencia de los presidentes de Cámara o de Comisión, y, en última instancia, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las que acaben perfilando el contenido de dicha fórmula. Pero el límite está ahí59. b.2) He destacado las palabras “Diputado u orador” porque es harto expresiva de la equiparación del estatuto jurídico de cuantos intervienen en una sesión parlamentaria, por lo que a su libertad de palabra concierne, tengan o no la condición de miembros de la Cámara. Lo que, como indicamos en el epígrafe precedente, constituye una prueba bastante rotunda de que la prerrogativa de inviolabilidad no es, pese a la literalidad del artículo 71.1 de la Constitución, exclusiva de los miembros parlamentarios, sino que se extiende a todos los sujetos intervinientes en una sesión de la Cámara, como corresponde a una prerrogativa institucional y funcional. Por lo demás, esta sección del Reglamento del Congreso (“De las llamadas a la cuestión y al orden”; arts. 102 a 104) abunda en la misma expresión u otras similares60. b.3) La ofensa puede serlo al decoro de la Cámara, de sus miembros, de las instituciones del Estado “o de cualquier otra persona o entidad”. Y, si es reprimible la ofensa a cualquier persona, acaso con mayor razón lo sea la ofensa a la que esté interviniendo en la sesión parlamentaria aunque no sea miembro de la Cámara, como hemos argumentado anteriormente basándonos en el principio de igualdad de armas de los oradores. 59 Los tribunales constitucionales español (STC 51/1985, citada) y alemán (STCFA de 8-VII1982) entienden también que esta prerrogativa no ampara todo exceso. 60 Así, el artículo 102 habla de orador y de oradores; el 103 dice en su inicio “los diputados y los oradores”, mientras que en el párrafo 4.º dice solamente orador; y el 104.1 se refiere al Diputado u orador. En cambio, el Reglamento del Senado sólo habla de senador o senadores. No es aplicable el del Congreso por analogía, por cuanto las cámaras son autónomas e independientes entre sí salvo disposición constitucional o reglamentaria en contrario, pero sí se puede llegar al mismo resultado por la vía interpretativa, del mismo modo que hemos indicado en la nota 58. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto c) 47 En fin, la disciplina parlamentaria puede dar paso a la vía penal. Pueden darse, a estos efectos, dos supuestos: c.1) De una parte, como indica J. M. GÓMEZ BENÍTEZ, la imposición de una sanción interna a un parlamentario no debe impedir el derecho de un tercero a exigir en su caso, la investigación judicial de la posible responsabilidad criminal61. c.2) De otra, en algunos ordenamientos la propia Cámara puede levantar esta prerrogativa por abuso de inviolabilidad. Y si bien el nuestro no utiliza dicha terminología, sí parece dar entrada a esta institución. Así, el artículo 101 del Reglamento del Congreso, al regular los supuestos de suspensión temporal de la condición de diputado por sanción disciplinaria, establece en su apartado tercero: “Si la causa de la sanción pudiera ser, a juicio de la Mesa, constitutiva de delito, la Presidencia pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente” que no es otro que la Sala Penal del Tribunal Supremo, como sabemos. Esa causa acaso delictiva puede ser la enunciada por el artículo 103.1.º, antes transcrito: palabras o conceptos “ofensivos al decoro de la Cámara o de sus miembros, de las instituciones del Estado o de cualquier otra persona o entidad”, cuando esa ofensa tenga la entidad suficiente. A mi juicio, caben en esa fórmula no sólo la injuria y la calumnia como ofensas al decoro de las personas mencionadas en el precepto, sino también la apología del delito y del terrorismo, la llamada a la sedición, etc., como ofensivos que son (y bastante más) al decoro de la Cámara y de las demás instituciones del Estado. De lo contrario, llegaríamos al sinsentido de poder pasar el tanto de culpa al órgano judicial por delitos “menores” —llamémoslos así— y no por estos otros, que están entre los más repudiados y penados por el Ordenamiento jurídico. En fin, a mi juicio, poniendo en relación el artículo 101.3.º con el 99, ambos del Reglamento del Congreso, también deben ser incluidas aquí otras dos causas: 1.ª) Quebrantar el deber de secreto de las actuaciones parlamentarias que revistan tal carácter. 2.ª) Llevar armas dentro del recinto parlamentario. Como solamente la primera afecta a este estudio, a ella dedicamos el siguiente epígrafe62. 61 Gómez Benítez, J. M.: ob. cit., p. 67. Una vez más, el Reglamento del Senado silencia estos importantes aspectos, lo que invita a su interpretación extensiva según indicamos en el texto. 62 48 Antonio Torres del Moral IX. EL DEBER DE SECRETO DE LOS PARLAMENTARIOS Aunque la regla general del Derecho parlamentario demoliberal es la publicidad de las sesiones plenarias de las Cámaras, también se prevé su celebración secreta en determinados casos. Por el contrario, las reuniones de las Comisiones no suelen tener carácter público. La explicación reside en que en el esquema institucional demoliberal el Parlamento sólo es propiamente tal cuando está reunido en Pleno, mientras que las reuniones de las Comisiones son consideradas como meramente preparatorias de aquél. El artículo 80 de la Constitución española responde a dicho planteamiento, refiriéndose únicamente al Pleno: “Las sesiones plenarias de las Cámaras serán públicas, salvo acuerdo en contrario de cada Cámara, adoptado por mayoría absoluta o con arreglo al Reglamento”. El silencio relativo a las Comisiones debe ser interpretado, en principio, como negativo de la publicidad. Y así lo reflejan los reglamentos parlamentarios explícita o implícitamente (art. 64 RCD y 75 RS). Ocurre, sin embargo, que, frente a lo que sucede en otros Parlamentos, hay una cierta tradición en España de que a las reuniones de las Comisiones asistan representantes de los medios de comunicación; y así lo recogen los reglamentos en los preceptos citados con lo que, de hecho e incluso de Derecho, son tan públicas como las del Pleno, si no más. En desarrollo del citado artículo 80 de la Constitución, el artículo 63 del Reglamento del Congreso de los Diputados dispone que éste puede acordar la celebración secreta de una sesión plenaria por mayoría absoluta de sus miembros, a iniciativa de la Mesa, del Gobierno, de dos grupos parlamentarios o de la quinta parte de los miembros de la Cámara, acuerdo que lógicamente se adopta en sesión pública, para después continuar ésta con el carácter que se haya decidido. De otra parte, serán obligatoriamente secretas las sesiones que traten cuestiones concernientes al decoro de la Cámara o de sus miembros, o a la suspensión de un diputado; lo serán asimismo las sesiones en las que se debatan propuestas, dictámenes, informes o conclusiones elaborados en el seno de la Comisión del Estatuto de los Diputados. El artículo 72 del Reglamento del Senado, con igual apoyo constitucional, prevé la celebración de sesiones plenarias secretas por acuerdo de la mayoría absoluta de la Cámara, a petición razonada del Gobierno o de cincuenta senadores, además de cuando así lo disponga el propio Reglamento. Esta última previsión se concreta, de modo similar a lo expuesto para el Congreso, en la sesión en la que la Cámara es informada del dictamen sobre un suplicatorio y aquella otra en la que se ha de pronunciar sobre la procedencia o no de la suspensión de un senador judicialmente procesado (art. 22, apdos. 3 y 6.2.º, respectivamente). Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 49 La protección de estas delicadas materias (suspensión de un parlamentario, secretos de Estado...) debe procurarse mediante la celebración de sesiones secretas, nunca con la imposición del silencio, pues ello equivaldría a excluir dichos asuntos del democrático ejercicio de oposición. Por lo que respecta a las Comisiones de Investigación, los reglamentos establecen lo siguiente: a) Tanto las del Congreso como las del Senado elaboran su propio plan de trabajo (arts. 52.2 RCD y 60.1 RS). En el Congreso, su Presidente, oída la Comisión, podrá dictar las oportunas normas de procedimiento (art. 52.3 RCD), en tanto el Reglamento del Senado guarda silencio sobre este extremo. En cualquier caso, como vemos, en ambas Cámaras hay habilitación reglamentaria suficiente para que, bien la propia Comisión (en el Senado), bien el Presidente de la Cámara (en el Congreso) dispongan el carácter público o secreto del procedimiento a seguir. b) No obstante, el Reglamento del Congreso, artículo 64.4, exceptúa algunos supuestos concretos de la referida habilitación al Presidente, estableciendo su carácter necesariamente secreto. c) Las conclusiones de dichas Comisiones serán publicadas, con alguna posible excepción en el Senado. Aquí nos interesa exclusivamente la repercusión que pueda tener el carácter secreto de una sesión parlamentaria en el singular estatuto que diputados y senadores tienen en cuanto a la libertad de comunicación pública. A este respecto, el artículo 16 del Reglamento del Congreso obliga a los diputados “a no divulgar las actuaciones que, según lo dispuesto en aquél [el Reglamento], puedan tener excepcionalmente el carácter de secretas”. La vulneración de esta obligación dispara el mecanismo disciplinario interno y aun eventualmente el externo, es decir, la represión penal: 1) El primero consiste en la privación, acordada por la Mesa, de alguno o de todos sus derechos como diputado (art. 99.1.2.º RCD). No obstante, “en atención a la gravedad de la conducta o al daño causado por afectar a la seguridad del Estado”, podrá la Mesa proponer al Pleno la suspensión temporal en la condición de diputado (art. 99.1.2.º en relación con el 101.1). 2) La segunda procede en el supuesto previsto en el artículo 101.3 del Reglamento del Congreso, que ya conocemos: “Si la causa de la sanción pudiera ser, a juicio de la Mesa, constitutiva de delito, la Presidencia pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente”. Y no cabe duda de que la revelación de ciertos secretos puede revestir una gravedad tal que constituya delito. Piénsese, por ejemplo, en los tipificados 50 Antonio Torres del Moral por el Código Penal vigente como “delitos de descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la defensa nacional” (libro II, título XXIII, capítulo III, sección 1.ª: artículos 598 a 603). X. CONCLUSIÓN: INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO El análisis precedente nos ha mostrado tres entendimientos de la prerrogativa, plasmados en los textos que hemos aportado en el epígrafe tercero: 1) de un lado, Francia, Italia y Portugal mantienen una concepción tradicional absoluta; 2) de otro, el Reino Unido63, Alemania y los países escandinavos, de modo no ajeno a la tradición, admiten una cierta limitación de la prerrogativa por cuanto el parlamentario puede ser juzgado por el propio Parlamento; 3) en tercer lugar, Holanda se separa del modelo tradicional y dispensa protección jurídica también a todos los que, no siendo miembros de los Estados Generales, participan en sus deliberaciones. Pero también hemos podido observar cómo, por la vía de los reglamentos parlamentarios y de su ejecución corporativa, se consigue restablecer un tanto la cordura en la inserción de la prerrogativa de inviolabilidad en el constitucionalismo democrático. Incluso, extremando el argumento, podría decirse que el parlamentario sufre una cierta minoración de libertad de expresión por cuanto el Presidente de la Cámara o de la Comisión en cuya sesión participa puede llamarlo a la cortesía parlamentaria cuando entienda que traspasó sus límites. Así se hace en el Congreso con apoyo en el artículo 16 de su Reglamento64. Este límite de la cortesía no reza en otros ámbitos ni de la vida social ni de la esfera política, y es un límite singular de los diputados y senadores. Sucede así porque los reglamentos parlamentarios han juridificado los usos de cortesía, que en los demás órdenes de la vida no pasan de ser meros criterios generalmente aceptados para limar aristas en la convivencia y no tienen otra sanción que la de la opinión pública. 63 Como ha estudiado I. Torres Muro, en el Reino Unido ha quedado prácticamente en desuso desde hace tres siglos el enjuiciamiento de los actos parlamentarios (entre los que hay que incluir los que aquí estamos considerando) por el Poder Judicial (“El control jurisdiccional de los actos parlamentarios en Inglaterra”, REDC, n.º 43, Madrid, 1995, pp. 51 ss.). 64 Dígase lo mismo del artículo 37.9 del Reglamento del Senado, que confiere a su Presidente velar por la observancia de la cortesía y de los usos parlamentarios, facultad perfectamente extensible por analogía a los presidentes de las Comisiones. Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 51 Y otro tanto cabría decir de la llamada a la cuestión que, como hemos señalado, puede hacer el Presidente al diputado orador, pudiendo incluso retirarle la palabra. Se trata de un límite de la libertad de expresión que no pesa sobre la ciudadanía ni rige del mismo modo en ámbitos profesionales, salvo en el forense a juicio del Presidente de la Sala. A la vista de todo lo anterior, se me concederá que no puede haber señales más concluyentes de que el instituto que hemos estudiado está llenándose de matices, limitaciones y excepciones, o que incluso presenta grietas, que es lo que sucede en el Ordenamiento holandés, a mi juicio muy puesto en razón. R. PUNSET juzga que las prerrogativas parlamentarias tienen difícil encaje en el Estado de Derecho, caracterizado por la “justiciabilidad de todos los actos de los poderes públicos, exigencia derivada de los principios de legalidad, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad”65. Por su parte, E. GARCÍA comenta que estamos ante “uno de los contados casos en que la normatividad y juridicidad… quiebran radicalmente para permitir que, al menos por una vez en el constitucionalismo liberal, lo político se imponga a lo jurídico”66; para insistir más adelante en la existencia de “abusos y corruptelas que en el presente lastran el funcionamiento práctico de la inmunidad [entendida en sentido amplio, y clásico, que incluye la inviolabilidad], y que en gran parte son debidas a la singular circunstancia, del todo insólita en el Estado constitucional, de que los componentes de un órgano sean a la vez juez y parte de sus propios actos”67. Aunque no refiriéndose concretamente a las prerrogativas de los parlamentarios, P. de VEGA avisa, con un fino juego de palabras, del riesgo de que los representantes del pueblo soberano se conviertan en los soberanos representantes del pueblo68. Aviso que se alinea con el que, ya en los inicios de la institución, lanzara BOUSNARD: “Incesantemente se confunde la Asamblea Nacional con la Nación misma […] debemos evitar tal confusión porque, si no, nada impedirá que la Asamblea usurpe los derechos de la Nación”69. 65 66 67 68 69 Y la inmunidad aún menos que la inviolabilidad. García, E.: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, ob. cit., p. 14. Ibidem, p. 82. Vega, P. de: “La función legitimadora del Parlamento”, ob. cit., p. 238. Tomo la cita de García, E.: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, ob. cit., p. 31. 52 Antonio Torres del Moral En fin, más cercano a nosotros, PÉREZ SERRANO expuso de manera elocuente la dirección histórica que ha seguido la prerrogativa estudiada: “En síntesis, razones de necesidad política dieron vida a la institución en época de luchas con otros poderes del Estado; la inercia la mantuvo aun cuando la independencia judicial brindaba luego garantía democrática que con ventaja para todos la sustituyera; el abuso ha hecho que el privilegio degenere, y la tendencia actual debe de ser a frenarlo, para que no rebase la órbita de su razonable ejercicio”70. Las últimas palabras expresan certeramente la posición que sustentamos. No postulamos la supresión a radice de la prerrogativa, sino “que no rebase la órbita de su razonable ejercicio”, esto es, que se ajuste a la juridicidad estatal y al principio democrático. Y no debe desaparecer aún de nuestro Ordenamiento no ya porque la Constitución la consagra, ya que ésta es modificable, sino porque tampoco se han eliminado totalmente de nuestro paisaje jurídico y político los riesgos de injerencia judicial (más que gubernamental, al menos en España) en el normal funcionamiento de las Cámaras. Parece un tanto hiperbólica la apreciación de L. MARTÍN RETORTILLO, según el cual en la España actual hay voluntarios para todo y “no faltan abogados especializados en poner en marcha los más peregrinos pleitos, sin que sea tampoco de despreciar el caso de que algunas fuerzas políticas71 muestran especial afán por sus comparecencias judiciales en los más variados asuntos”72. Pero es bien cierto que ha habido episodios, no muy lejanos, en los que hubo graves enfrentamientos de ciertos miembros del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal con otros del Ejecutivo, entre los cuales unos tenían la condición de parlamentarios y otros no. Pudo entonces percibirse que, llegado el caso, la inviolabilidad y la inmunidad podían seguir preservando el funcionamiento del Congreso de los Diputados con la composición que habían deparado las urnas, que es justamente una de las finalidades institucionales de estas prerrogativas. Confiando en que aquellos enfrentamientos hayan sido efectivamente episódicos, no creo que debamos temer que emerja un “gobierno de los jueces” que traiga en jaque a la clase política. Pero tampoco debe suprimirse un instituto de garantía frente a tal eventualidad. Dicho de otro modo, la prerrogativa sigue siendo “institucionalmente funcional”, que es lo que tiene que ser. Convengamos, por tanto, en que lo menos que se puede decir de ella, tal como ha llegado a nuestros días, es que está necesitada de una detenida reflexión jurídica más allá de la inerte reiteración de clichés decimonónicos. 70 Pérez Serrano, N.: Tratado de Derecho Político, ob. cit., p. 780. Mayor, mucho mayor es a todas luces el afán que muestran en tal menester algunas organizaciones sociales. 72 Martín-Retortillo Baquer, L.: “Inmunidad parlamentaria y separación de poderes”, Cuadernos y Debates, n.º 46, dedicado a inmunidad parlamentaria y jurisprudencia constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993, p. 22. 71 Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 53 Pero esta reflexión: a) puede y debe partir del paso que ya ha dado la Constitución de los Países Bajos en orden a una congruencia de la prerrogativa con su naturaleza institucional; b) debe llevar a un tratamiento jurídico de la misma que, sin suprimirla, la inserte en el constitucionalismo democrático de un modo más realista y más conforme con las exigencias de la juridicidad estatal, a cuya lógica funcional e institucional debe acomodarse, y no lo contrario. Ahora bien, esta modulación debe jugar en todos los sentidos en que lo demande la lógica institucional mentada y no sólo para circunscribirla a mínimos. Dicho queda en las páginas que anteceden el juicio negativo que me merece su extensión a ciertas magistraturas cuyos miembros tienen suficiente garantía con el fuero propio y, por el contrario, la conveniencia de extenderla a todos los partícipes en un acto parlamentario (miembros del Gobierno, particulares convocados al efecto…) para hacer de ella una verdadera prerrogativa parlamentaria en vez de una prerrogativa de los parlamentarios. En resumen, la prerrogativa de la inviolabilidad está experimentando en el constitucionalismo democrático una modulación y limitación tales que queda parcial pero visiblemente desmarcada de lo que fue en el parlamentarismo liberal. Y, en la medida en que, por inercia de la doctrina jurisprudencial y científica, sigue pareciéndose a como fue, se impone su reducción a términos cohonestables con las exigencias del Estado democrático de Derecho, como son el repudio de la impunidad, la interdicción de la arbitrariedad y el reconocimiento y defensa de la igualdad y de la justicia como valores superiores del Ordenamiento jurídico. Como anota E. GARCÍA, “la tendencia general en el panorama comparado parece ser la de ir rebajando el grado de protección especial de los parlamentarios equiparándola a la libertad de opinión garantizada al común de la ciudadanía”73. Claro que no se puede esperar que haya una reforma de los reglamentos parlamentarios en tal sentido, puesto que, siendo los mismos diputados y senadores quienes tendrían que hacerla, no se les puede suponer muy dispuestos a renunciar, ni aun parcialmente, al estatuto jurídico del que ahora disfrutan. Todo lo cual obliga a interpretar de forma muy estricta, funcional e institucional esta y otras prerrogativas para reducirlas a su medida más justa, que es siempre la menos exorbitante. Y la vía idónea para ello es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por último, es extremadamente interesante que la prerrogativa de la inviolabilidad se haya extendido en nuestro país de forma tan intensa. Que lo haya sido a los diputados autonómicos, se inscribe en la misma lógica parlamentaria. Pero que se la reconozca a los magistrados del Tribunal Constitucional y al Defensor del Pueblo es un signo inconfundible de desparlamentarización de este instituto. Dicho de otro modo: es un signo de inserción subordinada de la lógica parlamentaria en la lógica del Estado democrático 73 Ibidem, lug. cit. 54 Antonio Torres del Moral de Derecho, el cual, por una parte, restringe la dimensión exorbitante de la prerrogativa, y, por otra, se la reconoce, ya en estos términos más modestos, a otras instituciones cuya independencia de funcionamiento interesa también a la democracia. La extensión de la prerrogativa a toda persona que interviene en la deliberación parlamentaria, como hace la Constitución de los Países Bajos, tiene una lectura convergente con lo anterior. En esta cuestión no nos separamos de lo que hemos llamado lógica parlamentaria, pero sí de la fundamentación histórica de la prerrogativa. Pues, en efecto, históricamente se la incardinó en la relación representativa existente entre el diputado y la ciudadanía, de manera que el respeto a la independencia de aquél no era sino el debido a ésta, o, dicho de otro modo, a la soberanía nacional. Poco de eso resta ya en la regulación mencionada. Pero sí cabe ver en ella una nueva forma, incluso más intensa, de subrayar la naturaleza representativa del Parlamento como colegio, como poder del Estado representativo de la soberanía nacional. De manera que, si bien el Parlamento está integrado habitualmente por diputados elegidos democráticamente y de ahí deriva su especial estatuto jurídico, también participan en él miembros de otros poderes estatales, personas físicas y representantes de personas jurídicas por cuanto participan también en la formación de la voluntad de la Cámara. Lo cual abunda en una conclusión anterior: la lógica parlamentaria se inscribe en la lógica democrática, vale decir en el principio democrático, el cual lo mismo exige la reducción de la prerrogativa de los diputados al ejercicio de sus funciones, entendidas en un sentido jurídico estricto, que su extensión a otros sujetos en los términos dichos. Y aún más: lo estrictamente jurídico no deja de ser plenamente jurídico. Quiero decir, que si bien hay que excluir del ámbito funcional de la inviolabilidad ciertos aspectos otrora incluidos, deben incluirse todos los que convengan a tal naturaleza. Me refiero concretamente a la construcción jurisprudencial que el Tribunal Constitucional ha hecho del derecho de participación política y del de acceso a los cargos públicos. Pero éste es ya otro problema. II ESTUDIOS Luis-Quintín Villacorta Mancebo★ El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho1 RESUMEN Habitualmente se entiende por Derecho de creación judicial (Derecho judicial) la creación de normas no deducidas por el juez directamente de la ley, en dos hipótesis: o bien en ausencia de una prescripción legal (praetor legem), o bien en contra de una prescripción legal (contra legem). En el segundo caso, el problema de la normatividad reenvía a la cuestión de la regularidad constitucional de tal comportamiento, y la respuesta es negativa. El supuesto primero es prisionero en el plano de la teoría de la norma jurídica de la aceptación acrítica consistente en la identificación normativista entre texto de norma y norma. Por ello, la cuestión debe ser correctamente reformulada a partir de la distinción sistemática entre texto de norma, norma jurídica y norma de decisión, en el proceso de concretización productivo que requiere todo caso jurídico necesitado de solución y desarrollado por el jurista en su actividad cotidiana. PALABRAS CLAVE: Normatividad; Positivismo jurídico; Teoría Estructurante del Derecho; Norma Jurídica; Norma de Decisión. ABSTRACT Judicially created law is usually understood to be the creation of norms that are not deduced directly by the Judge from the law. These norms are created in two ways: in the absence of a legal prescription (praeter legem) or contrary to legal prescription (contra legem). In the second case, the problem of normative status raises the question of the constitutional conformity of such behaviour, and the answer is ★ Catedrático acreditado de Derecho Constitucional. Universidad de Cantabria. Traducción de Luis-Quintín Villacorta Mancebo. Título original: «Richterecht — rechtstheoretisch formuliert», en Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, C.F. Müller, Heidelberg, 1986, pp. 65 a 84. Por Friedrich Müller. 1 58 Luis-Quintín Villacorta Mancebo in the negative. The first assumption is constrained at the theoretical level by the legal norm of acritical acceptance consisting in the normativist identification between the written norm and the norm itself. Thus, the question should rightly be reformulated through the systematic distinction between the written norm, legal norm and decision norm in the process of productive concretion that any legal case to be resolved requires and which is performed by judges in their day-to-day activity. KEYWORDS: Normativity; Legal Positivism; Structuring Theory on Law; Juridical Norm; Decision norm. I Por la posición jurídica «Derecho de creación judicial», en la práctica y en la teoría, se entiende la «evolución del Derecho a cargo del juez»; brevemente dicho: «la actividad en Derecho de creación judicial no regulada por una ley»2. No hace falta documentar una vez más que el Derecho de creación judicial existe, de facto, en el ámbito de la Ley Fundamental. El Tribunal Constitucional Federal lo valora como «algo absolutamente imprescindible en el Estado moderno»3. La actividad judicial, sin apoyo en una ley, se comprende como la realización «de un Derecho que está antes que el Estado», como «el centro de la justicia que, por su esencia, sólo es accesible para el juez»4; el juez, se dice, es dueño de un «poder originario creador de Derecho»5. Ante esto, llama la atención «lo poco resuelto que, en el fondo, está este problema desde el punto de vista teórico»6. La reflexión sobre los procesos de creación judicial está subdesarrollada. Cien años después de que Oskar Bülow iniciara la discusión7, se pueden encontrar toda clase de variantes interpretativas. El Derecho de creación judicial se rechaza como ilegal, se clasifica como legal aunque con limitaciones; y también se le supraordena tanto al Derecho positivo como Derecho natural8. El Derecho de creación judicial se considera como un problema de las fuentes de derecho o separado de la teoría de las fuentes de derecho9. Generalmente, se le suele ampliar o bien restringir al 2 Véase BVerfGE 34, 269 ss., 287 ss. («Soraya»); 65, 182 ss., 182, 190 ss., 194 («Sozialplan im Konkurs»); Arthur Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, Zürich, Juris, 1951, p. 38. 3 BVerfGE 65, 182 ss., 190. 4 René Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, Wien, Springer, 1957, pp. 89, 179. 5 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung. Entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Berlin, Duncker & Humblot, 1967, p. 311; en la 2.ª ed., 1976, falta esa proposición. 6 Así —un poco modificado, sin la precisión de este hallazgo— Franz Bydlinski, «Hauptpositionen zum Richterrecht», en Juristenzeitung, 1985, p. 149. 7 Oskar Bülow, Gesetz und Richteramt (1885), Aalen, Scientia, 1972. 8 Así Gnaeus Flavius (Hermann Kantorowiz), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heildelberg, 1906, p. 10. 9 Así, por ejemplo, Jörn Ipsen, «Verfassungsrechtliche Schranken des Richterrechts», en Deutsches Verwaltungsblatt, 1984, pp. 1102 ss. El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 59 caso respectivo10. La actuación en el Derecho de creación judicial se convierte en una cuestión de metodología jurídica, o se la declara independiente de las reflexiones de ésta última. Ante tal confusión, la Teoría del Derecho debería empezar por describir, de una manera realista, el proceso de la evolución jurídica del mismo, para que continúe únicamente la parte fructífera del debate. El planteamiento de las cuestiones lógicas es la única vía para obtener una respuesta defendible en orden a la problemática de la legitimidad del Derecho de creación judicial, que sigue sin aclararse pese a la cantidad de argumentos esgrimidos. II Las dificultades a las que se enfrentan los defensores del pensamiento propio del Derecho de creación judicial, encuentran respuesta a través de dos estrategias distintas: bien por medio de una obligación de razonamiento filosóficamente fuera de lugar; o, a la inversa, a través de otras obligaciones carentes de contenido e insinuadas sólo formalmente. En el segundo caso, se pretende que los precedentes creen para los ciudadanos, para el ejecutivo, o para la jurisdicción, no un efecto vinculante «normativo en el sentido auténtico», pero sí que aporten una «obligación presunta» como carga adicional de argumentación de cara a la práctica semántica futura11. Se dice que les corresponde un «efecto vinculante», en el sentido de que se insinúa con ello el respeto ante la autoridad del tribunal12. Queda pendiente, sin embargo, la respuesta a la pregunta de cómo podría ser esto posible toda vez que el Derecho positivo, precisamente, ha fallado en el caso respectivo. La otra lectura para eludir el problema se basa en que las razones del Derecho de creación judicial adquieran un rango lo más alto posible, esto es, se conviertan en «principios rectores del orden jurídico global» o en «la unidad de un espíritu subjetivo y objetivo»13, siendo la judicatura la que debe mediar entre el espíritu objetivado en la ley y la conciencia jurídica general por la que se hace valer el espíritu objetivo en su movimiento histórico. El hecho de que este espíritu, al menos, se pronunciará también en normas democráticas y jurídicas, en reglas de competencia, procedimentales y funcionales, parece no 10 La segunda posición, por ejemplo, en Herrmann Isay, Rechtsnorm und Enstcheidung, Berlin, Vahlen, 1929, p. 244; Josef Esser, en Jan Harenburg/Adalbert Podlech/Bernhard Schlink, eds., Rechtlicher Wandel durch richterliche Entscheidung. Beiträge zu einer Entscheidungstheorie der richterlichen Innovation, Darmstadt, Toeche-Mittler, 1980, pp. 217 ss., 218, 220. 11 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2.ª ed., Berlin, Duncker-Humbolt, 1976, pp. 243 ss. 12 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5.ª ed., Springer, Berlin-Heidelberg, 1983, p. 387. 13 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5.ª ed., 1983, Springer, Berlin-Heidelberg, pp. 351, 397 ss., 401 ss., 404 ss. 60 Luis-Quintín Villacorta Mancebo inquietar a nadie. Desde el punto de vista del Derecho de creación judicial, se trata más bien de llenar el «espacio vacío» creado fuera de los casos raros para la subsunción mediante «directrices extrajudiciales», mediante «una decisión de justicia» con la ayuda de las normas «de la ley de la moral en el sentido de máximas», de «los puntos de vista del circuito cultural de Europa occidental», o de la interpretación común de los «expertos de todos los tiempos y pueblos»14. Esta actitud, aparentemente antipositivista, sin querer, delata hasta qué punto la doctrina del Derecho de creación judicial se encuentra aún atrapada por los errores del positivismo jurídico: todo lo que no quepa en una subsunción lógico-deductiva se ve enfrentado a un espacio vacío; fuera de las órdenes aplicables de la legislación sólo es imaginable un vacío. El horror vacui exige así que sea llenado por normativas procedentes del Derecho de creación judicial. Tras un rechazo únicamente programático de cara al positivismo, la teoría se vuelve a enredar inmediatamente en las absurdidades del pensamiento normativo y metodológico del positivismo. Por de pronto, el Derecho de creación judicial se sitúa fuera de la ley (es decir fuera de los textos normativos), para, a posteriori, ser sometido a un pensamiento de subsunción «más elevado», pero en realidad vago y no-normativo15. Como razonamiento más convincente del Derecho de creación judicial, desde el fundamento de la misma Constitución, se considera el artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental de Bonn, el cual, por la vinculación del poder ejecutivo y judicial «al derecho y a la ley», debe formular como un «conjunto de sentido» un «rechazo al positivismo de la ley», esto es, el rechazo de un «positivismo legal restrictivo» y, por tanto, permitir la facultad para realizar una «aplicación jurídica creativa» de acuerdo con el orden jurídico16. En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal atribuye un peso decisivo al argumento lingüístico directo. Pero omite situar todo ello en su contexto sistemático: sigue diciendo que la «vinculación tradicional del juez a la ley» como «parte integrante fundamental» del «principio de separación de poderes y, por tanto, del Estado de derecho», queda modificada por la Ley Fundamental, «al menos en cuanto a su formulación», por medio del artículo 20 párrafo 3 de la propia Ley Fundamental. Sin embargo, la Sala elimina dogmáticamente la base a su propia argumentación al no mencionar ya la norma vinculante especial para la jurisdicción, el artículo 97, párrafo 1 de la Ley Fundamental, donde se establece que el juez está sometido exclusivamente a la ley. Al artículo 97 párrafo 14 Franz Wieacker, Gesetz und Richterkunst. Zum Problem der außergesetzlichen Rechtsordnung, Karlsruhe, C. F. Müller, 1958, pp. 5 ss., 8 ss., 12 ss. 15 Una profunda descripción de la tradición y el debate acerca del Derecho judicial, puede verse en Friedrich Müller, Richterrecht. Elemente einer Vefassungstheorie IV, 1986, Berlin, Duncker & Humblot, 1986, capítulos 2.1, 2.2, 3.31, 4.1. 16 De una parte Karl Larenz, «Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem», en Neue Juristische Wochenschrift, 1965, pp. 11 ss.; por otra parte BVerfGE 34, 269 ss., 287 («Soraya»); ebenda en el texto de la siguiente cita. El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 61 1 de la Ley Fundamental se le puede atribuir la posición de una especialidad de no-expulsión, desempeñando cierto papel, además de esta norma, el artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental. En cambio, en primer lugar y bajo este aspecto dogmático, es defendible considerar, con la «resolución Soraya», solamente la formación semántica «Ley y Derecho» (contrastando con «Ley»), y, en segundo lugar, ignorar al mismo tiempo el artículo 97 párrafo 1 de la Ley Fundamental17. III El resultado de un siglo de reflexión sobre las características y la legitimidad del Derecho de creación judicial es bien pobre, pues falta aún un soporte de relevancia jurídica. El único razonamiento sistemáticamente concluyente, el razonamiento de considerar Derecho natural al Derecho de creación judicial, ya no se plantea a través de la Ley Fundamental. Además, el debate deja en el aire qué es lo que resulta realmente preciso entender por «Derecho de creación judicial». Así, se suele identificar el mismo con el discernimiento de que la actuación del juez es también de naturaleza creadora, no solamente de mera subsunción. De otra parte, el concepto se usa para la resolución sobre un caso dictada en contra o sin una normativa existente; más exactamente, para referirse a un caso límite de la actuación de un juez en contra o sin textos de normas vigentes. Pero la quimera de una subsunción silogística no vale para legitimar la creación jurídica; ni siquiera para describirla. Todo Derecho se basa en actos de decisión. El juez no precisa hacer pasar su acto por un mero proceso cognitivo, por una conclusión simplemente lógica. Entre el texto de la norma y los hechos iniciales, entre la norma en la que se basa la decisión y un caso jurídico regulado definitivamente al final de la actuación del juez, hay un proceso complejo, que es cualquier cosa menos una conclusión lógica de concretización —no solamente en casos límite, sino en cualquier caso normal—18. En cambio, si la Ciencia jurídica aún no se entiende cómo teoría de generación 17 Así BVerfGE 34, 269 ss., 286 ss. — A propósito de la vinculación a la «Ley y el Derecho» establecida mediante el artículo 20 párrafo 3 LF, se refiere no solamente al poder judicial sino también al poder ejecutivo; los defensores del Derecho de creación judicial, sin embargo, no reclaman para las instancias gubernamentales y administrativas al mismo tiempo la competencia de establecer soberanamente normas «gubernamentales» y/o «administrativas». 18 Acerca de este concepto de concretización, Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2.ª ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1976, pp. 104 ss., 146 ss., 198 ss., 264 ss.; del mismo Strukturierende Rechtslehre, Berlin, Duncker und Humblot, 1984, por ejemplo, pp. 184 ss., 195 ss., 199 ss. — Respecto de La Ciencia jurídica como teoría de generación del Derecho consúltese Juristische Methodik und Politisches System, Berlin, Duncker und Humblot, 1976, p. 5, y del mismo Juristische Methodik und Politisches System, Berlin, Duncker und Humblot, 1976, p. 5 y proseguidamente. Sobre los argumentos metodológicos de esta posición desde los ejemplos ofrecidos por el Derecho judicial, Ralph Christensen, «Das Richterrecht aus der Sicht der Strukturierenden Rechtslehre», en Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, núm. 73, 1987, pp. 75–92. 62 Luis-Quintín Villacorta Mancebo del Derecho, sino que todavía se comprende como doctrina de «aplicación» jurídica, la actuación del juez aparece, por esta razón, como creativa, en el sentido de que no se agota en la subsunción; así, la «evolución» jurídica debida al juez19, de un modo trivial, consiste únicamente en todo aquello que vaya más allá de las normas. Y es que el «Derecho de creación judicial» debe significar la creación de normas de cara a la resolución que no procedan «de la ley»; las cuales, dicho de otro modo, no vienen predefinidas por el texto directo de las normas, sino que requieren, ante todo, de una concretización. Frente a este uso sin límites que se suele hacer, se trata de que el concepto ha de ser restringido, en todo caso, a aquellos supuestos en los que un juez, ya sea praeter o contra legem, «haga caso omiso de la ley». En cuanto a la distinción metodológica de cuándo se da este caso, el debate realizado hasta ahora ha aportado el criterio del posible sentido semántico de la palabra. Desde el punto de vista dogmático ha de verificarse en cada caso a qué fuente de Derecho se remite la resolución judicial de manera definida, de modo que contenga puntos de vista del Derecho de creación judicial. Esta verificación, a su vez, es inseparable de la compatibilidad o incompatibilidad de una resolución judicial con el Derecho constitucional y, sin remitirse a textos normativos, con el orden de la Ley Fundamental. Estos tres planos de la cuestión deberán razonarse a través de un plano de teoría jurídica: ¿En qué se fundamenta la norma de decisión determinada por el juez en un caso individual? ¿Se «deriva»? ¿O el jurista que dicte la resolución ha de establecer otra magnitud, la norma jurídica aplicable al caso, para que sea posible derivar la norma de decisión? La cuestión fundamental respecto al rol de la realidad en el Derecho no ha quedado resuelta por el hecho de eludirla sistemáticamente. Para establecer un concepto realista, la norma jurídica se presenta como estructurada: compuesta del resultado de la interpretación de los datos semánticos, el programa normativo y la cantidad de datos reales conformes con el programa de las normas, el ámbito normativo. Lo que ordena y lo que debe ordenarse, objetivamente forman un conjunto, debiendo conjugarse metódicamente y de una manera racional. El texto de la norma, la literalidad de la misma, no es una parte conceptual autónoma de la norma jurídica. Lo que habitualmente se llama «derecho vigente», constituye más bien la cuantía de los textos normativos. Éstos, junto a los hechos que han de resolverse jurídicamente, conforman el dato inicial más importante de los procesos de concretización. Por lo tanto, debe distinguirse entre la norma jurídica en cuanto a su texto normativo, y la norma 19 Véase por ejemplo sencillamente Alf Roos, Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen, Leipzig-Wien, Franz Deuticke, 1929, pp. 331 ss., 333; Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, Franz Deuticke, 2.ª ed., 1960, pp. 350 ss.; Arthur Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, Zürich, Juris, 1951, pp. 54 ss., 75 ss.; Franz Wieacker, Gesetz und Richterkunst, Kalsruhe, C. F. Müller, 1958, pp. 7 ss.; Oskar-Adolf Germann, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, Bern, Stämpfli & Cie., 1965, pp. 111 ss., 227 ss., 367 ss.; Reinhold Zippelius, «Zum Problem der Rechtsfortbildung», en Neue Juristische Wochenschrift, 1964, pp. 1981 ss., 1983. El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 63 reguladora de la decisión, en la que, finalmente, se basa la resolución dictada en el caso. Entre los elementos a concretizar20, la metodología del tratamiento de la norma debe diferenciar sistemáticamente entre datos semánticos y datos reales. Los datos semánticos deben transformarse según reglas metodológicas para conformar normas jurídicas, añadiendo el ámbito normativo obtenido de los datos reales al programa de normas primario obtenido por los datos semánticos; el ámbito normativo —los hechos reales verificados según criterios de los programas normativos—. Lo que se denomina «norma jurídica», en el proceso de la realización auténtica del Derecho, resulta ser un modelo de orden de características objetivas que surge, de forma constitutiva, en el caso, para seguidamente ser individualizado, a su vez, con arreglo a la resolución del caso; y quedará así para evolucionar hasta conformar una norma de decisión21. El punto de referencia legitimador de la decisión jurídica, la norma jurídica, no es idéntico, por tanto, ni con el texto de su norma ni únicamente con el resultado de la interpretación semántica. Ambos ingredientes deben cooperar para generar normatividad. «Interpretación» sólo es el tratamiento de la norma. La generación de la norma completa, dentro del proceso de una resolución jurídica del caso, queda cubierta, en cambio, a través del concepto de «concretización». Los datos semánticos, por tanto, antes que nada, son datos reales semánticos, no primariamente elementos de concretización semánticos. A través de la averiguación de la normativa de datos reales, limitada y orientada por el programa normativo, se obtiene el ámbito normativo. Desde el punto de vista del método de trabajo, esto significa: que el contenido de los hechos no debe entrar, sin ton ni son, en la concretización, sino tan solo de una forma que se orienta normativamente y con capacidad para ser generalizado. El jurista al que se exige una resolución basada en el Derecho, parte de los hechos. Sobre la base de las características de los mismos, elige de entre la cantidad de textos normativos del Derecho vigente aquellas hipótesis de textos normativos que, de acuerdo con sus conocimientos previos, considere relevantes. De ahí llega a los ámbitos objetivos de las normas jurídicas estimados relevantes. Debido a motivos de economía de trabajo, por regla general, restringirá estos ámbitos objetivos para conformar ámbitos de casos y, seguidamente, sobre la base de interpretar todos los datos semánticos, elaborará el programa normativo. Con la ayuda de éste seleccionará de entre el ámbito objetivo y/o del ámbito del caso, la cuantía parcial de los hechos con efectos normativos que sería el ámbito normativo. La norma jurídica general elaborada de esta forma, y a su vez 20 A tal efecto Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2.ª ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1976, véase pp. 146 ss., 198 ss.; del mismo Strukturierende Rechtslehre, Berlin, Duncker und Humblot, 1984, por ejemplo, pp. 157 ss., 168 ss., 225 ss., 250 ss., 323 ss. — Acerca del dinámico modelo alternativo del precedente de la concretización, en el mismo lugar, por ejemplo, pp. 340 ss., 433 ss. — Acerca de los conceptos «programa normativo», «ámbito material», «ámbito normativo», véase en el mismo sitio, por ejemplo, pp. 168 ss., 184 ss., 230 ss., 250 ss., 263 ss. 21 Véase en el mismo sitio, por ejemplo, pp. 263 ss., 433 ss. 64 Luis-Quintín Villacorta Mancebo combinando el programa normativo con el ámbito normativo, se individualiza en la última fase del proceso de trabajo para constituir la norma de decisión, es decir, para conformar el pronunciamiento vinculante de la reacción del Estado en el caso que le ocupa, obteniendo así la fórmula de la decisión22. En consecuencia, la concretización jurídica de la norma jurídica constituye, por lo tanto, una construcción de la norma jurídica; no es el estrechamiento de una norma jurídica ya existente y predefinida sino la creación de una norma jurídica general que aún no existía al comienzo de la resolución del caso. No es la «adopción» de valoraciones legislativas o de «figuras mentales objetivamente predefinidas»23. El ejercicio de la jurisdicción (al igual que la concretización normativa a cargo del poder ejecutivo) tiene carácter creador no como una excepción sino de manera fundamental. El Derecho de creación judicial que opera más allá del texto normativo (desde el punto de vista positivista: «de la ley») no es un fenómeno especial. Este denominado Derecho de creación judicial que concretiza la ley, es más bien una prueba normal de que cualquier aplicación del Derecho constituye también un enriquecimiento de los contenidos: gracias a la elaboración de nuevas normales legales atribuibles al mismo texto normativo. La labor jurídica nunca es un proceso meramente cognitivo. Excepción hecha de decisiones praeter y contra legem, necesariamente, tiene un rasgo productivo que, sin embargo, no se sitúa fuera sino dentro de una normatividad que se remite correctamente al Derecho vigente. En cambio, la segunda forma de creación judicial, la que representa la norma —que, en casos individuales consigue un efecto corrector de la ley—, debe ubicarse en una «laguna» y justificarse por la pretendida necesidad de cerrar esta laguna24. El planteamiento a favor del Derecho de creación individual resulta para estos defensores, inconscientemente, de la estricta idea de sistema, que constituye una herencia tardía del iusnaturalismo racionalista, de la ciencia pandectística, del positivismo jurídico y de la jurisprudencia de conceptos. Finalizada la ilusión de que el Derecho sistematizado, formalizado, burocratizado, propio del Estado institucional continental moderno, forma sustancialmente un conjunto cerrado, al menos debería funcionar la Jurisprudencia como un sistema conceptual cerrado. Los conceptos jurídicos parecen ofrecer un numerus clausus de axiomas. La «unidad» en el sentido de armonía de contenidos y la ausencia de lagunas, se logra de manera ficticia, descartando 22 Una exposición gráfica de los elementos y estadios principales de los procesos de una concretización normativa, ibídem, p. 434. 23 Significativo para una opinión autorizada es en ese sentido Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, Berlin, Duncker und Humblot, 1969, pp. 145 ss., 148. 24 Sobre la crítica del concepto de lagunas de la mano de algunos ejemplos: Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2.ª ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1976, pp. 207 ss.; del mismo, Die Einheit der Verfassung, Berlin, Duncker und Humblot, 1979, pp. 44 s., 98 ss., 110 ss., sobre el problema de la ausencia de lagunas en el ordenamiento jurídico desde puntos de vista dogmáticos, metodológicos y de teoría constitucional, Artículo «Einheit der Rechtsordnung», en: Ergänzbares Lexikon des Rechts/Rechtsphilosophie, ed. de Norbert Achterberg, Neuwied, Luchterhand, 1972. El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 65 la realidad del ámbito normativo del trabajo jurídico. De forma oculta, además, la doctrina del Derecho de creación judicial que deriva sus decisiones de «la» idea jurídica, del pretendido «sentido global» del orden jurídico, de los «principios directrices» y de fuentes similares, comparte el objetivo del positivismo jurídico clásico de proceder de manera «puramente jurídica», incluso cuando sean casos en los que el Derecho positivo ha fallado. La escuela del derecho libre, la jurisprudencia de intereses y las teorías antipositivistas más recientes, no obstante hablar de «sistemas» de derecho abiertos, fragmentarios, no-axiomáticos, en nada han cambiado de opinión respecto al planteamiento positivista sobre normas y métodos. Incluso la tópica, la hermenéutica, el decisionismo y la teoría de la integración, se han limitado —dentro y fuera del debate del Derecho de creación judicial— a la crítica de detalles del positivismo, en lugar de centrarse en la norma y en el concepto normativo. Al igual que en el positivismo, hasta hoy, se siguen confundiendo la «unidad», la «totalidad» y la «firmeza» del orden jurídico, con la positividad y la igualdad de rango de las normas de una codificación, así como con la trivial identidad de la masa de normas consigo misma. La teoría del Derecho de creación judicial, además, comparte otro error del positivismo, el de no captar normas sino solamente datos semánticos, cuando se habla de «Derecho positivo». De acuerdo con el punto de vista dominante, el Derecho positivo solamente abarca la totalidad de las formulaciones lingüísticas de los datos iniciales que hayan de utilizarse para el caso, es decir, la masa de textos de la normativa, pero no las normas jurídicas propiamente dichas como figuras complejas estructuradas. Sólo así se ha podido producir la ilusión óptica de la evolución «del Derecho», al desarrollar únicamente los textos de la normativa que ha venido a colmar, con ejemplos inadecuados, una parte de la discusión en torno al Derecho de creación judicial. Resulta en sí contradictoria la afirmación de que un orden jurídico nunca puede estar exento de lagunas25, y por este motivo el juez estaría llamado a colmar estas lagunas26. La aceptación de esta contradicción, posiblemente se explique por el citado malentendido cripto-positivista; el de la imagen pobre de un juez subsumiendo sin ser independiente y que aplica la ley como un autómata, un juez al que se impone un «positivismo jurídico restrictivo», y cuya «actividad judicial», en el caso normal, es decir, al margen de los casos de Derecho de creación judicial, consiste «exclusivamente en fallar y pronunciar decisiones del legislador»27. Sin la metáfora desnuda del juez como autómata de la subsunción, sin la idea heladora de una jurisdicción 25 Así especialmente clara la Soraya-decisión, BVerfGE 34, 269 ss., 287. Georg Jellinek constata ya en el cambio de siglo la antinomia (contradicción) de estos argumentos, véase Allgemeine Staatslehre, 3.ª ed., Springer, Berlin, 1966, pp. 356 ss.; ver ulteriormente Gnaeus Flavius (Hermann Kantorowiz), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1906, p. 14. 27 Así la Soraya-decisión, BVerfGE 34, 269 ss., 286 ss.; véase también —sin embargo— la formulación de la pretendida autonomía jurídica de la judicatura, en Max Weber, Rechtssoziologie, 2.ª ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1967, p. 336. 26 66 Luis-Quintín Villacorta Mancebo como mero silogismo lógico, tal vez no existiría una discusión en torno al Derecho de creación judicial. Sin embargo, la polémica contra un error no se corresponde, necesariamente, con la verdad, pudiendo hundir sus raíces en un segundo error. El planteamiento equivocado del positivismo jurídico reside en su concepto acerca de las normas, algo de lo que nadie se percata, y no, como se supone generalmente, en el ideal de silogismo y de subsunción. Se trata con esto último únicamente de uno de los síntomas que es consecuencia de la identificación positivista del texto normativo con la norma jurídica. Tomando como referencia el postulado de la subsunción, que pasa por alto cualquier tipo de experiencia, incluso en casos normales, la jurisdicción es necesariamente creadora, pero no porque debe haber un Derecho de creación judicial legítimo sino por otras razones. IV Ante el trasfondo de la aclaración preliminar teórica lograda de esta manera, la jurisprudencia28, en cuanto al razonamiento respectivo desde el punto de vista del Derecho de creación judicial, ofrece, en cambio, una imagen caótica, aunque estructuralmente homogénea y abarcable. El material de la jurisprudencia abarca desde la resolución del Gran Sala de lo criminal del Tribunal Supremo de 198129, hasta, muy hacia atrás, la tradición de Derecho civil del Reichsgericht (Tribunal Supremo desde 1870). La Gran Sala de lo criminal, en el Tomo 30, ha decidido que es obligatorio, incluso en circunstancias excepcionales, en las que la imposición de privación de libertad a perpetuidad parezca desproporcionada, condenar por asesinato desde el punto de vista de los hechos; sin embargo, desde el punto de vista de la consecuencia jurídica, debe «sustituirse» la privación de libertad absoluta a perpetuidad con la que amenaza la ley, por una consecuencia jurídica análoga nueva, a saber, por el marco legal de pena «abierto» del artículo 49 párrafo 2 núm. 1 del Código Penal. Con esta denominada solución de la consecuencia jurídica, el Tribunal Supremo, fallando sobre el fondo, ha establecido nuevos hechos, los de «asesinato en un caso de gravedad menor», sin disponer de un fundamento de Derecho positivo30. El procedimiento elegido por la Gran Sala le quedaba vedado desde el punto de vista del Derecho positivo, al margen de que lo que declara como «reparación» de una 28 De ello, una detallada descripción y análisis en Friedrich Müller, Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie IV, Berlin, Duncker & Humblot, 1986, Capítulo 3.2. 29 BGHSt 30, 105 ss., 118 ss. 30 Al efecto Michael Köhler, en Juristische Schulung, 1984, pp. 762 ss., por ejemplo p. 770; con el mismo resultado asimismo Hans-Jürgen Bruns, Juristische Rundschau, 1981, pp. 358 ss, 361 ss.; Günter Spendel, «Heimtücke und gesetzliche Strafe bei Mord», Juristische Rundschau, 1983, pp. 269 ss., 271. — Puede continuar comprobánsode en Michael Köhler, en la obra citada, p. 768. El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 67 «laguna» es tesis que ni siquiera coincidía con la doctrina dominante acerca de las lagunas31. Mucho antes de la entrada en vigor de la Ley Fundamental, el Derecho civil ya tenía una tradición de sustitución de textos normativos por el juez. En una sentencia del año 1902, la Segunda Sala de lo Civil del Tribunal del Reich, había concedido al vendedor, además de la pena, en caso de violación culposa de las obligaciones contractuales, un derecho a indemnización «debido a la relación contractual», estableciendo así, junto a las normas del Código Civil, unos hechos adicionales. De acuerdo con el Reichsgericht, esto es «deducible del artículo 276 del Código Civil»32. Ya en su segundo fallo de finales del mismo año33, la Segunda Sala de lo Civil admite que «en el Código Civil y, especialmente en el artículo 276, no se había establecido expresamente un precepto legal general de la naturaleza supuesta por el juez». Sin embargo, se afirma que el precepto legal general que falta «resulta de la norma del artículo 276»; en otras palabras, al texto normativo de Derecho positivo se le superpone un texto normativo de Derecho de creación judicial. El razonamiento dogmático restante se presenta como interpretación del artículo 276 del Código Civil; sin embargo, se trata de la interpretación de un texto normativo inventado de Derecho de creación judicial. Lo que en 1902 aún se denominaba vagamente «principio general», la Quinta Sala de lo Civil lo podía llamar ya en 1922 «precepto legal general» «reconocido en toda la Teoría del Derecho y en la jurisprudencia»34. Si el razonamiento frágil de este seudotexto normativo se ha repetido con frecuencia, evidentemente es lícito afirmar, sin ambages, que las normas de derecho y de resolución no son el resultado del texto normativo introducido por el Derecho de creación judicial, sino que emanan «directamente del artículo 276»35. Luego, bajo la Ley Fundamental, el Tribunal Supremo ha desechado como insostenible la derivación de la causa de responsabilidad del artículo 276 del Código Civil afirmada por la jurisprudencia permanentemente, puesto que «esta norma, interpretada correctamente, sólo contiene una escala de responsabilidades, pero no pronuncia ninguna consecuencia jurídica»; no obstante, continúa sin fisuras la tradición del Derecho de creación judicial36. La facilidad con la que aquí se desplazan acentos y se cambian razonamientos, parece apuntar a que el Tribunal se siente seguro de no tener que medir los preceptos que sean de Derecho de creación judicial con la vara aplicable a actos de jurisdicción «normales». 31 BGHSt 30, 105 ss., p. 121 m.w.N. En este caso, ciertamente, «no se trata de una laguna originaria no planificada de la ley», pero sí de una «laguna de la regulación», «equiparable a una laguna de estas características debido a un cambio del orden jurídico». 32 RGZ 52, 18 ss., 19. 33 RGZ 53, 200 ss., 201 ss. Véase próximo RGZ 66, 289 ss., 291. 34 RGZ 106, 22 ss., 25 ss. 25, en el texto continuadamente citado. 35 En el mismo sitio 26. 36 Sentencia de la Primera Sala de la Civil de 1953, BGHZ 11, 80 ss., 83. 68 Luis-Quintín Villacorta Mancebo Un sentimiento de autonomía comparable, se reveló también en el inicio de la tradición respecto a la institución de la culpa in contrahendo37. En el Derecho Constitucional, la jurisprudencia debió ocuparse del problema, ante todo por razones jurídicas provenientes de la creación judicial en el Derecho civil. Esto afecta de una manera especial a la tradición del Tribunal Supremo de conceder dinero como indemnización de daños inmateriales en casos de graves violaciones de los derechos de la personalidad. Desde 195438, y por la vía de resoluciones como la del «caso del jinete» y del «caso de las raíces de ginseng»39, se consolidó una jurisprudencia que, lejos de esforzarse en aplicar los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental tal y como se norman en la Constitución, reinterpretaba estos principios para obtener un resultado que, ciertamente, no se ofrece por medio de normas sobre pretensiones de Derecho civil referidas a reclamaciones cuantificables de dinero. Contrariamente a esta tendencia, la «jurisprudencia del Reichsgericht, en materia de derechos de la personalidad, ha respetado hasta el último momento los límites trazados por el derecho escrito del Código Civil»40. En el caso de que el Tribunal Supremo considerara inconstitucional el artículo 253 del Código Civil por vulnerar los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental, en la medida en que la norma prohíbe una indemnización de daños inmateriales por violación del derecho de la personalidad, carecía de competencia de reprobación. Según el artículo 100 párrafo 1 de la Ley Fundamental, hubiera debido presentar la cuestión ante el Tribunal Constitucional. Pero, de este modo, su creación jurídica según el Derecho de creación judicial, al menos en la medida en que se razonaba apelando a una analogía con el artículo 847 del Código Civil, sólo podía servir para «provocar la mofa de los expertos»41. Después de que, mediante un recurso de amparo, una editorial hubiera promovido la cuestión de la legitimidad de esta jurisprudencia, el Tribunal Constitucional debió ocuparse, en 1973, de esta tradición de creación judicial. Respecto del denominado colmado de una laguna «en virtud de una acción jurídica creativa», «en todo momento reconocida» por el Tribunal Constitucional, se habla con palabras altisonantes en la «decisión Soraya»42, 37 Desde la sentencia de la sexta sala de lo civil de 1911, RGZ 78, 239 ss. BGHZ 13, 334 ss., 337 ss. 39 BGHZ 26, 349 ss.; 35, 363 ss. 40 Así, la formulación de la Primera Sala del Tribunal Constitucional Federal en la Soraya-resolución de 1973, BVerfGE 34, 269 ss., 271. — Acerca de la creación normativa por la judicatura, véase por ejemplo RGN 113, 413, 41 Jörn Ipsen, «Verfassungsrechtliche Schranken des Richterrechts», en Deutsches Verwaltungsblatt, 1984, pp. 1102 ss., 1104. Minuciosamente analizado en Detlef-Christoph Göldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung, Berlin, Duncker & Humblot, 1969. 42 BVerfGE 34, 269 ss., 286 ss. — Acerca de la crítica a la Soraya-decisión, véase por ejemplo Christian-Friedrich Menger, «Zu den Grezen richterlicher Rechtsfortbildung», en Verwaltungsarchiv, 65 (1974), p. 195; Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 15.ª ed., Heidelberg, C.F. Mülller, 1985, p. 76; Rolf Knieper, «Soraya und 38 El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 69 profusamente criticada, de «un plus de derecho» frente a los «reglamentos positivos del poder estatal», y del «orden jurídico» constitucional «como de un «conjunto intelectual» «capaz de actuar como correctivo respecto a la legislación escrita». La Primera Sala falsea la vinculación a la ley del poder judicial en virtud de la Ley Fundamental justo en el punto más importante, que es la configuración normativa de la misma: por centrarse en la interpretación gramatical del artículo 20 párrafo 2 de la Ley Fundamental, y por ignorar olímpicamente el artículo 97 párrafo 1 de la Ley Fundamental. El Tribunal Constitucional guarda un silencio decisionista respecto al hecho de que, en un Estado de Derecho como el previsto por la Ley Fundamental, la ley escrita únicamente puede formarse como complemento de la misma y no contra sus reglas claras —en este caso contra el artículo 253 del Código Civil—, y que el Derecho consuetudinario admitido por el artículo 3 de la Ley Fundamental no puede estar en contradicción al Derecho escrito de idéntico rango, so pena de convertirse en ilegítimo43. Quien considere el contenido de la «resolución Soraya» defendible y acorde con los tiempos que corren desde el punto de vista de política jurídica, podía haber intentado razonarlo correctamente: bien declarando parcialmente inconstitucional el artículo 273 del Código Civil a causa de una vulneración —ciertamente necesitada de una argumentación convincente— del artículo 1 párrafos 1 y 2 de la Ley Fundamental; o bien demostrando un posible cambio de las normas, cuyos detalles también debían comprobarse cuidadosamente. La justificación del Derecho de creación judicial, en cambio, tal y como se ofrece en la «resolución Soraya», ya no es sostenible aplicando el Derecho positivo. die Schmerzensgeldrechtsprechung des BVerfG», en ZRP, 1974, p.. 137; Jörg Ipsen, Richterrecht und Verfassung, 1975, Berlin, Duncker & Humblot, pp. 100 ss., 235 ss.; Friedrich Müller Juristische Methodik, 2.ª ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1976, p. 76; del mismo. Die Einheit der Verfassung, Berlin, Duncker und Humblot, 1979, pp. 43 ss.; Volker Kray, «Rechtsfindung contra legem als Verfassungsproblem», en Juristenzeitung, 1978, p. 465; Karl Larenz, «Richterliche Konkretisierung verfassungsmäßig gesicherter Rechtsprinzipien und einfaches Gesetz. Zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 14.2.73 (´´Soraya´´-Entscheidung)», en Archiv für Presserecht, 1973, p. 451; Detlef Merten, «Die Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung», en Deutsches Verwaltungsblatt, 1975, p. 678; Hans-Paul Prümm, Verfassung und Methodik, Mohr, Tübingen, 1976, p. 208; Helmut Ridder, «Alles fließt. Bemerkungen zum ´´Soraya´´-Beschluß des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts», en AfP Zeitschrift für Medien und Kommunikationsrecht, 1973, 456; Hans-Peter Schneider, «Die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung. Zur Bindung der Richter an Gesetz und Verfassung», en Die Öffentliche Verwaltung, 1975, 445, 449; 451; Jürgen Schwabe, «Schadensersatz bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts», en Deutsches Verwaltungsblatt, 1973, 790; Christian Starck, Staatsbürger und Gericht, Baden-Baden, Nomos Verlag, 1975, pp. 52 ss., 54; Ulrich Steinwedwl, “Spezifisches Verfassungsrecht” und “einfaches Recht”, Baden-Baden, Nomos, 1976, pp. 108 y ss, 121 y ss: Rolf Wank, Grezen richterlicher Rechtsfortbildung, Berlin, Duncker & Humblot, 1978, pp. 83 y ss. 43 Al efecto, por ejemplo solamente Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 15.ª ed., Heidelberg, C.F. Mülller, 1985, pp. 14, 124, 145, 196 m.w.N. 70 Luis-Quintín Villacorta Mancebo Un decenio después, el Tribunal Constitucional debía ocuparse una vez más del tema del «Derecho de creación judicial», debido a la clasificación, desde el punto de vista del derecho concursal, de reclamaciones de indemnización en virtud de un plan social, por trabajadores despedidos44. La Quinta Sala del Tribunal Federal de Trabajo había consultado al Pleno del Tribunal Constitucional si las reclamaciones de indemnización en virtud de un plan social podían tener cabida en los artículos 59 y siguientes de la reglamentación de concursos, y si serían reclamaciones concursales preferenciales según el artículo 141 párrafo 1 núm. 1 de la reglamento de concursos. La Quinta Sala preguntaba «si la reglamentación de concursos no mencionaba los derechos sociales y contenía una laguna que se debería cerrar por la vía de la evolución jurídica según el Derecho de creación judicial». El Pleno había contestado afirmativamente a ambas cuestiones concediendo un rango mayor al que establece el artículo 61 núm. 1 de la reglamentación concursal a las reclamaciones de indemnización en virtud de un plan social por la pérdida del puesto de trabajo, «dada su importancia existencial para el trabajador individual»45. El Tribunal Federal de Trabajo, siguiendo la línea aplicada por la justicia civil y aprobada por la «decisión Soraya», incluso se pronunciaba por una posición más fuerte que la establecida por el Tribunal Supremo. En aquello en lo que el Tribunal Supremo sólo podía evocar puntos de vista y condiciones cambiadas y en lo que el Tribunal Constitucional, después, se remitía a «la evolución jurídica en otros países del mundo occidental» así como a «la influencia de una conciencia del derecho y los valores de una Constitución nueva»46, es decir, a magnitudes vagas sin una expresión normativa directa en el derecho vigente, el Tribunal Federal de Trabajo se remite a una ley en la que el legislativo no había realizado la necesaria coordinación con la reglamentación de concursos. En este caso —si es que se quiere dar por válida la doctrina de las lagunas—, la situación podía hacerse pasar mucho mejor por una «laguna de regulación» que el fenómeno descrito por la jurisdicción de Derecho civil en relación con el derecho de la personalidad47. La Segunda Sala del Tribunal Constitucional, sin embargo, en su resolución sobre el plan social, ha declarado como «incompatible con la Constitución» esta forma de establecer normas jurídicas decisionistas sin disponer de textos normativos y la denominada clasificación como reclamaciones concursales de las indemnizaciones en virtud de planes sociales, porque vulneran el artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental. En este caso, sigue diciendo, «no existe una laguna jurídica necesitada de ser colmada»48. 44 Decisión de la segunda sala de 19.10.1983, BVerfGE 65, 182 ss. El tratamiento de la decisión del pleno del Bundesarbeitsgerichts se encuentra en BAGE 31, 176 ss., el modelo de resolución BAGE 29, 188 ss., véase 195. 45 BAGE 31, 176 ss., 208. 46 BVerfGE 34, 269 ss., 289, 290. 47 BAGE 31, 176 ss., 206 ss., 209. 48 BVerfGE 65, 182 ss. El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 71 El resultado de esta resolución es acertado; la forma de medir con distinto rasero iniciada por el Tribunal Constitucional en cuestionas de Derecho de creación judicial es ofensiva. Una laguna de regulación jurídica valorada según los criterios de la resolución sobre el plan social tampoco ha subsistido en la jurisprudencia del «caso del jinete» aprobada por la «decisión Soraya», porque la justicia civil se remitía, con éxito, a una evolución jurídica general precisamente no concretada en la forma de leyes: en este caso, el Tribunal Federal de Trabajo fracasa con su advertencia precisa de la Ley de Comités de Empresa de 1972 y del descuido del legislativo de hacer compatible, en virtud de un plan social, con la reglamentación de concursos, las reglas relativas a las reclamaciones de indemnización. En contra de los principios del «fallo Soraya», el Tribunal Constitucional se remite al hecho de que la Ley de Comités de Empresa ni regula «expresamente» la cuestión del establecimiento de un plan social en un concurso, ni, por supuesto, la cuestión del rango de las indemnizaciones en el marco de un plan social. Además, en la tradición del «fallo del jinete» de la justicia civil no solamente falta una base «expresa» dentro del Derecho vigente, sino que —ni cortos ni perezosos— simplemente se introduce en el mismo mediante el «Derecho de creación judicial», todo lo cual es aceptado con aplausos por el Tribunal Constitucional, juzgando incluso en contra de la regulación expresa del artículo 253 del Código Civil. El caso del plan social hubiera podido servir así de motivo para corregir la «resolución Soraya». El resultado acertado del fallo del plan social es incompatible con el del «fallo Soraya» y con las razones en él esgrimidas. V Expresado en conceptos concluyentes, desde el punto de vista de la Teoría del Derecho, la práctica de fallar según el Derecho de creación judicial ofrece el siguiente tipo constante: el tribunal resuelve el caso jurídico, y, dicho de otro modo, crea una norma de decisión, derivando la misma de una norma jurídica general que sólo nace en el curso del proceso de trabajo. Pero, a diferencia de los casos que no se fallan según el Derecho de creación judicial, no se ha dispuesto de un texto normativo legislativo. Con el fin de sustituirlo, aún antes de esta fase de trabajo, el propio tribunal, implícitamente a la hora de formular la norma jurídica o explícitamente con carácter previo a esta fase de trabajo, ha introducido un texto normativo al que se remite, en lo sucesivo, como si fuera una instancia legitimadora. De modo que, junto a los textos normativos positivos, en parte en contradicción con los textos existentes y que en opinión del tribunal no se ajustan al caso o no le hacen justicia, se establece otro texto normativo. La expresión «Derecho de creación judicial» y sus variantes utilizados sinónimamente, sólo tienen sentido para el respectivo tipo de casos. Dado que por «texto normativo» únicamente debe entenderse la literalidad de normas jurídicas vigentes y formadas por las instancias centrales competentes, hace falta precisar más. En un acto de decisión, por el Derecho de creación 72 Luis-Quintín Villacorta Mancebo judicial, el tribunal no solamente —como siempre— crea una norma jurídica y de decisión sino, además, un cuasitexto normativo. Por lo tanto, desde el punto de vista de la estructura de las normas, los casos auténticos de Derecho de creación judicial se caracterizan no solamente por la falta de un texto normativo, sino además, como consecuencia de ello, por la falta de un programa normativo correcto y, por ende, por el predominio de argumentos objetivos meramente fácticos, en fin, por insistir en un poder no-normativo del ámbito de hechos y casos, sin que éste pueda convertirse en un ámbito de normas de relevancia normativa. Desde el punto de vista de la Teoría constitucional y del Derecho constitucional, el Derecho de creación judicial plantea el problema de la división de poderes, sobre todo, la cuestión de la manera práctica en la que ésta se lleva a cabo. Las instancias del legislativo, por regla general, ni crean normas jurídicas ni de decisión sino tan solo textos normativos. Estas instancias «legisladoras» disponen, en virtud del Derecho constitucional, de la competencia para la creación y la entrada en vigor de textos normativos49. El hecho de que, a este respecto, haya excepciones razonadas sobre la base de normas constitucionales especiales —así, en las decisiones del Bundestag en cuestiones de inmunidad y verificación de elecciones— en nada cambia el tipo estructural. En virtud del Derecho constitucional y su desarrollo legislativo, la judicatura, a su vez, tiene la facultad de crear normas jurídicas y de decisión, las cuales se pueden remitir a textos normativos (por regla general, creados por el legislativo)50. Mas, en este supuesto, también existen excepciones de Derecho positivo, sobre todo en los casos en los que los tribunales ejercen funciones de administración de justicia en virtud de habilitaciones especiales, o en los que las decisiones judiciales adquieren fuerza legal más allá de su efecto vinculante. Excepción hecha de los casos excepcionales basados en leyes especiales, la judicatura, en cambio, no tiene competencia para crear textos normativos. Se ha podido demostrar que el caso de una cláusula general51, en este sentido, constituye una excepción. Desde el punto de vista de una teoría jurídica y metodología postpositivistas, el poder judicial —al igual que, en parte, el ejecutivo— está investido de competencias de creación judicial, concretamente de la facultad de crear en textos normativos, por orientación metódica, no sólo normas de decisión referidas al caso sino también normas jurídicas generales. En cambio, no tiene competencia para crear textos normativos. A la inversa, todo aquello que, en la actuación judicial vinculada al derecho vigente, vaya más allá del silogismo y la subsunción, no es un problema de Derecho de creación judicial. En el supuesto de que el artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental 49 Al efecto Friedrich Müller, Strukturierende Rechtslehre, Berlin, Duncker & Humblot, 1984, pp. 234 ss., 263 ss., 268 ss, 270 ss. 50 Véase parágrafo 31 BverfGG iVm. Parágrafos 13, Núm. 6, 11, 14 … parágrafo 13, Núm. 8a BverfGG. 51 Friedrich Müller, Richterrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 1986, Capítulo 3.34. El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 73 pudiera entenderse también metodológicamente su fundamento, como lo afirma el Tribunal Constitucional en la «resolución Soraya»52, la conclusión, pese a ello, no conduce al Derecho de creación judicial, sino a la concepción de una concretización normativa postpositivista; no existe una alternativa o «positivismo jurídico restringido»53, o «creación de textos normativos también a cargo de los jueces». Los poderes legislativo y ejecutivo ni deben pasar por alto los textos normativos pertinentes ni deformar los mismos de una manera metódica inadmisible, ni les es permitido crear, de forma autónoma, textos normativos —prescindiendo de excepciones expresas previstas por el Derecho constitucional—. En una palabra, no se les permite asumir el papel de pretor amparándose en la Ley Fundamental. El Derecho procesal vigente en nada cambia estos hechos. Las competencias para conservar la unidad de la jurisdicción, por ejemplo las del artículo 95 párrafo 3 de la Ley Fundamental, el artículo 11 párrafo 4 del orden jurídico administrativo, en el fondo, no son casos de Derecho de creación judicial. En cambio se supone que sí lo son en todos aquellos casos en los que, en textos normativos, se habla de «evolución del derecho», de «desarrollo legal»54. Las leyes procesales, sin embargo, no pueden romper el reparto de competencias según la Ley Fundamental y las normas vinculantes del artículo 20 párrafo 3 y 97 párrafo 1 de la Ley Fundamental, para poner en su lugar la diferencia de rango de la jerarquía normativa. Las normas como los artículos 137 o 11 deberán interpretarse conforme a la Constitución, en el sentido de que no pueda justificarse el Derecho de creación judicial, es decir, actos de decisión praeter o contra legem en contra del orden competencial establecido por la Ley Fundamental. La evolución del Derecho prevista en la ley procesal también debe consistir únicamente en la creación de normas jurídicas y de decisión atribuibles, según las reglas metódicas del Estado de derecho, a los textos normativos legislativos existentes, y no en la creación libre de tales normas a la manera del Derecho de creación judicial. VI En todos aquellos casos, en los el concepto tenga una aplicación lógica, el Derecho de creación judicial no es admisible, es decir, no es una fuente de derecho vinculante. El resto del debate se desplaza hacia el derecho consuetudinario. El punto de vista de que la validez del Derecho de creación judicial tiene como base el derecho consuetudinario, se denomina la teoría dominante desde principios de los años 7055. Se pretende que, con ello, una legislación 52 BVerfGE 34, 269 ss., 287. En el mismo sentido, 286. 54 Véase parágrafo 137 GVG, 11 apartado 4 VwGO, 11, apartado 4 FGO, 43 SGG, 45 apartado 2 ArbGG. 55 Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, Tübingen, Mohr Siebeck, 1973, pp. 464 ss., 472 m.w.N. Del mismo modo, por citar un ejemplo Ludwig Enneccerus/ Hans-Carl Nipperdey, 53 74 Luis-Quintín Villacorta Mancebo permanente adquiera una «vinculación similar a una ley», por el hecho de que se la «convierta en fundamento de un derecho consuetudinario»56. Una de las razones esgrimidas desde la teoría jurídica en este intento pudiera ser que el derecho consuetudinario, de manera similar al Derecho de creación judicial, no se puede apoyar en textos normativos. A diferencia del derecho escrito, tampoco dispone de una única figura semántica establecida (decidida, otorgada, proclamada) por la autoridad; su versión textual, que va cambiando, en mayor o menor medida, se puede encontrar en obras didácticas, comentarios y fallos judiciales. El derecho consuetudinario constituye el único caso de creación de normas jurídicas y de decisión a través de las instancias jurisdiccionales y ejecutivas, que no tiene por qué ser remitido a un texto normativo legislado. Esta similitud estructural del derecho consuetudinario y del Derecho de creación judicial hace que, en un primer momento, teóricamente, parezca lógico el intento de la opinión dominante. Ahora bien, desde el punto de vista dogmático surgen problemas graves. El derecho consuetudinario solamente puede formarse en lagunas del derecho positivo, desde luego no contra legem ni contra la Constitución. Las insinuaciones al derecho consuetudinario abrogatorio que, en ocasiones, aparecen en la judicatura57, tampoco cuestionan la primacía de la Constitución. Además, en un ámbito amparado por los Derechos fundamentales, el derecho consuetudinario no puede sustituir las reservas formales de leyes, o procurar legitimaciones de intervención al ejecutivo58. Si la creación judicial como uno de sus objetivos ha de poder crear derecho vinculante, que lo sea también para los tribunales y autoridades «únicamente por obra de la formación de derecho consuetudinario con todos los requisitos necesarios para surtir efectos razonados en derecho»59, habría que encontrar razones suficientes ante el foro del Derecho constitucional vigente. Sin embargo, tales razones, no se encuentran por ninguna parte. Al contrario, las objeciones que surgen son de naturaleza fundamental: en lugar del tráfico jurídico, de los círculos y personas interesadas, se situarían los tribunales. A diferencia del caso del derecho consuetudinario populista, a cuyo inicio y evolución no se opone ninguna norma competencial y vinculante jurídico-interna, la lex, en contra de la cual no es Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbbd., 15.ª ed., Tübingen, Mohr Siebeck, 1959, $ 39 II 3, 42 I 1; Hans-Joachim Hirsch, «Richterrecht und Gezetzesrecht», en Juristische Rundschau, 1966, 334 ss.; Christian Starck, «Die Bindundes Richters an Gesetz und Verfassung», en VVDStRL, 34 (1975) 43 ss., 71; Bruno Heusinger, Rechtsfindung und Rechtsfortbildung im Spiegel richterlicher Erfahrung, Köln-Berlin-Bonn-München, Heymann, 1975, por ejemplo pp. 84 s., 89, 94 ss. 56 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, Springer, 4.ª ed., 1979, p. 425. 57 BVerwGE 8, 317 ss., 321; BVerwG, DVBL 1979, 116 ss., 118; BVerfGE 9, 213 ss., 221; VGH Baden-Württemberg, Die Öffentliche Verwaltung, 1978, 696. 58 Así, al efecto Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, C.F. Mülller, 15.ª ed., 1985, pp. 124, 145, 196; Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung. Eine Problemstudie zum Wandel des Gesetzmäßigkeitsprinzips, Tübingen, Mohr Siebeck, 1961, pp. 115 ss. 59 BGHZ 11, apéndice 53. El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 75 lícita la formación de derecho consuetudinario oficial (Derecho de creación judicial), se refiere también a cualquier norma constitucional metodológicamente relevante, incluidos el artículo 97 párrafo 1 y artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental. Otro tanto es aplicable al derecho procesal que concurre, desde el punto de vista funcional, con el derecho material (que, en el caso individual, presenta lagunas), el cual, para casos de este tipo, por ejemplo, prevé el sobreseimiento del proceso penal o la desestimación de una demanda civil o administrativa. Dada la prioridad y la igualdad de rango de las normas (de la Ley Fundamental) competenciales y procedimentales, y dada la equivalencia del derecho procesal con el derecho material, en estos casos nos encontramos con cualquier cosa menos con un «espacio vacío de Derecho». El derecho de organización y el procedimental se opone —no solamente en su ámbito propio— a las formaciones de derecho consuetudinario, porque la práctica de las autoridades afectadas no puede sustituir las convicciones jurídicas de los que participan de la vida constitucional60, sino porque las normas constitucionales referidas a la organización y a los procedimientos suelen ser de formas estrictas, convirtiendo los actos de creación de normas que les contradigan en ilegales61. Las instancias que actúen aplicando el Derecho de creación judicial se contraponen a estas normas; y los textos cuasi-normativos obtenidos por el Derecho de creación judicial son irrelevantes dada la inconstitucionalidad de su creación. El intento de salvarlas por la vía del derecho consuetudinario falla, porque en el inicio (starting point) del Derecho de creación judicial no cabe hablar de que éste sea reconocido como norma vinculante por los interesados jurídicos»62, tal y como sí lo ha formulado el Tribunal Constitucional a modo de condición previa del derecho consuetudinario. A este respecto, el juez de primera instancia de Rümelin, no ofrece ningún argumento basado en la Ley Fundamental, tan sólo una bonita anécdota63. Este resultado coincide también con el punto de vista más importante relativo al artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental. Respecto a las funciones del Estado allí aludidas, esta norma establece —y lo hace más particularmente en el artículo 97 párrafo 1 de la Ley Fundamental— la vinculación a las normas. La cuestión es ¿a qué normas? La respuesta de la teoría dominante es ésta: no solamente a la norma escrita sino también al derecho consuetudinario. En cambio, el artículo 20 párrafo 2 de la Ley Fundamental no constituye otra habilitación para crear normas vinculantes, es decir, que obliguen también a los poderes ejecutivo y judicial. El artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental 60 Christian Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, Heidelberg, Carl Winter, 1972, pp. 138 ss.; Paul Kirchhof, «Rechtsquellen und Grundgesetz», en: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Vol. II, Tübingen, Mohr Siebeck, 1976, pp. 50 ss., 92. 61 BVerfGE 9, 109 ss., 117. 62 BVerfGE 22, 114 ss., 121 bajo apelación E 9, 109 ss., 117; 15, 226 ss., 232 ss. Véase también BVerfGE 28, 21 ss., 28 s. 63 Max Rümelin, Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts, Tübingen, Mohr Siebeck, 1929, p. 14. 76 Luis-Quintín Villacorta Mancebo toma nota de la vinculación al derecho consuetudinario creado hasta la entrada en vigor de la Ley Fundamental, y la aprueba, por ejemplo respecto a los ejemplos citados del Derecho civil referidos a principios considerados como normativos de Derecho administrativo general y en el Derecho laboral o, particularmente, en el Derecho constitucional del Estado de derecho (por ejemplo la prohibición del exceso, la prioridad y la reserva de ley). Sin embargo, el artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental no es reinterpretable para fundamentar una habilitación al objeto de justificar la nueva creación de Derecho consuetudinario en contra de normas funcionales establecidas en la Ley Fundamental64. VII El tema del «Derecho de creación judicial» se formula tradicionalmente de manera inaceptable. No se trata de que los tribunales se dediquen a crear normas generales, en este caso y sólo en este caso, al margen de sus funciones habituales. Es que lo hacen siempre; es algo característico del trabajo normal del poder judicial. Muchos de los atributos creadores que la teoría del Derecho de creación judicial atribuye a la jurisdicción, desde hace cien años, no sólo es algo real sino también legítimo, pero no tiene nada que ver con el Derecho de creación judicial. La discusión en torno al Derecho de creación judicial es un vástago del positivismo jurídico; examinando el asunto más de cerca, tal vez se podría probar esta tesis que puede parecer una paradoja. Ambas posiciones se orientan por principios de fe positivistas, y lo demuestran las dos formas básicas de actuaciones en el marco del Derecho de creación judicial. La primera es la resolución del caso obediente a los resultados del legislativo (textos normativos), aunque más allá de la mera subsunción. Para este tipo de actuación, no debiera emplearse por más tiempo el concepto de Derecho de creación judicial. La segunda forma principal es la «resolución del caso pero sin apoyarse en los resultados del legislativo», en los textos normativos. En tal caso, el juez introduce un texto seudonormativo que debe servir para justificar la forma de proceder posterior. Ya que el derecho positivo no está exento de lagunas, el soporte debería ser «el orden jurídico», «el derecho», la «justicia material» —extra legem, intra ius—. Nos encontramos aquí con otro malentendido. Un orden jurídico, ciertamente, 64 En efecto contra la tesis, y a decir verdad con distintos fundamentos Klaus Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, Munich, C.H. Beck, 1969, pp. 56 ss.; Ulrich Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1971, ss. 70 s. m.w.N.; Christian Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, Heidelberg, Carl Winter, 1972, ss. 53 s.; ulteriormente por ejemplo 132 ss., 144 ss., m.w. N.; Helmut Coing, en Julius Von Staudinger/Helmut Coing, Kommentar zur Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin, Walter de Gruyter, 12.ª ed., 1980, Introducción, Núm. marginal 229; Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 2.ª ed., Tübingen, Mohr Siebeck, 1973, p. 472. El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 77 no está exento de lagunas, ni desde el punto de los contenidos ni en cuanto a los temas. Sin embargo, dado su carácter complementario recíproco de derecho material y derecho procesal, y a causa de las posibilidades normadas de modificar Derecho y crearlo nuevamente, es completo desde el punto de vista funcional. Las normas de competencia, procedimentales y procesales, reclaman validez, al igual que las normas del derecho material, inevitablemente con lagunas. Una decisión de denegación procesal del caso individual por falta de base material no es necesariamente «”injusta”, al igual que una resolución sobre la base de preceptos de derecho material no es necesariamente “injusta”». Detrás de la defensa del Derecho de creación judicial se esconde, por tanto, un acortamiento positivista que en el «caso individual», precipitadamente, equipara por completo la «justicia de un caso individual» con «la resolución sobre la base de un precepto de derecho material». Si no existe tal precepto, se pretende que el Derecho de creación judicial lo sustituya, que al juez se le permita crearlo. En un Estado constitucional democrático sometido a la Ley Fundamental, en cambio, el afán de llegar a resoluciones justas se reparte entre varias funciones del poder público, entre varias fases de creación jurídica y, además, entre el derecho material y el derecho procesal. Si en el caso individual existe un grave descuido de la legislación, la situación no es satisfactoria. Pero no lo es por una construcción fallida del Estado constitucional o por una insuficiencia de la Teoría del derecho, sino por el fallo de las instancias legislativas. La transgresión de los límites por el Derecho de creación judicial no es un medio admisible para eximir a las instancias legislativas de su responsabilidad. El tribunal que se abstenga de crear Derecho por la vía de una creación judicial, podría denunciar la situación con posibilidades de éxito desde el punto de vista de la política jurídica. La responsabilidad se descarga así en la instancia en la que debe estar constitucionalmente. Es impresionante hasta qué punto se percibe en resoluciones de apelación lo que la judicatura puede poner en marcha, sin vulnerar el Derecho actualmente vigente —incluso, desde el punto de vista de la política del Derecho, más allá de éste—. En cambio, las creaciones judiciales autónomas tienen el efecto de desmotivar el legislativo. La inactividad de la legislación civil en los casos problemáticos que, desde los tiempos del Reichsgericht, vienen a ser resueltos por creaciones judiciales, lo dice todo. El Derecho de creación judicial, por tanto, no solamente aparece como un instrumento inadmisible desde el punto de vista normativo, sino que tampoco es necesariamente deseable desde el punto de vista pragmático. Además de resoluciones de apelación, para las que la judicatura ya ha desarrollado un instrumentario escalonado, en otros casos se deshace del dilema cumpliendo su obligación de remisión según el artículo 100 párrafo 1 de la Ley Fundamental y poniendo en marcha un control concreto de las normas. En fin, la práctica de la creación judicial ha evidenciado cierta arbitrariedad, y una intercambiabilidad sorprendente de los argumentos, con resultados constantes. En estos casos y sin deformar el Derecho, en casos individuales, puede ser muchas veces de ayuda una argumentación más cuidadosa que implique la sistemática, en cuanto el convencimiento de ser 78 Luis-Quintín Villacorta Mancebo llamado a realizar una acción libre de creación judicial no ofrezca por más tiempo una salida aparente. Esta salida no existe al amparo de la Ley Fundamental. Lo que se denomina «Derecho de creación judicial» es parte integrante de la labor jurídica normal y no autónoma en todos aquellos casos en los que se le pueda justificar65. En cambio, cuando se le pueda remitir de una forma indefendible al Derecho vigente actuando autónomamente, ya no es justificable. 65 Es igualmente aplicable a la analogía. En la medida en que no convierta en inadmisible por una conclusión inversa, mientras que la norma jurídica y de decisión generada análogamente sea remisible metódicamente a (uno o varios) textos normativos (‘analogía de la ley o del derecho’), no se trata de una creación judicial sino de una concretización permitida. Sus típicos argumentos son elementos de concretización sistemáticos, dogmáticos referidos a normas y de política jurídica; Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2.ª ed., Berlin, Duncker & Humblot, 1976, pp. 162 ss., 184 ss., 194 ss. — Recordando formulaciones de Friedrich-Carl Von Savigny (Juristische Methodenlehre, ed. de Gerhard Wesenberg, Stuttgart, Koehler, 1951, pp. 39 ss., 42), en el caso de una creación judicial auténtica «se añade algo nuevo desde el exterior». En la analogía (remisible a textos normativos), en cambio, «la legislación se complementa por sí misma». Elena Hernáez Salguero★ El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. ORIGEN E HITOS DE LA NORMATIVA REGULADORA DEL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.—II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL RECURSO.— III. ÁMBITO OBJETIVO DEL RECURSO.—IV. TRAMITACIÓN.—4.1. Inicio: Requisitos del escrito de interposición y plazo de presentación.—4.2. Petición de expediente y subsanación.—4.3. Alegaciones y medidas cautelares.—4.4. Prueba.—4.5. Resoluciones.—V. CONCLUSIÓN. RESUMEN El recurso especial en materia de contratación pública, se ha revelado desde su reciente creación como un instrumento efectivo de control de la legalidad en las fases de preparación y adjudicación de los contratos del sector público, dando así cumplimiento a las exigencias de las Directivas 89/665 y la actual 66/2007, denominadas directivas de recursos. En esta línea, este recurso permite el examen de los actos impugnados de forma rápida y eficaz, sin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que ha generado un nuevo cuerpo de doctrina sobre la materia “contratación pública”. En este artículo se quieren poner de relieve las características fundamentales del recurso y ofrecer un exámen de su tramitación a la luz de las Resoluciones dictadas ★ Presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. 80 Elena Hernáez Salguero por el Tribunal Administrativo de la Comunidad de Madrid, desde su constitución mediante Acuerdo del Pleno en mayo de 2011, haciendo especial hincapié en aquellos aspectos que sin estar específicamente regulados en la Ley constituyen criterios establecidos, como cuerpo doctrinal de los órganos de resolución de recursos contractuales y especialmente del Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad de Madrid. ABSTRACT The special appeal for public procurement, has emerged from its newly established as an effective instrument of control of legality in the stages of preparation and award of public sector contracts, thereby meeting the requirements of Directives 89/665 and the current 66/2007, called appeal Directives. In this line, this special appeal allows examination of the contested acts quickly and efficiently, without having to go before ordinary courts. This alternative remedy has created a new body of administrative doctrine on the subject “procurement”. In this article we want to highlight the key features of the appeal and provide a review of its handling in the light of decisions rendered by the Administrative Tribunal of the Community of Madrid, since its establishment by the Plenary Agreement in May 2011, making emphasis on those aspects not specifically covered in its legal framework but constitute criteria as doctrinal body organs and resolution of contractual remedies especially Procurement Administrative Tribunal of the Community of Madrid. I. ORIGEN E HITOS DE LA NORMATIVA REGULADORA DEL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN Qué duda cabe que uno de los mayores ámbitos de influencia de las normas emanadas de las instituciones de la Unión Europea, es el referido a la contratación pública, en pro del mercado interior, y en acatamiento de las libertades establecidas en el Tratado de la Unión y, en particular, de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. Efectivamente las Directivas de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras 93/37/CE, de 14 de junio; servicios 93/36/CE, de 14 de junio y suministros 92/50/CEE, de 18 de junio, que a su vez fueron derogadas por la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los contratos públicos de obras, servicios y suministros, establecieron una normativa común en materia de adjudicación de contratos, que fue objeto de trasposición El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 81 en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, (en adelante LCAP), posteriormente objeto de refundición con las demás normas modificativas, mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por su parte las Directivas del Consejo, 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, y 92/13/CEE, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, regularon en un primer momento los procedimientos de recurso en materia de contratos adjudicados por los poderes adjudicadores1. Sin embargo, la LCAP no contenía un sistema de recursos específicos en materia de contratación, considerando el legislador innecesaria la trasposición de las Directivas de recursos, como claramente se desprende de su exposición de motivos cuando señala que “No se incorpora, por el contrario, el contenido de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE, porque la materia de recursos que constituye su objeto es ajena a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y respecto a la primera, además, porque nuestro Ordenamiento Jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta ya a su contenido. Tampoco se ha estimado procedente, por el carácter privado de la mayor parte de las entidades a las que afecta, la incorporación de la Directiva 90/531/CEE, sobre los denominados sectores excluidos, hoy sustituida por el Texto Refundido que constituye la Directiva 93/38/CEE, aunque se prevén las medidas necesarias para su aplicación a Entidades Públicas sujetas a la Ley, en las fechas que la propia Directiva señala para los contratos de obras, suministros y servicios”. Es cierto que la utilización del sistema de recursos vigente en el ordenamiento español hubiera sido factible, tal y como puso de relieve el Consejo de Estado en su Dictamen 214/1992, de 21 de mayo, sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, —siempre que se reunieran los requisitos exigidos por la normativa comunitaria—, cuando considera correcta la trasposición que se ha llevado a cabo de la Directiva 89/440/ CEE, del Consejo, de 18 de julio de 1989, que modifica la Directiva 71/305/ CEE, sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obra, afirmando que “Se ha entendido, no obstante, que tal obligatoriedad no requería modificación alguna de la legislación española dada la existencia de normas nacionales que coincidían con las finalidades requeridas 1 Estas Directivas fueron sustancialmente modificadas por la denominada Directiva de recursos, 2007/66/CE, de 11 de diciembre. 82 Elena Hernáez Salguero por dicha Directiva; y que, en todo caso, si hipotéticamente hubiera sido necesario introducir alguna modificación, no lo habría sido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sino en la regulación de los recursos administrativos y jurisdiccionales, por ser ésta la materia que constituye el contenido de la Directiva referida”. Esta situación quedó aclarada con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de mayo de 2003, (Comisión/Reino de España C-214/00), que se encargó de poner de manifiesto el incumplimiento del Reino de España de las exigencias establecidas en las Directivas de recursos, en relación con dos aspectos, de un lado por no haber extendido el sistema de recursos previsto en las Directivas a las sociedades de derecho privado que constituyen poderes adjudicadores, y por condicionar la adopción de medidas cautelares a la interposición de recurso. En respuesta a dicho pronunciamiento en los artículos 37 y 38 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que traspone la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los contratos públicos de obras, servicios y suministros —si bien en materia de recursos la norma traspuesta por la LCSP es la Directiva 89/665/CEE— se regula el régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos.2 Así se afirma en la exposición de motivos de la Ley “Con la misma finalidad de incorporar normas de derecho comunitario derivado, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación, con el fin de trasponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.” La citada Directiva establecía en su artículo 2.1 la necesidad de adaptar la normativa nacional sobre contratación pública con el fin de prever mecanismos que permitieran adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores; anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en 2 Debe tenerse en cuenta la existencia de una propuesta de nueva Directiva relativa a la contratación pública que sustituirá a las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE como elementos centrales del marco legislativo de la Unión Europea en materia de contratación pública. (20 de diciembre de 2011 COM (2011) 896 final). El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 83 los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión y finalmente conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción. La actual Directiva de recursos, 2007/66/CE, de 11 de diciembre, se adopta con la clara finalidad de reforzar el sistema de recursos en relación con los distintos actos dictados en el seno del procedimiento de contratación administrativa, con el objetivo último de luchar contra la adjudicación directa ilegal en el ámbito de la Unión, práctica que el Tribunal de Justicia ha calificado como la infracción más importante del Derecho comunitario en materia de contratos públicos por parte de un poder adjudicador o entidad contratante, por lo que debe preverse una sanción efectiva, proporcionada y disuasoria. Por consiguiente, todo contrato derivado de una adjudicación directa ilegal debe considerarse en principio sin efectos. Esta falta de efectos no debe ser automática sino que debe quedar sometida a la comprobación de un órgano de recurso independiente o derivar del resultado de una decisión de dicho órgano. En concreto, se afirma en la exposición de motivos de la misma que se trata de atajar los puntos débiles puestos de manifiesto en la experiencia derivada de la aplicación de las Directivas y específicamente “la ausencia de plazo que permita entablar un recurso eficaz entre la decisión de adjudicación de un contrato y la celebración de este. Esto conduce en ocasiones a una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes, que desean con ello hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida”. Por otro lado la legislación española seguía sin recoger los principios antes indicados en la normativa europea de recursos en materia de contratación pública, por lo que, de nuevo la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de abril de 2008, declaró el incumplimiento del Reino de España en relación con la trasposición de la Directiva 89/665/ CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1989, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, al no prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisión de adjudicación de un contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración. En octubre de 2009, la Comisión Europea instó oficialmente a España a dar cumplimiento a la STJCE de 3 de abril de 2008, a lo que debe sumarse la necesidad de trasposición de la Directiva de recursos 2007/66/CE. De esta forma para abarcar ambos fines, se dictó la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Tal y como se explicita en su exposición de motivos, “ha sido necesario dar solución a la contradicción aparente que podía suponer para 84 Elena Hernáez Salguero el carácter universal del recurso el hecho de que los actos producidos entre la adjudicación provisional y la definitiva quedaran fuera del ámbito de aplicación del mismo, pues, si bien se trata de actos de cumplimiento prácticamente mecánico en los que la controversia jurídica es apenas imaginable, conceptualmente deben ser susceptibles de recurso también para dar plena satisfacción a la configuración que del mismo hace la nueva Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre. Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de refundir en uno sólo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo, sin que entre ambos trámites se prevea actuación alguna, salvo, claro está, las que deriven de la posible interposición del recurso. Esta modificación, ha generado la necesidad de modificar una serie importante de artículos de la Ley que han resultado afectados por ella aún cuando no tengan relación directa con el recurso especial en materia de contratación”. Dicha Ley, además de regular los supuestos especiales de nulidad, ya contemplados en la normativa anterior, incorpora a la LCSP un Libro VI, regulador del Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos, que comprende los artículos 310 a 320 de la misma, resolviendo así las cuestiones pendientes que como se indica en su Exposición de Motivos aún restaba por abordar, “tales como la relativa a la competencia para la resolución del recurso que la nueva Directiva exige se atribuya a un órgano independiente o a la suspensión de la adjudicación que debe mantenerse hasta que dicho órgano resuelva sobre el mantenimiento o no de ella o sobre el fondo”. El proceso legislativo descrito culminó al dictarse el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en cuyo capítulo VI del Título I del Libro I, bajo la rúbrica “Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resoluciones de conflictos”, se recoge el régimen jurídico del recurso especial en materia de contratación pública. En concreto en su artículo 41 atribuye el conocimiento y resolución del recurso especial en materia de contratación a un órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, y establece que en el ámbito de las Comunidades Autónomas, la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano independiente cuyo titular, o en el caso de que fuera colegiado, al menos su Presidente, ostente cualificaciones jurídicas y profesionales que garanticen un adecuado conocimiento de las materias de que deba conocer. En cumplimiento de dicha previsión la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público de la Comunidad de Madrid, crea en su artículo 3 el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 85 II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL RECURSO Con carácter general se puede afirmar que la normativa comunitaria, y por trasposición, la normativa contractual española, ha pretendido establecer un recurso en materia de contratación pública de carácter rápido y eficaz, con el objeto de impedir que se consoliden situaciones de ilegalidad, que se verían reparadas únicamente tras la resolución del correspondiente recurso ante los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso administrativo, mediante la satisfacción de una eventual indemnización, que en la práctica se cifra en el 6% del importe de adjudicación del contrato como beneficio industrial, tras un proceso largo, costoso y con las vicisitudes procesales propias de los recursos contenciosos administrativos. Este recurso, en respuesta a tales caracteres, tiene unos plazos de resolución muy breves, que en función de los trámites que se precisen, oscila entre 15 y 20 días hábiles3. La eficacia del recurso está íntimamente vinculada con la posibilidad de establecer medidas cautelares, bien previas o bien coetáneas a la interposición del recurso (arts. 43 y 44.4 del TRLCSP), y especialmente en el caso de que el acto impugnado sea el de adjudicación, en cuyo caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 TRLCSP, se produce la suspensión automática del acto recurrido, para evitar como decimos la consolidación de situaciones de ilegalidad, mediante la formalización del contrato, puesto que no puede hablarse de un recurso eficaz cuando se ha adjudicado el contrato con anterioridad a su resolución, como entre otros pronunciamientos judiciales, señaló el Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de abril de 1994. As.Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Bélgica, —C-87/94 R—, “La Comisión, en su condición de guardiana de los Tratados, puede incoar un procedimiento sobre medidas provisionales paralelamente a un recurso por incumplimiento vinculado a un procedimiento impugnado de adjudicación de un contrato público. En efecto, el incumplimiento de una Directiva en este ámbito constituye un perjuicio grave para la legalidad comunitaria, y la declaración posterior de un incumplimiento, con frecuencia después de la ejecución del contrato, no podrá eliminar el perjuicio sufrido por el ordenamiento jurídico comunitario y por todos los licitadores cuyos derechos han resultado infringidos”. Asimismo la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki-Proigmena, trayendo a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda, C-455/08, señala en sus Fundamentos 120 y 121 120. “Por tanto, una protección jurídica completa de los licitadores frente a la arbitrariedad del poder adjudicador supone, en primer lugar, la obligación de informar a todos los licitadores de la decisión de adjudicación del 3 Los recursos interpuestos ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid tuvieron un plazo medio de resolución de 18 día naturales en el año 2011 y de 13 en el 2012. 86 Elena Hernáez Salguero contrato público antes de que se celebre el contrato, para que estos dispongan de una posibilidad real de presentar un recurso que tenga por objeto la anulación de esta decisión, cuando se cumplan los requisitos del mismo. 121. Esta protección jurídica completa exige asimismo que se prevea la posibilidad de que el licitador excluido examine en tiempo oportuno la validez de la decisión de adjudicación, lo que supone que debe transcurrir un plazo razonable entre el momento en que se comunica la decisión de adjudicación a los licitadores excluidos y la firma del contrato(…)”. La primera característica destacable del recurso en materia de contratación es que se trata de un recurso administrativo, cuyo conocimiento corresponde a un órgano administrativo, elección adoptada por el legislador español, ante las dos opciones que preveía la normativa europea a saber, o bien el establecimiento de un recurso jurisdiccional con órganos especializados para ello, o bien un recurso administrativo, con órganos también especializados, pero debiendo primar en este caso el carácter independiente del órgano encargado de su resolución.4 Efectivamente de acuerdo con el apartado 8 del artículo 2 de la Directiva 89/665, “Cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito. Además, en ese caso, deberán adoptarse disposiciones para que cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el organismo de base competente o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de los poderes que tiene conferidos, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro organismo que sea una jurisdicción en el sentido del artículo 177 del Tratado y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el organismo de base. El nombramiento de los miembros de este organismo independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad. Como mínimo, el presidente de este organismo independiente deberá poseer las mismas cualificaciones jurídicas y profesionales que un juez. Dicho organismo independiente adoptará sus decisiones previa realización de un procedimiento contradictorio y tales decisiones tendrán, por los medios que estipule cada Estado miembro, efectos jurídicos vinculantes.” De esta forma en dicha Directiva se permite que sean los Estados miembros los que opten por la forma de concreción del contenido de la misma, a este respecto en su trasposición, configurando el órgano competente para resolver bien como órgano jurisdiccional, bien como órgano administrativo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha confirmado que los Estados miembros pueden optar entre dos soluciones a la hora de organizar el sistema de control de los contratos públicos (Sentencia de 4 de febrero de 1999, As. 4 En el Derecho francés existe el référé précontractuel un recurso de carácter jurisdiccional, urgente y preventivo para todos los contratos, creado por el legislador francés mediante Ley de 4 de enero de 1992 y Decreto de 7 de septiembre de 1992. El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 87 C-103/97, Josef Köllensperger, apartado 29). “La primera solución consiste en atribuir la competencia para conocer de los recursos a órganos de naturaleza jurisdiccional. La segunda solución consiste en atribuir esta competencia, en primer término, a organismos que no poseen dicha naturaleza. En este último caso, las resoluciones adoptadas por estos organismos deben poder ser objeto bien de un recurso jurisdiccional o bien de un recurso ante otro organismo, que, para garantizar que el recurso sea adecuado, debe cumplir los requisitos específicos previstos en el párrafo segundo del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva 89/665. 30) De esto se deriva que si el organismo responsable del recurso es de naturaleza jurisdiccional, como es el caso en el litigio principal, estas disposiciones de garantía no se aplican”. Se ha considerado, por algún sector doctrinal, que lo ideal y más perfecto en principio sería el control judicial, por el hecho de recaer el control de las adjudicaciones en jueces, máxime si tales jueces pertenecen al orden jurisdiccional contencioso administrativo5. Sin embargo y sin perjuicio de que la calidad de las resoluciones no tiene por qué quedar mermada por el hecho de que los órganos estén dotados con personal funcionario de otros cuerpos distintos a los de la Administración de Justicia, no cabe olvidar que nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía, como ya afirmaba Séneca. Como decimos, el legislador español optó por el establecimiento de un recurso de carácter administrativo, probablemente ante la carga de trabajo que pesa sobre los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Española, que impediría de facto que éstos pudieran tramitar y resolver los recursos en los breves plazos que se establecen y sobre todo, tomar una decisión sobre la adopción de medidas cautelares en un plazo de tiempo lo suficientemente breve como para que no incida de manera perjudicial en la tramitación de la adjudicación de los contratos. Dicho carácter, al insertarse tal órgano en el ámbito de una organización administrativa, exigía articular los mecanismos precisos para lograr la eficacia de los fines previstos en la Directiva de recursos, mecanismos que se concretan en la atribución del conocimiento del recurso a un órgano que se configura como especializado e independiente en el ejercicio de sus funciones, permitiendo a las comunidades autónomas la creación de órganos semejantes, con la indicada característica de independencia funcional en el ejercicio sus competencias, tal y como se establece en el artículos 41.1 y 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En esta línea el Estado creó el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales6, habiendo dado asimismo el paso de crear sus propios órganos 5 Santiago González-Varas Ibáñez. Revista Documentación administrativa. Número 288, septiembre-diciembre, p. 48. 6 El TCRC es competente también para conocer de los recursos que se interpongan frente a los actos emanados de órganos de contratación de Comunidades autónomas que no hayan creado sus propios órganos de resolución, mediante el correspondiente convenio celebrado con la Administración General del Estado (con el Ministerio de Economía y Hacienda, por ser el Ministerio al que 88 Elena Hernáez Salguero de resolución de recursos a semejanza del Estatal, además de la Comunidad de Madrid, la Comunidad Autónoma de Aragón, (Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, creado por la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón), el País Vasco, (Órgano administrativo de recursos contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, creado por Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, con carácter unipersonal), que también ha creado Tribunales Forales (La provincia de Álava, mediante Decreto Foral 44/2010, del Consejo de Diputados de 28 de septiembre, que aprueba la creación del Órgano Administrativo Foral de Recursos Contractuales. Guipúzcoa, mediante Decreto Foral 24/2010, de 28 de septiembre, de creación y regulación del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales y Vizcaya, lo ha hecho, mediante el Decreto Foral 102/2010, de 29 de septiembre, de creación del Tribunal Administrativo Foral de recursos contractuales) la Comunidad Autónoma de Andalucía, (Decreto 332/2011, de 2 de noviembre), la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras de Castilla y León crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León cuyas funciones son ejercidas por el Consejo Consultivo de Castilla y León, cuyos Presidente y Secretario actúan como Presidente y Secretario del Tribunal de contratación. Por último muy recientemente, mediante Ley aprobada por el Parlamento de Navarra el 14 de febrero de 2013, se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra7. Esta característica del procedimiento tiene su trasunto en la condición de los órganos de resolución de recursos contractuales como órganos administrativos, si bien cabe señalar que aunque es obvio que no se trata de órganos jurisdiccionales, entre otras cosas porque no se integran en el Poder Judicial, lo cierto es que puede ser considerado como un órgano de naturaleza cuasi jurisdiccional. Puede traerse a colación para realizar el examen de tal característica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21de marzo de 2000, Ass. C-110/98 a C-147/98, Gabalfrisa, S.L. y otros contra Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT): en la que examinando se adscribe orgánicamente el Tribunal), en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad Autónoma sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias Hasta la fecha han suscrito los indicados convenios la Comunidad Autónoma de Extremadura, con fecha 16 de julio de 2012, y la Ciudad Autónoma de Melilla, con fecha 9 de julio de 2012, ambos publicados en el BOCM de 27 de julio. 7 En algunas Comunidades Autónomas ya se había dado el paso de residenciar la competencia para el conocimiento del recurso especial en otros órganos administrativos. Así la Comunidad Foral de Navarra atribuye en el artículo 208.3 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, a la Junta de Contratación Pública la Competencia, para resolver las reclamaciones en materia de contratación pública. Cabe también citar el caso de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, pionera en la cuestión que en su Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma reguló un recurso especial en materia de contratación, que debía resolver la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 89 la naturaleza de otros tribunales administrativos —los Tribunales Económico Administrativos— se afirma que “Para apreciar si el organismo remitente posee el carácter de un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 177 del Tratado, cuestión que pertenece únicamente al ámbito del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia tiene en cuenta un conjunto de elementos, como son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, así como su independencia (véase, en particular, la sentencia de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Rec. p. I-4961, apartado 23, y la jurisprudencia que allí se cita).” Los Tribunales previstos en la legislación de contratos, tienen los requisitos antes indicados salvo el del carácter obligatorio de su jurisdicción, puesto que como hemos señalado el recurso es potestativo, de lo que puede afirmarse tal carácter cuasi jurisdiccional. En ello abunda la circunstancia de que si bien sus resoluciones son susceptibles de recurso contencioso administrativo, el Tribunal no es parte o carece de legitimación pasiva en dicho recurso tal y como expresamente señala el artículo 21.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siguiendo así el esquema que con carácter general se establece para los órganos jurisdiccionales cuyas resoluciones son recurribles ante el superior jerárquico, sin que ello implique que sean parte en el procedimiento, frente al sistema previsto para los órganos administrativos que sí son parte en los procesos judiciales que se sigan contra sus resoluciones como es el caso de los Jurados de expropiaciones, o la Junta Superior de Hacienda en la Comunidad de Madrid. Este modelo como más arriba hemos señalado ha sido contestado por algún sector doctrinal e incluso el propio Consejo de Estado en el dictamen 499/2010, señalando que “El Consejo de Estado no puede dejar de señalar que el modelo que mejor responde al objetivo de asegurar la efectividad de las garantías previstas es el que configura un recurso especial de carácter jurisdiccional, cuyo conocimiento se atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo Por otra parte, desde el punto de vista de su operatividad, este hipotético modelo no habría de exigir necesariamente una mayor proyección temporal que el modelo proyectado (pues, con arreglo a este último, la celeridad que podría pretender ganarse en la primera fase de recurso administrativo, a pesar de la experiencia práctica habida en relación con este tipo de órganos, podría perderse en la segunda fase, de recurso ante la jurisdicción contencioso- administrativa). Junto a ello, se trata de la opción que mejor garantiza la independencia del “órgano de recurso”, en el marco de las exigencias establecidas en la Directiva 2007/66/CE. Y, además, contribuiría a simplificar la compleja estructura organizativa que, para las tres instancias territoriales (Estado, Comunidades Autónomas y Entes Locales), se perfila en el anteproyecto”. Debe señalarse al respecto una interesante conclusión y es que aunque aún es pronto para trazar un mínimo balance de la actividad de los órganos encargados de la resolución del recurso especial, se permite vislumbrar que sus resoluciones van a contribuir a renovar la dogmática sobre la contratación 90 Elena Hernáez Salguero administrativa. De hecho se aprecia ya en la práctica como en buen número de ocasiones los recurrentes y los órganos de contratación fundan sus pretensiones, no en la doctrina emanada de los órganos jurisdiccionales, sino de los órganos de resolución de los recursos contractuales. Gimeno Feliú8 considera que las funciones del Tribunal son de plena jurisdicción, con posible restablecimiento de la situación jurídica individualizada, e imposición del pago de indemnizaciones para los interesados por los daños y perjuicios ocasionados por la infracción legal a que diera lugar el recurso. Debe sin embargo señalarse, que de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 3 artículo 47 del TRLCSP, a la Resolución le es dado anular las decisiones ilegales adoptadas durante el proceso de contratación y declarar la procedencia de la retroacción de actuaciones, con carácter ejecutivo. Ahora bien lo que no puede hacer el Tribunal es acordar la adjudicación del contrato a favor del recurrente, aunque en la práctica suele incluirse tal petición en el petitum de los recursos especiales. Efectivamente de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 47 del TRLCSP in fine, cuando señala que “si, como consecuencia del contenido de la resolución, fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 151”, no puede desprenderse que los tribunales de contratación puedan incluir en sus resoluciones, mandatos relativos a la adjudicación del contrato, que en general supongan el establecimiento de situaciones jurídicas individualizadas. De manera, que si bien la resolución puede anular la adjudicación, objeto del contrato, no le es dado proceder a acordar la adjudicación del mismo. En el caso de las exclusiones al anular las mismas se produce de facto, el efecto de afectar a la situación jurídica del excluido, que debe por tanto ser admitido a la licitación. En este sentido estamos más de acuerdo con la doctrina del Tribunal Central de recursos contractuales que entre otras en su Resolución 191/2012, considera que el recurso tiene una función revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad9. 8 OBSERVATORIO DE CONTRATOS PÚBLICOS 2010, Ed. Thompson Reuters p. 234. Y es que, no puede olvidarse que, tal y como han señalado numerosas resoluciones anteriores (por todas, resolución 62/2012), la función que el Tribunal de Recursos Contractuales desempeña en el enjuiciamiento de las reclamaciones de que conoce es exclusivamente una función revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, de acuerdo con lo dispuesto, con carácter general, para el conjunto de los recursos administrativos, en el artículo 107.1 de la LRJPAC, y, de forma específica en relación con el recurso especial en materia de contratación, en el artículo 47.2 in fine del TRLCSP. Precisamente por ello, en el supuesto de apreciarse la existencia de tales vicios, el Tribunal procederá a anular el acto o actos, ordenando se repongan las actuaciones al momento anterior a aquél en que el vicio se produjo, pero sin que en ningún caso pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación, es decir, del órgano de contratación al que corresponde dictar el acto de adjudicación, so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical (art. 62.1.b) de la LRJPAC y, por remisión, art. 32.a) del TRLCSP). 9 El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 91 En relación con el carácter potestativo del recurso, si bien la Ley 30/2007, en su primera redacción configuraba el recurso como preclusivo u obligatorio con carácter previo a la interposición del recurso contencioso administrativo10, en la modificación operada por la Ley 34/2010, se establece el carácter potestativo del mismo, siguiendo las recomendaciones del Consejo de Estado en el Dictamen 499/2010, de 29 de abril, emitido sobre el Anteproyecto de Ley, cuando afirma que “La redacción proyectada apunta hacia la configuración del recurso especial como recurso potestativo. Esta es la solución que el Consejo de Estado considera más acertada, como ya subrayó en 2006. Debe, sin embargo, recogerse en el anteproyecto de forma clara y que no ofrezca lugar a dudas, indicando expresamente que dicho recurso tiene carácter potestativo”. No obstante el carácter potestativo del recurso, no es descabellado pensar, que a la vista de los resultados derivados de los primeros meses de experiencia del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, la interposición previa del recurso especial, será la tónica seguida por la generalidad de los empresarios afectados, en tanto en cuanto la estadística de resultado de este órgano para el año 2011, arroja un balance de un 12 por ciento de resoluciones estimatorias totales y un 10 por ciento de estimaciones parciales, todo ello con un plazo medio de resolución de 18 días naturales, y para el año 2012, un 15 por ciento de resoluciones estimatorias totales y un 11 por ciento de resoluciones estimatorias parciales, bajando el plazo de resolución a 13 días naturales, cifras que claramente hacen atractivo el recurso para los afectados, teniendo en cuenta además el carácter gratuito del mismo para los recurrentes y la no necesidad de accionar por medio de letrado y procurador, como en el caso de todos los recursos administrativos. Además, como se afirma en el propio dictamen más arriba citado, el recurso tiene el carácter de exclusivo “La regulación proyectada mantiene el carácter exclusivo del recurso especial, de modo que no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos que se mencionan en el proyectado artículo 310.2 de la Ley 30/2007 (apartado 5 de este mismo artículo). Como ya se dijo en el dictamen 514/2006, es conveniente mantener este carácter exclusivo, sin perjuicio de lo cual se reconoce expresamente la posibilidad 10 Artículo 37.1 de la LCSP en su redacción original: Las decisiones a que se refiere el apartado 2 del presente artículo que se adopten en los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados, contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 211.000 euros, o contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años, deberán ser objeto del recurso especial en materia de contratación que se regula en este artículo con anterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo, sin que proceda la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los mismos. No se dará este recurso en relación con los actos dictados en procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia regulado en el artículo 97. 92 Elena Hernáez Salguero de que las Comunidades Autónomas puedan prever la interposición de recurso administrativo previo (segundo párrafo del artículo 311.2 proyectado)”, opción ésta que no ha sido adoptada por la Comunidad de Madrid. No ha sido infrecuente que los licitadores que se han considerado perjudicados en los procedimientos de licitación, hayan interpuesto contra los actos que han entendido contrarios a derecho, recurso administrativo de reposición e incluso de alzada, cuestión que por otro lado carece de incidencia en cuanto a la admisibilidad de los recursos, habida cuenta de la obligación que tiene la Administración en su caso de calificar los recursos y escritos dirigidos a la misma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común11, aunque también se ha detectado algún caso en que el órgano de contratación correspondiente ha resuelto los recursos interpuestos sin tramitar su traslado al Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. En estos casos el Tribunal no podría entrar a conocer de ulteriores recursos especiales en materia de contratación, por el efecto de la que podríamos denominar cosa juzgada administrativa12, sin perjuicio de la eventual nulidad de la resolución dictada por el órgano de contratación, al tratarse de un acto dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia13. Por último el recurso tiene carácter precontractual esto es que define su ámbito de aplicación respecto de todos aquellos actos relacionados con la licitación administrativa previos a la formalización del contrato, como vamos a ver. La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley de Contratos del Sector Público regula, junto con el mecanismo de control de la legalidad constituido por el recurso especial de carácter precontractual, un segundo mecanismo, la cuestión de nulidad, de carácter contractual, para los supuestos descritos en su artículo 37. La Directiva 1989/665/CEE, de 21 de diciembre en su artículo 2 quinquies califica expresamente el recurso de precontractual por oposición a esta cuestión de nulidad14. 11 El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter. 12 En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 1995, reconoce que la resolución administrativa “que entra a resolver el fondo de la controversia, estima o desestima las pretensiones deducidas en la demanda, deja definitivamente zanjada la cuestión”. En el mismo sentido se pronuncia igualmente el Tribunal en la Sentencia de 12 de junio de 1997 al decir que las resoluciones que concluyen los procedimientos “de un modo ordinario tengan atribuidas, paralelamente a la sentencias jurisdiccionales firmes, los mismos efectos de la cosa juzgada formal (o imposibilidad de impugnación dentro de un mismo procedimiento de lo ya resulto o juzgado ) y de la cosa juzgada material, tanto positiva(o prejudicial) como negativa (o excluyente de la posibilidad de volver a plantear, en un nuevo procedimiento, lo ya a finiquitado en otro anterior, con elementos subjetivos y objetivos idénticos )”. 13 Vid Resolución n.º 37/2011 del TACPCM, de 13 de julio de 2011. 14 PREÁMBULO “es preciso dar cabida en ambas Leyes a la declaración de nulidad de los contratos en los términos previstos en la Directiva, aconseja hacer una reforma que no tiene más El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 93 Este carácter precontractual tiene una decisiva influencia en relación con el trámite de admisión de los recursos, puesto que, a mi juicio, una vez formalizado el contrato, y a pesar de que la Ley no contiene una causa de inadmisibilidad expresa al respecto, la consecuencia no podría ser otra que la de la inadmisión del recurso, dado que en tal caso el recurso se vería privado de la finalidad para la que se estableció, deviniendo en ineficaz para evitar precisamente la formalización contractual, para lo que se establece un plazo de suspensión obligatorio de la formalización del contrato, en el artículo 45 del TRLCSP, lo que tampoco afectaría al derecho de defensa de los interesados al contar con el acceso a la jurisdicción, y poder en su caso entablar acción de nulidad, a la que ya hemos hecho referencia15. Este ha sido el criterio mantenido por el Tribunal de Madrid, aunque las posturas no son muy pacíficas al respecto, el Tribunal Andaluz se ha pronunciado expresamente en relación con esta cuestión en su Resolución 117/2012, de 29 de noviembre, admitiendo el recurso especial una vez formalizado el contrato, si bien en relación con la adjudicación de un Acuerdo Marco, que presenta una especialidad respecto de los contratos, al señalar el artículo 198.5 del TRLCSP que “En los procedimientos de adjudicación a que se refieren los apartados anteriores podrá efectuarse la formalización del contrato sin necesidad de observar el plazo de espera previsto en el artículo 156.3”. En el caso de los contratos derivados de los acuerdos marco, el legislador español ha optado por que pueda formalizarse el contrato antes de que transcurra el plazo legal para la interposición del citado recurso, ¿quiere ello decir que no cabe recurso especial contra los contratos derivados de un acuerdo marco? Entiendo que en modo alguno puede llegarse a tal conclusión. Ahora bien el artículo 37. d) del TRLCSP regulador de la cuestión de nulidad señala que la misma cabe “Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco del artículo 196 celebrado con varios empresarios que por su valor estimado deba ser considerado sujeto a regulación armonizada, si se hubieran incumplido las normas sobre adjudicación establecidas en párrafo segundo del artículo 198.4.” y añade en su apartado 3. “No procederá la declaración de nulidad a que se refiere este artículo en los supuestos de las letras d) y e) si concurren conjuntamente las dos condiciones siguientes: a) Que el órgano de contratación haya notificado a todos los licitadores afectados la adjudicación del contrato y, si lo solicitan, los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su alcance que el adaptar ambas Leyes a las nuevas exigencias de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre”. 15 Vid Sentencia TJUE de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki-Proigmena. Fundamento 118 y 119. 94 Elena Hernáez Salguero favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 153 en cuanto a los datos cuya comunicación no fuera procedente. b) Que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos quince días hábiles desde el siguiente al de la remisión de la notificación a los licitadores afectados.” De manera que por lo que se refiere al plazo de perfeccionamiento o celebración del contrato, el artículo 198, a mi juicio, refuerza la idea antes expuesta de que procedería la inadmisibilidad del recurso especial en el supuesto de que se hubiera formalizado el contrato, puesto que no permite la declaración de nulidad si para la celebración del contrato derivado del acuerdo marco, sí se ha respetado el plazo de 15 días para la interposición del recurso. Lo que apuntala aun más la idea de que se trata de dos acciones alternativas, una para el caso de que hayan transcurrido los 15 días, bien por incumplimiento del plazo por el órgano de adjudicación o bien por la posibilidad que a tal respecto establece la ley para los acuerdos marco, y otra para el caso de que dicho plazo no haya transcurrido en cuyo caso procede el recurso especial. III. ÁMBITO OBJETIVO DEL RECURSO Como más arriba hemos señalado, el objetivo perseguido con el establecimiento de este recurso especial de anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión, determina necesariamente el objeto del mismo, que en resumen se contrae a todos aquellos actos relacionados con la licitación administrativa previos a la formalización del contrato. Se trata a la postre de impedir que se celebren contratos sometidos a licitación pública en aquellos casos en que se produzca una vulneración del derecho aplicable, lo que comprometería los principios que rigen la contracción pública, de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre candidatos, asegurando, a través de la selección de la oferta económicamente más ventajosa, la eficiente utilización de los fondos públicos. En consecuencia, son recurribles: — Los documentos contractuales que establezcan las condiciones de contratación, los pliegos y los anuncios de licitación. En el año 2011, tales documentos supusieron el 23 por ciento de los actos recurridos ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública y en el año 2012, esta cifra se elevó al 29 por ciento. En el caso de que se aprecien ilegalidades o vulneraciones en general de la normativa en materia de contratación pública en los documentos antes indicados El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 95 debe procederse a la impugnación de los mismos, puesto que en caso contrario procede la aplicación de los pliegos como lex contractus vinculando a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación en sus propios términos, (Vid STS de 29 de septiembre de 2009 la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863) cuyo fundamento de derecho tercero dice:“(..) si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego”. Es incontestable que en materia de licitación pública el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (SsTS de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/00 (RJ2004/5448), y de 24 de Enero de 2006, recurso de casación 7645/00), en los términos del artículo 115 del TRLCSP que dispone que los contratos se ajustaran al contenido de los pliegos particulares cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos, debiendo incorporarse al contrato. Es por ello que si de la falta de adecuación a derecho de los pliegos se derivase algún defecto de legalidad en las distintas fases de tramitación del procedimiento de licitación, singularmente en la valoración, dicho defecto no podrá hacerse valer, al tratarse de un acto consentido, como ha señalado el TCPCM en numerosas ocasiones. Esta regla tiene una única salvedad y es aquella en que se aprecia una clara causa de nulidad en los pliegos, puesta de manifiesto en el expediente, en cuyo caso aplicando el aforismo quod nullum est nullum efectum producit, el Tribunal ha procedido a declarar la nulidad del pliego o del procedimiento fijado en el mismo, entendiendo que ello no es motivo para apreciar incongruencia en las resoluciones del mismo. Vid Resolución 80/2011, de 23 de noviembre “Esto no obstante, dado que los Pliegos y en concreto el PCAP, no han sido impugnados, debe considerarse que se trata de actos consentidos a cuya observancia deben sujetarse los licitadores y sobre cuya validez no puede pronunciarse este Tribunal en virtud del principio de congruencia, al no observarse la presencia de vicios determinantes de la nulidad radical del PCAP”. — Los actos de trámite que impidan la continuación del procedimiento o produzcan indefensión, siguiéndose así el sistema general que permite recurrir las resoluciones y los actos de trámite, si estos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, o producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Entre los actos de trámite recurribles este caso el artículo 40.2.b) del TRLCSP a modo enunciativo, considera como tales, los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de los licitadores. Durante el año 2011 los actos de trámite supusieron el 20 por ciento de los actos recurridos mientras que en el 2012 dicha cifra se eleva al 31 por ciento. 96 Elena Hernáez Salguero Cabe considerar la exclusión por incumplimiento de los requisitos o la existencia de un defecto insubsanable en la forma de presentar la documentación, y la exclusión que se produce cuando se declara a un licitador decaído en su derecho a ser adjudicatario por no cumplimentar lo dispuesto en el artículo 151.2 del TRLCSP. La cuestión está en determinar si tal acto de exclusión del licitador, que no es un acto de la mesa de contratación, sino del órgano de contratación, es un acto de trámite cualificado a efectos de admisión del recurso especial en materia de contratación al amparo del artículo 40.2.b) del TRLCSP. La modificación de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, supuso, entre otros efectos, la supresión de la dualidad de adjudicaciones (provisional y definitiva) y la inclusión de un nuevo trámite previo a la adjudicación, el requerimiento al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa que regula el artículo 135.2 de la LCSP (actual artículo 151.2 TRLCSP). En este sentido, la propia Exposición de Motivos de dicha Ley 34/2010, de 5 de agosto, indica que el sentido de la supresión de esa dualidad de adjudicaciones, provisional y definitiva, es abrir la posibilidad de recurso a actos producidos entre la adjudicación provisional y definitiva, que por ello quedarían fuera del ámbito del mismo: “Del mismo modo, ha sido necesario dar solución a la contradicción aparente que podía suponer para el carácter universal del recurso el hecho de que los actos producidos entre la adjudicación provisional y la definitiva quedaran fuera del ámbito de aplicación del mismo, pues, si bien se trata de actos de cumplimiento prácticamente mecánico en los que la controversia jurídica es apenas imaginable, conceptualmente deben ser susceptibles de recurso también para dar plena satisfacción a la configuración que del mismo hace la nueva Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre. Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de refundir en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo, sin que entre ambos trámites se prevea actuación alguna, salvo, claro está, las que deriven de la posible interposición del recurso. Esta modificación, ha generado la necesidad de modificar una serie importante de artículos de la Ley que han resultado afectados por ella aun cuando no tengan relación directa con el recurso especial en materia de contratación.” Por ello, la exclusión del licitador cuya oferta ha sido considerada la más ventajosa por no haber aportado la documentación requerida para la adjudicación, ha de ser susceptible de recurso especial en materia de contratación, al tratarse de un acto de trámite cualificado, que dadas las graves consecuencias que comportan para el licitador, debe tener la posibilidad de recurrir. De no admitir dicha posibilidad, el licitador cuya oferta es la económicamente más ventajosa no podría hacer valer sus derechos por esta vía con la gravedad de las consecuencias que de la decisión del órgano de contratación, en este sentido, se derivan. Así se pronunció el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo 8/2011, de 27 de junio de 2011 y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su informe 8/2011, de 6 de El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 97 julio, indicando que el artículo 135.2 impone al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa la carga de aportar una documentación determinada en el plazo establecido. La consecuencia de no atender el requerimiento en plazo, es que el órgano de contratación entenderá que el licitador ha retirado su oferta y por tanto quedará excluido de la licitación, además procederá la incautación de la garantía provisional si se hubiera exigido su constitución (art. 91.4 LCSP) y la incoación de un expediente de declaración de prohibición de contratar (art. 49.2 d) LCSP). Dados los graves efectos negativos que tiene para el licitador el incumplimiento del plazo, tienen especial importancia las cuestiones procedimentales. (....) Si el licitador no cumplimenta adecuadamente el requerimiento en el plazo que resulte aplicable, teniendo en cuenta no solo el plazo inicial, sino la posible ampliación del mismo y la concesión en su caso de un plazo para la subsanación de defectos, la LCSP impone al órgano de contratación la obligación, que no la facultad, de realizar un nuevo requerimiento al licitador que haya presentado la siguiente oferta de la clasificación. Ello implica que previamente o en el mismo acto, el órgano de contratación deberá declarar que entiende que el licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, ha retirado su oferta y consecuentemente queda excluido del procedimiento de licitación. Este acto, tal y como ha declarado el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo 8/2011, de 27 de junio de 2011, tiene que ser “motivado y notificado debidamente y merece la calificación de acto de tramite cualificado a efectos de recurso.” Por tanto, se estima que sí cabe recurso especial en materia de contratación contra el acto de exclusión de un licitador al amparo del artículo 135.2 LCSP, al ser éste un acto de trámite cualificado conforme al artículo 40.2.b) TRLCSP. (Vid Resolución 108 y 109 de 20 de septiembre de 2012) — Asimismo son recurribles los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores, los actos de renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación. Dichos actos supusieron en el año 2011 el 56 por ciento de los actos impugnados y en año 2012 el 39 por ciento. A los actos de adjudicación deben asimilarse los actos de renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación16. En todo caso la posibilidad de control vía recurso especial de los actos de desistimiento precontractual de los órganos de contratación ha sido garantizada expresamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las Sentencias de 2 de junio de 2005, C/15/2004 que tiene por 16 Vid Resolución 17/2011, de 8 de junio. 98 Elena Hernáez Salguero objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Bundesvergabeamt (Austria), o de 18 de junio de 2002, C/92/2002, cuando señalan que “el acuerdo por el que se cancela una licitación para un contrato público de servicios forma parte de las decisiones con respecto a las cuales, en virtud de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a prever procedimientos de recurso de anulación, con el fin de garantizar el cumplimiento de las normas del Derecho comunitario en materia de contratos públicos, así como las normas nacionales mediante las que se adaptan los ordenamientos jurídicos nacionales al referido Derecho (apartado 54); la completa consecución del objetivo que la Directiva 89/665 pretende alcanzar se vería comprometida si las entidades adjudicadoras pudieran cancelar las licitaciones para los contratos públicos de servicios sin estar sujetas a los procedimientos de control jurisdiccional destinados a asegurar desde todos los puntos de vista la efectividad del cumplimiento de las directivas que establecen normas materiales sobre contratos públicos y de los principios en los que se sustentan”. También resultan objeto del recurso las declaraciones de desierta de una licitación, aunque las mismas no se recogen expresamente entre los actos que el artículo 40.2 del TRLCSP enumera como recurribles. Sin embargo, ello no podría ser de otro modo, ya que tal declaración no es sino la consecuencia necesaria, legalmente establecida, de la exclusión o rechazo de todas las ofertas de los licitadores. Efectivamente tal y como establece el artículo 151.3 TRLSP “No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego”. En relación con el anterior el artículo 22 g) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la LCSP al regular las funciones de la Mesa de contratación previene que “En aquellos casos en que, de conformidad con los criterios que figuren en el pliego, no resultase admisible ninguna de las ofertas presentadas propondrá que se declare desierta la licitación”. Por lo tanto la declaración de desierto se configura como el trasunto de la adjudicación en el caso de que no exista ninguna oferta admisible17. Como más arriba se ha expuesto, son susceptibles de recurso especial tanto los actos previos a la adjudicación, como los de trámite, y los que concluyen el procedimiento, planteándose la cuestión de la posibilidad de recursos sucesivos, contra los distintos actos recurribles en relación con un mismo procedimiento de licitación. Debe partirse de la sabida consideración de que los pliegos constituyen la Ley del contrato de manera que, los licitadores y el órgano de contratación deben estar y pasar por ellos, mientras desplieguen válidamente sus efectos18. 17 Vid Resolución 35/2012, de 28 de marzo de 2012. y 108/2012 y 109/2012, de 20 de septiembre. 18 Así el artículo 115.3 del TRLCSP dispone que los contratos se ajustaran al contenido de los pliegos particulares cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos. Como viene manifestándose de forma reiterada por la jurisprudencia, los pliegos constituyen la ley del contrato que obligan a las partes. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 99 De esta forma si los pliegos no son impugnados por los licitadores, no pueden hacerse valer cuestiones de legalidad atinentes a los mismos al impugnarse la adjudicación del contrato, en tanto en cuanto se trata de actos consentidos. Como ya hemos dicho más arriba, el Tribunal viene aplicando una única salvedad para aquellos supuestos en que los pliegos adolezcan de vicio de nulidad radical en los términos del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común19. Más frecuente resulta la impugnación sucesiva de los actos de exclusión o de valoración efectuados por los órganos de contratación y de adjudicación de los contratos. En relación con esta cuestión el Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, viene considerando que si consta la notificación formal del acuerdo de exclusión del licitador, el mismo no podrá interponer recurso especial en materia de contratación contra el acto de adjudicación, al tratarse de posibilidades subsidiarias, pero no acumulativas. En el mismo sentido la Circular 3/2010 de la Abogacía del Estado señala en cuanto a esta posibilidad: “La rotundidad de los términos en los que aparece redactado el artículo 135.4 obliga a concluir que la Ley 34/2010 ha establecido, en la práctica, dos posibilidades de recurso contra los actos de exclusión de los licitadores acordados por las Mesas de Contratación: el recurso especial en contra el acto de trámite cualificado (artículo 310.2.b) que implica la exclusión acordada por la Mesa, (…) y el recurso especial contra el acto de adjudicación del contrato(…). Estas dos posibilidades no son acumulativas, sino que tienen carácter subsidiario”. A estos efectos debe considerarse que el acto se ha notificado formalmente cuando reúne los requisitos establecidos en el artículo 59 de la LRJ-PAC, incluyendo no solo una motivación del mismo, sino también una indicación de los recursos que caben contra aquél. de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863) cuyo fundamento de derecho tercero dice: “(..) si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (SsTS de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/00 (RJ2004/5448), y de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/00)”. 19 Vid Resolución 80/2011, de 23 de noviembre “Esto no obstante, dado que los Pliegos y en concreto el PCAP, no han sido impugnados, debe considerarse que se trata de actos consentidos a cuya observancia deben sujetarse los licitadores y sobre cuya validez no puede pronunciarse este Tribunal en virtud del principio de congruencia, al no observarse la presencia de vicios determinantes de la nulidad radical del PCAP”. 100 Elena Hernáez Salguero Es cierto que la legislación en materia de contratos no obliga a los órganos de contratación a notificar los actos de trámite, en concreto la exclusión de los licitadores, sin perjuicio de que ello podría ser conveniente, pudiendo motivarse la misma en la notificación del propio acto de adjudicación, momento procedimental apto, entonces, para recurrir el acto de exclusión, sin que pueda apreciarse extemporaneidad de la acción. Una vez examinados los actos recurribles cabe detenerse en el análisis de aquellos actos que no lo son. — En principio no son recurribles los actos dictados por los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones no previstas en los pliegos que sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos, por exclusión expresa establecida en el artículo 40.2 del TRLCSP. Respecto de la conveniencia de incluir o no en el ámbito de aplicación del recurso especial las modificaciones contractuales, merece la pena destacar siquiera sea someramente que existe un sector doctrinal que aboga por esta posibilidad, al considerar que mediante la modificación contractual se está procediendo a realizar una nueva adjudicación del contrato, lo que justificaría su sumisión al recurso administrativo especial. Y ello por aplicación directa de las Directivas en materia de contratación. Efectivamente el artículo 12 bis de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, introducido por Ley 3/2012, de 8 de marzo, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, bajo el título “Publicidad de los modificados”, exige que los actos del órgano de contratación por los que se acuerde la modificación de un contrato se publiquen, en todo caso, en el Boletín y perfil en que se publicó la adjudicación, con indicación de las circunstancias justificativas, el alcance e importe del mismo, con el fin de garantizar el uso adecuado de la potestad de modificación. Asimismo, dichos acuerdos deberán notificarse a los licitadores que fueron admitidos a la licitación, incluyendo la información necesaria que permita al licitador interponer, en su caso, recurso suficientemente fundado contra la decisión de modificación de no ajustarse a los requerimientos legales. En el mismo sentido el artículo 20 de la recientísima Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero, de modificación de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos de Navarra, prevé también la notificación de las modificaciones contractuales a los licitadores que fueron admitidos, incluyendo además, la información necesaria que permita al licitador interponer, en su caso, recurso suficientemente fundado contra la decisión de modificación, de no ajustarse a los requerimientos legales. La Junta Consultiva de contratación Administrativa de Aragón en su Informe 12/2012, de 23 de mayo, considera que cualquier decisión que esté sujeta a las normas comunitarias y que produzca efectos jurídicos —como sin duda lo es una modificación de las previsiones de un contrato— puede ser recurrida, sin distinguir en función de su contenido o del momento de su adopción (STJUE de 23 de enero de 2003, Macedonio Metro y Michaniki). El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 101 Entiende por ello la Junta que el recurso especial contra decisiones de modificaciones contractuales es conforme al sistema de recursos comunitario en materia de contratación pública, por ser esa la opción del legislador estatal, que si bien ha excluido la aplicación del recurso especial para los casos de modificaciones contractuales no previstas en el pliego (art. 40.2 TRLCSP), no es menos cierto que la práctica de las modificaciones previstas o convencionales (art. 106 TRLCSP) sí puede ser objeto de recurso especial, en tanto son un elemento propio de la valoración de ofertas. Concluye la Junta que no le corresponde “contradecir el mandato que con carácter de legislación básica contiene el artículo 40.2 TRLCSP sobre exclusión del objeto del recurso especial de las modificaciones no previstas, pero cabe advertir la posible incongruencia del precepto, que lleva a dar distinto trato a las modificaciones del contrato según sea su presupuesto habilitante, ya que a la vista de la jurisprudencia comunitaria, su aplicación podría resultar desplazada por la eficacia directa del Derecho de la UE, en los supuestos concretos que se sometan a los órganos competentes para conocer del recurso especial”. Es interesante citar al respecto lo señalado por el Tribunal General de Justicia de la Unión Europea en la recientísima Sentencia de 31 de enero de 2013, en el asunto T-235/11, en sus fundamentos jurídicos 58 a 60, que viene a avalar la anterior postura. “Según reiterada jurisprudencia, las disposiciones que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras deben ser objeto de una interpretación estricta. Los Estados miembros no pueden, so pena de privar a la Directiva 93/38 de su efecto útil, establecer supuestos de recurso al procedimiento negociado que no estén previstos en la citada Directiva ni dotar a los supuestos expresamente previstos por ésta de condiciones nuevas que tengan como efecto facilitar el recurso a dicho procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2005, Comisión/España, C-84/03, Rec. p. I-139, apartado 48, y la jurisprudencia citada). Por último, un Estado miembro no puede invocar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de octubre de 2011, Comisión/Grecia, C-601/10, no publicada en la Recopilación, apartado 41, y la jurisprudencia citada). A este respecto, el hecho invocado por el Reino de España de que la legislación española permite la modificación de los contratos públicos durante la fase de ejecución de éstos, desde una fecha anterior a la adhesión del Reino de España a la Unión, carece de pertinencia, ya que las normas de la Unión en materia de contratación pública se aplican a tales contratos a partir de la fecha de adhesión de dicho Estado (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de junio de 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Rec. p. I-4401, apartado 28, y la jurisprudencia citada). procede recordar que, como puso de manifiesto el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/CAS Succhi di 102 Elena Hernáez Salguero Frutta, citada en el apartado 47 supra (apartados 116, 118 y 125), se prohíbe a la entidad adjudicadora modificar, en cualquier fase del procedimiento, las condiciones de licitación, so pena de vulnerar el principio de igualdad de trato entre todos los licitadores y el principio de transparencia, o alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente más tarde una de sus condiciones esenciales. Si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta.” — Tampoco están sometidos al recurso especial los actos dictados en los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia del artículo 113 del TRLCSP, como es lógico puesto que se trata de un proceso sin criterios de adjudicación y “sin necesidad de tramitar expediente administrativo”, sin someterse a los requisitos formales de la ley incluso el de existencia de crédito suficiente, debiendo tras realizar la contratación, únicamente dar cuenta al Consejo de Ministros o en su caso de Gobierno. Como es lógico no se puede realizar aquí un control de legalidad con los objetivos del TRLCSP, sin perjuicio del control que a posteriori corresponda al Tribunal de Cuentas y en su caso a los Tribunales ordinarios. No así en los procedimientos de tramitación de urgencia contemplados en el artículo 112 del TRLCSP cuyos plazos de tramitación se reducen a la mitad, salvo el plazo como espera para la formalización del contrato en el artículo 156.3 de 15 días que se hace coincidir con el de la interposición del recurso, por lo que ésta tampoco se verá reducido, sin que tampoco esté prevista en la Ley la declaración de urgencia en la tramitación del recurso a efectos de reducir sus plazos a la mitad, que eso sí en tales casos deberán ser observados con el necesario cuidado. — No ha sido infrecuente que se recurran ante el Tribunal los actos de admisión de licitadores aduciendo eventuales incumplimientos en las ofertas de las condiciones establecidas en los pliegos. El criterio de los distintos órganos de resolución de los recursos especiales en materia de contratación ha sido el de considerar que tales actos no son recurribles y por tanto que procede la inadmisión del recurso. A este respecto el artículo 40.2 del TRLCSP en su letra b) considera recurribles “los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores”. El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 103 En el procedimiento de licitación hay una resolución que le pone fin: la adjudicación sin perjuicio de que para llegar a la misma se han de seguir una serie de fases con intervención de órganos y con actos diferentes. Estos actos previos a la resolución son los que la Ley denomina actos de trámite. Son actos instrumentales de la resolución. No quiere decirse que los actos de trámite no sean impugnables, que constituyan una suerte de dominio soberano de la Administración, sino que no son impugnables separadamente salvo que la ley los considere de una importancia especial (que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos). Por un principio de concentración procedimental habrá que esperar a la resolución del procedimiento de adjudicación para plantear todas las discrepancias del recurrente sobre el procedimiento tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite. Para llegar a una interpretación adecuada del artículo 40.2.b) del TRLCSP es preciso tener en consideración una doble posibilidad en cuanto a la función que se pretende cumpla el mismo. De una parte, cabe entender que mediante él se pretende evitar que los actos de trámite, que son irrecurribles en principio, priven de la posibilidad de ejercitar sus derechos a los licitadores al quedar al margen del procedimiento de adjudicación a pesar de tener derecho a participar en él. Por otra, cabría entender que el legislador ha querido dotar de sustantividad a los actos de la Mesa sobre la admisión de licitadores y, por ello, ha admitido la posibilidad de que sean impugnados sus actos en tal sentido. En el primer caso sólo podría impugnarse la exclusión de licitadores, en el segundo sería posible impugnar también los actos de admisión. Puede entenderse que la aclaración que hace el inciso final del artículo 40.2.b) mencionando de forma expresa que “se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores” admite la interpretación a sensu contrario de que no se consideran actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la inclusión de licitadores. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, ha manifestado en la Resolución 59/2011 que “una correcta interpretación del precepto exige que se examinen paralelamente este precepto y el que le da origen, es decir el artículo 107 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre. Del análisis conjunto de ambos preceptos se desprende que el legislador ha querido evitar la posibilidad de que resulten perjudicados los derechos o intereses legítimos de los administrados como consecuencia de actos de trámite, que de no ser por la excepción contenida en la Ley, no serían recurribles. Ello significa que, en tales casos, la posibilidad de recurrir no se abre a todos los interesados sino sólo a aquellos respecto de los cuales pudiera resultar perjudicado el ejercicio de sus derechos o la defensa de sus intereses legítimos como consecuencia del acto de trámite en cuestión”. De otro modo debería esperar a la resolución que pone fin al procedimiento para ejercitar la defensa de su derecho o interés legítimo y considerando que la admisión del 104 Elena Hernáez Salguero recurso pudiera causar perjuicios de difícil subsanación o precisara la retroacción de las actuaciones al momento en que se cometió la infracción, como excepción, cualifica estos actos admitiendo su impugnación. Por la misma razón se excluye la posibilidad de que los actos de trámite que no perjudican de forma directa el derecho de un licitador sean recurridos por éste, pues, con independencia de que la admisión en el procedimiento no prejuzga respecto del contenido de la adjudicación, de resultar adjudicatario el licitador que debiera haber sido excluido, siempre quedará la posibilidad de recurrir el acto de adjudicación a los restantes licitadores en base a la circunstancia que debió motivar su exclusión. Por último cabe plantearse si cabe el recurso contra los actos presuntos o la inactividad de los órganos de contratación. En el ámbito de la inactividad de la Administración considerado desde un punto de vista amplio, cabe distinguir dos mecanismos de recurso diferentes, de un lado el recurso contra actos presuntos —tanto en vía administrativa, como en vía jurisdiccional— y el recurso contra la inactividad de la Administración, previsto para la vía jurisdiccional. En primer lugar debe señalarse que tal y como se pone de manifiesto en el Informe 16/2000, de 11 de abril de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para resolver la posible aplicación supletoria de la LRJ-PAC, hay que partir necesariamente del contenido de la propia legislación de contratos, en concreto la actual Disposición final 3 del TRLCSP, cuando establece que: “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias. En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver.” Queda claro pues el régimen del silencio administrativo en los procedimientos relativos a la ejecución contractual, que será desestimatorio, de conformidad con el apartado 2 de la disposición antes indicada y la aplicación supletoria de la LRJ-PAC para los demás supuestos no contemplados en la Ley de contratos. Cabe la posibilidad de que el recurrente plantee el recurso contra el acto presunto consistente en la falta de resolución de un recurso administrativo ordinario, por el transcurso del plazo de tres meses que para resolver establece el El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 105 artículo 115.2 de la LRJ-PAC en el caso del recurso de alzada y un mes para la reposición (art.117.2). El TACPCM se ha pronunciado en numerosas ocasiones señalando que carece de competencia para conocer de las resoluciones dictadas por los órganos de contratación en los recursos ordinarios que puedan haberse interpuesto incorrectamente —puesto que no olvidemos que se trata de un recurso exclusivo—, contra actos dictados en el seno del procedimiento de contratación pública, que el artículo 40 configura como el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación, al producir aquéllas el efecto de cosa juzgada administrativa. Ahora bien el silencio en la resolución del recurso de alzada, tiene carácter desestimatorio y constituye una ficción tendente a garantizar el principio de tutela judicial efectiva, de manera que los ciudadanos que no obtienen un pronunciamiento expreso en sus recursos puedan acudir a la vía jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses. Al no haber un pronunciamiento efectivo sobre el fondo es claro que no se produce el efecto de cosa juzgada, lo que nos llevaría al siguiente planteamiento y es el de si cabe recurso especial en materia de contratación contra las resoluciones dictadas por los órganos de contratación en recursos ordinarios que pudieran haberse interpuesto frente cualquiera de los actos enumerados en el artículo 40 del TRLCSP. El recurso especial en materia de contratación tiene carácter de exclusivo, tal y como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 499/2010, de 29 de abril, emitido sobre el Anteproyecto de Ley, cuando señala “La regulación proyectada mantiene el carácter exclusivo del recurso especial, de modo que no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos que se mencionan en el proyectado artículo 310.2 de la Ley 30/2007 (apartado 5 de este mismo artículo). Como ya se dijo en el dictamen 514/2006, es conveniente mantener este carácter exclusivo, sin perjuicio de lo cual se reconoce expresamente la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan prever la interposición de recurso administrativo previo (segundo párrafo del artículo 311.2 proyectado)”, opción ésta que no ha sido adoptada por la Comunidad de Madrid. Ahora bien en el caso de que un órgano de contratación resolviera un recurso ordinario incorrectamente planteado contra uno de los actos del artículo 40 del TRLCPS, aunque dicha resolución adolecería de causa de nulidad de pleno derecho ex artículo 62. b) de la LRJ-PAC, el Tribunal carecería de competencia para declarar tal nulidad al no constituir ninguno de los actos recurribles del artículo 40 de TRLCSP que no olvidemos configura el recurso, como un recurso especial, y por tanto limitado en cuanto a su ámbito objetivo de aplicación. Aun cabe plantear otro supuesto de inactividad que es el de la falta de actuación por parte de los órganos de contratación, debe partirse de la obligación de resolver que tiene la Administración con carácter general para todo tipo de procedimientos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), obligación que para los procedimientos de licitación de los contratos públicos, se concreta en 106 Elena Hernáez Salguero lo dispuesto en el artículo 161 del TRLCSP, que para los contratos con pluralidad de criterios, establece un plazo de adjudicación de dos meses desde la apertura de las proposiciones y quince días para el caso de que se trate de un único criterio de adjudicación. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la LRJ-PAC, en concreto su artículo 43, regula los efectos estimatorios o desestimatorios del silencio, estableciendo para evitar la indefensión ante una actitud pertinaz de la Administración que no dicte la resolución que en cada caso corresponda, la ficción jurídica del acto desestimatorio por silencio, que “tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición de recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente”. En este contexto normativo lo primero que debe señalarse es que los procedimientos de licitación contractuales, no son procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, sino que es el órgano de contratación a quien corresponde iniciar de oficio el correspondiente procedimiento motivando, como indica el artículo 109 del TRLCSP, la necesidad del contrato. Así desde esta óptica no se genera un acto presunto que pudiera ser susceptible de recurso. Pero es que además, por otro lado cabría plantearse la posibilidad de considerar de aplicación el artículo 44 de la LRJ-PAC y considerar que el efecto de la falta de actuación es generar un acto presunto desestimatorio, en virtud del apartado 1 del citado precepto. Ahora bien el procedimiento de adjudicación contractual de concurrencia competitiva tiene su propia naturaleza distinta de la de los procedimientos a que se refiere el citado precepto, si bien la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares en informe 4/2005, de 28 de abril señala que “Por aplicación del artículo 44 de la LRJ-PAC si el procedimiento de adjudicación no se resuelve en el plazo de tres meses a contar desde la apertura del procedimiento (artículo 98 del LCAP) los licitadores podrán entender denegada sus ofertas por silencio administrativo, con el derecho de los empresarios admitidos a concurso, a retirar sus proposiciones y a que se les devuelva o cancele la garantía que hubieran prestado”, entendemos que dicha explicación se realiza a efectos dialécticos, para determinar su naturaleza denegatoria. Debe entenderse que resulta de aplicación como ley especial el TRLCSP, de manera que la falta de resolución del procedimiento en el plazo establecido, considerando su naturaleza denegatoria, tiene únicamente el efecto previsto en el artículo 161 “De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición”. Todo ello sin perjuicio en su caso de una eventual indemnización por los perjuicios ocasionados de acuerdo con el régimen general de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, de ejercitarse la correspondiente pretensión. Por último respecto de la posibilidad interponer recurso especial contra la inactividad de la Administración, aplicando la Ley 29/1889, de 13 de junio, reguladora del recurso contencioso administrativo, que permite tal posibilidad El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 107 en su artículo 25.2, aunque el recurso especial en materia de contratación puede ser considerado como cuasi jurisdiccional, lo cierto es que se trata de un recurso especial procedente solo contra determinados actos dictados en los procedimientos de contratación pública, sin que le sean de aplicación directa las normas de la jurisdicción contencioso administrativa, no siendo posible extender el ámbito objetivo de aplicación del recurso a actos no contemplados en el TRLCSP, como susceptibles del mismo. Por otro lado, solo están sujetos al ámbito de aplicación de la Ley los contratos de interés comunitario es decir aquellos que igualen o superen los umbrales establecidos en la legislación de contratos, de manera que los umbrales fijados operan también como definidores negativos del ámbito objetivo de aplicación del recurso20. Dichos umbrales son los siguientes: — Contratos de obras y los contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado21 sea igual o superior a 5.000.000 euros (contratos sujetos a regulación armonizada). — Contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a 130.000 euros en el ámbito la Administración General del Estado y sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y 200.000 euros, para el resto de contratantes. — Contratos de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 130.000 euros en el ámbito la Administración General del Estado y sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, y 200.000 euros en el caso del resto de contratantes, (contratos sujetos a regulación armonizada, comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP). — Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 130.000 euros en el ámbito la Administración General del Estado y sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y 200.000 euros para el resto de contratantes (No sujetos a regulación armonizada). — Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto 20 Las cuantías referenciadas son las vigentes a partir del 1 de enero de 2012 tras las modificaciones operadas por el Reglamento n.º 1251/2011 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2011, recogido en la Orden EHA/3479/2011, de 19 de diciembre. 21 Conforme a lo indicado en el informe 43/2008, de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado “El valor estimado del contrato debe figurar en el expediente de contratación a efectos de poder determinar si el contrato está o no sujeto a regulación armonizada y, en su caso, qué procedimiento de adjudicación debe seguirse. Sin embargo, la determinación del documento concreto en que dicho valor deba figurar no es función concreta de la Junta, pues, evidentemente, ante la falta de una disposición que lo establezca, basta con señalar que deberá figurar en alguno de los documentos que se incorporan al expediente de contratación, a fin de que se pueda proceder a la fiscalización previa y a la posterior aprobación del expediente (artículos 93 y 94 de la LCSP).” 108 Elena Hernáez Salguero sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años22. — Contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 del TRLCSP. Estos actos a su vez deben proceder de la Administración de la Comunidad de Madrid, sus Organismos Autónomos, así como los demás entes y entidades dependientes o vinculadas a la misma que tengan la consideración de poderes adjudicadores. Entre ellos cabe resaltar los Hospitales que forman parte de la red pública de asistencia sanitaria de la Comunidad de Madrid con personalidad jurídica propia o dependientes del Servicio Madrileño de Salud autorizados a contratar por delegación. Asimismo son susceptibles de recurso los actos dictados por las Universidades Públicas del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid y sus organismos vinculados o dependientes que tengan la consideración de poder adjudicador y por las Entidades Locales del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid y sus entes, organismos y entidades, vinculados o dependientes que tengan la consideración de poder adjudicador; los dictados por las sociedades mercantiles en cuyo capital sea social la participación de las entidades anteriores sea superior al 50 por ciento, los consorcios a que se refiere el artículo 6.5 de la LRJ-PAC, los dictados por las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional esté constituido en más de un 50 por ciento por bienes o derechos cedidos por las mismas, y de las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades antes indicadas. Los órganos competentes de la Asamblea de Madrid, de la Cámara de Cuentas y demás instituciones y órganos vinculados o dependientes de la Asamblea, establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación del recurso especial en materia de contratación, siendo el instrumento adecuado, en el caso de optar por atribuir también la competencia para conocer de los recursos interpuestos frente a los actos dictados por aquellos el convenio de colaboración23. 22 Martín María Razquin Lizárraga en el observatorio de la contratación pública. “La Ley 34/2010 se mueve en la línea histórica de trasposición mínima de las Directivas comunitarias de contratos públicos y por tanto limita la aplicación del relatado sistema de recursos a los contratos SARA, es decir, solamente a aquellos que superan el umbral comunitario y en las materias propias de las Directivas, es decir, las fases de preparación y adjudicación y la modificación de los contratos y por los motivos tasados especificados en dicha Ley.” 23 La Mesa de la Asamblea de Madrid, mediante su Acuerdo de 10 de octubre de 2011, resolvió el establecimiento del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Asamblea de Madrid, configurado como el órgano competente en el ámbito de actuación de la Administración de la Asamblea de Madrid, del extinto Defensor del Menor y de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid. Su régimen jurídico lo establece el artículo 88.bis del Reglamento de Régimen Interior de la Cámara, aprobado por acuerdo del órgano rector de 3 de diciembre de 2011 y modificado, por cuanto aquí importa e introduciendo el citado precepto, por el referido Acuerdo de la Mesa de 10 de octubre de 2011. El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 109 Aunque la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público de la Comunidad de Madrid, no atribuye competencias al Tribunal para conocer de los recursos en materia de contratos del ámbito de defensa y seguridad, el artículo 59 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de defensa y seguridad, establece la procedencia del recurso especial contra los actos que se dicten en los procedimientos de licitación de los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación, cuyas cuantías asciendan a 400.000 euros en el caso de los contratos de suministros y servicios, y 5.000.000 euros para los contratos de obras, atribuyendo la competencia a los órganos a que se refiere el artículo 41 del TRLCSP24. Una última cuestión que merece aunque sea un planteamiento escueto, es la del ámbito cuantitativo en que opera este recurso, puesto que el mismo se limita a los actos antes enumerados que igualen o superen los límites establecidos como umbrales comunitarios, como acabamos de destacar, para considerar que un contrato está sujeto a la regulación armonizada contenida en las Directivas de contratos. En relación con esta cuestión ya el Consejo Económico y Social en su informe 4/2006, de 20 de febrero, señalaba que el recurso especial no debería estar restringido a los contratos sujetos a regulación armonizada. En su Dictamen 514/2006, de 25 de mayo, el Consejo de Estado abogó también por la extensión de estos mecanismos de garantía a todos los contratos regulados por el Anteproyecto de la LCSP. Por su parte un amplio sector doctrinal considera que el ámbito del recurso debería definirse al margen del importe del contrato. Así por ejemplo Martín María Razquin Lizárraga aboga por la apertura del sistema de recursos especiales en materia de contratación pública a todos los contratos (y a todas sus materias) sean o no SARA —esto es sometidos a regulación armonizada—, considerando que todos ellos debieran ser resueltos por un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales25. 24 Artículos 5 y 59 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de defensa y seguridad, cuyo ámbito subjetivo de aplicación se restringe a la Administración General del Estado y sus organismos y entidades dependientes y a la de las Comunidades Autónomas. Debe tenerse en cuenta que la Comunidad de Madrid solo tiene competencias en materia de coordinación de las policías locales, y que Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policías locales, establece que los miembros de los Cuerpos de Policía Local, como integrantes de un Instituto Armado, llevarán el armamento reglamentario que se les asigne. A tal fin se proporcionarán por las Administraciones Locales competentes los medios técnicos necesarios para su eficacia con carácter homogéneo. 25 Observatorio de contratación pública. 16 de enero de 2012 “En definitiva, al igual que ocurre en materia tributaria, también en el ámbito de los contratos públicos, es obligado defender que los ciudadanos puedan interponer recursos especiales ante este órgano administrativo e independiente, ya creado y existente. Estoy seguro que esta vía significará un cumplimiento real y eficaz del derecho fundamental de acceso a la justicia para el ciudadano. Además probablemente, tras la obtención de la resolución de este primer recurso administrativo, es muy probable que el ciudadano ya no acuda a los recursos jurisdiccionales. Por tanto, la solución aquí propuesta también supondrá que los Jueces y Tribunales se vean descargados de recursos y puedan resolver, mientras tanto, los numerosísimos asuntos que tienen pendientes en 110 Elena Hernáez Salguero Por otro lado así se indica en la Comunicación interpretativa de la Comisión de 1 de agosto de 2006, C179/02: “En el caso los contratos cuya cuantía sea inferior a los umbrales de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, se deberá tener en cuenta que, con arreglo a la jurisprudencia del TJCE, las personas tienen derecho a una protección judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario. El derecho a esta protección constituye uno de los principios generales de Derecho derivados de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. A falta de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario, incumbe a los Estados miembros instaurar las normas y los procedimientos necesarios para garantizar una protección jurisdiccional efectiva. En aras del cumplimiento de esta exigencia de protección judicial efectiva, es necesario que, al menos las decisiones que perjudiquen a una persona que esté o haya estado interesada en obtener un contrato, como, por ejemplo, la decisión de descartar a un candidato o licitador, puedan ser objeto de recurso por la posible contravención de las normas fundamentales derivadas del Derecho primario comunitario. Para que se pueda ejercer de manera efectiva este derecho a recurso, las entidades adjudicadoras deberán dar a conocer los motivos de las decisiones que puedan recurrirse, bien en la propia decisión o bien previa petición tras la comunicación de la decisión. De conformidad con la jurisprudencia relativa a la protección judicial, los recursos disponibles no podrán ser menos eficaces que los aplicables a reclamaciones similares fundadas en el Derecho nacional (principio de equivalencia), y, en la práctica, no deberán imposibilitar o dificultar excesivamente la obtención de la protección judicial (principio de eficacia)”. Todo ello resulta de una lógica contundente, a la luz del principio constitucional de acceso a la justicia, puesto que el objetivo en el ámbito de los procedimientos de contratación pública, debe ser el de la aplicación de los principios que rigen la contratación administrativa, sea cual sea el importe de los mismos, sin que en principio parezca razonable dividir la competencia para resolver de las cuestiones que se planteen en torno a los procedimientos de contratación en función de la cuantía de los contratos, entre órganos especializados e independientes, con un procedimiento diseñado ad hoc, breve y eficaz, y otros órganos que, contando también con especialización, sin embargo no gocen de tal independencia al tratarse de los propios órganos de contratación y mediante los procedimientos previstos con carácter general para la tramitación de los recursos administrativos, en la LRJ-PAC. este momento. Pero, además, en esta época de crisis, la ampliación de los recursos especiales en materia de contratación pública constituirá un medio que no generará un mayor gasto público (o cuando menos un elevado gasto público) y supondrá un gran ahorro para las maltrechas economías de los empresarios y ciudadanos privados, que también necesitan no malgastar su ya exiguo dinero.” En el mismo sentido CEPEDA MORRÁS, J. y YÁÑEZ DÍAZ, C. (coord.), Comentarios a la legislación de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008. El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 111 IV. TRAMITACIÓN La tramitación del recurso administrativo especial en materia de contratación, habida cuenta de su carácter administrativo, se sustanciará por las normas establecidas en la LRJ-PAC, con las especialidades contenidas en el artículo 46 del TRLCSP, entre las que merecen un comentario las siguientes cuestiones. 4.1. Inicio: Requisitos del escrito de interposición y plazo de presentación El procedimiento se iniciará, en todo caso, mediante escrito, previa la realización del anuncio previo recogido en el artículo 44 del TRLCSP. En el escrito de interposición se hará constar el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda valerse el recurrente y, en su caso, las medidas de la misma naturaleza que las provisionales cuya adopción solicite. A este escrito deberán acompañarse los documentos que con carácter general deben acompañarse en el ejercicio de toda clase de acciones, como los documentos que acrediten la legitimación del recurrente y la representación del compareciente, copia o traslado del acto expreso que se recurra o documento o documentos en que funde su derecho. Especial interés reviste el de la necesidad o no de aportar el documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones por parte de las personas jurídicas, con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación a que se refiere el artículo 45 d) de la LJCA, puesto que el artículo 44 del TRLCSP reproduce la enumeración de la anterior, omitiendo el apartado d). Es cierto que la legislación en materia de contratos es especial respecto de la reguladora del recurso contencioso administrativo y que el recurso especial que ahora comentamos, como hemos señalado no tiene carácter jurisdiccional, pero también lo es que en el caso de las personas jurídicas, la manifestación de su voluntad se instrumenta a través de personas físicas en la forma determinada por la Ley y que los órganos especiales en materia de contratación no deben dar carta de naturaleza a manifestaciones de voluntad (como lo es la interposición de un recurso) por un tercero sin comprobar si se cumplen o no los requisitos para entender formada tal voluntad. Entiendo que esta omisión de la legislación contractual puede venir determinada por la contradictoria jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de acreditación de la voluntad de recurrir, aunque se trate de una doctrina dictada para los recursos contenciosos administrativos. Además de tales documentos deberá presentarse justificante de haber efectuado la comunicación previa del recurso, señalándose expresamente que “Sin este justificante no se dará curso al escrito de interposición”. La exigencia de este requisito previo no deja de ser polémica en nuestro ordenamiento, máxime cuando la necesidad de anuncio previo fue suprimida para 112 Elena Hernáez Salguero recurrir, en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa en virtud de la Disposición derogatoria segunda de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en el ámbito de los recursos administrativos, por la Ley 4/1999, de 13 de enero, al tratarse de un requisito que la doctrina emanada del Tribunal Constitucional consideraba subsanable. En este sentido es ilustrativa la exposición de los fundamentos de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 76/1996 de 30 abril, RTC\1996\76, en concreto cuando afirma que “la falta de la comunicación previa no frustra las finalidades con ella perseguidas. Y de todo ello deriva la clara inconstitucionalidad de los preceptos cuestionados, en la interpretación que hace de aquella falta un vicio insubsanable: ni la levedad de los fines a que responde la comunicación previa justifica una eliminación del contenido propio y normal del derecho a la tutela judicial efectiva —conocimiento del fondo del asunto— y ni siquiera tal comunicación previa resulta estrictamente imprescindible para lograrlos. La exigencia de la comunicación previa, en términos de insubsanabilidad de su omisión, resultaría desproporcionada en relación con el contenido esencial del art. 24.1 CE y por tanto inconstitucional.” Frente a esta cuestión el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, viene considerando en sus resoluciones que dicha deficiencia, debe tenerse por cumplida, por economía procedimental, entendiendo que la finalidad de dicho anuncio es que el órgano de contratación sepa que contra su resolución, sea cual fuere ésta, se va a interponer el pertinente recurso, y en consecuencia no proceda a su formalización, lo que se verifica al haberse interpuesto el recurso directamente ante el órgano de contratación, siendo en consecuencia, el conocimiento de la impugnación del acto de que se trate, por parte de éste inmediato y anterior, en todo caso, al inicio del plazo de dos días para la emisión del correspondiente informe26. En el caso de que el recurso se hubiera interpuesto directamente ante el Tribunal, sin comunicación previa, tal falta es subsanable a requerimiento del Tribunal, pudiéndose verificarse tal subsanación en cualquier momento anterior al vencimiento del plazo para interponer el recurso, dado que el plazo de interposición y el de comunicación previa, coinciden. Así a juicio del Tribunal en este caso la falta de comunicación previa, sería causa de inadmisión, únicamente en los casos de impugnación de la adjudicación, cuando habiéndose interpuesto el recurso el último día del plazo establecido para ello, dicha falta de comunicación hubiera determinado que el órgano de contratación hubiera procedido a formalizar el contrato, situación ésta que muy escasamente se va a dar, ya que el Tribunal debe comunicar al órgano de contratación la interposición del recurso el mismo día en que éste se hubiera presentado, suspendiéndose el procedimiento automáticamente en virtud de lo dispuesto en el 26 Vid Resolución 80/2011, de 23 de noviembre. El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 113 artículo 45 del TRLCSP. De tal forma que siendo el plazo para recurrir y para formalizar de 15 días hábiles a contar desde la remisión de la resolución de adjudicación, sería cuestión de horas que se produjera la circunstancia antes descrita. Un examen especial merece el plazo para la interposición del recurso, que tal y como aparece configurado en la legislación de contratos implica un cambio, respecto del sistema general de notificaciones secularmente seguido en nuestro ordenamiento jurídico y que ha ocasionado no pocas dudas entre los operadores jurídicos27. La redacción del artículo 44.2 del TRLCSP relativa al plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación, no ofrece lugar a dudas en cuanto a su tenor literal cuando establece que “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4”. De tal forma que es la remisión y no la recepción de la notificación del acto impugnado la que se establece como fecha inicial del cómputo, en contradicción con las reglas especiales establecidas en el mismo artículo para la impugnación de los pliegos, actos de trámite o anuncio de licitación —apartados a b y c del artículo 44.2 del TRSLCSP—, que sitúan dicho día inicial con carácter general, en aquél en que se tenga conocimiento del contenido del acto a impugnar. Debe señalarse que para la interposición de la cuestión de nulidad el artículo 39.3 del TRLCSP, establece con carácter general un plazo de 6 meses desde la formalización del contrato, y en concreto 30 días hábiles, desde la publicación de la adjudicación del contrato, o desde la notificación a los licitadores afectados de los motivos del rechazo de su proposición. Como decíamos más arriba, este sistema resulta extraño en nuestro ordenamiento en el que, con carácter general, para la determinación del día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de cualquier recurso o acción frente a las Administraciones Públicas, rige el principio de la actio nata, esto es que el plazo para el ejercicio de la acción comenzará a partir del día en que ello fuera posible, lo que implica el conocimiento del contenido del acto a recurrir. Dicho conocimiento se presume posible en todo caso cuando se trate de actos objeto de publicación, cuando la misma se produce, pero en el caso de actos dirigidos a sus destinatarios, tal momento se sitúa con carácter general en la recepción de la correspondiente notificación. Sentado lo anterior, cabe plantearse cómo debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 44.2 TRLCSP y cómo cohonestar su contenido con el sistema general de notificaciones y recursos en el derecho español y lo que es más importante, con el derecho de defensa de los interesados en los procedimientos de contratación. 27 cursos. En el inicio de la actividad del Tribunal, se han inadmitido por extemporaneidad diez re- 114 Elena Hernáez Salguero El hecho de que el cómputo de los plazos establecido con carácter general en el artículo 44.2 de la LCSP, difiera del de las especialidades contenidas en el mismo, refuerza la idea de la voluntad del legislador de establecer como día inicial del cómputo del plazo el de la remisión de las notificaciones con independencia de la fecha de recepción de las mismas, por lo que ninguna duda ofrece desde la interpretación auténtica el sentido que debe darse a tal previsión. En el mismo sentido puede citarse el Dictamen 499/2010, de 29 de abril de 2010, del Consejo de Estado relativo al proyecto de Ley de modificación de la Ley de contratos del sector público, cuando señala que “Como se acaba de ver, la nueva redacción del primer párrafo del artículo 140.3 (y de forma análoga la redacción propuesta para el artículo 83.3 de la Ley 31/2007) establece, en relación con los contratos susceptibles de recurso especial, únicamente un plazo mínimo que en todo caso habrá de respetarse para que proceda la formalización del contrato. En concreto, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Frente a esta opción, se ha señalado que pudiera resultar preferible la de atender a la fecha de recepción de la notificación por sus destinatarios, en la medida en que resulta más acorde con el sistema de notificación vigente en la Ley 30/1992 y también resulta preferible desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Lo cierto, sin embargo, es que este criterio —el de la remisión de la notificación— aparece expresamente recogido en el artículo 2 quáter de la Directiva 2007/66/CE. Desde esta perspectiva, nada hay que objetar a la previsión comentada, sin perjuicio de que debe precisarse que el cómputo de dicho plazo ha de iniciarse al día siguiente de la remisión. Por otra parte, hay que destacar que esta opción permite garantizar la simultaneidad de las notificaciones, lo que tiene importancia a efectos de la eventual interposición del recurso especial y de la ulterior formalización del contrato, ya que garantiza que, respecto de todos los licitadores y candidatos, se ha respetado el plazo mínimo exigido en la ley al ser único para todos ellos el dies a quo.” Otra cuestión de interés respecto de la que el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, se ha pronunciado siguiendo en este caso la doctrina emanada del Tribunal Central de Recursos Contractuales, es la de la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo en el caso de el objeto del recurso sea un pliego de contratación al que los licitadores han tenido acceso a través del portal de contratación de que se trate. Así siendo el plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado, esta regla general tiene una concreción en el apartado a) del punto 2 del artículo 44 del TRLCSP cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, en cuyo caso el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento, conforme se El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 115 dispone en el artículo 158 del texto refundido. Así, de acuerdo con el citado artículo 158 habrá que distinguir si el acceso a los pliegos e información complementaria se realiza por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, o si por el contrario se facilita el acceso por otros medios. Concretamente el citado precepto dice que “cuando no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a los pliegos y a cualquier documentación complementaria, éstos se enviarán a los interesados en un plazo de seis días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido, siempre y cuando la misma se haya presentado, antes de que expire el plazo de presentación de las ofertas”. La aplicación de este precepto en relación con el 44.2 nos llevar a concluir que el plazo para interponer el recurso cuando el pliego no se haya facilitado por medios electrónicos comenzará a partir de la fecha en que se hayan recibido éstos por el interesado que los solicitó, fecha que muy bien puede ser anterior, puede coincidir, o incluso ser posterior a la de finalización del plazo de presentación de las proposiciones, mientras que en el caso de que se hubiera accedido a los mismos de forma telemática, dada la imposibilidad de conocer la fecha efectiva en que el recurrente tuvo acceso a los pliegos, dicho plazo comenzará a contar desde la fecha límite establecida para la presentación de ofertas indicada en la convocatoria de licitación, que es el único hito en que puede darse por cierto el conocimiento del contenido de los pliegos por parte de los licitadores28. Se interpreta en este punto la Ley estableciendo una presunción de conocimiento a partir del momento en que necesariamente el contenido del los pliegos u otros documentos contractuales fue conocido, presunción que como todas, dejaría de surtir efecto en el momento en que del expediente o del propio recurso se colija que el recurrente tuvo conocimiento del contenido del documento impugnado que le permitiría interponer recurso fundado en otro momento anterior, momento que se constituiría como dies a quo para el cómputo del plazo para interponer el recurso. Sin embargo, no cabe desconocer otras interpretaciones basadas más en la literalidad de la Ley, en concreto la sostenida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía29. La última cuestión a tener en cuenta en tanto en cuanto difiere del régimen de recursos previsto en general en nuestro ordenamiento jurídico, presidido por el principio de ventanilla única, es que la presentación debe hacerse necesariamente bien ante el propio órgano de contratación o bien ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública, sin que quepa la presentación en 28 Resolución n.º 130/2011 a 27 de abril, del TCRC “ante la imposibilidad de acreditar de forma fehaciente el momento a partir del cual los licitadores o candidatos han obtenido los pliegos cuando a éstos se acceda por medios electrónicos, la única solución, entiende este Tribunal, es considerar como fecha a partir de la cuál comienza a computarse el plazo para recurrir los pliegos el día hábil siguiente a la fecha límite de presentación de las proposiciones, momento a partir del cual ya no podrá alegarse desconocimiento del contenido de los pliegos”. 29 Vid Resolución TARCJA 109/2012. 116 Elena Hernáez Salguero cualquier otro Registro de la Administración o en las oficinas de Correos a efectos del cómputo del plazo de presentación. En tales casos, se entenderá interpuesto el día en que tenga su entrada en el Registro del Tribunal o del órgano de contratación. Ahora bien, esta prevención en cuanto al lugar de presentación de los recursos no se mantiene en la Ley respecto del resto de plazos que para la presentación de documentación o subsanación de los recursos se refiere, de manera que aplicando supletoriamente la LRJ-PAC, la documentación que pueda aportarse en trámite de subsanación o los escritos de alegaciones podrían presentarse en el registro de cualesquiera otros órganos, lo que exige especial atención en la tramitación ante la brevedad de los plazos previstos. En cuanto a los efectos de la interposición del recurso, debe destacarse que la misma no dará lugar por sí misma a la suspensión del procedimiento de contratación, salvo en el caso de que el acto recurrido sea el de adjudicación, supuesto en que debe suspenderse toda tramitación ulterior de forma automática por mandato del artículo 45 del TRLCSP, en los términos exigidos por el artículo 2 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, sin perjuicio de la posibilidad de adoptar medidas cautelares previas a la interposición del recurso en los términos del artículo 43 del TRLCSP. 4.2. Petición de expediente y subsanación Una vez recibido el escrito de interposición del recurso en el Tribunal, en el caso de que se haya presentado directamente ante el mismo, el Tribunal requerirá al órgano de contratación para que en el plazo de dos días (siete en el caso de la cuestión de nulidad), remita el expediente administrativo, acompañado de un informe, en el que se hará constar la enumeración de los hechos, las disposiciones aplicables, fundamentos de la decisión adoptada y cualesquiera otras alegaciones que quiera realizar el órgano gestor del expediente. El órgano de contratación debe prestar especial atención a este informe, que mutatis mutandi hace las veces de contestación a la demanda como si de un procedimiento contencioso se tratara. Efectivamente, es en este informe únicamente donde el órgano de contratación puede hacer valer los fundamentos que respaldan, en su caso, la decisión adoptada, pudiendo darse el caso, de que en tal informe el órgano reconozca algún error en el acto impugnado en cuyo caso, si bien no está prevista la figura eminentemente procesal del allanamiento para estos procedimientos, de adoptarse una resolución por el propio órgano corrigiendo el error padecido en los términos advertidos en el recurso, el mismo sería objeto de desestimación por pérdida sobrevenida del objeto.30 30 Vid Resolución n.º 15/2012, de 1 de febrero. El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 117 En el caso de que por el Tribunal se aprecie que el recurso interpuesto adolece de alguno de los requisitos indicados requerirá al recurrente, para que en un plazo de tres días hábiles, subsane los defectos padecidos bajo apercibimiento en su caso de tenerle por desistido. En el plazo de cinco días hábiles desde el envío del expediente por el órgano de contratación o en su caso de la remisión completa del recurso, el Tribunal dará traslado del recurso al resto de interesados en el procedimiento de contratación, para que previo examen del expediente en su caso, realicen las alegaciones que tengan por conveniente. 4.3. Alegaciones y medidas cautelares Una vez recibido el expediente de contratación, se pondrá de manifiesto a los interesados en el mismo por un plazo de cinco días hábiles para que en su caso puedan formular alegaciones, en los términos del artículo 46.3 del TRLCSP. En el mismo plazo de cinco días hábiles el Tribunal decidirá sobre las medidas cautelares propuestas, sin perjuicio de la posibilidad de adoptar medidas cautelares previas establecidas en el artículo 46 del TRLCSP. Para la adopción de tales medidas se debe dar audiencia al órgano de contratación, lo que se verifica solicitando en el mismo escrito en que se da traslado del recurso, que el órgano manifieste lo que a su derecho convenga respecto de las medidas solicitadas, en aquellos casos en que el recurso se interpone ante el Tribunal y mediante un escrito ad hoc en el caso de que se haya interpuesto ante el órgano de contratación y éste no se manifieste en el informe preceptivo del artículo 46.2 del TRLCSP, sobre las medidas cautelares solicitadas. 4.4. Prueba Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. El Tribunal podrá rechazar las pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. En el escrito de interposición podrá solicitarse la realización de cuantas pruebas se consideren necesarias, cuya admisión y práctica se regirá por la normativa contenida en la LRJ-PAC y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el caso de que se admitiera la práctica de la prueba la misma deberá practicarse durante un periodo de diez días, previa comunicación al resto de interesados31. 31 Solo en dos ocasiones ha sido solicitada la práctica de la prueba a este Tribunal, habiendo sido denegada en ambos casos. 118 Elena Hernáez Salguero La práctica de la prueba puede denegarse de forma motivada, en los términos del apartado 4 del artículo 46 del TRLCSP, entendiéndose que aunque con carácter general, desde la óptica del derecho de defensa la denegación de la prueba debe verificarse en resolución previa a la del fondo del asunto, no cabe desconocer que contra el acuerdo denegatorio de la misma, no cabe recurso alguno, igual que tampoco cabe frente a los acuerdos relativos a la adopción de medidas cautelares, por lo que no se produciría vulneración material alguna del derecho de defensa con la denegación de la prueba en el propio acuerdo de resolución del recurso. Cuestión íntimamente conexa con la de la práctica de la prueba es la posibilidad del Tribunal de solicitar asesoramiento técnico en aquéllas cuestiones que siendo de trascendencia para la resolución del recurso, no queden claras en el informe del órgano de contratación. Si bien esta posibilidad no aparece expresamente recogida en la Ley, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, como órgano independiente integrado dentro de la organización de la misma, ha previsto la posibilidad de solicitar asesoramiento técnico en aquéllas cuestiones de índole especializada, como las propiedades de productos a suministrar o características de maquinaria objeto del contrato, u otras semejantes, siempre a la luz del principio de eficacia y con respeto al derecho de defensa de los implicados. De esta forma a través de la Consejería correspondiente ha previsto la posibilidad de solicitar tal asesoramiento de órganos distintos de los implicados en el recurso, para así garantizar la imparcialidad de la información y siempre en relación con dudas o preguntas concretas que se trasladen. 4.5. Resoluciones El plazo para dictar resolución será de cinco días hábiles a contar desde la recepción de las alegaciones de los interesados o del plazo señalado para su formulación y en su caso, a contar desde la conclusión del periodo señalado para la prueba. En el caso de que el Tribunal solicite asesoramiento técnico sobre cualquiera de las cuestiones que se planteen en el recurso, el plazo comenzará a contar desde la recepción de la información que se hubiera solicitado. Son varios los aspectos a destacar del tratamiento que la Ley da a las resoluciones del Tribunal, en primer lugar su carácter ejecutivo, en segundo lugar que deben estar presididas por el principio de congruencia —que exige resolver todas las cuestiones planteadas en el recurso y absteniéndose de hacerlo respecto de las que no lo hubieran sido— y en tercer lugar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 del texto refundido, contra las mismas solo cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 119 V. CONCLUSIÓN Como vemos, el recurso especial establecido en la legislación de contratos, es un recurso que si bien contiene algunas cuestiones ajenas a la tradición de recursos en nuestro ordenamiento jurídico, tiene una estructura en cuanto a su tramitación de carácter administrativo, orientada hacia la consecución de una resolución rápida y eficaz de los recursos estableciendo los mecanismos precisos para evitar la consolidación de las situaciones generadas por los actos objeto de impugnación. Considero además, que la introducción de estos recursos administrativos especiales constituye una interesante fuente de doctrina, al permitir la revisión de determinados actos dictados durante el proceso de licitación, que anteriormente, ante los requisitos para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa y la demora en sus resoluciones, no eran sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, pudiendo contribuirse desde los Tribunales Administrativos de Contratación a garantizar mayor seguridad jurídica a las autoridades regionales y locales y los operadores económicos en toda Europa, tal y como se presente como objetivo primordial en el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE “Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente”. Bruselas, 27 de enero de 2011. Santiago González-Varas Ibáñez★ Rescates de concesiones Sumario: RESUMEN.—I. PROBLEMÁTICA Y ACTUALIDAD.—II. RÉGIMEN JURÍDICO Y SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DEL RESCATE.—III. IMPROCEDENCIA DEL RESCATE POR SER PROCEDENTE EL INCUMPLIMIENTO O CADUCIDAD.—IV. CRITERIOS INDEMNIZATORIOS.—V. LA PRÁCTICA DEL RESCATE. PROCEDIMIENTO. LA TENSIÓN ENTRE EL RESCATE Y EL MUTUO ACUERDO. RÉGIMEN FISCAL. LAS FORMAS SOCIETARIAS. RESCATE O COMPRA DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA. RESUMEN En la práctica afloran numerosos casos de rescates de concesiones de obras públicas. Sin embargo, es ésta una materia poco estudiada tanto en el plano estatal como en el local al que se refiere en especial este artículo. En el presente trabajo se expone el régimen jurídico del rescate desde un punto de vista teórico y práctico incidiendo en la jurisprudencia aplicable. Se aborda la delimitación del rescate con otras figuras afines. Se estudian los criterios indemnizatorios, ya que en la práctica la Administración teme a veces las consecuencias económicas del posible rescate. Asimismo se profundiza en el procedimiento del rescate, la posibilidad del mutuo acuerdo y posibles aspectos de naturaleza fiscal. PALABRAS CLAVE: Rescate, resolución contractual, contratos de concesión de obra pública, indemnizaciones a contratistas, contrato público. I. PROBLEMÁTICA Y ACTUALIDAD En los periódicos de los últimos tiempos afloran numerosos casos de rescates, por ejemplo, de concesiones de obra pública, así, de aparcamientos ★ Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Alicante. 122 Santiago González-Varas Ibáñez municipales, planteando tensiones y problemas complejos de resolver, tanto jurídicos como financieros. Pero también se suma la Administración autonómica. Por ejemplo, el Aeropuerto Central de Ciudad Real. El fenómeno afecta, claro está, también a la Administración estatal, de forma preocupante y significativa. En el ámbito de las más recientes autopistas se nos informa de la necesidad de renegociar los contratos y evitar la quiebra1, de modo que «el Estado se haría cargo de todas las deudas al aplicarse la responsabilidad patrimonial de la Administración», ante las deudas millonarias de ciertas concesiones y la presión de las entidades bancarias financiadoras de las obras, invocándose que «las condiciones en las que se adjudicaron estas concesiones han quedado obsoletas al truncarse los planes de negocio, de ahí que las empresas quieran reequilibrar los contratos, hacerlos al fin viables y rentables, como señalan fuentes conocedoras de las negociaciones entre Fomento y las constructoras». En definitiva, el rescate nos sitúa ante un singular e interesante fenómeno. Cuando se manifiesta un rescate en un caso concreto, se evidencia que lo privado no funciona. Sin embargo, la actividad realizada fue encargada por el poder público y, por tanto, se revelará la necesidad o conveniencia de su prestación. Estamos ante casos que ya no son simplemente ocasionales y es preciso conocer el funcionamiento del Derecho en estas ocasiones. En estos supuestos se produce «la vuelta a lo público», contraponiéndose a la tendencia privatizadora tan en boga. Contratos como los CCPP (contratos de colaboración público-privado), que son una tendencia de nuestro tiempo, podrán terminar en un rescate. La intervención pública, mediante municipalización, también es siempre una posibilidad en el contexto de hacer desaparecer la empresa privada existente. A tal fin podrán servir varias soluciones. Una de ellas será el rescate (junto al mutuo acuerdo o la compra de la sociedad privada). Evidentemente es una solución para el caso concreto, pero son ya demasiados los «casos concretos» que empiezan a manifestarse2. Al igual que el desistimiento, en el rescate interesa a la Administración resolver el contrato. La mejor realización de las funciones públicas podrá exigir adoptar conscientemente esta medida de resolución. Además, en ambos casos (desistimiento y rescate) el quid es la adecuada o justa compensación del contratista3. Aquél afectará a los contratos de obras, suministros y públicos de 1 Este es el titular de la noticia del periódico El Mundo, del 8 de noviembre de 2010, p. 12. No viene mal recordar que lo propio de nuestro tiempo viene siendo que (como recuerda la STSJ de Andalucía, Granada, de 25 de febrero de 2002): «Ello ha dado lugar a que, en los últimos años, se haya producido un giro copernicano respecto de la publificación —municipalización, en nuestro caso—, multiplicándose en España los ejemplos de procesos de privatización de empresas nacionalizadas y municipalizadas, en los que predomina la búsqueda del accionariado popular o particular». 3 Finalmente el RSCL prevé la necesidad de indemnizar al concesionario, primero, en el artículo 127: «La Corporación concedente deberá (...) indemnizar al concesionario por el rescate de la 2 Rescates de concesiones 123 servicios, mientras que el rescate será procedente en los contratos de gestión de servicios públicos y de concesión de obra pública. El contratista no incumple, tampoco la Administración incumple adoptando estas medidas, sino todo lo contrario, actúa conforme a necesidades públicas. Sobre el rescate no existen estudios, pese a que la figura cuenta con arraigo histórico4 y pese a su significación para los servicios públicos y el propio Derecho administrativo, y la actualidad del supuesto. Podemos decir que el escenario sigue siendo el mismo que describía F. ALBI CHOLBI en su conocido Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones locales, Madrid, 1960, p. 656 cuando frente a la elaboración en Francia (le rachat) o en Italia (il riscatto) en cambio por referencia a España afirmaba que «está totalmente por hacer (un estudio sobre el rescate) en nuestra patria, en la que solamente existen alusiones concisas en los tratados generales». II. RÉGIMEN JURÍDICO Y SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DEL RESCATE Según el artículo 269 del TRLCSP 3/2011 y antes el artículo 264 del TRLCAP («causas de resolución»), son causas de resolución del contrato de concesión de obras públicas las siguientes: «g) El rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, discrecionalmente adoptada, por la que da por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular». En el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 junio 1955 (RSCL) el rescate se contempla como una medida en el contexto de la municipalización o provincialización con monopolio de una actividad económica, y en contacto con la expropiación forzosa de empresas con rescate de las concesiones (SSTS de 9 de octubre de 1981; de 7 diciembre 1979). En este contexto de la municipalización y lo expropiatorio no siempre la claridad es la deseable, empezando por que algunos preceptos del RSCL son incluso de discutible vigencia, no tanto el artículo 52.1 RSCL («la expropiación de empresas y el rescate de concesiones solo comprenderá aquellos elementos de las concesión o en caso de supresión del servicio»; y segundo, en el artículo 137.5: «Si la Corporación no deseare continuar la gestión del servicio por concesión, abonará al titular caducado la indemnización que le correspondería en caso de rescate». 4 Es tras los años cuarenta cuando el rescate se recoge en la legislación administrativa (Ley de 24 de enero de 1941, de Ordenación ferroviaria y de transporte por carretera; artículo 25 del Reglamento de Trolebuses de 4 de diciembre de 1944, artículo 11 de la Ley de Carreteras de Peaje de 1953, etc.; ya antes: Orden de 7 de enero de 1938 sobre rescates de empresas de servicios municipalizables, etc.). De ahí que ALBI dijera que «la legislación ignora la fórmula a que nos estamos refiriendo hasta una época muy próxima», citando leyes del siglo XIX (de puertos o de aguas) como ejemplos de leyes donde solo «se advierten atisbos» sobre el rescate confundido con la caducidad con indemnización (Ley de Ferrocarriles Secundarios y Estratégicos de 1912) o con la revocación con indemnización (Ley de 1864 sobre ferrocarriles de fuerza animal). 124 Santiago González-Varas Ibáñez mismas que se hallaren directamente afectados al funcionamiento del servicio o fueren necesarios para su desarrollo normal») o las reglas de tramitación de la municipalización propiamente dicha (artículo 52.2, 1.º y 2.º, y 63.2), como el artículo 52.2.3.º y 4.º, o el artículo 63.2, considerando que el RDLeg 781/1986 se remite a la LEF5. El rescate «supone una reversión anticipada cuya motivación se encuentra en la conveniencia para el interés general de que el servicio sea gestionado en lo sucesivo por la propia Administración o a través de un ente público dependiente de la misma» (STS de 5 de abril de 1999). El rescate del servicio público es, en sentido “propio”, una resolución administrativa que «por razones de interés público y sin que tengan por causa una actuación sancionable del contratista, decide poner fin al contrato de gestión indirecta de aquél, antes de que transcurra el plazo previsto en el mismo. Se trata de una causa de resolución que sitúa su fundamento en la necesaria subordinación a los intereses generales de la actividad administrativa y que se manifiesta como el ejercicio de una potestad exorbitante de la Administración Pública, articulada como una forma especial de expropiación que genera la correspondiente indemnización a favor del contratista desposeído, tal como se deduce de los artículos 208.2 y 264.4». El rescate es una potestad administrativa irrenunciable y en el fondo una potestad de revocación por razones de conveniencia para el interés público. Tiene por objeto el servicio concedido y por ende los elementos (bienes, instalaciones, etc.) que se hallen directamente afectados al mismo o sean necesarios para su normal desarrollo. Es claro que la declaración de rescate produce como consecuencia inmediata la reversión del título habilitante para el ejercicio del servicio y de las instalaciones afectas al mismo (artículo 52 del RSCL), no pudiendo ser gratuita dicha reversión; la duración de la relación concesional opera como dato principal en la ecuación financiera de la misma. Al expirar la concesión anticipadamente ni las amortizaciones han podido efectuarse ni el beneficio industrial ha podido obtenerse según las previsiones iniciales. En lo que se refiere a la forma de ejercitar la potestad administrativa de rescate, podrá instrumentarse a través de expropiación forzosa conforme a la LEF6. En este sentido, observamos que la propia jurisprudencia informa de una relación no siempre clara en cuanto al rescate, la expropiación forzosa y la legislación administrativa contractual. En algunas ocasiones se acude a la LEF para la fijación de las indemnizaciones a favor del contratista; otras veces se acude en cambio directa y exclusivamente a los criterios indemnizatorios de la legislación administrativa contractual. Este tipo de circunstancias provienen 5 Puede distinguirse el rescate forzoso, una especie de potestad expropiatoria, y el rescate contractual, que puede venir impuesto en el Pliego (arts. 127.1 y 2.4 del RSCL; STS de 15 de noviembre de 1989, F. Sosa Wagner, La gestión de los servicios públicos locales, Madrid, 2008, p. 300). 6 Según J. Pérez Amorós en F. Castro Abella, director, Contratación del sector público local, Madrid, 2010, pp. 1332 y 1337 basándose en F. Garrido Falla. Rescates de concesiones 125 seguramente del hecho de que el RSCL regula la expropiación y el rescate conjuntamente en un contexto relativo a extinción de concesiones y empresas, pese a que la legislación contractual administrativa contempla regulaciones propias sobre la compensación al contratista en caso de rescate. De hecho, para no pocos autores clásicos (el mismo Jèze por ejemplo) rescate y expropiación vienen a asimilarse (en esta línea E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Los principios de la nueva Ley de Explotación forzosa, Madrid 1956); también ALBI (en el contexto normativo dominante por la LEF, en materia de rescates) remite el tema indemnizatorio a la aplicación sin más del artículo 41 de la LEF (a salvo de que exista una legislación especial con una previsión específica sobre valoración de los rescates, pensando en legislación de transportes o ferrocarriles, op. cit. p. 663). Diríamos que existe una “lógica común” a fenómenos tales como la extinción de concesiones, el rescate o supresión del servicio, acuerdos que lo hagan imposible, revocaciones de concesiones demaniales o revocaciones de actos y licencias en general (SAN de 22 de junio de 2006 JUR 191737). En todo caso, debe conseguirse la debida seguridad jurídica en un tema tan importante como es la propia determinación de la indemnización a favor del contratista, contando con un criterio legal certero de aplicación. En definitiva, la vis expansiva de la contratación administrativa, perfectamente verificable durante las últimas décadas explica a mi juicio no solo el hecho de la suplantación de los criterios tradicionales de la legislación de expropiación por los más actuales de la legislación contractual, sino que ésta sea además la mejor vía de progreso. De hecho, en el contexto de los rescates de concesiones se observa que cierta doctrina fue descubriendo la necesidad de su plena consideración como realidad contractual incluso en el plano de las compensaciones con el contratista. El supuesto del rescate, como podemos apreciar, se distancia por esencia del de la «reversión», prevista en el TRLCSP 3/2011 (sobre el cumplimiento y efectos del contrato de gestión de servicios públicos) en el artículo 283, afirmándose que «cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados». Asimismo, «durante un período prudencial anterior a la reversión, que deberá fijarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas». Pero, a la luz de la pura práctica, se generan situaciones que no es fácil incardinar dentro del rescate (en el sentido expresado de asunción de la actividad por la Administración para su gestión por ésta o siquiera un ente público dependiente de la misma). Casos que tampoco encajan en los supuestos resolutorios de la supresión del servicio o la imposibilidad de su continuación como consecuencia de acuerdos de la Administración, lo que inquieta considerando que los criterios indemnizatorios del artículo 288.4 del TRLCSP se relacionan con tales supuestos. Se trata de casos de extinciones de concesiones, por ejemplo, a fin de unificar el régimen de prestación del servicio allí donde 126 Santiago González-Varas Ibáñez existen dos o más concesionarios. Tras valorar la legalidad o ilegalidad de tales acuerdos (STS de 2 de noviembre de 1990 RJ 8734; STS de 1 de junio de 1991 RJ 2436; STS de 5 de noviembre de 1990 RJ 8738; STS de 15 de noviembre de 1993 RJ 9558; STS de 15 de octubre de 1988 RJ 8009), en estos casos se impone a mi juicio seguir el mismo criterio indemnizatorio general del artículo citado 288.4. Propondría en estos supuestos la denominación de “rescates impropios” que son tales “rescates” pero a fin de extinguir y unificar el régimen concesional en relación con un determinado servicio (por ejemplo el suministro de agua) cuya gestión sin embargo no pasa a mano pública sino que permanece en situación de concesión. III. IMPROCEDENCIA DEL RESCATE POR SER PROCEDENTE EL INCUMPLIMIENTO O CADUCIDAD Este problema viene de antiguo. De hecho, el artículo 116 del RSCL afirma que «serán nulas las concesiones que se otorgaren sin ajustarse a las formalidades que se establecen en los artículos siguientes y, para lo no dispuesto en ellos, en el reglamento de contratación de las Corporaciones Locales. Serán nulas las cláusulas por las que la Corporación concedente renunciare a fiscalizar el servicio o imponer modificaciones al rescate si lo aconsejare el interés público o a declarar la caducidad en casos de infracción grave». Se plantea en efecto en la práctica si se puede acudir al rescate (que conlleva la garantía indemnizatoria a favor del contratista) o si debe proceder la resolución del contrato por incumplimiento del contratista (con el consiguiente ahorro de la indemnización). En este contexto puede citarse primeramente la ilustrativa STS de 22 de octubre de 1999 en un caso en que se debate la opción del rescate o la de la caducidad del artículo 136 del RSCL: «La Sentencia apelada expone en su primer fundamento de derecho una relación circunstanciada de hechos, no discutidos. De esos hechos se desprende que el Consejo de Administración del Puerto Autónomo de Valencia, en su Resolución de 9 de junio de 1987, acordó archivar el expediente del rescate de la concesión y continuar el expediente de caducidad. Dicha resolución fue confirmada en alzada y declarada conforme a Derecho por la Sentencia apelada. SEGUNDO.- La parte apelante en su escrito de alegaciones, relaciona ordenadamente el contenido de la Sentencia apelada, para expresar que no puede la Administración acordar la caducidad de la concesión olvidando el expediente de rescate en el que no había recaído resolución definitiva, pero en el que se perseguía una causa de utilidad pública y que la Administración había ocupado los terrenos objeto de la concesión a fin de posibilitar la prestación del servicio de varadero, cediendo el concesionario en aras del interés público y que se había fijado la indemnización correspondiente para compensar el rescate. Rescates de concesiones 127 Y que la Administración ha cambiado su posición, yendo a la declaración de caducidad para no pagar la indemnización fijada. TERCERO.- La cuestión a debatir en esta apelación queda recurrida a lo siguiente: a si la Administración puede archivar el expediente de rescate y disponer que continúe un expediente de declaración de caducidad de la concesión. A esta cuestión procede dar una respuesta afirmativa, por las siguientes razones: 1. La concesión de que se trata es una concesión de servicio público (por Orden Ministerial de 6 de octubre de 1967 al recurrente se autorizó para ocupar una parcela con destino a construcción, reparación y desguaces de buques, en el Puerto de Gandía). La situación del concesionario de servicios públicos es temporal. Y son dos las instituciones típicas que pueden provocar la terminación del contrato de concesión de servicios: la reversión y el rescate. La reversión es la forma normal de extinción del contrato de concesión por el transcurso del plazo por el cual fue otorgado. El rescate constituye una forma excepcional de terminación del contrato de concesión que tiene su fundamento en la potestad exorbitante que a la Administración puede concederse para acortar el plazo estipulado. Pero que esas dos formas sean las típicas de terminar el contrato de concesión, no quiere decir que no puede éste terminar de otro modo: v. gr., por caducidad de la concesión por inactividad, estado de abandono y falta del pago del canon correspondiente, lo que deberá acreditarse en el expediente correspondiente. 2. Lo último es posible, teniendo en cuenta que el rescate aparece justificado por la Ley por la realización de una obra declarada de utilidad pública, circunstancia inexistente en el caso que resolvemos, donde, por contrario se ha producido —según la prueba practicada— un manifiesto incumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión, hecho que es razón para incoar el expediente de caducidad, que es el que está en tramitación. Por ello, la Sentencia apelada confirmó los actos recurridos por ser conforme a Derecho, circunstancia que debemos confirmar por esta Sentencia, lo que comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto»7. En puridad, si observamos el artículo 136 del RSCL este Reglamento no habla de la «caducidad» con la necesaria consecuencia que establece esta sentencia (en el sentido de que acudir «a la declaración de caducidad se hace para no pagar la indemnización fijada»), ya que este precepto se refiere a posibles indemnizaciones que pueden corresponder al contratista8, pero es fácil entender el significado de la sentencia. 7 Tomando como referencia la STSJ de Castilla-La Mancha de 26 de enero de 2004 no procede indemnización alguna si se rescinde un contrato pero se revela el incumplimiento del contratista. 8 Dispone el artículo 136 del RSCL: «1. Procederá la declaración de caducidad de la concesión en los supuestos previstos en el pliego de condiciones y, en todo caso, en los siguientes: Si levantado el secuestro, el concesionario volviera a incurrir en las infracciones que lo hubieren determinado o en otras similares, y si el concesionario incurriera en infracción gravísima de sus obligaciones esenciales. 2. La declaración de caducidad en el caso previsto en el apartado b del párrafo anterior, requerirá previa advertencia al concesionario, con expresión de las deficiencias que hubieren de motivarla. 128 Santiago González-Varas Ibáñez Profundizando en la problemática de si existe un rescate (con la debida indemnización) o de si se está manifestando otra situación, se plantea de forma frecuente este singular debate en relación con supuestos en que, si el contrato puede entenderse prorrogado y por tanto vigente y no extinguido, ello llevará consigo la necesidad de indemnizar al contratista porque se habrá rescatado. En este sentido, la STSJ Murcia de 27 septiembre de 2006 afirma: «Sentado lo anterior que se concreta en el derecho a la concesionaria de la prórroga por un lustro, se está en el caso de estudiar la propuesta alternativa de la actora, es decir, entender que se ha producido un rescate del servicio público por parte del Ayuntamiento con la inherente consecuencia indemnizatoria. También en este segundo supuesto hemos de dar la razón a dicha parte aun cuando al admitirse la petición principal queda el resuelto litigio. Del elenco de causas extintivas que la Ley de contratos de las Administraciones Públicas: muerte, quiebra, mutuo acuerdo etc. la única que cabe en el supuesto de hecho que contemplamos es el rescate del servicio por la Administración. Pretende el Ayuntamiento que lo único que se ha producido es la extinción por cumplimiento del plazo quincenal, pero ya se ha rechazado esta posibilidad por no haberse ejercitado dentro de plazo. Tampoco cabe acogerse al incumplimiento de condiciones por parte de la concesionaria ya que el expediente sancionador es posterior al acuerdo de extinción. Así pues, hemos de recordar aquel viejo apotegma o brocardo jurisprudencial que dice que las cosas son lo que son, con independencia de la denominación más o menos caprichosa o arbitraria que quieran darle las partes. En este caso se trata del rescate de un servicio público, por las causas que fueren que quedan extramuros en este litigio.» Este tipo de supuestos sirven para ejemplificar cómo se manifiesta la esencialidad del rescate en el hecho compensatorio a favor del contratista, tal como 3. En dicho supuesto, la caducidad podrá declararse cuando, transcurrido un plazo prudencial, no se hubieren corregido las deficiencias advertidas imputables al concesionario». Según el artículo 137: «1. La declaración de caducidad se acordará por la Corporación y determinará el cese de la gestión del concesionario, la incautación de los elementos de la empresa afectos al servicio, para asegurar la prestación del mismo, y la convocatoria de licitación para adjudicar nuevamente la concesión. 2. A este efecto, en el plazo de un mes desde que la caducidad hubiere sido ejecutada, la Corporación incoará expediente de justiprecio de la concesión, sin modificar ninguna de las cláusulas de la misma y con intervención del titular caducado, que se decidirá en defecto de acuerdo por el jurado provincial de expropiación y conforme al procedimiento de la Ley de Expropiación Forzosa. 3. Acordada la tasación o aprobada por el jurado provincial de expropiación, la Corporación convocará, en el plazo de un mes, licitación sobre dicha base, para adjudicar nuevamente la concesión con arreglo al mismo pliego de condiciones que viniere rigiendo anteriormente; y el producto de la licitación se entregará al concesionario caducado. 4. Si la primera licitación quedare desierta, se convocará la segunda con baja del 25 % del precio de tasación; y si también quedare desierta, los bienes e instalaciones de la concesión pasarán definitivamente a la Corporación sin pago de indemnización alguna. 5. Si la Corporación no deseare continuar la gestión del servicio por concesión, abonará al titular caducado la indemnización que le correspondería en caso de rescate». Rescates de concesiones 129 pone de manifiesto igualmente la STS de 24 de febrero de 1998: el recurso contencioso-administrativo había sido iniciado contra las resoluciones del Ayuntamiento de C. que declararon la resolución del contrato de recogida de basuras existente entre el recurrente y el Ayuntamiento y el cese de la prestación de servicios que venía efectuando el demandante, así como la asunción del mencionado servicio por el Ayuntamiento demandado. La sentencia de instancia estimó el recurso parcialmente y condenó al Ayuntamiento a pagar las cantidades que se acreditaran en ejecución de sentencia de acuerdo con los criterios que en el fundamento quinto de dicha resolución se fijaban, y que circunscribían la indemnización al tiempo que restaba para el cumplimiento del plazo inicial del contrato. No conforme con dicha resolución el demandante interpone recurso de apelación interesando que la indemnización de daños y perjuicios se amplíe al año de prórroga del contrato. A juicio del Tribunal Supremo, estimando el recurso de apelación, entiende que se ha producido un rescate con la consiguiente necesidad de indemnizar al contratista por la pérdida del beneficio industrial una vez se había producido la prórroga del mismo: «cuando el contrato fue denunciado, el demandante tenía ya derecho a su prórroga, dada la fecha en que era necesaria la denuncia contractual para que la prórroga no fuese posible. La denegación de prórroga podía hacerse antes del 1 de noviembre, no después, que es lo que se hizo. Segunda, no se ha acreditado que hubiese incumplimiento contractual del contratista. Estas conclusiones tienen como corolario que la indemnización que al contratista habrá de fijársele no puede reducirse a lo que le quedaba del plazo contractual inicial de un año, que es lo que la sentencia impugnada reconoce, sino que tal derecho tiene que alcanzar a los perjuicios que se deriven de la pérdida del beneficio industrial —art. 53.3 de la Ley de Contratos del Estado— del año de prórroga, pues el derecho de prórroga del contrato se había incorporado al patrimonio del demandante ya que la denuncia contractual ha sido ejercitada extemporáneamente, cuando el contratista tenía derecho a un año más de contrato. Lógicamente, la privación de dicho derecho sin causa justificada, sin que medie una causa de resolución contractual válida, ha de comportar la indemnización pertinente»9. Así pues, se evita que el Ayuntamiento eluda ciertas consecuencias del rescate. Si el contrato se había prorrogado, habrán de asumirse las consecuencias derivadas de la patrimonialización existente en caso de asunción del mencionado servicio por el Ayuntamiento. La identificación del rescate es importante, ante las consecuencias indemnizatorias que del mismo se hacen derivar (STS de 30 de junio de 9 Puede verse también la STS de 31 de diciembre de 1996, igualmente sobre un caso de prórroga contractual y la STS de 24 de octubre de 1995, negando que se hubiera producido la prórroga del contrato y por tanto el rescate con indemnización; (STS de 23 de enero de 1996, sobre la fijación de intereses). STSJ Andalucía, Málaga (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sentencia de 1 septiembre 1994. 130 Santiago González-Varas Ibáñez 1997, desestimando la pretensión de indemnización, ya que no se había producido rescate alguno, porque el contrato no pudo entenderse prorrogado; similar la STSJ de Andalucía, Granada, de 29 de enero de 2007; sin embargo, la STS de 21 de noviembre de 1986, declara el rescate de la concesión por el Estado y la indemnización del Ayuntamiento al subconcesionario a partir de las tarifas revisadas; STSJ de las Islas Canarias, Las Palmas, de 13 junio de 1997, declarando la inexistencia de rescate, al igual que la STS de 20 abril 2002). También el objeto de la STSJ de Cataluña de 30 de marzo de 2006, es dilucidar si se ha producido un rescate, lo que se resuelve en sentido afirmativo dando lugar a la obligación de indemnizar al contratista10. En cuanto a su causa es claro que «en el rescate no hace falta alegar ni mucho menos acreditar ninguna suerte de incumplimiento del contratista ni circunstancia imputable a éste, a la Administración o a terceros para que pueda resolverse unilateralmente el contrato haciendo uso la Administración de esta facultad de rescate que la ley expresamente le concede y que efectivamente guarda la mayor de las similitudes con la figura civil del desistimiento ad nutum. La única consecuencia, eso sí, es la obligación de indemnizar al contratista en los términos del artículo 169.4 citado» (Dictamen 96/05 del Consejo consultivo de La Rioja de 5 de octubre de 2005). Procede, pues, la indemnización a favor del contratista, a diferencia de la reversión gratuita a la Administración concedente al fin del término concesional (al estimarse que el concesionario ha amortizado durante el plazo de concesión el costo del establecimiento del servicio mediante la retribución establecida en su favor); el rescate viene a ser una caducidad anticipada de la concesión (SSTS de 7 de junio de 1988; de 13 de marzo de 1987). 10 «Se impugna un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que reconoce el derecho a ser indemnizado por los perjuicios sufridos como consecuencia del rescate parcial del servicio tomando en consideración los beneficios dejados de obtener durante los últimos cinco años. Lo primero que se plantea (como tantas veces) es solventar (en este caso en sentido afirmativo) que estamos ante un rescate (con la consiguiente indemnización) o ante una forma de extinción del contrato pactada entre las partes, ya que “el acuerdo de 8 de mayo de 2003 deja sin efecto el contrato de prestación del servicio de recaudación concertado en 29 de abril de 1980 entre el Ayuntamiento y el Sr. Salvador, como consecuencia de haber asumido directamente dicha prestación la Corporación, de manera inmediata por lo que se refiere al padrón del IBI y a la Tasa de recogida de basuras, y como máximo hasta el 31 de diciembre del mismo año por lo que respecta al resto de la recaudación, conforme a su tenor literal. De lo que se infiere que en orden al IBI y Tasa mencionados se produce una extinción anticipada del contrato o rescate (...) con la consiguiente obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios así como de los beneficios futuros que se dejen de percibir como consecuencia de ello, concretados única y exclusivamente en la parte del servicio efectivamente rescatado a partir de la indicada fecha y con independencia de que la definitiva rescisión del contrato en cuanto al resto se hubiera acordado de forma gradual”». Rescates de concesiones 131 IV. CRITERIOS INDEMNIZATORIOS Al hilo de lo que estamos afirmando, es preciso profundizar en el tema indemnizatorio conociendo el criterio de la legislación contractual. En cuanto a los «efectos de la resolución» debemos estar a los artículos 271.311 y 288.412, respectivamente, en relación con el contrato de concesión de obra pública y gestión de servicios públicos, del TRLCSP 3/2011 (en la LCSP 247.3 y 264.4; en el TRLCAP artículo 266.3 y artículo 169.4, respectivamente)13. Este criterio legal, lejos de ser nuevo, cuenta con especial arraigo. Primero, arraigo histórico en la propia legislación contractual, ya que está presente en la LCE de 1965, siguiendo posiblemente la regla que constaba en la legislación sectorial de transportes (en concreto, el Reglamento de Transportes mecánicos por carretera de 9 de diciembre de 1949, artículos 100 y 101), sin descuidar que la LEF por entonces ya contemplaba una regla similar de capitalización al interés legal de los rendimientos líquidos de los tres últimos años, sin que la cantidad pueda ser inferior al valor material de las instalaciones teniendo en cuenta su valor de amortización en el plazo que resta para la reversión. Segundo, se prevé esta regulación no solo para el contrato de concesión de obra pública, sino también para el contrato de servicios públicos. Tercero, se prevé esta fórmula no solo para los rescates sino también en caso de supresión de la explotación de la obra y la imposibilidad de explotación de la misma. Y, sin embargo, en la práctica y en la jurisprudencia siguen sin estar las cosas lo claro que sería deseable. En la STS de 23 de marzo de 2005 se deja al concesionario sin indemnización, más allá de los gastos incurridos, considerando que no podía partirse de «los resultados de la explotación en el último quinquenio» desde el momento en que no habían trascurrido cinco años tras la adjudicación14: “La cuantificación de la indemnización prevista para los referidos supuestos tanto en la normativa vigente (art. 169.4 RDLeg 2/2000, de 16 de junio) como en la que lo estaba al tiempo del supuesto controvertido (art. 79 LCE, 11 «En los supuestos de los párrafos g), h) e i) del artículo 269, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración concedente indemnizará al concesionario por los daños y perjuicios que se le irroguen. Para determinar la cuantía de la indemnización se tendrán en cuenta los beneficios futuros que el concesionario dejará de percibir, atendiendo a los resultados de explotación en el último quinquenio cuando resulte posible, y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas a aquélla, considerando su grado de amortización». 12 «En los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 286, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización». 13 Puede verse I. Cabeza del Salvador, «Auditoría del rescate de la concesión de un servicio público», Auditoría Pública, diciembre, 2000, pp. 59 y ss. 14 Igualmente STSJ de La Rioja de 20 de abril de 2007 (nec. 128/2006). 132 Santiago González-Varas Ibáñez art. 232 RGCE) parten, a mayor abundamiento, de una circunstancia absolutamente ausente en la concesión litigiosa. Nos referimos a que para la cuantificación de los perjuicios se atiende a los resultados de la explotación en el último quinquenio, hecho dificultosamente extrapolable a una situación como la controvertida en autos. La denegación de la resolución del contrato se adoptó por la Corporación municipal el 17 de octubre de 1995, tras la petición formulada el 4 de mayo anterior, mientras el acuerdo de adjudicación del concurso tuvo lugar el 24 de febrero de 1993”»15. Este criterio recuerda a esos casos en que los tribunales no otorgan indemnización alguna por lucro cesante en caso de que la extinción de la concesión se produzca antes de que el contrato adjudicado haya empezado a ejecutarse (STS de 11 de enero de 2013, RJ 2951; sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 2 de Bilbao de 28 de junio de 2010 JUR 2011/45842, citando la STSJ de Cataluña de curso de apelación 1512/2007). En esta línea, ya ALBI (op. cit., p. 664) afirmaba que la aplicación de la indemnización por amortización y por lucro cesante (teniendo en cuenta los beneficios obtenidos en los cinco últimos años) «requiere el transcurso de un plazo mínimo (tres años en la LEF y —cinco en el Reglamento de Transportes— antes del cual se supone que la empresa no ha iniciado su marcha normal, encontrándose en período de organización». El rescate, en ese período inicial, ha de valorarse con «criterios estimativos discrecionales», por referencia a la modalidad de indemnización en capital, que contrasta con la otra posible forma («indemnización en anualidades» en virtud de la cual se asegura al concesionario la percepción de un canon durante cada uno de los años que restan hasta la fecha de la resolución normal del contrato (que prevé la Ley de 1941 de Ferrocarriles del Estado). Lo más normal son simples referencias genéricas al criterio de los actuales artículos 271.3 y 288.4 del TRLCSP 3/2011 (arts. 266.3 y 169.4 del TRLCAP) sin mayor contenido y sin que conste con precisión el alcance de su aplicación16. O incluso parecen seguirse reglas diferentes a ésta de los 15 Sin embargo, de la STS de 3 de febrero de 2004, en un caso relativo a la supresión de un servicio de transporte postal por asunción del mismo con medios propios, parece inferirse la validez de la demanda en el sentido de que «el lucro cesante que experimentará la recurrente en un quinquenio será igual a la suma del importe de ambas concesiones al momento de la demanda (diciembre de 1995) que asciende a 3.517.119 pesetas, lo que multiplicado por cinco años arroja un total de 17.585.595 pesetas, cantidad ésta a la que previsiblemente habría de acumulársele el incremento que anualmente se produce, dado que, desde su inicio y con periodicidad anual, se incrementaba el importe de la misma». 16 STSJ de Cataluña de 30 de marzo de 2006: «Por consiguiente, el pronunciamiento de la resolución impugnada por el que remite a la fase de ejecución de sentencia la determinación de la indemnización procedente, atendiendo para ello a los beneficios dejados de obtener durante los cinco últimos años»; SSTSJ de Canarias, Las Palmas, de 11 de octubre de 2001, de Andalucía, Granada, de 30 de julio de 2003; de Andalucía, Sevilla, de 3 de abril de 2007; STS de 11 de junio de 2002; STSJ de Castilla y León de 27 de mayo de 2005. Rescates de concesiones 133 resultados de explotación del último quinquenio17. Y ello sin obviar que en otros casos se alude, como ya hemos venido afirmando, a la aplicación de las reglas generales de expropiación forzosa, tal como establece por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 2001 en relación con un contrato de gestión de servicios públicos, en el que el rescate del servicio, como forma de extinción del mismo, da lugar a la indemnización por el valor del suelo y construcciones procedentes de concesión municipal de servicios, aplicando el artículo 43 de la LEF, mediante informe pericial sobre el valor del mercado 18 y aplicando la cláusula contractual que regía la respectiva concesión en cuanto a la valoración de los vehículos procedentes de concesión municipal de servicios (igualmente, la STS de 26 octubre 2005). Más informadora es la STSJ de Castilla-La Mancha de 18 de enero de 2010, pero por seguir y reproducir el propio cálculo realizado en el escrito de apelación del Ayuntamiento (frente al sustentado por la sentencia apelada basado en un informe técnico que no parece aplicar la regla que estamos comentando). Lo significativo es que, cuando se aplica el criterio de los artículos 271.3 y 288.4 del TRLCSP (en el TRLCAP artículos 266.3 y 169.4), resulta que esta aplicación se refiere a un caso en que no habían trascurrido cinco años 17 Así, fijándose la indemnización siguiendo reglas generales (STSJ La Rioja de 20 abril de 2007) razonando que no habían transcurrido cinco años de explotación de la concesión, sino solo tres. O simplemente como ejemplifica la STSJ del País Vasco de 9 de noviembre de 2001, se hace caso omiso de este criterio (invocado por la parte demandante) fijando la Sala una cifra en concepto de los beneficios dejados de percibir por la extinción de la concesión durante los ocho meses comprendidos entre la extinción del contrato y el término de la concesión, sin mayor explicación que la remisión a un informe cuyo criterio no consta en la sentencia. También en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 14 de marzo de 2008 se invoca el mismo criterio pero la Sala decide discrecional y libremente la cifra en atención a los elementos de juicio (o a periciales). Y no faltan casos en que se confunden los porcentajes de lucro cesante en virtud de anulación de la adjudicación (6%) o por desistimiento y el presente criterio de la estimación de los beneficios durante los últimos cinco años de explotación. 18 «Al amparo también del artículo 95.1.4.º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en dicha anterior redacción, se alega por el actor como motivo cuarto la infracción del artículo 230 del Reglamento de Contratos del Estado, y ello con el fundamento de que la indemnización fijada en la sentencia no se ha efectuado según los criterios del citado precepto -lo convenido o los de la Ley de Expropiación Forzosa- y en particular los de valoración de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, 8/1990, de 25 de julio, respecto a la fijación del valor del suelo y construcciones, puesto que el Tribunal de la anterior instancia se ha atenido al precio de un hipotético alquiler, fijado por un Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que lo ha determinado según las reglas del mercado especulatorio inmobiliario. Tampoco este motivo ha de ser estimado, pues aunque es cierto que ese precepto pudo ser tenido en cuenta por la sentencia, pues era pertinente en relación con el contenido del pleito, sin embargo no cabe afirmar que hubiera sido infringido por el juzgador de la anterior instancia, por cuanto el valor del mercado a que se atuvo el perito, y al ser aceptado con matizaciones su dictamen, también por quien dictó la sentencia impugnada, es uno de los atendibles para la determinación del valor real, según se desprende del artículo 43 de la LEF, es decir, era de los previstos en el artículo 230 RCE que se dice infringido. Sin que exista razón alguna para que hubiera debido estarse a las reglas de la Ley del Suelo citadas por el recurrente como infringidas, ya que no se estaba frente a una valoración urbanística, sino ante una liquidación contractual por extinción y rescate de concesiones». 134 Santiago González-Varas Ibáñez con beneficio con anterioridad al año respecto del que debe fijarse la indemnización. En este supuesto se trata de hallar los beneficios dejados de obtener en 2001 y 2002 y en 2004 y 2005. Sobre 2001 y 2002 se acude a los resultados de explotación en el último quinquenio, pero por referencia a los dos años en que consta que hubo beneficio (1999 y 2000), hallándose pues la media acto seguido, con lo cual esta cifra resultante de hacer la media de estos dos años es la que se corresponde con el beneficio dejado de percibir por cada uno de los dos años cuyo cálculo se precisa. Y respecto de hallar los beneficios dejados de obtener en los años 2004 y 2005: para ello se realiza la misma operación de considerar los cinco años anteriores y en concreto aquellos en que hubo actividad (1999, 2000 y 2003, ya que ya nos consta que durante los años 2001 y 2002 no hubo actividad). Se halla, pues, la media de estos tres años. Y esta cifra que resulta es la que ha de considerarse como beneficio industrial computable para los años 2004 y 2005. Sumando, pues, todas ellas (de los años 2001, 2002, 2004 y 2005) resulta la cifra final que ha de abonarse: «De ahí que se juzgue por la Sala convincente el cálculo indemnizatorio que sugiere el letrado consistorial y en que se plasma su pretensión: 2. «Para hallar los beneficios dejados de obtener en 2001 y 2002, en estricta aplicación del art. 169.4, hemos de atender a: “A los resultados de la explotación en el último quinquenio”: como solo hay dos ejercicios anteriores referidos a la explotación, hacemos la media: 18.024,94 € + 36.049,89 € = 54.074,84/2 ejercicios = 27.037,42 “a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización”. De contrario no se hace referencia a los bienes de inversión, cuyo valor ha sido amortizado durante los ejercicios de inactividad 2001 y 2002, luego NADA HA DE INDEMNIZARSE, pues nada se ha probado. A mayor abundamiento, y en el colmo de la incoherencia ¿si no ha habido actividad cómo ha habido pérdidas? Es imposible que lo señalado resulte de la amortización de los bienes de inversión, luego no puede pretenderse que se le indemnice por unos gastos sin causa y que no tienen que ver con al actividad PUES HA ESTADO CERRADA. Luego la indemnización correspondiente a 2001 y 2002 ascenderá a 27.037,42 por cada ejercicio. 2. Para hallar los beneficios dejados de obtener en 2004 y 2005, en estricta aplicación del art. 169.4, hemos de atender a: “a los resultados de la explotación en el último quinquenio”: tenemos dos ejercicios de inactividad (2001 y 2002) y en el último quinquenio, 3 de actividad (1999, 2000 y 2003), así pues, hagamos la media: 18.024,94 € + 36.049’89 € + 43.339,58= 97.414,84/3 ejercicios = 32.471,61 € “a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización”. De contrario no se hace referencia a los bienes de inversión (obras e instalaciones), cuyo valor ha sido amortizado durante los ejercicios de inactividad Rescates de concesiones 135 2004 y 2005, luego NADA HA DE INDEMNIZARSE, pues nada se ha probado. A mayor abundamiento, y en el colmo de la incoherencia ¿si no ha habido actividad cómo ha habido pérdidas/gastos? Es imposible que lo señalado resulte de la amortización de los bienes de inversión, luego no puede pretenderse que se le indemnice por unos gastos sin causa y que no tienen que ver con la actividad PUES HA ESTADO CERRADA. Luego la indemnización para 2004 y 2005 ascenderá a 32.471,61€ Atendiendo a lo anterior, si el beneficio dejado de obtener en el año 2001 ha sido de 27.037,42 €; en el año 2002 de 27.037,42 €; en el año 2004 de 32.471,61 €, y en el año 2005 de 32.471,61 €, más los intereses legales, resultan un total de beneficio dejado de obtener de 130.377,80 €. Por consiguiente, se impone estimar el recurso en los términos de la pretensión subsidiaria del Ayuntamiento apelante»19. 19 Diferente es que el caso (y conviene tenerlo en cuenta) no se refiera a un rescate, sino a una indemnización por «modificación» del contrato (STSJ de Madrid de 2 de marzo de 2007), o a la indemnización tras la anulación judicial de una adjudicación estimando el recurso de un licitador que tiene mejor derecho (STSJ de Madrid de 25 de mayo de 2007, relativa a un contrato de gestión de servicios públicos; STSJ de Asturias de 25 de junio de 2008). La STSJ de Madrid de 2 de marzo de 2007 interesa por las alusiones que hace al régimen indemnizatorio del rescate en relación con el caso del desistimiento y el de modificación del contrato: «el último concepto que reclama la empresa concesionaria del servicio suprimido es el lucro cesante, el beneficio esperado dejado de percibir por la mencionada supresión, citando en apoyo de esta tesis los artículos 167.c) y 169.4 del TRLCAP, entendiendo que la cantidad procedente es el 6% que como beneficio industrial fija la Ley citada para los supuestos de desistimiento en los contratos de obras. El Ayuntamiento de Coslada mantiene que las normas solo permiten al concesionario solicitar una indemnización por beneficio industrial dejado de percibir bien cuando se proceda al rescate del servicio, bien cuando se suprima éste. Es verdad que el artículo 163.2 del TRLCAP se limita a señalar que las modificaciones del contrato que afecten a su régimen financiero, darán derecho al contratista a una compensación que mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato, en tanto que el artículo 169.4 prevé una indemnización en los casos de rescate, supresión o imposibilidad de la prestación del servicio, consistente en los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros dejados de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio, pero conviene reparar en que estos beneficios futuros son un concepto distinto del llamado beneficio industrial, pues este último es un porcentaje que se aplica con independencia de los resultados de la explotación, en tanto que los beneficios futuros a los que alude el artículo 169 son beneficios en sentido contable, es decir, la diferencia entre ingresos y gastos en un determinado período, de forma que si los primeros son mayores que los segundos existirán beneficios y si los segundos son mayores que los primeros habrá pérdidas. Esto sentado y considerando que conforme al artículo 127.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales la Administración debe compensar económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que ordene introducir en el servicio que incrementen los costes o disminuyan la retribución de aquel, y que el artículo 129.3 dispone que, en todo caso, la retribución prevista para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el coste del establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial, permite considerar que en la compensación económica a favor del concesionario derivada de la modificación del contrato, entra el beneficio industrial reclamado por la recurrente en su demanda, por importe de 73.248,06 euros, por lo que no habiéndose discutido la forma de cálculo de dicho beneficio industrial, se está en el caso de reconocer el derecho de la apelante a que el Ayuntamiento de Coslada le abone en este concepto la cantidad referida». 136 Santiago González-Varas Ibáñez Este criterio es el ajustado a la legislación contractual, debiéndose hallar los beneficios de los últimos cinco años de explotación; acto seguido la media de los mismos; y finalmente multiplicar esa cantidad por los años que restan hasta el vencimiento de la concesión. En la práctica las cifras resultantes pueden ser desproporcionadas planteándose el posible debate lege ferenda de limitar por ejemplo tales anualidades. Por eso, interesa también en este contexto indemnizatorio la jurisprudencia que informa de otras posibles incidencias. Así, se descubre lo que podría llamarse «rescate con atenuante», como ocurre en el caso enjuiciado por la STSJ de Galicia de 30 de octubre de 2009, en el que se admite la vía del rescate pero se atenúa la compensación en atención a ciertos elementos que llevaban a identificar las consecuencias indemnizatorias en virtud de los criterios generales de compensación. En este caso el Tribunal veía algo constreñida su función jurisdiccional, considerando que el asunto se había planteado a través del Jurado de expropiación forzosa, cuya función no es obviamente dictaminar sobre la vía más adecuada de resolución, sino limitarse a determinar las indemnizaciones de los conceptos rescatados20. Lo interesante de esta STSJ de Galicia de 30 de octubre de 2009 es el hecho de que el «rescate» no lleva consigo aplicar la regla del artículo 169.4 del TRLCAP que afirma la necesidad de indemnizar por el lucro cesante conforme al criterio legal que recordamos [«en los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 167, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del 20 «Pero, en este caso concreto, esta argumentación no es aceptable para la solución de los problemas planteados, porque no se estaba ante un supuesto de normalidad en el ejercicio de la concesión con unos resultados económicos satisfactorios, al que se le hubiese puesto fin por causas de utilidad pública o interés social. En las contestaciones de la Abogacía del Estado y del Ayuntamiento se resalta el hecho verdaderamente trascendental de que el rescate de la concesión se produjo exclusivamente a causa de la reiterada infracción gravísima por parte de la empresa concesionaria de sus obligaciones esenciales en el mantenimiento de la concesión y en su uso adecuado, lo que es causa de caducidad de la misma con arreglo a lo previsto en el art. 136, y concordantes, del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, y se alega también que en los ejercicios económicos de 2001, 2002, y 2003, la empresa concesionaria no había desarrollado actividad económica alguna, con total paralización de la continuidad y regularidad de la prestación del servicio público que tenía encomendado, así como que en los años anteriores había tenido continuas pérdidas, con incidencia muy negativa en el desarrollo general de la concesión, cuyos fines estaban desde hacía tiempo gravemente comprometidos. Al tratarse, por tanto, de un supuesto de resolución justificada del contrato —en este caso concesión— en términos análogos a lo previsto en el art. 1124 del CC por incumplimiento de obligaciones recíprocas cuando uno de los contratantes no cumple las que a él le incumben, hay que interpretar que la intervención del Jurado, más que puramente expropiatoria, es más bien arbitral y a los efectos de fijar la indemnización que deba recibir la empresa concesionaria teniendo muy en cuenta todos los condicionantes ya dichos». Rescates de concesiones 137 valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización»] sino que, pese a hablar de rescate, se aplica solo el criterio genérico del artículo 169.1 del mismo TRLCAP («En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión»). Tal como afirma la sentencia: «Y sin que le deban ser aplicables las normas del rescate de una concesión en los supuestos ordinarios de los apartados b), c), y d) del art. 167, en relación con el art. 169.4, ambos de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, con arreglo a las cuales la Administración habría de abonar al contratista las obras e instalaciones ejecutadas por este que hubieran de pasar a aquella e indemnizarlo de los daños y perjuicios que se le irrogasen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir atendiendo a los criterios que se señalan, pues, al tratarse de un claro caso de incumplimiento contractual por parte del contratista, es procedente también la aplicación de la norma del artículo 166 de la mencionada Ley21, que, en contrapartida, impone a este último también la obligación de abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya producido en la prestación del servicio público de que se trate. De ello deduce correctamente el Abogado del Estado que el precepto en este caso aplicable, a efectos de lo que le corresponde al contratista como reparación, es el artículo 169.1 ya dicho —y no el 169.4, que incluiría, este último, los beneficios futuros a los que se refiere— que solo prevé la obligación de que se le abonen el precio de las obras e instalaciones que hayan de pasar a aquella, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión, lógicamente, de manera condicionada a que el contratista cumpliera con sus obligaciones, que ni siquiera era este el caso». Este criterio nos llevaría a recordar las sentencias que otorgan al concesionario de obra pública el derecho al abono de la obra pese a que ha abandonado la ejecución del contrato, en virtud del enriquecimiento injusto pero evitando que el concesionario obtenga beneficios o lucro cesante (STS de 20 de diciembre de 1989 RJ 9220; STS de 23 de noviembre de 1987 RJ 9295; STS de 26 de enero de 1980 RJ 135; STS de 29 de julio de 1989 RJ 6161; SSTSJ de Murcia de 25 de octubre de 2004 y TSJ de Baleares de 30 de noviembre de 2010). 21 A cuyo tenor «si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar la intervención del mismo hasta que aquélla desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado». 138 Santiago González-Varas Ibáñez Lo que importa, a mi juicio, destacar es cómo puede exonerarse del cumplimiento de la regla del beneficio futuro en el contexto mismo de un rescate, cuando el rescate sea impuro por mediar otros factores (incluso incumplimientos, como podemos apreciar) en virtud de la citada sentencia de 30 de octubre de 2009: «CUARTO: Esta última interpretación —por otro lado la más conforme con el principio de que todo incumplimiento contractual no puede significar ventaja alguna para la parte incumplidora— ha de servir para marcar las pautas del contenido indemnizatorio de lo que aquí se debate y para servir de corrección a la baja de lo previsto en el art. 41 de la Ley de Expropiación Forzosa respecto a la indemnización procedente en caso de expropiaciones de concesiones de servicios públicos en lo que se refiere a la valoración por la actora de esos pretendidos beneficios futuros. El Jurado se atuvo, en efecto, a ellas, y entendió que debía de actuar únicamente a efectos de fijar el valor de los bienes incautados, añadiendo que, como la declaración de caducidad (rescate de la concesión) lleva consigo la incautación de todos los bienes afectos a la misma sin excepción alguna, no puede excluirse del justiprecio lo que se demandaba por valor del mobiliario, ya que el Ayuntamiento no está facultado para elegir los bienes que incauta y los que deja a disposición del concesionario, ya que la norma impone la incautación de todos los bienes afectos a la explotación, aunque tampoco el Jurado aceptó la valoración, muy baja, presentada por el Ayuntamiento, sobre la base de que, para fijar el valor del activo material, no se podía partir del valor neto contable, sino de su valor real, que precisó después, con arreglo a las bases que explicó, en la valoración definitiva, que ahora impugna la empresa, por importe de 223.375,14 euros». Por otro lado, es lógico que a un rescate pueda anteceder una situación de explotación deficitaria de la concesión. Para estos casos no está pensado el criterio indemnizatorio por lucro cesante del artículo 271.3 del TRLCSP 3/2011, al no haber beneficios de explotación durante el último quinquenio. De hecho, en la actualidad algunos rescates se plantean directamente obviando el lucro cesante y centrándose en abonar el valor de la obra sujeta a reversión anticipada. En estos supuestos la obra entonces se habrá financiado por el contratista y no por la Administración, a diferencia de lo que habría ocurrido si se hubiera acudido para la realización de las obras al contrato de obras y no al de concesión de obra pública. Es preciso fomentar la búsqueda de empresarios que, si realizan una obra pública en el marco de una concesión, sea porque la consideran viable y no para después solicitar compensaciones por parte de la Administración. Asimismo, el Ayuntamiento podrá invocar el principio de riesgo y ventura, con lo cual podrá no proceder el referido reequilibrio. Y si se pretende trasladar el riesgo a la Administración puede servir la siguiente doctrina: «el elemento fundamental configurador de nuestro actual sistema concesional lo constituye la necesidad de que el pago al concesionario se Rescates de concesiones 139 produzca en función del uso real de la obra unido al riesgo que necesariamente debe asumir éste. Cuando no haya posibilidad de explotación de la obra se estaría excluyendo la asunción de riesgo por parte del concesionario, con lo que estaríamos ante un contrato de obra y no de concesión»22. Asimismo, «es evidente que si el reembolso de la financiación corriera a cargo del órgano de contratación, sin riesgos vinculados a la gestión de obras, faltaría el elemento del riesgo, en cuyo caso no estaríamos ante una concesión sino ante un contrato de obras23. También se ha afirmado que «por ello, el riesgo debe ser asumido por el concesionario; si por el contrario lo hicieran las Administraciones Públicas debería recalificarse el contrato. La Comisión llega a decir que lo determinante es la presencia de riesgo en la explotación. Sin este elemento no se puede hablar de concesión»24, por referencia a la Comunicación interpretativa sobre las concesiones en el Derecho comunitario, n.º 2000/C 121/02, publicada en el DOCE de 29 de abril de 2000. Precisando esta afirmación se ha puesto de manifiesto que esta Comunicación, en su apartado 2.2, se basa en la STJUE de 26 de abril de 1994 asunto C-272/91, donde se dice «existe concesión cuando el operador asume el riesgo del servicio en cuestión (establecimiento del servicio y explotación del mismo), cobrando una parte significativa de remuneración al usuario»25. V. LA PRÁCTICA DEL RESCATE. PROCEDIMIENTO. LA TENSIÓN ENTRE EL RESCATE Y EL MUTUO ACUERDO. RÉGIMEN FISCAL. LAS FORMAS SOCIETARIAS. RESCATE O COMPRA DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA En principio, nos parece claro el procedimiento a seguir, pese a la ausencia de regulación al respecto (a salvo de la mención genérica del artículo 211.3 del TRLCSP, antes 195.3 de la LCSP y 249.2 del TRLCAP, que se presenta como una regla elemental, pero poco informadora)26. Habrá un acuerdo inicial de incoación del rescate, una incorporación al expediente de informes técnicos y jurídicos que acrediten el supuesto de la resolución contractual y adecuación a la legalidad del mismo con incorporación de las medidas o pruebas necesarias llamadas a resolver el expediente; 22 F. J. de Andrés Guijarro/A. Herrero Prieto, «El contrato de concesión de obra pública»; Revista Jurídica de Castilla y León, mayo, 2004, p. 92. 23 A. Rebollo Rico, en VV AA, Comentarios a la nueva ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, Madrid, 2003, p. 220. 24 F. Sanz Gandasegui, en VV AA, Comentarios a la nueva Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, Madrid, 2003, pp. 90 y ss. 25 A. Embid Irujo/E. Colom Piazuelo, Comentarios a la Ley reguladora del contrato de concesión de obras públicas, Pamplona, 2003, p. 70 y nota a p. 40. 26 J. Gieure le Caressant, en VV AA, Teoría y práctica para la gestión de los servicios locales, Madrid, 2010, pp. 573 y 574. 140 Santiago González-Varas Ibáñez acto seguido una audiencia del contratista en el plazo de 10 días27 (en caso de oposición del contratista, Informe del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma28; y finalmente una resolución del contrato por rescate que producirá, junto a estos efectos de resolver el contrato, el transferimiento de las instalaciones a la Administración, la obligación del concedente de indemnizar al concesionario y la facultad de la Administración de organizar el servicio (al margen siempre, obviamente, de su supresión, ya que el rescate requiere continuidad del mismo). Evidentemente, el rescate habrá de servir al interés público (dicho sea en relación con la fase referida de informes y motivación del rescate). La doctrina clásica no incidía en exceso en esta justificación. En el fondo, se piensa que el modo de frenar un posible abuso en el ejercicio de una potestad tan abierta de rescate está en la necesidad que conlleva aquél de compensar suficientemente al contratista, como hecho que llevará a la Administración a decretar esta excepcional medida solo en casos que conlleven esta necesidad. No obstante esto, los tiempos actuales son exigentes en relación con la motivación por interés público. Y además, como ya nos consta, no puede esperarse que siempre la penalización de la compensación que supone un rescate ha de ser el freno real para su determinación. Más bien, la justificación en función de la situación de facto revelará la bondad del rescate. Tal como por ejemplo ilustra la STSJ de Galicia de 5 noviembre de 2008 29 el interés público puede revelarse ante una situación de quebranto económico a la que es preciso poner fin, o que lleva a la inviabilidad de la explotación. Se precisa evidentemente acreditarlo oportunamente mediante los Informes que correspondan: «el propio abogado del Estado, en su contestación a la demanda, dice que la resolución de los contratos está fundada… en sólidas razones de interés público que se cifran en un cuantiosísimo perjuicio económico para el erario público». También si interesa lo contrario, es decir, desvirtuar la realidad del interés público, habrá que apoyarse en Informes contradictorios. Nos consta que el rescate es una declaración unilateral del órgano contratante (art. 269 del TRLCSP 3/2011). La regla de la unilateralidad se entiende en el sentido de que «nunca es necesaria ni la conformidad de la otra parte ni la resolución judicial. La Administración actúa, como afirma Fleiner, en el ejercicio de una potestad que le es propia. Ello sitúa la institución que examinamos 27 STS de 21 de julio de 2000. Se anula la resolución (del contrato por caducidad) si no se notifica y por tanto no ha habido audiencia al contratista (STSJ de Cataluña de 6 de abril de 1999). Pese a que no se invalida el acto si el contratista alega en reposición: SSTS 18 de mayo 2004; de 17 de mayo 2004. 28 STS de 29 de diciembre de 2003, donde se anula un rescate por no haberlo solicitado dicho Dictamen; puede verse también la STS de 12 de diciembre 2008; y Revista de contratación administrativa y de los contratistas, n.º 84, 2009, pp. 33 y ss. 29 Se trata de un caso de desistimiento por la Administración de un contrato pero con doctrina perfectamente extrapolable a los rescates. Rescates de concesiones 141 en aquella amplia categoría de los denominados derechos potestativos (...)», configurándose por esta doctrina como una decisión inherente o «esencial» al servicio público y «discrecional», es decir, «no condicionada a ninguna circunstancia específica», lo que lleva a poner el límite en la necesidad de que esta libertad de la Administración no conduzca a aprovechar esta potestad a fin de desposeer al contratista sin permitirle obtener los provechos derivados de su iniciativa. Esta doctrina quiere dejar clara la innecesariedad del acuerdo de voluntades, con lo que el rescate se distancia de la compraventa civil, pese a reconocerse que, tras la declaración del rescate, se impone la compra por un precio, con lo cual no se ignora la posibilidad del común acuerdo, pese a que no forzosamente ha de producirse éste. Se nos dice, en todo caso, que el rescate no puede estar condicionado a un previo acuerdo entre las partes30. Y esto es claro que es así. Pero el problema (no analizado comúnmente) puede no ser éste, sino el resultante de un rescate cuya consecuencia indemnizatoria pueda preocupar a la Corporación. Es claro que el trámite de audiencia al contratista no significa más que una simple opción de conformidad con el rescate iniciado. Ante la incertidumbre que puede suponer en resultado económico que puede conllevar el rescate (máxime tras conocer la jurisprudencia existente) se entiende la oportunidad del mutuo acuerdo. Pero se plantea si (aparte del mutuo acuerdo) puede haber en el propio rescate algún margen para contar con la disposición del contratista (en cuanto a la consecuencia indemnizatoria del rescate) antes del inicio de éste, o si este supuesto ha de encajar forzosa y necesariamente en el mutuo acuerdo. La cuestión fiscal es otro problema a considerar. Desde el punto de vista de la fiscalidad, un primer supuesto que nos podemos encontrar a la hora de plantearnos un rescate de la concesión o una resolución por mutuo acuerdo sería que la obra ejecutada sea entregada en concepto de primera transmisión a la Administración a cambio de una indemnización, de modo que, por tratarse de una entrega de bienes que realiza el concesionario a la Administración, la operación quedará sujeta al Impuesto del Valor Añadido, constituyendo tal indemnización la base imponible sujeta al IVA del 18%. Y se considera entrega de bienes en el sentido de la legislación del citado Impuesto y de las directivas comunitarias, de acuerdo con la fundamental consulta V2840-09 de 29 de diciembre de 2009, de la SG de Impuestos sobre el consumo, al corresponderle a la Administración la totalidad de las facultades económicas derivadas de dichos bienes, ello sin perjuicio de que la titularidad jurídica de dichos bienes corresponda al Ente concedente en tanto que bienes demaniales afectos a un servicio o a una utilidad pública. A pesar de lo que pueda parecer a priori, no resulta tan fácil saber si se trata de una primera transmisión o no. En todo caso, para determinar si se trata de una primera entrega de bienes o no, se recogen ciertos criterios que habría 30 F. Albi en su conocido Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones locales, Madrid, 1960, pp. 656, 658 y 665. 142 Santiago González-Varas Ibáñez que tener en cuenta en el propio artículo 20.1.22 de la Ley del IVA, el cual señala: «A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones». Los órganos jurisdiccionales se han enfrentado a casos en los que ha tenido que dilucidar si es primera o segunda transmisión. Así la STS de 5 de octubre de 200531. Otro aspecto fiscal que conviene no olvidar es que no habrá que liquidar el impuesto autonómico de Actos Jurídicos Documentados, dado que las Administraciones Públicas están exentas del ITPyAJD en virtud del artículo 45.I.a) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Un segundo escenario se plantearía si el rescate o resolución de mutuo acuerdo constituyese una «segunda o ulterior entrega de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación» del artículo 20.1.22 de la Ley del IVA, pues en este caso la operación estará exenta de IVA. Este supuesto sería fiscalmente muy beneficioso para la Administración, dado que las Administraciones Públicas están exentas del ITPyAJD, como acabamos de indicar. Pero la exención del artículo 20.1.22 de la Ley del IVA podrá ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen 31 «(...) El art. 20.1.22.º, que regula las exenciones en operaciones interiores, distingue entre primera y segundas o ulteriores entregas de edificaciones, no teniendo la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra. En el caso que nos ocupa —dice la sentencia impugnada—, la transmisión de la mayor parte del inmueble se considera primera entrega, cuestión que nadie ha puesto en entredicho, y por tanto está sujeta y no exenta de IVA. El resto del edificio (16,3%) se considera segunda entrega, al haber estado cedido en arrendamiento por plazo superior a dos años. Esta segunda entrega está sujeta pero exenta de IVA y, en consecuencia, sujeta a Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, salvo que el sujeto pasivo renuncia a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el art. 20.2 de la Ley [art. 4.4.a) de la Ley del IVA]». Rescates de concesiones 143 reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones. Es decir, que en caso de renuncia a la citada exención, la operación quedaría sujeta a IVA. Pero para que tal renuncia sea efectiva, han de cumplirse ciertos requisitos indicados en el artículo 8 del Reglamento del IVA (Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre): a) La renuncia ha de practicarse por cada operación realizada por el sujeto pasivo del IVA en el marco de su actividad empresarial o profesional y debe justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo del IVA con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles. b) Que el adquirente declare por escrito al transmitente su condición de sujeto con derecho a la deducción total del IVA soportado por la adquisición del inmueble. c) Que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes. Los tribunales indican que si no se cumplen los citados requisitos no se produce la renuncia a la exención, no cabiendo, en ningún caso, la renuncia posterior. Así, por todas, STS de 9 de noviembre de 2004: «En cuanto a la virtualidad de la posible “renuncia a la citada exención”, la solución arbitrada por la sentencia de instancia es, como en ella se ha razonado, la jurídicamente correcta, pues el artículo 8.1 del RD 1624/1992, perfectamente habilitado (sin exceso alguno perceptible en lo esencial respecto al artículo 20.Uno.20 de la Ley 37/1992), EXIGE, como garantía de los derechos e intereses de todas las partes afectadas, QUE la renuncia deba comunicarse fehacientemente al adquirente, con carácter previo o simultáneo a la entrega de los terrenos (circunstancia no concurrente el presente caso, en cuanto tuvo que otorgarse una escritura pública posterior para intentar subsanar tal omisión formal —circunstancia, y acto propio, que demuestra que los interesados no concedían al dato de aparecer en la escritura de compraventa que “el trasmitente había recibido una suma de dinero en concepto de IVA” el valor de una renuncia tácita o implícita de la exención de dicho Impuesto—), y, ADEMÁS, QUE, en todo caso, la renuncia, que se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo, se justifique con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total de IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes (declaración que, lógicamente, tiene que ser, asimismo, coetánea a la comunicación fehaciente 144 Santiago González-Varas Ibáñez de la renuncia). Y es que, en definitiva, se ha querido revestir a la renuncia de un carácter formalista que condiciona esencialmente su validez». Por su parte, la STS de 5 de octubre de 2005 nos aclara la naturaleza de tal renuncia: «En el presente caso, se observa que existen sendos documentos, de fecha 23 y 24 marzo 1994, firmados por el representante de la sociedad por poder (p.p) y anteriores a la entrega del bien, en los que las partes se comunican la voluntad de renuncia y el cumplimiento de los condicionantes para la misma, siendo esta comunicación fehaciente y por escrito como requiere la normativa y sin que sea necesario presentar ninguna declaración suscrita por la entidad adquirente ante la Delegación o Administración de Hacienda de la AEAT de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención se concibe por la normativa del IVA como un acto inter-partes, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias, requisitos todos que se cumplen en el presente caso, por lo que es válida la renuncia a la exención del IVA efectuada, quedando la operación gravada, en consecuencia, por este impuesto, con exclusión del de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados32». Una tercera posibilidad sería que se entendiese que con el rescate o resolución de mutuo acuerdo se está realizando la transmisión de una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por su propios medios del artículo 7.1.º de la misma Ley, ya que en este caso ha de hablarse de no sujeción al IVA. Igualmente que en segundo escenario contemplado, este caso sería fiscalmente muy beneficioso para la Administración, dado que las Administraciones Públicas están exentas del ITPyAJD. Pero la no sujeción del artículo 7.1.º de la Ley del IVA quedará excluida (y por tanto la operación quedará sujeta a IVA) cuando no exista traspaso de una estructura organizativa que permita hablar de verdadera transmisión de una unidad económica autónoma, sino que se está más bien ante una cesión de bienes. 32 Asimismo, la STSJ de Castilla-La Mancha n.º 308, de 26 de junio de 2007 Recurso n.º 403/04, pone de manifiesto la finalidad de la citada renuncia a la exención: «Como se indica por copiosa doctrina, con la posibilidad de renunciar a estas exenciones en el IVA se persigue evitar la extensión desmesurada de la aplicación de la regla de prorrata y también el incremento del precio final de los productos. Además, en la medida en que se permite la deducción de las cuotas de IVA soportadas, cosa que no sucede con el ITP, se sirve a uno de los principios básicos del tributo cual es el de la neutralidad». En este caso, al igual que en el supuesto anterior (primer escenario contemplado de sujeción de la operación a IVA), el IVA soportado podría llegar a ser deducible por la Administración si llevara a cabo una explotación futura del servicio objeto de concesión, de modo que podrá repercutir IVA por los servicios al tratarse del ejercicio de una actividad empresarial en virtud del artículo 4 y 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. Rescates de concesiones 145 Se plantea, por otra parte, la posibilidad de crear una sociedad mercantil pública en las operaciones de rescate o de mutuo acuerdo en el marco de la resolución contractual con el concesionario. Relacionando la resolución por rescate o mutuo acuerdo con las formas societarias surgen posibles algunas ventajas de hacer uso de estas opciones, tanto presupuestarias como de gestión, en el contexto de la gestión de la obra pública llamada a ser rescatada por el Ayuntamiento, y fiscalmente acabamos de hacer referencia al régimen aplicable que puede ser también ventajoso. En definitiva, la cuestión sería en estos casos la de crear una sociedad, en el marco de la operación de la resolución contractual con el concesionario, a fin de que dicha sociedad municipal adquiriese la explotación del servicio. En consecuencia, desaparecería la empresa concesionaria de la explotación del servicio, previo rescate o previa resolución por mutuo acuerdo, pasando a ser la sociedad pública municipal la gestora del servicio o de la explotación de la obra. La propia sociedad, además de realizar esta función de explotación o gestión, podría verse involucrada en la propia realización u operación de resolución del contrato y adquisición de los bienes. Desde luego, este tipo de planteamientos pueden merecer un mayor análisis en función del caso concreto planteado, pero nos parece interesante al menos debatir este tipo de opciones, estudiando seguidamente el régimen jurídico previsto para la constitución de este tipo de sociedades y su funcionamiento elemental. También incidiremos en la posibilidad misma, en este contexto, de la municipalización en el sentido de justificar la posible aplicación de esta figura para sustituir la posición del contratista por la de una forma de gestión directa o indirecta municipal en el marco de dicha municipalización. Mediante la creación de la sociedad pública se articularía una resolución contractual en el marco de un rescate o mutuo acuerdo. Mediante la municipalización, más bien, se impondría ab initio dicha resolución y desaparición de la concesionaria. Para la determinación del procedimiento es preciso partir del TR aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. En todo caso se requiere utilidad pública y desarrollarse la actividad en beneficio de los habitantes y dentro del término municipal para poder ejercer la actividad económica aunque sea en régimen de libre concurrencia (art. 96 del TR)33. El procedimiento en general para el ejercicio de «actividades económicas» por las Entidades locales es: a) b) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una Comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por personal técnico. Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate, 33 Véase, sobre este tipo de requisitos, la STS de 21 de octubre 1988 y la STSJ de la Comunidad Valenciana de 18 de mayo de 2009 por referencia a una sociedad municipal urbanística regulada por el RD 133/1978. 146 Santiago González-Varas Ibáñez c) d) en la que deberá determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la Ley, y los casos en que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo, deberá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las necesidades generales de la Entidad local como ingreso de su presupuesto, sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones. Exposición pública de la memoria después de ser tomada en consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a treinta días naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y entidades, y Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad local34. Diríamos que este es el procedimiento general para el desarrollo de cualquier actividad económica de la entidad local. Pero, al mismo tiempo, respetando las disposiciones concretas para el caso de monopolio y rescate (arts. 97.235 y 98 y 99), gestión directa con personal propio (art. 100), o con organización especializada (arts. 101 y 102), o por creación de sociedades (art. 103), gestión indirecta (art. 104) etc. Que es el procedimiento general que ha de seguirse para actividades económicas o de servicio público lo dejan claro asimismo los tribunales, así, la STSJ del País Vasco de 26 de diciembre de 2003 cuando, en un caso relativo a un servicio de una Corporación local por gestión directa mediante sociedad municipal, anula un acuerdo de Pleno de resolución de una concesión y delegación del servicio a una sociedad municipal de capital íntegramente público, porque se ha prescindido del procedimiento y tramitación de expediente previo, siendo éste un presupuesto procedimental esencial para la legitimación de la inmisión del poder público en la actividad económica privada: «Como se deduce de los anteriores fundamentos de derecho, la creación de una empresa municipal no puede hacerse, conforme al artículo 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, sin un expediente previo para acreditar la oportunidad y conveniencia de la medida. Este requisito aparece justificado por el carácter excepcional que, desde el punto de vista de los principios de libre empresa y libertad de mercado (art. 38 de la Constitución) reviste 34 Sobre este procedimiento puede profundizarse consultando la STSJ de Andalucía (Granada) de 25 de febrero de 2002. 35 En efecto, «para la ejecución efectiva en régimen de monopolio de las actividades reservadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, se requerirá el cumplimiento de los trámites previstos en el número anterior referidos a la conveniencia del régimen de monopolio, si bien el acuerdo a que se refiere su apartado d) deberá ser optado por mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación». «Recaído acuerdo de la Corporación, se elevará el expediente completo al órgano competente de la Comunidad Autónoma. El Consejo de Gobierno de ésta deberá resolver sobre su aprobación en el plazo de tres meses. Si se solicitase dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, donde existiese, no se computará el tiempo invertido en evacuar la consulta» (art. 97.2 y 3 del TR 781/1986). Rescates de concesiones 147 la intervención pública en la actividad económica (art. 128 de la Constitución). La existencia de ésta no resulta afectada por el hecho de que la actividad económica de que se trate se haya reservado al poder público como servicio esencial en régimen de monopolio (art. 128.2, inciso segundo, de la Constitución), en contra de lo que sostiene la parte demandada y hoy recurrente. El sometimiento al Derecho mercantil de una actividad de carácter económico, con la consiguiente huida de las limitaciones que impone el Derecho administrativo a la actividad de los poderes públicos, comporta por sí una intervención de aquella naturaleza. En el caso examinado, como afirma la sentencia recurrida sin oposición de la parte hoy recurrente, el expediente cuya tramitación exige la Ley no ha existido, como expresamente reconoce el Ayuntamiento. La naturaleza y la finalidad de dicho expediente lo convierten en presupuesto procedimental esencial para legitimar la inmisión del poder público en la actividad económica privada, tal como aparece configurado en la Ley de acuerdo con los principios constitucionales. Por ello, aun sin compartir sus razonamientos, debemos estar conformes con la conclusión de la sentencia recurrida en el sentido de que la ausencia de expediente previo implica la nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992. También en el caso examinado queda acreditado que no se han respetado los trámites esenciales impuestos en el artículo 97 del TRDLVRL, que, repetimos, adquieren cariz fundamental. Procede, igualmente, declarar la nulidad del Acuerdo de constitución, bien entendido que la proclamación jurisdiccional de esta nulidad no prejuzga, ni excluye, ni la legalidad, ni la legitimidad de las medidas que el Ayuntamiento demandado entienda oportuno adoptar de cara a la intervención en el sector de los servicios funerarios, inclusive, claro está, la de subsanar la falta de los requisitos procedimentales soslayados». En efecto, según el artículo 86 de la LBRL 7/1985, de 2 de abril, incide en la libre iniciativa pública local mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida y la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación cuando el ejercicio de la actividad se haga en régimen de libre concurrencia. Acto seguido el párrafo tercero de este precepto prevé la conocida reserva en favor de las entidades locales de las actividades o servicios esenciales mencionados: «abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios»36. 36 Asimismo «la efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además de lo dispuesto en el número 2 de este artículo, la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma». Por su parte el artículo 85 prevé las formas de gestión directa (contem- 148 Santiago González-Varas Ibáñez En el RSCL (arts. 45 y ss.) se regula la municipalización imponiendo una serie de pautas de actuación a la Administración local: tiene que revelarse su ventaja respecto de la iniciativa particular y la gestión indirecta (art. 45.2 del RSCL). Los servicios han de tener naturaleza mercantil y ser de utilidad pública (art. 46.1 del RSCL). En caso de municipalización se asume en todo o en parte el riesgo de la empresa (art. 45.1 del RSCL) y se impone en la práctica el seguimiento de las reglas procedimentales sobre municipalización de los artículos 56 y ss. del RSCL para la creación de la sociedad pública municipal, en esencia, la designación de una Comisión especial (art. 56 del RSCL) cuya finalidad es la redacción de una Memoria comprensiva de las ventajas de tipo social, así como contener aspectos jurídicos, técnicos y financieros (arts. 58 a 62 del RSCL), con exposición al público por plazo no inferior a treinta días. Es claro que esta regulación puede conectar con la regulación de la gestión directa prevista en los artículos 67 y ss. del RSCL. «Los servicios municipalizados o provincializados en régimen de gestión directa con órgano especial estarán a cargo de un consejo de administración y de un gerente» (art. 71 del RSCL). La gestión directa de los servicios económicos podrá serlo en régimen de empresa privada, que adoptará la forma de responsabilidad limitada o de sociedad anónima, y se constituirá y actuará con sujeción a las normas legales que regulen dichas compañías mercantiles, sin perjuicio de las adaptaciones previstas por este reglamento (art. 89 del RSCL). En la práctica a veces se utiliza el término «municipalización» (en el ámbito local) para definir el fenómeno general de creación de sociedades municipales en cuestión37. Pero la municipalización no se corresponde necesariamente con la simple intervención económica local. En suma, como dice la STSJ de Castilla y León de 5 de junio de 2001 la municipalización de servicios «supone asumir un servicio o actividad»38. En todo caso, la intervención pública económica y en particular la municipalización de servicio ha de seguir el procedimiento legalmente establecido incurriéndose de lo contrario en nulidad: STS de 21 julio 1987; STSJ de Canarias, Las Palmas, de 23 de febrero de 2001; STSJ de Galicia de 20 de junio de 2003; STSJ de Cataluña de 28 de diciembre de 2007, anulando la municipalización por no estar bien constituida la Comisión de Estudio al faltar representación de los usuarios, ya que la normativa de esa Comunidad Autónoma así lo prevé, con retroacción de actuaciones al momento de su constitución. Un ejemplo de municipalización en un contexto de gestión directa y supresión de la actividad privada existente se recoge en la STS de 21 julio 1987, plando la sociedad mercantil de capital de titularidad pública y la entidad pública empresarial) o indirecta. 37 Puede verse AVS, PROMOTORES PÚBLICOS DE VIVIENDA Y SUELO, Boletín Informativo, n.º 86, julio, 2006, pp. 24 y ss. 38 Véase J. M. Carbonero Gallardo (Dirección y coordinación), Teoría y práctica para la gestión de los servicios locales, Madrid, 2010. Rescates de concesiones 149 donde la «municipalización» se refiere a un servicio en relación con el cual se dispone el cese escalonadamente de la prestación que vienen realizando las empresas (en este caso concesionarias de líneas periféricas de trasporte). Asimismo puede citarse el ejemplo de la STS de 31 mayo 1991. En cambio, un ejemplo de municipalización que no implica la asunción por gestión directa de la actividad, ya que se anuda a una concesión, es el de la STS 21 diciembre 2000. La asunción del servicio de aguas se considera municipalización pero, si se quiere gestionar mediante concesión, han de seguirse dos expedientes (uno de municipalización y otro de adjudicación contractual), sin poderse obviar este último (y por tanto la sujeción a los principios de publicidad, concurrencia y vinculación a la mejor oferta de la legislación contractual pública). Por otro lado, se confirma el régimen legal según el cual cuando la actividad económica se preste en régimen de libre concurrencia solo se exige la aprobación por el pleno de la Corporación local contratante, mientras que si es en régimen de monopolio se exige la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma respectiva. Así pues, en estos casos de reserva monopolística sobre actividades y servicios esenciales (como es el abastecimiento de aguas, amparándose la iuspublificación local en el artículo 86 de la LBRL) y simultáneamente su gestión indirecta, debe posponerse la adjudicación del contrato para esa gestión indirecta del servicio monopolizado, al acto de aprobación del establecimiento del régimen de monopolio ya que en caso contrario se vulneraría la garantía de la libre concurrencia. Profundizando en otra ventaja, en este contexto, de las sociedades públicas municipales, es sabido que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado39, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, debiendo adoptar la sociedad una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la entidad local o un ente público de la misma (artículo 85 ter de la LBRL). Este tipo de sociedades cuentan con ventajas desde el punto de vista presupuestario. Es decir, no se someten al régimen presupuestario, pues actúan sin intervención previa y sin el sometimiento, como cualquier sociedad 39 Recordemos con la STSJ de Andalucía (Granada) de de 25 de febrero de 2002 que «si, como hemos declarado, la sociedad anónima municipal debe someterse en cuanto a procedimiento y adopción de acuerdos de la Junta General al Derecho Administrativo local, será competente la jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando se enjuicien, como actos separables, actuaciones —expresas o tácitas— de los órganos societarios que se refieran a los extremos antes señalados. Por idéntica razón, estarán legitimados para impugnar los acuerdos societarios, ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa, todos los que tengan interés legítimo, en este caso los miembros del Comité de empresa de “...”». 150 Santiago González-Varas Ibáñez mercantil, al régimen de auditorías40. Por ello, no se considera la intervención municipal como órgano de las mismas. No obstante, la Ley de Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004) y el Real Decreto 500/1990 hacen referencia a que tanto en el presupuesto como en la cuenta general del Ayuntamiento se incluirán los estados de ingresos y gastos y cuentas de estas sociedades, integrándose sus elementos contables y de previsión de gastos en la contabilidad y presupuestos municipales (artículo 164 del Texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales41). Posteriormente la fiscalización externa de las cuentas y de la gestión económica de las Entidades Locales y sus sociedades dependientes es función propia del Tribunal de Cuentas. Así pues, si bien la actuación de la empresa pública no se encuentra sometida al régimen de intervención previa por el interventor de la Corporación municipal (ya que se sigue el criterio de posterior de revisión mediante el régimen de auditoría) la intervención municipal deberá realizar un control de financiero y de eficacia, con carácter posterior, fundamentalmente cuando se liquide el presupuesto debido a que las cuentas de las sociedades forman parte de la cuenta general y se incluirán sus previsiones de ingresos y gastos en los presupuestos del siguiente año. Para ello puede servir el informe de los auditores o puede realizar los estudios y análisis que tenga por convenientes, de acuerdo con los artículos 220 y 221 del TRLHL42. 40 El artículo 203 de la Ley de Sociedades anónimas, establece que las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser revisados por auditores de cuentas. Estos auditores de cuentas han de ser nombrados por la Junta General antes de que finalice el ejercicio a auditar. Esta comprobación se plasmará en un informe detallado. 41 «1. Las Entidades locales elaborarán y aprobarán anualmente un Presupuesto General en el que se integrarán: El Presupuesto de la propia Entidad. Los de los Organismos Autónomos dependientes de la misma. Los estados de previsión de gastos e ingresos de las Sociedades Mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local». Por otro lado, el artículo 111 del Decreto 500/1990 establece que antes del 15 de septiembre de cada año, las sociedades deben remitir sus previsiones de ingresos y gastos al Ayuntamiento. Y el artículo 209 del TRLHL indica que «la Cuenta General que estará integrada por: La de la propia Entidad. La de los Organismos Autónomos. Las de las Sociedades Mercantiles de capital íntegramente propiedad de las mismas». 42 AVS, PROMOTORES PÚBLICOS DE VIVIENDA Y SUELO, Boletín Informativo, n.º 86, julio, 2006, pp. 84 y ss.: «Independientemente de ello el procedimiento mercantil de aprobación de las cuentas es el siguiente: Durante el primer trimestre del año, las cuentas deberán ser formuladas por el Consejo de Administración. Se produce mediante acuerdo, debiendo ser firmadas por los distintos consejeros. Una vez formuladas, deberán ser verificadas por los auditores de cuentas. Por último, antes del 30 de junio, es decir, dentro del primer semestre del año, deberán ser elevadas para su aprobación, junto al informe de los auditores, al pleno del Ayuntamiento en función de Junta General. Tras su aprobación serán remitidas al registro mercantil para su verificación y depósito al registro Mercantil. Dentro de la cuenta general de la Corporación Municipal, se rendirán las cuentas, una vez aprobadas, al Tribunal de Cuentas, antes del día 15 de octubre de cada año». En los Estatutos de la sociedad se hará consta las denominación, objeto, duración y domicilio de la misma, así como el capital y las participaciones sociales y los órganos sociales (Junta General, Consejo de Administración, Presidente, Vicepresidente y Secretario y Gerente) y el régimen financiero, ejercicio social y cuentas anuales. Rescates de concesiones 151 Pese a estas ventajas, la falta de arraigo en la práctica de la creación de sociedades en el contexto de la resolución de contratos por rescate, lleva a plantear también ciertos riesgos en cuanto a la articulación de la forma societaria y el ejercicio de las potestades públicas, riesgos seguramente salvables, pero que requieren un esfuerzo añadido argumental en torno a la determinación de aquello que es el posible radio de actuación de una sociedad (en el contexto de un rescate) y aquello que ha de reservarse al puro ámbito de decisión de la Administración pública local. Tatiana Recoder Vallina★ Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción “Cualquiera que tenga el poder legislativo o supremo de una comunidad política ha de gobernar mediante el establecimiento de leyes duraderas, promulgadas y conocidas por el pueblo, y no mediante decretos extemporáneos” John Locke Sumario: RESUMEN.—INTRODUCCIÓN.—MARCO INTERNACIONAL.—ESPAÑA.—I. EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN A LA VISTA DE ALGUNAS LEYES RELACIONADAS CON ESA MATERIA.—II. EVALUACIÓN LEGISLATIVA DE LA NORMATIVA RELACIONADA CON PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA.—III. VALORACIÓN DE LA NORMATIVA ESTUDIADA CON IMPLICACIONES SOBRE EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA. RESUMEN La ingente cantidad de normas que se aprueban por el Legislador no siempre parece estar justificada. Se estudia en este artículo si la regulación de la lucha contra la corrupción a través de diversas normas es o ha sido eficaz. En definitiva, si las normas aprobadas son lo suficientemente racionales para ser eficaces y si el legislador ha sido capaz, a través de ellas, de predecir la conducta humana para prevenir determinados comportamientos considerados perniciosos para la sociedad. PALABRAS CLAVE: corrupción, legislador, prevención, transparencia. ★ Letrada de la Asamblea de Madrid. 154 Tatiana Recoder Vallina INTRODUCCIÓN De acuerdo con el barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas de enero de 2013, ante la pregunta de cuál es el principal problema que existe actualmente en España los ciudadanos situamos la corrupción en tercer lugar. Por su parte, recientemente el Consejo General del Poder Judicial ha hecho público un informe provisional de su Servicio de Inspección donde se pone de manifiesto que los Juzgados y Tribunales españoles están tramitando 2.173 procedimientos de especial complejidad, de los que 1.661 son relativos a tipos penales relacionados con alguna clase de corrupción política o económica. Partiendo de estos datos nos planteamos cómo reacciona el legislador ante el fenómeno de la corrupción. El Diccionario de la Real Academia Española dice que la corrupción es “en las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores”. Desde un punto de vista jurídico definir qué se entiende por corrupción no es sencillo, más bien se trata de un tema delicado y no pacífico. Como tendremos ocasión de ver, jurídicamente se han ido concretando tipos de delitos relacionados con esta conducta y se ha obviado la definición de un tipo genérico de corrupción. Además, se han sancionado con mayor rigor las conductas en las que se ven implicados empleados públicos que los casos de corrupción privada. La corrupción no es, ni mucho menos, un fenómeno nuevo ni en nuestro país (el Código Penal recoge el delito de cohecho desde 1822), ni en el resto del mundo (ya en la antigua Roma existían normas para combatirla), sin embargo, a medida que avanza la construcción de Estados de Derecho, la lucha contra las prácticas corruptas se ha incrementado notablemente, empleando para ello los Estados su arma más agresivas (recordemos la consideración del Derecho Penal como última ratio). Desde hace años asistimos a una lucha desde diversos frentes (organizaciones internacionales, Estados, medios de comunicación, ONG´s …) tendente a obtener una mayor sensibilización a nivel mundial respecto de este fenómeno y de sus costes sociales y financieros, así como de la necesidad de que la sociedad se niegue a aceptarla. Ya hace tiempo que se han venido dictando normas por los Gobiernos para evitar la corrupción fomentando la ética pública. El problema es determinar si la existencia de corrupción es cultural o no. “La corrupción perjudica desproporcionadamente a los pobres al desviar fondos destinados para el desarrollo, debilitar la capacidad de los gobiernos para prestar servicios básicos, alimentar la desigualdad y la injusticia y desalentar la inversión y la ayuda extranjeras”, son palabras que pronunció Kofi ANANN, entonces Secretario General de las Naciones Unidas, en su declaración sobre la adopción de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción en 2003. En este trabajo nos vamos a centrar en el análisis de algunas normas españolas, que han pretendido ser un freno a eventuales conductas corruptas. Comenzaremos por una exposición del panorama internacional en el que se mueve nuestro país, para posteriormente analizar el caso español. Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 155 MARCO INTERNACIONAL De cuestión principalmente local la corrupción ha pasado a ser un fenómeno global. Por ello es frecuente ver, por un lado, como muchos Estados superan el tradicional principio de territorialidad en la aplicación de su Derecho Penal y, por otra parte, que a nivel internacional se buscan denominadores comunes para crear normas que ayuden a combatir este pernicioso fenómeno. Fue la promulgación en EEUU de la Foreign Corrupt Practices Act1 en 1977 el punto de partida de la regulación de la corrupción a nivel internacional. Esta ley prohibía que las empresas recurrieran al soborno en sus prácticas comerciales, sancionando dichas conductas con la imposición de importantes sanciones que van desde multas económicas hasta la puesta bajo supervisión judicial o incluso la orden judicial de liquidación de la empresa. Es claro que esta regulación dejaba a las empresas estadounidenses en desventaja frente a las de otros países que no sancionaban estas conductas. La presión de EEUU a otros Estados para perseguir este tipo de comportamientos fue decisiva para la internacionalización de las normas sobre corrupción. Así, en el seno de la OCDE se elaboró el Convenio de lucha contra la corrupción de Agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, de 17 de diciembre de 1997, ratificado por España el 3 de enero de 2000 (BOE 22 de febrero de 2002). En el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas el primer paso se dio en Palermo en el año 2000. Tras intensas negociaciones se llegó a un acuerdo de compromiso entre las diversas posiciones, y se adoptó la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional2. En ella se califican una serie de conductas de ilícitas (entre ellas la corrupción) y se establece como delito grave, entre otros, el cohecho. De los propios debates que dieron lugar a este texto se detectaba la clara necesidad de tratar la corrupción en un instrumento específico. Así, en 2003 se aprobó en Mérida (México) la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción3, cuyo artículo 15 dice que: “Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionadamente: a) la promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales; 1 Se adoptó a raíz de que se probó que una empresa aeronáutica estadounidense sobornaba a funcionarios extranjeros para lograr pedidos de sus Gobiernos. 2 España la ratificó el 1 de marzo de 2002 (BOE de 29 de septiembre de 2003). 3 La Convención entró en vigor el 14 de diciembre de 2005. Fue ratificada por España el 9 de junio de 2006 (BOE 19 de julio de 2006). 156 Tatiana Recoder Vallina b) la solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales”. Esta Convención ha sido la primera respuesta a nivel global internacional en la lucha contra el fenómeno de la corrupción. Los aspectos más destacados de la Convención de la ONU contra la corrupción pueden sintetizarse en los siguientes puntos: I. II. III. VI. V. Adopción de medidas de prevención contra la corrupción, destinadas tanto al sector público como al privado. Se prevé la creación de órganos de lucha contra este fenómeno y la mejora de la transparencia en la financiación de los partidos políticos y las campañas electorales. Asimismo, contiene medidas para la prevención de la corrupción en el ámbito judicial y en relación con la contratación pública. Para el logro de todos estos fines, la Convención hace especial hincapié en el papel destacado que realiza una sociedad concienciada de los efectos negativos de la corrupción, para lo cual se considera conveniente promover activamente la participación de las ONG´s y otras asociaciones civiles en esta materia. Un segundo campo de actuación contra la corrupción lo centra la Convención en la necesidad de que los distintos países tipifiquen detalladamente como delito los actos de corrupción, los cuales irían más allá de las formas básicas (soborno, malversación, etc) y deberían incluir otras conductas tales como el tráfico de influencias y la ocultación y blanqueo del producto de la corrupción. La cooperación internacional es otro de los factores básicos en la lucha contra las conductas corruptas. Se englobarían en este campo conductas tanto preventivas, como de investigación y relacionadas con el enjuiciamiento de los criminales, la localización, congelación, incautación y decomiso del producto de la corrupción. La recuperación de activos es otro de los aspectos importantes de la lucha contra la corrupción. Entre las medidas previstas destacan la prevención y detección de las transferencias de activos adquiridas mediante conductas ilegales, la recuperación de las mismas y su devolución. La Convención prevé que una Conferencia de Estados Parte será la encargada de supervisar su aplicación. La puesta en práctica de la Convención ha sido, sin duda, un gran paso de la Comunidad internacional para el adecuado desarrollo de los países y de sus gentes al reconocer la gravedad del problema de la corrupción. Actualmente cuenta con más de 140 países firmantes y 27 adicionados. En 2006 la Conferencia de los Estados Parte de la Convención de las Naciones Unidas contra Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 157 la Corrupción acordó la necesidad de establecer un mecanismo de evaluación para examinar su aplicación. En 2009, la tercera Conferencia de Estados Parte aprobó la Resolución “Mecanismo de Examen de la Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” y estableció el Grupo sobre el Examen de la Aplicación, en el que se pueden intercambiar opiniones, ideas y buenas prácticas contribuyendo de este modo a fortalecer la cooperación entre los Estados Parte para prevenir la corrupción y luchar contra ella. La Convención establece un mecanismo de revisión entre pares, por lo que cada Estado parte será examinado por otros dos países, participando activamente el Estado parte en el proceso de examen. Asimismo se establece que uno de los dos países examinadores pertenecerá a la misma región geográfica que el Estado examinado y deberá tener, en la medida de lo posible, un ordenamiento jurídico análogo al del Estado Parte objeto de examen. En la Unión Europea también se han adoptado medidas para el establecimiento de una política anticorrupción. Ya el artículo 29 del Tratado de la UE menciona la prevención y la lucha contra la corrupción como uno de los objetivos para lograr la creación y salvaguardia en un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Partiendo de ello se han elaborado en sede comunitaria numerosos documentos anti fraude. Así, ante los eventuales perjuicios que ella misma pudiera sufrir por casos de corrupción, se aprobó el 26 de julio de 1995 el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (en vigor el 17 de abril de 2003), que hace especial mención al fraude. Un paso más se dio con la entrada en vigor en 2002 del Protocolo establecido sobre la base del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, que incluyó en sus artículos 2 y 3 la obligación de tipificar el delito de cohecho. En aras a lograr un mayor alcance en la lucha contra la corrupción el Consejo adoptó el 26 de mayo de 1997 el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Aparte de estas previsiones específicas no podemos olvidar las diferentes normas que se han aprobado en la Unión Europea sobre supuestos concretos y que ayudan también a la lucha contra la corrupción en casos tales como la contratación pública. Entendiendo la corrupción como “abuso de poder para obtener ganancias privadas”, la Comunicación de la Comisión, de 28 de mayo de 2003, una política global de la UE contra la corrupción (COM (2003) 317 final), enuncia los principales elementos de la política de la UE en esta materia: — Compromiso político al más alto nivel. Desde el punto de vista institucional se crearon en 1999 la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y en 2002 la Oficina de Investigación y Disciplina (IDO). La OLAF tiene encomendada la realización de investigaciones administrativas externas e internas. Las primeras las realiza en el marco de la lucha contra el fraude, la corrupción y cualquier otra actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la UE, así como para 158 Tatiana Recoder Vallina — — — — — la lucha contra el fraude relativa a cualquier otro hecho que vulnere disposiciones comunitarias. En cuanto a las investigaciones administrativas internas, se destinan principalmente a luchar por lo anterior, así como a investigar hechos graves vinculados al ejercicio de actividades profesionales que puedan constituir incumplimiento de las obligaciones de los funcionarios y agentes susceptibles de procedimientos disciplinarios y, cuando proceda, penales, o un incumplimiento de las obligaciones similares de los miembros de las instituciones, órganos u organismos y de su personal no sujeto al estatuto de los funcionarios y agentes de las Comunidades Europeas. Con más de 3.500 actuaciones desde su fundación, la OLAF ha logrado recuperar más de 1,1 billón de euros del presupuesto comunitario y 335 condenas de prisión por fraude. La Comisión recomienda a la Comunidad Europea adherirse a los convenios sobre corrupción del Consejo de Europa y participar en el grupo de Estados contra la corrupción (GRECO). Desarrollo y mejora de las herramientas de investigación y asignación de un personal más especializado a la lucha contra la corrupción. En este ámbito hay que destacar la creación en 2002 de la red de cooperación judicial Eurojust, la ampliación del mandato de Europol, la aplicación de la orden de detención europea, la adopción de diversas Directivas sobre el blanqueo de capitales, etc. Elaboración de normas comunes de integridad para las Administraciones públicas. Se aboga por un refuerzo de la integridad en el sector público y desde el ámbito europeo se recomienda establecer unas normas mínimas y baremos de integridad. Asimismo, la UE es consciente de la necesidad de analizar la cuestión de la adjudicación de los contratos públicos a la luz de la nueva normativa. Apoyo a los esfuerzos del sector privado para reforzar la integridad y la responsabilidad de las empresas. Inclusión de los problemas vinculados con la corrupción en el diálogo con los países terceros, adherentes y candidatos. El Tribunal de Cuentas de la UE, durante varios años consecutivos, en sus informes anuales ha detectado que las irregularidades afectan a un 5%, aproximadamente, de los gastos. En estos informes se puso de manifiesto que el fraude propiamente dicho era un aspecto menor de esas irregularidades, la mayor parte de las cuales se debe a problemas de cumplimentación incorrecta de los formularios. Además, entre un 80 y un 85% de los fondos de la UE son controlados y gestionados por las administraciones nacionales y locales de los Estados miembros, por lo que la Comisión sólo es responsable hasta cierto punto de las irregularidades. Un tema hoy de actualidad y que influye en la lucha contra la corrupción es el del reconocimiento de la transparencia en el acceso a la información pública. La Unión Europea no ha sido ajena a ello como veremos a continuación. Tras Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 159 décadas de ausencia de reconocimiento expreso (e incluso negación) de este derecho se ha terminado por recogerlo a nivel constitucional. Como punto de partida para su reconocimiento puede tomarse el Código de Conducta relativo al acceso del público a los documentos del Consejo y de la Comisión, aprobado el 6 de diciembre de 1993. A partir de ahí se fueron aprobando normas internas, si bien no tardó en ser evidente que el tema tenía tal relevancia que debía recogerse como derecho subjetivo de los ciudadanos y así se hizo en el Tratado de Amsterdam de 1997 (art. 255). El Reglamento (CE) núm. 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión alude a los principios de transparencia, apertura y proximidad, participación, democracia y respeto a los derechos fundamentales, así como el principio de facilitar al máximo el acceso a la información y todo ello considerando el derecho desde una perspectiva amplia. El derecho de acceso a la información pública está hoy recogido en el artículo 15 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tras muchas discusiones se optó por incluir en los sujetos obligados a los considerados Legislador y Ejecutivo comunitarios, incluidos todos los entes instrumentales a su servicio, y se excluye al poder judicial y a las autoridades monetarias en el ejercicio de sus funciones características. Especial importancia tiene la regulación numerus clausus que el Reglamento 1049/2001 hace de las excepciones al derecho de acceso a la información pública. Tal y como ha establecido la jurisprudencia, las limitaciones han de interpretarse restrictivamente. En cualquier caso y antes de denegar el derecho de acceso a la información, las Instituciones comunitarias han de valorar la posibilidad de otorgar un acceso parcial a la información. En todo caso las excepciones sólo estarán justificadas temporalmente en función del contenido del documento y con un máximo (salvo excepción) de treinta años. El Reglamento 1049/2001 establece un procedimiento caracterizado por la flexibilidad y celeridad, sí como por el antiformalismo. Está previsto que contra la desestimación total o parcial del derecho de acceso a la información pueda interponerse reclamación ante el Tribunal General o ante el Defensor del Pueblo Europeo. Desde 1994 también el Consejo de Europa ha venido considerando la corrupción como uno de los temas principales de sus actuaciones. Concretamente, en la reunión de los Ministros de Justicia celebrada en LaValetta ese mismo año, dijo que este fenómeno es una grave amenaza para los principios y los valores democráticos que “mina la confianza de los ciudadanos en la democracia, atenta a la primacía del derecho, desconoce los derechos humanos y pone en peligro el progreso social y económico”. A raíz de lo anterior se constituyó el Grupo Multidisciplinar contra la Corrupción. Los “20 Principios Directores contra la Corrupción” adoptados por el Comité de Ministros en la Resolución (97) 24, son una síntesis de las orientaciones comunes del Consejo de Europa. En esta declaración se recogen: — los planteamientos tradicionales de la acción de las instituciones públicas contra las prácticas corruptas: persecución, limitaciones en la inmunidad, códigos éticos de los funcionarios y profesionales, etc.; 160 Tatiana Recoder Vallina — y algunas novedades, tales como la incorporación del mensaje de la OCDE contra el soborno generalizado en el comercio internacional; referencias al derecho de deducción fiscal como gastos de las comisiones clandestinas entregadas por empresas como soborno a responsables políticos, funcionarios y técnicos de los países compradores; transparencia en la organización , funcionamiento y adopción de decisiones; rendición de cuentas; capacidad y capacitación para los organismos especializados contra la corrupción, etc. La mayor parte de estos principios, como veremos, han sido incluidos en los convenios europeos relativos a la lucha contra la corrupción. Entre las medidas aprobadas posteriormente conviene destacar la apertura a la firma de la Convención de Derecho Penal contra la corrupción del Consejo de Europa el 27 de enero de 1999, ratificada por España el 26 de enero de 20104. Se trata del primer instrumento europeo que es jurídicamente vinculante en materia de lucha contra la corrupción. Sus artículos 2 y 3 definen el cohecho activo y pasivo del funcionario público nacional, el artículo 12 el tráfico de influencias y el artículo 13 el lavado de dinero negro y el artículo 14 favorecer la comisión o la ocultación de los delitos de corrupción mediante la utilización de una factura u otro documento contable que contenga información falsa o incompleta o la omisión ilícita de contabilizar un pago. La responsabilidad penal por estas conductas puede recaer sobre las personas físicas y sobre las personas jurídicas en los supuestos de delitos de cohecho activo, tráfico de influencias y lavado de dinero cuando sean cometidos en beneficio de la persona jurídica y se den las circunstancias que se contemplan en el Convenio (art. 8). El régimen de sanciones se contempla en el artículo 19. La realización de alguno de los actos de corrupción mencionados en el Convenio por personas físicas, conllevará la aplicación de medidas y sanciones proporcionadas y disuasivas, incluyendo penas privativas de libertad que den lugar a la extradición (art. 19.1). En el supuesto de personas jurídicas, se deben aplicar sanciones penales o no penales proporcionadas y disuasivas, incluyendo sanciones monetarias (art. 19.2). En cualquier caso se prevé que los Estados partes en el Convenio adopten las medidas legislativas y de otro tipo que permitan confiscar o privar el instrumental y los productos de los delitos establecidos o bienes cuyo valor sea equivalente al producto del delito (art. 19.3). El Convenio establece la necesidad de que los Estados implementen determinadas medidas tendentes a detectar los casos de corrupción (arts. 20 y ss.). En el marco de la supervisión en la lucha contra la corrupción del Consejo de Europa, una de las medidas que ha adquirido mayor repercusión es la prevista en el artículo 24 del Convenio, esto es, la actuación del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO)5, del que forma parte España. En el seno de este grupo se realiza un sistema de evaluación inter pares de las prácticas 4 5 BOE de 28 de julio de 2010. Creado por la Resolución (99) 5, de 1 de mayo de 1999. Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 161 nacionales de lucha contra prácticas corruptas. El sistema de trabajo de este grupo se centra principalmente en un cuestionario para realizar las evaluaciones a los Estados. Cada equipo somete unas conclusiones y recomendaciones, que deberán ser aprobadas por el Plenario constituido por todos los Estados miembros y luego, en principio, serán publicadas. En definitiva, se trata de un sistema basado en la mutua presión. La actuación del Consejo de Europa en la lucha contra la corrupción se ha trasladado también a la protección de las personas frente a las consecuencias de estos actos. Así se abrió a la firma el Convenio Civil sobre la Corrupción de 4 de noviembre de 1999, ratificado por España el 1 de diciembre de 20096. Entre las medidas que recoge el Convenio para proteger a las víctimas de la corrupción destaquemos que el artículo 3 prevé que se reconozca el derecho de las víctimas a iniciar una acción con el fin de obtener una compensación efectiva por los perjuicios causados, pudiendo cubrir el daño material, la pérdida de beneficios y las pérdidas no pecuniarias; la declaración de nulidad de los contratos o cláusulas contractuales (art. 8), o la protección apropiada contra toda sanción injustificada a los trabajadores con motivos razonables para sospechar de corrupción y que informen de buena fe de sus sospechas a las personas o autoridades responsables (art. 9). En contra de lo que quizá sería más conveniente, el Convenio Civil no regula procedimientos concretos para la cooperación de los Estados, limitándose a formular este deseo con carácter general. Finalmente y pese a carecer de efectos vinculantes no debemos olvidarnos de la aprobación por el Consejo de Europa de: — La Recomendación (2000) 6 sobre el estatuto de los agentes públicos, que, entre otras cuestiones considera oportuno que los agentes públicos tengan una remuneración suficiente para evitar la corrupción (art. 12); se regule su régimen de incompatibilidades para evitar conflictos de intereses y actos de corrupción (art. 13), etc. — La Recomendación R (2000) 10 sobre los códigos de conducta para los agentes públicos, que en lo que se refiere a la corrupción establece una regulación sobre los eventuales conflictos de intereses de los agentes públicos, incluida su actividad política; la persecución del tráfico de influencias y del cohecho por los agentes públicos; o el procedimiento de selección de los funcionarios y la supervisión jerárquica para prevenir la corrupción en todos los niveles. — Y el programa conjunto del Consejo de Europa y la Comunidad Europea sobre la lucha contra la corrupción y el crimen organizado en los Estados en transición iniciado en 1996 (OCTOPUS) y prorrogado hasta 2001 (OCTOPUS II). 6 BOE de 31 de marzo de 2010. 162 Tatiana Recoder Vallina También en el ámbito del Consejo de Europa se ha llevado a cabo una intensa labor en el tema de la transparencia en el acceso a la información pública, como un medio más en la lucha contra la corrupción. Su labor ha culminado en el Convenio 205 sobre el Acceso a Documentos Públicos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos no recogía de forma expresa el derecho de acceso a la información pública, lo cual dio lugar a que hasta 2004 se hiciera a través de la libertad de expresión (art. 10), si bien se dio un giro posterior en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos7 hacia su inclusión en el artículo 8, esto es el respeto a la vida privada y familiar, al domicilio y a la correspondencia. En definitiva, el Consejo de Europa se adhiere a la tendencia que considera que el derecho de acceso a la información pública es parte integrante de la libertad de información. El Convenio 205, trata de garantizar la mayor transparencia posible en la actividad de las Administraciones Públicas, entendidas estas de manera muy amplia (no sólo el ejecutivo, sino también los órganos parlamentarios y judiciales en sus vertientes administrativas). Es una norma generosa en cuanto al ámbito de su objeto, titulares del derecho de acceso a la información pública, sujetos obligados y límites. Este último es un tema especialmente importante, pues dependerá de la amplitud de las limitaciones que se reconozcan al ejercicio de este derecho para que realmente puedan los ciudadanos acceder a la información pública. En cualquier caso el Convenio hace hincapié en la necesidad de que todo el procedimiento de acceso a la información pública sea ágil. Pero esta agilidad tiene que venir de ambas partes, esto es, la Administración afectada debe tratar de facilitar la información requerida con prontitud, pero también los solicitantes de la misma han de facilitar a la Administración, en la medida de lo posible, los datos necesarios para identificar los documentos. Asimismo, los ciudadanos no deben emplear este mecanismo como maniobra obstruccionista de la actividad de la Administración. En cualquier caso, la Administración siempre habrá de motivar las denegaciones totales o parciales de información, las cuales tendrán que poder ser recurridas ante órganos jurisdiccionales u organismos independientes. Para poder hacer del acceso a la información pública un derecho efectivo, el Convenio 205 considera conveniente que los Estados velen porque los ciudadanos sepan del derecho que tienen a ello, para lo que han empleado mecanismos diversos. Hasta ahora nos hemos referido a la normativa internacional sobre corrupción en el sector público. Ahora bien, el fenómeno se da también en el sector privado y así lo recogen las legislaciones de países como Reino Unido, Alemania, Francia u Holanda. En línea con lo anterior y muchas veces debido a la presión de determinados Estados, la lucha contra la corrupción en el sector privado se ha recogido en alguno de los instrumentos internacionales citados, como el artículo 21 de la Convención de las Naciones Unidas contra la 7 Entre las sentencias que llevaron a este reconocimiento están la de 14 de abril de 2009, asunto Társaság a Szabadságjogokért, y la Sentencia de 16 de agosto de 2009, asunto Kennedy. Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 163 corrupción o el artículo 7 de la Convención de Derecho Penal contra la corrupción del Consejo de Europa. Por su parte, la Unión Europea aprobó la Acción común de 22 de diciembre de 1998 sobre la corrupción en el sector privado y la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. La principal idea en este ámbito es que la garantía de que la competencia sea justa y honesta hace necesario que esté prevista la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. En efecto, si se permitieran estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se romperían las reglas de buen funcionamiento del mercado. La importancia del problema es grande si se tiene presente la repercusión que pueden alcanzar las decisiones empresariales, tanto para los empresarios como para los ciudadanos. De lo expuesto hasta el momento podemos destacar el esfuerzo realizado para afrontar el fenómeno de la corrupción. Son muchos los instrumentos internacionales aprobados en esta materia, si bien algunos aún están pendientes de entrar en vigor. Las discusiones acerca de qué ha de entenderse como acto de corrupción no son banales. Asimismo, hay que recordar que muchas veces o no hay o son insuficientes los mecanismos de supervisión del cumplimiento de estas normas. ESPAÑA I. EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN A LA VISTA DE ALGUNAS LEYES RELACIONADAS CON ESA MATERIA Al igual que ha ocurrido en los demás países, la corrupción ha estado presente desde tiempos inmemoriales, si bien será con la progresiva consolidación de España como Estado de Derecho, cuando, al menos en teoría, comienza la lucha contra este fenómeno, siempre negativo, para el desarrollo de un país. También otros preceptos constitucionales sirven de apoyo para combatir la corrupción, así, el artículo 9.1 (“los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”), artículo 23 (derecho de participación en los asuntos públicos y derecho de acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad), artículo 103.1 (“la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”), etc. Sin embargo, pese a estas previsiones constitucionales algunas prácticas corruptas se mantuvieron en España. En este sentido, A.J. HEIDENHEIMER, en su estudio “Topografía de la corrupción. Investigación en una perspectiva comparativa” realizado en la década de los noventa del pasado siglo, 164 Tatiana Recoder Vallina clasifica a España como país muy corrupto. Quizá dicha calificación pudiera ser exagerada. Pero lo cierto es que la sociedad española tenía la sensación de que existía un grado importante de prácticas corruptas. Prueba de ello es que el Debate sobre el estado de la Nación de 19-20 de abril de 1994 se centró principalmente en la corrupción. Se concluyó que la corrupción estaba principalmente en gastos reservados, contratos administrativos y compatibilidad de cargos públicos y privados. Se aprobaron una serie de resoluciones al finalizar el debate, de las que se derivaría la aprobación de 4 leyes: — Ley 11/1995, de 11 de mayo de Control de Gastos Reservados. Su aprobación fue consecuencia de la Proposición No de Ley de 21 de julio de 1994, en la que se acordó por el Congreso de los Diputados la aprobación de un nuevo régimen jurídico para este tipo de gastos. — Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. Esta norma encuentra su origen en la Resolución nº 92 del Congreso de los Diputados, adoptada en el Debate del Estado de la Nación, en la que se instaba al Gobierno a promover la reforma de la legislación sobre incompatibilidades de altos cargos, perfeccionando el régimen sancionador por el incumplimiento de las obligaciones de declarar en el Registro de Intereses y reforzando las funciones de control de la Inspección General de Servicios de la Administración Pública. — Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Como ya hemos tenido ocasión de ver, en el ámbito europeo se ha insistido en la necesidad de que la contratación pública se rodee de las garantías necesarias para evitar que se puedan producir prácticas en esta materia que se desvíen de la legalidad vigente. Como se decía en el Preámbulo, con la Ley de Contratos de 1995 (y el posterior Texto Refundido aprobado por Real Decreto 2/2000, de 16 de junio), se adapta el ordenamiento español a la normativa europea y se trata de “garantizar plenamente la transparencia de la contratación administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa y el respeto a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia”. — También se aprobó el nuevo Código Penal por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, cuyo régimen sustituye en gran parte al establecido en el Código Penal de 1973. Se pone de manifiesto en el Preámbulo de la norma que “el eje ... ha sido, como es lógico, el de la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales.” Y en otro momento se dice que “en consonancia con el objetivo de tutela y respeto a los derechos fundamentales, se ha eliminado el régimen de privilegio de que hasta ahora han venido gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos.” Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 165 Todas estas normas fueron aprobadas por el Estado y tres de ellas eran de aplicación para la totalidad del territorio. Sólo el régimen de incompatibilidades vio reducido su campo de aplicación al Gobierno de la Nación y a los altos cargos de la Administración del Estado. No obstante lo anterior, lo cierto es que esta última norma también ha tenido su repercusión, directa o indirecta en las diversas Comunidades Autónomas. Así, por ejemplo, siguiendo unos parámetros similares se aprobaron la Ley 14/1995, de 21 de abril, de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Comunidad de Madrid o en Navarra la Ley Foral 19/1996, de 4 de noviembre de Régimen de Incompatibilidad de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Comunidad Foral de Navarra. II. EVALUACIÓN LEGISLATIVA DE LA NORMATIVA RELACIONADA CON PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA Veamos a continuación cuál ha sido la evolución de estas normas. — La Ley 11/1995, de 11 de mayo de Control de Gastos Reservados ha mantenido su vigencia desde entonces, sin que se hayan producido problemas significativos en su aplicación. Del régimen jurídico por ella establecido cabe destacar los mecanismos de control que en esta norma se prevén. En efecto, el control parlamentario directo a través de una Comisión y la obligación de los Ministros que tienen a su cargo este tipo de gastos de informar periódicamente a dicha Comisión parlamentaria, parecen haber sido mecanismos suficientes para evitar prácticas fraudulentas con el dinero público dedicado a este sector. Tan sólo ha sido preciso modificar esta norma en una ocasión a través del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, que dio nueva redacción al apartado 1 del artículo 4 como consecuencia del cambio de adscripción ministerial del Centro Nacional de Inteligencia. — En cuanto a la normativa española sobre contratación pública recordemos que ha tenido una curiosa evolución que, dado el objeto de este estudio, conviene resumir. Hasta 1963 no había ninguna ley que regulara con carácter general este tipo de contratos. La Ley de bases de Contratos del Estado y su texto refundido fueron las primeras normas en la materia. Se aprobaron con intención de establecer un régimen completo y duradero en el tiempo y estuvieron vigentes treinta años. La incorporación de España a la Comunidad Europea implicó, entre otras muchas cosas, la necesidad de adaptar la legislación contractual, lo que en el sector público se hizo con la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Lejos de tener la larga vida de su predecesora, la Ley 13/1995 fue sustituida por el Texto 166 Tatiana Recoder Vallina Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y éste por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público del que, a su vez, se ha aprobado el Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. El panorama, previsiblemente, no está lejos de un nuevo cambio a la luz de los proyectos de Directivas en los que trabaja la UE. ¿Qué ha ocurrido para que una Ley viviera treinta años y sus sucesoras no hayan superado la infancia? No podemos olvidarnos, además, de que estas leyes sufrieron numerosos cambios intermedios8 que dieron luego lugar a los textos refundidos. Por centrarnos en las dos últimas modificaciones, vemos como el legislador ha reconocido implícitamente su inestabilidad. Así, en el Preámbulo de la Ley 30/2007 señala que: “aun siendo la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/CE el motivo determinante de la apertura de un nuevo proceso de revisión de nuestra legislación de contratos públicos, este punto de partida no ha operado como límite o condicionante de su alcance. La norma resultante, en consecuencia, no se constriñe a trasponer las nuevas directrices comunitarias, sino que, adoptando un planteamiento de reforma global, introduce modificaciones en diversos ámbitos de esta legislación, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias (administrativas, académicas, sociales y empresariales) de introducir diversas mejoras en la misma y dar solución a ciertos problemas que la experiencia aplicativa de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ha ido poniendo de relieve”. Asimismo, continúa explicando que “Hasta el momento, las reformas de la legislación de contratos que se han sucedido desde 1986 han sido tributarias, en última instancia, del planteamiento de la Ley de Contratos del Estado cuyo modelo de regulación se ha ido asumiendo por los diferentes textos legales sin ser objeto de un cuestionamiento de fondo; incluso la Ley de 18 de mayo de 1995, que supuso un punto de inflexión para nuestra legislación en la materia, respondía, en sus concepciones básicas, a ese modelo. (…), la Ley de Contratos del Sector Público ha adoptado un enfoque que, separándose de sus antecedentes, aborda la regulación de la actividad contractual pública desde una definición amplia de su ámbito de aplicación y buscando una identificación funcional precisa del área normativa vinculada a las directivas europeas sobre contratos públicos, teniendo en cuenta que se trata de una Ley que ha de operar en un contexto jurídico fuertemente 8 Hasta el año 2000 se modificaron 121 de los 219 artículos de la Ley 13/1995. Durante su vigencia, se modificaron 48 artículos (de 266 que tenía) del Texto Refundido de 2000 y 77 artículos (de 320) de la Ley 30/2007. Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 167 mediatizado por normas supranacionales y en relación con una variada tipología de sujetos.(…) La identificación de las disposiciones ligadas a las directivas de contratación, por su parte, permite enmarcar de forma nítida el ámbito de regulación disponible para el legislador nacional, dentro del respeto a los principios y disposiciones del Derecho Comunitario originario que determinan la sumisión de toda la contratación pública, cuando menos, a los principios de publicidad y concurrencia, a efectos de matizar el régimen de contratación de los diferentes sujetos sometidos a la Ley, y facilitar el análisis de la norma de cara a adoptar decisiones de política legislativa” . Por su parte, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre dice que “Este nuevo texto en materia de contratos públicos obedece, trae causa en la disposición final trigésima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que “autoriza al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido (…). Dicha habilitación tiene su razón de ser en la seguridad jurídica, como puso de manifiesto el Consejo de Estado en su dictamen de 29 de abril de 2010, (…). Efectivamente, la sucesión de leyes que han modificado por diversos motivos la Ley 30/2007 unido a la existencia de otras normas en materia de financiación privada para la ejecución de contratos públicos incluidas en otros textos legislativos, pero de indudable relación con los preceptos que regulan los contratos a los que se refieren, aconsejan la elaboración de un texto único en el que se incluyan debidamente aclaradas y armonizadas, todas las disposiciones aplicables a la contratación del sector público.” Finalmente, no podemos olvidarnos de que también se ha aprobado la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y de la Seguridad, que a tenor de lo que dice en su preámbulo “incorpora al ordenamiento jurídico español las normas contenidas en la Directiva 2009/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios, por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad.” Todo lo dicho hace pensar que, o bien el legislador no ha sido capaz de evaluar de forma adecuada las futuras necesidades de la contratación administrativa o bien que el ritmo al que evoluciona esta contratación hace difícil prever cuál es la dirección que se seguirá en los próximos tiempos. En cualquier caso, parece que en lo que el legislador si ha tenido buena vista es en ir estableciendo cada vez más medidas que tiendan a garantizar la transparencia en los procesos de contratación pública, si bien, en ocasiones, puede llegar a establecer procedimientos que resulten farragosos y complejos y que, por tanto, entorpezcan y retrasen los contratos, con el consiguiente perjuicio para la satisfacción de los intereses generales. 168 Tatiana Recoder Vallina — Por lo que respecta al Código Penal, se dice en el comienzo de la Ley Orgánica 10/1995, por la que se aprueba que “en la elaboración del proyecto se han tenido muy presentes las discusiones parlamentarias de 1992, el dictamen del Consejo General del Poder Judicial, el estado de la jurisprudencia y las opiniones de la doctrina científica. Se ha llevado a cabo desde la idea, profundamente sentida, de que el Código Penal ha de ser de todos y de que, por consiguiente, han de escucharse todas las opiniones y optar por las soluciones que parezcan más razonables, esto es, por aquellas que todo el mundo debería poder aceptar.” Pese a lo anterior, esta Ley Orgánica ha sido objeto de múltiples modificaciones desde su entrada en vigor. A los efectos que ahora nos interesan son de destacar las introducidas por las siguientes Leyes Orgánicas: — L.O. 15/2003, de 25 de noviembre: pese a haber transcurrido tan sólo 8 años desde la aprobación del Código Penal , esta nueva L.O. dice en el preámbulo que “El tiempo transcurrido desde entonces ha puesto de manifiesto que es preciso llevar a cabo su actualización para abordar nuevas necesidades surgidas con la experiencia obtenida con su aplicación. La iniciativa reformadora se ha planteado en distintos ámbitos. Ya en 1998 el Congreso de los Diputados aprobó una Resolución instando al Consejo General del Poder Judicial a estudiar la efectiva aplicación del Código Penal, detectando los problemas que la misma comportaba. El citado Consejo General rindió su informe el día 12 de julio de 1999 con el análisis de aquellos aspectos que han planteado mayor complejidad en la aplicación del nuevo Código. Asimismo, el Presidente del Gobierno, en su discurso de investidura ante el Congreso de los Diputados, celebrado el día 25 de abril de 2000, anunció la reforma del proceso penal, del sistema de penas y del control de su cumplimiento, y la intención del Gobierno de encomendar a una comisión técnica el correspondiente estudio previo. En cumplimiento de este compromiso ante la Cámara, se constituyó por Orden del Ministro de Justicia, de 14 de julio de 2000, una Comisión Técnica de Reforma del Sistema de Penas en el seno del Ministerio de Justicia, para realizar un estudio sobre el sistema de penas contenido en el Código Penal, su grado de aplicación y eficacia, y la formulación, en su caso, de una propuesta de reforma legal. La propuesta elevada por dicha Comisión Técnica fundamenta muchas de las reformas del articulado del Código Penal que se contienen en esta Ley Orgánica. Junto a esta propuesta, que tiene por objeto, esencialmente, el régimen de penas y su aplicación, la reforma del Código Penal pretende la adaptación de los tipos ya existentes y la introducción de nuevas figuras delictivas, en los términos que se desprenden de las diferentes propuestas parlamentarias y de acuerdo con las más acuciantes preocupaciones sociales, con el fin de conseguir que el ordenamiento penal dé una Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 169 respuesta efectiva a la realidad delictiva actual. Las reformas del Código Penal que se contienen en esta Ley Orgánica se han abordado en el marco de una revisión parcial, pero sistemática y coherente, del actual Código Penal. Por ello, se ha respetado la estructura y los principios del mismo, la unidad y el sistema del Código Penal de 1995. Por ello, las modificaciones operadas en un importante número de artículos responden exclusivamente a la inclusión de determinadas novedades de carácter técnico como son la sustitución de las denominaciones en pesetas por euros, la inclusión de nuevas penas, la mejora de la sistemática, entre otras.” Reconoce el legislador tácitamente su falta de previsión. Es cierto que la sociedad evoluciona, pero ocho años es muy poco tiempo para que la sociedad haya cambiado de tal manera que justifique una modificación tan amplia de nuestra máxima norma penal. Lo anterior, además, nos lleva a plantearnos también si la elaboración del nuevo Código Penal fue convenientemente meditada y si realmente el legislador ha dejado tiempo suficiente para que todos los destinatarios de la norma conozcan su contenido y realmente pueda implantarse en la sociedad. — Apenas siete años después se llevó a cabo una nueva e importante reforma del Código Penal a través de la L.O. 5/2010, de 22 de junio. En su Preámbulo trata de justificarse, con palabras grandilocuentes, diciendo que “La evolución social de un sistema democrático avanzado como el que configura la Constitución Española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a un proceso constante de revisión. La progresiva conquista de niveles de bienestar más elevados no es concebible, en un marco jurídico de respeto a los derechos fundamentales, sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, pilares indisolublemente unidos del concepto mismo de Estado de Derecho.” El legislador trata de justificar esta nueva reforma diciendo que “se enmarca en la confluencia de varias coordenadas que explican tanto su relativa extensión como la variedad de cuestiones que en ella se abordan.” Unas son de carácter internacional (es el caso de la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado), pero el legislador reconoce que otras están destinadas bien a subsanar lagunas o desviaciones, bien a abordar temas nuevos 9.. Es incluso significativo que el propio legislador 9 “Por un lado, España tiene contraídas obligaciones internacionales, especialmente en el ámbito de la armonización jurídica europea, que exigen adaptaciones -a veces de considerable calado- de nuestras normas penales .Por otro, la experiencia aplicativa del Código ha ido poniendo en evidencia algunas carencias o desviaciones que es preciso tratar de corregir. Y, en fin, la cambiante realidad social determina el surgimiento de nuevas cuestiones que han de ser abordadas.” 170 Tatiana Recoder Vallina reconozca su mala labor al decir que no hay que “olvidar que los numerosos y en ocasiones acelerados cambios introducidos en la arquitectura original del texto de 1995 han producido algunos efectos de distorsión o incongruencia necesitados de corrección.” Esta reforma hace especial hincapié en sancionar supuestos de corrupción tanto en el sector privado como en el deporte10. Asimismo se indica que “En los delitos de cohecho se han producido importantes cambios dirigidos a adecuar nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos, en concreto, al Convenio Penal sobre la corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Con base en lo establecido en dichos convenios se precisaba una adaptación de las penas, pues se exige que al menos en los casos graves se prevean penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición. A ello se suma la conveniencia de extender el concepto de funcionario para que alcance también al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro de la Unión Europea. A través de las Leyes Orgánicas 3/2000 y 15/2003 se incorporó a nuestro Código Penal el delito de corrupción de funcionario público extranjero en las transacciones comerciales internacionales, en cumplimiento del Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Pese a ello, lo cierto es que la configuración del tipo penal presenta deficiencias que demandan una nueva reforma que, de manera definitiva, acomode nuestro Derecho interno a los términos del Convenio, lo que obliga a dar una nueva redacción al artículo 445 para que así quepa, de una parte, acoger conductas de corrupción que no están suficientemente contempladas en la actualidad, así como regular con precisión la responsabilidad penal de personas jurídicas que intervengan en esa clase de hechos.” Nuevamente, pues, el legislador reconoce falta de rigor y eficacia en su labor en temas ciertamente importantes. Pero los cambios en materia penal no han terminado ahí. Una nueva intervención del legislador se produjo apenas dos años después. 10 “En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que éstas tengan carácter profesional” dice el Preámbulo. Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 171 — En efecto, la L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, de modificación del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social trata de nuevo de justificarse al decir en el Preámbulo que “El Código Penal (…), tutela los valores y principios básicos de la convivencia social, y su contenido debe ser ajustado a los cambios y a las nuevas necesidades de la actual situación.” El eje que inspira la reforma se encuentra en el “reforzamiento de la transparencia de la actividad de la administración y del régimen de responsabilidad de partidos políticos y sindicatos, a los que se incluye dentro del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas del que, hasta ahora, estaban excluidos; y, de otra, con la mejora de la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público, que se revela como un elemento imprescindible del conjunto de medidas adoptadas con motivo de la crisis económica, especialmente severa en el ámbito europeo, y más en concreto en el caso español, así como con la necesidad de acompañar las mismas de las reformas necesarias en los sectores o actividades económicas afectadas; actividades económicas en las que, por otro lado, existe una mayor percepción del fraude y que son precisamente donde deben adoptarse las reformas penales concretas”. ¿Es que estas conductas sólo merece la pena perseguirlas en momentos de crisis económicas? acaso ¿no afectan al estado en otros momentos? Todo lo anterior hace inevitable formular una serie de preguntas que no son sino retóricas ¿Realmente en menos de veinte años la sociedad ha cambiado de forma tal que justifique tanto cambio en el Código Penal? ¿No será que el legislador no ha sido capaz de elaborar unos tipos penales que prevean la conducta de los ciudadanos ante hechos que no son nuevos? Es cierto que hay cambios, la mayoría tecnológicos pero ¿sólo esos justifican todas estas modificaciones legislativas? Volvemos a lo ya mencionado. Con esta forma de legislar se ve afectada la estabilidad jurídica de un país con todo lo que eso significa actualmente. Un papel destacado en la lucha contra la corrupción lo ha tenido, junto a la tipificación de nuevas conductas y la mejor delimitación de otras, la creación por la Ley 10/1995, de 24 de abril, de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, hoy llamada Fiscalía Especial para la lucha contra la corrupción y la criminalidad organizada, habida cuenta de la estrecha relación que en muchos casos se da entre estos dos fenómenos. Esta Fiscalía interviene directamente en procesos penales que tienen especial trascendencia, tales como: — Los delitos cometidos por los funcionarios públicos (prevaricación, abuso o uso indebido de información privilegiada, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, cohecho, negociación prohibida, etc) cuando sean atribuidos a quienes ostentan la condición de altos cargos en el Gobierno nacional y sus equivalentes en la administración autonómica, local y provincial. — Delitos de malversación de caudales públicos relacionados con fondos reservados. 172 Tatiana Recoder Vallina — Delitos de contrabando que se produzcan por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones con facilidad especial para la comisión del delito. — Delitos monetarios entre 60.000 y 300.000 euros. — Delitos contra la Hacienda Pública, cuando los cometan determinadas entidades y la infracción tributaria hubiera generado consecuencias de gran trascendencia para la eficacia de la gestión tributaria. — Los fraudes a los intereses financieros de la Unión Europea. Las Memorias anuales elaboradas por esta Fiscalía nos pueden servir para analizar la evolución del fenómeno de la corrupción en nuestro país. En la Memoria del año 2003 de esta Fiscalía se consideraba conveniente que se dotara a la misma de fiscales delegados “en todo o gran parte del territorio nacional”. La Fiscalía estaba compuesta entonces por 11 fiscales, 21 colaboradores y 14 miembros de las unidades de apoyo de la Agencia Tributaria y de la Intervención General de la Administración del Estado, así como de 24 miembros de unidades adscritas a la Fiscalía de la Policía Nacional y de la Guardia Civil. Además de un fiscal delegado en Barcelona. La Memoria del año 2011 (última publicada en el momento de la elaboración del presente estudio) indica que la plantilla de esta Fiscalía Especial estaba integrada por 103 personas distribuidas de la siguiente forma: 17 fiscales, 16 fiscales delegados, 7 fiscales delegados temporales, 26 personal colaborador, 10 en la Unidad de apoyo de la Agencia estatal de la Administración Tributaria, 7 en la Unidad de apoyo de la Intervención General de la Administración del Estado, 10 en la Unidad Adscrita de la Policía Nacional y 10 en la Unidad Adscrita de la Guardia Civil. Lo anterior pone de manifiesto un amplio crecimiento en pocos años motivado por las propias necesidades de actuación contra la corrupción y la criminalidad organizada, si bien parece aún insuficiente a la vista de los datos de procedimientos abiertos en materia de corrupción como veremos a continuación. En efecto, en 2003 se interpusieron por esta Fiscalía 11 querellas y denuncias, derivadas de las diligencias de investigación e información tramitadas, de las que 5 produjeron la apertura de procedimientos judiciales y otras 6 eran competencia de otras Fiscalías. También se formularon 9 escritos de acusación. En ese período, y en el ámbito de esta Fiscalía, se dictaron 4 sentencias, todas ellas condenatorias. En total, desde 1996, se habían dictado 37 sentencias, 33 condenatorias con mayor o menor grado de conformidad y 4 absolutorias. En 2002 se presentaron 152 escritos de denuncia y 131 en 2003. De estos últimos, 72 se archivaron y 49 se remitieron a otras fiscalías u organismos. El número de diligencias informativas incoadas en 2003 fue de 8 de las que la mitad fueron concluidas; las de investigación abierta fueron 9 y 4 de ellas concluyeron. Las causas judiciales en las que interviene esta Fiscalía aumentaron de las 55 con las que comenzó hasta las 104 de 2003 (entre las que están casos como Gescartera, Sintel o Azucareras). En 2011 la Memoria comienza diciendo que “uno de los puntos o notas que han caracterizado la actividad de esta Fiscalía Especial [es] el nuevo incremento Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 173 en el volumen de asuntos que se han tramitado en ella por ser competencia de la misma, lo que se ha traducido, como expondremos, en un importante aumento en el número de Diligencias de Investigación incoadas en ese periodo de tiempo, así como también en el número de querellas o denuncias presentadas, sentencias dictadas por los Juzgados o Tribunales respecto a procedimientos de esta Fiscalía, nuevo incremento en la presentación de escritos de acusación y en la iniciación de nuevos procedimientos.” Concretamente, los datos son los siguientes: se interpusieron 47 querellas o denuncias derivadas de las diligencias tramitadas en esta Fiscalía frente a las 14 del año 2010; se presentaron 36 escritos de acusación frente a los 28 del año 2010; se dictaron 10 sentencias (en instancia) en causas judiciales de esta Fiscalía, de las cuales 9 fueron condenatorias y 1 absolutoria (frente a las 7 del año 2010) y, por último, en 2011 se registraron 39 nuevos procedimientos penales competencia de Fiscalía Especial contra la corrupción frente a los 37 del anterior año. Esta información es simplemente orientativa, tiene en cuenta las sentencias pronunciadas por todos los escalones judiciales y no analiza si los pronunciamientos aprecian o no la existencia del delito. Además, por lo general, se trata de pronunciamientos producidos tras largos años de procesos ante los tribunales. En cualquier caso, sirve para hacernos una idea de los casos que al respecto se plantean, pudiendo observar como si bien en algunos supuestos las cifras se mantienen, en otros se incrementa, lo cual no tiene por qué indicar que haya aumentado la delincuencia sino que puede ser que se haya incrementado la persecución judicial de este tipo de delitos. Volviendo al tema de este estudio, en esta material podemos decir que el Código Penal ha sufrido numerosas modificaciones desde su entrada en vigor, como respuesta a los requerimientos de la sociedad en materia penal. La predicción del legislador en esta materia no parece haber sido demasiado afortunada. Se trató de establecer en ciertas materias un régimen penal más preventivo y favorable a la reinserción que, por ahora, no siempre ha funcionado. Es más, la sociedad parece querer un endurecimiento de las medidas penales contra determinados comportamientos delictivos. En este sentido, entre las recomendaciones formuladas por el GRECO en la segunda evaluación realizada a España, se dice que nuestro país debería regular más detalladamente la confiscación y recuperación efectiva de los bienes procedentes de prácticas corruptas. Finalmente, en cuanto a la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado podemos decir lo siguiente. La norma vino a sustituir el régimen establecido por la Ley 25/1983, de 26 de diciembre de Incompatibilidades de los Altos Cargos. Esta Ley de 1983 delimitaba el concepto de alto cargo y establecía un régimen de incompatibilidades de los mismos, para asegurar la dedicación absoluta a sus funciones de los sujetos que los ocupen. La norma tenía importantes lagunas y la práctica demostró que dicha Ley no había establecido un régimen lo suficientemente riguroso como para evitar casos de corrupción, que la práctica demostró que eran posibles. Por ello, la Ley 12/1995 vino a establecer un régimen más severo 174 Tatiana Recoder Vallina y perfeccionado. Reformó el régimen sancionador, reforzó las obligaciones de declarar en los registros de intereses y las funciones de las Inspección General de Servicios del Estado. Ahora bien, esta norma mantuvo su vigencia durante once años, pero el legislador, como puso de manifiesto en el Pleno del Congreso de los Diputados el 23 de abril de 2002, consideró necesario reformarla. Así, fue aprobada la Ley 5/2006, de 10 de abril, reguladora de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. Esta norma va más lejos que la anterior. Parte del concepto de conflicto de intereses, que se produce “cuando los altos cargos intervienen en las decisiones relacionadas con asuntos en los que confluyen a la vez intereses de su puesto público e intereses privados propios, de familiares directos, o intereses compartidos con terceras personas”, artículo 4.1. Como se dice en el Preámbulo “no se trata, pues, de una mera reproducción de las normas de incompatibilidades... sino de constituir un nuevo régimen jurídico regulador de la actuación de los altos cargos en el que perfeccionando el anterior de incompatibilidades, se introducen nuevas exigencias y cautelas que garanticen que no se van a producir situaciones que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia del alto cargo”. La regulación efectuada en 1995 parece que fue efectiva, puesto que evitó que se produjeran casos flagrantes de corrupción a estos niveles, si bien se trasladaron a las Administraciones locales. Luego, aparentemente, el legislador predijo correctamente la conducta humana. Pero, lo cierto es que si bien apenas se han producido casos abiertos de corrupción, si es frecuente que se oiga hablar de conflictos de intereses en estos niveles de la Administración. En los últimos tiempos, por ejemplo, es frecuente que los medios de comunicación saquen a relucir casos en los que antiguos altos cargos han pasado a ejercer sus funciones en empresas privadas con las que su gestión ha tenido alguna relación. Al no haber sido estos contemplados por la anterior normativa, es por lo que se ha hecho necesaria la nueva regulación. Además, con ella se introducen con rango legal ciertas previsiones y recomendaciones de este tipo de carácter internacional. No obstante, el régimen de la nueva Ley 5/2006 es tan riguroso, que podría conllevar que gente realmente válida rechazara ocupar estos puestos por la amplitud de las restricciones que el cargo implica para él y para sus allegados, pudiendo ocasionar todo ello un nivel mediocre en los niveles superiores de la Administración. Con carácter previo a la adopción de la Ley 5/2006, el Código de Buen Gobierno aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros11, se refirió a los altos cargos y funcionarios de las Administraciones Públicas. Con la adopción de este Código se subsanaba una de las deficiencias que se habían detectado en las distintas evaluaciones realizadas por organismos internacionales, sobre la inexistencia de códigos de conducta en la Administración española. Es cierto 11 B.O.E. de 7 de marzo de 2005. Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 175 que existían normas jurídicas, pero no códigos que orientaran al empleado público en su actuación. En virtud de este Código, no basta con que estos sujetos cumplan las leyes, sino que su conducta debe estar basada en una ética y principios que no están plasmados en normas. Es una garantía adicional que deriva de un pacto teórico de los ciudadanos con la Administración. Sigue el Código los parámetros elaborados por la OCDE y otras instituciones internacionales. La trascendencia jurídica de este código deriva de que su contenido está inducido de las normas vigentes. En efecto, viene a ser una síntesis de lo que otras normas ya dicen y sancionan. Esas normas son, principalmente, la Constitución y la Ley 50/1997, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno. Con el Código se sintetiza la normativa existente y la Administración Pública se obliga a hacer un informe que pasará al Gobierno y a las Cortes Generales, quienes tomarán las medidas oportunas. La Ley 5/2006 refuerza ya como ley los principios regulados en el Código de Buen Gobierno. La nueva Ley tiene vocación de estabilidad y eficacia, ahora bien, ya desde el comienzo de su vigencia es posible apreciar que estamos ante un proyecto con buena intención, pero con debilidad. Así, habla de dedicación exclusiva, pero luego señala excepciones, lo que abre una vía en relación con las limitaciones patrimoniales en relación con la posesión de participaciones sociales; se crean nuevos registros de intereses y una oficina de conflictos de intereses en el Congreso de los Diputados, etc. Quizá uno de los aspectos más significativos del nuevo texto sea la previsión de comparecer ante el Congreso de los Diputados con carácter previo al nombramiento de ciertos cargos de especial relevancia, como el Presidente del Consejo de Estado, para determinar su competencia para el cargo y si existe o no conflicto de interés. Por su parte, la Ley Orgánica 7/2011, de 15 de julio, de modificación del artículo 160 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General se aprobó en aras a contribuir en la consideración de que “Los Diputados y Senadores han de ser ejemplo de rigor y de transparencia, de manera que ambos principios constituyan las señas de identidad de su actividad política.” Por ello la Ley tiene por objeto ordenar la publicación de las rentas percibidas por los parlamentarios durante su mandato, así como las variaciones experimentadas en su patrimonio personal. Considera el legislador que “Las circunstancias de la vida pública española operan a favor de la transparencia de las rentas y bienes de las personas que elaboran y aprueban las leyes. Un velo protector que difumine o coloque en un registro secreto la realidad patrimonial de los legisladores, más que proteger su derecho a la intimidad, podría presentarse por aquellos que buscan la ocasión para generalizar sin rigor o difamar sin causa, como circunstancia propicia para la maledicencia y hasta como indicio sospechoso de comportamientos repudiables. La presente Ley pretende contribuir a liberar a los Diputados y Senadores de injustificables valoraciones negativas que muchas veces se predican del colectivo de los políticos teniendo como única base los juicios previos. Prejuicios que sólo pueden arraigar en una opinión pública no suficientemente informada. En consecuencia, la Ley aspira a que los ciudadanos tengan información sobre el patrimonio y rentas de sus representantes políticos y 176 Tatiana Recoder Vallina que puedan acceder a ella fácilmente a través del «Boletín Oficial de las Cortes Generales» y de la página web de cada Cámara.” Consecuencia de lo anterior fue la aprobación del Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, de 19 de julio de 2011, por el que se modifica el Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, de 21 de diciembre de 2009, por el que se aprueban normas en materia de registro de intereses para dar cumplimiento a lo establecido en la reforma del artículo 160.2 de la ley orgánica del régimen electoral general. En la misma línea están yendo también los Parlamentos autonómicos. Si antes hacíamos referencia a diferentes normas internacionales que regulan el derecho de acceso a la información pública en el marco de la conocida como “transparencia”, no podemos olvidarnos de su proyección en el ámbito nacional en la medida en que contribuye a reducir la corrupción. Actualmente está en proceso de tramitación parlamentaria el Proyecto de ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. La elaboración del anteproyecto de ley ha sido larga, como también lo está siendo su paso por las Cortes Generales. La aprobación de una Ley de este tipo hace que haya esperanzas razonables de que nuestro país se encamine hacia un Gobierno más abierto y responsable. Pero hay que ser realistas y no perder de vista que en una norma de este tipo se establecen compromisos exigentes para las Administraciones sometidas a ellos y que sólo si existe verdadera voluntad se podrán llevar a la práctica. Tiene, por tanto, que ser una ley meditada y aprobada con amplio consenso parlamentario, pues su implantación será costosa a todos los niveles y sus frutos tardarán un tiempo en apreciarse. III. VALORACIÓN DE LA NORMATIVA ESTUDIADA CON IMPLICACIONES SOBRE EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA Después del análisis efectuado en epígrafes anteriores, las preguntas que surgen son de esta índole ¿por qué se producen las reformas tan seguidas? ¿realmente están justificadas?¿cuál ha sido el resultado de estas normas? etc. Se alude a la globalización como factor clave en la necesidad de rápida modificación de las normas jurídicas. Esto puede ser cierto en sectores concretos o tecnologías nuevas respecto de las que hubiera vacío legal. En cualquier caso, los cambios normativos la mayoría de las veces son fruto de cuestiones de política interna más que internacional. Recociendo que los países no pueden hoy vivir aislados, el hecho de que los ordenamientos jurídicos permanezcan estables será un dato a tener en cuenta por quienes deseen invertir en ellos. La seguridad jurídica no se ha perdido de vista a la hora de realizar inversiones en otros países, sino quizá todo lo contrario. La seguridad jurídica a la que aludimos también es importante para los propios ciudadanos. Todos necesitamos de un cierto tiempo para habituarnos a los cambios y en cuestiones de ordenamiento jurídico no vamos a ser menos. Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 177 Aunque se dice que el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, lo cierto es que la ingente cantidad de normas que están vigentes, que se aprueban, modifican o derogan, imposibilitan que cualquier jurista esté al día y, menos aún, los ciudadanos legos en Derecho. Son estos, pues, unos datos que convendría que el legislador tuviera realmente presente al abordar los cambios legislativos. Valorar si la reforma es realmente necesaria y si se dado un margen de tiempo adecuado para que la norma se pueda implantar en la sociedad y producir los efectos que de ella se esperan. Los costes que para una sociedad puede tener un cambio de normativa acelerado o poco meditado pueden ser inmensos y, sin embargo, no parece que el legislador los tenga presentes siempre como debería. Tomando los datos de los informes anuales elaborados por la organización no gubernamental Transparencia internacional, se observa que en España se ha reducido notablemente la corrupción, hasta el punto que podemos decir que existe lo que se llamaría un “nivel natural” de corrupción. Esta organización utiliza como baremo lo que denomina Índice de percepción de corrupción (IPC), es decir, un índice que clasifica los países respecto al grado en que se percibe la corrupción que existe entre funcionarios públicos y los políticos. Se trata de un índice basado en datos relativos a la corrupción provenientes de encuestas a expertos llevadas a cabo en distintas instituciones de gran reputación y refleja también la opinión de empresarios y analistas de todo el mundo, incluyendo a expertos locales en los países evaluados. Los informes de los años 1998 a 2005 sitúan a España en el Índice de percepción de corrupción, en los puestos 22 o 23 de un total de más de un centenar de países del mundo. Sobre un total de 10 puntos, España ha logrado ascender de los 6.1 que obtuvo en 1998 a los 7.1 de 2005. La tendencia a partir de 2007, sin embargo, parece haberse invertido puesto que se ha ido descendiendo del puesto 23 en 2006, al 25 en 2007, el 28 en 2008, al puesto 32 en 2009, se subió al puesto 30 en 2010, el 31 en 2011 y nuevamente el 30 en 2012. El IPC ha descendido paulatinamente estos años (desde el 6,8 de 2006 al 6,1 de 2009 y 2010, para ir ascendiendo nuevamente en 2011 (6,2) y 2012 (6,5)). No cabe duda de que la crisis económica es un factor que ha incidido de alguna forma en todo ello. En este sentido el Informe de Transparencia Internacional de 2012 dijo que “Entre los países que obtuvieron resultados insatisfactorios en el Índice de Percepción de la Corrupción 2012 se incluyen aquellas naciones de la Eurozona que se han visto afectadas de forma más grave por la crisis económica y financiera. Transparency International ha advertido de forma consistente a Europa de que debe abordar los riesgos de corrupción en el sector público para poder superar la crisis financiera, e instó a que se intensificaran los esfuerzos para blindar a las instituciones públicas frente a la corrupción”. La puntuación apenas nos sitúa en un notable, pero si se tiene en cuenta que en 2012, 120 de 174 países recibieron una puntuación menor a 5, lo cierto es que España se sitúa a la cabeza de los países menos corruptos del mundo, aunque aún le quede trabajo por hacer. En el ámbito institucional, España, como miembro del GRECO, se ha sometido a tres evaluaciones de este grupo. En la primera de ellas, llevada a 178 Tatiana Recoder Vallina cabo en 2001, el informe de evaluación concluyó con una decena de Recomendaciones que, se referían fundamentalmente a: — La necesidad existente de reforzar la independencia, capacidad y medios de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción. — Implicación activa de los funcionarios y otras personas directamente dependientes de la Administración Pública para “mantener la vigilancia, especialmente en los sectores vulnerables y dar cuenta a las autoridades competentes de toda indicación disponible, sobre eventuales actos de corrupción”, lo que “aumentaría el número de denuncias” y el grado de cooperación con los encargados de investigar y perseguir los delitos. — Se recomendó, asimismo, el establecimiento de “una estrategia global y multidisciplinar”, o lo que es lo mismo, la aplicación en España del Plan de Acción contra la Corrupción del Consejo de Europa, aprobado en 1999, “implicando a las diversas autoridades concernidas” para prevenir, detectar y perseguir los delitos de corrupción; realizar investigaciones sobre la extensión y tipos de corrupción y elaborar estadísticas detalladas sobre los casos de corrupción que se produzcan. — Por último, se recomendó a España que ratificara los Convenios Civil y Penal contra la Corrupción. La segunda ronda de evaluación culminó con la aprobación del Informe de evaluación de España en mayo de 2005. En este caso, las recomendaciones que se formularon a nuestro país son las siguientes (algunas de las cuales ya se han cumplido): — Que se adoptaran medidas que garantizaran de forma adecuada la confiscación efectiva de los bienes procedentes de la corrupción. — Que se reforzaran las previsiones legales de acceso de los ciudadanos a la información pública, puesto que si bien es cierto que existen e incluso están previstas a nivel constitucional, no siempre se llevan a la práctica de forma adecuada. Un buen sistema de información ayudaría al Gobierno en su lucha contra la corrupción. — Adopción de un código de conducta de los empleados públicos. Asimismo, se recomienda que España haga una recopilación pública de la normativa disciplinaria y penal. — Que se hicieran públicas las situaciones de posibles conflictos de intereses de los altos cargos de la Administración. — Que se introdujera un adecuado sistema de responsabilidad de las personas jurídicas por los actos de corrupción que pudieran cometer. — Que las autoridades españolas animen a las cámaras de comercio a que promuevan activamente la ética en los negocios. Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 179 La Tercera Ronda de Evaluación del GRECO, iniciada en 2007, trató de dos temas, incriminaciones y transparencia en la financiación de partidos políticos. Se formularon las siguientes recomendaciones al Reino de España (muchas de las cuales ya se han cumplido): I. En cuanto al tema de las incriminaciones: — proceder urgentemente a la ratificación del Convenio Penal contra la Corrupción; — aclarar definitivamente que las ventajas inmateriales están contempladas en las disposiciones del Código Penal relativas a corrupción; — (i) clarificar la noción de empleado público extranjero; (ii) ampliar el ámbito de aplicación del artículo 445 CP relativo a la corrupción activa de empleados públicos extranjeros y funcionarios de organismos internacionales de forma que abarque no sólo las situaciones que impliquen transacciones comerciales internacionales; (iii) criminalizar la corrupción activa de empleados públicos extranjeros y funcionarios de organismos internacionales; y (iv) asegurar que se criminaliza la corrupción de miembros de asambleas públicas extranjeras, asambleas parlamentarias internacionales (aparte de los miembros del Parlamento Europeo), así como la de jueces y empleados de tribunales internacionales (además de los que sirven en la Corte Penal Internacional); — (i) revisar el artículo 422 (corrupción de jurados y árbitros) del Código Penal para asegurar que la criminalización de la corrupción de jurados y árbitros es conforme al Protocolo Adicional al Convenio Penal sobre la Corrupción; y (ii) criminalizar la corrupción de árbitros y jurados extranjeros; — criminalizar la corrupción en el sector privado de conformidad con los artículos 7 y 8 del Convenio Penal sobre la Corrupción; — (i) criminalizar el tráfico de influencias activo como delito principal; (ii) criminalizar el tráfico de influencias en relación con empleados públicos extranjeros, miembros de asambleas públicas extranjeras, funcionarios de organismos internacionales, miembros de asambleas parlamentarias internacionales y jueces y empleados de tribunales internacionales; y (iii) aclarar definitivamente cuáles son las ventajas no materiales contempladas por las disposiciones del Código Penal relativas al tráfico de influencias; — (i) aumentar la sanciones para los delitos de corrupción de los artículos 421 (omisión de actos inherentes a las funciones del empleado público), 425(1) realización de actos inherentes a las funciones del empleado público) y 426 (soborno ofrecido en consideración al cargo o para que el empleado público realice un acto lícito) con el fin de garantizar que estos delitos puedan dar lugar a extradición y (ii) aumentar las sanciones para el tráfico de influencias; 180 Tatiana Recoder Vallina — abolir el requisito de la doble incriminación en relación con los delitos de corrupción y tráfico de influencias cometidos en el extranjero; — someter a revisión la aplicación del artículo 427 CP sobre arrepentimiento a fin de determinar los potenciales usos y abusos de este eximente en la investigación y enjuiciamiento de casos de corrupción y, si es necesario, tomar las medidas oportunas. II. Por lo que respecta al tema de la financiación de los partidos políticos el GRECO trasladó a España las siguientes recomendaciones: — que se tomen las medidas oportunas para garantizar que los préstamos concedidos a los partidos políticos no se utilizan para eludir las disposiciones sobre financiación política; — que se tomen las medidas necesarias para aumentar la transparencia de los ingresos y gastos de (i) los partidos políticos a nivel local; (ii) las entidades vinculadas directa o indirectamente a los partidos políticos o que estén bajo su control; — que se cree un formato común para las cuentas y rendimientos de los partidos (tanto a nivel de oficina principal como de secciones locales) con objeto de garantizar que la información que se facilite al público es lo más coherente y comparable posible, y que se presenta en la forma oportuna dentro de las fechas límite prescritas en la Ley 8/2007 sobre Financiación de los Partidos Políticos, permitiendo así una comparación significativa tanto en relación con un período como entre los partidos; — que se tomen medidas necesarias para mejorar el sistema de auditoría interna de los partidos políticos para garantizar la independencia de este tipo de controles; que se aumenten los recursos financieros y de personal destinados al Tribunal de Cuentas de forma que esté en mejores condiciones para realizar de forma eficaz sus tareas de control y ejecución en relación con la financiación política, incluyendo una supervisión más a fondo de los informes financieros de los partidos políticos; — que se definan claramente las normas sobre financiación política y que se introduzcan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para dichas infracciones, en especial, mediante la ampliación del rango de sanciones disponibles y el aumento del ámbito de la estipulación de sanciones para poder implicar a todas las personas/entidades (incluyendo a los donantes individuales) a los que la Ley Orgánica 8/2007 impone obligaciones. Los niveles de corrupción en España, respecto de épocas anteriores, parecen haber mejorado, pero como ya dijimos, no se han extinguido. Una de las consecuencias de la normativa analizada es que han evitado muchas prácticas corruptas en dichas áreas, pero el fenómeno se ha desplazado a otras. En efecto, la Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 181 corrupción se ha trasladado a otros campos. Así hoy día, las principales tramas de corrupción se detectan en el ámbito local, en urbanismo y en financiación de partidos. En efecto, en general, es en el nivel local de gobierno donde en España es más elevada la corrupción. Estos casos de corrupción local se vinculan muchas veces con cuestiones de urbanismo. Como ha puesto de manifiesto el Defensor del Pueblo, la calificación del suelo urbano es el origen de los mayores casos de corrupción, siendo este, además, un foco permanente. Así, dijo el Defensor del Pueblo que los convenios que se celebran en materia urbanística consisten “en que el titular de unos terrenos se compromete a llevar a cabo determinadas cesiones de los mismos, independientemente de aquellas a las que los propietarios de los terrenos están obligados por ley o, incluso pagos en metálico a favor de la Administración urbanística, para el caso de que se apruebe o modifique por parte de dicha administración un plan con unas determinaciones concretas (clasificaciones, usos, intensidades,...) sobre terrenos especificados en el convenio”. A título de ejemplo, puede recordarse que en Mallorca los municipios modificaron en 227 ocasiones sus planes, entre los años 2000 y 2004. A la vista de todo lo anterior puede concluirse que en España se está tratando de luchar constantemente contra las prácticas corruptas, si bien este es un fenómeno que se va desplazando en la búsqueda de nuevos campos de actuación, lo que hace que el legislador no tenga siempre prevista la respuesta a casos concretos o aun teniéndola no dé a las normas la oportunidad de asentarse en la sociedad y demostrar su valía o no. También parece que, a veces, se confunde la persecución de este tipo de conductas ilegales con el establecimiento de regímenes excesivamente rígidos, que pueden suponer un bloqueo de determinados sectores, aspecto que el legislador parece no haber tenido en cuenta. Carlos Ruiz Miguel★ La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO.— I. MUNICIPIO Y PROVINCIA ANTES DEL INICIO DE LA ERA CONSTITUCIONAL: EL MUNICIPIO COMO SÍMBOLO DE LIBERTAD.— II. EL MUNICIPIO Y LA PROVINCIA EN LA CARTA OTORGADA DE BAYONA DE 1808.—III. EL MUNICIPIO: FUNDAMENTO Y HERRAMIENTA DE LIBERTAD: LA GUERRA DE LA INDEPENDENCIA.—IV. MUNICIPIO, PROVINCIA Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1812.—4.1. El municipio: organización democrática y garantía constitucional de sus competencias.—4.2. La provincia: organización democrática y garantía constitucional de sus competencias. La provincia como elemento de reforzamiento del autogobierno municipal.—V. CONCLUSIÓN. RESUMEN La Constitución de 1812 atribuye al municipio y a la provincia una relevancia sin igual en el Constitucionalismo español. La tesis que se argumenta es que, contra lo sostenido por varios autores, la regulación que se hace del municipio y la provincia en la Constitución de 1812 configura un Estado con cierto grado de descentralización. Esa descentralización se explica, por una parte, por razones políticas propias de la España europea, para la que el municipio libre se convirtió en un mito político liberal en la lucha contra la monarquía absoluta; y, por otra, por razones propias de la España americana, para la que las provincias constituían un primer paso hacia la descentralización del poder. PALABRAS CLAVE: Descentralización, Municipio, Provincia, Constitución de 1812. ★ Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela. 184 Carlos Ruiz Miguel ABSTRACT The Spanish Constitution of 1812 attributes to the City Council and the Province institutions more relevance than any other Spanish constitutional text. This paper argues that, contrary to the opinion held by several authors, the regulation of the City Council and the Province in the Constitution of 1812 configures a State with some degree of decentralization. This decentralization is due, on the one hand, to political reasons relating to the European Spain, where a free City Council became a liberal political myth in the fight against the absolute monarchy; and, on the other, to political reasons related to the American Spain, where the provinces constituted the first step to the self-government and the decentralization of the power. KEYWORDS: Self-Government, Decentralization, City Council, Province, Constitution of 1812. JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO La Constitución de 1812 ha sido objeto de numerosos y profundos estudios, especialmente con ocasión de su bicentenario1. Sin embargo, el aspecto de este texto quizá menos estudiado en su bicentenario es el que resulta de mayor actualidad nacional en el momento de la celebración, el la organización territorial del Estado. Son varias las contribuciones que han tratado sobre las “ideas político-constitucionales” relacionadas con la descentralización2, pero muy pocas han realizado un análisis normativo de la misma, pese a que la Constitución de 1812 contiene el más amplio tratamiento a este asunto en la historia del constitucionalismo español y ha tenido una profunda influencia en el constitucionalismo español e hispanoamericano. En el análisis normativo-constitucional de la cuestión hasta ahora dominaba, mayormente, una tesis que tuvo el influyente patrocinio de un importantísimo administrativista español, Eduardo García de Enterría3; y, 1 Una exhaustiva bibliografía puede consultarse en Fernando Reviriego Picón, “La Constitución española de 1812. Bibliografía”, cfr.: http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/constitucion-de-cadiz-de-1812-bibliografia--0/ html/000e1ed6-82b2-11df-acc7-002185ce6064_3.html 2 Entre las obras que han tratado este aspecto cabe citar a Manuel Chust Calero, “La vía autonomista novohispana. Una propuesta federal en las Cortes de Cádiz”, Estudios de Historia Novohispana, n.º 15, (1995), p. 159 ss.; IDEM, “Nación y federación: cuestiones del doceañismo hispánico”, en M. Chust (ed.), Federalismo y cuestión federal en España, Universitat Jaume I, 2004, pp. 11-44; 3 Las tesis de este autor están expuestas en Eduardo García de Enterría, Problemas actuales del Régimen local, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1958, p. 17 ss; IDEM, La Administración Española, Alianza, Madrid, 1972 (reedición de la 2.ª edición de 1962), p. 69 ss. La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 185 aunque sus tesis han sido matizadas por el constitucionalista español Javier García Fernández4, ello no ha sido óbice para que otros constitucionalistas mantengan las tesis de Enterría al respecto5. En este trabajo se pretende profundizar más en esta cuestión para defender la idea de que la Constitución de 1812, lejos de vertebrar un Estado centralista siguiendo el modelo francés como sostiene García de Enterría, organiza un Estado moderadamente descentralizado, distinto del modelo federal norteamericano y del centralista francés. Se trataría de un modelo de “descentralización contenida”. Se trata de una más de las claves que explican la peculiaridad del modelo constitucional de 1812 en contraste con los otros dos modelos existentes hasta el momento: el norteamericano y el francés. La idea que se argumenta es que esta descentralización se debe, no sólo a los intentos de satisfacer las pretensiones de la España americana que ya había apuntado sus propósitos independentistas, sino también a causas propias de la España europea. I. MUNICIPIO Y PROVINCIA ANTES DEL INICIO DE LA ERA CONSTITUCIONAL: EL MUNICIPIO COMO SÍMBOLO DE LIBERTAD La institución del Municipio es de origen romano, pero adquirió en la Edad Media un significado muy particular como símbolo de libertad. Ese significado, en el caso de España, estuvo aún más acentuado debido a las circunstancias de la Reconquista. I.1. Roma es quien crea las instituciones del “Municipio” y de la “provincia”. I.1.A. Se ha estimado que el “municipium” haya aparecido en Roma para superar el encuadramiento de los ciudadanos en las tribus, agotadas estas como unidades territoriales y superada la estructura de éstas como distrito 4 Javier García Fernández, El Origen del Municipio Constitucional: Autonomía y Centralización en Francia y en España, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1983; IDEM, “El municipio en los orígenes del Constitucionalismo español. Notas sobre la génesis de la organización municipal a través de tres modelos constitucionales”, en VV.AA., El municipio constitucional, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003, p. 47 ss.; IDEM, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, Revista de Derecho Político n.º 83 [2012], p. 439 ss. 5 Roberto L. Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal, 1808-1823, Siglo XXI, Madrid, 1988; IDEM, El “problema americano” en las primeras cortes liberales españolas 1810-1814, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México DF., 1995, p. 49 ss. y 55 ss.; Allan R. Brewer-Carías, “Crónica de un desencuentro: las provincias de Venezuela y las Cortes de Cádiz (1810-1812)”, Revista de Derecho Político, 84 (2012), p. 195 ss. 186 Carlos Ruiz Miguel electoral y militar6. A partir del año 383 a.C. se fecha el intento administrativo romano de articular jurídicamente la atracción de otras organizaciones políticas ya existentes para integrarlas en la órbita de la entidad política dominante (Roma). La fórmula que se creó fue la de acudir a la ficción jurídica de dotar con la organización político-administrativa de Roma a las ciudades que se sometían. Se trataba así de crear “múltiples Romas”. Orgánicamente, los magistrados que dirigían los municipios eran elegidos por los ciudadanos reunidos en asambleas (comitia tributa o comitia curiata), aunque a partir del siglo II la elección de los magistrados no se hizo ya directamente por los ciudadanos sino por la Curia municipal. Materialmente, los municipios si bien carecían de independencia (pues estaban sometidas a Roma), gozaban de autonomía administrativa en lo concerniente a la vida local7. En un primer momento había una gran diversidad de municipios, con distintos status en función del origen del mismo (foedus o no), distintas obligaciones y distinto grado de autonomía en definitiva, que iban desde el más cercano a Roma (ciuitas optimo iure) al más lejano (ciuitas sine suffragio). Sin embargo, desde el final de la época de la República se produce un movimiento de uniformización municipal que se suele ubicar en torno a las leyes “Iulia” y “Plautia-Papia” de los años 90 y 89 a.C8. A partir del siglo III, el municipio entró en decadencia por múltiples causas, orgánicas y materiales. Orgánicamente, los dirigentes de (dunviros y ediles) fueron perdiendo autoridad al dejar de ser elegidos por los ciudadanos. Materialmente el municipio fue perdiendo importancia por una doble vía: por un lado, el Imperio experimentó una centralización administrativa y los municipios perdieron su autonomía; por la otra, los latifundios aumentaron en extensión y relevancia sustrayendo en consecuencia muchos territorios de la jurisdicción del municipio9. I.1.B. Junto al municipio, Roma creó la institución de la Provincia. Torrent afirma que después de la I Guerra Púnica (241 a.C.) Roma se hace dueña de grandes territorios (como Sicilia y Cerdeña) para los cuales no bastaba la política municipal o colonial10. Se ha apuntado que el término “provincia” deriva del hecho de extender (“pro”) el poder de Roma mediante la victoria (“vincere”) a otros territorios. El estatuto de las “provincias” quedaba definido en una ley (“lex provinciae”). Esta ley reseñaba las ciudades y distritos rurales que componían el territorio de la provincia, puntualizaba la distinta situación en que se podían encontrar esos lugares respecto a Roma (ciudades 6 Armando Torrent Ruiz, Derecho Público Romano y sistema de fuentes, Valladolid, 1982, p. 303. 7 Luis García de Valdeavellano, Curso de Historia de las Instituciones españolas, Alianza, Madrid, 1982 (1.ª ed., 1968), p. 149-152. 8 Torrent Ruiz, cit., p. 302-309. 9 García de Valdeavellano, cit., p. 153-154. 10 Torrent Ruiz, cit., p. 314. La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 187 libres, federadas, etc.)11, se determinaban los importes que se debían pagar como tributo a Roma y, finalmente, se establecían las atribuciones del gobernador de la provincia, que era designado por Roma, y qué intervención podía tener en el gobierno de las ciudades de la provincia12. I.2. Tras la caída del Imperio Romano, apareció el reino de Hispania como entidad política independiente. En el reinado de Hispania los municipios terminaron de perder su importancia y las provincias quedaron sustituidas por ducados. Como se ha dicho, el apogeo de los latifundios, ya en el Bajo Imperio romano, llevó a una pérdida progresiva de la relevancia que tenían los municipios. Ese proceso se aceleró con el reino de Hispania de la época visigoda. Aunque a principios del siglo VI la Curia municipal conservaba algunas de sus funciones y aún adquirió algunas nuevas, a partir de finales del siglo VI, la recaudación de los impuestos pasó a ser realizada por un funcionario real. Por otro lado, ya en el siglo VII, el obispo de la ciudad pasó a desempeñar algunas de las funciones que antes cumplían algunos cargos municipales. Así algunos consideran que a finales del siglo VII, la existencia de una organización municipal era residual en sólo algunas ciudades. Al mismo tiempo, en los núcleos poblacionales más pequeños, rurales, englobados en unos territorios más amplios (los “territoria”), empezó a gestarse una cierta organización asamblearia13. Por lo que respecta a las provincias, estas entidades subsistieron también inicialmente en el reino de Hispania de la época visigoda, pero al frente de las mismas pasó a estar un duque (“dux”) o un conde (“comes”) con mando militar y autoridad judicial. Sin embargo, las provincias también fueron perdiendo su importancia en beneficio de los nuevos distritos surgidos, los “territoria”. I.3. En el año 711 d.C. la mayor parte del territorio de España (“Hispania”) fue invadida y conquistada por tropas musulmanas del califato Omeya que tenía su capital en Damasco. En el norte, resistió la invasión un reducto cristiano que inmediatamente emprendió la Reconquista. La Reconquista del territorio se hizo de varios modos y fases. La parte occidental de España fue reconquistada y repoblada siguiendo cuatro métodos y fases: 1) repoblación monacal y privada; 2) repoblación concejil; 3) repoblación por Órdenes Militares; 4) repoblación a la vez por Órdenes Militares, concejil y nobiliaria. La segunda fase de la repoblación, la concejil, se inicia en torno al siglo XI. Los 11 Dentro de la provincia se distinguían, en primer lugar, las ciudades romanas y las indígenas. Dentro de éstas según el grado de autonomía se distinguían las ciudades “estipendiarias” (sometidas al gobernador provincial y al pago de tributos a Roma), las “libres” (no sometidas al gobernador provincial, pero sí al pago de tributos) y las “federadas” o “inmunes” (que ni se sometían al gobernador provincial ni al pago de tributos (García de Valdeavellano, cit., p.126-127). 12 García de Valdeavellano, cit., p.142-143; Torrent Ruiz, cit., p. 314-323. 13 García de Valdeavellano, cit., p. 206-208. 188 Carlos Ruiz Miguel municipios o concejos se dispusieron a organizar la repoblación de algunos territorios concedidos por el rey, contando con el aliciente de los “fueros” que otorgaba el rey que consistían, básicamente, en privilegios y derechos para aquellos que se sumaran a la tarea repobladora14. Desde un punto de vista organizativo, al frente del Municipio se hallaba un “Juez” que era el “señor” de la tierra que se hallaba asesorado de dos o más “alcaldes” que le ayudaban en su tarea de impartir justicia. A partir del siglo XII, en algunos reinos peninsulares ya se reconoció que este “juez” y estos “alcaldes” fueran elegidos por los vecinos. En ese siglo el municipio adquirió un desarrollo muy particular especialmente en la parte occidental de España, en los reinos de Castilla y de León, donde, como dice García de Valdeavellano, se convirtió en “una entidad de derecho público, con jurisdicción y autonomía, constituida por el Concejo local y regida por sus propios magistrados y oficiales”. Así, “durante los siglos XIII, XIV y XV, los Municipios urbanos, con jurisdicción y autoridad sobre las aldeas situadas en sus términos, llegaron a ser el equivalente de un <Señorío>”15. I.4. El “Estado” es una nueva forma política que aparece a finales del siglo XV y comienzos del siglo XVI. Se puede considerar que España es el primer Estado de la historia en este sentido. El “Estado” es una forma política caracterizada por disponer de un poder nuevo, la “soberanía”, que no existía antes. Ese poder es, como dice Bodino, un poder “legibus solutus”, o sea no sometido a la ley, sin límites, absoluto. De ahí que al Estado que nace al mismo tiempo que nace este poder se le llame “Estado absoluto”. Contra lo que se suele creer, las formas políticas de la Edad Media (el “reino” y el “imperio”) no eran absolutistas. En esa época el poder se hallaba muy fragmentado y esa fragmentación tenía su reflejo en el tipo de fuentes del Derecho y en su modo de ordenación. Lo cierto es que las formas políticas anteriores a la aparición del Estado se distinguían por dos factores. En primer lugar, el poder terrenal se hallaba repartido en varios sujetos: el propio rey, y además los tres “brazos” que conformaban las cortes medievales: 1) los nobles-guerreros, 2) la iglesia y las órdenes monacales, y 3) los municipios habitados por la gente del “común”. Y en segundo lugar, el poder del rey, o del emperador, era un poder que sí conocía límites, y fundamentalmente en el ámbito de la religión. El Estado surge cuando se producen dos procesos. En primer lugar, un proceso de concentración del poder “terrenal”. El rey poco a poco fue derrotando a los otros poderes rivales mediante técnicas diversas. Para ello se creó un “Ejército nacional” bajo la autoridad del rey que permitió a éste someter a los nobles y a las ciudades que no aceptaban sus instrucciones y aun a los obispos o clérigos que querían preservar la autoridad civil que en algunos 14 15 García de Valdeavellano, cit., p. 241-242. García de Valdeavellano, cit., p. 541-542. La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 189 casos poseían. Después, un proceso de concentración en el que el poder del rey se sitúa por encima del poder religioso. Esto es muy claramente visible en los Estados protestantes, en los que el jefe del Estado (príncipe o rey) es también jefe de la Iglesia nacional local. Pero también ocurre, aunque sea de forma más sutil, en los Estados católicos como España donde los reyes arbitran mecanismos para dominar a la Iglesia sin romper con el dogma o la disciplina eclesiástica, lo que se ha llamado el “patronato regio” o “regalismo”. Los ejemplos más ilustrativos de ello son el privilegio de presentación de obispos (conseguido por el Rey Fernando el Católico para que el Papa sólo pudiera consagrar obispo a alguno de los candidatos presentados por el rey) y el recurso llamado de “fuerza” para poder anular las sentencias de los tribunales eclesiásticos que sean contrarios al Derecho real16. El hecho cierto es que en varios lugares de Europa, y singularmente en España, las ciudades trataron de mantener su autonomía frente al poder real. El momento culminante de esa pugna lo constituye la “guerra de las comunidades de Castilla” (1520-1522) que terminó con una clara derrota de los municipios y la pérdida de su autonomía. Siglos después, a finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, el pensamiento liberal haría de esta guerra un “símbolo” de la lucha por la libertad frente a un poder absolutista. II. EL MUNICIPIO Y LA PROVINCIA EN LA CARTA OTORGADA DE BAYONA DE 1808 La usurpación del trono español por José I, hermano de Napoleón Bonaparte, se trató de institucionalizar mediante un texto pseudo-constitucional, la “Constitución” (en realidad, carta otorgada) aprobada en la ciudad francesa de Bayona en 1808. II.1. Esta carta otorgada trata, muy marginalmente, de los municipios o ayuntamientos. Son varias las razones que explican el por qué esta “Constitución” no presta atención a los ayuntamientos. En primer lugar, como se ha dicho, en el pensamiento liberal español, los municipios (concejos o ayuntamientos) se habían convertido en un símbolo de la lucha contra el absolutismo real. Dado que esta “Constitución” consagraba el poder absoluto del rey, era comprensible que no se prestara demasiada atención a los municipios. En segundo lugar, debe mencionarse que las tropas de ocupación francesas carecían de respaldo popular. El rey usurpador apenas gozaba del apoyo de algunos sectores “ilustrados” de la elite social y política. Sucede que aunque 16 Sobre la vía de fuerza, cfr. María Teresa Bouzada Gil, La vía de fuerza. La práctica en la Real Audiencia del Reino de Galicia, Dirección Xeral de Patrimonio Cultural, Santiago de Compostela, 2001. 190 Carlos Ruiz Miguel un pequeño sector de la elite se inclinó hacia las posiciones “afrancesadas”, la mayor parte de ésta se unió al pueblo que, de forma unánime, se opuso al dominio francés. A partir de este dato, se comprende que, careciendo el rey napoleónico de apoyo en el pueblo no se considerase a los municipios como una de las piedras angulares del edificio político. II.2. Las referencias a los municipios en la carta otorgada napoleónica son, como se ha dicho, escasísimas. Pero suficientes para sentar los principios básicos de un régimen jurídicos que no reconoce la descentralización administrativa en el nivel municipal. En primer lugar, los ayuntamientos, como órganos de gobierno de los municipios, no son órganos elegidos democráticamente. Así parece desprenderse del artículo 68 (para la elección de diputados de la España europea). El artículo 68 dice que los diputados son elegidos por una junta compuesta por los regidores decanos y los curas decanos de los pueblos que tengan al menos 100 habitantes. De ahí cabe deducir que, en el caso de los diputados europeos, quienes los eligen son regidores o curas que no han sido elegidos por el pueblo y, en el caso de los diputados de Indias, los Ayuntamientos que eligen a los diputados miembros de las Cortes están a su vez designados por los virreyes o capitanes generales del territorio respectivo. Esto parece significar que los Ayuntamientos, como órgano de gobierno municipal, están compuestos por individuos que no son elegidos democráticamente, sino designados por los virreyes o capitanes generales. En segundo lugar, la carta otorgada no se refiere en ningún momento a que los municipios tengan reconocidas competencias propias. García Fernández lo explica de modo convincente pues esta Carta está inspirada en las Cartas constitucionales napoleónicas de 1799, 1802 y 1804 en las cuales no se considera que el municipio deba figurar en un texto constitucional porque no son más que el escalón inferior de la Administración del Estado17. II.3. En relación con las provincias, como sucede con los municipios las referencias a las mismas en la carta otorgada napoleónica son muy pocas, aunque suficientes para dejar claro que no se reconoce la descentralización administrativa en el nivel provincial. Desde un punto de vista orgánico, el único tratamiento que el texto da a las provincias es como distrito electoral para elegir a determinados diputados a Cortes, pero no se establece un órgano de gobierno específico para las provincias. Por lo demás, en esta “Constitución” queda claro que los Ayuntamientos en las Indias no son elegidos por los ciudadanos, como se deriva de su artículo 93 de la Carta otorgada que dice que: 17 Javier García Fernández, “El municipio en los orígenes del Constitucionalismo español. Notas sobre la génesis de la organización municipal a través de tres modelos constitucionales”, en VV.AA., El municipio constitucional, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003, p. 47 ss. (p. 49). La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 191 “Estos diputados serán nombrados por los Ayuntamientos de los pueblos, que designen los virreyes o capitanes generales, en sus respectivos territorios. (…) Será diputado el que reúna mayor número de votos entre los individuos elegidos en los Ayuntamientos. En caso de igualdad decidirá la suerte.” Por lo que se refiere a las competencias de las provincias, la “Constitución” no reserva específicamente ningún ámbito de decisión a las mismas. Es más, al tratar de las cuatro provincias que disponían de un régimen descentralizado en la Península Ibérica, el artículo 144 de la “Constitución” estipula que “Los fueros particulares de las provincias de Navarra, Vizcaya, Guipúzcoa y Álava se examinarán en las primeras Cortes, para determinar lo que se juzgue más conveniente al interés de las mismas provincias y al de la nación”. Esto significa que la descentralización en estos territorios no quedaba de ningún modo garantizada en esta carta otorgada. II.4. El régimen de Bayona, pese a sus proclamas de “modernidad”, no dejaba de ser una monarquía absoluta. Por ello, resulta lógico que los municipios y provincias fueran órganos dependientes orgánica y funcionalmente del poder del Rey. III. EL MUNICIPIO: FUNDAMENTO Y HERRAMIENTA DE LIBERTAD: LA GUERRA DE LA INDEPENDENCIA III.1. El día 25 de marzo de 1808, la Gaceta de Madrid publica el “Decreto de S.M. el rey don Carlos IV abdicando la corona en favor de su hijo primogénito el príncipe de Asturias” firmado en Aranjuez el 19 de marzo18. La Gaceta extraordinaria de Madrid del día 9 de abril de 1808 publica el Decreto n.º 44, de Fernando VII, relativo “a su viaje a Burgos, y a la creación de una Junta de Gobierno que despachara los negocios durante su ausencia”19. El motivo del viaje a Burgos era el de ir al encuentro de “su íntimo amigo y augusto aliado el Emperador de los franceses y Rey de Italia” que “se halla ya en Bayona con el objeto mas grato, apreciable y lisonjero para S.M., como es el de pasar á estos reinos con ideas de la mayor satisfacción de S.M. de conocida utilidad y ventaja para sus amados vasallos” para lo cual Fernando VII se dispone “á recibirle y cumplimentarle”. Según el Decreto “esta ausencia ha de ser por pocos días”. En su ausencia, Fernando VII 18 El texto del Decreto se puede consultar en ANÓNIMO, Historia de la Guerra de España contra Napoleón Bonaparte, Imprenta de D.M. de Burgos, Madrid, 1818, p. 355. Cfr.: http://www.mcu.es/bibliotecas/ebooks/Historia_de_la_guerra_de_Espana_contra_Napoleon_ Bonaparte/index.html#/4/ 19 El texto del Decreto se puede encontrar en ANÓNIMO, Historia de la Guerra de España, cit., p. 364-365. 192 Carlos Ruiz Miguel instituye una “Junta de Gobierno”, presidida “por el serenísimo señor Infante don Antonio”. III.2. La ausencia del rey, sin embargo, no iba a ser “por pocos días”. Y el viaje del rey no iba a ser a Burgos para “recibir y cumplimentar” a Napoleón, sino que iba a terminar en Bayona, donde Napoleón iba a tratar de apoderarse, formalmente, de España. Materialmente, ese apoderamiento ya estaba en marcha pues las tropas francesas habían entrado, supuestamente, como aliadas. La invasión napoleónica suscitó una progresiva indignación que el 2 de mayo se transformó en una explosión de ira popular en Madrid ahogada en sangre por las tropas francesas. Aquellos sucesos fueron inmortalizados por Goya en dos obras maestras, “Dos de mayo. La carga de los mamelucos” y “Los fusilamientos del 3 de mayo en la montaña del Príncipe Pío”. Las noticias de los hechos de Madrid se extendieron por todo el país, provocando las primeras reacciones de indignación y solidaridad, y las primeras declaraciones a favor de un levantamiento armado general. Pero esto se enfrentaba con el problema de que el gobierno estaba descabezado y había una gran fragmentación de los distintos representantes del gobierno, pues aunque algunos aceptaron el dominio francés otros lo rechazaban y se alineaban con el pueblo. Ante esta situación, la lucha por la independencia se articuló desde la base de suerte que aquellos sectores de la elite que no se habían sumado a los invasores, conformaron con el pueblo órganos de poder local, las Juntas, para canalizar los esfuerzos patrióticos. El primer y más significativo episodio de este proceso fue el llamado Bando de los alcaldes de Móstoles. Dicho “bando”, emitido en la tarde del mismo día 2 de mayo, lo redactó Juan Pérez Villamil (fiscal togado del Consejo de Guerra, Auditor General, secretario del Consejo del Almirantazgo y miembro de la Real Academia Española y de la Real Academia de la Historia, de esta última a propuesta de Francisco Martínez Marina) a incitación de Esteban Fernández de León (Intendente del Ejército y Superintendente de todas las Rentas en el distrito de la Real Audiencia y Capitanía General de Caracas), y lo firmaron los dos alcaldes ordinarios de la localidad, Andrés Torrejón y Simón Hernández, a quienes Fernández de León y Pérez Villamil persuadieron para que firmasen una circular (el “Bando de Independencia”) dirigida a todas las autoridades de las poblaciones por las que pasare dicho bando, en la que se alertaba de lo ocurrido en Madrid, llamando al socorro armado de la capital y a la insurrección contra el invasor francés. Ambos alcaldes la rubricaron, como autoridades locales20. Esa misma tarde, un mensajero a caballo fue mostrando 20 El texto del “Bando de la Independencia” es: “Señores de justicia de los pueblos a quienes se presentare este oficio, de mi el alcalde ordinario de la villa de Mostoles. Es notorio que los franceses apostados á las cercanías de Madrid, y dentro de la Corte han tomado la ofensa sobre este Pueblo Capital y las tropas españolas; por manera que en Madrid esta corriendo a estas horas mucha sangre; como españoles es necesario que moramos por el Rey y por la Patria, armandonos La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 193 la carta a los alcaldes de Navalcarnero, Talavera y, al día siguiente, se adentraba en Extremadura, ya muy agotado y enfermo. Otros jinetes continuaron la misión. El 5 de mayo se levantaba en armas Badajoz. Le seguirían Andalucía, Asturias, Galicia, León y otras, hasta que toda España terminaba rebelándose dando lugar a la Guerra de la Independencia, que duraría seis años. III.3. El 5 de mayo Napoleón Bonaparte organiza las abdicaciones de Bayona que permitieron dar el trono a su hermano José. En efecto, unos días antes, el 19 de marzo de 1808, Carlos IV abdicó a favor de Fernando VII. Éste que anunció que viajaba “a Burgos” a “recibir y cumplimentar” a Napoleón Bonaparte, siguió su viaje a Bayona donde cedió el trono al emperador que, a su vez lo cedió a su hermano José Bonaparte para que reinara como “José I”. Después de conocerse las abdicaciones de Bayona, se produce una reacción en cadena por toda España. La insurrección se inicia en la ciudad de Cartagena donde se crea la primera Junta General de Gobierno. Desde allí se mandan correos a las ciudades de Valencia, Granada y Murcia, “con el aviso de la resolución que se había formado en Cartagena, su Departamento de Marina y numerosa guarnición, convidando a dichas ciudades para el mismo objeto” avisando de ello en todas las ciudades y pueblos por los que pasaran estos correos. Además, se comunica la resolución a la escuadra del Departamento de Cartagena que se encontraba en Mahón y que se dirigía al puerto francés de Tolón para unirse a la escuadra francesa, ordenándole que volviera a Cartagena. La insurrección comienza en los días siguientes en Valencia, Granada, Lorca y Orihuela. En Zaragoza, José de Palafox y Melci toma el control de la ciudad tras entregar el mando el Capitán General Guillelmi a su segundo, produciéndose el primero de los Sitios de Zaragoza. Mientras, en Murcia, el antiguo ministro Floridablanca (1728-1808) preside la constituida nueva Junta local de Murcia. Estas Juntas se crean en todas las ciudades levantadas, tras crearse la Junta General de Gobierno de Cartagena. En Sevilla, la Junta local adopta el nombre de Junta Suprema de España e Indias, impulsora del texto considerado como la declaración de guerra formal emitido el 6 de junio. contra unos perfidos que, socolor de amistad y alianza, nos quieren imponer un pesado yugo después de haberse apoderado de la Augusta persona del Rey, procedamos pues a tomar las activas providencias para escarmentar tanta perfidia, acudiendo al socorro de Madrid y demás Pueblos, y alentándonos, pues no hai fuerzas para que prevalezcan contra quien es leal y valiente, como los españoles lo son. Dios guarde a vuestras mercedes muchos años. A Móstoles, dos de Mayo de mil ochocientos ocho. Andrés Torrejón y Simon Hernández” Aunque en Wikipedia circulan versiones supuestamente originales de este “bando” las mismas no se corresponden fielmente con el original que se puede consultar aquí.: http://bp1.blogger.com/_Ro9U9Tfc01s/R_nlTlKYeRI/AAAAAAAAGiU/ivIB7tW-YtM/ s1600-h/pagina1.jpg http://bp2.blogger.com/_Ro9U9Tfc01s/R_nnd1KYeXI/AAAAAAAAGjw/fFZ5pRKGv_o/ s1600-h/pagina+2+y+3.jpg 194 Carlos Ruiz Miguel El resultado es que las juntas locales desbordaron a la llamada “Junta de Gobierno” que había designado Fernando VII. III.4. El surgimiento de las juntas provinciales y la cuestión de si éstos eran los órganos idóneos para asumir el poder suscitó una importante reflexión. La argumentación se encuentra ya claramente expresada en un opúsculo de 28 de agosto de 1808 de Pérez Villamil, el redactor del “bando de Móstoles”: la “Carta sobre el modo de establecer el Consejo de Regencia del Reyno, con arreglo a nuestra Constitución”21. Las ideas de las que parte Pérez Villamil son las siguientes. En primer lugar, Pérez Villamil enuncia el reconocimiento claro, aunque no expreso, de la soberanía nacional, cuando distingue nítidamente entre la titularidad del poder (que corresponde a la nación) y el ejercicio del mismo (que la nación atribuye al rey). Así dice, por lo que se refiere a la titularidad del poder, que “á la nacion, por faltarle su rei, mientras se halle en el estado de violencia que sufre, no le falta su constitución política, ni los pueblos; subsiste del modo que ántes como reino; subsisten las provincias que le componen como tales, y la jurisdiccion de cada pueblo y territorio; (…); subsisten las leyes y por consiguiente debe subsistir y permanecer la representación nacional que en ellas se establece, y que por espacio de trece siglos se ha guardado y respetado en la nacion como baluarte de su libertad”. Ahora bien, en relación al ejercicio de ese poder, precisa que “nos falta pues únicamente ahora el exercicio actual de este poderío; el qual puesto en las manos del rey por la voluntad representada de la nacion en la jura solemne de cada soberano, vuelve, impedido este de exercitarle, y las personas en quien le delegó, á la misma nacion, en quien siempre habitualmente reside”22. En definitiva, “los reyes son para el pueblo, y no el pueblo para los reyes”23. En segundo lugar, sostiene la idea de que los ayuntamientos son el componente fundamental de la nación. Por un lado, afirma que: “los elementos ó partes primarias de esta representación están en cada uno de los ayuntamientos, villas y lugares de voto en cortes, y capitales de provincia; y sus diputados componen la representación política de toda la nacion: la qual solo así constituida es como hasta ahora intervino en los actos en que fue necesario su consentimiento, y así es necesario que se forme para el establecimiento del gobierno de regencia, si se ha de establecer constitucional y sólidamente”24. En tercer lugar, Pérez Villamil advierte que el “Consejo de Regencia” debe, dos años después de formarse (o sea, para el 1810), convocar unas cortes. Las 21 Juan Pérez Villamil, Carta sobre el modo de establecer el Consejo de Regencia del Reyno, con arreglo a nuestra Constitución, Imprenta de la hija de Ibarra, Madrid, 1808. 22 Pérez Villamil, cit., pp. 17-19. 23 Pérez Villamil, cit., p. 46. 24 Pérez Villamil, cit., p. 19. La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 195 cortes deben componerse representar a los tres estados, el eclesiástico, el de los nobles25 y los representantes de todas las ciudades del reino capitales de provincia26. Esas cortes deben realizar una “nueva” Constitución27. Si bien en el pasado no era novedad que intervinieran clero y nobleza, lo cierto es que sólo algunas ciudades tenían voto en Cortes. Lo novedoso de la propuesta de Pérez Villamil es reconocer ese voto a todas las capitales de provincia. En cuarto lugar, los ayuntamientos deben tener un carácter representativo y gozar de competencias propias. En los ayuntamientos “está la legítima representación de su común, y á ellos toca acordar lo que convenga, y señalar el momento de acudir á la defensa, disponiendo en situación tan urgente de las personas y bienes del pueblo para desempeñar tan sagrada obligacion”. Pero “regidores substitutos, oficios enagenados, interrupcion de facultades, y otros abusos han enervado y casi aniquilado la energía de estos cuerpos, que en otros tiempos fueron el mejor apoyo de la real autoridad contra las demasías de los grandes de la nacion”28. IV. MUNICIPIO, PROVINCIA Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1812 Lo anterior nos permite claramente discernir que cuando se elabora la Constitución, existen varias ideas dominando el debate político, pero algunas provocaban tensión. Por un lado, entre esas ideas, se hallan la del reconocimiento del principio de soberanía nacional29 y la importancia de los municipios y las provincias para la estructuración del Estado, la de la necesidad de que estas entidades básicas tengan un carácter representativo30 y la de que la Constitución reconozca y de algún modo garantice sus competencias. En este punto llama poderosamente la atención la enorme diferencia entre la Constitución de 1812 y lo que dispone la carta otorgada en Bayona en 1808. 25 Pérez Villamil, cit., p. 30. Pérez Villamil, cit., p. 29. 27 Pérez Villamil, cit., pp. 43, 45, 50. 28 Pérez Villamil, cit., p. 17. 29 “La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales” (art. 3 C-1812). 30 Argüelles, en su análisis retrospectivo sobre la Constitución de 1812 dice: “Por la misma éra (Edad Media) se estendió á todos los diferentes estados, la costumbre de confiar el régimen interior de los pueblos á cuerpos llamados Concejos, ó Ayuntamientos, concediendose la eleccion de sus oficios á los vecinos cabezas de familia” (Cfr. Agustín de Arguelles, Examen histórico de la reforma constitucional que hicieron las Cortes Generales y extraordinarias desde que se instalaron en la isla de León el día 24 de setiembre de 1810 hasta que cerraron en Cádiz sus sesiones el 14 de del propio mes de 1813, Imprenta Carlos Wood e hijo, Londres, 1835, tomo I, p. 25. La obra, conocida por su título abreviado Examen histórico de la reforma constitucional, ha sido reeditada recientemente, en 1999, por la Junta General del Principado de Asturias). 26 196 Carlos Ruiz Miguel Ahora bien, las anteriores ideas entraban en tensión con un temor muy fundado, entre los diputados europeos, de que un reconocimiento amplio de la autonomía local y provincial pudiera ser el germen de un movimiento federalista y, en última instancia, separatista31. A este respecto el conocimiento de la relación de las provincias existentes, sobre todo en América, resulta de especial interés32. En efecto, ya antes del debate constituyente se habían levantado voces en la América Española reivindicando la independencia respecto a la España europea articulando su discurso en varias ideas: a) el perjuicio económico que sufría América por el monopolio comercial concedido a la Península; b) el perjuicio producido por el expolio que ejercían quienes compraban los cargos administrativos; y c) el perjuicio que se producía por la excesiva lejanía de los centros de decisión33. La articulación técnica de esas reivindicaciones independentistas se hace ya en 1806 cuando se producen las proclamas de Francisco de Miranda en las costas de Venezuela (Puerto Cabello y Coro), los que se han considerado como los más importantes acontecimientos relativos a la emancipación de América Latina antes de la abdicación de Carlos IV y los posteriores sucesos de Bayona. Miranda, por ello, ha sido considerado como el Precursor de la Independencia del continente americo-colombiano, a cuyos pueblos dirigió sus proclamas independentistas basadas en la formación de una federación de Cabildos libres, lo cual luego se pondría en práctica, en 31 Roberto L. Blanco Valdés, El “problema americano” en las primeras cortes liberales españolas 1810-1814, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México DF., 1995, p. 49 ss. y 55 ss. 32 El Decreto CLXIV, de 13 de mayo de 1812, sobre Establecimiento de las Diputaciones provinciales en la Península y Ultramar (Colección de los Decretos y Órdenes que han expedido las Cortes Generales y Extraordinarias (en adelante, CDO), Imprenta Nacional, Madrid, 1820, t. II, p. 224 ss.) hace una relación de provincias con muchas semejanzas con la relación de Estados surgidos después de la independencia: “en Ultramar las habrá (Diputaciones provinciales) en cada una de las provincias que expresamente se nombran en el artículo 10 de la Constitucion, y ademas por ahora e la América Meridional, en el Perú la del Cuzco, en Buenos-Aires la de Charcas, y en la Nueva-Granada la de Quito; y en la América Septentrional, en Nueva-España la de San Luís Potosí, á que se agregue Guanajuato; en Goatemala otra, que se fijará en Leon de Nicaragua con la provincia de Costa Rica, y en la isla de Cuba otra en Santiago de Cuba”. Los territorios americanos mencionados en el artículo 10 de la Constitución eran: “En la América septentrional, la Nueva España con la Nueva-Galicia y península de Yucatan, Goatemala, provincias internas de Oriente, provincias internas de Occidente, isla de Cuba con las dos Floridas, la parte española de la isla de Santo Domingo, y la isla de Puerto Rico con las demas adyacentes á estas y al continente en uno y otro mar. En la América meridional, la Nueva-Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del río de la Plata, y todas las islas adyacentes en el mar Pacífico y en el Atlántico”. Esta relación guarda muchas similitudes con la que apareció unos días antes para fijar los distritos electorales de Cortes (“Instrucción conforme á la cual deberán celebrarse en las provincias de Ultramar las elecciones de Diputados de Córtes para las ordinarias del año próximo de 1813”, de 23 de mayo de 1812, CDO, t. II, p. 217 ss). En cuanto a la España europea, la relación de provincias es muy similar a la actual con las salvedades de que Cataluña, Valencia, Aragón, Galicia, y Extremadura constituían, cada una, una sola provincia. 33 Juan Pablo Viscardo y Guzmán, Carta a los españoles americanos, Editorial Sanjosé, Arequipa, 2010 (1.ª edición, en francés, 1799; 1.ª edición en español, 1801), Cfr. especialmente p. 25, 30-31 y 59. El texto fue redactado por el autor en 1791 en Francia, mientras se hallaba exiliado (el autor había sido jesuita). La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 197 Venezuela, entre 1810 y 181134. El independentismo americano, en ocasiones disimulado, influyó de forma importante en la redacción de ciertas cláusulas de la Constitución de 1812, recordaba Argüelles, años después35. Recuérdese que el Cabildo y el Ayuntamiento son instituciones que llegan a América de la mano con los españoles, y tuvieron importancia decisiva en la conquista (en especial los cabildos abiertos). Estos órganos, de carácter representativo, actuante y democrático, dentro del medio en que se desarrollan, fueron la clave después para consolidar la independencia del Perú del dominio español, algo que ocurrió en el resto de la América Española36. Un gran intelectual y diplomático peruano, Víctor Andrés Belaúnde, sintetizó esto de forma magistral al decir que “España sembró Cabildos y cosechó Naciones”37. La lectura de las actas del debate del Proyecto de Constitución en la Comisión de las Cortes38, revela que en la misma no hubo divergencias sustantivas en la redacción de lo relativo a los Municipios y Provincias, siendo los textos aprobados en Comisión prácticamente iguales a los que luego resultaron aprobados por el Pleno de las Cortes39. Sin embargo, sí hubo importantes divergencias entre los diputados americanos (más pro-autonomistas) y los europeos (más centralistas) en la discusión del Pleno de las Cortes40. 34 Alan Brewer-Carias, Los inicios del proceso constituyente hispano y americano. Caracas 1811 - Cádiz 1812, Caracas, 2011, p. 35. 35 Argüelles, Examen histórico de la reforma constitucional, cit., t. II, capítulo VII. Véase, por ejemplo, p. 32, 37, 57-58. 36 José F. Palomino Manchego, “La autonomía municipal en la Constitución peruana de 1993”, en Problemas escogidos de la Constitución peruana de 1993, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México DF, 2003, p. 107 ss. (p. 110). 37 Víctor Andrés Belaúnde Díaz-Canseco, Bolívar y el pensamiento político de la revolución hispanoamericana, Instituto de Cultura Hispánica, Madrid, 1959, p. 17. 38 Federico Suárez Verdaguer (coordinador del Seminario de Historia Moderna de la Universidad de Navarra), Actas de la Comisión de Constitución (1811-1813), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1976, p. 200-215. Llama la atención que un gran conocedor de la cuestión, García Fernández, en un reciente trabajo diga equivocadamente que el debate sobre los temas municipales y provinciales se llevó a cabo “entre el 27 de septiembre y el 18 de noviembre de 1811” (Javier García Fernández, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, Revista de Derecho Político n.º 83 [2012], p. 439 ss. [p. 447]). El hecho, sin embargo, es que el inicio del debate sobre el título VI se inicia el 12 de noviembre de 1811 y se concluye el 4 de diciembre de ese año. 39 Apenas hay ligeros cambios en los artículos 312 C-1812 (art. 310 del proyecto), 313 (art. 311 del proyecto), 318 (art. 316 del proyecto), 321.3.º (art. 319.3º del proyecto), 321.6.º (art. 319.6.º del proyecto), 322 (art. 320 del proyecto), 325 (art. 323 del proyecto), 329 (art. 327 del proyecto), 330 (art. 328 del proyecto), 332 (art. 330 del proyecto), 333 (art. 331 del proyecto), 335.3º (no aparece en el proyecto). El cambio más importante es la introducción del art. 336 C-1812 que no aparece en el proyecto. Sobre esto consúltense el Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, tomo IV, Imprenta de J. A. García, Madrid, 1970, vol. IV, p. 2590-2597 y 2600-2603 (sobre los Ayuntamientos), p. 2606-2612, 2615-2619, 2622-2626 y 2629 (sobre las Diputaciones Provinciales). Cfr. http://www.constitucion1812.org/leerlibro.asp?id=509&tipo_libro=3 40 La discusión más sustanciosa se produce entre los diputados Castillo (americano) y Toreno (europeo) a propósito de los Ayuntamientos (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2590-2591). En relación con las Diputaciones Provinciales hay también intervenciones notables de los diputados Leiva, Toreno, Jáuregui (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2606-2607, 2609). Se hacen eco de 198 Carlos Ruiz Miguel La clave de la importancia constitucional del municipio y de las provincias es que la Constitución de 1812 les dedica un título íntegro, el VI, con la rúbrica “Del Gobierno interior de las provincias y de los pueblos”, dividido en dos capítulos, uno primero “De los Ayuntamientos” (artículos 309-323) y otro llamado “Del gobierno político de las provincias y de las Diputaciones provinciales” (arts. 324-337). En la doctrina española hay dos corrientes diferentes a la hora de interpretar estos preceptos. Una considera la regulación de 1812 como “centralista” y la otra como un momento favorable a la descentralización. A nuestro juicio, esta segunda posición es más acertada por las razones que luego veremos. La Constitución de 1812 lleva a cabo una “descentralización contenida” de las entidades locales. IV.1. El municipio: organización democrática y garantía constitucional de sus competencias IV.1.A. La Constitución de 1812 (C-1812) establece que los municipios tienen un carácter electivo41 y parcial o totalmente democrático mediante elecciones indirectas. IV.1.A.a. El Ayuntamiento42 puede ser de origen democrático en su totalidad (cuando todos, regidores y presidente del Ayuntamiento son elegidos por los vecinos) o bien parcialmente (cuando los regidores son elegidos por los vecinos, pero el presidente es un “jefe político donde lo hubiere”). El artículo 309 deja abierta la puerta a que en el gobierno municipal de algunos ayuntamientos, junto a los regidores de elección popular, exista un “jefe político” nombrado por el Gobierno. Ese precepto dispone que “Para el gobierno interior estas divergencias: Roberto L. Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal, 1808-1823, Siglo XXI, Madrid, 1988, p. 271-272; y Javier Alvarado Planas, “El municipio constitucional en Ultramar. Paradojas y contradicciones”, en VV.AA., El municipio constitucional, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, p. 167 ss. (2003), p. 168. 41 Blanco Valdés se hace eco de las posiciones de Toreno (Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 25902591) negando el carácter “representativo” de los municipios por ser sólo las Cortes (el “Congreso Nacional”) quien tiene el monopolio de la “representación” (Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada, cit., p. 272). El argumento del conde de Toreno es en qué medida al estar los órganos de ámbito no nacional dentro de la nación pueda ser improcedente hablar de una “representación” de los mismos fuera de la representación nacional. La cuestión es si teniendo las Cortes el monopolio de la representación nacional, otros órganos de gobierno de ámbito no nacional podrían ser “representativos” de sus gobernados. Aunque las observaciones de Toreno están muy bien fundamentadas nótese el uso del término “representativo”, en un texto coetáneo y en otro posterior. El artículo 7 de la Sección III del capítulo I de la Constitución francesa de 1791 dice que “Les représentants nommés dans les départements, ne seront pas représentants d’un département particulier, mais de la Nation entière, et il ne pourra leur être donné aucun mandat.”; por su parte, la Constitución Española de 1978 para aludir a las Diputaciones Provinciales (art. 141.2 CE) o los parlamentos regionales (art. 152.1 CE) utiliza el término “representativos”. 42 Aunque en el debate constituyente hay diputados que utilizan el término “cabildo”, la Constitución de 1812 utiliza siempre su sinónimo de “Ayuntamiento”. La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 199 de los pueblos habrá Ayuntamientos compuestos de alcalde o alcaldes, los regidores y el procurador síndico, y presididos por el jefe político donde lo hubiere, y en su defecto por el alcalde o el primer nombrado entre éstos, si hubiere dos”43. Los Ayuntamientos donde hay “jefe político” son los que tienen la condición de capital de provincia (art. 81 C-1812), de lo que se desprende que los demás ayuntamientos, en principio, no están presididos por un representante del gobierno central. IV.1.A.b. La Constitución de 1812 establece que deben cesar los alcaldes o regidores “que sirvan oficios perpetuos en los Ayuntamientos, cualquiera que sea su título y denominación” pues todos ellos “se nombrarán por elección en los pueblos” (art. 312 C-1812). El procedimiento de elección es indirecto en dos grados. En la elección de primer grado, “Todos los años, en el mes de Diciembre, se reunirán los ciudadanos de cada pueblo para elegir a pluralidad de votos, con proporción a su vecindario, determinando número de electores que residan en el mismo pueblo y estén en el ejercicio de los derechos de ciudadano” (art. 313 C-1812). Esto significa que para la votación que determine quiénes son los “electores” se está reconociendo el sufragio universal (que, en aquella época, aunque no diga nada la Constitución, se presumía sólo masculino). En cuanto a la elección de segundo grado, se produce en el mismo mes que la de primer grado cuando los “electores” designados en los comicios de primer grado nombren “a pluralidad absoluta de votos, el alcalde o alcaldes, regidores y procurador o procuradores síndicos, para que entren a ejercer sus cargos el 1.º de Enero del siguiente año” (art. 314 C-1812). Para garantizar que no haya interferencias en el proceso electoral se dispone que “no podrá ser alcalde, regidor ni procurador síndico ningún empleado público de nombramiento del Rey que esté en ejercicio, no entendiéndose comprendidos en esta regla los que sirvan en las milicias nacionales” (art. 318 C-1812). IV.1.A.c. La Constitución de 1812 establece determinadas cautelas para frenar un eventual abuso de poder. El “principio de no reelección”, inspirado en el Derecho Público Romano44, que ya había sido establecido con matices en las Constitución francesas de 1791 y 179545 y en la Constitución colombiana 43 Morell Ocaña reflexiona sobre los matices diferenciadores del art. 309 C-1812 que asigna el “gobierno interior” de los pueblos a los Ayuntamientos y el art. 324 C-1812 que asigna el “gobierno político” de las provincias en el “jefe superior”. Cfr. Luis Morrell Ocaña, “El municipio constitucional y la instrucción de 1813”, en VV.AA., El municipio constitucional, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003, p. 121 ss. (p. 132-134). 44 Una de las características más importantes de las magistraturas de la república romana era la “anualidad” cuyo objetivo era permitir que todos los ciudadanos participen en la gestión de los asuntos públicos y garantizar el principio de igualdad (Torrent Ruiz, cit., p. 141-142). 45 Sección III, artículo 6, de la Constitución francesa de 1791; artículos 34, 54, 138, 186, 281 de la Constitución de 1795. 200 Carlos Ruiz Miguel de Cundinamarca de 1811 para los miembros de los tres poderes “horizontales” del Estado46, es reconocido por la Constitución de 1812 para un más amplio elenco de cargos, incluyendo también los poderes “verticales” del Estado: los alcaldes y regidores. En efecto, por un lado, la Constitución establece que “los alcaldes se mudarán todos los años, los regidores por mitad cada año, y lo mismo los procuradores síndicos donde haya dos: si hubiere sólo uno, se mudará todos los años” (art. 315 C-1812); y, por otro, que “el que hubiere ejercido cualquiera de estos cargos no podrá volver a ser elegido para ninguno de ellos sin que pasen, por lo menos, dos años” (art. 316 C-1812). Además de prevenir el abuso de poder, se pretende que la renovación periódico de cargos permita aprovechar todas las luces de los diferentes vecinos47. IV.1.B. La Constitución de 1812 es la única que establece, en su artículo 321, una garantía expresa de competencias municipales enumeradas y singularizadas, si bien, en su artículo 323 establece que “los ayuntamientos desempeñarán todos estos encargos bajo la inspección de la diputación provincial, a quien rendirán cuenta justificada cada año de los caudales públicos que hayan recaudado e invertido”. La “Diputación provincial”, como luego se verá, está sometida a su vez a un cierto control del “Rey” que no es incondicionado. Las competencias que la Constitución atribuye a los municipios son de tipo ejecutivo en sentido estricto, de fomento y de carácter normativo. IV.1.B.a. Las competencias ejecutivas en sentido estricto, asignadas por la Constitución a los Ayuntamientos son: — “la policía de salubridad y comodidad” (art. 321.1)48, 46 El artículo 38 del Título V (“Del Poder Ejecutivo”) de la Constitución de Cundinamarca de 4 de abril de 1811 dice: “El Presidente no podrá ser reelecto hasta pasados tres años, ni concluido el trienio de la Presidencia ocupar ninguno de los destinos de la Representación Nacional. Los consejeros podrán serlo por primera reelección; pero en ningún caso por la segunda hasta pasados tres años.” Artículo 34 del Título VI (“Del Poder Legislativo”) reza: “Ningún miembro del Cuerpo Legislativo puede ser reelegido dos veces de seguida para el mismo ejercicio, sino que para que haya lugar a segunda reelección deberán pasar a lo menos dos años de intervalo”. El artículo 50 del Título VII (“Del Poder Judicial”) dispone: “Los tribunales superiores de la provincia que-darán renovados cada cinco años, sorteándose alternativamente tres individuos en uno y dos en otro, para que al tiempo señalado se verifique la renovación de su número total; y aunque tendrá lugar la primera reelección, no la segunda, sin que hayan mediado tres años de intervalo”. 47 “La renovación periódica (de los regidores) proporcionará que se aprovechen con más facilidad las luces, la probidad y demás buenas calidades de los vecinos de los pueblos, al paso que evitará la preponderancia perpetua que ejercen en ellos los más ricos y ambiciosos”. Cfr. Agustín de Argüelles, Discurso Preliminar a la Constitución de 1812, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 116. En contra del principio de no reelección se manifestó el profesor Salas en su estudio sobre la Constitución de 1812, Cfr. Ramón Salas y Cortes, Lecciones de Derecho Público Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982 (1.ª edición, 1821), p. 283. 48 Sobre esto, Morell Ocaña, cit., p. 140-142. La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 201 — “auxiliar al alcalde en todo lo que pertenezca a la seguridad de las personas y bienes de los vecinos, y a la conservación del orden público” (art. 321.2), — “la administración e inversión de los caudales de propios y arbitrios, conforme a las leyes y reglamentos, con el cargo de nombrar depositario bajo responsabilidad de los que le nombran“ (art. 321.3)49, — “hacer el repartimiento y recaudación de las contribuciones, y remitirlas a la Tesorería respectiva” (art. 321.4), — “cuidar de todas las escuelas de primeras letras y de los demás establecimientos de educación que se paguen de los fondos del común” (art. 321.5)50, — “cuidar de los hospitales, hospicios, casas de expósitos y demás establecimientos de beneficencia, bajo las reglas que se prescriban” (art. 321.6)51, — “cuidar de la construcción y reparación de los caminos, calzadas, puentes y cárceles, de los montes y plantíos del común, y de todas las obras públicas de necesidad, utilidad y ornato” (art. 321.7). IV.1.B.b. En cuanto a la competencia de fomento, la Constitución atribuye a los Ayuntamientos el “promover la agricultura, la industria y el comercio, según la localidad y circunstancias de los pueblos, y cuanto les sea útil y beneficioso” (art. 321.9). IV.1.B.c. Por último, la Constitución reconoce a los Ayuntamientos la iniciativa para proponer la aprobación de normas de carácter general al establecer que compete a los Ayuntamientos “formar las Ordenanzas municipales del pueblo y presentarlas a las Cortes para su aprobación por medio de la Diputación provincial, que las acompañará con su informe” (art. 321.8). IV.1.C. La Constitución establece determinados controles a la actividad de los Ayuntamientos. La mayor parte corresponden al Rey, pero también a un órgano “mixto”, no controlado enteramente por el Rey (la Diputación Provincial) y a las Cortes. En ese sentido, la Constitución de 1812 establece una moderada descentralización o “semi-descentralización” administrativa, en buena medida con un objetivo económico52, en beneficio de los Ayuntamientos. Hablamos de “semi-descentralización” porque, aunque hay un elemento de centralización también hay un asomo de garantía de descentralización, debido a tres tipos de elementos. 49 Morell Ocaña, cit., p. 143-145. Morell Ocaña, cit., p. 143. 51 Morell Ocaña, cit., p. 142-143. 52 “La libre elección de los pueblos (…) dará a esta saludable institución (los Ayuntamientos) toda la perfección que puede desearse. Su objeto es fomentar por todos los medios posibles la prosperidad nacional, sin que los reglamentos y providencias del Gobierno se mezclen en dar a la agricultura y a la industria universal el movimiento y dirección que sólo toca al interés de los particulares”. Cfr. Argüelles, Discurso Preliminar, cit., p. 115. 50 202 Carlos Ruiz Miguel En primer lugar, la presidencia de los Ayuntamientos corresponde en el mayor número de casos al alcalde elegido por los ciudadanos y sólo serán presididos por el “jefe político” allí donde lo haya (es decir en las capitales de provincia). En segundo lugar, la “inspección” sobre los Ayuntamientos corresponde a las Diputaciones Provinciales. En efecto, el art. 323 indica que la Diputación Provincial “inspecciona” el ejercicio que hace el Ayuntamiento de sus competencias, a lo que se añade que la Constitución asigna a las Diputaciones Provinciales el “velar sobre la buena inversión de los fondos públicos de los pueblos y examinar sus cuentas” (art. 335.2 C-1812). En principio, las Diputaciones Provinciales se hallan sometidas al control del Rey pues las preside el “jefe político” que tiene poderes decisorios en la mayor parte de las competencias de la Diputación. Pero hay que introducir un matiz: las Diputaciones Provinciales, si bien pueden ser suspendidas por el Rey, ello debe hacerse sólo cuando “abusaren” de sus competencias y dando cuenta a las Cortes. En tercer lugar, las Cortes aprueban los reglamentos municipales. Como advierte García Fernández, el hecho de que el artículo 321.8.º C-1812 atribuya a las Cortes, y no al Gobierno, la aprobación de las Ordenanzas municipales es un elemento de refuerzo de la descentralización municipal53. De todo lo anterior, se desprende que la Constitución, al consagrar expresamente las competencias de los municipios y al conceder ciertas competencias a las Cortes sobre ellas, trata de dar ciertos pasos hacia la descentralización administrativa en el nivel municipal. Por ello, creemos que convendría matizar mucho la opinión sostenida por otros autores que dibujan el modelo municipal de la Constitución de 1812 como un modelo “centralizador”, pura transposición del modelo francés, con una posición “subordinada” de los Ayuntamientos respecto al “gobernador” o jefe político54. La idea de partida, a nuestro juicio, es la de dotar al municipio con autonomía, y no sólo por razones políticas propias de la España europea (aspiración a recuperar las libertades municipales anegadas por la expansión del poder real), sino también por razones político-económicas de la España americana, a menudo olvidadas. Ahora bien, ante los temores de que esa autonomía pueda ser utilizada en América como plataforma independentista se establecen algunos controles. 53 García Fernández, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, p. 457. Esta es la posición de Eduardo García de Enterría, La Administración Española, Alianza, Madrid, 1972 (reedición de la 2.ª edición de 1962), p. 73: “la construcción moderna de nuestro régimen local se efectúa rigurosamente sobre ese modelo (el francés centralizado), del que si acaso se aparta es todavía para negar ese modestísimo ámbito de asuntos privativos propios de un pouvoir municipal originario y exclusivo que aquí se juzga peligroso (…) en el seno de nuestra disgregada y disgregadora sociedad”. Comparte las tesis de García de Enterría, Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada, cit., p. 273; IDEM, El “problema americano”, cit., p. 56. 54 La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 203 IV.1.D. El desarrollo normativo de la Constitución55 en este punto resulta muy diverso en el primero y en el segundo período de vigencia de la Constitución. En el primer período de vigencia de la Constitución, aún existente el vínculo con la mayor parte de la España americana, se introdujeron, no obstante, algunas normas que, si no fuera excesivo decir que “corregían” la Constitución, sí al menos parecían darle una lectura distinta. En algunos casos “centralizando” más y en otros “descentralizando”. En este sentido, los más relevantes son los Decretos CLXIII, CLXXIX, CCI, CCLXXIII y CCLXIX56. De entre ellos, el más importante es el Decreto CCLXIX, de 23 de junio de 1813, sobre el gobierno económico-político de las provincias. De este Decreto se pueden resaltar tres aspectos. En primer lugar, este Decreto amplía aún más la enumeración de competencias que hace la Constitución (artículos I-XV); sin embargo, el Decreto precisa también las competencias del Jefe Político, presidente de la Diputación Provincial, otorgándole un poder sobre los Ayuntamientos mayor que el que se desprende de la Constitución que parece una cuasi-tutela57, sin que quede claro que se le atribuyera competencia para anular los actos de los mismos de oficio, lo que introduce una diferencia sustancial con el modelo francés58. Además, en segundo lugar, el Decreto desarrolla la posibilidad abierta en la Constitución de que haya un “jefe político” en lugares distintos de la capital de provincia, aunque para ello exige la aprobación de las 55 Sobre el desarrollo normativo de la Constitución en lo relativo a los municipios y provincias véase la relación exhaustiva que hace García Fernández, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, p. 459 ss. 56 Decreto CLXIII, de 13 de mayo de 1812, sobre Formación de los Ayuntamientos Constitucionales, CDO, t. II, p. 221 ss.; Decreto CLXXIX, de 10 de julio de 1812, de Reglas sobre la formación de los Ayuntamientos Constitucionales, CDO, t. III, p. 40 ss; Decreto CCI, de 9 de octubre de 1812, sobre reglamento de audiencias y juzgados de primera instancia, CDO, t. III, p. 106 ss. (incluye un importante capítulo III, “De los alcaldes constitucionales de los pueblos”); Decreto CCLXIX, de 23 de junio de 1813 sobre Instrucción para el gobierno económico-político de las provincias, CDO, t. IV, p. 105 ss. (Cfr. la importante discusión sobre el mismo, en Diario de Sesiones, t. VIII, p. 5393-5394, 5400-5402, 5427-5430, 5457-5460, 5462-5464, 5467-5469, 5477-5478, 5480-5484, 5487-5488, 5493-5494, 5498-5504, 5515-5518, 5526-5528). 57 Artículo XVIII del capítulo I del Decreto de las Cortes CCLXIX: “Si algún vecino se sintiere agraviado por providencias económicas ó gubernativas dadas por el Ayuntamiento, ó por el alcalde, sobre cualquiera de los objetos que quedan indicados, deberá acudir al Gefe político, quien por sí oyendo á la Diputación provincial cuando lo tuviere por conveniente, resolverá gubernativamente toda duda, sin que por estos recursos se exija derecho alguno”. Los artículos XIX-XX, XXV del capítulo I del mismo Decreto hablan de la obligación de los alcaldes de comunicar las órdenes que den los Jefes Políticos. Sobre esto, véase también García Fernández, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, p. 468-469. 58 Nada en la Constitución de 1812 se asemeja a lo dispuesto en las Constituciones francesas. La Constitución de 1795, favorable a la elección popular de cargos municipales, establece en su artículo 193 que “Les administrations municipales sont subordonnées aux administrations de département, et celles−ci aux ministres. − En conséquence, les ministres peuvent annuler, chacun dans sa partie, les actes des administrations de département; et celles−ci, les actes des administrations municipales, lorsque ces actes sont contraires aux lois ou aux ordres des autorités supérieures”. 204 Carlos Ruiz Miguel Cortes59. En tercer lugar, y esto es muy importante, el Decreto CCLXIX “desactiva” políticamente la presencia de los jefes políticos en los Ayuntamientos al determinar que disponen de voz, pero carecen de voto, lo que refuerza, sin duda, el carácter autónomo de los Ayuntamientos60. En el segundo período de vigencia de la Constitución (1820-1823), en el desarrollo normativo de las previsiones constitucionales encontramos dos tendencias muy claras: por un lado, una normativa claramente más centralizadora respecto a lo que dispone originalmente la Constitución; y por otro, una transferencia del poder de “gobierno interior” que la Constitución (art. 309 C-1812) atribuía a los Ayuntamientos en beneficio del alcalde. El artículo más relevante a este respecto es el que establece que “el gobierno político de los pueblos está á cargo del alcalde o alcaldes de ellos, bajo la inspección del gefe político superior de la provincia” (artículo 183 del Decreto XLV61). IV.1.E. La normativa de la Constitución de 1812 sobre los Ayuntamientos en algunos aspectos se halla inspirada por textos constitucionales anteriores, pero en otros resulta innovadora. IV.1.E.a. Es cierto que en lo relativo a la representatividad del órgano de gobierno municipal se aprecian influjos de las Constituciones francesas de 24 de junio de 179362 y de 22 de agosto de 179563, así como de la Constitución americana de Cundinamarca de 4 de abril de 1811. También lo es que la reserva genérica de un ámbito propio a los municipios lo hizo ya la Constitución francesa de 179164; y que la relevancia constitucional de los 59 Artículo III, del capítulo III de este Decreto: “Podrá haber un Gefe político subalterno al de la provincia en los principales puertos de mar, que no sean cabezas de provincia, é igualmente en las capitales de partido de provincias muy dilatadas ó muy pobladas, donde el Gobierno juzgue ser conveniente establecerlos para la mejor direccion de los negocios públicos, después de haber oido á la Diputacion provincial respectiva y al Consejo de Estado, y dando parte á las Cortes para su aprobación”. 60 Artículo XIII, del capítulo III: “El Gefe político presidirá sin voto el Ayuntamiento de la capital de la provincia, y del mismo modo el subalterno el Ayuntamiento de la capital ó pueblo en donde tenga su residencia; pero uno y otro tendrán voto para decidir en caso de empate. Cuando el Gefe político superior ó el subalterno se hallaren por cualquiera razón en algun pueblo de su provincia ó partido, podrán presidir el Ayuntamiento, siempre que lo crean conveniente”. 61 Decreto XLV, de 3 de febrero de 1823, sobre Ley para el gobierno económico-político de las provincias, Colección de los Decretos y Órdenes generales espedidos las Cortes Estraordinarias, Imprenta de Don Tomás Albán y Compañía, Madrid, 1823, tomo X, p. 171 ss. 62 “Les officiers municipaux sont élus par les Assemblées de commune” (art. 79); “Les administrateurs (miembros de administración de distrito o provincia) sont nommés par les assemblées électorales de département et de district” (art. 80). 63 Los artículos 185-187 de la Constitución de 1795 tratan de la elección de los administradores municipales aunque en ningún momento queda explícitamente establecido que sean elegidos por los ciudadanos. 64 Constitución francesa de 1791, artículo 9 del Título II: “Les citoyens qui composent chaque commune, ont le droit d’élire à temps, suivant les formes déterminées par la loi, ceux d’entre eux qui, sous le titre d’Officiers municipaux, sont chargés de gérer les affaires particulières de la commune. − Il pourra être délégué aux officiers municipaux quelques fonctions relatives à l’intérêt général de l’Etat”. La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 205 municipios aparece muy singularmente en las Constituciones francesas de 179365 y 179566. IV.1.E.b. Sin embargo lo anterior, no es menos cierto que la Constitución de 1812 introdujo dos importantes innovaciones que no se hallaban en el constitucionalismo francés: a) reconocer constitucionalmente de forma expresa sus competencias mediante la enumeración; y b) el establecimiento de algunas garantías constitucionales de las competencias (antes referidas) impidiendo que el Rey ejerza un control íntegro sobre la actividad del Ayuntamiento. Esto realza, aún más, la importancia constitucional del municipio, algo coherente con los presupuestos propios del caso español. Y es que el municipio era, como ya se ha dicho, el “símbolo” de la libertad política frente al absolutismo, como deja claro Argüelles sus dos obras principales, el Discurso Preliminar a la Constitución y su Examen histórico de la reforma constitucional 67. Queda claro, con este dato, que no es correcto afirmar que el modelo municipal de la Constitución de 1812 es el modelo francés. IV.2. La provincia: organización democrática y garantía constitucional de sus competencias. La provincia como elemento de reforzamiento del autogobierno municipal IV.2.A. Como ocurre con los Ayuntamientos, la Constitución de 1812 (C1812) establece que los órganos de gobierno de las provincias deben tener un carácter electivo y, aquí siempre, parcialmente democrático mediante elecciones indirectas en cuatro grados. A pesar de que eran órganos de elección indirecta, fue la cuestión del número de sus miembros y del modo de elección, García de Enterría refiere que la Asamblea Constituyente francesa, en 1789, al restituir a los municipios las “libertades locales” que muchos reclamaban trajo como resultado “el caos y la anarquía” porque, no había una articulación entre el poder real y los poderes locales. Este autor considera que el caos sólo se superó mediante la centralización que acabó con la autonomía municipal (Cfr. García de Enterría, La Administración Española, cit., p. 70). 65 La Constitución de 1793 dedica sus artículos 78-84 a los temas municipales. 66 La Constitución de 1795 consagra sus artículos 174-201 a los asuntos municipales. 67 La Constitución arregla “el gobierno interior de las provincias y de los pueblos conforme a la índole de nuestros antiguos fueros municipales. En ellos se ha mantenido de algún modo el espíritu de nuestra libertad civil, a pesar de las alteraciones que han experimentado las leyes fundamentales de la monarquía con la introducción de dinastías extranjeras”. Cfr. Argüelles, Discurso Preliminar, cit., p. 114. Los Ayuntamientos son “una institución tan antigua, tan nacional y tan análoga a nuestro carácter, a nuestros usos y costumbres” (que) “las facultades que el proyecto (de Constitución) concede a los Ayuntamientos son propias de su instituto” (Argüelles, Discurso Preliminar, cit., p. 114. 116). En cuanto a su otra gran obra, Argüelles, realiza afirmaciones similares: “La autoridad real sujeta á restricciones. Córtes generales convocadas para todos los negocios graves é importantes. Jueces responsables, y dirigidos por leyes, hechas, sancionadas y publicadas en Córtes. El régimen y administración de los pueblos y provincias, confiados á sus ayuntamientos como en su origen, y según la índole natural y primitiva que tuvieron. He aquí el tipo y legítima traza del gobierno monárquico de España” (Cfr. Argüelles, Examen histórico de la reforma constitucional, t. II, p. 65. 206 Carlos Ruiz Miguel sin duda, el tema más discutido en las Cortes en relación con las provincias. Era evidente que lo que subyacía era una tensión entre los diputados europeos, que tenían miedo a que las “Diputaciones Provinciales” se convirtieran en “Parlamentos” de los reinos americanos (en algún momento del debate se llegó a identificar “provincia” con “reino”) que pretendieran en un próximo futuro arrogarse la representación del respectivo “pueblo” y eventualmente independizarse. Por eso llama poderosamente la atención que los constituyentes prestaron a un órgano de escasas competencias ejecutivas. Sin duda se pensaba que este órgano, electivo, podía llegar a tener una gran virtualidad política, aunque casi todas sus competencias eran de tipo económico68. El gobierno de la provincia se encomienda a un órgano, el “Jefe político”69. Ahora bien, junto a él se crea una Diputación Provincial, que está presidida por dicho jefe político designado por el Gobierno, pero en cuya composición participan también el intendente y siete individuos elegidos por los ciudadanos mediante un procedimiento indirecto (art. 326 C-1812). Fue precisamente el del número de diputados provinciales el aspecto más discutido en las Cortes70. Argüelles sostenía que en su composición había que “buscar el equilibro de modo que el Gobierno (…) pueda y deba tomar las providencias oportunas”. Argüelles defiende que en el seno de la Diputación tengan voto el jefe político y el intendente porque “la acción del Gobierno sin esto sería nula 68 La observación efectuada supra sobre el rechazo del carácter “representativo” de los Ayuntamientos puede ser reproducida aquí. De hecho, el diputado Conde de Toreno volvió a reiterar que las Diputaciones provinciales no pueden considerarse “cuerpos representativos” pues sólo la Nación es representable (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2608). También Argüelles decía que era “necesario insistir en desvanecer cualquier idea que se pueda suponer en las Diputaciones de provincias” (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2610). De la misma opinión era Muñoz Torrero: “Para que las Diputaciones tuviesen verdadero carácter representativo era necesario que fuesen los órganos de la voluntad de las provincias, y no son sino unos agentes ó instrumentos del Gobierno para promover las (sic) prosperidad de los pueblos” (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2619). Sin embargo, el diputado Leiva replicó a Argüelles diciendo que “el diverso objeto de la representacion produce sus diferencias. Ciertamente los diputados que componen las Diputaciones Provinciales no tienen los poderes y las facultades que los Diputados al Congreso; pero no se les podrá negar que representan á sus provincias para el fin para el que son instituídos, aunque sean brazos auxiliares del Gobierno Supremo” (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2616). También el diputado Alcocer sostenía que los diputados provinciales eran “representantes”: “unos hombres que ha de elegir el pueblo, y cuyas facultades les han de venir del pueblo ó de las Córtes, que son la representación nacional, y no del Poder ejecutivo, son representantes del pueblo. Si sus facultades son limitadas, esto quiere decir que no son sus representantes absolutos” (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2618). 69 “El gobierno político de las provincias residirá en el jefe superior, nombrado por el Rey en cada una de ellas” (art. 324 C-1812). 70 Se discutió en profundidad la cuestión del número de miembros de las Diputaciones Provinciales. Los diputados arguyeron, con razón, que el número uniforme de siete miembros no era útil, ni en América, dada la gran diferencia entre los distintos territorios americanos, ni en Europa dado el diferente número de partidos judiciales en que se dividían las provincias peninsulares. En contra, Argüelles y Castro sostuvieron que un número grande de miembros acentuaría su “natural” tendencia a buscar mayor protagonismo político o “federalismo”, en términos de Argüelles (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2608-2610, 2611-2612, 2616-2618). La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 207 en muchas ocasiones; y siete individuos que quedan por parte de la provincia siempre conservarán preponderancia”71. El procedimiento para la elección de los miembros de la Diputación Provincial (diputados provinciales) es un procedimiento complejo que, en sus líneas básicas, se ha mantenido hasta el día de hoy en el Derecho Español. Antes de proceder a la elección de los diputados provinciales conviene dejar claras varias premisas. La primera es que, a efectos de elegir a los diputados provinciales, las provincias quedan divididas en distritos electorales de primer grado (parroquias) y de segundo grado (partidos). Los distritos electorales llamados “partidos” (partidos judiciales72) agrupan a una o más “parroquias”. La segunda es que hay que partir del hecho de que el número de diputados provinciales que se prevé que vayan a ser elegidos es de “siete”, salvo que las Cortes decidieran variar ese número (art. 326 C-1812). Sobre estas premisas se articula el procedimiento de elección de los diputados provinciales, en cuatro grados: 1) los ciudadanos eligen “compromisarios”, 2) que a su vez eligen “electores parroquiales”, 3) que a su vez eligen a “electores de partido”, 4) que finalmente eligen a los diputados provinciales. En la elección de primer grado, se convocan las “juntas electorales de parroquia”, presididas por el jefe político o el alcalde de la ciudad (art. 46 C-1812), con asistencia del cura párroco “para mayor solemnidad del acto”. Las “juntas parroquiales” están compuestas por “todos los ciudadanos avecindados y residentes en el territorio de la parroquia respectiva” (art. 35 C-1812), lo que significa un reconocimiento del sufragio universal. La junta parroquial elegirá “a pluralidad de votos” a “once compromisarios” (art. 41 C-1812). En una elección de segundo grado, los “once compromisarios” elegidos por la junta parroquial deben elegir a “un elector parroquial” (art. 41 C-1812). Como regla general, se elige a “un elector parroquial” por “cada 200 vecinos” (art. 38 C-1812), aunque en algunos casos se pueden elegir dos o, como máximo tres electores parroquiales73. En una elección de tercer grado, se reúnen todos “electores parroquiales” en la Casa Consistorial de la capital del partido para formar las “juntas electorales de partido” (art. 59 C-1812) y elegir los “electores de partido” (art. 73 C-1812). Estas juntas electorales de partido serán presididas por el jefe político, o el alcalde primero del pueblo cabeza de partido, a quien se presentarán los electores parroquiales con el documento que acredite su elección (art. 67 C-1812). 71 Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2610. El artículo 273 C-1812 dispone que “Se establecerán partidos proporcionalmente iguales, y en cada cabeza de partido habrá un juez de letras con un Juzgado correspondiente”. 73 La Constitución de 1812 establece disposiciones especiales para los casos en que una parroquia tenga menos de 200 vecinos (art. 40 C-1812) o más de 300 sin llegar a 400 (art. 39 C-1812). La Constitución también establece disposiciones para los casos en que hayan de elegirse “dos” o como máximo “tres” electores parroquiales (arts. 42-43 C-1812). 72 208 Carlos Ruiz Miguel En una elección de cuarto grado, se reúnen los “electores de partido” para elegir a los miembros de la Diputación Provincial (art. 328 C-1812) de origen electivo que se añaden al Jefe político y al intendente. IV.2.B. La Constitución de 1812 garantiza de forma expresa numerosas competencias a las Diputaciones Provinciales en su artículo 335. Una corriente doctrinal (a la que luego aludiremos) tiende a asimilar las competencias de las Diputaciones Provinciales con las de los “consejos” departamentales franceses, pero esto resulta discutible. Las competencias son múltiples, importantes y de variado carácter. Sin embargo, no queda claro en qué medida esas competencias son de tipo “decisorio” o son de “asesoramiento o consulta” del jefe político a quien la Constitución atribuye el “gobierno” de la provincia. La lectura de la Constitución muestra que en general las competencias de la Diputación no son “decisorias” sino de asesoramiento, fomento, apoyo, colaboración. Pero existe, en el texto una importante excepción (art. 335.1 C-1812) que se presta a una interpretación conflictiva respecto a lo previsto en el art. 324 C-1812. Por lo demás, sólo si hubiera algún tipo de actividad “decisoria” tendrían sentido los controles a los que la Constitución somete a las Diputaciones Provinciales. IV.2.B.a. En primer lugar, existen competencias ejecutivas de ordenación municipal en el seno de la provincia: “Intervenir y aprobar el repartimento hecho a los pueblos de las contribuciones que hubieren cabido a la provincia” (art. 335.1). Esta es la competencia más importante a efectos decisorios. IV.2.B.b. En segundo lugar, hay competencias de control impropio y apoyo a los municipios: — “Velar sobre la buena inversión de los fondos públicos de los pueblos y examinar sus cuentas, para que con su Vº. Bº. recaiga la aprobación superior, cuidando de que en todo se observen las leyes y reglamentos” (art. 335.2)“; — “Cuidar de que se establezcan Ayuntamientos donde corresponda los haya, conforme a lo prevenido en el art. 310” (art. 335.3); — “Si se ofrecieren obras nuevas de utilidad común de la provincia, o la reparación de las antiguas, proponer al Gobierno los arbitrios que crean más convenientes para su ejecución…” (art. 335.4); — “Cuidar de que los establecimientos piadosos y de beneficencia74 llenen su respectivo objeto, proponiendo al Gobierno las reglas que estimen conducentes para la reforma de los abusos que observaren” (art. 335.8). 74 Recordemos que es competencia de los Ayuntamientos “cuidar de los hospitales, hospicios, casas de expósitos y demás establecimientos de beneficencia, bajo las reglas que se prescriban” (art. 321.6). La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 209 IV.2.B.c. En tercer lugar, la Diputación tiene competencias de fomento: “promover la educación de la juventud conforme a los planos aprobados, y fomentar la agricultura la industria y el comercio, protegiendo a los inventores de nuevos descubrimientos en cualquiera de estos ramos” (art. 335.5). IV.2.B.d. En cuarto lugar, las provincias tienen competencia de asistencia y apoyo al Gobierno del Estado central: — “dar parte al Gobierno de los abusos que noten en la administración de las rentas públicas” (art. 335.6); — “Formar el censo y la estadística de las provincias” (art. 335.7). IV.2.B.e. En quinto lugar, las Diputaciones Provinciales tienen competencia en materia de asistencia y apoyo a las Cortes y defensa de la Constitución: “Dar parte a las Cortes de las infracciones de la Constitución que se noten en la provincia” (art. 335.9). IV.2.B.f. Por último, en sexto lugar, las Diputaciones de las Provincias de Ultramar tenían algunas competencias peculiares específicas: “Las Diputaciones de las provincias de Ultramar velarán sobre la economía, orden y progresos de las misiones para la conversión de los indios infieles, cuyos encargados les darán razón de sus operaciones en este ramo, para que se eviten abusos; todo lo que las Diputaciones pondrán en noticia del Gobierno” (art. 359.10). El Discurso Preliminar de Argüelles insiste varias veces en que la función de las provincias (de sus Diputaciones) es de tipo económico75, pero dos de las diez funciones asignadas no lo son (art. 359.9º y 10º C-1812), siendo una de ellas (dar parte a las Cortes de las infracciones de la Constitución) nítidamente política. El mismo Argüelles, en el debate constituyente manifestó especial preocupación en excluir la idea de que las Diputaciones respondían al principio de descentralización entendido como división vertical del poder76. IV.2.C. La Constitución trata sobre el control al que quedan sometidas las Diputaciones Provinciales. El hecho de que exista este control parece implicar que las Diputaciones ejercen algún tipo de competencias “decisorias”, pues si fuera cierto que todas sus competencias son meramente “consultivas” o de “asesoramiento” del jefe político no se ve cuál sería la necesidad de “suspender” a los diputados provinciales. De ahí que creemos muy discutible que se 75 “el régimen económico de las provincias debe quedar confiado a cuerpos que estén inmediatamente interesados en la mejora y adelantamiento de los pueblos de su distrito (…) para promover su prosperidad”; “propone la Comisión que en las provincias el gobierno económico de ellas esté a cargo de una Diputación”; “las facultades de las diputaciones son conformes en todo a la naturaleza de cuerpos puramente económicos” (Cfr. ARGÜELLES, Discurso Preliminar, p. 117-119). 76 “El freno del Gobierno no ha de estar en cuerpos tan subalternos y subdivididos. Existe con menos artificio y complicación en la reunión anual de Cortes. Estas son la salvaguardia de la libertad” (Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2610). 210 Carlos Ruiz Miguel pueda inferir, como opina García de Enterría, que las Diputaciones Provinciales son una mera transposición “jacobina” y “centralista” de los “consejos de departamento” franceses que sólo son órganos de asesoramiento del “prefecto” o jefe político77. Hay razones para cuestionar esta tesis. En primer lugar, el debate constituyente muestra una constante preocupación por parte de los diputados que podríamos llamar “centralistas” respecto a la posibilidad de que las Diputaciones no actúen ejecutando las órdenes del Rey. Para empezar, y a diferencia de lo que ocurría en Francia donde los “consejos” eran órganos de puro asesoramiento sin poder alguno, el diputado Espiga califica, creo que con exactitud, a las Diputaciones Provinciales como órgano “auxiliar” del Gobierno, pero distinto de él78. El propio Argüelles, que en los debates se alineaba en posiciones “centralistas”, recuerda en 1835 que las Diputaciones Provinciales no eran un órgano “del Gobierno” sino un órgano mixto79. Creo que toda esta preocupación, que se manifiesta también en lo relativo a la composición de las Diputaciones revela que las mismas no sólo es “pudieran llegar a tener”, sino que, efectivamente, “tenían” en la Constitución algún tipo de competencia decisoria (a mi juicio, fundamentalmente, las de los arts. 335.1 y 335.9 C-1812) propia y distinta de la atribuida al Gobierno. En segundo lugar, el artículo 336 de la Constitución dispone que “si alguna Diputación abusare de sus facultades, podrá el Rey suspender a los vocales que la componen, dando parte a las Cortes de esta disposición y de los motivos de ella para la determinación que corresponda; durante la suspensión entrarán en funciones los suplentes”. Esto significa que, a diferencia de lo que ocurre con los municipios, la actividad de las Diputaciones Provinciales está sometida a una más intensa “tutela administrativa”, pues los concejales no pueden ser “suspendidos” por el poder del Rey. Ahora bien, la intervención del Rey en las Diputaciones a) sólo afecta a los diputados provinciales que hayan cometido abuso sin que se pueda suspender la “Diputación Provincial”; b) es una suspensión “condicionada”; y c) está “vigilada”. En efecto: a) como quedó claro 77 Eduardo García de Enterría, Problemas actuales del Régimen local, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1958, p. 17 ss. Comparte su tesis, Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada, p. 276. 78 “la comisión condescendiendo con las circunstancias conciliando la union del Gobierno con la cooperación de los pueblos, ha puesto esta pieza más á esta máquina, y establecido una Diputación en cada provincia, que reducida a un pequeño número de individuos, contrarrestados por los dos jefes de la misma provincia, podrá auxiliar los movimientos del Gobierno sin entorpecerle. Si por desgracia este cálculo no es tan exacto como piensa la comisión, yo pregunto al Sr. Creus; ¿cuándo será cierto más cierto y más grande el entorpecimiento, cuando las Diputaciones se compongan solo de siete indíviduos, ó cuando haya trece o más, según piensan algunos señores preopinantes?” (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2612). 79 “Combinada en ellos la influencia provincial de todas las clases con la accion del gobierno, cesaba para siempre la perniciosa tutela de los tribunales civiles, y con ella el espíritu reglamentario y restrictivo que tanto había oprimido á la industria y tráfico de sus distritos” (Argüelles, Examen histórico de la reforma constitucional, t. II, p. 90. La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 211 en el debate constituyente, el rey no puede suspender a la “Diputación”, sino sólo a aquellos “diputados” que hayan abusado, entrando entonces en su puesto sus suplentes precisamente para garantizar la continuidad de la Diputación; b) en el debate constituyente también quedó claro que la intervención del rey está “condicionada”, y no se puede hacer “sin causa”, pues sólo es posible realizarla cuando la Diputación “abusare de sus facultades”, entendiéndose en el debate que el “abuso” era equivalente a “delinquir”; c) por otra parte es una intervención vigilada por el Parlamento, pues el Rey sólo puede hacerla “dando parte a las Cortes”80. En definitiva, siendo cierto que en el nivel provincial no se puede estimar que exista una descentralización administrativa completa, los matices y condiciones existentes hacen que, a nuestro juicio, sea incorrecto decir que estamos ante un modelo “centralista” semejante al francés. IV.2.D. El desarrollo normativo de la Constitución81 relativo a la provincia confirma la descentralización operada en beneficio de las Diputaciones Provinciales. Las normas más importantes fueron los Decretos CLXIV, CCLXIX y CCLXXIII82. El Decreto CCLXIX sobre Instrucción para el Gobierno económico-político de las provincias desarrolla, entre otros, la competencia ejecutiva asignada a las Diputaciones Provinciales en el artículo 335-1.º C-1812 confirmando que la Diputación Provincial, como órgano colegiado (y no el jefe político o el intendente) es la responsable de aprobar las cuentas de la recaudación y las inversiones que hagan los Ayuntamientos83. El Decreto CCLXXIII complementa esta normativa, confirmando la 80 Cfr. el debate constituyente sobre este punto, en Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2626. Sobre el desarrollo normativo de la Constitución en lo relativo a los municipios y provincias véase la relación exhaustiva de García Fernández, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, p. 459 ss. 82 Decreto CLXIV, de 23 de mayo de 1812 sobre Establecimiento de las Diputaciones Provinciales en la Península y Ultramar, CDO, t. II, p. 224 ss. Este Decreto suscitó una amplia discusión (cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2812-2813, 2819-2821, 2830-2831, 3120-3123, 3131-3132, 3133-3138, 3161-3162). EL Decreto CCLXIX, de 23 de junio de 1813 sobre Instrucción para el gobierno económico-político de las provincias, CDO, t. IV, p. 105 ss. también fue objeto de un interesante debate (Diario de Sesiones, t. VIII, p. 5393-5394, 5400-5402, 5427-5430, 5457-5460, 5462-5464, 5467-5469, 5477-5478, 5480-5484, 5487-5488, 5493-5494, 5498-5504, 55155518, 5526-5528). Decreto CCLXXIII, de 3 de julio de 1813, sobre Supresión de la Contaduría general de Propios, CDO, t. IV, p. 132. 83 El artículo XVI del capítulo I Decreto CCLXIX establece: “Deberá cada Ayuntamiento rendir cuentas documentadas á la Diputación provincial, dirigiéndolas por medio del Gefe político, de la recaudación e inversion de los caudales que administren con arreglo á las leyes é instrucciones”. En la misma línea, el artículo v del capítulo II del citado Decreto: “Siendo de cargo de la Diputación provincial velar sobre la buena inversion de los fondos de Propios y Arbitrios de los pueblos, y examinar sus cuentas según previene la Constitucion, deberán estas pasar á la Contaduría de Propios y Arbitrios de la provincia para que las examine y las glose. Esta Contaduría dará después cuenta á la Diputacion para que ponga su Vº Bº, si las hallase documentadas y conformes á las leyes y reglamentos; y con estos requisitos se pasarán a la aprobación del Gefe político superior. ….”. También el artículo VI del capítulo II “Cuando un Ayuntamiento hubiere recurrido á la Diputacion provincial, en el modo y para 81 212 Carlos Ruiz Miguel competencia de la Diputación Provincial, al suprimir la “Contaduría general de propios” en aplicación del modelo de gobierno económico-político de la provincias establecido en la Constitución. La medida es importante porque la “Contaduría general de propios y arbitrios”, creada por un Real Decreto de 30 de julio de 1760, fue un organismo del Consejo de Castilla establecido para centralizar la vida económica de los municipios. Al suprimirse la “Contaduría general de propios” en aplicación del modelo establecido en la Constitución se confirma que el control de las cuentas de los Ayuntamientos, que antes estaba centralizado en el Consejo de Castilla, queda descentralizado en las Diputaciones Provinciales. IV.2.E. La normativa de la Constitución de 1812 en algunos aspectos se halla inspirada por textos constitucionales anteriores, como los franceses que hablan de los “departamentos”. Esta figura, la de los “departamentos” aparece en las Constituciones francesas de 1791, 1793 y 179584. Sin embargo, como ya ocurría respecto a los Ayuntamientos, la Constitución de 1812 también aquí resulta innovadora en dos aspectos: a) reconocer constitucionalmente de forma expresa sus competencias enumerándolas; y b) el establecimiento de algunas garantías constitucionales de las competencias (antes referidas) que impiden que el Rey ejerza un control íntegro sobre la actividad de la Diputación Provincial. La conclusión es que la Constitución de 1812 otorga a las provincias un estatuto muy superior al que se reconoce en las Constituciones francesas, y ello se hizo, en una medida muy importante, para satisfacer los intereses de los territorios americanos. V. CONCLUSIÓN 1. El Municipio y la provincia son instituciones fundadas en el Derecho Público Romano. En la última etapa del Imperio Romano y en los comienzos de la Alta Edad Media estas instituciones fueron eclipsándose, pero empezaron a resurgir en Europa especialmente en la Baja Edad Media. En España, los municipios como entidad política libre fueron, además, un elemento fundamental para el éxito de la primera fase de la Reconquista, primero en la recuperación del territorio hasta el río Duero y luego en la consolidación de la Reconquista hasta el río Tajo en la parte occidental de España, y en especial en la Corona de Castilla y León. La consolidación los fines de que trata el art. XI del cap. I de esta instrucción, podrá la Diputación, en los términos que le parezca, conceder al Ayuntamiento la facultad de disponer de la cantidad que solicite del fondo de Propios y Arbitrios, con tal que no exceda del duplo de la que le esté señalada para gastos extraordinarios y alterables…”. 84 Constitución francesa de 1791, vid. principalmente, arts. 1-8 de la Sección II del capítulo IV; Constitución de 1793, arts. 78-84; Constitución de 1795, principalmente, arts. 3-7 y arts. 174-201. La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 2. 3. 4. 5. 213 del Estado moderno y de su soberanía llevó al sometimiento del municipio al poder real, llevándose a cabo este sometimiento incluso por medios bélicos. Con la aparición del pensamiento político liberal, los municipios se convirtieron en un “símbolo” de la lucha contra el absolutismo. El municipio, además del carácter “simbólico” que le había atribuido el pensamiento liberal, se reveló como uno de los principales instrumentos prácticos mediante los que el pueblo español articuló su rebelión contra la invasión francesa que descabezó el poder del Estado al convertirse en cómplices de la invasión el rey y una parte de su corte. La anulación de la cabeza del Estado por los invasores activó a la Nación Española de la que los Ayuntamientos eran un componente esencial. En la América Española, donde no hubo invasión francesa, el autogobierno local y regional constituía una aspiración político-económica de gran parte de la población criolla. Los factores anteriores, tanto el político (el hecho de que los Municipios constituyeran un elemento fundamental tanto para la legitimación de la lucha política —a favor del reconocimiento de la soberanía nacional y contra la invasión extranjera— como para la articulación práctica de la misma) como el económico ayudan a explicar que la Constitución de 1812 contenga la regulación más exhaustiva y generosa de la institución municipal de la historia del constitucionalismo español. Es cierto que la organización del carácter representativo y democrático de los municipios que hace la Constitución de 1812 está influida por las Constituciones francesas de 1793 y 1795 y la americana de Cundinamarca de 1811; sin embargo, la Constitución de 1812 resulta innovadora al definir un elenco de competencias propias del Municipio cuyo ejercicio se hace de forma relativamente descentralizada. La Constitución de 1812 también regula en profundidad la institución de las provincias, entidades que aunque sin el valor simbólico que tenían los municipios, demostraron una gran eficiencia político-militar en la lucha contra la invasión y pretendían satisfacer las aspiraciones económicas de la población americana. La Constitución, también aquí, configura una entidad autónoma con algunos importantes poderes decisorios que lo alejan del modelo francés. III NOTAS Y DICTÁMENES Pedro María Fernández Barbadillo★ La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. PRESENTACIÓN.—II. LOS PRIMEROS MÉTODOS: COLEGIO ELECTORAL Y ELECCIÓN POR EL CONGRESO.— III. LA DIFUSIÓN DEL BALOTAJE, ¿MEJORA LA DEMOCRACIA?—IV. MÉXICO, O LA REPRODUCCIÓN DE LOS «TRES TERCIOS»—V. LA DISPUTA DOCTRINAL.—VI. CONCLUSIONES. RESUMEN La mayoría de los países de América elige a sus presidentes en sistemas electorales que establecen una segunda vuelta entre los dos candidatos más votados si ninguno obtiene en la primera el 50% u otra mayoría cualificada. La doble vuelta se estableció por primera vez en 1949 y desde 1979 se ha extendido por el continente. Sólo cinco países de habla española, más Estados Unidos, mantienen la única vuelta. Se disponen ya de suficientes pruebas y datos para preguntarse si la doble vuelta ha beneficiado la democracia y la institucionalidad de los países que la han incorporado a sus Constituciones. PALABRAS CLAVE: Segunda vuelta, presidencialismo, colegio electoral, balotaje. ABSTRACT Most American countries elect their presidents in electoral systems that provide for a runoff between the top two candidates if no one obtains in the first 50% or another qualified majority. The double round was first established in 1949 ★ Doctor en Derecho Constitucional. 218 Pedro María Fernández Barbadillo and since 1979 has spread across the continent. Only five Spanish-speaking countries, plus the United States, hold the majority-runoff. We already have enough evidences and data to analyze whether the double turn has benefited democracy and institutions of countries that have incorporated it into their Constitutions. KEY WORDS: Second round, presidential system, electoral college, ballotage. I. PRESENTACIÓN En 1979, año en que empieza la caída de los regímenes militares que gobernaban la mayoría de las repúblicas iberoamericanas1, sólo tres repúblicas iberoamericanas aceptaban la segunda vuelta en las elecciones presidenciales: Costa Rica2, Ecuador, donde se realizaron ese mismo año, y Perú3. En 2012 ya son mayoría los países que tienen la segunda vuelta en sus ordenamientos constitucionales. De manera general, las nuevas reformas constitucionales introdujeron no sólo la reelección, sino también la segunda vuelta, aunque de distintas maneras. Unos países adoptaron la reelección y la segunda vuelta simultáneamente, como Chile, Perú y Argentina; El Salvador y Guatemala regularon la segunda vuelta pero no admitieron la reelección; Bolivia, Uruguay, República Dominicana y Brasil primero aceptaron la reelección y años después la segunda vuelta; Colombia primero introdujo la segunda vuelta y después la reelección; Honduras y Paraguay rechazaron tanto la reelección como la doble vuelta; Venezuela y Panamá permitieron la reelección (en el primer caso ilimitada y en el segundo alternativa) y la vuelta única. Ecuador y Nicaragua han dado bandazos desde finales de los años 70. La Constitución más veterana de Hispanoamérica, la mexicana, mantiene el principio de la primera mayoría en vuelta única para elegir al presidente y la costarricense reguló la reelección y la segunda vuelta a la vez en 1949. 1 Las excepciones eran México, bajo un régimen de partido hegemónico, Cuba, bajo dictadura comunista, la República Dominicana, Costa Rica, Colombia y Venezuela. 2 Desde la Constitución de 1949, aunque se recurrió a ella por primera vez en las elecciones de 2002; las dos elecciones siguientes, en 2006 y 2010, se dirimieron en la primera vuelta. 3 La Constitución de 1979 fijaba la segunda vuelta si ningún candidato obtenía la mayoría absoluta de los votos válidos, pero para las primeras elecciones, celebradas en mayo de 1980, una disposición transitoria bajó el requisito de la mitad más uno de los sufragios al 36%. En caso de no alcanzarse, el Congreso Nacional elegía al presidente. El vencedor de esas elecciones, Fernando Belaúnde, superó ese porcentaje. La primera elección en que se procedió a la segunda vuelta ocurrió en 1990. La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos País Método de elección vigente Año de aprobación Argentina* Segunda vuelta 1994 Brasil Segunda vuelta 1988 Bolivia* Segunda vuelta 2009 Chile Segunda vuelta 1980 Colombia Segunda vuelta 1991 Costa Rica* Segunda vuelta 1949 Ecuador Segunda vuelta 1979 El Salvador Segunda vuelta 1983 Guatemala Segunda vuelta 1985 Honduras Única vuelta 1982 México Única vuelta 1933 Nicaragua* Segunda vuelta 2000 Panamá Única vuelta 1983 Paraguay Única vuelta 1992 Perú Segunda vuelta 1979 R. Dominicana Segunda vuelta 1994 Uruguay Segunda vuelta 1997 Venezuela Única vuelta 1999 219 * Con mayoría cualificada en primera vuelta Fuente: Elaboración propia II. LOS PRIMEROS MÉTODOS: COLEGIO ELECTORAL Y ELECCIÓN POR EL CONGRESO Las mayorías cualificadas en la política son un legado de la Iglesia católica. Los cónclaves para la elección de Papa introdujeron las primeras reglas sobre vueltas electorales y eliminación de candidatos4. La segunda vuelta, ballotage o balotaje en el derecho constitucional civil, nace en Francia y atravesó las vicisitudes de la política del país, siendo restaurada y suprimida por monarquías y repúblicas; los regímenes revolucionarios preferían la vuelta única (pluralidad mayoritaria) porque les era más fácil movilizar a sus militantes y se libraban de acuerdos entre los moderados para una segunda vuelta que les arrebatase actas. La ley electoral de 1787, empleada para los Estados Generales convocados por 4 La última recopilación y reforma de estas reglas se contiene en la constitución apostólica Universi Dominici Gregis, promulgada por Juan Pablo II en 1996. Se puede consultar el documento en http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/apost_constitutions/documents/hf_jpii_apc_22021996_universi-dominici-gregis_sp.html. 220 Pedro María Fernández Barbadillo el rey Luis XVI, estableció un sistema de mayoría a tres vueltas. Luego se mantuvo en las Constituciones republicanas de 1793 y de 1795 para la elección de los parlamentarios, hasta que el Imperio de Napoleón la eliminó. La Monarquía restaurada la reguló en la Carta Otorgada de 1815 y la Constitución orleanista de 1830; la Segunda República la abolió entre 1848 y 1852. Luis Napoleón Bonaparte, una vez entronizado emperador, restauró el balotaje. La III República lo mantuvo hasta que en 1919 se introdujo el sistema proporcional. Entre 1927 y 1940 volvió a aplicarse el sistema mayoritario, pero sometido a criterios de proporcionalidad. En 1946, el Gobierno del general Charles de Gaulle introdujo el sistema proporcional a una vuelta, que aplicó la IV República hasta que en 1958 el Gobierno de concentración, presidido también por De Gaulle, reintrodujo el balotaje como hasta ahora se conoce: escrutinio uninominal mayoritario a dos vueltas con un umbral mínimo de voto (12,5%) para pasar a la segunda. Los motivos fueron dos: la consolidación del partido gaullista y la disminución de la representación parlamentaria del PCF, entonces el segundo partido más votado del país. Este último factor era buscado a todos los demás partidos, sobre todo el socialista y el radical. En las elecciones de 1958, el PCF, obtuvo diez diputados con 3,8 millones de sufragios y los gaullistas 189 diputados, con 3,6 millones5. En 1962, la doble vuelta se extendió a la elección del presidente por votación directa del censo. A diferencia de los países europeos que habían eliminado la doble vuelta en sus elecciones parlamentarias después de la Primera Guerra Mundial, en Francia es una peculiaridad de su derecho electoral constitucional6. Históricamente, la elección directa del presidente en vuelta única o por el Parlamento no causaba grandes perturbaciones en las repúblicas hispanoamericanas, mientras que los candidatos en liza fueran los habituales conservadores, liberales, nacionales, radicales, colorados o blancos, y salvo que entrasen en juego las ambiciones personales. Como explican Carreras y Vallés, “En una primera etapa del Estado liberal, el derecho de sufragio está restringido a las clases socialmente dominantes, que constituyen un porcentaje mínimo de la población. Por lo mismo, las elecciones no son tanto la expresión política de conflictos entre grupos sociales como intereses diversos, como la pugna entre personalidades de un mismo grupo, que, a lo sumo, representan matices de 5 Carreras, Francesc de y Vallés, Josep M.: Las elecciones, Blume, Barcelona, 1977, pp. 109 y 122-125. Otra cronología de la sucesión de sistemas electorales en Trapero, Ángel: «Crónica constitucional extranjera», Revista de Estudios Políticos, n.º 56, marzo-abril 1951, Instituto de Estudios Políticos, pp. 171-180. 6 Para la elección de la octava Asamblea Nacional de la V República se empleó un sistema proporcional mayoritario plurinominal, con lista cerrada y bloqueada, y umbral mínimo del 5% de los votos, que introdujo en 1985 el presidente socialista François Mitterrand por decreto, con la finalidad de que en las elecciones de 1986 la coalición de centro-derecha no obtuviera la mayoría absoluta y, además, entrase en la Asamblea el Frente Nacional, de extrema derecha, con el que aquélla se había comprometido a no pactar. Los cálculos de los socialistas fallaron y, aunque el Frente Nacional se adjudicó 35 escaños, la mayoría de centro-derecha reintrodujo el sistema mayoritario. La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 221 particulares dentro de una armonía de intereses. Esta pugna entre personalidades se desarrolla, generalmente, a nivel local o de distrito, y son armas corrientes el patronazgo, la compra de votos y las presiones caciquiles, que caracterizan los famosos «burgos podridos» de la Inglaterra liberal. (…) Es sumamente significativo, a este respecto, que el cómputo de votos a nivel estatal suela ser una práctica tardía, puesto que lo que importa en aquel momento es el perfil de los representantes elegidos, y no la fuerza total expresada en votos de los partidos contendientes que hoy calificaríamos como coaliciones de personalidades, o a lo sumo, como partidos de «notables».” 7 El americanista Hernández Sánchez-Barba constata que los partidos en Hispanoamérica han sido instrumentos, bien de clases o bien de personas: “Los partidos políticos no representaron intereses comunitarios ni nacionales, sino intereses restringidos de grupo o de clase. (…) Mientras ha perdurado ese intervencionismo pasivo de los partidos políticos en la cosa pública, se ha acentuado muchísimo más el carácter personalista del poder, por cuanto, dentro de tal sistema, el presidente tiene que ser su propio partido y mantenerse en el poder por su propia habilidad y mediante el uso de sus característicos medios. (…) Los partidos tampoco encuentran un eco nacional —y ello es absolutamente lógico si se acepta su gran característica de representar, en exclusiva, a un sector minoritario de la sociedad— y se convierten en portavoces de oligarquías, cuyos intereses, por otra parte, están perfectamente desvinculados de la masa nacional, y también, en buena medida, de los mismos presidentes que ocupan el poder.”8 Al igual que en Estados Unidos (hasta la Enmienda 12.ª, incorporada a la Constitución federal en 1804, después del desorden de las elecciones presidenciales de 18009), se habían introducido mecanismos para separar a los ciudadanos de la elección del presidente, como los colegios electorales y las elecciones por el parlamento, ya fuesen éstas como única vía o como segunda instancia cuando ningún candidato obtuviera la mayoría absoluta de los votos. Igualmente, se limitaba el sufragio pasivo de los candidatos a condiciones como su cultura y su riqueza10. En varias de las constituciones estatales de 7 Carreras, Francesc de y Vallés, Josep M.: Las elecciones, Blume, Barcelona, 1977, p. 102. 8 Hernández Sánchez-Barba, Mario: Historia de América, Alambra, Granada, 1986, pp. 350-351. 9 Las votaciones en el colegio electoral dieron un empate entre Thomas Jeffferson y Aaron Burr, ambos demócrata-republicanos. En consecuencia, le correspondió la elección a la Cámara de Representantes, cuyos miembros necesitaron treinta y seis votaciones para egresar un presidente, que fue Jefferson. 10 En Chile, la Constitución de 1833 exigía una renta de 500 pesos para los cargos de presidente, diputado y senador; en Paraguay, la Constitución de 1844 imponía al presidente un capital propio de 8.000 pesos, aparte de “buena conducta moral”; en Argentina, la Constitución de 1856, fijaba una renta de 2.000 pesos fuertes como unas de las condiciones para postularse a presidente 222 Pedro María Fernández Barbadillo EEUU, sus constituyentes habían exigido como requisitos para el voto la propiedad de bienes raíces o una determinada cantidad de ingresos, pero pronto esos límites quedaron superados por el espíritu democrático y el crecimiento demográfico que formaban parte del país. Así, las presidenciales de 1828 “fueron las primeras elecciones populares en la historia de Estados Unidos”: en veintidós de los veinticuatro estados los votantes escogieron directamente al presidente (salvo en Delaware y Rhode Island) y votaron 1.155.340 personas11. Por el contrario, numerosas repúblicas iberoamericanas muestran un retraso de décadas en la extensión del derecho de voto y en otros elementos como la pluralidad de candidaturas electorales. En Costa Rica, la Constitución de 1871 concedió el sufragio universal, pero un procedimiento indirecto mantenía la política en manos de la oligarquía: los ciudadanos elegían a los electores, que a su vez elegían al presidente, a los diputados y a los miembros de los municipios. “Primero votaban todos los ciudadanos, pero el derecho de sufragar en segundo grado estaba limitado; la ley exigía que el votante, además de ser ciudadano en ejercicio, mayor de veintiún años, supiera leer y escribir y fuera propietario o tuviera una renta anual superior a doscientos pesos. Entre las elecciones de primer y segundo grado existía un período de seis meses, lo que permitía en la realidad que los electores quedaran expuestos a gran presión del gobierno o de quienes buscaran su apoyo.”12 y senador; en Bolivia, la Constitución de 1878 requería una renta anual de 800 bolivianos a los candidatos a presidente y senador; en Nicaragua, la Constitución de 1854 establecía para el presidente un capital mínimo de 4.000 pesos en bienes raíces y de 2.000 para los senadores; en Uruguay, la Constitución de 1830 exigía al presidente y a los senadores una renta o un capital de 10.000 pesos o bien profesión que se los produjera; en Honduras, la Constitución de 1848 reservaba la presidencia para los propietarios de un capital mínimo de 5.000 pesos en bienes raíces y semovientes; en Costa Rica, la Constitución de 1847 fijaba los siguientes requisitos para el candidato a presidente: un capital en bienes conocidos que no bajase de 8.000 pesos y estar casado o ser viudo con hijos; un siglo más tarde en el mismo país, la Constitución de 1946 mandaba al presidente que fuera propietario de una cantidad de dinero que no bajase de 500 colones o bien que percibiese una renta anual de 200 colones como mínimo; en la República Dominicana, la Constitución de 1844 restringía el Senado (Consejo Conservador) y la Presidencia a los propietarios de bienes raíces; en Ecuador, se determinaba que el presidente gozara de una fortuna personal hasta la promulgación de la Constitución de 1929. Algunas Constituciones estatales de EEUU contenían requisitos parecidos para conceder el derecho de sufragio activo: en Carolina del Sur y Maryland el elector debía poseer 50 acres de tierra; en Nueva Jersey, 50 libras esterlinas; en Rhode Island, una finca rústica valorada en 133 dólares; en Maine y New Hampshire, bastaba con no figurar en la lista de indigentes (ver Tocqueville, Alexis: La democracia en América, Fundación Iberdrola/Alianza, pp. 701-702). A partir de 1870, fecha de la aprobación de la Enmienda 15.ª, varios estados del sur del país exigieron impuestos de capitación o de otro tipo para impedir el voto a los ciudadanos negros. La Enmienda 24.ª, introducida en 1964, prohibió la denegación del derecho de voto para las elecciones de ámbito nacional por el impago de estos impuestos. 11 Johnson, Paul: Estados Unidos. La historia, Javier Vergara Editor, Barcelona, 2001, p. 319. 12 Oconitrillo, Eduardo: «La política electoral», en Rodríguez Vega, Eugenio (editor): Costa Rica en el siglo XX, tomo III, Editorial Universidad Estatal a Distancia, San José, 2004, p. 76. La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 223 En esa república, se eliminaron el sufragio indirecto y el colegio electoral por una enmienda constitucional de 1913; pero el voto oral y público se mantuvo hasta 1925. En otros países hispanoamericanos, la primera elección directa del presidente por parte de los ciudadanos mediante sufragio universal se realizó en Colombia en 1936, en Venezuela 1947 y en Bolivia en 1956; en Perú el voto cantado no se sustituyó por el secreto hasta 1931; en Paraguay se admitió el voto secreto en 1911, se presentaron dos candidaturas presidenciales por primera vez en 1928 y se aprobó el voto directo para la elección del presidente en 1940; en Argentina se estableció el voto secreto y obligatorio en 1912; y en México se cometieron fraudes hasta los años 80 del siglo XX. Al comienzo del siglo XX, varias Constituciones hispanoamericanas trataron de mantener la elección del presidente exclusivamente en manos de los ciudadanos mediante el establecimiento de mayorías cualificadas inferiores a la mitad más uno de los votos válidos. La segunda vuelta electoral penetró en América por obra de la Constitución de Costa Rica. La Constitución de 1871 establecía que una de las atribuciones del Congreso de Diputados era la de elegir al presidente si en las elecciones ningún candidato alcanzaba la mitad más uno de los sufragios13. En 1926 se reformó el artículo 73.2.º a impulsos del presidente Ricardo Jiménez Oreamuno, quien, en un artículo publicado en 1925, escribió “toda elección presidencial, por mala que sea, siempre será mejor hecha por la voluntad del pueblo que por la voluntad de unos cuantos políticos”. Si ningún candidato obtenía la primera vuelta, los dos más votados pasaban a una segunda votación popular (cuya fecha se fijó ya entonces en el primer domingo de abril). En 1932, se tendría que haber celebrado la primera segunda vuelta entre dos candidatos, el mismo Jiménez Oreamuno y Manuel Castro Quesada, pero éste renunció a su derecho. En 1936 se dispuso que, en vez de exigirse mayoría absoluta, se fijara un umbral del 40% de los sufragios emitidos y se permitiera el paso a la segunda ronda de los tres candidatos más votados. La Asamblea Nacional Constituyente de 1949 se dividió en dos bandos en este punto: uno quería evitar la realización de segundas votaciones dada la agitación en que vivía el país y otro insistía en que el presidente contara con un robusto respaldo popular. Al final triunfó una fórmula transaccional, en la que el umbral se fijó en el 40% de los votos válidos. En la elección presidencial de primer grado celebrada el 29 y 30 de agosto de 1909, con voto oral, se pronunciaron por el candidato del partido republicano 38.025 ciudadanos y por el del partido civilista 14.598, lo que dio al primero 813 electores y al segundo 81. 13 Art. 73. 2.º: “Hacer la apertura de las actas electorales, la calificación y escrutinio de los sufragios para Presidente de la república, y declarar la elección de éste, cuando resulten por mayoría absoluta; y no habiéndola, hacer la elección entre los dos individuos que hayan obtenido mayor número de sufragios; pero en el caso que dos o más tuvieren igual número y algún otro mayor número que éstos, el Congreso elegirá entre ellos el Presidente de la República.” 224 Pedro María Fernández Barbadillo Art. 138: “El Presidente y los Vicepresidentes serán elegidos simultáneamente y por una mayoría de votos que exceda del cuarenta por ciento del número total de sufragios válidamente emitidos. (…) Si ninguna de las nóminas alcanzare la indicada mayoría, se practicará una segunda elección popular el primer domingo de abril del mismo año entre las dos nóminas que hubieran recibido más votos, quedando elegidos los que figuren en la que obtenga el mayor número de sufragios.” Como último seguro para evitar sorpresas, se prohibió la renuncia de los miembros de las candidaturas o nóminas en cualquiera de las dos vueltas. El letrado del Tribunal Supremo Electoral de Costa Rica Gustavo Román Jacobo subraya la “sapiencia” del constituyente de 1949 al rebajar el requisito del 50% más uno de los votos al 40%; de esta manera, el presidente ni está investido de la misma super-legitimidad frente al Parlamento que tiene el presidente francés ni carece de apoyo popular14. La Constitución peruana de 1933 fijaba un tercio de los votos válidos15, y si ningún candidato obtenía siquiera ese tercio, la elección pasaba al Congreso bicameral entre los tres candidatos más votados. Posteriormente, y de manera excepcional, la Constitución peruana de 1979 reguló una mayoría cualificada inferior al 50% para la elección presidencial del poder ejecutivo para concluir el Régimen Revolucionario de las Fuerzas Armadas16. En Argentina, la Constitución de 1949 eliminó el colegio electoral y estableció la elección directa en colegio nacional para la presidencia y vicepresidencia; tras el golpe de Estado de 1955, esta Constitución fue derogada y se regresó a la elección indirecta. Una junta militar se arrogó el poder constituyente y enmendó en 1972 la Constitución de 1853 para introducir el requisito de la mayoría absoluta de los votos válidos en la elección presidencial. Las dos siguientes elecciones, celebradas en 1973, se realizaron con el mecanismo de la segunda vuelta vigente, aunque no se aplicó en ninguna; en la primera por la renuncia del segundo candidato y en la segunda por haberse superado 14 Román Jacobo, Gustavo: «Segunda ronda electoral», Revista de Derecho Electoral, n.º 8, segundo semestre de 2009, Tribunal Supremo Electoral de Costa Rica, San José, pp. 6-7 y 12-13. El contenido de este párrafo está sacado de las páginas citadas del artículo, que se puede consultar en la dirección electrónica http://www.tse.go.cr/revista/art/8/Roman_Jacobo.pdf. 15 Art. 138: “Para ser proclamado Presidente de la República por el Jurado Nacional de Electores se requiere haber obtenido la mayoría de los sufragios, siempre que esta mayoría no sea menor de la tercera parte de los votos válidos. Si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría requerida el Jurado Nacional de Elecciones dará cuenta al Congreso del resultado del escrutinio. En este caso, el Congreso elegirá Presidente de la República entre los tres candidatos que hubieren obtenido mayor número de votos válidos.” 16 Disposición Transitoria Tercera: “Para el proceso electoral de 1979-80, la elección del Poder Ejecutivo se hace en la siguiente forma: son proclamados Presidente de la República y Primer y Segundo Vicepresidente los candidatos que alcanzan la votación más alta, siempre que ésta no sea inferior al treinta y seis por ciento del total de votos válidos. Si ninguno de los candidatos lo obtiene, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones lo comunica al Congreso que, para ese efecto, se instala el 20 de julio de 1980, con un quórum no menor del cincuenta y cinco por ciento de Senadores y de Diputados.” La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 225 ese 50%. En las elecciones de 1983 y 1989 se regresó al método del colegio electoral, que se mantuvo hasta 1994. La Constitución paraguaya de 1940 también eliminó el colegio electoral para la elección del presidente y vicepresidente que había instaurado la de 1870 e introdujo la elección popular directa por primera mayoría en una única vuelta que se mantiene en la actualidad. En la segunda mitad del siglo XX, varios regímenes dictatoriales recuperaron el colegio para que sus cúpulas controlasen la elección del presidente, como Brasil durante la junta militar de 1964-1984 y Panamá bajo el «Líder Máximo» Omar Torrijos. La segunda vuelta electoral se difundió en el constitucionalismo iberoamericano durante la llamada por Samuel Huntington «tercera ola democratizadora»17, a fin de revestir de mayor legitimidad a los presidentes electos de manera directa por los ciudadanos. Ciertamente, la historia demuestra que la mitad más uno de los votos obtenida en elecciones libres y plurales no es un muro insalvable para los golpes de Estado. Entre los presidentes con gran respaldo popular que fueron derrocados por cuartelazos o se enfrentaron a rebeliones podemos citar a los venezolanos Rómulo Betancourt (1947) y Carlos Andrés Pérez (1992, pero prosiguió su mandato), los argentinos Juan Domingo Perón (1955) y Fernando de la Rúa (2001) y el boliviano Víctor Paz Estensoro (1964). El único país de América que conserva el colegio electoral es Estados Unidos, pese a que se han presentado entre 500 y 700 propuestas legislativas para corregirlo o suprimirlo. Los votantes escogen a los miembros del colegio distribuidos en circunscripciones estatales y con un criterio de asignación en el que se combinan los territorios y la población de éstos, ya que cada estado tiene tantos electores como la suma de sus dos senadores y sus representantes en la Cámara; los electores se reúnen el 18 de enero siguiente a las elecciones en la capital de su estado para votar al presidente y al vicepresidente. Si ningún candidato obtiene la mayoría, la Enmienda 12.ª a la Constitución establece que la elección se traslada a la Cámara de Representes, que elegirá entre los tres candidatos más votados en el colegio, mientras que el Senado elegirá al vicepresidente pero entre los dos candidatos para ese puesto más votados. En los más de dos siglos de elecciones se han visto todo tipo de problemas, apaños y paradojas: presidentes que lo fueron gracias a su victoria en los estados más poblados (Abraham Lincoln no ganó en 1860 en ningún estado del sur), candidatos fallecidos después de haber sido elegidos los miembros del colegio (el senador Horace Greely en 1872) y presidentes triunfadores con menos votos populares que sus rivales (como fueron Rutherford Hayes en 1876, Benjamín Harrison en 1888 y George Bush en 2000). La Cámara de Representantes decidió dos elecciones: la de 1800, debido al empate en el colegio entre dos candidatos, Thomas Jefferson y Aaron Burr, y la de 1824, en que escogió a 17 Huntington, Samuel: La tercera ola: la democratización a finales del siglo XX, Paidós, Barcelona, 1994. 226 Pedro María Fernández Barbadillo John Quincy Adams, que había obtenido menos votos populares y electorales que Andrew Jackson. El intento más serio para reformar el colegio electoral se realizó durante el primer mandato de Richard Nixon (1969-1974). En febrero de 196918, Nixon propuso en un mensaje al Congreso que los electores de cada estado se distribuyesen entre los candidatos en proporción a los sufragios populares y que se introdujese la segunda vuelta entre dos candidatos si ninguna candidatura obtenía al menos un 40% del voto de los electores del colegio. Ese mismo año empezó a tramitarse en la Cámara de Representantes un proyecto de reforma en este sentido, llamado la Enmienda Bayth-Celler, pero decayó en el Senado en 1971. Desde entonces, ningún presidente se ha implicado en la reforma con intensidad similar. Otra vía de nombramiento del jefe del Estado desechada en las últimas décadas es la elección por el Parlamento después de unas elecciones en las que ningún candidato obtuviera un determinado porcentaje de voto popular, con lo que el nombramiento quedaba en poder de las elites partidistas, como vamos a exponer. En Bolivia, una vez recuperada la democracia en 1982, la elección del presidente se confió al Congreso bicameral si ningún candidato lograba la mayoría absoluta de los sufragios. El sistema de partidos del país es muy débil y gira en torno a personalidades más que en torno a ideas y proyectos. Así fueron posibles alianzas en las que los jefes de los partidos pactaban el desempeño de la presidencia y la vicepresidencia de la república por turnos o la postergación del candidato más votado, como fue el caso de las elecciones de 1989, en las que la bancada del segundo candidato, Hugo Bánzer, votó en el Parlamento al tercer candidato para jefe del Estado, Jaime Paz Zamora. En los años 60, Perú vivó otro caso extremo de este modelo de tres candidatos para el Congreso. La Constitución de 1933 mezclaba la elección popular mediante voto directo, la mayoría especial en la única vuelta y la elección por el Congreso bicameral. Este procedimiento colapsó en las elecciones de junio de 1962. El primer candidato, Haya de la Torre, no superó el porcentaje requerido y entonces la elección pasó al Parlamento, donde el partido del primero, el APRA, tenía mayoría; pero las Fuerzas Armadas y otras instituciones se opusieron a su probable nombramiento. Entonces, Haya de la Torre 18 Las elecciones de 1968 habían sido de las más crispadas que vivió el país hasta entonces: el presidente Lyndon Johnson renunció a presentarse para un segundo mandato; el candidato Robert Kennedy había sido asesinado, al igual que el luchador por los derechos de la minoría negra Martin L. King; la guerra de Vietnam dividía a los ciudadanos hasta el punto de causar trifulcas callejeras y desobediencia civil; y se presentó un tercer candidato, el exgobernador de Alabama George Wallace, con un programa en el que, entre otros puntos, abogaba por mantener la política de segregación racial. Wallace consiguió casi un 15% del voto popular y la victoria en cinco estados; Nixon sólo rebasó en 500.000 votos al candidato del Partido Demócrata, Hubert Humphrey (en 1960, Nixon había perdido frente a John Kennedy por menos de 125.000 votos). Aunque al final no sucedió, el colegio electoral podía haberse bloqueado entre los tres candidatos y, en consecuencia, la designación del presidente habría correspondido a la Cámara de Representantes, donde los demócratas tenían la mayoría absoluta. 227 La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos propuso a Belaúnde que le votasen sus parlamentarios, pero éste, que había impugnado los resultados en varios lugares y aguardaba una resolución favorable, rechazó el trato. A continuación, Haya de la Torre negoció con quien había sido su gran enemigo, el general Manuel Arturo Odría, dictador entre 1948 y 1956: a cambio de votarle a él en el Parlamento, Odría se comprometía a formar un Gobierno de coalición con el APRA. El acuerdo no se aplicó porque el 18 de julio las Fuerzas Armadas tomaron el poder como institución, justificándose en que las elecciones habían sido fraudulentas; la junta destituyó al presidente en ejercicio, Manuel Prado, y organizó unas nuevas elecciones para el año siguiente. En éstas, Belaúnde quedó primero y superó la exigencia del 33% de los sufragios, por lo que fue nombrado presidente sin participación del Congreso. Sin embargo, en octubre de 1968, pocos meses antes de concluir su quinquenio, fue depuesto por otro golpe militar, de tendencia socialista. ELECCIONES PRESIDENCIALES DE 1962 Candidato Sufragios % Víctor Haya de la Torre (APRA) 557.007 33,0 Fernando Belaúnde Terry (AP) 544.180 32,2 Manuel A. Odría (UNO) 480.378 28,4 Fuente: Oficina Nacional de Procesos Electorales de Perú19 ELECCIONES PRESIDENCIALES DE 1963 Candidato Sufragios % Fernando Belaúnde Terry (AP) 708.662 39,1 Víctor Haya de la Torre (APRA) 623.501 34,4 Manuel A. Odría (UNO) 463.085 25,5 Fuente: Oficina Nacional de Procesos Electorales de Perú20 Un problema de la elección por la primera mayoría o la minoría mayoritaria en única vuelta es que el vencedor puede contar con un apoyo muy menguado, incluso inferior a un tercio de los votos válidos, si la pluralidad de candidatos es muy amplia. En Venezuela, después del derrocamiento el general Pérez Jiménez, el régimen de la Constitución de 1961 se organizó en torno al Pacto de Punto Fijo, que establecía unas reglas básicas entre los principales partidos democráticos; sin embargo, derivó a un bipartidismo que en los últimos años se convirtió en 19 20 http://www.web.onpe.gob.pe/modElecciones/elecciones//RESUMEN/GENERALES/3.pdf. http://www.web.onpe.gob.pe/modElecciones/elecciones//RESUMEN/GENERALES/6.pdf. 228 Pedro María Fernández Barbadillo asfixiante, formado por Acción Democrática (AD) y el Comité de Organización Política Electoral Independiente (COPEI). La Constitución venezolana mantuvo la regla de dar la victoria al candidato con más votos en una única vuelta21. En cuarenta años (1959-1998), hasta que accedió a la presidencia el teniente coronel Hugo Chávez, los presidentes electos fueron sólo seis, ya que pasados diez años podían presentarse a la reelección y así lo hicieron dos de ellos: Rafael Caldera y Carlos Andrés Pérez. De las ocho elecciones presidenciales, sólo en tres de ellas un candidato fue elegido por mayoría superior al 50%22; pero la república mantuvo la estabilidad hasta sus diez últimos años. En las elecciones de 1968, el primer candidato, Rafael Caldera (COPEI), obtuvo 1.083.712 votos; el segundo, Gonzalo Barrios (AD), 1.050.806; y el tercero, Miguel Ángel Burelli (Unión Republicana Democrática), 826.758. La diferencia entre el primer candidato y el segundo fue inferior a 33.000 papeletas, pero los tres partidos mayoritarios habían suscrito el Pacto de Punto Fijo y sumaban el 80% de los votos válidos. Todos los partidos aceptaron los resultados y Caldera se desempeñó como presidente. En las elecciones de 1978, Luis Herrera (COPEI) quedó por delante de Luis María Piñerúa (AD) por un 3,3% de los votos; ahora bien, los dos candidatos reunieron el 89%: el 46% para Herrera y el 43% para Piñerúa23. ELECCIONES DE 1968 Candidato ELECCIONES DE 1993 Candidato Votos % Votos % Rafael Caldera 1.083.712 29,13 Rafael Caldera 1.710.722 30,46 Gonzalo Barrios 1.050.806 28,24 Claudio Fermín 1.304.849 23,23 Miguel Burelli 826.758 22,22 Oswaldo Pérez 1.276.506 22,73 Lucas Beltrán 719.461 19,34 Andrés Velásquez 1.232.653 21,95 Fuente: Consejo Supremo Electoral de Venezuela III. LA DIFUSIÓN DEL BALOTAJE, ¿MEJORA LA DEMOCRACIA? Después de la entrada en vigor de la nueva Constitución de Bolivia, en 2009, el número de países de Iberoamérica con la posibilidad de una segunda vuelta para la elección de su presidente asciende a trece, como aparece en la primera tabla de este ensayo. 21 Art. 183: “La elección del Presidente de la República se hará por votación universal y directa, en conformidad con la ley. Se proclamará electo el candidato que obtenga mayoría relativa de votos”. 22 Esos candidatos fueron Jaime Lusinchi en 1983, Pérez en 1988 y Chávez en 1998. 23 Datos electorales en http://boletininformativo.blogia.com/2008/073113-resultados-de-todaslas-elecciones-presidenciales-en-venezuela.php y http://www.globovision.com/news.php?nid=43974. 229 La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos Entre 2006 y 2011 todos los países iberoamericanos con régimen democrático (excluimos por tanto a Cuba) eligieron al menos una vez a su jefe de Estado. En este sexenio se celebraron: — 27 elecciones presidenciales. — Nueve países repitieron elecciones. Seis de ellos por agotamiento del mandato presidencial de cuatro años (Chile, Colombia, Costa Rica, Argentina, Guatemala y Brasil); dos por agotamiento del mandato presidencial de cinco años (Perú y Nicaragua); y otro por la entrada en vigor de una nueva Constitución (Ecuador). — Veintidós elecciones fueron con un sistema de balotaje: el 81,5%. — De éstas, once se decidieron en la segunda vuelta. — En dos ocasiones el candidato que quedó en primer lugar (Ollanta Humala en Perú y Álvaro Novoa en Ecuador, ambos en 2006) perdió en segunda vuelta. — Veintiún presidentes obtuvieron más de un 50% de voto válido, de los que sólo tres fueron bajo un sistema de vuelta única. — Cuatro oscilaron entre un 40% y un 49% del voto. — Dos (Calderón en México y Ortega en Nicaragua) quedaron por debajo del 40%. % Ganador País Sistema Elección Chile (2006) Balotaje En segunda vuelta 51,61 Costa Rica (2006) Balotaje En primera vuelta 40,92 Colombia (2006) Balotaje En primera vuelta 62,35 Perú (2006) Balotaje En segunda vuelta 52,62 México (2006) Vuelta única ----- 35,89 Brasil (2006) Balotaje En segunda vuelta 60,82 Nicaragua (2006) Balotaje En primera vuelta 38,01 Ecuador (2006) Balotaje En segunda vuelta 56,67 Venezuela (2006) Vuelta única ----- 62,84 Argentina (2007) Balotaje En primera vuelta 45,28 Guatemala 2007) Balotaje En segunda vuelta 52,81 Paraguay (2008) Vuelta única ----- 40,82 R. Domin. (2008) Balotaje En primera vuelta 53,83 Salvador (2009) Balotaje En primera vuelta 51,32 Ecuador (2009) Balotaje En primera vuelta 51,99 Panamá (2009) Vuelta única ----- 60,03 Honduras (2009) Vuelta única ----- 56,56 230 Pedro María Fernández Barbadillo % Ganador País Sistema Elección Uruguay (2009) Balotaje En segunda vuelta 52,39 Bolivia (2009) Balotaje En primera vuelta 64,22 Chile (2010) Balotaje En segunda vuelta 51,61 Costa Rica (2010) Balotaje En primera vuelta 46,90 Colombia (2010) Balotaje En segunda vuelta 69,05 Brasil (2010) Balotaje En segunda vuelta 56,05 Perú (2011) Balotaje En segunda vuelta 51,45 Argentina (2011) Balotaje En primera vuelta 53,96 Guatemala(2011) Balotaje En segunda vuelta 53,74 Nicaragua (2011) Balotaje En primera vuelta 62,45* * Resultados discutidos por la oposición y los observadores internacionales Fuente: organismos electorales públicos de los países A continuación, analizaremos la segunda vuelta en varios países. En Colombia, la regla del 50% de los votos para la elección del presidente en primera o en segunda vuelta está teniendo un efecto de aumento de la participación en las elecciones. Bajo la Constitución de 1886, el presidente era el candidato que obtenía más votos en las elecciones presidenciales, celebradas en una única vuelta. Dada la apatía electoral de los colombianos debido al Frente Nacional (por el que los dos partidos tradicionales, el Liberal y el Conservador, se repartieron el poder y los cargos, y se turnaron en ellos entre 1958 y 1970), al carácter oligárquico de la política nacional, al analfabetismo y la orografía y la selva, y a la violencia endémica en este país se han elegido presidentes con menos de dos millones de votos. A finales de los años 80 del siglo XX, comenzó un movimiento para sustituir la vieja Constitución de 1886, para lo que se eligió en 1990 una asamblea constituyente. La nueva Constitución establece: Art. 190: “El Presidente de la República será elegido para un período de cuatro años, por la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de votos.” Desde la aplicación de esta regla, se han celebrado cinco elecciones presidenciales, de las que han sido con segunda vuelta tres de ellas. Los datos oficiales muestran una creciente participación de los colombianos, que beneficia a 231 La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos todo el sistema político. El último presidente electo por la regla de «el ganador se lo lleva todo» fue César Gaviria, con menos de tres millones de papeletas; el actual presidente, Juan Manuel Santos, obtuvo en la segunda vuelta de 2010 el triple de esa cantidad. La regla de la mayoría absoluta no ha impedido la renovación de elites. En la primera vuelta de las últimas elecciones, celebrada el 30 de mayo de 2010, los dos candidatos de los partidos conservador y liberal obtuvieron un 6% y un 4% respectivamente de los votos, siendo superados por cuatro candidatos de partidos que no existían hace 30 años24. ELECCIONES EN COLOMBIA Candidato Ganador Año Votos Carlos Lleras (Frente Nacional) 1966 1.881.502 Misael Pastrana (Frente Nacional) 1970 1.625.025 Alfonso López Michelsen (liberal) 1974 2.929.719 Julio César Turbay Ayala (liberal) 1978 2.503.681 Belisario Betancurt (conservador) 1982 3.189.587 Virgilio Barco Vargas (liberal) 1986 4.214.510 César Gaviria (liberal) 1990 2.891.808 Ernesto Samper (liberal) 1994 primera vuelta 2.623.210 Ernesto Samper (liberal) 1994 segunda vuelta 3.733.366 Andrés Pastrana (conservador) 1998 primera vuelta 3.613.278 Andrés Pastrana (conservador) 1998 segunda vuelta 6.114.752 Álvaro Uribe (Primero Colombia) 2002 primera vuelta 5.862.655 Álvaro Uribe (Primero Colombia) 2006 primera vuelta 7.397.835 Juan Manuel Santos (Partido de la U) 2010 primera vuelta 6.758.539 Juan Manuel Santos (Partido de la U) 2010 segunda vuelta 9.004.221 Fuente: Registraduría Nacional de Colombia En Uruguay, donde se mantuvo el bipartidismo tradicional entre el Partido Colorado y el Partido Nacional hasta la irrupción de la coalición de izquierdas del Frente Amplio, después del régimen militar se recuperó la Constitución de 1967, por la que se elegía al presidente en una única vuelta. En 24 En la actualidad está en tramitación en el Parlamento colombiano un proyecto de acto legislativo (enmienda a la Constitución) que propone que, si el primer candidato a presidente tiene una ventaja superior a 20 puntos sobre el segundo, no se celebre la segunda vuelta. El motivo, según su impulsor, el senador conservador Eduardo Enríquez Maya, es el ahorro al Estado de gastos. El proyecto, que se presentó en agosto de 2010 en el Senado, se puede consultar en http://www.secretariasenado.gov.co/Documentos/INFORME%20LEGISLATIVO/INFLEG%202010-2011%20DEF.pdf. 232 Pedro María Fernández Barbadillo las elecciones de 1999, se aplicó, junto con otras reformas, la exigencia de la mayoría absoluta25. ELECCIONES EN URUGUAY Ganador Año Votos % Julio M. Sanguinetti (P. Colorado) 1984 592.061 30,67 Luis Alberto Lacalle (P. Nacional) 1989 765.990 37,25 Julio M. Sanguinetti (P. Colorado) 1994 656.428 30,92 Tabaré Vázquez (Frente Amplio) 1999 primera vuelta 861.202 39,06 Jorge Batlle (P. Colorado) 1999 segunda vuelta 1.158.708 52,52 Tabaré Vázquez (Frente Amplio) 2004 primera vuelta 1.124.761 50,45 Luis Mujica (Frente Amplio) 2009 primera vuelta 1.105.262 47,96 2009 segunda vuelta 1.197.638 52,39 Luis Mujica (Frente Amplio) Fuente: Corte Electoral de Uruguay En las elecciones de 1994, las últimas celebradas en única vuelta, la diferencia entre el primer candidato y el tercero fue de sólo 35.000 votos. Candidato Votos % Julio M. Sanguinetti (P. Colorado) 656.428 30,92 Alberto Volanté (P. Nacional) 633.384 29,83 Tabaré Vázquez (Frente Amplio) 621.226 29,26 Fuente: Corte Electoral de Uruguay En Chile, la Constitución de 1925 establecía el requisito de la mayoría absoluta en las elecciones presidenciales y una elección por el Parlamento en caso de que ningún candidato la lograse. A medida que el espectro partidista chileno pasaba del bipartidismo o de las personalidades fuertes a un sistema de «tres tercios», las mayorías se hacían cada vez más pequeñas. En 1970, la diferencia entre los dos primeros candidatos, el socialista Salvador Allende y el conservador Jorge Alessandri, fue inferior a los 40.000 votos: 1.075.616 y 1.036.278, respectivamente. 25 Art. 151: “El Presidente y el Vicepresidente de la República serán elegidos conjunta y directamente por el Cuerpo Electoral, por mayoría absoluta de votantes. Cada partido sólo podrá presentar una candidatura a la Presidencia y a la Vicepresidencia de la República. Si en la fecha indicada por el inciso primero del numeral 9.° del Artículo 77, ninguna de las candidaturas obtuviese la mayoría exigida, se celebrará el último domingo del mes de noviembre del mismo año, una segunda elección entre las dos candidaturas más votadas”. 233 La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos La Constitución de 1980 introdujo la segunda vuelta, que es una de las innovaciones que no se ha suprimido o modificado en las reformas posteriores. Art. 26: “El Presidente será elegido en votación directa y por mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos. (…) Si la elección de Presidente se presentaren más de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviere más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos, se procederá a una nueva elección que se verificará, en la forma que determine la ley, quince días después de que el Tribunal Calificador, dentro del plazo señalado en el artículo siguiente, haga la correspondiente declaración. Esta elección se circunscribirá a los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas mayorías relativas.” Entre 1989 y 2010 se han celebrado cinco elecciones de las que en tres de ellas se recurrió a la segunda vuelta. ELECCIONES PRESIDENCIALES EN CHILE Candidato Ganador Año % Patricio Aylwin (Concertación) 1989 primera vuelta 55,17% Eduardo Frei (Concertación) 1993 primera vuelta 57,99% Ricardo Lagos (Concertación) 2000 segunda vuelta 51,31% Michelle Bachelet (Concertación) 2006 segunda vuelta 53,50% Sebastián Piñera (Alianza por Chile) 2010 segunda vuelta 51,61% Fuente: Servicio Electoral de la República de Chile Este método de elección está generando unos presidentes indiscutidos que, además, disponen de una mayoría suficiente en el Parlamento (desde 2005, las elecciones parlamentarias y la primera vuelta de las presidenciales se realizan en la misma fecha). La fragmentación partidista se ha atenuado, pues los partidos se han organizado en torno a dos coaliciones, una de centro-izquierda, la Concertación de Partidos por la Democracia, de la que forman parte la Democracia Cristiana y el Partido Socialista, y otra de centro-derecha, constituida por la Unión Democrática Independiente y Renovación Nacional. Las más de cien reformas constitucionales aprobadas desde 198926 lo han sido mediante el acuerdo entre todos los partidos. En 2010 se produjo la alternancia política y un candidato del centro-derecha, Sebastián Piñera, accedió a la presidencia. En Paraguay, después de derrocamiento del general Alfredo Stroessner en febrero de 1989 y de la elección popular en mayo como presidente de quien le depuso, el general Andrés Rodríguez, el Código Electoral de la República (ley n.º 1 de 24 de febrero de 1990) introdujo el requisito de la mayoría absoluta 26 Artículo «Las reformas a la Constitución de 1980», en Biblioteca del Congreso de Chile. http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2005-10-24.0525136469 234 Pedro María Fernández Barbadillo en primera o segunda vuelta, lo que constituía una novedad en el constitucionalismo del país: Art. 256. 1. “A los efectos de la elección de Presidente de la República el país se constituye en un Colegio Electoral único. 2. Resultará electo el candidato que obtuviere más del cincuenta por ciento (50%) del total de los votos emitidos. Si no se alcanzare esa mayoría se realizará una nueva elección en el plazo de treinta (30) días, en la que únicamente participarán los dos candidatos más votados.” No se realizó ninguna elección con esta norma, ya que la nueva Constitución27, aprobada en junio de 1992, y la posterior reforma del Código Electoral (Ley n.º 39 de 23 de septiembre de 1992) regresaron a la fórmula tradicional de elección en vuelta única por la primera mayoría28. Otra reforma del Código, mediante la Ley n.º 834 de 17 de abril de 1996, se limitó a cambiar el número del artículo y su estilo sin tocar su contenido29. Sólo en una de las cuatro elecciones celebradas después de la entrada en vigor de esta ley fundamental la fórmula ganadora superó el 50%. ELECCIONES EN PARAGUAY Año Vencedor % 1989 Andrés Rodríguez 74,29 1993 Juan Carlos Wasmosy 39,75 1998 Raúl Cubas 53,75 2003 Nicanor Duarte 37,14 2008 Fernando Lugo 40,82 2013 Horacio Cartes 45,83 Fuente: Tribunal Supremo Electoral de Paraguay30 El proceso constituyente abierto en Venezuela a finales de 1998 para sustituir la Constitución de 1961 introdujo numerosas novedades, como la revocatoria de mandato, el referéndum y la reelección ilimitada del presidente. 27 Art. 230: “El Presidente de la República y el Vicepresidente serán elegidos conjunta y directamente por el pueblo, por mayoría simple de votos, en comicios generales que se realizarán entre noventa y ciento veinte días antes de expirar el período constitucional vigente.” 28 Art. 256: “A los efectos de la elección de Presidente y Vicepresidente de la República el país se constituye en un Colegio Electoral único. Será electo el candidato que obtuviere el mayor número de votos válidos emitidos.” 29 Art. 244: “A los efectos de la elección de Presidente y Vicepresidente de la República, el país se constituye en un colegio electoral único. Serán electos Presidente y Vicepresidente los candidatos que obtuvieren el mayor número de votos válidos emitidos.” 30 http://www.tsje.gov.py/. La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 235 Cuando empezaron los debates en la asamblea constituyente, los parlamentarios contaban con los precedentes regionales: en la década de los 90 cuatro países habían incorporado la segunda vuelta a sus ordenamientos (Colombia, República Dominicana, Argentina y Uruguay), mientras que sólo uno (Paraguay), había regresado a la vuelta única. Los constituyentes venezolanos prefirieron en este punto mantener su tradición constitucional. Sin embargo, en otros países donde la influencia del «nuevo constitucionalismo latinoamericano» venezolano ha sido grande, como Bolivia y Ecuador, las asambleas constituyentes incorporaron el requisito de la mayoría absoluta de los votos para la elección del jefe del Estado y la necesidad de una segunda vuelta entre los dos candidatos más votados. En las tres elecciones celebradas bajo la Constitución de 1999 (2000, 2006 y 2012) el candidato y presidente hasta su fallecimiento en 2013, Hugo Chávez, obtuvo amplias mayorías absolutas. En el régimen anterior, en dos elecciones fue elegido presidente un candidato con sólo un 30% de los sufragios válidos y menos. Sin embargo, debido al carácter plebiscitario de las elecciones de 2000, 2006 y 2012 y al comportamiento del Gobierno de entonces (acoso a medios de comunicación, amenazas a candidatos de la oposición, sospechas de compra de votos) los resultados causaron más rechazo en los derrotados que los registrados en 1968 y 1993, donde las diferencias fueron mucho menores. Argentina es el país americano que más ha modificado las vías para la elección del presidente. ELECCIÓN PRESIDENCIAL EN ARGENTINA* Hasta 1946 Colegio electoral 1951 Elección directa en vuelta única 1958 y 1963 Colegio electoral 1973 (marzo y septiembre) Elección directa con mayoría absoluta en primera o segunda vuelta 1983 y 1989 Colegio electoral Desde 1994 Elección directa con mayoría especial en primera vuelta o segunda vuelta * Los años ausentes se deben a regímenes de facto Los artículos 97 y 98 de la Constitución de 1994 establecen varias mayorías cualificadas: si una fórmula de presidente y vicepresidente obtiene el 45% de los votos válidos, no hay segunda vuelta; y si la primera candidatura obtiene el 40% de los votos, a la vez que una distancia superior a los 10 puntos porcentuales respecto a la segunda fórmula, tampoco hay segunda vuelta. Art. 97: “Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.” 236 Pedro María Fernández Barbadillo Art. 98: “Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.” El método de elección fue el resultado de las negociaciones entre los peronistas y los no peronistas. Los peronistas consideraban que, dada su mayor militancia, podrían alcanzar alguno de los requisitos de los arts. 97 y 98, y su candidato sería vencedor en primera vuelta. Los no peronistas pensaban que en la segunda vuelta todos los votantes opuestos a los peronistas se agruparían en torno al candidato que hubiera pasado; es decir, la primera vuelta de las elecciones sería para este sector (radicales, liberales, socialistas, conservadores, etcétera) como unas primarias. Desde la restauración de la democracia después de la dictadura militar llamada «Proceso de Reconstrucción Nacional» (1976-1983), sólo dos presidentes han sido electos por más del 50% de los votos populares; el primero de ellos lo fue con la vieja Constitución de 1853, que fijaba una única vuelta y una elección mediante un colegio electoral. Un mal funcionamiento del precepto de la Constitución de 1994 hizo que Néstor Kirchner se convirtiese en el presidente con menos apoyo democrático desde los años 80: un mes después de haberse celebrado la primera vuelta, en abril de 2003, su rival, el expresidente Carlos Menem renunció a participar en la segunda vuelta debido a las encuestas que le pronosticaban una derrota catastrófica. En ninguna de las cinco elecciones celebradas bajo los requisitos citados se ha recurrido a la segunda vuelta. Encima, el sistema de partidos ha estallado: hay hegemonía del Partido Justicialista y fragmentación del resto. En las elecciones de 2011, la fórmula vencedora no sólo superó por primera vez en casi treinta años el 50% del voto válido, sino que aventajó en treinta y siete puntos a la segunda. Año Presidente % 1983 Raúl Alfonsín 51,75 1989 Carlos Menem 47,49 1995 Carlos Menem 49,94 1999 Fernando de la Rúa 48,37 2003 Néstor Kirchner 22,24 2007 Cristina Fernández 45,28 2011 Cristina Fernández 53,96 Después de Argentina, otras repúblicas han introducido en años recientes, junto a la institución del balotaje, ciertas fórmulas que, con tal de evitar la segunda vuelta, pueden complicar la elección presidencial. La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 237 Constitución de Ecuador de 1998, para aplicarse en las elecciones de 2002 (ya derogada): Art. 143: “Las candidaturas a la Presidencia y a la Vicepresidencia de la República constarán en la misma papeleta. La Presidenta o Presidente y la Vicepresidenta o Vicepresidente serán elegidos por mayoría absoluta de votos válidos emitidos. Si en la primera votación ningún binomio hubiera logrado mayoría absoluta, se realizara una segunda vuelta electoral dentro de los siguientes cuarenta y cinco días, y en ella participaran los dos binomios más votados en la primera vuelta. No será necesaria la segunda votación si el binomio que consiguió el primer lugar obtiene al menos el cuarenta por ciento de los votos válidos y una diferencia mayor de diez puntos porcentuales sobre la votación lograda por el binomio ubicado en el segundo lugar.” Constitución de Nicaragua, en dos reformas en 1995 y 2000: Art. 147: “En ningún caso podrán ser elegidos Presidente o Vicepresidente de la República los candidatos que no obtuvieren como mayoría relativa al menos el 45 por ciento de los votos válidos. Si ninguno de los candidatos alcanzare este porcentaje, se realizará una segunda elección entre los que hubiesen obtenido el primero y segundo lugar, y será electo el que obtenga el mayor número de votos.” Art. 147: “Para ser elegidos Presidente y Vicepresidente de la República los candidatos a tales cargos deberán obtener como mayoría relativa al menos el cuarenta por ciento de los votos válidos, salvo el caso de aquellos que habiendo obtenido un mínimo del treinta y cinco por ciento de los votos válidos superen a los candidatos que obtuvieron el segundo lugar por una diferencia mínima de cinco puntos porcentuales. Si ninguno de los candidatos alcanzare el porcentaje para ser electo, se realizará una segunda elección únicamente entre los candidatos que hubiesen obtenido el primero y segundo lugar y serán electos los que obtengan el mayor número de votos.” Constitución de Bolivia: Art. 166 I. La Presidenta o el Presidente y la Vicepresidenta o el Vicepresidente del Estado serán elegidas o elegidos por sufragio universal, obligatorio, directo, libre y secreto. Será proclamada a la Presidencia y a la Vicepresidencia la candidatura que haya reunido el cincuenta por ciento más uno de los votos válidos; o que haya obtenido un mínimo del cuarenta por ciento de los votos válidos, con una diferencia de al menos diez por ciento en relación con la segunda candidatura. II. En caso de que ninguna de las candidaturas cumpla estas condiciones se realizará una segunda vuelta electoral entre las dos candidaturas más votadas, en el plazo de sesenta días computables a partir de la votación anterior. Será 238 Pedro María Fernández Barbadillo proclamada a la Presidencia y a la Vicepresidencia del Estado la candidatura que haya obtenido la mayoría de los votos. El caso de Nicaragua es parecido al de Argentina: nace de un pacto entre dos líderes políticos y de las matemáticas electorales. La reducción del umbral para conseguir la elección en primera vuelta “se percibió por parte de muchos analistas como una concesión de[l presidente Arnoldo] Alemán a Ortega, pues es de dominio común las dificultades que tiene el sandinismo —que es el partido mejor organizado del país y con más militantes— de articular grandes coaliciones electorales susceptibles de salir vencedoras en una segunda vuelta y, en cambio, es de todos conocido su capacidad de obtener buenos resultados en la primera vuelta (en 1990 obtuvo el 41% del sufragio y un 38% en 1996).” 31 La reforma constitucional que en 1998 introdujo la mayoría especial en primera vuelta en el Ecuador tenía la misma finalidad que la aplicación de la segunda vuelta con la mitad más uno de los votos: dar estabilidad al sistema político. Tal como ha explicado Simón Pachano, “Con la introducción del mecanismo de doble vuelta se buscó contar con gobiernos fuertes en términos electorales. Se suponía que el fracaso de varios gobiernos a lo largo de la historia del país se debía en alguna medida al escaso apoyo electoral que habían obtenido los presidentes. Sin embargo, este supuesto no tiene asidero, ya que no existe correlación entre la proporción de votos y la duración de los presidentes en el cargo durante aquel periodo. Al contrario, la media de votación de los presidentes que lograron terminar sus periodos es menor que la media de los que fueron derrocados. Adicionalmente, como lo demuestran estudios comparativos, la doble vuelta tiende a incrementar el número de candidatos, ya que al existir dos triunfadores en la primera ronda, de hecho duplica las probabilidades para cada uno de los competidores.” 32 La Constitución de 2008, promovida por el presidente Rafael Correa, ha vuelto al requisito habitual de las segundas vueltas: la mitad más uno de los votos. Como parte de la «refundación nacional» de Bolivia, una asamblea constituyente redactó la Constitución de 2009. Entre las novedades, está la reducción de la mayoría especial que debe obtener un candidato para ganar 31 Martí I Puig, Salvador: «Nicaragua», capítulo del libro La elección presidencial mediante la doble vuelta en Latinoamérica, (Rafael MARTÍNEZ editor), Universidad Autónoma, Barcelona, 2004, p. 378. 32 Pachano, Simón: «Reforma electoral en el Ecuador», en Zovatto, Daniel y Orozco, Jesús (editores): Reforma electoral en América Latina. 1978-2008, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2008, México, pp. 507-508, nota 15. La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 239 la presidencia en la primera vuelta al 40% de los votos válidos, con una ventaja de diez puntos respecto al segundo. Esta modificación se explica por la misma razón que en Nicaragua: el partido del presidente Evo Morales, el Movimiento al Socialismo, goza de gran capacidad de movilización de su electorado, pero en una segunda vuelta podría enfrentarse a un candidato respaldado por toda la oposición. Por ahora, Morales ha ganado las últimas dos elecciones presidenciales en 2005 y 2009, con más del 50% de los votos, y ha anunciado que se presentará de nuevo en 2014. MAYORÍAS CUALIFICADAS EN 1.ª VUELTA PARA EVITAR LA 2.ª Argentina 45% de los votos o 40% y 10 puntos de distancia respecto al segundo Costa Rica 40% de los votos Nicaragua 40% de los votos o 35% y 5 puntos de distancia respecto al segundo Ecuador* 40% de los votos y 10 puntos de distancia respecto al segundo Bolivia 40% de los votos y 10 puntos de distancia respecto al segundo * Introducida en 1998 y suprimida en 2008 En nuestra opinión, estas mayorías especiales y condicionadas privan de su sentido al balotaje: forzar a la unión de las diversas fórmulas, mantener la pluralidad de candidaturas y permitir a los ciudadanos que expresen sus verdaderos deseos en la primera vuelta. Los sistemas electorales con doble vuelta y umbral reducido en la primera tienen efectos que los acercan a los sistemas de vuelta única y primera mayoría, ya que limitan la cantidad de candidaturas, fuerzan las alianzas antes de la primera vuelta y fomentan en los ciudadanos el «voto útil» o estratégico. Además, al aumentar los requisitos sucede como en todo instituto jurídico, sean impuestos o sean elecciones: aumentan igualmente las sospechas de fraude, engaño o conspiración. IV. MÉXICO, O LA REPRODUCCIÓN DE LOS «TRES TERCIOS» Merece la pena estudiar el caso mexicano, que contiene muchas lecciones para el resto del continente. Si bien México está apartado de la ola reeleccionista, en el país hay voces a favor de la introducción de la segunda vuelta en las elecciones presidenciales. Desde que en 1928 Álvaro Obregón fuese reelecto, ningún presidente mexicano ha desempeñado más de un mandato, ya completo, ya parcial. Sin embargo, a medida que el sistema político mexicano se ha transformado en pluralista, una gran parte de los ciudadanos ha descubierto la necesidad, al menos, de debatir sobre la segunda vuelta en las elecciones presidenciales, y varios legisladores han presentado en el Congreso iniciativas de reforma del método de elección. Durante la hegemonía del PRI, el candidato a la presidencia de este partido solía obtener en torno al 90% de los votos. Sin embargo, a partir de los años 240 Pedro María Fernández Barbadillo 80 el sistema político fue derivando del partido único con oposición tolerada al multipartidismo real. En 1988, el PRI bajó por primera vez del 50% en las elecciones presidenciales y en la Cámara de Diputados quedó por debajo de los tres cuartos de los escaños, con lo que no podía reformar la Constitución a su antojo. En los años, siguientes, el electorado mexicano ha derivado hacia el modelo chileno de los «tres tercios». Por un lado, desde las elecciones parlamentarias de 1997, el partido del presidente ha carecido incluso de la mayoría absoluta en la Cámara de Diputados. Por otro lado, las distancias entre los tres principales candidatos se han estrechado. En las elecciones presidenciales de 1988 y 1994, el candidato electo como presidente reunió todavía más votos que la suma del segundo y del tercero juntos, pero a partir de 2000, el segundo y el tercer candidato juntos superaron al primero. En las elecciones de 2006, la distancia entre el primero y el segundo fue sólo de medio punto. Felipe Calderón (PAN) obtuvo 15.000.284 votos y Andrés Manuel López Obrador (Coalición por el Bien de Todos) 14.756.350. Menos de 250.000 papeletas. En estas elecciones se desencadenó una crisis política. El candidato derrotado, el izquierdista López Obrador no aceptó su derrota y organizó en los meses siguientes una rebelión pacífica, que incluyó un intento de impedir la jura de Calderón en el Parlamento. DIVISIÓN DEL ELECTORADO EN TERCIOS 1988 % 2000 % C. Salinas 48,93 V. Fox 42,52 C. Cárdenas 29,51 F. Labastida 36,11 M. Clouthier 16,20 C. Cárdenas 16,64 1994 % 2006 % E. Zedillo 48,69 F. Calderón 35,89 D. F. Cevallos 25,92 M. L. Obrador 35,33 C. Cárdenas 16,59 R. Madrazo 22,23 Fuente: Instituto Federal Electoral Otro punto capital es que Calderón es el segundo presidente con menor respaldo popular de todos los elegidos en Iberoamérica desde 2003, cuando Néstor Kirchner accedió a la presidencia de Argentina con un 22% de los votos, hasta la actualidad. La preocupación por la legitimidad del presidente y los posibles conflictos que surgiesen en unas elecciones sin un vencedor indubitable llevó a que en México se plantease la introducción de la segunda vuelta ya en 1988, meses antes de las elecciones presidenciales de ese año, que ya se intuían reñidas debido a la presentación de la candidatura de Cuaúhtemoc Cárdenas, hijo del mítico presidente Lázaro Cárdenas, como candidato de una coalición partidos La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 241 de izquierdas con el nombre de Frente Democrático Nacional. El diputado Jorge González Martínez, representante de uno los partidos de esa coalición, el Partido Verde Ecologista Mexicano, presentó en abril de 1988 la primera propuesta de reforma constitucional a favor de la segunda vuelta. La siguiente propuesta en la Cámara de Diputados la registró en marzo de 1998 el diputado Rafael Castilla, del Partido de Acción Nacional. Éste adujo el precedente de los resultados de 1994 y expresó su preocupación por que en las elecciones de 2000 el porcentaje de voto para el presidente fuera más bajo. “Precipitados los tiempos electorales del año 2000, dijimos en aquel entonces —en tiempo legal— para realizar la reforma que planteamos, que México se anticiparía con ésta a una posible crisis política, si el candidato triunfador se alzara, pongamos por ejemplo, con sólo un 33.4% de los sufragios: el presidente así elegido tendría una oposición electoral mayoritaria del 66.6%, cifra de muy malas expectativas, renuente a su proyecto de gobierno. Peor nos iría si el triunfo se diera, diluida la votación entre cinco partidos, con el 28.52% de los sufragios como los que obtuvo el candidato brasileño Collor en la primera vuelta de la jornada electoral que lo llevó al poder.”33 Después de las elecciones de 2000, el diputado Fernando Ortiz, del PRI, presentó en abril de 2001 una nueva iniciativa. “El problema consiste en armonizar la conveniencia que ofrece la pluralidad política, con la necesidad de contar con un Presidente de la República que goce de un alto grado de aquiescencia popular. (…) Una solución que ha mostrado eficacia en diversos países es la segunda vuelta electoral. (…) La segunda vuelta busca reorientar la política electoral para fortalecer la legitimidad del titular del Poder Ejecutivo, institucionalizando y aumentando su carácter democrático.”34 En 2002, el diputado Luis Miguel Barbosa, del Partido de la Revolución Democrática, presentó una iniciativa en que proponía que la segunda vuelta se aplicara tanto a la elección del presidente como a la de los diputados y senadores federales: “La idea tras este mecanismo es posibilitar que quienes resulten electos cuenten con una cuota de legitimidad asegurada por del voto favorable de la mayoría absoluta de los votantes. (...) a diferencia de los demás países latinoamericanos que han adoptado la fórmula, se propone que su utilización no se limite al Poder 33 Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, de 25 de abril de 2000. Se puede consultar en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/57/2000/abr/20000425.html. 34 Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, de 23 de abril de 2001. Se puede consultar en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/58/2001/abr/20010420.html#Ini20010420OrtizArana. 242 Pedro María Fernández Barbadillo Ejecutivo, sino que también se aplique para las elecciones de determinados integrantes de las cámaras del Congreso General, específicamente en las de diputados y senadores que ahora son elegidos según el principio de votación mayoritaria relativa. Ello, en la búsqueda de consensos que tengan la mayor equivalencia posible en los dos poderes políticos del Estado e impulsar la formación de pactos o alianzas estratégicas para ganar la segunda vuelta, que luego se reflejarían a nivel parlamentario.”35 En todos los casos, la segunda vuelta se presenta como el remedio a un bajo respaldo popular del presidente debido a la fragmentación política. El 15 de diciembre de 2009, el presidente Calderón remitió al Congreso una iniciativa de reforma en la que proponía, entre otros, estos puntos36: 1) El requisito de que el presidente de la nación acceda al puesto con la mayoría absoluta de los votos, cosa que no sucede desde la elección de 1982. 2) Permitir la elección consecutiva de legisladores federales, diputados y senadores, en períodos que tengan un límite hasta de 12 años. 3) Dar libertad a los legislativos de los estados, los municipios y la asamblea del distrito federal para que establezcan la elección consecutiva de los parlamentarios, alcaldes, concejales y jefes delegacionales en los estados y los municipios. El tope de permanencia en el cargo sería, en todo caso, de doce años. Sobre la segunda vuelta, éstas fueron las palabras del presidente, pronunciadas con el recuerdo de la crisis de 2006: “Con esta propuesta se asegura, por una parte, que gane quien tenga el mayor apoyo, contribuyendo a generar un mandato más claro. (…) Se trata de que el ciudadano pueda, verdaderamente, una vez hecho un primer proceso electivo, poder perfilar entre quienes pasen a la segunda vuelta sus preferencias más claras respecto de quién deba ser Presidente de la República. Propongo que la segunda vuelta electoral presidencial se realice en la misma fecha que la elección legislativa, a fin de permitir que los votantes decidan sobre el futuro del Congreso; es decir, sobre la elección de diputados y senadores, y considerando la propia decisión del Poder Ejecutivo, del balance entre ellos y de la manera en que debe darse mayor certidumbre a la integración del poder.”37 35 Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, de 23 de agosto de 2002. Se puede consultar en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/58/2002/ago/20020823.html. 36 http://www.presidencia.gob.mx/prensa/?contenido=51465. Consultado el 4 de abril de 2010. 37 http://www.presidencia.gob.mx/buscador/?contenido=51464. Consultado el 4 de abril de 2010. La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 243 El Senado federal rechazó el proyecto en julio de 2007. Por tanto, las elecciones presidenciales de julio de 2012 repiten las mismas circunstancias que las de los últimos años: tres candidaturas con posibilidades de ganar y una mayoría menguada para el vencedor, que fue Enrique Peña Nieto (PRI), con un 38,2%. Hasta ahora, cada vez que se ha producido una conmoción (presunto fraude en las elecciones de 1988; derrota del PRI en las de 2000; y rechazo por López Obrador de los resultados en las de 2006) las instituciones y las personalidades mexicanas se han comportado de una manera responsable. Por ejemplo, Cárdenas no llamó a la rebelión en 1988, y todo el aparato del Estado, así como el PRI, reconocieron la victoria de Calderón en 2006. Sin embargo, en algún momento este método de aplazar los problemas puede fallar y aumentar la grave crisis constitucional que ya vive México. Los riesgos que para un sistema presidencialista cuya legislación electoral gira en torno a la elección de la primera mayoría tiene la consolidación de los «tres tercios» se realizaron en Chile entre 1960 y 1973 y en la República Dominicana en los años 90 del siglo XX y la primera década del siglo XXI. En ambos casos, en un sistema político pensado para dos partidos principales irrumpió un tercer partido, lo que causó una larga inestabilidad en la que los presidentes gobernaban con el parlamento en contra. En el caso de Chile, la situación condujo a un golpe de Estado militar que instauró una larga dictadura militar, y en el de la República Dominicana la comunidad internacional impuso reformas constitucionales y electorales que se asentaron debido a la desaparición de uno de los partidos38. No se puede descartar que la degradación del sistema de partidos en México conduzca a un colapso del Estado como los padecidos en décadas anteriores por la República Dominicana y Chile39. V. LA DISPUTA DOCTRINAL Pese a la difusión de la segunda vuelta, los constitucionalistas siguen discutiendo sus convenientes o inconvenientes. El catedrático Jorge Carpizo enumera como sus principales ventajas: a) Se refuerza la legitimidad democrática del presidente así electo, a si, por el contrario, llega al cargo, por ejemplo, con el 20, 25 o 30% de la votación. b) El presidente comienza su periodo con mayor representatividad y fuerza política, lo que puede aprovechar para impulsar su programa de gobierno. 38 Duarte, Isis y Espinal, Rosario: «Reformas políticas en América Latina: República Dominicana», Zovatto, Daniel y Orozco, Jesús (editores): Reforma política y electoral en América Latina 1978-2008, UNAM, México, 2008, p. 866-867. 39 Sobre este último caso, ver Fernández Barbadillo, Pedro: «La crisis chilena de 1973: las consecuencias de una presidencia sin mayoría popular ni parlamentaria», Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.º 69/70, Universidad de Valencia, Valencia, 2012. 244 Pedro María Fernández Barbadillo c) El electorado tiene nueva oportunidad de meditar y escoger entre los dos candidatos más populares, y más claridad respecto a las posibilidades reales del voto40. A ellas podemos unir, por nuestra parte, otras como son: 1. Hace más inclusivo el sistema electoral, fomentando la participación del electorado (constatable en el caso de Colombia). 2. Reestructura el sistema de partidos, pasando definitivamente de partidos de notables a partidos de masas profesionalizados. 3. Elimina las posibilidades de manipulación y corrupción electoral en las elecciones realizadas en única vuelta por o en el parlamento. Las desventajas que cita Carpizo en el mismo trabajo son: a) El presidente así electo puede considerar que posee una fuerza política, de la cual carece, si su partido no cuenta con mayoría en el Congreso, y encontrarse menos inclinado a la negociación política basado en una fuerza política que puede resultar una ficción. b) Auspicia la creación de partidos oportunistas y chantajistas, cuya única posibilidad consiste en negociar o vender su fuerza política en la segunda vuelta, sin la cual sería difícil que existieran. c) Fomenta y auspicia el presidencialismo plebiscitario, fortaleciéndose el ejercicio personal del poder. d) La gobernabilidad en un régimen presidencial se dificulta si existe un sistema exacerbado de partidos y la segunda vuelta propicia el multipartidismo. El jurista peruano Domingo García Belaúnde afirma que la primera vez que se aplicó el mecanismo de la segunda vuelta en Perú, en las elecciones de 1990, se produjo la falta de una mayoría parlamentaria con la que contase el presidente. “Y aquí fue donde por primera vez asomó el peligro latente que encerraba el sistema electoral de cifra repartidora (D´Hondt) mezclado con el balotaje, y que dio como resultado que a) el presidente de la República alcanzara el poder mediante el 57% de la votación en segunda elección, pero b) el congreso elegido en la primera vuelta reflejaba los porcentajes de ésta, y en consecuencia Fujimori y sus partidarios tenían representación parlamentaria equivalente al 22% (por la pérdida de los restos propios del sistema). Es decir, Fujimori había alcanzado 40 Carpizo, Jorge: «En búsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios», Revista de Derecho Político, n.º 75-76, mayo-diciembre 2009, UNED, Madrid, pp. 352-353. La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 245 la presidencia pero había perdido el control del congreso, que en principio podía serle hostil y bloquear sus iniciativas. Esto presagiaba que algo iba a ir mal, y así fue.” 41 En abril de 1992, el presidente Alberto Fujimori dio un golpe de Estado y clausuró el Congreso. Una vez regresada la democracia a Perú, se han desarrollado dos mandatos presidenciales completos: Alejandro Toledo en 20012006 y Alan García en 2006-2011. Sus partidos, Perú Posible y APRA, tuvieron respectivamente 47 y 36 diputados, en una cámara de 120 escaños. Pese a que contaban con un tercio escaso, ambos presidentes trabaron alianzas (y compraron diputados) que les permitieron gobernar y concluir sus mandatos sin que estallase crisis de la magnitud de la producida en 1992. El actual presidente, Ollanta Humala, elegido en 2011, se enfrenta a la misma situación: su coalición Gana Perú dispone de 47 diputados en un Congreso de 130, pero en agosto de 2011 el Gobierno del primer ministro Salomón Lerner, designado por Humala, recibió la confianza del legislativo con 90 votos; su segundo primer ministro, nombrado en diciembre de 2011, Óscar Valdés Dancuart, obtuvo 71 votos. El argentino Jorge Reinaldo Vanossi se preguntaba en 2000 qué ocurriría con un presidente minoritario en las urnas y el legislativo: “¿Qué puede llegar a pasar si se da la hipótesis de que en algún momento se elija un presidente minoritario? Cosa que, por el juego de los artículos 97 y 98, puede ocurrir. Lo que no podría ocurrir por la Constitución histórica, porque bueno es recordarlo, aún teniendo un sistema de elección indirecta, siempre conducía a un presidente mayoritario. Podía no ser mayoritario en los votos populares, pero tenía que tener mayoría absoluta de electores; y si no tenía mayoría absoluta de electores, pues entonces en el momento de la Asamblea Legislativa, donde se practicaba el escrutinio, allí se hacía la elección con una mayoría sensiblemente agravada. Aún Illia, al cual siempre se le recuerda y reprocha el 22% de los votos populares, fue un presidente mayoritario, en el sentido que tuvo la mitad más uno en cuanto al voto de los electores, porque los demás partidos (los conservadores, los demócratas cristianos y los provinciales, más una fracción del socialismo) le cedieron sus electores. Pero ahora podemos tener un presidente de elección directa, aunque minoritario, es decir con el 40% de los votos. ¿Cómo va a funcionar esto con la moción de censura y sin la posibilidad de disolución de las Cámaras?”42 41 García Belaúnde, Domingo: «El presidencialismo atenuado y su funcionamiento (con referencia al sistema constitucional peruano)», en Ellis, Andrew, Orozco, Jesús y Zovatto, Daniel (coords.): Cómo hacer que funciones el sistema presidencial, UNAM/IDEA, México, 2009, pp. 129130. 42 Vanossi, Jorge Reinaldo: «¿Régimen mixto o sistema híbrido? El nuevo presidencialismo argentino», en Valadés, Diego y Serna de la Garza, Ricardo (coord): El Gobierno en América Latina: ¿presidencialismo o parlamentarismo?, UNAM, México, 2000, p. 76. 246 Pedro María Fernández Barbadillo Esa hipótesis se realizó en 2003, cuando Kirchner accedió a la presidencia por la renuncia de Menem a disputar la segunda vuelta, y al final de su mandato, la senadora Cristina Fernández, su mujer, candidata de la misma agrupación, el Frente por la Victoria, aumentó en más de veinte puntos la votación que él había obtenido. El politólogo mexicano Fernando Barrientos analizó las consecuencias para varios Estados iberoamericanos de la segunda vuelta como Ecuador, Perú y Argentina, y concluye su posición contraria a la segunda vuelta (SVE) por las siguientes razones: “1) En relación a las campañas políticas, la SVE radicaliza las posiciones políticas y crea las condiciones para exacerbar las propuestas durante las campañas electorales. Los casos de Perú y Ecuador en las últimas dos elecciones, y Argentina en el 2003 son el ejemplo. (…) 2) Respecto a la relación legitimidad de origen-gobernabilidad, los casos reseñados muestran que la legitimidad de origen, derivada de las elecciones con SVE asume una desproporción artificial, y no asegura directamente la gobernabilidad, pues esta depende de la conjunción de otros factores. (…) Se afirma también que su diseño favorece los personalismos sobre las instituciones. En Perú y Ecuador la SVE se convirtió en el factor que llevó al poder a políticos sin escrúpulos, que se beneficiaron del descontento popular, y a la larga mostraron un despego a las instituciones y un desempeño autoritario que acabó por derrumbarse no sin antes dejar a ambos países sumido en una crisis política y social grave. 3) La SVE tiende a producir gobiernos divididos, dado que los resultados en segunda vuelta no favorecen al partido del candidato ganador en las elecciones parlamentarias. La inmovilidad aparece cuando el Presidente no tiene la suficiente mayoría en el Congreso que le asegure un margen de negociación, por lo que pueden presentarse relaciones tensas en la que ni el Gobierno ni el Congreso se pongan de acuerdo. Un ejemplo que es recurrente al respecto es el caso de Brasil. En 1989 Fernando Collor de Mello ganó la Presidencia en SVE, pero su partido en las elecciones parlamentarias ganó solo 3 de los de los 75 escaños del Senado y 40 de los 503 escaños en la Cámara de Diputados. Esta situación se repitió en las elecciones del 2002 con Luis Ignacio Da Silva quien gana con casi el 60% de votos en la Segunda Vuelta pero su partido solo obtiene 10 escaños en el Senado, y apenas 83 en la Cámara de Diputados. Por último, una respuesta tentativa respecto al porqué la SVE fragmenta del sistema de partidos radica al menos en la interrelación de tres factores: 1) En la simultaneidad de las elecciones legislativas con la primera vuelta electoral presidencial; 2) En la atención y arrastre que adquiere la elección presidencial respecto a las legislativas incluso en los países donde la simultaneidad es reducida, y principalmente; 3) En el comportamiento estratégico de los electores, que tienden a emitir votos diferenciados. En la primera vuelta el electorado regularmente vota por el partido de su preferencia como su primera opción en ambas elecciones, incluso si está consciente La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 247 de que tiene pocas posibilidades de definir la elección presidencial, pero su voto si incide en la acumulación de votos necesarios para mantener al partido en la contienda por la asignación de escaños. En esta primera etapa es donde se crean las condiciones que fragmentan el sistema de partidos. Mientras que la SVE al circunscribirse a la elección presidencial, el electorado tiene la oportunidad de corregir su preferencia y votar por uno de los dos grandes competidores. En dicha elección puede votar de tres formas: 1) por quien considera que será un buen gobernante; 2) En contra de quien no quiere que lo gobierne, ó; 3) Por el candidato menos malo. La última opción obviamente será abstenerse. Esta situación no se presenta en elecciones de mayoría simple donde el voto fragmentado es reducido, porque en ellas el electorado sabe que su voto incidirá en la definición de las elecciones y por lo tanto votará por los grandes competidores los cuales no siempre son su primera opción. Obviamente existen más escenarios en la interrelación de los tres factores, pero éste es el más común. Tal situación ha permitido que los partidos que quedan en tercer o cuarto lugar se presenten como fuerzas dirimentes de la contienda. Pero en realidad se han convertido en chantajistas, pues su poder de negociación radica en que pueden coadyuvar en inclinar la balanza a favor de un candidato y afectar al otro. La fragmentación del sistema de partidos tiende a producir gobiernos divididos.”43 Al análisis del profesor Barrientos se le puede replicar diciendo que no ha tenido en cuenta la aplicación de la segunda vuelta en otros países americanos como Chile, Colombia, Brasil y Uruguay, quizás debido a la fecha de redacción de su ensayo (2003), donde, al igual que Costa Rica, a la que cita, el sistema político ha mantenido su estabilidad y ha permitido la alternancia de partidos sin conmociones de magnitud similar a las que describe para Ecuador, Perú y Argentina. El profesor argentino Gabriel Negretto destaca entre las ventajas de la segunda vuelta su carácter inclusivo, ya que permite una pluralidad de candidatos en la primera, amén de resultados inesperados44, y, por tanto, los ciudadanos se sienten más representados en las elecciones: “A pesar de la variación y contrastes entre países, otra tendencia de las reformas constitucionales de los últimos 30 años es la opción de los constituyentes a favor de reglas electorales que en vez de forzar la concentración del voto en las candidaturas de uno o dos partidos facilitan una competencia electoral multipartidista. 43 Barrientos del Monte, Fernando: «La segunda vuelta electoral. Un acercamiento a la experiencia latinoamericana», Reforma Política, México, 2003. Ver en http://www.ciudadpolitica.com/modules/news/article.php?storyid=248. 44 En las elecciones peruanas en 2001, 2006 y 2011 algunos de los candidatos con más fondos y mejores perspectivas en las encuestas perdieron ante outsiders. 248 Pedro María Fernández Barbadillo (…) La mayoría relativa para elegir presidente, donde obtiene la presidencia el candidato que más votos obtenga, es la fórmula más restrictiva sobre la competencia electoral pues concentra el voto popular en uno o dos candidatos principales. La mayoría absoluta, al requerir que un candidato obtenga más del 50 por ciento de los votos para ganar la elección, establece un umbral difícil de alcanzar y por tanto favorece la aparición de candidatos de pequeños partidos que pugnan por pasar a una segunda vuelta, o bien negociar sus votos a favor de uno de los dos contendientes principales. La mayoría relativa calificada exige umbrales menores al 50 por ciento de los votos para ganar, usualmente entre el 30 y el 45 por ciento. Si bien es una regla más restrictiva que la mayoría absoluta, provee más incentivos que la mayoría relativa para la competencia entre múltiples candidatos.”45 El profesor Rafael Martínez46, el principal experto español en la doble vuelta, enumera las siguientes consecuencias del uso de este mecanismo: 1) Se refuerza la legitimidad de los electos. 2) Desarrolla una tendencia bipolar. La segunda vuelta culmina el molde bipolar que se inicia con los pactos; posibilita una cierta fragmentación de fuerzas e la primera vuelta y genera la configuración de amplias coaliciones que dominan la segunda. Igualmente, las mayorías parlamentarias suelen corresponder más a uno de los bloques que a un único partido. 3) Premia el pragmatismo y la moderación, penalizando la ideologización y los extremismos. La fase de acuerdos y pactos entre partidos políticos en la fase interelectiva induce a la moderación política antes, durante y después de la elección. A diferencia de los demás sistemas mayoritarios, permite la subsistencia de los pequeños partidos. 4) El efecto reductivo sobre el número de partidos es variable y, además, difícilmente cuantificable por el hecho de que la diferencia entre los partidos que participan en la primera vuelta, en la segunda y los que llegan al parlamento es considerable. A pesar de las disputas doctrinales, la segunda vuelta está asentada en los sistemas constitucionales de Iberoamérica y aceptada por los políticos y los ciudadanos. Los países que en los diez últimos años han atravesado crisis políticas más profundas relacionadas con la presidencia son Honduras (destitución del 45 Negretto, Gabriel L.: «Paradojas de la reforma constitucional en América Latina», Journal of Democracy en Español, vol. 1, julio de 2009, International Forum for Democratic Studies y Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, p. 43. 46 Martínez, Rafael: «Efectos de la fórmula electoral mayoritaria de doble vuelta», Revista Española de Investigaciones Sociológicas, n.º 82, Centro de Investigaciones Sociológicas, Madrid, 1998, pp. 185-189. La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 249 presidente Zelaya en 2009), Venezuela (construcción de un régimen autoritario desde 1999), México (rechazo de los resultados electorales por un candidato y «narcoguerra» desde 2006), Nicaragua (autorización de la reelección presidencial por la Corte Suprema), Ecuador y Bolivia (procesos constituyentes para «refundar el país») y Paraguay (destitución del presidente Lugo por el Congreso en 2012). De éstos, los tres primeros más Paraguay funcionan con un sistema electoral de primera mayoría en una única vuelta; Nicaragua emplea un sistema de doble vuelta con mayoría especial en primera tan baja que lo convierte en sistema de vuelta única; Bolivia ha pasado a emplear la doble vuelta con la Constitución de 2009; y el único que usa la doble vuelta desde hace décadas es Ecuador. Junto a los países citados, las crisis políticas en estos años de Perú y Argentina, Estados con doble vuelta, son de importancia mínima. Por tanto, se puede deducir como regla general que en la actualidad la vuelta única está asociada a sistemas constitucionales con tensiones. VI. CONCLUSIONES La segunda vuelta electoral se generaliza en Iberoamérica a partir de 1978, después de la caída de los regímenes de facto para que el presidente disponga de una amplia votación popular y como vacuna ante golpes de Estado y rebeliones. Varios países han añadido una peculiaridad copiada de Costa Rica (1949): una mayoría especial en primera vuelta, que en ocasiones se debe a cálculos políticos internos para beneficiar al partido con mayor capacidad de movilización. La tendencia mayoritaria es la celebración de las elecciones presidenciales en coincidencia con las legislativas (ya sea en renovación parcial o completa), a fin de impedir el bloqueo del gobierno al encontrarse una presidencia y un parlamento de distintos signos. Como en el caso de la aceptación o el rechazo de la reelección presidencial, no existe una respuesta correcta para todos los países sobre los beneficios de la segunda vuelta. En Brasil, Chile y Colombia, la doble vuelta ha contribuido a la paz social; en Ecuador y Argentina, no ha sido así; el primer país que reguló la segunda vuelta, Costa Rica lo hizo en 1949 y sólo la ha aplicado una vez, en 2002. Al final, la institucionalidad depende de varios factores, tanto jurídicos como sociales, y no exclusivamente de los mecanismos constitucionales. Esther de Alba Bastarrechea★ Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial Sumario: RESUMEN.—I. CONCEPTO DE UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESARIOS.—II. AUSENCIA DE PERSONALIDAD JURÍDICA.—III. CAPACIDAD DE LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESARIOS.— IV. ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA PARA CONTRATAR CON LA ADMINISTRACIÓN.—V. PRESTACIÓN DE GARANTÍAS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.—VI. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESARIOS. RESUMEN Las uniones temporales de empresarios son un sujeto más en el ámbito de la contratación administrativa, sin embargo, la ausencia de personalidad jurídica de la que adolecen influye en determinados aspectos de la contratación, obligando a todos los integrantes de la unión temporal de empresarios a admitir la solidaridad entre ellos como regla esencial. Ello entrañará ventajas e inconvenientes. Entre las primeras, sin duda la más relevante es la posibilidad de que un empresario se beneficie de la clasificación como requisito de solvencia para poder contratar que haya obtenido otro empresario integrante de la misma unión temporal. Por el contrario, entre los inconvenientes se encuentra la obligación de responder solidariamente todas los empresarios de la unión de los daños ocasionados por cualquiera de ellos. Está responsabilidad solidaria ha comenzado, además, a extenderse fuera del ámbito contractual, a través de algún pronunciamiento judicial, para incidir en el ámbito del derecho sancionador. PALABRAS CLAVE: Capacidad. Solvencia. Clasificación. Acumulación. Responsabilidad. Solidaridad. ★ Letrada de la Asamblea de Madrid. Letrada del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. 252 Esther de Alba Bastarrechea I. CONCEPTO DE UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESARIOS La colaboración de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, para la consecución de intereses u objetivos comunes puede adoptar, como es conocido, múltiples formas de diferente complejidad, desde la mera adopción de acuerdos carente de formalización alguna hasta la constitución de complejas sociedades participadas por otras. La unión temporal de empresarios constituye una de las fórmulas de colaboración que exigen menor estructura organizativa común y que no llega a constituir un sujeto jurídico distinto de los que la integran. La Ley 18/1982, de 26 de mayo, por la que se regula el régimen fiscal de las agrupaciones y uniones temporales de empresas y sociedades de desarrollo regional, en su artículo 7 definía a las uniones temporales de empresarios como un “sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro”. Este mismo precepto, en su apartado segundo, dispone como nota esencial que la unión temporal de empresarios no tiene personalidad jurídica. El artículo 8 de la Ley 18/1982 dispone que para la aplicación del régimen tributario establecido en esta Ley deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Las empresas miembros podrán ser personas físicas o jurídicas residentes en España o en el extranjero. Los rendimientos empresariales de las personas naturales que formen parte de una unión serán determinados en régimen de estimación directa a efectos de su gravamen en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. b) El objeto de las uniones temporales de empresas será desarrollar o ejecutar exclusivamente una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera de España. También podrán desarrollar o ejecutar obra y servicios complementarios y accesorios del objeto principal. c) Las uniones temporales de empresas tendrán una duración idéntica a la de la obra, servicio o suministro que constituya su objeto. La duración máxima no podrá exceder de veinticinco años, salvo que se trate de contratos que comprendan la ejecución de obras y explotación de servicios públicos, en cuyo caso, la duración máxima será de cincuenta años. d) Existirá un gerente único de la unión temporal, con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes. Las actuaciones de la unión temporal se realizarán precisamente a través del gerente, nombrado al efecto, haciéndolo éste constar así en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la unión. e) Las uniones temporales de empresas se formalizarán en escritura pública, que expresará el nombre, apellidos, razón social de los otorgantes, su nacionalidad y su domicilio; la voluntad de los otorgantes de Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial 253 constituir la unión y los estatutos o pactos que han de regir el funcionamiento de la unión, en los que se hará constar: 1. La denominación o razón, que será la de una, varias o todas las empresas miembros, seguida de la expresión «unión temporal de empresas, Ley.../..., número...». 2. El objeto de la unión, expresado mediante una memoria o programa, con determinación de las actividades y medios para su realización. 3. La duración y la fecha en que darán comienzo las operaciones. 4. El domicilio fiscal, situado en territorio nacional, que será el propio de la persona física o jurídica que lleve la gerencia común. 5. Las aportaciones, si existiesen, al fondo operativo común que cada empresa comprometa en su caso, así como los modos de financiar o sufragar las actividades comunes. 6. El nombre del gerente y su domicilio. 7. La proporción o método para determinar la participación de las distintas empresas miembros en la distribución de los resultados o, en su caso, en los ingresos o gastos de la unión. 8. La responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros. 9. El criterio temporal de imputación de resultados o, en su caso, ingresos o gastos. 10. Los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los otorgantes consideren conveniente establecer. Para García-Trevijano Garnica1 la regulación que se dispone en el título III de la Ley 18/1982 no es consustancial a la existencia de la unión temporal de empresarios, al considerar que su incumplimiento tendría alcance únicamente en el ámbito fiscal, sin que de ello pueda derivarse la inexistencia de la unión de empresarios. Sin perjuicio de ello, este mismo autor2 considera que la regulación contenida en la citada ley trasciende el ámbito meramente fiscal y regula la configuración de la unión temporal de empresarios desde el punto de vista mercantil. Para subrayar esta afirmación cita la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Civil) de 28 de enero de 2002 que afirma: “La opinión sustentada por la recurrente yerra porque se funda en una premisa falsa, cuando señala que lo preceptuado en el artículo 8 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, únicamente tiene virtualidad y efectividad, exclusivamente en cuanto al aspecto o trato fiscal o tributario de esta singular modalidad asociativa de empresas. Tal precepto, al contrario de lo que afirma dicha recurrente, crea el instituto de la responsabilidad solidaria de las empresas miembros de la “agrupación” o “asociación temporal” frente a terceros acreedores en el cumplimiento obligacional, no solo circunscritos al ámbito de los deberes fiscales, sino de cualesquiera otras obligaciones dimanantes de los actos y operaciones que por constituir 1 García-Trevijano Garnica, Ernesto: “La uniones de empresarios en la contratación administrativa”. Thomson-Civitas, Cuadernos Civitas, 2004, p. 24. 2 García-Trevijano Garnica, Ernesto: ob. cit., p. 22. 254 Esther de Alba Bastarrechea el objeto de la actividad para la cual nació esa “unión” vienen siendo realizadas con el común denominador del beneficio conjunto de todos sus componentes”. El artículo 59 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLSP) dispone: “1. Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor. 2. Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa. A efectos de la licitación, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unión temporal deberán indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la participación de cada uno, así como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato. 3. La duración de las uniones temporales de empresarios será coincidente con la del contrato hasta su extinción. 4. Para los casos en que sea exigible la clasificación y concurran en la unión empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y extranjeros que sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, los que pertenezcan a los dos primeros grupos deberán acreditar su clasificación, y estos últimos su solvencia económica, financiera y técnica o profesional”. La regulación contenida en la legislación sobre contratación administrativa, como vemos, no define las uniones temporales de empresarios, presupone su existencia en el tráfico jurídico3 y se limita a disponer la posibilidad de que accedan a la contratación del sector público, los requisitos que deben cumplir para ello y los efectos de resultar sujetos en la contratación pública. 3 Circunstancia que viene a confirmar la tesis de que la Ley 18/1982, de 26 de mayo, en efecto, no se limita al ámbito fiscal sino que extiende su regulación al ámbito mercantil. Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial II. 255 AUSENCIA DE PERSONALIDAD JURÍDICA La característica de ausencia de personalidad jurídica en las uniones temporales de empresarios ha determinado la existencia de dudas sobre dos aspectos en concreto: — Momento de constitución o nacimiento de la unión temporal de empresarios. — Sujeto con el que contrata la administración si la unión temporal de empresarios resulta adjudicataria. Respecto de la primera cuestión, se discute si la constitución tiene lugar con la concurrencia y manifestación de voluntades de varios empresarios para constituir una unión temporal o si, por el contrario, se produce mediante la formalización de la unión temporal en escritura pública. Como hemos visto, tanto el artículo 8 de la Ley 18/1982, como el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 3/2011 requieren la formalización de la unión temporal de empresarios en escritura pública. Ahora bien, el artículo 8 no expresa en qué momento ha de efectuarse dicha formalización, siendo más explícito sobre este particular el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 3/2011: no es necesaria la formalización hasta que la unión resulte adjudicataria del contrato. Como expresa Ivars Bañuls, esta regulación es conforme a las previsiones de la Directiva 2004/18/CE en cuya virtud pueden concurrir a una licitación agrupaciones de operadores económicos sin que les sea exigible una forma jurídica determinada, si bien dicha forma jurídica sí podrá ser exigida en el caso de adjudicación del contrato y para asegurar la correcta ejecución del mismo4. De lo que no cabe duda es de que la normativa en materia de contratación permite la actuación de las uniones temporales de empresarios antes de la adjudicación y, por lo tanto, antes de la obligación de formalizar la escritura. Además, anuda efectos jurídicos a la condición de unión temporal de empresarios: — Legitimación para recurrir la licitación. — Prohibición de formular otras ofertas, ya sea individualmente o como integrante de otra unión, cuando ya se ha formulado una oferta como miembro de una unión temporal de empresarios. En definitiva, la ausencia de formalización en escritura pública no impide la existencia de consecuencias jurídicas para los integrantes de la unión temporal de empresas, razón por la que, en mi opinión, su existencia es previa a la formalización en escritura pública. 4 Catalá Martí, José Vicente (coord.): “La contratación de las Administraciones públicas ajustada a la Ley de contratos del sector público”. Thomson-Civitas, 2008, Capítulo VI, El contratista, p. 98. 256 Esther de Alba Bastarrechea Respecto de la duda acerca de con qué sujeto contrata la Administración en caso de resultar adjudicataria una unión temporal de trabajadores, García Trevijano5 opina que la Administración está contratando conjuntamente con todos los partícipes de la unión temporal de empresarios. III. CAPACIDAD DE LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESARIOS El artículo 57.1 del Real Decreto 3/2011 preceptúa que “Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales les sean propios”. Como ha quedado expuesto supra las uniones temporales de empresarios no son personas jurídicas, de lo cual, obviamente, no puede inferirse que no puedan ser adjudicatarias de contratos públicos. Así, el artículo 59.1 TRLCAP expresa: “Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor”. En este sentido, ya el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 7/2005 expresaba: “El Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) y la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) vinculan la capacidad de obrar con el objeto social de las empresas. En particular, el artículo 7 de la LSA vincula la personalidad jurídica de la empresa a su inscripción en el Registro Mercantil. Esta inscripción se materializa mediante la presentación de la escritura. Sobre esta cuestión, en el Informe 46/1999, de 21 de diciembre, la Junta Consultiva del Estado argumenta también la necesidad de exigencia de los requisitos de capacidad y solvencia a todas las empresas que integran la U.T.E., sobre la base de inexistencia de un precepto legal que las dispense de constitución de sociedad, documento este que tiene que contener, entre otros extremos, los estatutos sociales donde se indique de manera descriptiva —con indicación de actividades— el objeto social de la empresa (art. 9 de la LSA). La misma LSA vincula la capacidad de obrar de las sociedades a su objeto social en otros preceptos, por ejemplo, al regular los eventuales efectos jurídicos de las eventuales obligaciones contraídas ante terceras personas con ocasión de actos no comprendidos en el objeto social (art. 129.2.2). En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada también se requiere la inscripción de la sociedad para que adquiera personalidad 5 Gacía Trevijano, Ernesto: ob. cit., p. 30. Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial 257 jurídica y el sistema de materialización de esta inscripción es análogo al de las sociedades anónimas (arts. 11 y 13 LSRL).También esta Ley vincula la capacidad de obrar de las sociedades de responsabilidad limitada a su objeto social (en este sentido, el art. 63 LSRL). En el mismo sentido, los artículos 117 y 118 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (RRM) establecen que el objeto social se hará constar en los estatutos con la determinación de las actividades que lo integran. Ciertamente el principio de vinculación del objeto social y la capacidad de obrar de las personas jurídicas que se deduce de los preceptos citados anteriormente no es compartido por un sector doctrinal de procedencia germánica, el cual entiende que el objeto social no limita ni vincula la capacidad de las personas en el derecho español. Ahora bien, esta posición doctrinal relaciona la cuestión en el ámbito de la representación, justamente sobre la base del citado artículo 192.2 LSA, el cual, no podría ser tenido en cuenta en relación a un procedimiento de contratación pública donde la Administración tiene la obligación de comprobar las condiciones de capacidad de las empresas licitadoras y, en especial, de aquella o aquellas que resulten adjudicatarias. Hay que tener en cuenta, también, que el artículo 10 del RGLCAP, en relación a la acreditación de la capacidad por parte de las empresas extranjeras, también la vincula a las actividades que conforman habitualmente el objeto de la empresa y el objeto del contrato. Asimismo, el artículo 47.2.a) RGLCAP exige, para proceder a la clasificación de las empresas, que su objeto social comprenda las actividades incluidas en los subgrupos en que solicitan la clasificación. Dicho en otras palabras, se exige para el otorgamiento de la clasificación la vinculación entre el objeto social y el objeto de los contratos a que se quiere tener acceso. Llegados a este punto, podemos afirmar que la condición de que el objeto social de las empresas licitadoras debe tener relación con el objeto contractual.” A tenor de lo expuesto, advertimos, por un lado, una vinculación de la capacidad de obrar al objeto social de las empresas y, por otro, que para considerar que una unión temporal de empresarios tiene capacidad para contratar con la Administración se requiere que cada uno de los empresarios tenga, a su vez, capacidad de obrar, la cual, en el ámbito de las personas jurídicas, se vincula al objeto social de las mismas, expresado en su escritura de constitución o en sus estatutos. En definitiva, “cada uno de los empresarios que concurren en unión deben acreditar su capacidad de obrar y, en concreto, que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato”, exigido según el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 8/1998, de 11 de junio. IV. ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA PARA CONTRATAR CON LA ADMINISTRACIÓN Para la contratación pública se exige también la debida acreditación ante la Administración de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional o, en su caso, la clasificación. 258 Esther de Alba Bastarrechea El artículo 62 TRLCSP dispone: “1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley. 2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo”. Los criterios de acreditación de solvencia, por tanto, han de constar en el anuncio de licitación y en el pliego, además de estar vinculados al objeto del contrato. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002 en el asunto C-470/90 Universale-BAU AG contra Entsorgungsbetriebe Simmering GMBH expresaba: “97. Asimismo, para todos los tipos de procedimiento, cuando se adjudique el contrato a la oferta económicamente más ventajosa, el artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, que es aplicable tanto al procedimiento abierto como a los procedimientos restringido y negociado, impone a la entidad adjudicadora la obligación de mencionar en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación todos los criterios de adjudicación que pretenda utilizar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida. Se desprende, pues, de dicho artículo, que cuando la entidad adjudicadora ha procedido a clasificar por orden de importancia los criterios de adjudicación que pretende utilizar, no puede limitarse a mencionarlos sin más en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de la licitación, sino que debe comunicar, además, a los licitadores la clasificación que haya efectuado. 98. En efecto, como ha destacado el Tribunal de Justicia en relación con la disposición del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 90/531/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1990, relativa a los procedimientos de formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 297, p. 1), cuyo tenor es sustancialmente idéntico al del artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, la obligación que se impone de este modo a las entidades adjudicadoras tiene por objeto, precisamente, hacer que los posibles licitadores conozcan antes de preparar sus ofertas los criterios de adjudicación a los que éstas deben responder así como su importancia relativa, garantizando de esta forma el respeto de los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia (véase la sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartados 88 y 89). 99. Por lo tanto, la interpretación según la cual, cuando, en el marco de un procedimiento restringido, la entidad adjudicadora ha fijado ya antes de la publicación del anuncio de licitación las reglas de ponderación de los criterios de Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial 259 selección que pretende utilizar, está obligada a ponerlos previamente en conocimiento de los candidatos, es la única conforme al objetivo de la Directiva 93/37, tal y como ha sido precisado en los apartados 89 a 92 de la presente sentencia, por ser la única que permite garantizar un nivel adecuado de transparencia y, por tanto, el respeto del principio de igualdad de trato en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a los que se aplica dicha directiva”. El artículo 24.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, establece que “en las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento”. Así lo expresa de forma indubitada el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Sentencia 816/2011, de 1 de diciembre (Recurso de apelación n.º 613/2009) cuando expresa: “Aun cuando es cierto que la jurisprudencia ha admitido que las uniones temporales de empresas previstas en el artículo 24 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sean clasificadas mediante la acumulación de las características de cada uno de sus asociados, esta doctrina no puede extenderse de forma automática, como pretende la actora, a la figura de las agrupaciones de interés económico”. Nos encontramos ante la regla de la acumulación, que no es sino un reflejo de la regla de la solidaridad, vigente en otros aspectos de la contratación administrativa para las uniones temporales de empresarios, como la prestación de garantías o la responsabilidad. En definitiva, la solvencia de las uniones temporales de empresarios se entiende acreditada con que solo uno de los empresarios integrantes de la unión reúna el requisito de solvencia exigido en los pliegos y en la legislación en función del tipo de contrato público de que se trate. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de mayo de 2005 (recurso 4805/2002). En sentido divergente, se pronuncia un sector doctrinal6, con apoyo en el artículo 52 del RGLCAP, conforme al cual se exigiría: — Que todas las empresas que integren la unión temporal de empresarios hayan obtenido clasificación. — Que cuando se exija un determinado subgrupo de clasificación entonces bastará con que esté subclasificada solo una de ellas. — Cuando se exijan varios subgrupos, la unión temporal de empresarios alcanzaría la solvencia en función de las máximas categorías ostentadas por cada uno de sus integrantes. 6 Catalá Martí, José Vicente (coord.): ob. cit., pp. 110 a 112. 260 Esther de Alba Bastarrechea — En caso de exigirse varias clasificaciones en los mismos grupos y subgrupos se atendería al valor medio obtenido de la suma entre el valor del límite inferior más el valor del límite superior dividido entre dos. — En caso de que la participación de alguno de los integrantes de la unión resultase inferior al veinte por ciento al valora medio descrito anteriormente habría que aplicarle el correspondiente coeficiente reductor. En caso de que solo un empresario de la unión reuniese la clasificación exigida y de forma sobrevenida perdiera su solvencia ello determinaría, a su vez, la pérdida de solvencia de toda la unión, circunstancia entendemos que devendría en incapacidad para contratar si tiene lugar antes de la adjudicación y en causa de resolución del contrato si acaece con posterioridad a la adjudicación. V. PRESTACIÓN DE GARANTÍAS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Con la desaparición de la obligación de prestar la garantía provisional esta cuestión ha perdido buena parte de su relevancia desde el punto de vista práctico, ya que, una vez producida la adjudicación la unión temporal de empresarios ha de formalizarse en escritura pública y prestar la garantía definitiva, siendo ya la propia unión en su conjunto el sujeto que la presta en su condición de adjudicatario. Mientras se mantuvo la obligación de prestar garantía provisional, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 66/1999, de 11 de abril ya indicaba que la garantía provisional se extendía a toda la unión temporal de empresarios, resultando indiferente para la Administración cuál de sus integrantes la prestase realmente o el reparto de cargas que en este sentido se produjese en el seno de la unión. Ello no obstante, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su Recomendación 3/1999, de 13 de octubre planteaba la conveniencia de aplicar un porcentaje (dos por ciento) a todas las empresas de la unión. García Trevijano7 ha considerado esta recomendación sin fundamento por entender que, una vez prestada la garantía y mientras esta sea ejecutable, la Administración está suficientemente cubierta respecto del riesgo de no llegar a formalizar el contrato, que es lo que la garantía provisional aseguraba. En definitiva, ciñéndonos al ámbito de la garantía provisional primaba también la regla de la solidaridad: la garantía prestada por uno solo de los 7 García-Trevijano, Ernesto: ob. cit. Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial 261 partícipes de la unión temporal de empresarios bastaba para que la Administración quedase suficientemente asegurada. VI. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESARIOS Para terminar, nos centraremos en la cuestión de la responsabilidad del contratista cuando este es una unión temporal de empresarios, aspecto en el que, como veremos, se aplica de nuevo la regla de la solidaridad. Así se pone de relieve en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (recurso 6586/2010) en la que se aborda de forma indubitada el régimen de responsabilidad frente a la Administración de los empresarios que integran la unión y en este sentido expresa: “Frente a la Administración las empresas integrantes de la U.T.E. responden en perfecto régimen de solidaridad con independencia de cuál sea su régimen participativo interno en la formación de esa unión temporal, que necesariamente habrá de haberse plasmado en la escritura pública de constitución. Pero fuere cual fuere esa participación, el resultado frente a la Administración contratante es la responsabilidad solidaria de las obligaciones derivadas del contrato concertado con la Administración. El incumplimiento de las obligaciones frente a la Administración, en el caso de que fuere imputable a una sola de las sociedades integrantes de la U.T.E. no exime de responsabilidad a las restantes precisamente porque la ley ha configurado un régimen de responsabilidad de naturaleza solidaria”. En efecto, el artículo 59.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011 explicita que los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente. La Audiencia Nacional ha extendido la responsabilidad solidaria contractual al ámbito sancionador, entendiendo que en el mismo la responsabilidad ha de ser también solidaria. Así, en la Sentencia de 24 de enero de 2013 (recurso 695/2011) ha indicado: “La lectura de la resolución impugnada pone de manifiesto que la participación en los hechos de ALARIO se entiende probada por la CNC sobre la base de que 1.- Su nombre consta junto con el de EXTRACO en los documentos producidos a raíz de la reunión de 16 de junio de 2009 (folio 7 y 1106). 2.- Su nombre consta en solitario en la hoja Excel hallada en la inspección en la sede de CPA, ganadora de la licitación 4.1-BU- 29, la cual contiene el valor de los pagarés “de PROVILSA” con vencimiento de enero de 2010. Por otro lado, como ya se ha razonado, la participación en la licitación de la UTE conformada por EXTRACO y ALARIO las hace a ambas responsables en la 262 Esther de Alba Bastarrechea infracción, sin perjuicio de que la eventual sanción tenga en cuenta el porcentaje de participación en la misma. Las uniones temporales de empresa constituyen un sistema de colaboración entre empresarios por un tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una Obra, Servicio o Suministro tanto dentro como fuera de España”. Cita como normativa reguladora de las uniones temporales de empresarios la Ley 18/1982 y la Ley 30/2007, para continuar: “Resulta en consecuencia que para concurrir a una licitación la UTE no necesita estar formalmente constituida, limitándose a asumir el compromiso de hacerlo si resulta adjudicataria. Igualmente resulta que no tienen personalidad jurídica, sino que las empresas que la conforman responden solidariamente. Ahora bien, tratándose de una sanción administrativa, son de aplicación los principios que inspiran el ordenamiento jurídico en el marco de un procedimiento administrativo sancionador. Debe por tanto establecerse la responsabilidad de la empresa actora, acreditando la concurrencia del elemento objetivo y del elemento subjetivo de la infracción. El punto de partida para valorar la conducta de la actora es que se ha presentado a una licitación pública en UTE con otra empresa, siendo la baja a formular uno de los elementos más importantes en la licitación, y habiéndose acreditado que EXTRACO en la licitación litigiosa ( 4.1-BU-29) participó en la conducta contraria al artículo 1 LDC ( RCL 1989, 1591 ) y apareciendo el nombre de la recurrente junto con el de EXTRACO en los documentos producidos a raíz de la reunión de 16 de junio de 2009 (folio 7 y 1106). Si a esto se suma que su nombre aparece en solitario en la hoja Excel hallada en la inspección en la sede de CPA, ganadora de la licitación 4.1-BU-29 la Sala considera que la Administración ha establecido un conjunto probatorio que acredita no solo su participación en la infracción sino la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción, siendo responsable al menos a titulo de negligencia. Por su parte, la actora, no ha practicado prueba en contrario, limitándose a formular alegaciones sobre su falta de conocimiento de la conducta de EXTRACO. El hecho de que la UTE no se formalice sino una vez resultado adjudicataria no constituye, en contra de lo que alega la recurrente, una causa de exención de responsabilidad: la configuración legal de esta figura no exige que la empresa que se presenta en UTE con otra a una licitación la “vigile” como alega la actora, pero sí supone el que la oferta presentada la realicen ambas, y el que se firmase el compromiso el mismo día en que se realizó la reunión de Burgos no exime de responsabilidad a la recurrente máxime cuando aparece nominalmente, y separada de EXTRACO en uno de los documentos relevantes. Por otra parte, y en contra de lo que igualmente sostiene la actora, si se ha acreditado la existencia de un acuerdo colusorio en la licitación de PROVILSA: en el conjunto del expediente se acreditó la conducta por medio de la documentación entregada por el denunciante, la documentación hallada en los registros Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial 263 de sedes de empresas, consistente con la anterior, los documentos y archivos Excel localizados en lugares diferentes y que guardan total coherencia y relación unos con otros. A esto se suma el propio resultado de las licitaciones, las bajas ofertadas coinciden con las que aparecen en la documentación aportada o incautada. Por valor de 11.453,38 euros, precisamente la mitad del total que le correspondería por aplicación de los cálculos sobre el exceso obtenido gracias al acuerdo ilícito en relación con la baja que se pretendía ofrecer, y a tales efectos es irrelevante el que la CNC no haya acreditado que fuese cobrado. La mera existencia del pagaré, efectivamente, no habría acreditado la participación de la actora en el cartel, pero junto a este, se encuentran los demás indicios que sumados, permiten concluir su responsabilidad por la infracción litigiosa. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteradas sentencias (174/1985, 175/1985, 229/1988), y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 18 de noviembre de 1996, 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000) puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria. Para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo”. Entiendo que la responsabilidad solidaria de los empresarios integrantes de la unión ha de circunscribirse a la responsabilidad contractual ya que ampliar dicha solidaridad al ámbito sancionador supone ignorar el principio de personalidad al incurrir en la infracción, pudiendo quedar afectada también la seguridad jurídica. Luis F. Muñoz de Dios Sáez★ Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español Sumario: RESUMEN.—I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.—II. NATURALEZA DE LOS LLAMADOS “PREEMBRIONES”.—III. DEFINICIÓN CIENTÍFICA DEL INICIO DE LA VIDA.—IV. DEFINICIÓN FILOSÓFICA DEL INICIO DE LA VIDA.—V. LA CONCEPCIÓN TRINITARIA. VI. LA TESIS DUALISTA.—6.1. El derecho a “no procrear”.—6.2. El derecho a “procrear”.—6.3. Fundamento de ambos “derechos”.—VII. LA LEY BRITÁNICA.— VIII. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.—8.1. Sólo los embriones sobrantes pueden ser congelados.—8.2. El consentimiento del otro miembro de la pareja.—8.3. La revocabilidad del consentimiento.—8.4. Basta que un sólo miembro revoque.—8.5. Se puede revocar sin “justa” causa.—8.6. Desistimiento del miembro que puso sus gametos.—8.7. Desistimiento del miembro que no puso gametos.—IX. RENUNCIABILIDAD DEL DERECHO A DESISTIR.—9.1. No cabe renunciar. 9.2.—Sí es renunciable.—9.3. Pactos anti revocación frente a ambos miembros.—9.4. Pactos pro revocación.—X. LA EXCEPCIÓN QUE PUEDE SALVAR A LOS EMBRIONES.—10.1. ¿Es bidireccional la excepción?—XI. LA SUPUESTA INMUNIDAD JURÍDICO-FAMILIAR.—XII. MEJOR LA CONGELACIÓN DE ÓVULOS.— XIII. CONCLUSIÓN. RESUMEN La Ley española de técnicas de reproducción humana asistida no se pronuncia específicamente sobre la cuestión del desistimiento de uno de los miembros de la pareja que procreó y congeló embriones. Parece conceder a cada miembro el derecho a dejarlos morir, incluso en caso de que para el otro miembro constituya la ★ Notario. 266 Luis F. Muñoz de Dios Sáez única posibilidad de ser progenitor biológico. Cuenta sólo el derecho a que le sea respetada su vida privada, aunque dicho respeto choque con este mismo derecho del otro miembro de la pareja y ello vaya contra el derecho a la vida de los nascituros. Ante este panorama, se alza la pregunta sobre si el derecho a desistir es renunciable al tiempo de o antes de procrear los embriones a congelar, especialmente por medio de pactos entre ambos miembros de la pareja. PALABRAS CLAVE: Preembriones. Crioconservación. Desistimiento. Derecho a procrear. Derecho a no procrear. Pactos sobre el desistimiento, a favor y en contra. I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN ¿Qué hacer (quid iuris) con los embriones crioconservados que resultan de la fecundación in vitro, si uno de los miembros de la pareja —casada o de hecho— se retracta, con el andar del tiempo, del consentimiento que prestó al generarlos y congelarlos, y se niega a la pretensión del otro miembro de que sean implantados en un útero y se prosiga con su desarrollo, el que quedó paralizado al ser congelados? El supuesto más frecuente es el de pareja heterosexual, fecundación homóloga —en la que los gametos los aportan el varón y la mujer de la pareja— y desistimiento del varón. Todas las sentencias de Tribunales de justicia conocidas hasta ahora muestran al hombre intentando vetar el empeño de la mujer en la anidación de los embriones. Mas también puede ser ésta quien retire su consentimiento y se niegue a implantárselos ella o a que sean implantados en otra mujer, pese a la pretensión del varón en tal sentido. En estas líneas, nos interesa conocer qué establece el Derecho español al respecto, si es que establece algo. Y más concretamente, queremos saber si les cabe a los miembros de la pareja renunciar a los derechos a desistir, si es que los ostentan. Y si les cabe pactar sobre el destino de los embriones congelados para dicho caso de desistimiento de uno de los miembros de la pareja, pactar no tanto al tiempo de “utilizar” los embriones, cuanto que, anticipadamente, al generarlos y en el período que va entre su generación y su “utilización”. Para determinar la cuestión bajo el ordenamiento español, nos conviene dirigir la mirada a la muy similar legislación británica, que se ha aplicado en el famoso caso Evans (Natalie) vs the United Kingdom, resuelto en sentencia de 10 de abril de 2007 de la Gran Sala del Tribunal europeo de derechos humanos, que confirma la sentencia de 7 de marzo de 2006 del mismo Tribunal. II. NATURALEZA DE LOS LLAMADOS “PREEMBRIONES” Prioritariamente hemos de saber si son un quién o un qué, si son personas o simples cosas, y, dentro de esta segunda categoría, si son tratados como seres vivos, asimilables, al menos, a los animales. Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 267 En Derecho español, sólo se atribuye la personalidad jurídica a los nacidos, teniéndose por tales a los enteramente desprendidos del seno materno (art. 30 del Código Civil). Ciertamente los embriones congelados están enteramente desprendidos del seno materno, ni siquiera han entrado en él todavía, pero son seres preuterinos y el Código civil sólo piensa en los postuterinos —en los nacidos—, en los que ya han salido del útero tras la gestación. Y al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (art. 29 del mismo Código), pero, por un lado, entre los efectos favorables para los verdaderos concebidos sólo están los intereses de orden patrimonial, como el derecho a ser llamado a la herencia, no así el interés superior, el derecho a la vida. Y, por otro lado, a los embriones congelados no se les tiene ni siquiera como concebidos. En Derecho español, los no nacidos no son titulares ni gozan del derecho fundamental a la vida del artículo 15 de la Constitución española, según la doctrina del Tribunal Constitucional español, contenida principalmente en la sentencia 53/1985, de 11 de abril sobre la primera ley de aborto, la sentencia 212/1996, de 19 de diciembre sobre la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos y la sentencia 116/1999, de 17 de junio sobre la primera Ley de técnicas de reproducción asistida, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre. Tan alto Tribunal se atreve a afirmar sin sonrojo que ello no significa que resulten privados de toda protección constitucional, dado que son bienes jurídicos que someten al Estado a una doble obligación: 1.ª, la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación; y 2.ª, la de establecer un sistema legal de defensa de la vida, que incluya, como garantía última, las normas penales. Esta doctrina constitucional reza plenamente sólo para los no nacidos cuya gestación ya ha comenzado, pero el TC nunca ha manifestado que los no nacidos que no han sido todavía implantados en un útero no constituyan, cuando menos, bienes jurídicos o intereses legítimos a proteger. Sin embargo, la civilista española Mónica Navarro Michel, en “crisis de pareja y destino de los embriones”, Revista jurídica de Catalunya, 2008, al hablar de cómo se enfrentan en la pareja o ex pareja el derecho a procrear de la mujer y el derecho a no procrear del marido, implícitamente considera a los concebidos in vitro y criopreservados no como nascituros sino como concepturos, es decir, preseres que tienen por delante el ser concebidos, que todavía no han sido concebidos, como si la procreación —la concepción— no viniese dada por la fecundación sino por la anidación en un útero. En el fondo, otorga a los preembriones la misma conceptuación que los gametos (esperma y óvulos), son tenidos simplemente por material reproductor, cosas humanas, en definitiva, meras cosas. Ya el uso del prefijo “pre” antepuesto a “embriones” denota que no se les considera todavía como embriones, como concebidos. Tan es así que en el caso Evans se habla de que el ex marido pide la “destrucción” de los embriones y la vigente ley española de técnicas de reproducción asistida 14/2006, de 26 de mayo (p. ej., art. 11.4) prefiere usar eufónicamente 268 Luis F. Muñoz de Dios Sáez la expresión “cese de su conservación”. Pero sólo las cosas se destruyen —un reloj, v.gr.— o se cesa en su conservación —p. ej., una cosecha—. Los seres vivos, por el contrario, no se destruyen ni se cesa en su conservación, sino que se matan —por acción— o se les deja morir —por inacción—. Ni siquiera merecen, pues, en la ley, los embriones la estima que se tributa a los animales. Los animalistas, en cambio, hasta humanizan a los animales y usan el término “asesinato” cuando se les mata. Sin embargo, la profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid Alma María Rodríguez Guitián entiende que la LTRA española no trata como mero material reproductor a los preembriones, como pone de manifiesto la regulación en su artículo 9 de la premoriencia del marido y la fecundación asistida “post mortem”. Así, en el apartado 1, se establece que “no podrá determinarse legalmente la filiación, ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”. Sin embargo, en el segundo párrafo del apartado 2 se prescribe que “se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior” —es decir, el prestado por el marido para que su mujer sea fecundada tras la muerte del marido— “cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido”. Por tanto, los preembriones procreados en vida del marido, ya estén crioconservados o no, pueden ser transferidos a la viuda, aunque no lo haya permitido expresamente el marido en su testamento, en su documento de instrucciones previas, en escritura pública o en el documento ante la Clínica para la práctica de TRA. En cambio, la viuda no podrá ser inseminada con semen -crioconservado o no— del marido difunto si éste no lo ha consentido en cualquiera de las cuatro posibles formas antedichas. Y no podrán sin consentimiento marital expreso —no vale el presunto— ser procreados in vitro preembriones tras la muerte del marido con semen de éste; menos aún serle transferidos a la viuda. Luego es evidente que la ley no trata de igual modo el semen crioconservado que los embriones crioconservados. Ciertamente, el citado caso del artículo 9.2.2 LTRA es el único supuesto en que la ley humaniza —descosifica— a los preembriones. En su recurso al TEDH, Natalie Evans invocó “el derecho de toda persona a la vida” que reconoce el artículo 2 del Convenio europeo de derechos humanos. En realidad, ella no tenía interés en salvar la vida de todos y cada uno de sus seis (6) embriones crioconservados; lo que le interesaba simplemente era salvar aquel o aquellos embriones que le fueran precisos para quedar embarazada y dar a luz uno o varios hijos genéticamente suyos, sin importarle demasiado la suerte —la vida— de los demás embriones congelados. Para Natalie, el derecho a la vida de sus embriones no es sino un argumento más y podríamos decir que accesorio del principal Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 269 consistente en la falta de respeto de su ex pareja, de la clínica y del Reino Unido a su vida privada y familiar, como accesorio fue el tercer argumento de sufrir la discriminación respecto de las mujeres que procrean por medios naturales. A diferencia de Natalie, a Marie Sue Davis, en el “leading case”, el primer caso realmente popular de embriones congelados y divorcio de los progenitores, el caso Davis (Marie Sue) vs Davis (Junior), que, tras varias instancias, culmina con sentencia de 1992 de la Corte Suprema de Tennessee (EEUU), sí que le importaron todos y cada uno de sus siete (7) embriones criopreservados: pretendió salvar la vida de todos ellos por la vía de donárselos de otras parejas o mujeres para terminar la reproducción. A la falta de fe de Natalie Evans en el invocado derecho a la vida de sus embriones, le corresponde el TEDH indicando que, a falta de consenso europeo sobre la definición científica y jurídica del inicio de la vida, el punto de partida del derecho a la vida depende del margen de apreciación de los Estados y la legislación británica no reconoce al embrión la calidad de sujeto de derecho autónomo ni le autoriza a prevalerse —por persona interpuesta— del citado derecho a la vida. Así de escueta, de simplista y de dogmáticamente relativista es la doctrina del Tribunal europeo sobre materia tan importante como el derecho a la vida. III. DEFINICIÓN CIENTÍFICA DEL INICIO DE LA VIDA Sobre el estado de la ciencia en punto al inicio de la vida humana, la mayoría de los científicos lo cifran en la singamia o fusión de los gametos masculino y femenino, ya tenga lugar en la trompa de Falopio ya in vitro, surgiendo el cigoto, que ya contiene la identidad genética, toda la información del genoma individual sobre cómo es ya y cómo va a ser el nuevo individuo humano, características del nuevo ser humano que ya no variarán hasta la muerte e irán aflorando a medida que llegue su turno durante el desarrollo. Así lo entiende Nicolás Jouve de la Barreda, catedrático de Genética, de la Universidad de Alcalá de Henares, que señala cómo hay pruebas científicas irrefutables desde la genética, la biología celular y la embriología en el sentido indicado, y, sobre dicha base científica, él se atreve a afirmar que los embriones humanos son vidas humanas nacientes, aboga por vedar su congelación y habla de holocausto de decenas de miles de embriones en España. En esta misma línea, Jerome Lejeune, genetista francés (1926-1994), conocido por descubrir, entre otras cosas, el ácido fólico y cómo el síndrome de Down se debe a la presencia de un cromosoma más, dictaminó que los embriones congelados son seres humanos increíblemente jóvenes, dotados del patrimonio e información necesarios y suficientes desde el momento de la concepción. Al bajar la temperatura, se detiene el movimiento molecular, 270 Luis F. Muñoz de Dios Sáez se deja el tiempo en suspenso, se les ralentiza de un modo horrible la vida. Habló de “concentration can” para aludir a que se les concentra en frascos; los periodistas confundieron tales palabras con “concentration camp”, a los que él contestó que en los campos de concentración se aceleraba de un modo horrible la muerte y que, en ambos casos, se trata de inocentes. Todo ello lo pronunció cuando fue citado por Marie Sue Davis como perito en la primera instancia -en Maryville, Tennessee— del antedicho caso Davis vs Davis, cuya sentencia les daría la razón a Marie Sue y al doctor Lejeune: los hijos se deben confiar a quien tiene intención de mantenerlos con vida. Desgraciadamente, el fallo sería luego revocado en apelación y ante la Corte Suprema. Shinya Yamanaka, japonés, Premio Nobel de Medicina y Fisiología 2012, cuenta cómo miró un embrión humano al microscopio, pensó que la diferencia entre aquel conglomerado de células y sus hijas era mínima y se dijo a sí mismo que lo ideal sería poder devolver las células adultas a su estado pluripotencial sin destruir embriones humanos. Y descubrió, lo que le valió el galardón, cómo reprogramar aquéllas para rejuvenecerlas de modo que puedan convertirse en cualquier tejido del cuerpo humano, como las células madre embrionarias. A él —según dice— no le mueve una preocupación ética sino ir hasta el fondo de la realidad. Sin embargo, la ley española de TRA vigente ha optado por una teoría controvertida, sobre la que no hay consenso científico alguno, según la cual hasta el día decimoquinto de la singamia no hay embrión alguno. Así define en su artículo 1.2 lo que llama preembrión, como “el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”. Se trata de un plazo durante el cual se permiten las actuaciones de las técnicas de reproducción asistida, de crioconservación e investigación y experimentación reguladas por dicha ley, algunas de las cuales pueden llevar a la muerte del cigoto. 14 es el número de la muerte impune en la legislación española: 14 los días del preembrión eliminable y 14 las semanas del embrión o feto en el plazo general para abortar (art. 14 de la Ley orgánica 2/2010). ¿Y qué tienen de característicos los primeros 14 días del embrión para que merezca para algunos científicos y para nuestra ley el nombre de preembrión y las actuaciones de la LTRA? No lo dice la ley. Ni siquiera hay consenso entre los partidarios del concepto de la etapa preembrionaria: unos señalan que durante la misma las células que forman el cigoto son indiferenciadas y totipotenciales, es decir, capaces de diferenciarse hacia cualquier célula especializada del organismo, pero la diferenciación celular no empieza el día 15.º sino el 7.º, por lo que no parece que plausible esta primera posición. Otros, en cambio, apuntan a la posibilidad de gemelación: durante los primeros 14 días, el cigoto puede dividirse formando dos gemelos monocigóticos; pasado ese plazo ya no es posible la división. Resulta difícil de entender que no suscite reparo ético alguno acabar con la vida humana mientras se ignore si el grupo de células resultantes de la fecundación son sólo uno o dos seres vivos: si son sólo uno, ya puede tenerse Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 271 por inmoral terminar con su vida, pero si puede que sean más de uno, peor aún acabar con varias vidas humanas. Como tampoco se entiende fácilmente el porqué de las 14 semanas de aborto como derecho. La etapa embrionaria se sabe que empieza con la singamia y termina a los 90 días porque ya ha desarrollado el organismo y puede ser reconocido por su aspecto externo como un bebé muy pequeñito, pasándose a denominar feto, mas repárese en que las 14 semanas del derecho al aborto suponen 98 días, luego éste mata no sólo al embrión sino incluso al feto. IV. DEFINICIÓN FILOSÓFICA DEL INICIO DE LA VIDA No dejan de ser harto arbitrarios los plazos legales para acabar con la vida humana so pretexto de que científicamente no se ha iniciado aún la misma pese a haberse dado ya la concepción. En realidad, la cuestión sobre el comienzo de la vida humana no pertenece tanto al campo de la ciencia como al de la filosofía; es un asunto metajurídico o prejurídico: se trata de saber cuándo principia la dignidad humana de la vida humana, en qué momento empieza a ser digna del nombre “humana” la vida humana y por ende —cuestión ésta ya jurídica— a partir de qué instante hemos de protegerla con el derecho a la vida. Y en la filosofía es verdad que no existe un consenso: a este terreno y no tanto al de la ciencia debió de referirse —suponemos— y debió referirse —ordenamos— el TEDH en su sentencia del caso Evans cuando habló de la falta de consenso sobre el inicio de la vida. Así, los hay como Pablo de Lora Deltoro, Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, en “¿Ser o no ser?”. El misterioso caso de los embriones “supernumerarios”, Anuario del Derecho Civil 2003, que creen que no hay que glorificar la concepción como momento inicial de la vida propiamente humana o, al menos, como dies a quo de su reconocimiento como sujeto de derechos y, en particular, del derecho a la vida. En cambio, el insigne Julián Marias sostiene cómo ponerle plazos al aborto “equivale a ver que es bueno disparar a una persona a veinte metros, discutible a diez metros, inadmisible a quemarropa”; si me alejo lo suficiente hasta verla cada vez más pequeña, entonces deviene admisible lo que de cerca repugna. En el caso de los embriones congelados, añadimos nosotros, la distancia que se interpone al disparo es la máxima posible, siendo visible sólo mediante microscopio la vida humana con la que se termina. El literato Miguel Delibes, en parecida línea, decía que el aborto se piensa actualmente como una cuestión de bulto, como la de la caza, sobre la cual los hay que sostienen que no cabe la caza mayor pero sí la menor, cuando, a su juicio, tan animal es el pequeño como el grande, tan mala o tan buena, éticamente hablando, y según se opine, es la caza sea de uno u otro tipo de animal. No porque abulte el animal ha de reputarse inmoral su caza. Él, por su parte, aprobaba toda caza —incluida la mayor, porque sólo afecta a animales, es decir, cosas— y reprobaba todo aborto —incluido el menor, el de menor plazo, porque lo sufren personas—. 272 V. Luis F. Muñoz de Dios Sáez LA CONCEPCIÓN TRINITARIA La aproximación al problema del desistimiento de uno de los miembros de la pareja cuyos embriones están crioconservándose depende, pues, enteramente de ese prius que es la naturaleza de los embriones. Los que sostenemos la índole humana de éstos ateniéndonos al dato objetivo de que la procreación ya ha tenido lugar —in vitro—, acogemos una concepción trinitaria, por ser tres los intereses o bienes jurídicos en juego: los dos miembros de la pareja o ex pareja y el embrión congelado. En esta línea, se sitúan, entre otras, las legislaciones italiana, argentina y húngara. En la Ley 40/2004 italiana, a partir de la fecundación, el varón no puede revocar su consentimiento; si lo hace, no se tendrá en cuenta la revocación en atención a los derechos del embrión y no cabe la crioconservación ni la destrucción de embriones. Ahora bien, si es la mujer quien revoca el consentimiento, puede evitar la implantación. En la húngara, se estima que la reproducción asistida representa una carga más grande para la mujer que para el hombre, por lo que se le autoriza a la mujer a seguir con el tratamiento a pesar de la muerte de la otra parte o el divorcio de la pareja, excepto que se exprese lo contrario por escrito, luego para que el varón pueda impedir la implantación ha de haberse reservado en forma escrita desde el principio el derecho a revocar el consentimiento. Se admite, pues, el pacto pro revocación. El varón que revoca tiene sobre sí la carga de probarlo. La Justicia argentina en septiembre de 2011 autorizó a una mujer a implantarse embriones criopreservados durante su matrimonio a pesar de que su pareja, de la que estaba separada de hecho y en trámite de divorcio, se opuso terminantemente a dar su consentimiento. Falló en contra de la pretensión del hombre al considerar que desde el momento en que accedió con su aporte al tratamiento de procreación, aceptó su participación biológica, con todas sus consecuencias. En la concepción trinitaria, la solución al problema propia del caso Evans, la “destrucción” de los embriones, puede calificarse, con toda propiedad, de abortista. Al aborto se le conoce popularmente con la perífrasis eufemística de “interrupción voluntaria del embarazo”: la ley orgánica 2/2010 que lo regula emplea dicha expresión, absolutamente impropia pues aquello que se interrumpe cabe reanudarlo —no así la vida del embrión o feto, con la que se acaba definitivamente— y omite deliberadamente toda referencia al embrión o feto eliminado, como si de una excrecencia o tumor se tratase. Pero lo cierto es que el aborto es algo más que la interrupción del embarazo: se da también el aborto cuando el embrión obtenido por FIV no se implanta en el útero materno y se le deja morir, es decir, cuando no llega a iniciarse nunca embarazo alguno. Y es que etimológicamente aborto significa privar (ab) del nacimiento (orto) y tan se le priva de nacer al embrión o feto al que se arranca sin vida del seno materno como al embrión al que se deja morir sin haberle llegado a implantar en dicho seno; y ontológicamente, Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 273 tan hay un ser vivo de la especie humana al que se le priva de nacer en un caso —con acción violenta sobre la gestante— como en el otro —por la inacción de dejarle descongelar—. VI. LA TESIS DUALISTA Sin embargo, son mayoría las legislaciones en Derecho Comparado y los civilistas especialistas en Derecho de Familia que reducen los embriones a material reproductor, en una concepción dualista del problema, para la cual sólo hay dos intereses en liza, los de los miembros de la pareja o ex pareja —generalmente, el varón enfrentado a la mujer—. Esta concepción pretiere y censura el dato de la procreación y niega a los progenitores la condición de tales, como si la progenie todavía no se hubiese dado, todo por el mero hecho de existir el embrión en el lugar equivocado, en un lugar distinto del seno materno. Para los dualistas, se trata tan sólo de elegir entre un “derecho a procrear” —generalmente de la mujer— y un “derecho a no procrear” —que suele ser el del hombre—, a sabiendas que la satisfacción de un miembro de la pareja conllevará la frustración del otro, luego habrá que optar por aquel “derecho” que menor frustración le causa a la contraparte. Y se suele estimar que, por regla general, más frustrante le resulta al varón seguir siendo padre contra su voluntad que a la mujer dejar de ser madre, a menos que para ésta sea la única alternativa de devenir madre genética y legal. En este último caso, la frustración de la madre —por mor de la no maternidad biológica—, por irreversible, debería ser evitada. 6.1. El derecho a “no procrear” En realidad, como adujo Natalie Evans, su ex marido ya hubo renunciado a su “derecho a no procrear” al procrear in vitro a los embriones después congelados, luego no parece muy apropiado el término “no procrear” para dicho “derecho”; ¿No resulta más adecuado hablar de un supuesto “derecho” a terminar con la procreación ya iniciada, como abortar no es interrumpir sino terminar con el embarazo? Aquí la terminología trata en vano de ocultar el hecho de que el que menos importa —el que, en realidad, casi nada importa— de los intereses en juego es el de los embriones congelados en continuar con su desarrollo humano hasta nacer. Semejante “derecho a no procrear” emparenta con el “derecho al aborto”, si bien resulta curioso que, en el caso del embrión extrauterino, se le permita terminar con la vida del embrión tanto al hombre como a la mujer, al hombre incluso a pesar de la mujer, en tanto que, tratándose del embrión intrauterino o del feto, sólo a la mujer se le autoriza terminar con la vida del mismo. Supuestamente la diferencia está en que en el uterino hay que violentar el cuerpo de la mujer, lo que no puede hacerse contra su voluntad. Pero ello contradice 274 Luis F. Muñoz de Dios Sáez uno de los dogmas del abortismo, cual es el negacionismo, según el cual en la “interrupción del embarazo”, no hay violencia alguna sobre el feto ni sobre la mujer, ni hay víctima alguna, pues —se dice— la mujer no sufre ni física ni psicológicamente, ni hay ser vivo dentro que sufra ni muera. Según el abortismo, todo es aséptico, incruento e indoloro en la “interrupción del embarazo”. Si es así, ¿por qué no puede imponerla el varón?, ¿porqué sólo se le permite imponer el aborto de los embriones extrauterinos? No es uno comulgue con todo ello, se trata tan sólo de poner en evidencia, dialécticamente, las contradicciones del abortismo. De hecho, Natalie Evans en su recurso al TEDH habla —y con toda razón— de discriminación, proscrita por el artículo 14 del Convenio europeo de derechos humanos: no se le trataba a Natalie, mujer que no podía concebir por medios naturales, igual que a las mujeres que sí pueden hacerlo: éstas tienen el monopolio del aborto. El TEDH desestimó este argumento pero sin argumentar en absoluto su desestimación. 6.2. El derecho a “procrear” Este derecho, generalmente invocado por la mujer, es, en realidad, un derecho a llevar a término, mediante la implantación en el útero y gestación, la procreación ya producida. Para los trinitarios bien está que se le reconozca tal derecho a la mujer cuando los embriones congelados le supongan su única posibilidad de ser ella madre natural o cuando los miembros de la pareja pactaron de antemano la renuncia a la facultad de desistir, pero debería basarse únicamente en el propio derecho a la vida de los embriones, por lo que debería prosperar en todo caso. Se enmarca este derecho a “procrear” dentro del supuesto “derecho a ser padre” —como fin sin importar los medios— cualesquiera sean las circunstancias del adulto que lo invoca, derecho que la cultura postmoderna actual ha conquistado para toda persona mayor de edad. Basta con desear ser padre para ver satisfecho el deseo y aun el capricho: así, pueden adoptar parejas no casadas, matrimonios del mismo sexo, incluso solteros; pueden reproducirse artificialmente mujeres solteras; puede reproducirse por inseminación artificial una mujer casada con otra, asumiendo ésta la maternidad pese a no poner el óvulo, sin necesidad de que adopte a la criatura, bastando su consentimiento a la inseminación; pueden dos varones lograr la inscripción en el Registro Civil español de ambos como padres de hijos gestados mediante vientre de alquiler en el extranjero, pese a estar prohibido por la ley española, etc. Se trata de una evolución para unos y de una involución para otros, que deja atrás el tradicional punto de vista según el cual no hay más derecho que el del niño a tener un padre y una madre. El Derecho de filiación de los últimos treinta años ha desplazado el acento y el centro de gravedad del niño al adulto como titular de los derechos. Se sigue enunciando enfáticamente como superior Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 275 el interés del menor, pero en realidad se satisface sólo el del mayor de edad que aspira a ser padre. 6.3. Fundamento de ambos “derechos” En todo caso, los dualistas encuadran tanto el “derecho a procrear” como el “derecho a no procrear” exclusivamente en el derecho de cada miembro de la pareja o ex pareja a que les sea respetada su vida privada y familiar (del art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos), lo que en España se traduce en el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y el principio del libre desarrollo de la personalidad (arts. 18 y 10, respectivamente, de la Constitución española). Enfocado desde el dualismo, el problema del desistimiento de uno de los miembros de la pareja sobre los embriones congelados no da mucho de sí. Así, la lectura de las dos sentencias del caso Evans, decididamente dualistas, resulta no sólo descorazonadora sino infinitamente tediosa: dos adultos, cada uno defendiendo sus propias “vidas privadas”, sin miramientos verdaderos por las criaturas engendradas más que en la medida en que puedan cumplir el anhelo de uno de ellos de ser progenitor. VII. LA LEY BRITÁNICA Viene dada por la Human fertilisation and embriology Act de 1990, que no contempla específicamente este problema del desistimiento de uno solo de los miembros de la pareja, pero (en el schedule 3.4) permite la revocación del consentimiento por la persona que lo otorgó en cualquier momento hasta que el embrión haya sido utilizado, lo que se ha interpretado en el sentido de que cada miembro puede por sí solo impedir la implantación, y no contempla, como excepción a la regla, la circunstancia de que para el otro miembro de la pareja los embriones criopreservados sean su única oportunidad de ser progenitor genética y legalmente. El Tribunal europeo, en el caso Evans, autorizó al Reino Unido para que “destruyese” todos los embriones a petición del ex marido (Howard Johnston), frente la pretensión de Natalie, de que le fueran transferidos, pese a que para ella constituían la única posibilidad de tener para sí un hijo genéticamente suyo. Sendos votos disidentes a ambas sentencias del TEDH de 2006 y 2007 sostuvieron que, pese a no estar prevista la excepción, la petición de Natalie Evans debía haber prosperado en atención a dicha circunstancia de ser su única posibilidad de ser madre biológica y legal. La civilista española Mónica Navarro Michel (en la obra citada) comparte la posición de los votos discrepantes. En el caso Nachmani (esposa) vs Nachmani (esposo), en sentencia del Tribunal Supremo de Israel de 1996, se salvó la vida de alguno de los embriones en atención precisamente a dicha circunstancia concurrente en la mujer. 276 VIII. Luis F. Muñoz de Dios Sáez LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA La legislación española, la ya citada ley de técnicas de reproducción asistida 14/2006, de 26 de mayo, parece acoger la misma regla general consistente en la facultad de desistir de cada miembro de la pareja de la procreación ya iniciada e interrumpida con la congelación. Y tampoco contempla como excepción la de que los embriones criopreservados supongan la última alternativa para el otro miembro de la pareja para llegar a tener para sí su propio hijo biológico: lege ferendae, podría incorporarse dicha excepción, que tiene en cuenta no sólo el interés del otro miembro de la pareja sino también —aunque sea indirectamente— el del embrión en proseguir su desarrollo como ser humano. Pero vayamos paso a paso. 8.1. Sólo los embriones sobrantes pueden ser congelados En primer lugar, Natalie Evans no estaba en condiciones de transferirse ninguno de los preembriones cuando los obtuvo por FIV; la clínica le había prescrito esperar dos años tras la ablación de los ovarios cancerosos. No se hizo, al procrearse los embriones, ningún intento de implantación. Pudo congelarlos todos ellos con vistas a la futura transferencia a su propio útero. Parece que ello era lícito conforme a la ley británica. No así en España. La LTRA, en el artículo 11.3 (redacción actual), dispone que “los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello”, luego la criopreservación de embriones sólo se permite en principio para los sobrantes, como la misma ley y el mismo artículo 11.3 en su redacción por Ley 45/2003, de 21 de noviembre, la permitió sólo para los supernumerarios, es decir, los que excedían de los tres ovocitos que, como máximo, se podía fecundar en cada ciclo (art. 4.3 de entonces); los excedentarios sólo cabían excepcionalmente cuando se acreditara una patología de base en los progenitores que desaconsejara limitarlos a tres. Y su crioconservación era —en la ley de 2003— por toda la vida fértil de la mujer, con objeto de que se le pudiesen transferir en intentos posteriores y comprometiéndose la pareja o la mujer para que, de no serles transferidos los embriones congelados, serían donados con fines reproductivos como única alternativa (en la redacción actual del artículo 11.4 caben otras alternativas, como la donación para fines de investigación o “el cese de su conservación”). Ya la Ley originaria, la de 35/1988, de 22 de noviembre, en el mismo artículo 11.3, sólo autorizó la crioconservación de los embriones sobrantes de una FIV. Ya no se limita a tres el número de embriones que cabe procrear in vitro, pero parece claro, a sensu contrario del artículo11.3 LTRA en sus tres redacciones sucesivas, que no cabe la congelación de embriones sin una previa transferencia a la mujer en un ciclo reproductivo. Si la mujer no quiere o no puede implantarse actualmente uno o varios de los embriones obtenidos en una FIV, no puede Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 277 pedir y obtener en España la congelación de todos los generados: en el ámbito tan artificial, tan poco humano, de la reproducción asistida y en el aun más inhumano de la congelación de embriones, la interpretación de las normas ha de ser, si no restrictiva, cuando menos estricta, de modo que sólo cabe hacer lo que está específicamente permitido —no vale entender que esté autorizado todo aquello que no esté prohibido—. Repárese en que, entre los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, está el de su donación con fines de investigación (art. 11.4 LTRA): ¿cómo va a ser admisible que una mujer pueda, sin un previo intento actual de implantarse algún embrión, obtener la congelación de todos los obtenidos in vitro, donándolos todos a la ciencia? El fin único de la ley es regular la reproducción humana asistida, luego, sin al menos intentar ésta, no cabe la generación y congelación de embriones, por más que se prevea intentar la implantación para la reproducción tras la descongelación, aunque sólo sea porque dicha previsión inicial siempre podrá variarla la mujer o la pareja para donar todos los embriones al saber o para dejarlos morir (“cese de su conservación sin otra utilización” dice textualmente dicho artículo legal). 8.2. El consentimiento del otro miembro de la pareja En segundo lugar, respecto de los embriones sobrantes tras algún previo intento de reproducción asistida y crioconservados, el artículo 11.5 LTRA establece que la utilización de los mismos requerirá del consentimiento informado de la mujer y en el caso de la mujer casada con un hombre, deberá prestarlo también el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. ¿En qué consiste este consentimiento del marido del artículo 11.5 LTRA? Parece que coincide con el consentimiento del marido del artículo 6.3 LTRA que precisa la esposa para usar de las TRA, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. Ambos consentimientos no pueden consistir en una especie de licencia marital como las que requería, hasta la reforma del Código Civil por ley de 2 de mayo de 1975, la esposa para la validez de casi cualquier acto de la vida civil. El principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) y el de igualdad jurídica de los esposos (art. 32 CE) permiten a la esposa actuar con independencia de su marido, incluso para cambiarse de sexo —como le sucede al marido—. Si no puede la esposa usar de las TRA sin el consentimiento del marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente no es por razón de una fiscalización que pueda llevar a cabo el esposo sobre su esposa sino por razón de la filiación que pueda quedar determinada respecto del esposo. Así, si la mujer pretende usar el semen del marido en una fecundación in vitro o inseminación artificial, obviamente no podrá hacerlo sin el consentimiento de éste, ya estén unidos ya separados. Y si cuenta con dicho consentimiento, la paternidad no nacerá “ex voluntate” de dicho consentimiento sino “ex lege” derivada sólo de la genética. 278 Luis F. Muñoz de Dios Sáez Y si la esposa acude a semen de donante, hay que distinguir según que estén o no separados: Si no están separados, la mujer necesita del consentimiento del esposo tanto si quiere éste asumir la paternidad como si no. Si quiere asumirla —suerte de adopción—, su paternidad será sólo legal y no biológica, derivará sólo del consentimiento del marido, cuya voluntad cobra en este supuesto toda su importancia para la determinación de la filiación paterna. Y si el marido no quiere asumir la paternidad legal, entonces también es preciso su consentimiento porque, no siendo progenitor, se presumirán hijos del marido los nacidos de su esposa dentro incluso de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación legal o de hecho de los cónyuges (art. 116 Código Civil). Precisa ella del consentimiento de él para prevenir el que el esposo tenga que cargar con la impugnación de la paternidad matrimonial que se le presumirá y por ello, el artículo 6.3 LTRA —que exige el consentimiento del consorte— no rige para las parejas de hecho heterosexuales ni para los matrimonios entre mujeres, donde no rige o no puede regir la citada presunción del artículo 116 Cc. Y en el matrimonio entre hombre y mujer, si ella acude a semen de donante, estando separados, puede hacerlo sin necesidad del consentimiento del consorte, si bien lo lógico habría sido exigirlo mientras no hayan transcurrido los 300 días siguientes a la separación, por lo antes apuntado. Tratándose de mujer casada con mujer, la ley no exige el consentimiento de la consorte (ni en el art. 6 ni en el 11). Aun estando no separadas, no es preciso, a menos, eso sí, que la consorte sea la que aporta el óvulo a fecundar y que se implantará en la otra mujer. Si la consorte —sin aportar óvulo— consiente será no para fiscalizar la vida privada de su mujer sino sólo para asumir, sin adopción, la comaternidad al amparo del artículo 7.3 LTRA redactado por Ley 3/2007, de 15 de marzo. Y tratándose de pareja heterosexual no casada, la mujer puede acudir a la FIV con semen de donante, aun sin el conocimiento del varón. El consentimiento de éste sólo es preciso: 1.º, si aporta el semen, para la aportación; y 2.º, si no lo aporta, para asumir la paternidad legal. La LTRA artículo 8.2 habla del varón no casado que reconoce en escrito indubitado su paternidad pese a la contribución de donante, luego parece admitir el acceso de las parejas de hecho —al menos, las heterosexuales— a las TRA incluso heterólogas. 8.3. La revocabilidad del consentimiento En tercer lugar, y llegamos a la regla general en esta materia, dispone el artículo 11.6 LTRA que “el consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación” en la misma línea que la Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 279 antes citada ley británica. Concuerda con el artículo 3.5 LTRA, que dispone —ya lo dispuso la primera ley, la de 1988— que “la mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria”. El citado artículo 11.6 LTRA —a partir de la redacción vigente, de 2006— parece extender tal derecho a ambos miembros de la pareja o ex pareja. También concuerda con el artículo 9.2 LTRA por el que el consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas (es el marido quien lo ha prestado para la posible fecundación “post mortem” de su mujer con su semen crioconservado). 8.4. Basta que un solo miembro revoque Ahora bien, ¿ha de ser ejercitada la facultad por los dos conjuntamente, de modo que para desistir de la implantación han de actuar mancomunadamente ante la clínica determinando ambos otro de los destinos posibles del artículo 11.4 de la misma ley (utilización por la esposa de la mujer que puso el óvulo, donación con fines reproductivos o de investigación o cese de su conservación)? No se interpretó así la misma norma británica en el caso Evans y no parece que se vaya a entender así la española por los jueces patrios ni por el TEDH: cada uno de los miembros de la pareja o ex pareja puede por sí solo no tanto cambiar el destino inicial —p. ej., pasar de la implantación en la mujer a la donación a la ciencia— cuanto revocar su consentimiento a que sean implantados los embriones congelados, con el efecto —seguramente— del llamado “cese de su conservación”, consistente en dejarlos morir, como destino subsidiario a falta de nuevo acuerdo entre los progenitores sobre otra “utilización” de los embriones. 8.5. Se puede revocar sin “justa” causa Lo llamativo es que el miembro que revoca el consentimiento, que pide y obtiene que se les deje morir a todos los embriones, parece que puede desistir “ad libitum”, “ad nutum”, sin la carga, siquiera, de alegar y acreditar la ruptura del vínculo conyugal o de la convivencia con su pareja o cualquier otra “justa” causa. Normalmente, el desistimiento de uno de los miembros de la pareja vendrá motivado por dicho divorcio o cese de la convivencia —será consecuencia de la ruptura—, o bien habrá sido precisamente la o una de las causas de la ruptura. Pero por poder, puede desistir cada uno de los miembros de la pareja incluso y pese a subsistir el matrimonio y la convivencia. La retractación unilateral tan sólo precisa de ser notificada a su pareja —o ex pareja— y a la clínica o banco donde estén conservados los embriones. Lege ferendae, debería exigirse como requisito “sine qua nom”, cuando menos, la alegación de la separación de hecho de la pareja u otra “justa” causa. 280 Luis F. Muñoz de Dios Sáez 8.6. Desistimiento del miembro que puso sus gametos Primero nos planteamos el caso de desistimiento de un solo miembro de la pareja si la fecundación ha sido homóloga propiamente dicha, es decir, la que lo es para ambos miembros de la pareja porque ambos ponen sus propios gametos, masculinos y femeninos —lo que, obviamente, sólo puede pasar con la pareja heterosexual—. El que desiste conseguirá su objetivo de que se deje morir los embriones. Ni siquiera podrá el otro miembro lograr salvar a los embriones ofreciendo al progenitor que desiste la inmunidad jurídico-familiar, el zafarse éste de la paternidad o maternidad legales, primero porque dicha inmunidad no existe para dicho supuesto en nuestro ordenamiento actual y segundo porque, aunque existiera, el progenitor que desiste debería asumir, si no la carga jurídica y económica de ser padre legal, sí el coste emocional y moral de saber que hay en el mundo hijos genéticamente suyos. En caso de fecundación mixta, es decir, heteróloga para uno de los miembros de la pareja y homóloga para el otro miembro, si éste, el padre o madre genéticos, trata de revocar el consentimiento que prestó para ser usados sus propios gametos, y el otro miembro de la pareja o ex pareja —el que no es progenitor— pretende salvar la vida de los embriones mediante su transferencia a un útero, parece que se dejará morir a requerimiento del progenitor —del padre o madre genéticos—, quien dispondrá de los mismos como si de una propiedad se tratase (perdónenme la licencia pero aquí rige el dicho de “la maté porque era mía”). No podrá el otro miembro de la pareja invocar siquiera la excepción de ser para él o ella la única posibilidad de ser padre o madre genéticos —pues no son progenie suya los embriones—. 8.7. Desistimiento del miembro que no puso gametos Distinto debería ser el caso de fecundación mixta —heteróloga para sólo uno de los miembros de la pareja y homóloga para el otro miembro— con desistimiento del miembro que no puso los gametos. Si el varón de la pareja no puso sus gametos —se acude a semen de donante—, entonces el consentimiento de tal varón de la pareja del artículo 11.5 LTRA —para la congelación— coincide con el consentimiento del artículo 8.1 LTRA —para la contribución de donantes— y supone una suerte de “adopción” de los embriones resultantes de la FIV, la asunción de una paternidad no genética sino meramente legal: un consentimiento absolutamente necesario para lograr dicho efecto de la asunción de la paternidad legal, pero enteramente innecesario para la viabilidad jurídica de la fecundación y congelación (salvo matrimonio de hombre con mujer, como vimos). Y si luego, durante la congelación, el varón de la pareja o ex pareja se retracta, todo lo más que debería poder lograr —si se admitiese legalmente, y nosotros creemos que debería admitirse— sería zafarse de la paternidad legal sobrevenidamente no deseada, Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 281 que no el dejar morir los embriones que no son genéticamente suyos. La mujer debería poder imponer su pretensión de que le sean implantados a ella —o a otra mujer— y ello no sólo en el caso excepcional de que sea su única oportunidad de tener un hijo genéticamente suyo sino en cualquier otro caso. Si los óvulos fecundados son de donante, que no de la mujer de la pareja, esta mujer, si se retracta durante la congelación, podrá impedir que sean los embriones implantados en su propio útero y devenir madre legal, pero no debería poder conseguir que se les deje morir: el varón de la pareja —cuyo semen fecundó aquéllos— debería poder conseguir que se le transfieran a otra mujer, su nueva pareja o un vientre “de alquiler”, si la legislación aplicable lo permite. El consentimiento de la mujer habrá sido de mera asunción de una maternidad legal, no genética. Luego tan sólo podría —si se admitiese legalmente y nosotros creemos que debería admitirse — revocarlo y dejará de ser madre legal de los embriones que lleguen a nacer. Y si la pareja está formada por mujer casada con mujer, y una de ellas —la mujer A— pone sus óvulos —fecundados con semen de donante— y la otra —la mujer B— sólo pone el consentimiento para ser madre legal, si la mujer B se echa atrás, tan sólo debería poder dejar de ser madre legal, mas no podrá evitar la transferencia al útero de la mujer A o al de otra mujer, a petición de la mujer A. En resumen, quien no pone sus gametos —sea el varón o la mujer— podrá revocar su consentimiento para ser padre o madre legales, pero: 1.º, debería invocar justa causa —como la separación de hecho de la pareja—, 2.º, debería poder hacerlo sólo mientras no se hayan implantado los embriones, nunca después. Análogamente, la adopción propiamente tal es irrevocable, artículo 180.1 Código Civil: no cabe su revocación ni siquiera en caso de divorcio de los cónyuges A y B posterior a la adopción por A del hijo del cónyuge B. El catedrático de Derecho Civil Ángel Carrasco Perera en “actualidad jurídica aranzadi”, con la expresión “dejen los niños cuando salgan” propuso que lege ferendae fuera revocable la adopción en dicho supuesto de divorcio ulterior, propuesta que no compartimos. Y 3.º, la revocación no debería poder impedir que, a petición del otro miembro de la pareja, el que sí aportó sus gametos, los embriones sean implantados para proseguir la procreación; tan sólo debería poder impedir que el revocante devenga padre o madre legal. Nótese que así no asume coste jurídico ni económico, pero tampoco emocional pues el que nazca no será hijo genéticamente suyo. Pero lo expresado es sólo un desiderátum de lege ferendae porque la ley española admite omnímodamente la revocación del consentimiento sin distinguir si quien revoca es quien puso los gametos o no, y sin limitar y reconducir, en caso de quien no los pone, su revocación a desligarse de la paternidad legal. Y, por último, queda el caso de la fecundación es heteróloga para ambos miembros de la pareja —porque acuden tanto a óvulos como a semen de donantes—, y uno de los miembros se retracta de la fecundación y congelación, 282 Luis F. Muñoz de Dios Sáez tan sólo debería poder el revocante dejar de ser padre o madre legales —si se admitiese legalmente la revocación con limitación de efectos, como vimos—, mas no así impedir la implantación en útero pedida por el otro miembro para proseguir con la procreación. El miembro revocante no podría invocar ni siquiera el coste emocional y moral de un hijo que no es suyo genéticamente. Pero de nuevo, éste es mero “wishful thinking” propio de trinitarios, algo que no rige “lege datae”: basta con que uno de los miembros revoque su consentimiento para que se tenga que dejar morir a todos los embriones, pues el artículo 11.5 LTRA no distingue. Además, la excepción de ser los congelados la única oportunidad de ser progenitor biológico no vendrá en este caso en auxilio de los embriones IX. RENUNCIABILIDAD DEL DERECHO A DESISTIR La facultad de modificar el consentimiento antes de “su aplicación” (art. 11.6 LTRA española) que asiste a cada miembro de la pareja ¿es renunciable anticipadamente, es decir, al tiempo de prestar el consentimiento para la generación y crioconservación de los embriones o en cualquier momento posterior?. ¿Puede renunciar unilateralmente el varón vinculándose así frente a la mujer o ésta frente al varón, es decir, un miembro de la pareja respecto del otro en una sola dirección?. O, lo que sería más normal, ¿pueden ambos renunciar recíproca y bidireccionalmente en pacto pro vida con el efecto de la irrevocabilidad para los dos del consentimiento prestado de modo que cada miembro ya no podrá por sí solo evitar que los embriones sean descongelados, transferidos y lleguen a nacer?. Dicho convenio consistiría, en la mayoría de los casos, en que la mujer pudiera implantárselos ella, pese a la oposición sobrevenida del varón —como deseaba Natalie Evans—, pero ¿podría, asimismo, cifrarse en que la mujer —como quiso Marie Sue Davis— pudiese conseguir, aun contra la voluntad del hombre, la donación a otra mujer o pareja con fines reproductivos?. A la inversa, ¿podría el hombre conseguir, pese a la resistencia de la mujer, no la implantación en el útero de ésta sino la anidación en el de otra mujer, su nueva pareja o, allí donde se permita la gestación por vientre de sustitución, en otro útero? 9.1. No cabe renunciar Mónica Navarro Michel, en la obra citada, opina que el consentimiento para la reproducción es esencialmente revocable para cada miembro de la pareja por afectar a materia tan íntimamente personal. Cita en apoyo de su tesis, 1.º, la promesa de matrimonio, que (art. 42 del Código Civil) no produce obligación de contraerlo, pero cuya ruptura puede hacer surgir la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido (art. 43 Cc); y 2.º, el más próximo supuesto de la LTRA artículo 5.2, que permite al donante de gametos revocar Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 283 su consentimiento cuando precisase para sí los gametos donados, debiendo devolver los gastos de todo tipo originados al centro receptor. La posición de esta autora sólo puede entenderse por su pertenencia a la corriente dualista, para la cual los embriones son equiparables al material reproductor y no hay otra intimidad personal que la de los miembros de la pareja. Por lo demás, esta autora critica las sentencias del caso Evans porque no respetan el interés de Natalie en ser madre genética y legal, para lo cual los embriones congelados eran su única posibilidad. Resulta curioso, por ende, que la autora no admita la posibilidad de que renuncie válidamente el varón a su facultad de revocar el consentimiento, convirtiendo éste en irrevocable, al menos, en dicho supuesto excepcional de que para la mujer constituya el único medio de devenir madre biológica. La autora aboga por que incluso en tal caso, el consentimiento sea revocable para el varón, admitiéndose todo lo más un derecho de la mujer a ser indemnizada, por culpa aquiliana o extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, de los daños y perjuicios, incluidos los morales, por frustrársele su razonable expectativa de ser madre. 9.2. Sí es renunciable Los trinitarios entendemos, por el contrario, que deben admitirse la renuncia a la facultad de revocar y toda clase de pactos anti revocación y no solamente en el supuesto de que para uno o ambos miembros de la pareja los embriones generados y congelados supongan su única opción de seguir siendo progenitores por naturaleza. La facultad de revocar los consentimientos que, como se ha visto, atribuye a cada miembro de la pareja incondicionada e irrestrictamente la LTRA, ha de ser renunciable porque, conforme al principio general del Derecho del artículo 6.2 del Código Civil, la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos son válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. En nuestro caso, la renuncia a la facultad de revocar no sólo no perjudica a tercero alguno sino que beneficia claramente a ese tercero que es cada embrión congelado, al que se da la oportunidad de cumplir su vocación de ser implantado y llevado a término, respetándosele su vida. En cuanto a las posibles razones de orden o interés público que aconsejen prohibir la renuncia, cierto es que con la no implantación de embriones habrá menos puntos en común entre los miembros de la pareja rota, menos materia sobre la que convenir en el proceso de divorcio y de por vida, pero ello no puede hacerse a costa de la vida ya iniciada de los embriones. Ciertamente, todos los procesos de divorcio se simplificarían de morirse los hijos —ya sólo se discutiría sobre los bienes patrimoniales comunes—, pero no parece que la deseable simplificación justifique el indeseable sacrificio de vidas humanas. No hay razones válidas, pues, para entender el artículo 11.6 de la LTRA como norma de Derecho cogente, necesario, imperativo. Antes bien parece meramente dispositiva, pues la propia ley no prohíbe la renuncia al derecho a revocar, a diferencia de otros casos 284 Luis F. Muñoz de Dios Sáez en que los derechos son irrenunciables porque la propia ley así lo prescribe, como el derecho a pedir el divorcio —al que no cabe renunciar ni siquiera en caso de matrimonio canónico, artículo 85 Cc— o el derecho a revocar el testamento —art. 737 Cc: el testamento es esencialmente revocable, aunque el testador exprese su resolución de no revocarlos—. 9.3. Pactos anti revocación frente a ambos miembros Por último, en cuanto a pactos anti revocación ¿podrían incluso blindar la vida de los embriones no solamente frente a la oposición de uno de los miembros de la pareja sino también contra el desistimiento de ambos miembros de la pareja, de modo que la clínica habría de negarse a la “destrucción” de los embriones tanto si la pide uno solo de los miembros cuanto si la pretenden ambos, dando cuenta al Ministerio Fiscal para que defienda y represente a aquéllos hasta lograr otra pareja o mujer que los “adopte”?. Estos pactos escandalizarían a los dualistas, en tanto que los propugnamos como válidos los trinitarios, pero no somos tan ingenuos de creer que la Fiscalía en España movería un dedo en el sentido indicado. O al embrión congelado lo defiende uno de sus progenitores o sencillamente morirá. 9.4. Pactos pro revocación Suponemos que, para los dualistas —que, como hemos visto, niegan la licitud de los pactos anti revocación—, sí que caben en Derecho los pactos contrarios, los pro revocación, aquellos a la húngara —como vimos—, por los que el varón se reserva expresamente la facultad de revocar o, si ésta ya le es reconocida por la ley aplicable —como la británica o la española—, los pactos por los que los miembros de la pareja reafirman la revocabilidad de sus consentimientos, reafirmación que puede ser especialmente conveniente cuando se dé el caso de que para uno o ambos miembros de la pareja los embriones generados y congelados supongan su única opción de seguir siendo progenitores por naturaleza. Los trinitarios reprobamos los pactos pro revocación, pero no podemos negar su admisibilidad en Derecho pese a que perjudiquen a ese tercero que es cada embrión congelado, pues, como vimos, desafortunadamente, no se le reconoce a éste el derecho a la vida en nuestro ordenamiento. X. LA EXCEPCIÓN QUE PUEDE SALVAR A LOS EMBRIONES Sólo hay tres posibles argumentos en Derecho que pueden llevar a los Tribunales a no dejar morir a los embriones congelados pese al desistimiento de uno de los miembros de la pareja. El primero sólo lo sostenemos los trinitarios: el derecho a la vida de los embriones, argumento que, dado el dualismo Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 285 hegemónico, pesa lo que una pluma en la ponderación de los intereses en juego. El segundo sería el haber renunciado, si es el caso, el varón ex ante a su derecho a desistir, normalmente en pacto anti revocación, pero ya hemos visto cómo se discute la validez y eficacia de semejante renuncia. Y el tercero cobra extraordinaria importancia ante el rechazo generalizado de los dos anteriores: el de que los embriones sean la única posibilidad para la mujer de devenir madre biológica. La regla general ante el desistimiento del varón es la de dejar morir los embriones, pero, si se da la citada circunstancia de que esos embriones representen dicha posibilidad única de una maternidad genética, entonces, con carácter de excepción, debería poder la mujer salvar la vida de alguno o algunos de los embriones. Lo que sucede es que la excepción, de admitirse, pasaría en la práctica a ser la regla general porque, en la mayoría de los casos que llegan a los Juzgados concurrirá dicho factor, pues raro será la mujer que se tome la molestia, el gasto y el tiempo para litigar contra su ex pareja si ella puede por sí misma devenir madre biológica sin necesidad de acudir a los embriones crioconservados fruto de su anterior relación de pareja. Pero, como se ha dicho, esta excepción no la contemplan de lege datae ni la legislación británica ni la española, por lo que no deja de ser un desiderátum de lege ferendae propio de dualistas moderados, no radicales. Conviene, en todo caso, ahondar en qué consiste la excepción para el dualismo. Los citados votos discrepantes del TEDH exigen que “la mujer a) no tenga otro medio de tener un hijo biológico, b) no tenga hijos y c) no tenga la intención de hacer que una madre portadora tome parte en el proceso de implantación”. Pero más bien, parece que el espíritu de tan sagrada excepción no es otro que el citado de que para la mujer, la implantación de los embriones congelados sea su única oportunidad de tener para sí un hijo biológico. Es decir, que, en positivo, procedería, de admitirse, la excepción pro-vida aunque, como en el caso Nachmani, la mujer se sirviese de otra mujer —vientre de alquiler— para la gestación del hijo de la primera (la israelí congeló sus embriones con el consentimiento de su marido teniendo ya contratado en California con otra mujer el embarazo y llevanza a término de aquéllos), siempre que, y esto es lo realmente importante, la primera mujer —la israelí del caso— aspire a tener para sí el hijo que llegue a nacer, esto es, a devenir madre no sólo genética sino también legalmente, siempre que la legislación aplicable lo permita (no así la LTRA española, art. 10.2, en que la filiación viene determinada por el parto, es decir, queda en la gestante, y no en la mujer cuyo óvulo generó el embrión ni en la mujer, en su caso, comitente que ha encargado la FIV y la gestación por sustitución). Y, en negativo, no procedería, de admitirse, la salvífica excepción si la mujer no albergase la intención de tener para sí los hijos nacidos de los embriones congelados, como aconteció en el caso Davis, que desestima la demanda de Marie Sue, quien en un primer momento, había pedido que se le implantaran a ella misma los siete embriones congelados, mas, con el paso de los años, 286 Luis F. Muñoz de Dios Sáez habiendo formado una nueva familia con otro varón, cambió su petición para que fueran donados a mujeres estériles y así salvasen la vida. Tan saludable excepción conocería además otro límite atendiendo a su propio espíritu: no procedería en el caso de que tuviese ya la mujer que la alegue algún hijo —es decir, algún hijo distinto de los propios embriones congelados cuya implantación pide—. Ahora bien, sólo no procedería si tuviese algún otro hijo —ya nacido— genéticamente suyo. Y procedería, en cambio, si el que tiene es otro hijo —nacido— procedente de cualquier otra fuente de la filiación diferente de la genética, p. ej., por adopción: en tal caso, parece que sí que se le concedería a la mujer el derecho a satisfacer su deseo de ser madre biológica. ¿Y si ha sido madre biológica ya en el pasado pero todos sus hijos genéticos han fallecido?. Parece que en tal caso, también procedería la excepción redentora. En todo caso, el supuesto recuerda al de la revocación de donaciones por supervenencia o supervivencia de hijos, que sólo le cabe al donante en el caso de que, al donar, careciere de hijos (art. 644 Código Civil español). Imaginemos que la mujer del caso hubo donado su casa a una sobrina mientras no tenía hijos: podrá tanto imponerse a su ex pareja para lograr la implantación de los embriones —si se estima la excepción como válida en la legislación aplicable—, como imponer a la sobrina la revocación de la donación —si los embriones llegan a darle un hijo y es aplicable la ley civil común española—. 10.1. ¿Es bidireccional la excepción? Interesa preguntarnos: ¿puede alegarla con éxito no sólo la mujer sino también el hombre? Pensemos en un varón que padece cáncer de testículos, aporta su esperma con que se fecunda in vitro los óvulos de su compañera, obtiene embriones que son congelados, es intervenido quirúrgicamente quedando estéril, se separa de su compañera y, no teniendo hijo —ya nacido— genéticamente suyo, pretende que los embriones sean descongelados y se desarrollen como hijos suyos —de tal padre—. Si la compañera o ex compañera se opone, la Corte Suprema de Tennessee en el citado caso Davis sostuvo que la mujer —como el hombre en el caso inverso— no podría impedir que fueran implantados. Ahora bien, parece evidente que no puede forzársele a aquella mujer “manu militari” a que tales embriones le sean implantados precisamente en su útero. De hacerse, siempre podría ella abortar, terminar con el embarazo, lícitamente si acaso la ley aplicable en el lugar donde se practicase el aborto lo permitiese. El juez Wall, de la High Court inglesa del caso Evans, señaló que “nadie concebiría que la mujer no pudiese retirar su consentimiento y negarse a que los embriones se implantasen en su útero”. Obviamente, la Corte de Tennessee parece que se refería a que el hombre sobrevenidamente estéril y sin otro hijo genéticamente suyo podría, pese a la oposición de su ex mujer, lograr la implantación de los embriones en el útero de otra mujer, ya fuese una gestación por sustitución contratada —allí donde Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 287 la legislación la permita—, ya en una nueva pareja. La oposición de la ex mujer no impediría, pues, la implantación, pero sí podría —si así lo permitiese o dispusiese la legislación aplicable, por ejemplo, si fuese la española, donde, como se ha visto, la filiación materna viene determinada por el parto— conseguir como efecto el desligarse la opositora de la maternidad del hijo, que correspondería a otra mujer —a la gestante o, en su caso, la comitente—. XI. LA SUPUESTA INMUNIDAD JURÍDICO-FAMILIAR Precisamente, dicha inmunidad jurídico-familiar, es decir, la no determinación de la filiación para el progenitor que se opone a la implantación, se plantea en la doctrina, al menos como hipótesis, para el caso inverso, el del hombre que desiste de la implantación frente a su ex mujer que la exige acogiéndose a la antedicha excepción —es la única oportunidad para la mujer de tener para sí un hijo genéticamente suyo—. Mejor dicho, la plantean como posibilidad teórica aquellos civilistas —caso de Mónica Navarro Michel, en la obra citada— que defienden la vigencia de dicha excepción en todo caso, sea cual sea la legislación aplicable, incluidas la británica —caso Evans— y la española. Según este planteamiento, la mujer se sale con la suya —con su llamado “derecho a procrear”—, pero al hombre no se le frustra del todo: no se le atiende su “derecho a no procrear”, mas, al menos, no devendrá legalmente padre de la criatura —genéticamente, eso sí, suya—. Se trataría de una suerte de premio de consolación para el frustrado varón: el hijo no tendrá para él un coste jurídico ni económico —apellidos, alimentos, legítima, intestada, etc.—, todo lo más pechará con la carga moral y psicológica-emocional de saber que pulula por este mundo un hijo genéticamente suyo. Con todo, para la autora citada no pasa de una mera hipótesis de trabajo, una posibilidad de revisar el concepto de paternidad, basando ésta más en la intención que en la genética. Ella misma sólo la cree admisible para el caso de FIV heteróloga —con gametos ajenos—, no así para el caso en que los gametos empleados fueran propios del matrimonio o pareja —homóloga— que se rompe con desistimiento del varón. Ciertamente esta distinción resulta muy fértil como vimos al tratar sobre el significado del consentimiento de la pareja y su revocación bajo la ley española. Compartimos plenamente el criterio de esta autora: la de que debería poder valer la no determinación de la filiación para el revocante sólo en caso de no ser éste padre o madre biológicos. Ciertamente, en el ámbito español, la LTRA, al permitir la donación de gametos y la no determinación de la filiación para el donante (art. 8.3) ha abierto una vía tentadora para extender dicha inmunidad jurídico-familiar a otros supuestos y, muy en particular, al del varón que desiste de que se implanten los embriones congelados especialmente tras la ruptura de la pareja con la que consintió la FIV y la congelación. Especialmente atractiva puede resultarles a los trinitarios que, entendiendo que los embriones son personas desde el momento mismo de la fecundación, y por salvar “como sea” la vida humana 288 Luis F. Muñoz de Dios Sáez de los embriones congelados, serían capaces de transigir renunciando a que el varón —y hasta la mujer— que desiste sea tenido por la ley como padre —o madre—; y ello no sólo en el caso de la tantas veces citada excepción, es decir, no únicamente en el supuesto de que para el hombre o la mujer fuese el único modo de ser padre o madre biológicos, sino en cualquier otro supuesto: también si, no dándose la circunstancia excepcional, el hombre o la mujer o ambos revocasen su consentimiento. Todo con tal de que los progenitores perdonen la vida de sus embriones. Y no solamente les puede ser apetecible para el caso de los embriones extrauterinos —los congelados— sino también para el de los embriones o fetos intrauterinos cuya madre pretenda abortar. ¿Transigimos con que no devenga madre ella sino alguna otra mujer o persona que lo adopte durante el embarazo con tal de que la primera no lleve a cabo su pretensión?. Más, por tentador que resulte, estamos ante cantos de sirenas que nos pueden llevar directos a las rocas. Si el hombre puede zafarse de la paternidad notificando a su ex el desistimiento a la implantación, bien podría reclamar idéntico expediente el hombre que requiere a su pareja para que aborte terminando con el embarazo ya iniciado: si no abortas, yo al menos no devengo padre. Allá tú. Y si cupiera legalmente el infanticidio, ¿el hombre podría requerir perpetrarlo bajo apercibimiento de que, de no hacerlo la madre, él desiste de ser padre? Fernando Pantaléon —Catedrático de Derecho Civil, en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.º 15, de 1993, “Técnicas de reproducción asistida y Constitución”— cree inconstitucional (art. 39 CE), incluso para el donante de semen, la citada inmunidad jurídico-familiar. Importa no confundir la inmunidad jurídico-familiar —que rechazamos y que es propia de la fecundación homóloga—, con la revocación del consentimiento por el no progenitor —que propugnamos debe admitirse lege ferendae y es privativa de la fecundación heteróloga —. En la primera, un miembro de la pareja que sí es progenitor desiste y pretende que, si ha de tener lugar la implantación —porque así lo quiere el otro progenitor—, el nacido no sea legalmente hijo suyo. En la segunda, un miembro de la pareja que no es progenitor retira su consentimiento y, por más que intente evitar la implantación, tan sólo logra dejar de ser padre legalmente. Esta segunda no atenta contra el derecho del hijo a tener como padre legal a quien es su progenitor —su padre genético—, se acerca antes a la revocación de la adopción que a desentenderse de la progenie ya engendrada y supone un mal menor si con la misma se evita que prospere la petición del no progenitor de que se deje morir a los embriones congelados. XII. MEJOR LA CONGELACIÓN DE ÓVULOS Como excursus diremos que si lo que en el caso Evans se hubiese congelado hubieran sido no embriones sino los óvulos de Natalie, no habría sido preciso el consentimiento de su esposo para la congelación, ni, consecuentemente, Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 289 habría podido el ex esposo evitar, previa la descongelación, la fecundación in vitro —con semen de un tercero o de donante— con transferencia de los embriones al útero de aquélla. El caso habría sido enteramente otro desde el punto de vista de la bioética —menos objeciones— y del bioderecho —inexistencia de conflicto entre los ex miembros de la pareja y entre uno de éstos y el embrión—. Pero a Natalie, desgraciadamente, le disuadieron de la congelación de sus óvulos tanto la clínica —que le dijo que no practicaban la crioconservación de óvulos y que esta “técnica” tiene menor probabilidad de éxito— como el marido —que le aseguró que la relación entre ambos no se rompería y que la implantación de los embriones tendría lugar—. XIII. CONCLUSIÓN Algo falla en la mentalidad actual cuando las sentencias del caso Evans representan la antítesis del juicio de Salomón, cuya sabiduría y el sentido de la justicia se ha ponderado a lo largo de miles de años. Su conocido caso se lee en el Libro de los Reyes de la Biblia: dos mujeres han tenido sendos hijos, uno de los cuales ha muerto; ambas dicen ser madres del vivo. El rey y juez las tienta ordenando partir el vivo en dos para repartir los trozos entre ambas. A la falsa madre le parece bien para que ni una ni otra mujer se lo queden. Pero a la verdadera se le conmueven las entrañas y, antes que matarlo, prefiere que se le dé el hijo a la otra mujer. Salomón descubre a la verdadera madre y ordena que le sea entregado el hijo. Hoy se le da “razón”, si es que cabe hablar aquí de razón, de razonabilidad, al progenitor —en el caso Evans, al hombre— que pide sean “destruidos” todos los embriones. Con decir que éstos no son seres humanos la conciencia queda tranquila y podemos seguir pavoneándonos —con total ingenuidad y ningún fundamento— de que nunca en la historia de la humanidad se ha respetado como en nuestros días la vida humana y, en particular, a la infancia. Manuel Izquierdo Arines★ El principio de legalidad sancionadora. Excepciones y modulaciones del principio. El caso singular de las relaciones entre los titulares de licencias de auto-taxi y los Ayuntamientos: evolución jurisprudencial; la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid Sumario: RESUMEN.—I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SANCIONADORA.—1.1. Regulación normativa.—1.2. Delimitación jurisprudencial del contenido.—II. EXCEPCIONES Y MODULACIONES DEL PRINCIPIO.—2.1. La normativa sancionadora preconstitucional.—2.2. Las relaciones de sujeción especial.—III. EL CASO SINGULAR DE LAS RELACIONES ENTRE LOS TITULARES DE LICENCIAS DE AUTO-TAXI Y LOS AYUNTAMIENTOS.—3.1. Evolución jurisprudencial.—3.1.1. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 1991.—3.1.2. La sentencia de fecha 10 de febrero de 1997 (recurso de casación 58/1994).—3.1.3. La sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio (recurso de amparo 1608/2000).—3.2. La reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2.b) de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid.—IV. CONCLUSIONES. ★ Letrado de la Comunidad de Madrid. 292 Manuel Izquierdo Arines RESUMEN El principio de legalidad sancionadora comprende una doble garantía, de orden material y de orden formal. La primera garantía implica la necesaria predeterminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes. La garantía de orden formal supone que los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones se regulen en una norma con rango de Ley, aunque ello no impida la colaboración del Reglamento dentro de los límites legales preestablecidos. Esta garantía de reserva de Ley puede sufrir excepciones y modulaciones. Las excepciones vienen determinadas por la normativa preconstitucional de carácter sancionador, mientras que las modulaciones se producen cuando nos encontramos ante determinadas “relaciones de sujeción especial”. Finalmente, se analiza la evolución jurisprudencial en el caso singular de las relaciones administrativas que han vinculado a los titulares de licencias de autotaxi y a los Ayuntamientos concedentes, hasta llegar al pronunciamiento concreto de la STC 53/2013, de 28 de enero, en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de ordenación y coordinación de los transportes urbanos de la Comunidad de Madrid. PALABRAS CLAVE: Legalidad sancionadora, modulaciones, sujeción especial, caso singular, relación taxistas-Ayuntamientos. I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SANCIONADORA 1.1. Regulación normativa El principio de legalidad sancionadora se regula, con carácter de derecho fundamental, en el artículo 25.1 de la Constitución: “1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. En el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, la regulación de carácter general se contiene en el artículo 127.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: “La potestad sancionadora de las Administraciones públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este título y, cuando se trate de entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local”. El principio de legalidad sancionadora... 293 Y en el artículo 129 del mismo cuerpo legal— aun cuando la rúbrica del precepto se refiera al “Principio de tipicidad”, se está regulando igualmente el principio de reserva de Ley: “1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. 2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley. 3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes. 4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica”. 1.2. Delimitación jurisprudencial del contenido A la hora de delimitar el contenido del principio de legalidad sancionadora, es ineludible hacer referencia al transcendental papel que han desempeñado los distintos pronunciamientos jurisprudenciales, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo. En este sentido, a continuación, se transcribe un fragmento de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 2003 (recurso de casación 2630/2000), en el que se realiza un completo resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia: “… Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional (entre las sentencias más recientes, la número 52/2003, de 17 de marzo, fundamento jurídico 7-EDJ2003/6171—, y 25/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 6-EDJ2002/3367-): A) El derecho fundamental enunciado en el artículo 25.1 de la ConstituciónEDL1978/3879— incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege (no hay delito ni pena sin una ley), extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo. B) Esta regla comprende una doble garantía. La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. 294 Manuel Izquierdo Arines C) La segunda es de carácter formal, y se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como la jurisprudencia constitucional ha señalado reiteradamente, el término “legislación vigente” contenido en dicho artículo 25.1 de la Constitución-EDL1978/3879— es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora (sentencias del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo, fundamento jurídico 7-EDJ1990/3537-; 60/2000, de 2 de marzo, fundamento jurídico 3-EDJ2000/1890-; 25/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4-EDJ2002/3367— y 113/2002, de 9 de mayo, fundamento jurídico 3-EDJ2002/16003-). D) En el contexto de las infracciones y sanciones administrativas, el alcance de la reserva de ley no puede ser tan riguroso como lo es por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto; y ello tanto por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas como por el carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en determinadas materias, o bien, por último, por exigencias de prudencia o de oportunidad (sentencia del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril, fundamento jurídico 2-EDJ1987/42-). E) En todo caso, el artículo 25.1 de la Constitución-EDL1978/3879— exige la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una norma de rango legal, habida cuenta del carácter excepcional que presentan los poderes sancionadores en manos de la Administración (sentencias del Tribunal Constitucional 3/1988, de 21 de enero, fundamento jurídico 9-EDJ1988/319—, y 305/1993, de 25 de octubre, fundamento jurídico 3-EDJ1993/9482-). De ahí que la reserva de Ley en este ámbito tendría una eficacia relativa o limitada (sentencia del Tribunal Constitucional 177/1992, de 2 de noviembre, fundamento jurídico 2-EDJ1992/10754-), que no excluye que esa norma contenga remisiones a normas reglamentarias, siempre que en aquélla queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica (de tal manera que sólo sean infracciones las acciones u omisiones subsumibles en la norma con rango de Ley) y la naturaleza y límites de las sanciones que deben imponerse. El artículo 25.1 de la Constitución, pues, prohíbe la remisión al reglamento que “haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley” (sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984 de 24 de julio-EDJ1984/83-), pero no impide la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora. F) La exigencia material absoluta de predeterminación normativa afecta no sólo a la tipificación de las infracciones, sino también a la definición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles y a la correlación necesaria entre actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas, de manera que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción determinado del que puede hacerse merecedor quien cometa una o más infracciones concretas (sentencia del Tribunal Constitucional 219/1989, de 21 de diciembre, fundamento jurídico 4-EDJ1984/83-; 61/1990, de 29 de marzo, fundamento El principio de legalidad sancionadora... 295 jurídico 3-EDJ1990/3537-). La técnica de la Ley que no establece graduación alguna de las sanciones en función de las infracciones, sino un límite máximo de aquéllas en función del órgano que las impone, dejando a éste un amplísimo margen de apreciación en la fijación del importe de la multa que puede imponer al infractor, infringe el artículo 25.1 de la Constitución-EDL1978/3879— al encomendar por entero a la discrecionalidad judicial o administrativa el establecimiento de la correspondencia necesaria entre los ilícitos y las sanciones (sentencia del Tribunal Constitucional 207/1990, de 17 de diciembre, fundamento jurídico 2-EDJ1990/11589-)» (STS 3.ª-14/10/2003-2630/2000EDJ2003/147063-)…”. En suma, de acuerdo con la meritada doctrina jurisprudencial, el derecho fundamental enunciado en el artículo 25.1 de la Constitución comprende una doble garantía, de orden material y de orden formal: I. Con carácter general, puede afirmarse que la garantía de orden material implica la necesaria exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. En concreto, respecto de la definición de las sanciones, debe añadirse que la garantía también comprende la definición de la graduación o escala de las sanciones imponibles y la correlación necesaria entre actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas. En este sentido, se considera que vulnera lo establecido en el artículo 25.1 de la Constitución aquella Ley que no establece graduación alguna de las sanciones en función de las infracciones, sino un límite máximo de aquéllas en función del órgano que las impone, dejando a éste un amplísimo margen de apreciación en la fijación del importe de la multa que puede imponer al infractor. II. En cuanto a la garantía de orden formal o garantía de “reserva de Ley”, por lo que al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador se refiere, implica que la potestad sancionadora de la Administración de que se trate esté regulada en una norma con rango de Ley, y, asimismo, que en dicha norma se prevean, cuando menos, los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones que deben imponerse. Es decir, el precitado artículo 25.1 de la Constitución prohíbe la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, pero no impide la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora previamente establecida en la Ley. II. EXCEPCIONES Y MODULACIONES DEL PRINCIPIO Una vez analizada la doble garantía que comprende el contenido del principio de legalidad sancionadora, debe advertirse que nuestro ordenamiento jurídico admite determinadas excepciones y modulaciones al mismo, en lo 296 Manuel Izquierdo Arines relativo a la garantía de “reserva de Ley”. Dichas excepciones y modulaciones al principio vienen determinadas, respectivamente, por las normas reglamentarias preconstitucionales de carácter sancionador y por las denominadas relaciones de sujeción especial. 2.1. La normativa sancionadora preconstitucional La jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene admitiendo reiteradamente que los reglamentos preconstitucionales de carácter sancionador constituyen una excepción al principio de reserva de Ley. En este sentido, se considera especialmente ilustrativa la argumentación contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de febrero de 2004 (recurso de amparo 1784/1999): “SEXTO.— La aplicación del principio de reserva de Ley encuentra, en todo caso, una importante excepción: los reglamentos preconstitucionales tipificadores de infracciones y sanciones. En relación con ellos hemos afirmado que”—no es posible exigir la reserva de Ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el Derecho anterior— a la Constitución EDL 1978/3879 (STC 11/1981, de 8 de abril, fundamento jurídico 5.° EDJ 1981/11), y más específicamente por lo que se refiere a las disposiciones sancionadoras, que —el principio de legalidad que se traduce en la reserva absoluta de Ley no incide en disposiciones o actos nacidos al mundo del Derecho con anterioridad al momento en que la Constitución fue promulgada— (STC 15/1981, de 7 de mayo, fundamento jurídico 7.° EDJ 1981/15)” (STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 3 EDJ 1987/42). Este Tribunal ha admitido una segunda excepción a la aplicación del principio de reserva de Ley en materia sancionatoria: la relativa a los reglamentos postconstitucionales que se limitasen a reproducir reglamentos preconstitucionales, “sin innovar el sistema de infracciones y sanciones” establecido antes de la Constitución EDL 1978/3879. No es lícito, a partir de la Constitución, tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra de rango legal; pero este Tribunal ha considerado como supuesto diferente y en consecuencia, acorde con la Constitución (STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 4 EDJ 1987/42),”...el supuesto en que la norma reglamentaria posconstitucional se limita, sin innovar el sistema de infracciones y sanciones en vigor, a aplicar ese sistema preestablecido al objeto particularizado de su propia regulación material. No cabe entonces hablar propiamente de remisión normativa en favor de aquella disposición, puesto que la remisión implica la potestad conferida por la norma de reenvío El principio de legalidad sancionadora... 297 de innovar, en alguna medida, el ordenamiento por parte de quien la utiliza. En realidad, se trata más bien de una reiteración de las reglas sancionadoras establecidas en otras normas más generales, por aplicación a una materia singularizada incluida en el ámbito genérico de aquéllas. Ahora bien, ya hemos advertido en las SSTC 305/1993, de 25 de octubre, FJ 6 EDJ 1993/9482, 45/1994, de 15 de febrero, FJ 5 EDJ 1994/1295, 117/1995, de 17 de julio, FJ 3 EDJ 1995/3563, y más recientemente en la STC 52/2003, de 17 de marzo, FJ 10 EDJ 2003/6171, que “la lógica coherencia y continuidad normativa con la regulación preconstitucional no puede suponer —sobre la base de que se reiteran disposiciones reglamentarias preconstitucionales sancionadoras ya existentes— que la Administración ostente potestades sancionadoras no amparadas por una cobertura suficiente de normas con rango legal; pues ello representaría convertir en buena medida en inoperante el principio de legalidad de la actividad sancionadora de la Administración con sólo reproducir, a través del tiempo, las normas reglamentarias sancionadoras preconstitucionales, manteniéndose así in aeternum, después de la Constitución, sanciones sin cobertura legal…”. En conclusión, de acuerdo con la precitada doctrina jurisprudencial, pueden destacarse los siguientes extremos: — Con carácter general, se admite que los reglamentos preconstitucionales tipificadores de infracciones y sanciones constituyen una excepción a la aplicación del principio de reserva de Ley, ya que no es posible exigir la reserva de Ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía, de acuerdo con la normativa vigente anterior a la Constitución. — Además de la anterior excepción, también se admite una segunda a la aplicación del principio de reserva de Ley: la relativa a los reglamentos postconstitucionales que se limiten a aplicar o reproducir reglamentos preconstitucionales, pero siempre que no innoven el sistema de infracciones y sanciones establecido antes de la vigencia de la Constitución. — No obstante, respecto de esta segunda excepción mencionada, habrá de analizarse muy bien cada caso concreto, ya que el Tribunal Constitucional también establece que una Administración, sobre la base de que reitera disposiciones reglamentarias preconstitucionales sancionadoras ya existentes, no puede ejercer potestades sancionadoras no amparadas por normas con rango legal in aeternum, después de la Constitución; pues ello, en definitiva, representaría convertir en inoperante el principio de legalidad sancionadora con sólo reproducir, a través del tiempo, las normas reglamentarias sancionadoras preconstitucionales. 298 Manuel Izquierdo Arines 2.2. Las relaciones de sujeción especial Las relaciones de sujeción especial, o relaciones especiales de poder, son una categoría doctrinal que se emplea para referirse a determinadas relaciones o situaciones jurídicas de los particulares distintas de la relación de sujeción general, o relación de supremacía, que caracteriza la situación de los poderes públicos respecto a todos los administrados además, obviamente, de los derechos fundamentales inherentes a la persona. Pues bien, sin perjuicio de advertir que dicha categoría es un concepto discutible para parte de la doctrina científica, debe destacarse que, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, han admitido expresamente la categoría de las relaciones de sujeción especial y, además, han reconocido que pueden actuar como elemento modulador, con mayor o menor intensidad —según el caso concreto—, del principio de reserva de Ley. En este sentido, se consideran especialmente ilustrativos los fundamentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2005 (recurso de casación 2043/2002) que, a su vez, se remite a la doctrina del Tribunal Constitucional: “Por último, también debe rechazarse el argumento que pretende extraer consecuencias en cuanto al alcance de las garantías del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 a partir de la especial relación existente entre el concesionario de la expendeduría y el Estado. Sobre esta cuestión, ha declarado este Tribunal en la STC 132/2001, de 8 de junio EDJ 2001/7795 (FJ 4): a) De las denominadas “relaciones especiales de sujeción” —también conocidas en la doctrina como “relaciones especiales de poder”— se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la STC 61/1990 EDJ 1990/3537, FJ 6, la distinción entre relaciones de sujeción general y especial es en sí misma imprecisa. Por ello debemos considerar ahora, con la extensión que el supuesto reclama, el juego que el concepto de ‘’relaciones especiales de sujeción’’ puede desempeñar en nuestra Constitución, y más concretamente en relación con el derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE EDL 1978/3879). b) Es posible reconocer situaciones y relaciones jurídico-administrativas donde la propia Constitución o las leyes imponen límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales relaciones de ‘’especial sujeción’’, ‘’de poder especial’’, o simplemente ‘’especiales’’. Lo importante ahora es afirmar que la categoría ‘’relación especial de sujeción’’ no es una norma constitucional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la Constitución, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos. c) Entre los derechos modulables en una relación administrativa especial se cuenta el derecho a la legalidad sancionadora del artículo 25.1 CE. EDL 1978/3879 Y aunque este precepto no contempla explícitamente El principio de legalidad sancionadora... 299 ninguna situación o relación administrativa especial, de la concurrencia del mismo con otras normas constitucionales sí se puede concluir que la propia Constitución contiene una modulación del derecho a la legalidad sancionadora en el ámbito de ciertas relaciones administrativas especiales; así lo entendió este Tribunal —al menos de forma implícita— en relación con un preso (STC 2/1987, de 21 de enero EDJ 1987/1, FJ 2) o con un Policía Nacional (STC 69/1989, de 20 de abril EDJ 1989/4231, FJ 1); también se apreció aquella modulación constitucional de derechos fundamentales en relación con un Arquitecto colegiado, haciéndose mención expresa del artículo 36 CE EDL 1978/3879 (STC 219/1989, de 21 de diciembre EDJ 1989/11628, FJ 3). Sólo tangencialmente, y sin constituir propiamente ratio decidendi del caso, se aludió en la STC 61/1990 EDJ 1990/3537, FJ 8, a que un detective privado con autorización administrativa se encontraba en una ‘’relación especial de sujeción’’, aun cuando aquella relación administrativa especial no tuviera base directa en la Constitución o en una ley conforme con la Constitución. Con todo, y como también declaró este Tribunal en las SSTC 69/1989, de 20 de abril, FJ 1, y 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 2, incluso en el ámbito de una ‘’relación de sujeción especial’’ una sanción carente de toda base normativa legal resultaría lesiva del derecho fundamental que reconoce el artículo 25.1 CE. EDL 1978/3879. Pues bien, como también se concluía en el caso resuelto por la citada, y en parte trascrita, STC 132/2001 EDJ 2001/7795, en el supuesto que nos ocupa ningún precepto constitucional, ni tampoco una ley conforme con la Constitución, prevén, ni explícita ni implícitamente, la limitación de derechos constitucionales en un ámbito económico como el de los concesionarios de expendedurías de tabaco. Por ello, también “con independencia de cómo se denomine la relación” que une a la titular de la concesión con la Administración, “no hay fundamento alguno” para que la infracción por la que se sancionó a la recurrente “carezca de la cobertura legal que, con carácter general, exige el artículo 25.1 CE EDL 1978/3879” (STC 132/2001, de 8 de junio, FJ 4) pues, como se ha expuesto, “la Ley sancionadora ha de contener los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer (SSTC 3/1988, de 21 de enero EDJ 1988/319, FJ 9; 101/1988, de 8 de junio EDJ 1988/417, FJ 3; 341/1993, de 18 de noviembre EDJ 1993/10426, FJ 10; 60/2000, de 2 de marzo EDJ 2000/1890, FJ 3)” (STC 132/2001, FJ 5); lo que no ha sucedido —con respecto a los elementos esenciales de la infracción— en el presente caso: como ya hemos visto la Ley 38/1985 EDL 1985/9537 se limitaba a prever —art. 8.4— la posibilidad de imponer sanciones “cuando los expendedores incurran en infracciones que se determinen en el Reglamento”, sin precisar más, y con esta base exclusiva, perfectamente insuficiente, tal Reglamento —art. 27.8 del Real Decreto 2738/1986 EDL 1986/12490— tipificaba como infracción grave el “suministro a puntos de venta con recargo, distintos de los que estuviesen obligatoriamente adscritos”, siendo de 300 Manuel Izquierdo Arines añadir que ya hoy el legislador ha corregido esta anómala situación normativa con la detallada tipificación de las infracciones, incluida la relativa a los “puntos de venta con recargo”, que se contiene en el artículo 7 de la ya citada Ley 13/1998…”. Por otro lado, para acabar de precisar el papel de las relaciones de sujeción especial como elemento modulador del principio de reserva de Ley, son también muy interesantes los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2004 (cuestión de ilegalidad 9/2002), que se refiere al grado de intensidad de la sujeción como criterio determinante de una mayor o menor modulación/relativización del principio de reserva de Ley: “... En efecto, en la cuestión de ilegalidad que abordamos, se trata de fijar el alcance del principio de legalidad en un ámbito específico de la potestad sancionadora, el de ejercicio de las facultades disciplinarias en las relaciones de sujeción especial, esto es, en aquellas relaciones que no son las que ligan a la Administración con todos los ciudadanos, sino las que le vinculan con personas que están sujetas a ella por una relación característica, como es la relación estatutaria respecto de los funcionarios públicos. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 69/1989, de 20 de abril EDJ 1989/4231, el alcance de la reserva de ley pierde parte de su fundamentación material en el seno de las relaciones de sujeción especial, en el que la potestad sancionadora no es la expresión del “ius puniendi” genérico del Estado, sino manifestación de la capacidad propia de autoordenación correspondiente, si bien, incluso en este ámbito, una sanción carente de toda base normativa legal devendría lesiva del derecho fundamental que reconoce el artículo 25.1. Por ello, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1987, de 21 de enero EDJ 1987/1, precisó que la base normativa legal de la tipificación de las infracciones y establecimiento de las sanciones también existiría, cuando la ley, en aquel caso se refería a los artículos 42 y siguientes de la Ley General Penitenciaria (Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre) EDL 1979/3825, se remita, en la especificación y gradación de las infracciones, al Reglamento EDL 1989/13810, lo que permite reconocer la existencia de la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma con rango de ley. En sentido equivalente pueden citarse las sentencias 219/1989, de 21 de diciembre EDJ 1989/11628, y 234/1991, de 10 de diciembre EDJ 1991/11703. Más adelante el Tribunal Constitucional ha especificado que el cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad permiten una adaptación —nunca supresión— en los casos de relaciones Administración-administrado en concordancia a la intensidad de la sujeción; y que la relativización del principio puede ser mayor en los supuestos de máxima intensidad de la relación, citando como ejemplos la que une a los presos con la Administración penitenciaria (sentencia 2/1987, ya aludida) o a los policías con sus El principio de legalidad sancionadora... 301 superiores jerárquicos (sentencia 69/1989, igualmente mencionada). En este sentido se pronuncia la sentencia 61/1990, de 20 de marzo…”. Una vez analizada la precitada doctrina jurisprudencial, pueden destacarse como extremos más relevantes los siguientes: — Partiendo del hecho de que la distinción conceptual entre la categoría de las relaciones de sujeción especial y la relación de sujeción general es, en sí misma, imprecisa, lo que la jurisprudencia parece admitir de forma unánime es que existen determinadas situaciones y relaciones administrativas “especiales” donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la Constitución, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos. — Entre los derechos modulables en una relación administrativa “especial”, se encuentra el principio de legalidad sancionadora, que se recoge con carácter de derecho fundamental en el artículo 25.1 CE. Y aunque este precepto no contempla explícitamente ninguna situación o relación administrativa “especial”, de la concurrencia del mismo con otras normas constitucionales, sí se puede concluir que la propia Constitución contiene una modulación del derecho fundamental a la legalidad sancionadora en el ámbito de determinadas relaciones administrativas “especiales”. — La modulación/relativización del principio de reserva de Ley podrá ser mayor o menor en función de la mayor o menor intensidad de la relación administrativa “especial” de que se trate. Habrá de estarse al caso concreto. — En este sentido, nuestra jurisprudencia ha admitido de forma unánime modulaciones del principio de reserva de Ley en el caso de determinadas relaciones administrativas “especiales”: a saber, la relación que une a los presos con la Administración penitenciaria (sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de enero de 1987; recurso de amparo 940/1985); la que vincula a los funcionarios públicos con la Administración para la que prestan sus servicios (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2001; recurso de casación 5635/1997); o la que une a los profesionales con sus respectivos Colegios (Auto del Tribunal Constitucional de fecha 24 de febrero de 2004; cuestión de inconstitucionalidad 2414/2002). — Por el contario, en el caso de otras relaciones administrativas “especiales”, la jurisprudencia se ha mostrado vacilante: la relación que vincula a los detectives privados con la Administración que le ha concedido una licencia para ejercer su actividad profesional (sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de mayo de 1990; recurso de amparo 370/1988); o la que une a los titulares de licencias de auto-taxi y a las Administraciones que otorgan las mismas. 302 Manuel Izquierdo Arines III. EL CASO SINGULAR DE LAS RELACIONES ENTRE LOS TITULARES DE LICENCIAS DE AUTO-TAXI Y LOS AYUNTAMIENTOS Efectivamente, como se acaba de indicar, en el caso de relaciones administrativas “especiales” que han vinculado a los titulares de licencias de auto-taxi y a los Ayuntamientos, los pronunciamientos jurisprudenciales no han mantenido una línea unívoca a la hora de determinar si dicha relación administrativa “especial” actuaba como elemento modulador/relativizador del principio de reserva de Ley. 3.1. Evolución jurisprudencial 3.1.1. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 1991 En esta primera resolución judicial, el Tribunal Supremo sí admite que la relación administrativa existente entre el taxista titular de la licencia y el Ayuntamiento concedente de la misma actúa como un elemento modulador del principio de reserva de Ley: “Primero. Por la representación de la apelante se han reiterado en esta instancia las alegaciones formuladas ante el Tribunal «a quo»… carece de virtualidad atendiendo a los fundamentos de la resolución apelada respecto a la cual no se ha formulado juicio crítico alguno que desvirtúe la adecuada aplicación del Derecho al supuesto contemplado en este proceso; debiéndose, a mayor abundamiento de lo expuesto en la Sentencia recurrida, tener en cuenta que la prestación del servicio público de auto-taxis por los particulares a los que se otorga licencia por las Corporaciones Locales se halla condicionado al cumplimiento de unas obligaciones por parte de los titulares de las licencias cuya inobservancia puede dar lugar a la revocación de la licencia, o la imposición de unas sanciones cuya aplicabilidad garantiza el correcto funcionamiento de este servicio cuya organización corresponde a la Administración; que en el ejercicio de esta potestad está legitimada para determinar cuáles sean aquellas conductas que por acción u omisión le afecten negativamente y por ello dan lugar a la revocación de las licencias concedidas o en su caso a las sanciones previstas en la disposición reglamentaria reguladora del servicio; sin que ello suponga que en estos supuestos de sujeción especial del titular de la licencia las infracciones y sanciones previstas tengan que tener una específica cobertura legal siendo suficiente que exista una norma de este rango por la que a la Administración se le faculte para organizar, regular, e intervenir en el funcionamiento del servicio público, sea éste objeto de prestación directa por la Administración o por particulares autorizados o por una licencia o concesión; no siendo identificable a efectos del artículo 25.I) de la Constitución las infracciones y sanciones previstas en defensa del ordenamiento jurídico general que emana del «Jus puniendi» del El principio de legalidad sancionadora... 303 Estado, de la potestad organizativa de esta de los servicios públicos de la que es titular; a la que se someten voluntariamente los titulares de las licencias de autotaxis al aceptar las condiciones impuestas en su Reglamento…”. 3.1.2. La sentencia de fecha 10 de febrero de 1997 (recurso de casación 58/1994) Posteriormente, el Tribunal Supremo cambiará su criterio jurisprudencial sobre la materia, debiendo destacarse en este punto la sentencia de fecha 10 de febrero de 1997, ya que en esta resolución judicial el Tribunal Supremo se aparta expresamente del criterio que había seguido anteriormente en la precitada sentencia de fecha 2 de abril de 1991: “CUARTO.— La aplicación del principio de legalidad en el ámbito de las relaciones de sujeción especial ha dado lugar a una cierta vacilación doctrinal y jurisprudencial, pues sobre la base, no cuestionada en general, de la posible diferencia de trato respecto al juego más riguroso de ese principio en el ámbito de las relaciones de sujeción general y de la necesidad en todo caso de que también en las de sujeción especial se parta de una previa habilitación legal, no es unánime la delimitación de cuál sea su concreto alcance. En la sentencia de este Tribunal, tomada como referencia en la recurrida, se considera satisfecha la necesidad de habilitación legal por la sola existencia de una norma de rango de Ley “por la que a la Administración se le faculte para organizar, regular, e intervenir en el funcionamiento del servicio público”, sin que se considere exigible “una específica cobertura legal”, expresión con la que, sin duda, se está aludiendo a una regulación de la potestad sancionadora en norma de rango de Ley. En esa concepción la potestad sancionadora no se supedita a una específica regulación en sede de Ley, sin que se da por sentado que se integra en la habilitación legal para la organización del servicio, como un instrumento más de la regulación de éste. Tal concepción, sin embargo, no refleja una línea jurisprudencial constante, como lo evidencia la posterior sentencia de esta Sala y Sección 7.ª de 13 de noviembre de 1995 —Rec. 1766/1993… Hemos de proclamar por tanto que aun en el ámbito de las relaciones de sujeción especial opera el principio de legalidad, en su manifestación de reserva de Ley, si bien en este ámbito se abran mayores espacios a la colaboración del Reglamento; pero siempre sobre la base de una previa definición de los tipos de infracción y de las sanciones en norma de rango de Ley, sin que quepan por tanto remisiones en blanco o habilitaciones genéricas. Tal es la doctrina del Tribunal Constitucional expresado con precisión en el Fundamento Jurídico 8.º de la S.T.C. 61/1990 de 29 de marzo, que con referencia a la garantía formal implícita en el artículo 25.1 C.E. EDL 1978/3879 dice… 304 Manuel Izquierdo Arines No es conforme a esa concepción el minimizar la función de la reserva legal en los términos que acepta la sentencia recurrida, que (ciertamente con apoyo en la sentencia de este Tribunal de 2 de abril de 1991) se conforma con la mera habilitación para la regulación del servicio, o la habilitación, en exceso genérica, para establecer sanciones por infracción de bandos y ordenanzas municipales. El principio de legalidad, como ya advirtiera la sentencia de la extinguida Sala 3.ª, de 20 de enero de 1987, F.D. 3.º, supone que “no solo la investidura o habilitación está sometida al principio de legalidad, sino también la tipificación de las infracciones, así como la determinación de la sanción correspondiente”. La singularidad de las relaciones especiales de sujeción no afecta a ese esquema esencial, de modo que la simple habilitación genérica, sin previa regulación material en la Ley, baste para llenar las exigencias del principio de legalidad en ese campo, sino que se refleja, a lo más, en que el ámbito de colaboración reservado al Reglamento pueda ser mayor. En todo caso la mayor particularización de los tipos de infracción de las sanciones, así como de la correspondencia de éstas a aquéllos, definidos en sede reglamentaria, solo será posible en la medida en que esa regulación específica puede reconducirse a previas definiciones en sede de ley, aunque sean de tipo más genérico, lo que no ocurre cuando el tipo reglamentario no tiene correlato discernible en la Ley, que es lo que ocurre en el caso de habilitaciones legales en blanco, técnica admitida como correcta en la sentencia recurrida, cuya tesis al respecto no podemos compartir. Resulta claro por lo que llevamos expuesto, que una Ordenanza Municipal no puede ser fuente primaria de un ordenamiento sancionador, ni aun en el ámbito de las relaciones de sujeción especial, y que su oportunidad reguladora en ese campo debe partir de la base de una previa regulación en la Ley, a la que debe ajustarse. No solo la jurisprudencia constitucional aludida, sino hoy ya la Ley, en concreto la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 —Arts. 127 y 129—, define en términos absolutamente precisos el alcance del principio de legalidad y de la reserva de Ley en cuanto a la potestad sancionadora de la Administración, debiéndose advertir que dichos dos preceptos se refieren a todas las Administraciones, o a la potestad sancionadora de todas las Administraciones, y en concreto a la local, dado lo dispuesto en el artículo 2.º.1.c) de la propia Ley…”. 3.1.3. La sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio (recurso de amparo 1608/2000) Se pronuncia en la misma línea que la segunda sentencia del Tribunal Supremo anteriormente transcrita. No obstante, se produjeron dos votos particulares, circunstancia esta que pone manifiesto que la cuestión no estaba —ni deja de estarlo— exenta de debate: “CUARTO.— La segunda consideración que exige el juicio ex artículo 25.1 CE es la relativa a la relación administrativa que une al Ayuntamiento El principio de legalidad sancionadora... 305 de Madrid con el sancionado, y si esta relación determina alguna modulación legítima en el régimen de disfrute del derecho a la legalidad sancionadora. De las denominadas “relaciones especiales de sujeción” —también conocidas en la doctrina como “relaciones especiales de poder”— se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la STC 61/1990, FJ 6 EDJ 1990/3537, la distinción entre relaciones de sujeción general y especial es en sí misma imprecisa… QUINTO.— Desde la STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2 EDJ 1987/42, viene declarando este Tribunal que el artículo 25.1 CE proscribe toda habilitación reglamentaria vacía de contenido material propio. Esta doctrina ha sido luego pormenorizada y especificada para distintos supuestos de colaboración reglamentaria en la tipificación de infracciones y sanciones… Ahora bien, según señalamos más arriba, esta doctrina está enunciada para definir la relación entre las leyes y los reglamentos, por lo que necesita de ulteriores precisiones cuando se trata de definir la colaboración normativa de las ordenanzas municipales. En efecto, a fin de precisar el alcance de la reserva de ley sancionadora respecto de las ordenanzas municipales parece oportuno recordar lo ya dicho por este Tribunal en relación con la reserva de Ley para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público (art. 31.3 CE EDL 1978/3879), y en concreto para el establecimiento de tributos (art. 133 CE EDL 1978/3879). En la STC 233/1999, de 16 de diciembre, sobre la Ley de Haciendas Locales EDJ 1999/40189, expusimos una concepción flexible de la reserva de Ley en relación con las tasas y los precios públicos locales y, por consiguiente, un amplio ámbito de regulación para las Ordenanzas dictadas por los Ayuntamientos (FFJJ 10 y 18). Expresamente dijimos entonces que el ámbito de colaboración normativa de los Municipios, en relación con los tributos locales, era mayor que el que podría relegarse a la normativa reglamentaria estatal. Dos datos normativos consideramos entonces relevantes para llegar a aquella conclusión: que las ordenanzas municipales se aprueban por un órgano —el Pleno del Ayuntamiento— de carácter representativo —art. 22.2.d) LBRL EDL 1988/14026-; y que la garantía local de la autonomía local (arts. 137 y 140 CE EDL 1978/3879) impide que la ley contenga una regulación agotadora de una materia —como los tributos locales— donde está claramente presente el interés local. Con todo, en nuestra STC 233/1999, FJ 10.c) EDJ 1999/40189, concluimos que aquella concepción flexible de la reserva de ley tributaria —en relación con las ordenanzas fiscales— no toleraba la renuncia de la ley a todo encuadramiento normativo de la potestad tributaria local. La exposición precedente nos aporta un primer criterio de flexibilidad a la hora de identificar el alcance de la reserva de ley del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 en relación con las ordenanzas municipales de contenido punitivo. Ahora bien, ese criterio de flexibilidad no puede ser proyectado sin más sobre el artículo 25.1 CE. En primer lugar, por la diferencia intrínseca entre la reserva de Ley tributaria (arts. 31.3 EDL 1978/3879 y 133 CE EDL 1978/3879) y la sancionadora (art. 25.1 EDL 1978/3879), que nos ha llevado a afirmar en la STC 194/2000, de 19 de julio, FJ 9 EDJ 2000/16271, 306 Manuel Izquierdo Arines que la reserva de ley sancionadora del artículo 25.1 CE es más estricta que la del artículo 133.1 CE EDL 1978/3879; ello se debe a que, mientras la reserva de ley tributaria sirve al fin de la autodisposición en el establecimiento de los deberes tributarios así como a la preservación de la unidad del ordenamiento y de una básica posición de igualdad de los contribuyentes (SSTC 19/1987, de 17 de febrero, FJ 4 EDJ 1987/19; 233/1999, FJ 10 c EDJ 1999/40189), la reserva de ley sancionadora garantiza la posición jurídica de cada ciudadano en relación con el poder punitivo del Estado. Y en segundo lugar, porque la doctrina sentada en la STC 233/1999 EDJ 1999/40189 se forma en relación con dos tributos locales (tasas y precios públicos) donde se identifica un elemento sinalagmático muy relevante para la concepción flexible de la reserva de Ley. SEXTO.— En forma similar a como acabamos de recordar en relación con la reserva de ley tributaria, también la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y sanciones ha de ser flexible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo para la regulación municipal y siempre que la regulación local la apruebe el Pleno del Ayuntamiento. Esta flexibilidad no sirve, con todo, para excluir de forma tajante la exigencia de ley. Y ello porque la mera atribución por ley de competencias a los Municipios —conforme a la exigencia del artículo 25.2 LBRL EDL 1978/3879— no contiene en sí la autorización para que cada Municipio tipifique por completo y según su propio criterio las infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias atribuidas a su competencia. No hay correspondencia, por tanto, entre la facultad de regulación de un ámbito material de interés local y el poder para establecer cuándo y cómo el incumplimiento de una obligación impuesta por Ordenanza Municipal puede o debe ser castigada. La flexibilidad alcanza al punto de no ser exigible una definición de cada tipo de ilícito y sanción en la ley, pero no permite la inhibición del legislador. Del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 derivan dos exigencias mínimas, que se exponen a continuación. En primer término, y por lo que se refiere a la tipificación de infracciones, corresponde a la ley la fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones; no se trata de la definición de tipos —ni siquiera de la fijación de tipos genéricos de infracciones luego completables por medio de Ordenanza Municipal— sino de criterios que orienten y condicionen la valoración de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción. En segundo lugar, y por lo que se refiere a las sanciones, del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 deriva la exigencia, al menos, de que la ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer las ordenanzas municipales; tampoco se exige aquí que la ley establezca una clase específica de sanción para cada grupo de ilícitos, sino una relación de las posibles sanciones que cada Ordenanza Municipal puede predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella misma tipifica…”. “VOTO PARTICULAR Voto particular disidente que formula el Magistrado D. Fernando Garrido Falla en relación con la Sentencia dictada por la Sala Primera de este Tribunal El principio de legalidad sancionadora... 307 en el Recurso de Amparo núm. 1608/2000, al que se adhiere el Magistrado D. Manuel Jiménez de Parga y Cabrera. PRIMERO.— Frente a la alegación del Letrado del Ayuntamiento, la Sentencia niega que la relación jurídica que liga al taxista sancionado con el Ayuntamiento de Madrid sea una relación especial de poder o de sujeción y, aunque lo fuese, afirma que el principio de legalidad (art. 25.1) sería igualmente aplicable con la suficiente rigurosidad como para otorgar el amparo solicitado, pues ni la Ordenanza Municipal tiene rango formal suficiente para justificar la sanción impuesta ni encuentra cobertura suficiente en ninguna ley del Estado ni de la Comunidad Autónoma de Madrid. Ambas afirmaciones no pueden ser compartidas por el Magistrado que suscribe por las razones que se explican a continuación… TERCERO.— El problema estriba en determinar el ámbito de situaciones jurídicas que cubre el concepto de “relación especial de poder”. Hay casos que debemos descartar porque expresamente han sido excluidos por nuestra jurisprudencia: la STC 61/1990 excluye el caso de un detective particular al que se le retira la licencia para el ejercicio de tal profesión. Empero, en el caso de los taxistas no existen precedentes jurisprudenciales en esta jurisdicción constitucional, por lo que podemos encontrarnos ante una buena ocasión para delimitar el marco de aplicación de esta doctrina. La Sala 1.ª del TC ha entendido que no estamos en presencia de una relación especial de poder y es aquí donde debo de manifestar mi discrepancia. En efecto: a) El servicio al público de taxis no se presta mediante el ejercicio de una actividad privada de particulares que, al amparo del artículo 38 CE, deciden dedicar sus automóviles a transportar, mediante previo convenio sobre precio y condiciones, a quienes necesitan de un medio de transporte para trasladarse de un lugar a otro de la ciudad. Por el contrario, y porque se trata de una actividad de interés público en la que la intervención administrativa está sobradamente justificada al estar en juego, desde la existencia misma del servicio, hasta la protección de los abusos de que puede ser objeto el usuario, el Ayuntamiento interviene por vía reglamentaria (Ordenanza municipal). La actividad de taxista deja de ser una actividad producto de la libertad de empresa, para convertirse en una actividad sujeta a una estricta reglamentación en la que, junto a un cuadro de deberes y obligaciones, se tipifican las infracciones que derivan de su incumplimiento y las sanciones que tal incumplimiento acarrea. b) Estas infracciones y sanciones pueden ser objeto de regulación por Ley formal. De hecho lo fueron por la Ley estatal 38/1984, de 6 de noviembre, derogada por la posterior Ley 16/1987, de 30 de julio, con su catálogo de infracciones y sanciones; pero esta Ley fue anulada —por falta de competencia estatal e invasión de la autonómica— por nuestra STC 118/1996, de 27 de junio. Posteriormente a los hechos objeto de nuestro recurso de amparo, la Comunidad de Madrid aprueba la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de Transportes Urbanos, cuyo artículo 16 regula el régimen de infracciones y sanciones administrativas. Así es que, una Ley por muerta y otra 308 Manuel Izquierdo Arines por no nacida, dejan un vacío jurídico que, de acuerdo con nuestra Sentencia, significaría la desregulación total de la actividad del transporte público por taxis. El límite para cualquier actuación fraudulenta se retranquearía ahora hasta los preceptos del Código Penal; pues las Ordenanzas Municipales quedarían sin cobertura de ley formal y, por tanto, inaplicables. El Magistrado que suscribe se consuela al pensar que durante esta “vacación legislativa” los posibles infractores no sabían que todo les estaba permitido. Mi punto de vista es, pues, que la vigencia de las Ordenanzas tenían su apoyo en el hecho de que, al encontrarnos ante una relación especial de poder, el principio de la rigurosa legalidad quedaba relativamente flexibilizado. Máxime si se tiene en cuenta que las Ordenanzas no son meros reglamentos burocráticos, sino normas aprobadas por el Ayuntamiento cuya legitimidad democrática está ampliamente justificada en nuestro sistema actual, cuyo título jurídico de ejercicio está establecido en los arts. 4.º.1 a) y 84.a) de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen local y cuya posibilidad para imponer multas, incluso en los supuestos de relaciones generales de poder, se encuentran en el art. 59 del Texto Refundido (Real Decreto 781/1986). CUARTO.— Pero es que a la misma conclusión llegamos si prescindimos del uso de esta categoría jurídica —relación especial de poder o de sujeción— y de las consecuencias jurídicas que de su utilización se desprenden. En efecto: a) Entre las competencias municipales que enumera el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, siempre dentro de los términos de la legislación estatal y autonómica, está la relativa al “transporte público de viajeros” (apartado ll). Y las potestades para su reglamentación y organización están explícitamente reconocidas en los anteriormente citados artículos 4.1.a) y 84.a) de la propia Ley; asimismo, la potestad de ejecución forzosa y sancionadora se pronuncia en el apartado f ) del artículo 4. Ni la reglamentación del servicio, ni la Ordenanza Municipal que, en su caso, se dicte puede violar por supuesto, “los términos de la legislación estatal o autonómica”. Pero ningún precepto veda que, a falta de tales legislaciones, el Ayuntamiento pueda organizar el servicio al público que los taxis prestan o reglamentarlo si se trata de una actividad que haya surgido espontáneamente al amparo de la libre iniciativa particular. El intervencionismo administrativo por vía de regulación o de creación de un servicio público está indiscutiblemente reconocido en los sistemas jurídicos vigentes en los países de nuestro entorno. Más aún: nuestro ordenamiento positivo permite la municipalización del servicio de taxis —art. 22.2.f ) de la Ley 7/1985—, que haría de esta actividad un auténtico servicio público cuya gestión, si concedida a particulares, permitiría su sujeción a un pliego de condiciones, en el que se incluirían los derechos y deberes de los concesionarios y, desde luego, las consecuencias “represivas” de su incumplimiento (incluida la revocación de la concesión o su suspensión temporal). Me pregunto si, frente a la aplicación de alguna de estas medidas represivas, valdría la invocación del principio de legalidad al amparo del artículo 25.1 CE. b) Siguiendo esta línea discursiva, una nueva duda me planteo. Supongamos que, en adelante, el Ayuntamiento de Madrid exige (previo el acuerdo plenario El principio de legalidad sancionadora... 309 correspondiente) que, al otorgar cada nueva licencia, el nuevo taxista firmase un documento en el que declarase conocer las Ordenanzas municipales correspondientes y su compromiso de respetarlas y someterse a ellas. ¿Acaso este simple cambio procedimental —en definitiva, una contractualización de la técnica de la concesión de la licencia— tendría el poder taumatúrgico de convertir en lícita una “sanción” como la que en nuestro caso nos ocupa?...”. Una vez analizadas las anteriores resoluciones judiciales, podemos sintetizar la evolución jurisprudencial en los siguientes extremos: — En un primer momento, la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 1991) parte de una premisa: la relación administrativa que liga a los titulares de licencias de auto-taxis con la Administración concedente es una relación de sujeción especial. — Partiendo de la premisa anterior, la meritada jurisprudencia considera que en estos supuestos de sujeción especial del titular de una licencia de auto-taxi, las infracciones y sanciones previstas no precisan de específica cobertura legal, siendo suficiente que exista una norma con rango de Ley por la que a la Administración se le faculte para organizar, regular e intervenir en el funcionamiento de este tipo de servicio público —servicio público de transporte urbano de viajeros en automóviles de turismo—, sea éste objeto de prestación directa por el propio Ayuntamiento o por particulares autorizados por una licencia o concesión. — Finalmente, viene a concluir la meritada sentencia que, a efectos de lo establecido en el artículo 25.1 de la Constitución, debe diferenciarse entre la exigencia general para tipificar infracciones y sanciones prevista en defensa del ordenamiento jurídico, y la potestad organizativa que las Administraciones tienen de los servicios públicos que son de su titularidad, y a la que se han sometido voluntariamente los titulares de las licencias de auto-taxis al aceptar las condiciones impuestas en su Reglamento. — Posteriormente, llegará el cambio jurisprudencial en esta materia con la meritada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1997. En la propia resolución judicial se advierte que en otra sentencia de fecha anterior, dictada por esa misma Sección (sentencia de fecha 13 de noviembre de 1995 – Recurso de Casación 1766/1993), ya se había cambiado el criterio jurisprudencial: • • Se sigue considerando que la relación administrativa que liga a los titulares de licencias de auto-taxis con la Administración concedente es una relación de sujeción especial. No obstante, a efectos de lo establecido en el artículo 25.1 de la Constitución, dicha relación administrativa “especial” sólo implica una mayor amplitud en la regulación reglamentaria de un 310 Manuel Izquierdo Arines régimen de infracciones y sanciones previamente establecido en la Ley, lo que no significa que en esos casos pueda por vía reglamentaria establecerse un cuadro de infracciones y sanciones distintas de las previstas en la Ley. — La singularidad de las relaciones especiales de sujeción supone, a lo sumo, que el ámbito de colaboración reservado al Reglamento puede ser mayor y, en todo caso, esa mayor particularización en sede reglamentaria de los tipos de infracción y de las sanciones, así como de la correspondencia de éstas a aquéllos, solo será posible en la medida en que esa regulación específica puede reconducirse a previas definiciones en sede de Ley, aunque sean de tipo más genérico, lo que no ocurre cuando el tipo reglamentario no tiene correlato discernible en la Ley, que es lo que ocurre en el caso de habilitaciones legales en blanco. — En conclusión, las Ordenanzas Municipales —ni ninguna otra norma reglamentaria— pueden ser fuente primaria de un ordenamiento sancionador, ni aun en el ámbito de las relaciones de sujeción especial. — Finalmente, debe hacerse referencia a las principales conclusiones que se establecieron en la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio. En primer lugar, y a diferencia de lo que ocurre con las dos sentencias comentadas del Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal Constitucional no considera como una relación de sujeción especial la relación administrativa que vincula a los titulares de licencias de auto-taxis con los Ayuntamientos: concretamente, señala que la actividad profesional de prestación de servicios de transporte en auto-taxi es una actividad económica privada, aunque esté intervenida y reglamentada. — Que ningún precepto constitucional ni tampoco ninguna Ley, vigente al tiempo de la infracción sancionada, prevén una modulación o limitación de derechos constitucionales en el referido ámbito de actividad económica. — Por tanto, y con independencia de cómo se denomine la relación que une al titular de la licencia de auto-taxi con su Ayuntamiento, no hay fundamento alguno para que la sanción impuesta al recurrente carezca de la cobertura legal que exige el artículo 25.1 de la Constitución. — Por otro lado, esta sentencia del Tribunal Constitucional estableció una serie de transcendentales reglas generales en materia de potestad sancionadora de la Administración local: así, partiendo del hecho de advertir que la jurisprudencia había venido identificando en el artículo 25.1 de la Constitución una exigencia de definición legal de los elementos esenciales de las infracciones administrativas y de sus correspondientes sanciones, correspondiendo al Reglamento, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la Ley, señalaba que dicha doctrina— enunciada para definir la relación entre las leyes y los reglamentos— debía ser El principio de legalidad sancionadora... 311 precisada para definir la colaboración normativa de las Ordenanzas Municipales. — En este sentido, se establece que el “interés local” fundamenta una cierta flexibilización del principio de reserva de Ley, siempre que la regulación local la apruebe el Pleno del Ayuntamiento y, en cualquier caso, se cumplan dos exigencias mínimas: • • En primer término, y por lo que se refiere a la tipificación de infracciones, corresponde a la Ley la fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones; no se trata de la definición de tipos —ni siquiera de la fijación de tipos genéricos de infracciones luego completables por medio de Ordenanza Municipal— sino de criterios que orienten y condicionen la valoración de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción. En segundo lugar, y por lo que se refiere a las sanciones, del artículo 25.1 de la Constitución deriva la exigencia, al menos, de que la Ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer las Ordenanzas Municipales; tampoco se exige aquí que la Ley establezca una clase específica de sanción para cada grupo de ilícitos, sino una relación de las posibles sanciones que cada Ordenanza Municipal puede predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella misma tipifica. — Como se ha indicado, esta sentencia del Tribunal Constitucional tuvo una transcendencia capital en materia de potestad sancionadora de la Administración local, ya que, en cumplimiento de la doctrina que se asentó en la misma, por medio de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, se introdujo un nuevo Título XI en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (“Tipificación de las infracciones y sanciones por las entidades locales en determinadas materias”; artículos 139-141). 3.2. La reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid Con fecha de 28 de enero de 2013, el Tribunal Constitucional ha dictado sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad 5371/2011 planteada por la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de ordenación y coordinación de los transportes urbanos de la Comunidad de Madrid. El fallo 312 Manuel Izquierdo Arines de la sentencia ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad y, en su virtud, ha declarado inconstitucional y nulo el meritado apartado 7.º del precepto de la Ley autonómica. A continuación, se transcriben los fragmentos de la sentencia que se consideran más ilustrativos para su posterior análisis y comentario: “… No obstante, este Tribunal ha señalado también (entre otras muchas, STC 26/2005, de 14 de febrero, FJ 3 EDJ 2005/13069) que en relación con “las infracciones y sanciones administrativas el alcance de la reserva de Ley no puede ser tan riguroso como lo es por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto, y ello tanto “por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas” como “por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias, bien, por último, por exigencias de prudencia o de oportunidad” (STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2 EDJ 1987/42)”… En definitiva, como ha señalado la STC 104/2009, de 4 de mayo, FJ 2, lo que el artículo 25.1 EDL 1978/3879 prohíbe “es la remisión de la ley al reglamento sin una previa determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica”. TERCERO.— El artículo 16.2 b) de la Ley 20/1998, de ordenación y coordinación de los transportes urbanos de la Comunidad de Madrid EDL 1998/46756, como se ha indicado, tipifica como infracción grave el incumplimiento de las condiciones esenciales de la autorización o licencia, salvo que deba considerarse infracción muy grave, y establece expresamente que entre esas condiciones esenciales deberán incluirse las que el propio precepto legal enumera y “cualesquiera otras que puedan establecerse reglamentariamente”, siendo esta última previsión la que es objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad. De acuerdo con la doctrina que se acaba de exponer, para apreciar si la remisión al reglamento que efectúa el apartado séptimo del artículo 16.2 b) de la Ley 20/1998 de la Comunidad de Madrid EDL 1998/46756 es acorde con el artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 debemos comprobar si el precepto legal que efectúa esta remisión define los elementos esenciales de la conducta antijurídica o si, por el contrario, está remitiendo a la potestad reglamentaria una tipificación autónoma de infracciones, lo que determinaría la inconstitucionalidad del precepto por no respetar la garantía formal que se deriva del principio de legalidad sancionadora. Así lo hemos hecho en otros supuestos en los que la ley defería al reglamento la concreción de algunos de los elementos de la conducta típica. Por ejemplo, en la STC 3/1988, de 21 de enero EDJ 1988/319, consideramos que el artículo 9 del Real Decreto-ley 3/1979 de 26 de enero, sobre seguridad ciudadana EDL 1979/2399, que disponía que podía ser sancionado “el incumplimiento de las normas de seguridad impuestas reglamentariamente a las Empresas para prevenir la comisión de actos delictivos” no vulneraba el artículo 25.1 CE EDL 1978/3879, pues consideramos que dicho precepto cuestionado fijaba suficientemente los elementos esenciales del ilícito administrativo, al concretar “el desvalor de las conductas consideradas ilícitas en la referencia al incumplimiento El principio de legalidad sancionadora... 313 por las Empresas de normas de seguridad teleológicamente encaminadas a la prevención de hechos delictivos, normas de seguridad que vendrán luego determinadas en sus circunstancias particulares por reglamentos que responderán, en cada caso, a valoraciones de carácter técnico y contingente, efectuadas por la Administración” (FJ 10). Por las mismas razones, la STC 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 3 EDJ 1991/12123, desestimó un recurso de amparo en el que se aducía, entre otros motivos, que la sanción impuesta en virtud de lo establecido en también en el art 9 del Real Decreto-ley 3/1979 legal vulneraba su derecho fundamental a la legalidad sancionadora… Y a la misma conclusión llegamos en la STC 104/2009, de 4 mayo EDJ 2009/82107. En esta Sentencia entendimos que el artículo 91 b) 1 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de energía nuclear EDL 1964/87, en la redacción dada por la disposición adicional quinta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del sector eléctrico EDL 1997/25088, en el que se establece que constituye infracción grave “el incumplimiento de los preceptos legales o reglamentarios aplicables o de los términos y condiciones de las autorizaciones o documentos oficiales de explotación, cuando no constituya falta muy grave, salvo los de escasa trascendencia” es acorde con las garantías formales y materiales que se derivan del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879. En este caso sostuvimos que “la infracción grave tipificada en el artículo 91.b).1 de la Ley de energía nuclear delimita los elementos esenciales de las conductas antijurídicas sancionadas, pues no sólo contiene la acotación del ámbito al que se refieren las normas reglamentarias y las autorizaciones o documentos oficiales de explotación a que se refiere la remisión, que es la actividad desarrollada en las instalaciones nucleares y radioactivas, así como la identificación de los sujetos que pueden cometer la infracción, esto es, las empresas que realicen dicha actividad (art. 91, inciso primero, de la Ley de energía nuclear), sino que, además, mediante la integración del precepto cuestionado con el artículo 91 a) de la propia Ley EDL 1964/87 al que indirectamente se remite (“cuando no constituya falta muy grave”), se enuncia el bien jurídico protegido, y se describe suficientemente en qué consiste la conducta infractora, por lo que la remisión a las normas reglamentarias y a los términos y condiciones de las autorizaciones o los documentos oficiales de explotación, satisface plenamente la garantía formal del artículo 25.1 CE, al tratarse de una regulación complementaria y claramente subordinada a la Ley”. Por el contrario, hemos considerado que la remisión de la ley al reglamento no satisfacía las exigencias del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 cuando esta remisión se efectuaba sin una “definición básica de la conducta prohibida en la propia ley” (SSTC 60/2000, de 2 de marzo, FJ 4 EDJ 2000/1890 y 26/2005, de 14 de febrero, FJ 4 EDJ 2005/3291). Por esta razón, la última Sentencia citada consideró que el artículo 8 de la Ley 38/1985, de 22 de noviembre, del monopolio fiscal de tabacos EDL 1985/9537 que, en su apartado 3 EDL 1985/9537, disponía que “mediante normas reglamentarias” se establecería “el régimen sancionador” y en su apartado 4 EDL 1985/9537 establecía que la Delegación del Gobierno podría sancionar a los expendedores 314 Manuel Izquierdo Arines cuando incurrieran las infracciones que se determinaran en el reglamento que desarrollaba la ley era contrario al principio de legalidad sancionadora en su vertiente formal. De igual modo en la STC 81/2009, de 23 de marzo EDJ 2009/50239, anulamos el artículo 69.3 c) de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte EDL 1990/14774, en el que se establecía que eran infracciones leves “todas las acciones u omisiones no tipificadas como infracciones graves o muy graves en el presente Título y que sean contrarias a las normas y reglamentos aplicables a los espectáculos deportivos”, al apreciar que no contenía los elementos esenciales de la conducta antijurídica, por lo que permitía una regulación reglamentaria independiente, lo que era contrario a las exigencias de legalidad formal que se derivan del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879. CUARTO.— El artículo 16.2 de la Ley 20/1998, de ordenación y coordinación de los transportes urbanos de la Comunidad de Madrid EDL 1998/46756 establece que constituye infracción administrativa grave el incumplimiento de las “condiciones esenciales de la autorización o licencia”, cuando no tenga la consideración de infracción muy grave. Se refiere a continuación a seis condiciones esenciales, acotando el ámbito material que a cada una le corresponde, sin perjuicio del correspondiente desarrollo reglamentario. “1. La iniciación de los servicios interurbanos en vehículos de turismo dentro del municipio otorgante de la correspondiente licencia. 2. La disposición del número mínimo de conductores que, en su caso, reglamentariamente se exijan…. El precepto incluye un apartado 7 conforme al que serán también condiciones esenciales “cualesquiera otras que puedan establecerse reglamentariamente”. Esta previsión, que es el objeto de la presente cuestión de constitucionalidad, supone la atribución de un amplísimo margen al reglamento para la fijación de las conductas sancionables. Impone un solo límite: las infracciones administrativas pueden referirse a cualesquiera condiciones de la autorización o licencia siempre que puedan considerarse esenciales; sin acotación material alguna ni referencia a bienes jurídicos cuya protección pudiera justificar la sanción. Ciertamente, el concepto jurídico indeterminado “condiciones esenciales de la autorización o licencia” es un parámetro legal que en alguna medida orienta al reglamento. No obstante, en ausencia de más determinaciones legales, constituye una laxa e insuficiente guía normativa desde la perspectiva del principio de legalidad sancionadora. Con ello está permitiendo que la Administración lleve a cabo una tipificación ex novo de conductas ilícitas vulnerando de este modo la garantía formal del principio de legalidad sancionadora. Debe pues afirmarse que los elementos esenciales de la conducta antijurídica no están identificados en la Ley y por ello la entera definición de esos “elementos esenciales” es la que se encomienda al poder reglamentario en contra del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879. Por otra parte, debe señalarse que, como sostuvimos en la STC 132/2001, de 8 de junio EDJ 2001/7795, en un supuesto en el que se recurría en El principio de legalidad sancionadora... 315 amparo una sanción impuesta a un taxista, la relación administrativa que une al Ayuntamiento de Madrid con el sancionado no determina modulación alguna del derecho a la legalidad sancionadora. Ello porque “ningún precepto constitucional prevé, ni explícita ni implícitamente, la limitación de derechos constitucionales en un ámbito de actividad económica privada, aunque esté intervenida y reglamentada, como es la prestación de servicios de transporte en auto-taxi”. Por esta razón, “con independencia de cómo se denomine la relación que une al titular de la licencia de auto-taxi con su Ayuntamiento, no hay fundamento alguno para que la sanción impuesta al recurrente carezca de la cobertura legal que, con carácter general, exige el artículo 25.1 CE EDL 1978/3879”, conclusión que reafirmamos en este caso”. Una vez analizados los fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal Constitucional, y partiendo de la base de que estamos ante una cuestión que ha sido —y continúa siendo— objeto de debate para la doctrina y jurisprudencia, a continuación, se proponen una serie de reflexiones que, seguramente, continuarán fomentando dicho debate doctrinal: 1.º) Comenzando por la parte final de la sentencia, debe advertirse que en su remisión a la STC 132/2001, de 8 de junio —que también se analiza en el presente artículo—, se realiza una omisión muy importante: — Efectivamente, en la referida STC 132/2001 no sólo se afirmaba que ningún precepto constitucional preveía una modulación o limitación de derechos constitucionales en el referido ámbito de actividad económica privada, sino que tampoco se preveía dicha circunstancia en ninguna Ley vigente al tiempo de la infracción sancionada. — Por el contrario, en el supuesto resuelto por la presente sentencia objeto de análisis, sí hay una Ley vigente al tiempo de cometerse la infracción sancionada de la que podría inferirse la modulación referida: la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid. — Esta Ley configura un tipo de relación administrativa entre los titulares de licencias de auto-taxis y la Administración concedente de dichos títulos habilitantes que, con independencia de cómo quiera denominarse (relación de sujeción especial, relación especial de poder, relación administrativa “especial”, etc.), podría justificar —a juicio del autor— una cierta modulación del principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución: • De conformidad con el artículo 9 de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos, el taxista no puede ejercer su actividad profesional si el Ayuntamiento del municipio en que esté residenciado el vehículo no le concede previamente una licencia 316 Manuel Izquierdo Arines administrativa para “la realización de servicios de transporte urbano de viajeros en automóviles de turismo” (esto es, la “licencia de autotaxi”). • Reglamentariamente (Decreto 74/2005, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Transporte Público Urbano en Automóviles de Turismo, y otras normas reglamentarias de desarrollo) están completamente reguladas las condiciones en las que los taxistas deben prestar el servicio público de transporte urbano de viajeros en automóviles de turismo; el plazo de validez, el régimen de transmisión y las causas de extinción de las licencias; el registro municipal de licencias; el régimen de inspección y el régimen sancionador, etc. — En conclusión, y como se ha dicho anteriormente, con independencia de cómo quiera denominarse al tipo de relación, todas estas notas características del régimen jurídico que conforma la relación administrativa entre los taxistas y los Ayuntamientos, podría justificar una cierta modulación del principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, siempre que hubiera un mínimo de cobertura legal. 2.º) Pues bien, partiendo de la anterior conclusión, si se examinan los razonamientos de la sentencia, tampoco está del todo claro que en el supuesto de autos, además, no existiera ese mínimo de cobertura legal conforme a la doctrina del propio Tribunal Constitucional: — Efectivamente, a la hora de valorar el precepto legal cuestionado (“serán también condiciones esenciales cualesquiera otras que puedan establecerse reglamentariamente”), debía partirse de la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 104/2009, de 4 de mayo (lo que el artículo 25.1 CE prohíbe es la remisión de la ley al reglamento sin una previa determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica”). — En el supuesto enjuiciado por la precitada STC 104/2009, de 4 de mayo, el Tribunal Constitucional declaró la conformidad con la Constitución del precepto cuestionado porque, en síntesis, consideró que en la redacción del mismo quedaba bien acotada el ámbito material, los sujetos que podían cometer la infracción y el bien jurídico protegido. — Pues bien, en el supuesto que se analiza en el presente artículo, de acuerdo con las alegaciones que realizó la Abogacía del Estado, también podría considerarse que la redacción íntegra del artículo 16.2 b) —que es lo que habría que analizar en su conjunto; no sólo el apartado 7.º cuestionado— de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos, permitía delimitar adecuadamente los siguientes extremos (y, en su virtud, cumplir con la doctrina establecida por la meritada STC 104/2009, de 4 de mayo): El principio de legalidad sancionadora... • • • 317 El ámbito material o tipo de infracción: el incumplimiento de las condiciones más importantes de la licencia otorgada para una actividad de transporte urbano desarrollada en la Comunidad de Madrid. Los sujetos que pueden cometer la infracción: los titulares de la licencia de auto-taxi a los que les sea imputable el incumplimiento. El bien jurídico protegido: el recto desempeño del servicio objeto de la licencia y, especialmente, su prestación de conformidad con las normas reglamentarias que regulan sus condiciones y define la conducta infractora, que es el incumplimiento de las condiciones esenciales de la licencia (condiciones que son las que enumera la propia ley o las que establezca el reglamento que regule el servicio). — Por el contrario, la Sala, al aplicar al supuesto enjuiciado la doctrina establecida en la citada STC 104/2009, de 4 de mayo, concluye que la redacción del precepto cuestionado no supone acotación material alguna ni referencia a bienes jurídicos cuya protección pudiera justificar la sanción. — Sin perjuicio de lo anterior, añade que “el concepto jurídico indeterminado condiciones esenciales de la autorización o licencia es un parámetro legal que en alguna medida orienta al reglamento”, pero, en ausencia de más determinaciones en el precepto legal cuestionado, constituye una laxa e insuficiente orientación desde la perspectiva del principio de legalidad sancionadora. IV. CONCLUSIONES En resumen, a la vista de las anteriores reflexiones realizadas, el autor propone dos conclusiones a modo de epílogo: Con independencia de la denominación doctrinal o jurisprudencial que se le quiera dar, la normativa vigente en el ámbito de la Comunidad de Madrid (Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid, y normas reglamentarias de desarrollo) recoge un régimen jurídico que configura un tipo relación administrativa entre los taxistas y los Ayuntamientos que podría justificar una cierta modulación del principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, siempre que hubiera un mínimo de cobertura legal. A pesar del contenido del fallo de la sentencia analizada, la declaración de inconstitucionalidad del precepto de referencia es cuestionable, dicho sea con todo respeto y con la única finalidad de fomentar el debate doctrinal: — Bien fuera porque, finalmente, se hubiera apreciado que en el supuesto enjuiciado sí concurrían los presupuestos recogidos en la propia 318 Manuel Izquierdo Arines doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, conforme a la STC 104/2009, de 4 de mayo; las alegaciones realizadas por la Abogacía del Estado también ofrecían razonamientos sólidos para fundamentar la identidad de razón que requería la aplicación por analogía de la precitada sentencia. — O, en cualquier caso, porque —como reconoce la propia Sala— existiendo al menos, en una norma con rango de Ley, un parámetro que en alguna medida orientaba al reglamento (“condiciones esenciales de la autorización o licencia”) —esto es, existía ese mínimo de cobertura legal—, el Tribunal debió haber apreciado una cierta modulación del principio de legalidad sancionadora por el “especial” tipo de relación administrativa que, sin duda, vincula a los titulares de licencias de auto-taxis y los Ayuntamientos. Finalmente, no debe olvidarse que, si bien la Sala en la parte final de la sentencia hace remisión la STC 132/2001, de 8 de junio, para fundamentar su postura, en esta misma sentencia se produjeron dos votos particulares que comparten la opinión del autor de este artículo (existencia de una singular relación administrativa entre los taxistas y los Ayuntamientos; y, en su virtud, posible modulación del principio de reserva de Ley en estos casos). IV COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Raquel Marañón Gómez★ Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril y 125/2013 de 18 de junio de 2013: Electos Vs designados; El plus de representatividad de los cargos locales electos Ambos pronunciamientos del Tribunal Constitucional se producen en escaso margen de dos meses y tienen como hilo conductor la interpretación del principio representativo que subyace en la autonomía local consagrada en el artículo 140 de la Constitución Española. La sentencia 103/2013 aborda en el marco de un recurso de inconstitucionalidad la existencia de miembros designados por el Alcalde en las Juntas de Gobierno Local fruto de la modificación introducida en la LBRL por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, mientras que la sentencia 125/2013 dictada en el marco de un recurso de amparo pone en cuestión la proclamación como Alcalde de un Concejal designado en virtud del procedimiento para suplir vacantes establecido en el artículo 182.2 de la LOREG. Ambas sentencias establecen el plus de representatividad que en clara conexión con la autonomía local y en supuestos, como tendremos ocasión de ver, completamente distintos, tienen los electos frente a los designados que llevan en un caso a declarar inconstitucional la existencia de miembros designados por el Alcalde en la Junta de Gobierno Local y en el otro a otorgar el amparo por vulneración del artículo 23.2 de la Constitución Española al haber proclamado alcalde a un concejal que no había integrado las listas electorales de su formación y que había accedido al cargo por designación del partido político por el procedimiento, que en ningún caso se cuestiona, del artículo 182.2 de la LOREG. ★ Secretaria General de la Asamblea de Madrid. 322 Raquel Marañón Gómez STC 103/2013 de 25 de abril: Miembros Designados en las Juntas de Gobierno Local Esta Sentencia se dicta en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Cataluña contra la disposición final primera de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, en la medida en que declara básicos diferentes artículos, entre ellos el 126.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local en la redacción dada a la misma por el artículo primero de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre. El artículo 126.2 establece que el Alcalde podrá nombrar como miembros de la Junta de Gobierno Local a personas que no ostenten la condición de Concejales, siempre que su número no supere un tercio de sus miembros, excluido el Alcalde. A juicio de los recurrentes existe en este punto un motivo claro de inconstitucionalidad porque el artículo 140 de la Constitución encomienda el gobierno y la administración municipal al Alcalde y a sus Concejales, y que éste se ve vulnerado con la incorporación de no electos a la Junta de Gobierno. Por su parte el Abogado del Estado alega que la Junta de Gobierno en el nuevo diseño funcional posee un marcado perfil ejecutivo y profesional, modelo éste que viene impuesto por el modelo europeo de gobierno local reflejado en la Carta Europea de la Autonomía Local. En el nuevo diseño, el Pleno es despojado de parte de sus competencias administrativas para convertirse en el órgano de debate mientras que la Junta de Gobierno Local es el órgano esencial de colaboración en la dirección política del Ayuntamiento, al compartir con el Alcalde la dirección política del municipio. El contenido de la autonomía local que recoge el artículo 140 de nuestra Carta Magna se ha realizado por ley, no obstante, está a juicio del Tribunal profundamente enraizado en el principio democrático que tiene su plasmación en la elección de Concejales y Alcalde, por lo que el principio representativo es fundamento de la autonomía local y predicable de todas las entidades locales constitucionalmente garantizadas pero es que además en el concreto caso de los municipios el artículo 140 de la Constitución exige que los Concejales y Alcaldes sean elegidos democráticamente como manifestación del derecho fundamental de participación en los asuntos públicos, consagrado en el artículo 23 de la Constitución. En palabras del Tribunal “los Concejales son elegidos por sufragio universal, igual, libre, directo y secreto en la forma establecida por la ley. El Alcalde, por los Concejales o por los vecinos. En definitiva, el artículo 140 de la Constitución Española otorga una especial legitimación democrática al gobierno municipal, en su función de dirección política (…)Un plus de legitimidad democrática, frente a la profesionalización, que, en todo caso, deber ser respetada por el legislador básico al configurar ese modelo común de autonomía municipal”. Este razonamiento es el que avoca al Tribunal Constitucional a declarar la inconstitucionalidad del artículo 126.2 párrafo segundo, inciso primero de la LBRL, que se limita exclusivamente a la facultad del Alcalde de designar como miembros de la Junta de Gobierno a personas que no ostenten la condición de Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril ... 323 Concejal pero sin que dicha inconstitucionalidad se extienda al funcionamiento del órgano. La sentencia aclara igualmente que en beneficio de situaciones consolidadas y no susceptibles de ser revisadas se estará a la fecha de publicación de la sentencia sin perjuicio de la libertad de organización de los Ayuntamientos. Los Magistrados Ollero Tassara y por adhesión Pérez de los Cobos Orihuel en el voto particular que acompaña la sentencia manifiestan que la interpretación que realiza la sentencia del artículo 140 de la norma fundamental al deducir que solos los Concejales y Alcaldes pueden asumir funciones de gobierno “no solo desafía al sentido común, ante la obvia existencia de funcionarios locales, sino que implica atribuirse el monopolio de qué se entiende por gobierno y administración, despojando al legislador de toda capacidad de desarrollo al respecto”. En el voto particular se reprocha adicionalmente el que no se hayan calibrado las consecuencias inmediatas derivadas del fallo descartando una fórmula transitoria que tenga en cuenta que este se produce más de nueve años después de presentado el recurso. STC 125/2013 de 18 de junio: La Alcaldía de Cudillero Las circunstancias que desembocan en la sentencia comentada y que provoca el cambio en la alcaldía de Cudillero se exponen con nitidez en los antecedentes de hecho de la Sentencia que se resumen brevemente para su correcta comprensión. El día 11 de enero de 2013, el Alcalde electo de Cudillero, Don Gabriel López Fernández presentó su renuncia al cargo de Alcalde así como a su acta de Concejal ante el pleno del Ayuntamiento en una sesión extraordinaria que se celebró en la misma fecha. Los siguientes candidatos y suplentes de la misma lista electoral por la que se había presentado el Alcalde, formularon su renuncia anticipada a cubrir la vacante de Concejal por lo que la ejecutiva local del Partido Socialista Obrero Español propone la designación de Don Ignacio Fernández Díez. El 15 de enero de 2013 la Junta Electoral Central dictó resolución anunciando la propuesta de designación de citado Concejal frente a la que los representantes de Foro Asturias Ciudadanos presentaron alegaciones, desestimadas por acuerdo de la Junta Electoral Central de 6 de febrero de 20131 y frente 1 El acuerdo de la JEC de 6 de febrero de 2013 cuyo objeto es “Consideración como fraude de ley la utilización del procedimiento establecido en el artículo 182.2 de la LOREG para la cobertura de vacantes de Concejal en el supuesto de agotamiento de listas de candidatos, y en su caso, suplentes, tiene el siguiente contenido: Desestimar la solicitud del representante del Foro Asturias Ciudadanos y expedir la credencial a favor de Don F.D por los siguientes motivos: 1. La función de la Junta Electoral Central en este trámite se debe limitar a verificar la regularidad del procedimiento previsto en el artículo 182.2 de la LOREG, conforme a lo establecido en la Instrucción de la Junta Electoral Central de 10 de julio de 2003, así como del cumplimiento 324 Raquel Marañón Gómez al cual se interpuso recurso contencioso electoral por la misma formación política y que fue desestimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias con fecha de 18 de marzo de 20132. Ante esta primera decisión del Tribunal Superior de Justicia de Asturias confirmado la designación como Concejal de Don Ignacio Fernández Díez, el Pleno del Ayuntamiento de Cudillero en sesión extraordinaria celebrada el 27 de marzo de 2013 ante la renuncia anticipada del resto de Concejales de su formación política elige y proclama Alcalde al Sr. Fernández Díez con los ocho votos del PSOE frente a cinco, correspondientes a tres del Partido Popular y dos de Foro Asturias. La proclamación como Alcalde fue objeto de un nuevo recurso contencioso-electoral, desestimado por Sentencia del TSJ de Asturias con fecha de 6 de mayo de 2013 y que trae causa del recurso de amparo electoral que concluye en la sentencia comentada. El recurso de amparo electoral de los recurrentes, Foro Asturias Ciudadanos, invoca que con la proclamación de Alcalde del Sr. Fernández Díez, se ha producido una vulneración del artículo 23.2 de la Constitución en su vertiente de acceso en igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalan las leyes, porque a su entender se ha realizado una incorrecta interpretación de los requisitos establecidos en los artículos 196 y 198 de la LOREG para ser candidato a la alcaldía al obviarse la expresa referencia a la lista electoral, de tal manera que un Concejal que no ha concurrido a las elecciones en el seno de una lista de candidatos no puede ser proclamado Alcalde, ya que el Señor Fernández Díez había sido elegido Concejal en virtud del artículo 182.2 de la LOREG. Se impone en este punto recordar lo que tales preceptos legales y la doctrina de la Junta Electoral Central establecen: Así en relación con el artículo 182.2 de la LOREG relativo a las vacantes, establece que en el caso de que por fallecimiento, incapacidad o renuncia, no de los requisitos de elegibilidad exigidos por los artículos 6 y 177 de la LOREG sin que en el presente caso, ni del expediente ni de las alegaciones del denunciante se haya puesto de manifiesto ninguna irregularidad que impida expedir la credencial. 2. No corresponde a la Administración electoral entrar en el examen de lo alegado por el representante de Foro Asturias Ciudadanos en lo que se refiere a la hipotética utilización fraudulenta en el futuro de la normativa electoral prevista para la elección de Alcalde. A estos efectos cabe recordar que el artículo 109 de la LOREG dispone que los acuerdos de elección y proclamación de Presidentes de las Corporaciones locales pueden ser objeto de recurso contencioso-electoral. 2 Previamente se había producido una solicitud del representante general de Foro Asturias (FAC) en el sentido de que la JEC inste al Ayuntamiento de Cudillero a que proceda a la suspensión del Pleno previsto para el 25 de enero y siendo el contenido del acuerdo de la JEC el siguiente: No procede adoptar el requerimiento solicitado en la medida en que, de conformidad con el procedimiento establecido en la Instrucción de la Junta Electoral Central de 10 de julio de 2003, sobre sustitución de cargos representativos locales (BOE de 18 de julio), la tramitación de la credencial del Sr. F.D, está pendiente de las alegaciones de los interesados y la posterior decisión de la Junta Electoral Central. En consecuencia, carece de justificación la adopción de la medida solicitada, al no poder expedirse la credencial antes de la fecha prevista de la celebración del Pleno de la Corporación Local. Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril ... 325 quedasen posibles candidatos o suplentes a nombrar, las vacantes serán cubiertas por cualquier ciudadano mayor de edad que no esté incurso en causa de inelegibilidad. Estos suplentes serán designados por el partido, coalición, federación o agrupación de electores cuyos Concejales hubiesen de ser sustituidos y se comunicará la Junta Electoral correspondiente a efectos de la expedición de la oportuna credencial. El artículo 182.2 de la LOREG introduce la cautela de que no podrán ser designados aquellas personas que habiendo sido candidatos o suplentes en aquella lista, hubieran renunciado al cargo anteriormente. Teniendo en cuenta que la Junta Electoral Central es el único órgano permanente de la Administración Electoral y dado que las Juntas Electorales Provinciales y de Zona tienen un mandato que concluye a los cien días después de la elección, corresponde por lo tanto a la Junta Electoral Central, a través de su Presidente la competencia para la expedición de credenciales a los sustitutos de los Concejales en caso de vacante por renuncia o fallecimiento. Expedida la credencial debe ser presentada ante la Corporación para la toma de posesión y conservada por aquella y como bien ha recordado la doctrina de la Junta Electoral Central dada la naturaleza de las credenciales que a las Juntas Electorales corresponde expedir de los cargos electos, no se puede tomar posesión como Concejal sin la previa expedición de la credencial por la Junta Electoral competente, debiendo además tramitarse la sustitución de cargos representativos locales de conformidad con la Instrucción de la Junta Electoral Central de 10 de julio de 20033. (Ac de 7 de febrero de 2007)4. 3 La instrucción de 10 de Julio de 2003 de la Junta Electoral Central para el caso de sustitución por agotamiento de listas de candidatos y, en su caso, suplentes, establece: 1. En el caso de que, por aplicación de lo previsto en el artículo 182.2 de la LOREG, hayan de cubrirse las vacantes de Concejales por ciudadanos mayores de edad no incursos en causa de inelegibilidad designados por los partidos, coaliciones, federaciones o agrupaciones de electores cuyos Concejales hubiesen de ser sustituidos, se realizará la correspondiente comunicación en los términos previstos en el apartado primero, acompañando a la misma fotocopia simple del documentos nacional de identidad de la persona propuesta; escrito firmado por la misma en el que declare bajo juramento no estar sujeta a penas que le inhabiliten para ser candidato, no estar incursa en causa de inelegibilidad, no haber sido candidato o suplente en la lista correspondiente y haber renunciado al cargo y en el que formule, además, aceptación expresa de su designación. 2. Recibida la anterior comunicación, la Junta Electoral competente publicará anuncio en el Boletín Oficial que corresponda, con el fin de que, en el plazo de dos días desde la publicación del anuncio, puedan los representantes de las candidaturas denunciar irregularidades que impidan el nombramiento de la persona propuesta, a cuyo efecto se les pondrá de manifiesto las actuaciones, dentro del referido plazo. 3. Al día siguiente de la conclusión de dicho plazo, la Junta Electoral, de oficio o en virtud de denuncia, comunicará a la entidad política afectada las irregularidades observadas, para que, en el plazo de dos días, proceda a subsanar los defectos, sustituir a la persona propuesta o formular las alegaciones pertinentes. 4. La Junta Electoral adoptará la resolución que proceda, en su caso, expidiendo la correspondiente credencial de Concejal. 4 La doctrina de la Junta Electoral se encuentra recogida y sistematizada en la extensa obra, de consulta obligada, de Arnaldo Alcubilla y Delgado-Iribarren García-Campero Código Electoral publicado en La Ley. El Consultor de los Ayuntamientos. 326 Raquel Marañón Gómez Expedida la credencial al sustituto del Concejal renunciante, solo cabe la interposición del recurso contencioso-electoral contra la proclamación del sustituto como electo, conforme al artículo 109 de la LOREG (Ac. 11 de abril de 1996), no pudiendo anularse por la JEC al haber sido expedida pues es esta una facultad de los tribunales (Acuerdo de la Junta Electoral Central de 10 de diciembre de 1999). Respecto a los requisitos que ha de tener el sustituto del Concejal renunciante la Junta Electoral Central por acuerdo de 6 de julio de 2007 ha matizado que la previsión introducida en el artículo 182.2 de la LOREG que dispone que no podrán ser designados quienes hayan sido candidatos o suplentes en las listas correspondientes y hayan renunciado al cargo, debiendo entenderse de la lista del propio municipio, sin que se establezca exigencia análoga respecto a municipios diferentes. La expresión “incurso en causa de inelegibilidad”, como ha establecido la Junta Electoral Central por Acuerdo de 17 de septiembre de 2009 debe entenderse en el sentido de que el candidato propuesto no incurra en alguna de las causas de incapacidad o inelegibilidad expresamente previstas en la legislación electoral, sin que pueda extenderse a hipotéticas idoneidades objetivas para el cargo. Por otro lado, la JEC ha venido manifestando de manera reiterado ante consultas frecuentes, valga por todos el acuerdo de 6 de septiembre de 2007, que esta previsión del artículo 182 de la LOREG en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 1/2003 de 10 de marzo, la designación de Concejales a propuesta de las entidades políticas en el caso de agotamiento de la lista de candidatos titulares y suplentes se refiere a municipios que funcionen en régimen ordinario, de sistema de listas de candidatos y suplentes pero no es aplicable a los municipios de 100 y 250 habitantes sujetos a escrutinio mayoritario uninominal, caso en el que procedería una Comisión Gestora en aplicación de lo dispuesto por el artículo 182.3 de la LOREG. En relación a la elección de Alcalde los requisitos establecidos en el artículo 196 de la LOREG son los siguientes: — Pueden ser candidatos todos los Concejales que encabecen sus correspondientes listas. — Si alguno de ellos obtiene la mayoría absoluta de los votos de los Concejales es proclamado electo. — Si ninguno de ellos obtienen dicha mayoría es proclamado Alcalde el Concejal que encabece la lista que haya obtenido mayor número de votos populares en el correspondiente Municipio, resolviéndose el empate mediante sorteo. — Para los municipios comprendidos entre 100 y 250 habitantes pueden ser candidatos a Alcalde todos los Concejales y si alguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta de los votos de los Concejales es proclamado electo y si ninguno la obtiene será proclamado alcalde el Concejal que hubiera obtenido más votos populares en las elecciones de Concejales. Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril ... 327 El artículo 198 redunda en esta idea al establecer que en el caso de vacante en la Alcaldía por supuesto distinto al contemplado en el artículo 197 de la LOREG, es decir, en supuesto de moción de censura, la vacante en la Alcaldía se resuelve conforme a lo previsto en el artículo 196 de la citada norma, considerándose que encabeza la lista en que figuraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie a la candidatura. Como hemos manifestado, no existía sobre este punto una doctrina jurisprudencial al tratarse de un tema absolutamente novedoso. Sí ha sido resuelto por la JEC el supuesto de que ninguno de los concejales acepte ser candidato a Alcalde pero sin mediar la renuncia. Así se establece en el acuerdo de la Junta Electoral Central de 20 de junio de 2003 que conforme a lo dispuesto en el artículo 196 de la LOREG, si ninguno de los Concejales acepta ser candidato a Alcalde ni, por lo tanto , se produce elección en la que alguno de ellos resulte elegido por la mayoría absoluta, procederá proclamar Alcalde al Concejal que en esta fecha encabece la lista que hubiera obtenido mayor número de votos populares en el correspondiente municipio, si el así proclamado no acepta el cargo ni tampoco los siguientes de la candidatura, la Junta Electoral Central tiene reiteradamente acordado que el Concejal al que corresponda con arreglo a la normativa de Régimen Local puede asumir el ejercicio en funciones del cargo de Alcalde durante todo el período que reste de mandato de la Corporación. En cuanto a los requisitos para ser Alcalde, la doctrina de la Junta ha matizado que: 1.º en el caso de que el cabeza de lista no deseara ser candidato a Alcalde, debe renunciar expresamente, debiendo ser candidato el que le sigue en la lista, pasando el renunciante a ocupar el último lugar de éstas a estos efectos y produciéndose así sucesivamente, en su caso con el resto de los integrantes de la candidatura, 2.º Conforme a lo dispuesto en el artículo 196 de la LOREG, si ninguno de los Concejales acepta ser candidato a Alcalde, ni por lo tanto, se produce elección en la que alguno de ellos resulte elegido por mayoría, absoluta, procederá proclamar Alcalde al Concejal que en esta fecha encabece la lista que hubiera obtenido mayor número de votos populares en el correspondiente municipio, 3.ª si en la elección de Alcalde ningún candidato obtiene mayoría absoluta, obtiene la Alcaldía el Concejal que encabece la lista que haya obtenido más votos populares, si todos los Concejales integrantes de esta lista renuncian a la Alcaldía se atribuirá ésta al Concejal que encabece la lista siguiente en número de votos. 4.º el orden de colocación de los candidatos en las correspondientes listas es el de proclamación de candidaturas. 5.º Quienes hayan dejado de ostentar la condición de Concejal carecen de cualquier derecho a efectos de la elección de Alcalde. (Acuerdo de 29 de abril de 2004). En el mismo sentido en el Acuerdo de 17 de septiembre de 2009, la Junta Electoral Central estableció: 1.º pueden ser candidatos a Alcalde todos los Concejales que encabecen sus correspondientes listas. 2.º En el caso de que el cabeza de lista no deseara ser candidato, debe renunciar expresamente, debiendo ser candidato a Alcalde el que le sigue en la lista, pasando el renunciante a 328 Raquel Marañón Gómez ocupar el último lugar de ésta y procediéndose así sucesivamente, en su caso, con el resto de los integrantes de la candidatura. 3.º La renuncia a ser candidato a Alcalde no tiene carácter definitivo por lo que no se excluye que el dimisionario pueda ser de nuevo candidato a Alcalde, si bien ocupando tras su renuncia el último lugar de la lista de concejales. Expuesta la normativa y doctrina aplicable, en relación con la sentencia que nos ocupa es conveniente indicar que el Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso dado que a juicio del mismo el artículo 198 de la LOREG en relación con el artículo 196 y el 44.1 de la misma norma no permiten mantener la proclamación como Alcalde de personas que no se hayan presentado a las elecciones Entrando en la Sentencia, lo primero que se analiza es el óbice de admisibilidad, al haberse alegado por el Partido Socialista Obrero Español la inadmisibilidad del recurso por carencia de contenido propio de amparo en materia electoral al tratarse de una cuestión de legalidad ordinario y aduciendo la carencia de trascendencia constitucional. A juicio del Tribunal Constitucional “es indudable que la elección de Alcalde-Presidente de un Ayuntamiento entra en el ámbito del recurso contenciosoelectoral, puesto que se trata de una elección de un presidente de una corporación, en este caso mediante un procedimiento electoral de segundo grado, que se sujeta a las reglas imperativas establecidas en la LOREG, singularmente en los artículos 196 y 198 para el caso de la elección de alcalde por vacante derivada de la renuncia del anterior, al margen que no quepa pronunciamiento alguno de la Junta Electoral Central en relación con este concreto supuesto, precisamente por tratarse de un acuerdo municipal sobre proclamación de Alcalde, fuera del período electoral y como consecuencia de la obtención de la credencial de concejal otorgada al amparo del artículo 182.2 de la LOREG, debidamente expedida por la Junta Electoral Central” debiendo por tanto el Tribunal verificar si se ha respetado el contenido de los derechos fundamentales del artículo 23 de la Constitución y es precisamente esta conexión material con la alegada lesión del contenido constitucional del artículo 23 de la Constitución que hace los recurrentes lo que fundamenta la especial trascendencia constitucional del recurso impuesta por el artículo 49.1 in fine de la LOTC. Parte el razonamiento de la sentencia de la concepción de derecho de configuración legal del artículo 23.2 de la Constitución que para el concreto caso de los requisitos de sufragio pasivo para ser elegido Alcalde en municipio de población superior a 250 habitantes se encuentra recogida en el artículo 196. a) de la LOREG estableciendo que “pueden ser candidatos todos los concejales que encabecen sus correspondientes listas”. En este requisito legal encuentra el Tribunal el “plus de representatividad” de la persona que presenta su candidatura a Alcalde y que conecta con la autonomía local contemplada en el artículo 140 de nuestra Carta Magna. La representatividad exponencial para el Alcalde se mantiene en supuestos de vacante en la alcaldía sin que el plus se aminore en ningún momento pues Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril ... 329 como indica el propio Tribunal “la elección sucesiva de Alcalde en el transcurso del mandato municipal sigue estando conectada con la voluntad de los electores expresada en el voto a una determinada lista, ordenada escalonadamente, excluyendo el miembro anterior de la lista a los posteriores, con la única excepción del caso de renuncia”. Y añade tajantemente “…lo cual crea una vinculación inmediata entre electores y elegidos, que no puede ser condicionada en sus elementos esenciales por la mediación de los partidos políticos al tratarse de un mandato libre, pues la concepción de que es del partido y no de los electores de quien se recibe el mandato representativo es inaceptable desde el punto de vista constitucional”. El Tribunal menciona pues los elementos esenciales de la elección de Alcalde que supone el límite a la intermediación de los partidos políticos. La trascendencia de los grupos municipales ha sido reconocida jurisprudencialmente en numerosas sentencias (por todas STC 185/1993, de 31 de mayo) pero su indudable protagonismo no puede desvirtuar el elemento esencial y configurador de la conexión entre elector y elegido. Por lo tanto, no existiendo reproche constitucional alguno al procedimiento de suplir las vacantes establecido en el citado artículo 182.2 de la LOREG cuya finalidad es obvia, garantizar la continuidad del gobierno municipal hasta el siguiente proceso electoral, lo que se cuestiona es que esta vía singular de acceso al cargo de Concejal sea válida para acceder a la alcaldía pues es insuficiente desde el punto de vista constitucional y al amparo del artículo 23.1 de la Constitución pues no ha existido una directa conexión con la voluntad popular y por lo tanto la mera integración en el grupo municipal no concede el necesario plus de representatividad. En palabras del Tribunal: “tal posibilidad encuentra un límite expreso en la previa integración de la lista, de manera que no pueden presentar su candidatura quienes no integraron la lista electoral y han accedido al cargo público de Concejal por la vía del artículo 182.2 de la LOREG. En otro caso se estaría alterando gravemente la voluntad del cuerpo electoral y, en consecuencia viciando la relación representativa entre el conjunto de los ciudadanos y los órganos representativos, relación ésta, cuyo correcto establecimiento es capital para la existencia y funcionamiento del Estado democrático”. Es decir “en ningún caso está vía es idónea para introducir un candidato que no formó parte de las listas y cuya elección no se había sometido a sufragio universal, para el desempeño de un cargo de máxima representatividad como el de Alcalde, conectado con especial intensidad con la voluntad del conjunto de electores del municipio expresada en las urnas según se desprende de la lectura sistemática de los artículos 44.1, 196 y 198 de la LOREG en relación con los artículos 23.1 y 1 y 140 de la Constitución”. En definitiva un Concejal designado en virtud del artículo 182.2 de la LOREG no puede adquirir la condición de Alcalde pues falta en él el carácter electo y no habiendo sido parte de la lista electoral no puede ser por lo tanto cabeza de lista. 330 Raquel Marañón Gómez La estimación del recurso de amparo supone la anulación del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cudillero de 27 de marzo de 2013 de elección de alcalde así como de la Sentencia que lo confirma5. A este fallo se presentó igualmente un voto particular del Magistrado Ollero Tassara que cuestiona la existencia de este plus de representatividad para el electo frente al designado por procedimiento legal, añadiendo que sin entusiasmo alguno por tan curiosa figura no ve razón para tachar de inconstitucionalidad que a quien ya se le admitió como Concejal se le pueda admitir como Alcalde con especial hincapié en el sistema de listas cerradas en la que a su juicio la adhesión de los ciudadanos lo es a quién promueve al candidato, es decir a las siglas del partido o formación y no necesariamente al candidato por sí mismo. 5 En la fecha de la publicación de la sentencia, todavía no se había convocado un nuevo Pleno alegándose que los efectos de la misma no existían hasta la publicación de la misma en el BOE con independencia de su conocimiento por las partes. Blanca Cid Villagrasa★ La Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Europeización del Derecho constitucional nacional o nacionalización del Derecho europeo Sumario: I. INTRODUCCIÓN.—II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ITALIANA.—2.1. Lex posterior abrogat priori y Costa c. Enel.—2.2. Frontini y Spa Simmenthal.—2.3. Granital y Fragd.—2.4. Francovich y otros.—2.5. Reforma, Lisboa y prejudicialidad.—2.6. Convenio y Carta.—III. CONCLUSIONES: LOS CONTRA LÍMITES. I. INTRODUCCIÓN El nacimiento y desarrollo de la Unión Europea (UE) ha tambaleado los principios básicos que soportaban la concepción clásica del Estado, pues el concepto tradicional de Estado-nación ha sufrido una mutación radical por el surgimiento de una entidad, como la UE, a caballo entre una organización internacional y los Estados1. Con la UE surge un nuevo derecho supranacional, el Derecho comunitario, al que se dota de una estructura ★ Letrada de la Asamblea de Madrid. Martín y Pérez Nanclares, J. (2008). “La contribución del Tribunal Constitucional alemán al Derecho comunitario europeo: el permanente tira y afloja con el Tribunal de Justicia de la UE” en Ripoll Carulla, S. (Dir.) y Urgartemendía Ecizabarrena, J.I. (Coord.), “España ante los tribunales internacionales europeos. Cuestiones de política judicial”, Oñate, IVAP, pp. 175-197. Este autor nos recuerda que este cambio de concepción impide que se mantenga noventa años después, que la “Allgemeine Staatslehre” de Jellinek, sea la obra de referencia para articular el concepto de soberanía. 1 332 Blanca Cid Villagrasa ordinamental con eficacia directa y primacía2, lo que ha exigido a los ordenamientos nacionales la búsqueda de criterios que justifiquen la aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno de este nuevo ordenamiento jurídico supranacional proveniente de actores distintos a los nacionales. La doctrina científica ha intentado encontrar fórmulas jurídicas que justifiquen esta nueva concepción del Estado, en el sentido de entender que la soberanía estatal no es en modo alguno un objeto de contenido medible y predeterminado en el que la transferencia de competencias a una organización supranacional forzosamente conlleve de forma automática la pérdida total de la misma por parte de los Estados y su adquisición definitiva por otra entidad supranacional3. La integración de los Estados miembros en la Unión Europea debe verse como una limitación voluntaria de esta soberanía por parte del pueblo y su decisión de querer someterse voluntariamente a un ordenamiento supranacional, ora modificando sus constituciones, ora acudiendo a la tolerancia constitucional4. Y, es que las diferentes características de los sistemas jurídicos nacionales, ha supuesto, en punto a la integración comunitaria, que los cambios en las concepciones soberanistas de ámbito nacional no se hayan hecho de forma homogénea ni siguiendo los mismos cauces jurídicos5. En este contexto, el papel del juez aparece como fundamental, pues la resolución de los contrastes sólo cabe hacerla a través de las relaciones entre actores judiciales, obligados a interactuar relacionados entre sí. La imposibilidad de hecho de una distinción entre normas jurídicas implica el fin de la autonomía interpretativa de estos jueces, mostrándose con ello, el otro lado de la crisis del concepto tradicional de soberanía, concebida como ius excludendi alios. Los agentes judiciales se ven obligados a actuar en un camino de relación, que no siempre ha sido de cooperación6. Los tribunales se han visto obligados 2 Sentencia del TJ, asunto C 26/62, Van Gend et Loos, de 5 de febrero de 1963. Respecto a las nuevas concepciones de soberanía, ver HÄBERLE, P. (2009) “La regresiva “Sentencia Lisboa” como “Maastricht-II” anquilosada”, Revista de Derecho Constitucional Europeo. Año 6. Núm. 12. Julio-diciembre. pp. 397-429. Traducido del alemán por Francisco Balaguer Callejón. 4 Martinico Giuseppe (2008) “A Matter of Coherence in the Multilevel Legal System: Are the “Lions” Still “Under the Throne?” Jean Monnet Working Paper, 16/08. New York School of Law, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/08/081601.html. Weiler, J. (2001) “European Democracy and the Principle of Constitutional Tolerance: The Soul of Europe”, in F. Cerutti and E. Rudolph (Coord.), A Soul for Europe, I, Peeters, pp. 33-54. Según Weiler, el rasgo principal de la UE es la capacidad de mezclar un alto nivel de integración legal con la preservación y el respeto de las identidades nacionales y la soberanía de los Estados miembros. Esta combinación se consigue con la tolerancia constitucional. Otros autores como R. Bellamy-R. Warleigh, “Cementig the Unión: The Role of European citizenship”, in F. Cerutti and E. Rudolph (Coord.), A soul of Europe, I. Peeters pp. 55-72 prefieren hablar de multinivel europeo, comunitarismo cosmopolita, cooperación entre distintos actores, etc. 5 En torno a las relaciones entre ordenamientos ver Vecchio, F. (2012) “Primacía del Derecho europeo y contra límites como técnica para la relación entre ordenamientos”, ReDCE, núm. 17, enero-junio, pp. 67-101. 6 Martinico, G. op. cit., p. 3. 3 La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 333 a razonar y justificar sus decisiones en el contexto de un orden jurídico europeo coherente e integrado. Ello ha revelado la necesidad de un dialogo judicial constante entre los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia (TJ), lo que ha supuesto tener que buscar una fórmula de equilibrio respetuosa con la unidad en la diversidad, como medio para compensar un sistema supranacional de relaciones entre distintos ordenamientos. Esto es, los tribunales nacionales, junto con el Tribunal de Luxemburgo, han buscado el punto de equilibrio para aplicar con primacía y eficacia directa el Derecho de la Unión sin perder los principios nacionales en los que se personifica la identidad constitucional del Estado. Sin embargo, si bien los tribunales supremos han aceptado pacíficamente este dialogo, a través de la interposición de la cuestión prejudicial, los constitucionales en general lo han evitado, al negarse a ser definidos, conforme al artículo 234 TCE, como jueces de acuerdo con el Derecho comunitario e incluso al individualizar una serie de normas donde mantienen su posición de últimos garantes, por referirse a ámbitos constitucionales especialmente sensibles, donde no cabe aplicar la doctrina de la primacía. Esto es, han aprovechado los márgenes abiertos por los Tratados de la Unión, en concreto la cláusula de salvaguardia7 de las identidades nacionales para elaborar técnicas de protección de las normas y principios tutelados por las constituciones nacionales. Ejemplo claro de lo anterior se encuentra en Italia donde la Corte Constitucional italiana a través de la teoría de los contra límites o límites a la soberanía, no ha permitido injerencia alguna en los preceptos constitucionales relativos a los principios fundamentales y derechos inalienables de la persona, como núcleo material intangible, aun incluso para el TJ. Lo que en cierto modo ha conseguido la europeización del Derecho nacional, y la limitación del Derecho europeo, al poner coto o freno a la primacía del Derecho de la Unión, creando con ello una primacía condicionada o primacía invertida8, que reconoce el límite de los principios fundamentales, a través de la cláusula de salvaguardia, y que, delega a las técnicas de balance o equilibrio encontrar las soluciones más adecuadas al caso específico. Tras la adhesión de la República de Italia a la Comunidad Europea, en aras a equiparase con el resto de los países miembros de la UE (que ya sea por ley orgánica o por reforma de la Constitución establecieron las pautas a seguir desde la adhesión de su Estado a la UE)9 en Italia, al no haberse producido 7 Artículo 4 del Tratado de la Unión Europea. La idea de primacía invertida aparece en, Cartabia, M. (2005) “Unità nella diversità”: il rapporto tra la Costituzione europea e le Costituzioni nazionali, Giornata di studio in ricordo di Alberto Predieri, Sul Trattato che istituisce una Costituzione per l’Unione europea, Firenze 18 febbraio 2005, da: www.giustamm.it/index0 newsletter/2005/2005_2_28.htm; aunque también se refieren a la europeización de los contralímites, mediante la cláusula de salvaguardia: Fausto Vecchio, Tania Groppi o Antonio Ruggeri. 9 Recordemos que en Italia no se ha producido una reforma constitucional salvo la pequeña modificación introducida en el artículo 117 por la Ley de Reforma núm. 3 de 18 de octubre de 2001, llamada popular y periodísticamente del “federalismo” 2001. 8 334 Blanca Cid Villagrasa una verdadera reforma de la Constitución, la creatividad de la Corte ha sido decisiva para la apertura del sistema normativo italiano al derecho supranacional. No obstante los artículos 11 y 117 primer párrafo, de la Constitución (en adelante CI)10, no hubiera sido posible la eficacia directa de las fuentes comunitarias en el ordenamiento italiano, su prevalencia sobre el derecho interno y, la posibilidad para cada juez de no aplicar la norma interna contraria a las norma comunitaria sin la continua jurisprudencia de la Corte y su adecuación a los parámetros europeos. Todo ello se ha hecho posible partiendo de las “limitaciones a la soberanía” permitidas por el artículo 11 CI y la paralela formulación de los “contra límites”. Hasta el punto de que, a través de la jurisprudencia de la Corte se ha visto la fortaleza de una Constitución que ha demostrado tener una prudente elasticidad y capacidad para “comprender” con sus principios, fenómenos no previsibles para los constituyentes; todo ello, sin perder su significado. Tres son principalmente los conflictos que se han tenido que superar para llegar a la adecuación del Derecho comunitario en el derecho interno, por ser los verdaderos límites que la Constitución ha impuesto y, en cierta medida impone, al Derecho comunitario: el de la posición de la normativa comunitaria en el sistema de fuentes del derecho italiano (monismo/dualismo), el reparto de competencias entre los distintos entes, y el respeto a los principios y derechos inalienables de la persona. II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ITALIANA 2.1. Lex posterior abrogat priori y Costa c. Enel La Constitución Italiana en un principio no estableció en ninguno de sus preceptos la adaptación de los Tratados Comunitarios a su ordenamiento jurídico interno, por ello, la adhesión de Italia al ordenamiento comunitario primero y su adaptación después encontraron su fundamento constitucional en el artículo 11 CI11, aunque no estaba pensado para ello. Éste fue el punto 10 ELÍA, L. (2009), en “60º aniversario de la Constitución de la República italiana” Revista Iberoamericana de derecho Procesal Constitucional, núm. 12, julio-diciembre, pp. 429-437, dice que: “El artículo 11 de la Constitución, a semejanza de una cláusula del Preámbulo de la Constitución francesa del 27 de octubre de 1946, es claro en promover, a través de limitantes a la soberanía (y en condiciones de igualdad con los demás Estados) un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las naciones. Esta contundente aspiración por la paz, tan ligada a los catastróficos acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial, es acentuada, en el texto propuesto por Giuseppe Dossetti, por la renuncia a la guerra como instrumento de conquista o de ofensa a la libertad de los demás pueblos. 11 El artículo 11 de la Constitución italiana establece: “Italia rechaza la guerra como instrumento que ofende la libertad de los otros pueblos y como medio de resolución de las controversias internacionales; consiente, en consideraciones de paridad con los otros Estados, en las limitaciones de soberanía necesarias La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 335 de partida y el que después establecieron firmemente tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina12. La Corte se pronunciará en este sentido en la sentencia núm. 14, de 24 de febrero de 196413, y fue siempre reafirmada en las sucesivas. En efecto en esta sentencia en la que el Tribunal de Milán acudió a la Corte planteando una cuestión de inconstitucionalidad, se mantiene que el artículo 11 CI, bajo determinadas circunstancias, hace posible la adhesión de Italia a tratados internacionales con los que asume limitaciones de su soberanía y su ejecución a través de una ley ordinaria. Sin embargo, el Alto Tribunal excluye que la ejecución del Tratado de la CEE, en cuanto adoptado en Italia por ley ordinaria, prohíba al legislador nacional intervenir en materias reguladas en el Tratado. Y, añade que, la relación entre la ley de ejecución del Tratado y las leyes sucesivas será una relación entre fuentes homogéneas, y por lo tanto solucionable con base en el criterio cronológico: “lex posterior abrogat priori.” Para llegar a esta conclusión, la Corte tuvo que solventar algunos problemas. En primer lugar, tuvo que dilucidar si el artículo 11 CI bastaba para interpretar unívocamente el conjunto ordenado de relaciones entre Derecho comunitario y derecho interno, pues, el artículo 11 suscita gran cantidad de problemas de interpretación, uno de los principales, el de verificar si el Constituyente, cuando previó que: “Italia…consiente…en las limitaciones de soberanía…” había pretendido simplemente permitir las susodichas limitaciones o bien si, aun dejando al Parlamento plena discrecionalidad para reconocer en una organización internacional o supranacional el medio idóneo de lograr los fines positivamente indicados en el artículo 11 permitía que, una vez reconocida tal idoneidad, ya no le sería reconocido al Parlamento y a los otros órganos nacionales contradecir la elección política realizada con actos parciales, sino sólo retirarse, si fuera el caso de la organización en cuanto que ya no fuera considerada idónea para alcanzar la paz y justicia entre las Naciones. En el primer supuesto, se considera que el ordenamiento nacional, a través de sus órganos competentes, puede volver a atribuirse, asimismo con actos parciales, la soberanía o parte de la soberanía cedida al ordenamiento supranacional. En el segundo, se considera que mientras la elección política de formar parte de esa organización supranacional se mantenga, los órganos nacionales competentes no pueden re atribuirse aquella parte de soberanía cedida libremente a esa misma organización, y ello porque como dice Pinelli, “los medios de los que ésta se vale, no sólo pueden sino que deben quedarle atribuidos durante para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre Naciones; promueve y favorece las organizaciones internacionales orientadas a tal objetivo.” 12 Pinelli, C. (1983) “La jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana en materia de Derecho comunitario: punto de partida para su reconstrucción.” Revista de Instituciones Europeas, vol. 10, núm.1, enero-abril, pp. 53-71. 13 Para el estudio completo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana ver http:// www.cortecostituzionale.it/actionIndiciAnnuali.do. 336 Blanca Cid Villagrasa todo el tiempo en que se considere que sus fines se compaginen con los objetivos fijados en el artículo 11 CI”14. Y por otro, tuvo que resolver si era posible que, el Tratado de Roma fuera ejecutado en Italia por medio de una ley ordinaria (la de 14 de octubre de 1957, núm. 1.203), lo que planteaba el dilema de su legitimidad constitucional bajo el criterio formal, y, el de su colocación en el sistema de fuentes, a los fines de la resolución de eventuales conflictos que pudiesen plantearse tanto con las leyes ordinarias sucesivas como con la llamada normativa comunitaria derivada. Pues, como establecía el artículo 189.2.C del TCE entre las fuentes del Derecho comunitario se encuentra el reglamento que tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada uno de los Estados miembros. En efecto en la sentencia 14/1964, se trataba de resolver si el Legislador nacional había violado alguna disposición del Tratado tras aprobar la nueva Ley núm. 1.643, de 6 de diciembre de1962, creadora del Ente Nacional de Energía Eléctrica, que parecía ser contraria a algunos artículos del Tratado de la CEE. El artículo 11CI es interpretado por la Corte como una norma puramente permisiva, que admite la asunción de tales limitaciones de soberanía, sin necesidad de derogar la jerarquía interna de las fuentes, es decir excluyendo que la ejecución del Tratado, en cuanto adoptado en Italia por ley ordinaria, prohibiera al legislador nacional intervenir en materias reguladas en el Tratado: El Estado italiano tiene que hacer honor a las obligaciones contraídas, atribuyendo al Tratado la eficacia que le confiere la ley de ejecución. No obstante, “ya que tiene que permanecer firme el imperio de las leyes posteriores a ésta última, de acuerdo con el principio de la sucesión de las leyes en el tiempo, se deduce que cada hipótesis de conflicto entre la una y la otra no puede dar lugar a cuestiones de constitucionalidad.” De este modo se sanciona el criterio cronológico para resolver la contradicción entre la norma comunitaria y la norma interna: el Derecho comunitario introducido en el ordenamiento italiano, viene asimilado a las normas nacionales y luego sometido a los principios comunes de la sucesión de las leyes en el tiempo. Consecuentemente, las leyes internas prevalecerán sobre las normas comunitarias incompatibles y viceversa15. La Corte es pues, muy clara en esta sentencia, y basándose en la teoría dualista infra constitucional, expresa su parecer: “No se puede alegar primacía de la Ley comunitaria sobre la doméstica, por lo que éste (tribunal) debe decidir apegado primero a la Ley nacional, incluso si es contraria al Tratado”. Las críticas a esta interpretación encontraron su primer soporte en la sentencia del TJCE, de 25 de julio de 1964, asunto 6/64, Costa c. Enel, relativa 14 Pinelli, C; op. cit., p. 55. Romero, L. M. “Costa c Enel: Su influencia en la primauté del Derecho comunitario.” Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Centro de Estudios de Postgrado Especialización en Derecho y Políticas Internacionales. 15 La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 337 a la misma controversia decidida pocos meses antes por la Corte Italiana. El TJCE afirma con rotundidad que: “a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE ha creado un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado, y que vincula a sus órganos jurisdiccionales; que, en efecto, al instituir una Comunidad de duración ilimitada, dotada de Instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional y más en particular de poderes reales derivados de limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado su soberanía, aunque en materias específicas, y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos… la fuerza vinculante del Derecho comunitario no puede en efecto variar de un Estado a otro, en razón de legislaciones internas ulteriores, sin que se ponga en peligro la realización de los objetivos del Tratado…, y sin causar una discriminación prohibida...” “La primacía del Derecho comunitario está confirmada por el artículo 189, a cuyo tenor los Reglamentos tienen fuerza “obligatoria” y son “directamente aplicables en cada Estado miembro.” A pesar de la sentencia del TJ, la Corte italiana, en su posterior sentencia núm. 98, de 16 de diciembre de 1965, vuelve a incidir en calificar los fines de la CEE como fines de simple cooperación internacional y vuelve a reforzar la adhesión de Italia a la CEE (en este caso la CECA) a través del artículo 11 CI para conseguir los objetivos de asegurar la paz entre las Naciones, en este caso, mediante la cooperación internacional. Ahora bien, si califica los fines de la CECA como simples fines de cooperación internacional, no duda en afirmar a continuación que el Tratado de la CECA, ratificado con la Ley del 25 de junio de 1852, núm. 766, constituye un ordenamiento completamente distinto del interno: el ordenamiento comunitario, creado, no para incorporarlo al propio sistema jurídico italiano, sino para hacer operativo en el interior de Italia la cooperación internacional incluida entre los objetivos de la CECA. La Corte parece que abandona su teoría anterior de la sucesión de las leyes en el tiempo y que abre una primera brecha para considerar al ordenamiento comunitario como un ordenamiento supranacional, contradiciendo su sentencia anterior. Sin embargo, la Corte matiza lo dicho y si bien admite que también en el ámbito jurisdiccional pueden atribuirse a las Comunidades Europeas competencias asignadas al Estado, entiende que al menos hay un núcleo irreductible del ordenamiento interno que hay que salvaguardar frente a la CEE: el de los principios y derechos fundamentales del ordenamiento constitucional y, por ello, la garantía de los derechos inviolables del hombre, conviene verificarla en cualquier ámbito, aunque sea extraño al ámbito del ordenamiento interno. Así, añade esta sentencia, que el derecho del individuo a la tutela judicial, es “uno de los derechos humanos inviolables, que la Constitución garantiza en su artículo 2.º, como se afirma en la invocación que se hace de él en el artículo 6.º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al que ha dado fuerza ejecutiva la Ley de 4 de agosto de 1955, núm. 848”. Razón por la cual, procede, a continuación, a verificar si 338 Blanca Cid Villagrasa el ordenamiento comunitario proporciona los medios suficientes para asegurar el respeto a este derecho inviolable y llega a la interpretación de que: “el ordenamiento comunitario asegura la tutela judicial contra los actos de sus propios órganos relativos a sujetos individuales…; de hecho ofrece protección por vía de impugnación ante un Tribunal de Justicia que, según el propio texto del artículo 31 del Tratado, tiene la misión de asegurar el respeto del derecho en la interpretación y aplicación de las normas que componen su sistema, y que está constituido y funciona conforme a normas que se corresponden con las líneas fundamentales de nuestro ordenamiento jurisdiccional…Se atribuye en consecuencia a ese Tribunal de Justicia una naturaleza jurisdiccional…”. Y, ello debería ser así porque los órganos judiciales italianos y los de la jurisdicción comunitaria, están instalados en órbitas jurídicas separadas. Los órganos de jurisdicción interna no tienen competencia para controlar los actos de los órganos de la CECA, porque éstos no están sometidos al poder soberano de los Estados que participan en la Comunidad, no viven en el seno del ordenamiento de ninguno de estos Estados y sus actos sólo constituyen materia de calificación legislativa por cada uno de los ordenamientos (nacionales), aunque sólo sea dentro de los límites en que pueda existir obligación de no desconocer los efectos de esos actos. La Corte reconoce pues que el TJ es un órgano jurisdiccional a todos los efectos en lo que a la aplicación del Derecho comunitario se refiere, aunque corresponda también a los tribunales nacionales verificar el respeto de los principios y derechos inalienables de la persona. 2.2. Frontini y Spa Simmenthal A pesar de los avances de la década anterior, habrá que esperar a los años setenta, en concreto a la sentencia núm. 183, de 27 de diciembre de 1973, (sentencia Frontini), para que se afirme la primacía del Derecho comunitario. Esta sentencia, como las de la década anterior, vuelve a incidir en que el soporte constitucional de la Ley de adhesión al TCE debe hallarse en el artículo 11, pues, el citado artículo establece una orientación política clara y precisa, de que el Constituyente se inspiró en principios programáticos de valor general, que no sólo se aplican a las Naciones Unidas sino también a la CEE y otras organizaciones regionales europeas. Es suficiente ver cómo la creación de la CEE responde a la voluntad común de los Estados de sentar las bases de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa. Con ello, se pretende “confirmar la solidaridad de Europa y los países de ultramar deseando asegurar el desarrollo de su prosperidad, de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas. Por tanto no hay duda posible sobre la necesidad del cumplimiento íntegro del Tratado de Roma para cumplir los fines previstos en el artículo 11 de la Constitución”. Añadiendo que, la Asamblea Constituyente, después de haber establecido en el artículo 10 que el ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas de derecho internacional general, buscó por el artículo 11 la apertura de Italia a la cooperación y organización internacional, La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 339 autorizando oficialmente, la necesaria limitación de la soberanía. Esta fórmula de legitimación de las limitación de los poderes del Estado en el ejercicio de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, es pues necesaria para el establecimiento de un sistema comunitario entre los Estados europeos, como nueva organización interestatal, de carácter supranacional, con personalidad jurídica propia y capacidad de representación internacional. Por ello, en esta sentencia, la Corte, no sólo justifica la integración de Italia en la CEE por el artículo 11 CI, sino que utiliza este mismo artículo para reconocer la primacía del Derecho comunitario y, considerar que entre los poderes soberanos trasferidos por los Estados promotores a la CEE, por el artículo 189 TCE, está el de dictar reglamentos comunitarios de alcance general, provistos de eficacia obligatoria, directamente aplicables en los Estados, y vinculantes en todos sus términos, sin necesidad de normas internas de adaptación o recepción. La Corte entiende que, firmado el Tratado de Roma, Italia ha elegido libremente la limitación de su soberanía. Límite que resultaría vacío de contenido normativo si se considerara necesario una ley de reforma constitucional para cualquier actuación de la CEE que supusiese una cesión de la soberanía. Además entiende que esta limitación de soberanía lleva aparejado el derecho de Italia a nombrar representantes en las instituciones de la CEE, por lo que las cesiones de su soberanía encuentran su contrapartida en los poderes adquiridos en la CEE. Esto es, la acción de las instituciones comunitarias se desarrolla con la constante y directa participación del Gobierno de Italia, y en consecuencia bajo el control indirecto, pero no por ello menos vigilante y atento, del Parlamento italiano. Sin embargo, la Corte establece dos limitaciones importantes, que marcarán el futuro de las sentencias posteriores. La primera será entender que la atribución de poderes normativos a los órganos comunitarios sólo cabría para las materias objeto de competencias indicadas en el Tratado, y aquellas otras necesarias para las relaciones económicas. Por otro, las limitaciones del artículo 11 CI no podrán de cualquier modo autorizar la violación de los principios fundamentales del ordenamiento constitucional o los derechos inviolables de la persona humana, hasta el punto de afirmar, que aunque la Corte limite su control de constitucionalidad, por el artículo 134 CI, a las leyes y actos que tienen fuerza de Ley en el Estado y las regiones italianas, podría no obstante juzgar la compatibilidad del Tratado con los citados principios fundamentales. Ello significa que, si bien la Corte argumenta abriéndose a la vía del efecto directo de las disposiciones comunitarias y la supremacía del Derecho comunitario, las reservas se mantienen para los derechos fundamentales16. Es así como la Corte se deja una puerta 16 Hermida del Llano, C. (2005) “Los derechos fundamentales en la Unión Europea,” Ed. Antrophos, p. 178. 340 Blanca Cid Villagrasa abierta para el caso de que una evolución de la CEE obligase al ejercicio de un control de constitucionalidad, a fin de comprobar la adecuada protección de los derechos fundamentales, vía ley de ejecución, con el posible resultado de la retirada de la CEE17. Lo que no deja claro la sentencia es, qué ocurriría si la Corte llegase a declarar la inconstitucionalidad de la Ley de ejecución del Tratado, a causa de la lesión de alguno de los límites señalados. No aclara si anularía las normas concretas que lesionen esos principios o supondría la salida directa de Italia de la CEE. Tampoco aclara si el objeto de control es la ley de ejecución del Tratado o la norma comunitaria que entra en conflicto con la interna, por medio de la interposición de la Ley de ejecución del Tratado. Parece que la Corte, al excluir la posibilidad de controlar al reglamento comunitario, se está refiriendo a las normas internas porque las comunitarias forman un ordenamiento completamente separado. Esto es, si alguna norma comunitaria no respeta los contra límites constitucionales, la Corte se considera legitimada para declarar la inconstitucionalidad completa de la ley de ejecución del Tratado, con lo que se revocaría la pertenencia de Italia a la CEE. El respeto de los derechos y los principios fundamentales se pone como condición de constitucionalidad de las limitaciones de soberanía y de la propia adhesión de Italia a la CEE18. Esta sentencia, sin embargo, deja sin resolver la relación entre el ordenamiento comunitario y el italiano, perdiéndose así la gran oportunidad de delinear el papel y el funcionamiento de las fuentes comunitarias en el ordenamiento jurídico italiano. Al enfrentarse a este problema la Corte resuelve aplicando el principio de competencia, utilizando como argumento el artículo 11 CI, en el sentido de que las limitaciones a los poderes del Estado, con vistas al ejercicio de la función legislativa, ejecutiva y judicial son necesarias para el cumplimiento de los fines de la Comunidad Europea. Añadiendo que del mismo artículo 11 se deriva la idoneidad de que sea la normativa europea la que dicte las órdenes de ejecución del Tratado, idoneidad que se perdería si se hiciese por ley ordinaria. Planteado el discurso en estos términos, la Corte precisa en esta misma sentencia 187/1973, que con el Tratado se ha efectuado una trasferencia parcial a los órganos comunitarios del ejercicio de la función legislativa según la distribución de competencias que en él se establece, por lo que siendo el sistema jurídico estatal y comunitario distintos, se afirma dicha coordinación sobre la base de dicha distribución19. La Corte se limita a afirmar que las disposiciones estatales no pueden reproducir, integrar, ejecutar, diferir o condicionar la entrada en vigor y mucho menos sustituirlo, derogarlo o abrogarlo incluso parcialmente, la normativa comunitaria, pero nada dice 17 Salinas de Frías, A (2000): “La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea” Granada, Ed. Comares. 18 Vidal Prado, C (2004) “El impacto del nuevo derecho europeo en los Tribunales constitucionales”, Madrid, ED. Colex, pp. 114 y ss. 19 Mori, P. (1985) “Derecho comunitario y derecho interno en una sentencia reciente del Tribunal Constitucional italiano”: Revista de Instituciones Europeas, Vol. 12, núm. 3, pp. 681-700. La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 341 sobre la modalidad para remover tales posibles disposiciones y sobre los órganos competentes para ello. Ningún problema plantea la norma legislativa previamente vigente y comunitaria posterior, pues el principio de ley posterior deroga anterior al que hizo referencia en la sentencia núm. 14/64 resuelve esta cuestión, pero no puede decirse otro tanto para la hipótesis contraria de la ley sucesiva al reglamento comunitario. Será la sentencia núm. 232, de 30 de octubre de 1975 (sentencia ICIC), la que resolverá esta cuestión señalando que el reglamento comunitario anula implícitamente las leyes internas en vigor que le sean incompatibles, de acuerdo con el criterio cronológico. En sentido contrario, la ley ordinaria dictada en violación de un reglamento comunitario previo, debe considerarse inconstitucional y por lo tanto recurrida, por violación del artículo 11 CI a la Corte, que es el único órgano competente para eliminarla del orden interno. Igualmente, se considera inconstitucional la ley interna posterior contraria a un reglamento comunitario, que tiene por sí mismo eficacia inmediata en el ordenamiento estatal, según el artículo 249 TCE. Esta doctrina jurisprudencial permite que el juez ordinario anule la norma interna que se oponga a una norma comunitaria entrada en vigor con posterioridad a aquellas y, en cambio, plantee la cuestión de constitucionalidad si se trata de una norma nacional posterior a la norma producida por las instituciones comunitarias20. El juez no pueda proceder directamente a la no aplicación de la norma interna sucesiva y en contraste con la de la CEE, pues se le impone elevar a la Corte la cuestión de constitucionalidad. Ello implica que perdura la validez de la norma interna con la consiguiente lesión del ordenamiento comunitario, hasta la sentencia que declara la inconstitucionalidad. La supremacía del Derecho comunitario encuentra así en el ordenamiento italiano, un límite indiscutible, tanto más acentuado por el hecho de que la sentencia de inconstitucionalidad de la Corte, que tiene una eficacia retroactiva solamente parcial, no consigue eliminar todos los efectos producidos por la norma inconstitucional antes de su declaración; situación ésta agravada por el largo tiempo que normalmente se necesita para obtener del órgano de justicia constitucional un pronunciamiento sobre la cuestión21. La exigencia de garantizar que la Corte, en relación a la teoría de los contra límites, pueda ejercer su papel de filtro entre ordenamientos, fue tan fuerte que, los jueces constitucionales, mediante la Decisión núm. 206, de 28 de 20 Según Siclari, M. (1992): “Le norme interposte nel giudizio di costituzionalità”, p. 81: “Si tratta, in definitiva, di un caso di parametro interposto, nel senso che la legge contrastante con la normativa comunitaria self executing è incostituzionale perché viola l’articolo 11 nella parte in cui prescribe al Legislatore italiano il rispetto del diritto comunitario, che quindi si colloca tra la disposizione costituzionale e la fonte primaria nel giudizio davanti alla Corte Costituzionale.” 21 Mannino, A. (1987)“Tribunal Constitucional italiano, sentencia de 8 de junio de 1984, caso Granital, Relación entre Derecho comunitario y derecho interior en la jurisprudencia de la Corte Constitucional” BJC, IV, núm. 72, abril, pp. 529-546. 342 Blanca Cid Villagrasa julio de 1976, teniendo dudas sobre la existencia de contrastes entre normas comunitarias y normas internas, y a su vez rechazar el plantear ellos mismos una cuestión prejudicial al TJ, imponen el reenvío ex artículo 177 CEE al juez a quo y le solicitan al mismo volver a proponer el accidente de constitucionalidad, sólo después del dictamen del TJ. Pronto reacciona frente a esta interpretación el TJ en la sentencia de 9 de marzo de 1978, Amministrazione delle finanze dello Stato c Spa Simmenthal, asunto 106/1977 (sentencia Simmenthal), según la cual, de acuerdo con la fuerza del principio de la preeminencia del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones, cuando sean directamente aplicables, tienen el efecto, en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros, no sólo de hacer ipso iure inaplicable por el mismo hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contradictoria de la legislación nacional preexistente, sino también, en cuanto dichas disposiciones y dichos actos formen parte integrante, con rango superior a las normas internas del ordenamiento jurídico vigente en el territorio de los Estados miembros singulares, de impedir la válida formación de nuevos actos legislativos nacionales, en la medida en que estos fueran incompatibles con normas comunitarias. “Serían incompatibles con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del Derecho comunitario toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o cualesquiera prácticas, legislativas, administrativas o judiciales, que tuviesen por efecto disminuir la eficacia del Derecho comunitario por el hecho de negar al Juez competente para aplicar éste la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuanto sea necesario para descartar las disposiciones legales nacionales que, en su caso, constituyan un obstáculo a la plena eficacia de las normas comunitarias; que así sucedería, en la hipótesis de un conflicto entre una disposición de Derecho comunitario y una ley nacional posterior, si la solución de dicho conflicto quedase reservada a una autoridad distinta del Juez encargado de la aplicación del Derecho comunitario, investida de una facultad de apreciación propia, aun cuando el obstáculo así resultante para la plena eficacia de dicho derecho no fuese más que temporal”. Esto es, el TJ llega de esta forma a hacer expreso su desacuerdo con la posición asumida por la Corte italiana poniendo en clara evidencia los defectos contenidos entre norma comunitaria y norma interna, defectos que según Celotto22, tienen que ver con la excesiva rigidez y la escasa capacidad para asegurar la aplicación inmediata del Derecho comunitario en el orden interno, pues Italia se convierte en el único país de la CEE en el que las normas comunitarias no son directamente aplicadas por el juez ordinario (en presencia de normas nacionales sucesivas), con la consecuente demora en la aplicación del Derecho comunitario, por corresponder la atribución de la cognición de este conflicto a la Corte. El contundente posicionamiento del TJ en la sentencia Simmenthal en contra del dualismo de la Corte, la reticencia de los mismos jueces italianos a recorrer el itinerario indicado, y la gran cantidad de procedimientos por 22 Celotto, A. op. cit., p. 222. La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 343 infracción que involucran a Italia, llevan al Alto Tribunal Italiano a reflexionar sobre la cuestión. 2.3. Granital y Fragd Así, en la década de los ochenta asume parte de las cuestiones planteadas en la sentencia Simmenthal. La sentencia núm. 176, de 6 de octubre de 1981, lo que hace en primer lugar es afirmar, aun en contra del criterio del TJ, que el Derecho comunitario y el derecho nacional son ordenamientos jurídicos separados, aunque coordinados según el Tratado de la CEE. Para después intentar resolver el problema de las limitaciones impuestas en la Sentencia del TJ dictada en virtud del ex artículo 177, en cuanto a su efecto de vincular a todos los órganos del Estado incluida esta Corte. Es decir, si los órganos internos pueden cuestionar lo que el TJ dicte en materia comunitaria, y si se debe concluir que las disposiciones relativas a los dispuesto en el artículo 189 TCE salen de la esfera reservada a los jueces de Luxemburgo, ex artículo 177, para ocuparse del modo como la prevalencia, primacía y eficacia directa del Derecho comunitario en el ordenamiento estatal. Esto significa que la Corte habrá de responder, a la duda planteada por el juez a quo sobre, si las disposiciones dictadas en virtud del artículo 189 del Tratado, con eficacia directa en la legislación nacional, pueden ir en contra del principio de la sujeción del juez a la ley (art. 101 CI) o si tendrá que esperar a que la norma incompatible sea declarada inconstitucional por la Corte italiana, en la forma prescrita en los artículos 134 y 136 CI. La respuesta de la Corte, sin desmentir abiertamente la jurisprudencia constitucional precedente, fue el entender que la reserva operaría tan sólo, cuando la Corte está llamada a determinar si el ejercicio de los poderes conferidos a las instituciones comunitarias se aparta de los objetivos establecidos en el Tratado, de tal forma que terminan violando los principios fundamentales del ordenamiento jurídico italiano, o los derechos inalienables de la persona humana. Sólo cabrá el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad cuando la duda en cuestión afecte a los valores fundamentales de la Constitución. En todos los demás supuestos el planteamiento de la cuestión no está justificado, pues hay que recordar que se ha convertido en realidad constitucional, por el artículo 11, el criterio de la inaplicabilidad inmediata de las normas internas contrarias al Derecho comunitario. En esta misma línea, se resolverá la sentencia núm. 177, de 6 de octubre de 1981, eludiendo responder de nuevo a los términos reales de la cuestión. Será sin embargo la sentencia núm. 170, de 8 de junio de 1984 (sentencia Granital)23, donde la Corte italiana cambia de criterio y se acoge a las líneas 23 La sentencia se puede encontrar traducida en la obra de Presno Linera, R. Campione, M.A (2010) “Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional italiano. Estudio de una jurisdicción de la libertad”, Madrid, CEPC, Edición primera, pp. 250-264. 344 Blanca Cid Villagrasa trazadas por el TJ. El juez constitucional, afirma que la norma comunitaria, en el caso de los reglamentos, recibe plena y directa aplicación por fuerza propia, desplazando la norma interna incompatible, en las materias trasferidas a la competencia de la CEE, sea quien sea la que precede en el tiempo a la ley ordinaria en conflicto. Ahora bien, para llegar a este resultado la Corte acude al criterio hermenéutico, en el sentido de que el juez a quo, por vía hermenéutica tiene que resolver el contraste entre la normativa interna y la comunitaria escogiendo entre las posibles interpretaciones de la normativa interna aquella que fuere más conforme con la comunitaria y en la eventualidad de que resulte imposible, deberá aplicar sin más la norma comunitaria, impidiendo que la norma interna sea relevante para la definición de la cuestión. De nuevo, en esta sentencia, como en las anteriores, la Corte no se despoja de su necesidad de intervención como juez constitucional cuando una norma comunitaria pueda entenderse que viola los ya mencionados principios fundamentales. En tales casos la Corte estaría llamada a verificar si el legislador ordinario ha traspasado injustificadamente, alguno de los límites de la soberanía estatal, puestos por él mismo, mediante la ley de ejecución del Tratado, en cumplimiento directo y puntual del artículo 11 CI. Esto es, aunque dicha lesión sea producida en concreto por la normativa comunitaria, ésta no puede estar sometida directamente al control de la Corte Constitucional, que puede juzgar solamente la conformidad a la Constitución italiana de las leyes y de los actos con fuerza de ley del ordenamiento italiano y no actos de un ordenamiento como el comunitario extraño a él. Por eso, no se trata de un simple conflicto entre una norma interior y una norma comunitaria sino una violación realizada a través de una ley nacional, del Tratado en cuanto tal, dirigida a recuperar para el Estado italiano aquellas limitaciones de soberanía consentidas por el artículo 11 CI. Respecto al efecto conexo de la vigencia en el tiempo de la norma interna inaplicable, la mayor crítica ha venido de la mano del Tribunal de Luxemburgo, pues supone entender que la norma estatal permanezca en vigor, pero confinada en la práctica a una especie de limbo en el cual no puede ni ser aplicada por los jueces, ni desarrollados sus efectos naturales. Lo que genera una situación de hecho ambigua y negativa para los interesados, porque determina un estado de deterioro de la certeza acerca de la apelación al Derecho comunitario. La norma estatal conservará intacto todo su valor y desplegará toda su eficacia fuera del ámbito material y de los límites temporales, en los que está vigente la disciplina comunitaria así configurada. Esta solución de la permanencia de la norma, en contraste con la norma comunitaria, configura una violación del Tratado. El TJ en la sentencia de 15 de octubre de 1986, asunto 168/1985, Comisión c. Italia, así lo ha señalado al establecer la insuficiencia de la inaplicación de las normas internas contrarias al Derecho comunitario y la obligación de su anulación. La Corte, a pesar de la jurisprudencia comunitaria, sigue manteniendo su posición en la sentencia núm. 113, de 23 de abril de 1985, donde, sin cambiar La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 345 su criterio anterior de la inaplicación de la norma estatal incompatible con la norma comunitaria, lo lleva más allá y considera que también las sentencias interpretativas del TJ emanadas del artículo 234 TCE encuentran directa aplicación en el ordenamiento nacional, en el contexto de los jueces ordinarios, prevaleciendo sobre la norma interna incompatible. Incluso en la sentencia núm. 389, de 11 de julio de 1989, añade que las sentencias condenatorias del TJ, de acuerdo con el artículo 226 TCE, también son directamente aplicables en Italia, señalando que la integración del sentido normativo mediante este tipo de sentencias tienen la misma eficacia que las resoluciones interpretativas, de forma que también prevalecen sobre el derecho interno incompatible. Pero, como nos recuerda algún autor24, aunque en la sentencia no se aclara expresamente, hay que entender que la Corte se refiere a aquellos casos en que la norma comunitaria sea directamente aplicable, o lo que es lo mismo, tanto en sede interpretativa, como de incumplimiento, las deliberaciones del TJ son directamente aplicables en el caso de que se refieran a una norma con efectos directos. Este último pronunciamiento contiene además algunos ajustes ulteriores en relación a la reconstrucción entre el ordenamiento comunitario y el ordenamiento interno. El primero, ya observado y criticado por la jurisprudencia del TJ, al especificar que los ordenamientos europeo e italiano son distintos, en el sentido de que uno no anula al otro, sino que el Derecho comunitario directamente aplicable y la norma interna con la que entra en conflicto se resuelva mediante el efecto de la inaplicación de ésta última, y, todos los sujetos que ejecutan las leyes del ordenamiento jurídico italiano están obligados a hacer este desplazamiento, incluidos los órganos administrativos. El segundo, consecuencia del anterior, que la norma interna inaplicable queda en vigor, por cuanto la supresión del sistema de normas internas contrarias al Derecho comunitario pertenece al legislador y hasta que el legislador no realice las necesarias modificaciones o derogaciones, el principio de certeza del derecho italiano exige que siga en vigor. Sin embargo, la mayor novedad de esta década se produce con la sentencia núm. 232, de 21 de abril de 1989 (sentencia Fragd), pues va a ser la primera sentencia en la que la Corte se enfrente directamente al problema de los derechos y principios fundamentales en relación con el ordenamiento comunitario. Hasta la fecha, las afirmaciones de la Corte sobre los contra límites de la Constitución habían sido hechas como obiter dicta de sus sentencias, pero en ésta, se enfrenta, por primera vez, a un conflicto entre la actuación comunitaria y un principio supremo del ordenamiento italiano25: el de la tutela judicial efectiva, pues la resolución se dictó con motivo de las alegaciones hechas por el juez a quo respecto a la limitación impuesta por el Tribunal Comunitario en relación los efectos retroactivos de los pronunciamientos de invalidez de actos 24 25 Celotto, A, op. cit.; p. 226. Vidal Prado, C. op. cit., p. 123. 346 Blanca Cid Villagrasa normativos comunitarios, lo que como nos recuerda Cartabia26, no es aceptable para el ordenamiento italiano, pues lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24 CI. La Corte, afirma que si bien es cierto que el Derecho comunitario proporciona un sistema integral y efectivo de protección judicial de los derechos e intereses legítimos de los individuos, de los cuales el recurso ante el TJ, en virtud del artículo 177 del TCE, es el más importante, no es menos cierto que “los derechos fundamentales deducibles de los principios comunes de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, constituyen, de acuerdo con la jurisprudencia del TJ, parte integrante y esencial del ordenamiento comunitario. Pero esto no significa que no pueda ser responsabilidad de esta Corte verificar, a través del control de constitucionalidad de la ley de ejecución, si alguna disposición del Tratado, tal como es interpretada y aplicada por las instituciones y por los órganos comunitarios, no se considera contraria a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional o lesiona los derechos inalienables de la persona humana… lo que es sumamente improbable no deja de ser posible, además hay que tener en cuenta que al menos desde un punto de vista teórico general no puede afirmarse con seguridad que todos los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional se encuentren entre los principios comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y estén pues comprendidos dentro del ordenamiento jurídico comunitario.27” La Corte considera que puede enjuiciar la constitucionalidad de una norma comunitaria en lo referente a aquello que pueda afectar a los derechos y principios fundamentales. Lo que equivale a decir que la primacía del Derecho comunitario queda limitada a aquello que no pueda afectar a los derechos fundamentales. La Corte finalmente inadmitió la cuestión por razones objetivas. Sin embargo, con los argumentos esgrimidos en esta sentencia, probablemente lo que pretendía es lanzar un aviso al TJ, sin llegar a desencadenar un grave conflicto, pues en caso de haber admitido a trámite el recurso, cualquier opción que hubiese tomado podría haber provocado problemas tanto en el ámbito comunitario, como en el interno. Dejándolo en manos del Tribunal de Venecia, la Corte minimiza su interferencia en las competencias del TJ. Ello significa que la sentencia introduce en la jurisprudencia constitucional italiana el desplazamiento del énfasis puesto en su jurisprudencia anterior, de la improbabilidad de conflicto, a la posibilidad teórica del mismo. En efecto, en las sentencias anteriores se hablaba de la hipótesis de juzgar la constitucionalidad de la ley de ejecución del Tratado, pero, ahora, se admite claramente esta posibilidad, siempre que se produzca una violación de los principios 26 Cartabia, M. (1989) “Nuovi sviluppi nelle competenze comunitarie della Corte Constituzionale”, G.C. 27 Traducción hecha del Fundamento Jurídico 3. 1 de la sentencia comentada por Pi Llorens, M. (1996), en la “La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario”, Tesis doctoral, Piñol I Rur, J. L (Dir.), Universidad Autónoma de Barcelona, vol. I, Bellaterra, Febrero, p. 76. La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 347 fundamentales del ordenamiento jurídico italiano y se vaya más allá, reconociendo que se puede dar un control de constitucionalidad sobre cualquier norma del Tratado tal como venga siendo interpretada y aplicada por las instituciones comunitarias. Algún autor ha visto en esta sentencia una especie de amonestación al TJ, pues la Corte advierte al Tribunal de Luxemburgo de la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley de ratificación del Tratado, en la parte en la que lesione un principio fundamental, ya que se confirma inequívocamente la posibilidad por parte de las resoluciones del TJ de la efectiva lesión de un derecho fundamental. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad y su admisión a trámite vuelve a ser un límite para la jurisprudencia europea, que había sido pensada para impedir que cualquier tipo de divergencia ocasional entre Derecho comunitario y los principios fundamentales del ordenamiento pudiesen tener como consecuencia la denuncia de los Tratados. La Corte, consciente de la gravedad del asunto, que podría traer como consecuencia una ruptura, aunque fuere sólo circunstancial, con el TJ, prefiere desmentir la esencia y lo innovador de su razonamiento, aunque les envía una advertencia (amonestación) a sus colegas de Luxemburgo28. 2.4. Francovich y otros Durante los años noventa29, la Corte no ha vuelto a ser llamada a enjuiciar normas comunitarias en relación con los contra límites. Sin embargo, por lo menos en cinco ocasiones ha corroborado este tipo de enjuiciamiento, si bien siempre en términos restringidos. Así lo hace en la sentencia núm. 168, de 18 de abril de 1991, donde recuerda la exigencia de salvaguardar el respeto de los principios fundamentales del ordenamiento constitucional italiano y de los derechos inalienables de la persona humana, con la consiguiente posibilidad de enjuiciar, bajo dicho perfil, la Ley de ejecución del Tratado. En la sentencia núm. 117, de 23 de marzo de 1994, donde recuerda la idoneidad de las normas derivadas de actos normativos comunitarios para derogar normas internas de rango constitucional, siempre que no se refieran a principios fundamentales o derechos inalienables de la persona humana. La sentencia núm. 509, de 11 de diciembre de 1995, declarando inadmisible la impugnación directa de un reglamento comunitario por cuanto ha de llevarse a cabo por el trámite de la Ley de ejecución del Tratado, salvo que se haya producido una violación de los principios fundamentales del derecho constitucional nacional y los derechos inalienables de la persona humana, que esta Corte debe sal28 Vecchio, F, (2011-12) “Primacía del Derecho europeo y salvaguarda de las identidades constitucionales: consecuencias asimétricas de la europeización de los contralímites”. Tesis Doctoral, Balaguer Callejón, F. (Coord.), Ed. Universidad de Granada, pp. 39-100 en concreto p. 77. 29 Celotto, A y Groppi, T (2005)” Derecho UE y derecho nacional: primauté vs. contralimytes”, en Cartabia, M., De Witte, B., y Pérez Tremps, P. (Dirs.); Gómez Fernández, I. (Coord). “Constitución europea y constituciones nacionales”), Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, p. 331. 348 Blanca Cid Villagrasa vaguardar incluso con respecto a la aplicación del Derecho comunitario. La sentencia núm. 126, de 24 de abril de 1996, que vuelve a mencionar el respeto del límite de los principios constitucionales fundamentales e inderogables. O la sentencia núm. 93, de 26 de marzo de 1997, que reitera que no puede ser censurado por esta Corte el régimen jurídico de los actos de las instituciones comunitarias, a la luz de la ley salvo que afecte a los principios supremos de la Constitución (lo que en este caso no se produce). En esta década, los jueces constitucionales italianos han seguido el camino comunitario iniciado en los años sesenta y gradualmente se han ido replegando a las peticiones de los jueces de Luxemburgo, incluso dentro de las fuentes del Derecho comunitario. La sentencia ya citada 168/91, lo establece de forma clara, al decir que se enriquece el mosaico general del efecto directo de la legislación comunitaria a las directivas detalladas30. Es decir, siguiendo la jurisprudencia del TJ (en concreto la sentencia de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C 6/90 y C9/90, Francovich y otros)31 cabe la eficacia directa vertical de las directivas, aunque no hayan sido incorporadas al ordenamiento jurídico interno, cuando la directiva sea incondicional y suficientemente precisa (en el sentido de que los hechos y el resumen del precepto que sea aplicable debe determinarse con perfección en su totalidad sin dejar ninguna discrecionalidad a los Estados miembros en su aplicación); que la República de Italia haya incumplido el plazo establecido para trasponerla y darle cumplimiento; y que se invoque por el interesado. Ahora bien, la sentencia en cuestión, no acaba de concretar a quién compete establecer si una directiva es directamente eficaz o no, pues, puede ser la propia Corte quien proceda a la directa interpretación de la normativa comunitaria, como ya había hecho en la sentencia 64/1990. Esta sentencia es, por tanto, poco aclaratoria, porque por un lado, se admite que sean los jueces a quo los encargados de la interpretación y, en caso de duda el TJ, de si la directiva es 30 Esta sentencia dice: “Jurisprudencia anterior de este Tribunal ha confirmado y desarrollado aún más este enfoque con azulejos nuevos que enriquecen el mosaico general del “efecto directo” de la legislación comunitaria. Y, de hecho, con la sentencia núm. 113 de 1985 se consideró la aplicabilidad inmediata también de los fallos de las sentencias interpretativas del Tribunal de Justicia dictadas en virtud de una decisión prejudicial conforme el artículo. 177 del Tratado. Más tarde se ha reconocido a la normativa comunitaria eficacia similar en la sentencia núm. 389 de 1989, según la interpretación hecha en la sentencia dictada por el Tribunal conforme al artículo 169 del Tratado. Resolución que también ha declarado que la legislación comunitaria debe tener una aplicación inmediata no sólo por el órgano jurisdiccional en el ejercicio de su jurisdicción, sino también por el Gobierno en el ejercicio de sus tareas administrativas”. 31 Sentencias del TJ tales como: 22 de junio de 1989, asunto C 103/1988; 20 de septiembre de 1988, asunto C 31/1987; 8 de octubre de 1987, asunto C 80/86; o la de 24 de marzo de 1987, asunto C 286/1985. En particular en ésta última, el TJ señaló que las disposiciones de una directiva que cumplan con las condiciones anteriores pueden ser invocadas por el particular ante el órgano jurisdiccional nacional, “con el fin de dejar de lado cualquier disposición de la legislación nacional que no cumpla con esa directiva.” sin embargo será la sentencia de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C 6/90 y C 9/90, Francovich y otros, la que marca las pautas para especificar cuando una directiva es directamente aplicable. La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 349 o no directamente aplicable sin necesidad de una norma posterior de desarrollo, por otro, permite también al Alto Tribunal proceder a esa interpretación. Ahora bien si para el juez a quo es un deber el aplicar o cuanto menos intentar aplicar el Derecho comunitario, no se entiende muy bien cuando es la Corte la encargada de esa interpretación. Además esta resolución supone el que la Corte se encuentre hipotecada para acudir ella misma al TJ haciendo uso de la cuestión prejudicial. Otra novedad de esta década va a ser el posicionamiento de la Corte a favor de la normativa comunitaria en torno a la cuestión de la normativa regional, fruto de la reiterada jurisprudencia del TJ, según la cual el Estado es el único sujeto responsable del cumplimiento de las obligaciones comunitarias32. Los Estados no pueden invocar para justificar el incumplimiento de estas obligaciones la garantía de la autonomía regional prevista en su ordenamiento interno. De ahí que en las sentencias 126/1996 y 93/1997, la Corte aun reconociendo ésta autonomía de las regiones italianas, inadmite los recursos con el objeto de reducir al mínimo las alteraciones o conflictos de competencia, consecuencia de las relaciones entre el Estado y las regiones, provenientes de la titularidad de la responsabilidad comunitaria por el Estado. Incluso en la sentencia núm. 384, de 10 de noviembre de 1994, la Corte además de la clásica distinción entre inaplicación/no aplicación, por parte de cada operador, a la cual se recurre en el caso de que se trate de normas nacionales ya vigentes en conflicto con el Derecho comunitario, añade la directa declaración de inconstitucionalidad por parte de la Corte, para la hipótesis de normas internas que aún no estén en vigor. Es decir en esta sentencia la Corte admite a trámite un recurso de inconstitucionalidad promovido en vía principal, bajo el perfil de la violación indirecta del artículo 11 CI, basado en el conflicto entre las ley regional impugnada por el Gobierno (y todavía no aprobada) y las normas comunitarias. El juicio de constitucionalidad de las leyes regionales por violación de normas comunitarias es preventivo, esto es, antes de que se apruebe la ley regional, la Corte la declara inconstitucional, de ahí que se denomine a este recurso como el “juicio preventivo de constitucionalidad.” Frente a la CEE, cualquier medida que sea incompatible con las disposiciones del Tratado, supone una violación del Derecho comunitario, tanto cuando se presenten en el ejercicio de la potestad legislativa del Estado, como cuando 32 En este sentido recordar que en la década anterior se pueden encontrar más de 23 sentencias que condenan a los Estados miembros por violaciones originadas por las regiones y por otros poderes autónomos como las provincias y los municipios. Así por ejemplo, en lo que a Italia se refiere, la sentencia del TJ, de 22 de marzo de 1984, asunto C 169/1982, condenó a Italia por incumplimiento de las obligaciones del Tratado en el sentido del ex artículo 169, como consecuencia de una Ley de la Región de Sicilia que chocaba con reglamentos comunitarios; o la sentencia del TJ de 15 de octubre de 1986, asunto C 168/85 que además de condenar a Italia, recuerda que las disposiciones directamente aplicables del Tratado vinculan a todas las autoridades de los Estados miembros y están obligadas, por consiguiente, a observarlas, sin que sea necesario adoptar disposiciones nacionales de ejecución. 350 Blanca Cid Villagrasa provenga de otros entes y se mantengan en la legislación nacional, siendo el Estado el responsable de estas violaciones del Derecho comunitario. Razones éstas, por las que la Corte, en lo que se refiere a las potestades normativas regionales, ha dejado claro que sólo se mantengan aquellas disposiciones cuyos contenidos no resulten contrarios a la disciplina y límites introducidos por la legislación comunitaria y las consiguientes medidas de aplicación. E incluso añade que, aunque la potestad para el ejercicio de esa competencia provenga de una norma específica prevista en la Constitución no se puede justificar el mantenimiento de la potestad regional, si su ejercicio entra en conflicto con las materias objeto de regulación por la UE o con la aplicación del Derecho comunitario en el derecho nacional. En estos casos, la competencia provincial no puede permanecer sin cambios una vez que ha dejado de ser tal, como consecuencia de las disposiciones de observancia de las novedades comunitarias33. Estas razones llevan a la Corte, en la etapa final del proceso de formación del acto regional con el fin de prevenir, en la raíz, el riesgo de incumplimiento de las obligaciones de la CEE, a derogar las decisiones acordadas por las regiones incompatibles con la regulación comunitaria. Según la Corte una cuestión es resolver el problema del conflicto entre el derecho estatal y el Derecho comunitario directamente aplicable, cuya solución debe darse por los propios jueces a quo y, otra muy distinta es la verificación de la constitucionalidad de las deliberaciones legislativas de los Consejos regionales (antes de su publicación y entrada en vigor) cuya impugnación no puede hacerse sino como consecuencia de un recurso gubernamental por vía principal, pues se trata de normas que aún no tienen vigencia, a las que no se puede realizar un juicio de inconstitucionalidad en vía incidental y, por lo tanto un juicio potencial sólo puede ser promovido por el Gobierno ante la Corte como violación del principio de seguridad y claridad jurídica, para evitar el incumplimiento en el ámbito interno de las obligaciones del Estado italiano con la CEE. En la sentencia núm. 94, de 30 de marzo de 1995, la Corte vuelve a examinar un caso de conflicto entre Derecho comunitario y una norma interna regional que aún no estaba en vigor, llegando igualmente a declarar la inconstitucionalidad de la misma. Reitera de nuevo la obligación impuesta por el TJ34 a los Estados miembros de no aplicar normas interna en conflicto con las de la CEE, lo que hizo necesario a esta Corte el aceptar la no aplicación por el juez a quo en el procedimiento en el que está conociendo de la norma interna en conflicto con la comunitaria, correspondiendo al Estado su eliminación para depurar el ordenamiento de las incompatibilidades o de la falta de armonía con las normas vigentes. Requisito que en el ámbito de la legislación nacional está relacionado con el principio de seguridad jurídica y que en el comunitario, sin embargo, se relaciona con la garantía del principio de 33 34 Sentencias 150/1993 y 13/1964. En sentencias del TJ como la de 22 de junio de 1989 asunto C103/1988. La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 351 primacía del Derecho comunitario. Esta es la razón por la que en la sentencia 389/1994, la Corte tiene por primera vez la necesidad de purificar la legislación nacional incompatible con la comunitaria declarando la inconstitucionalidad de la norma antes de su entrada en vigor conforme a lo establecido en el artículo 5 TCE y el artículo 11 CI, para dar lleno y correcto cumplimiento a las obligaciones comunitarias. Esto es, con el procedimiento de impugnación en vía principal, la Corte puede declarar la inconstitucionalidad de la norma con carácter general y no sólo para el caso concreto, aportando con ello certeza jurídica frente a su declaración de inconstitucionalidad por vía incidental. Sin embargo, en esta sentencia, la Corte no sólo abre la posibilidad de un control entre normas comunitarias y normas internas en el ámbito del juicio de constitucionalidad en vía principal, cuando el Gobierno interponga un recurso contra una norma de una región, sino también cuando el recurso provenga de una Región contra una Ley estatal y, por lo tanto se trate de una norma nacional ya en vigor. Si bien esta solución es la más justificada desde la óptica de la máxima adecuación al Derecho comunitario, hace sin embargo más difícil y desproporcionada la adecuación del ordenamiento italiano al ordenamiento comunitario pues, mezcla anulación que pone de relieve la inconstitucionalidad del acto que hay que eliminar con inaplicación que en cambio obra a nivel hermenéutico, en relación con la norma que hay que aplicar en cada momento. En esta misma línea, la sentencia núm. 126, de 17-24 de abril de 1996, aun estableciendo, que la ejecución por los Estados miembros de las normas comunitarias debe tener en cuenta la estructura (centralizada, descentralizada, federal) de cada uno de ellos, por lo que Italia está obligada por su propio derecho constitucional, a respetar su sistema territorial regional, reconoce a continuación que cómo el Estado es el responsable íntegra y unitariamente frente a la CEE de la ejecución del Derecho comunitario en el ordenamiento interno, esto supone necesariamente restarle competencias a las regiones y provincias autónomas, pues el Estado no puede encontrarse impotente frente a la violación del Derecho comunitario procedente de la actividad positiva u omisiva de los sujetos dotados de autonomía constitucional. Los instrumentos no consisten en atribuir competencias a favor del Estado, sino en intervenir represiva, policial o de forma sustitutiva y supletoria (estas últimas también preventivas, pues debe ceder ante la actividad de los poderes regionales y provinciales competentes) respecto a violaciones o inactividad en las actuaciones o ejecución de las normas comunitarias por las regiones35. Esta primacía del Derecho comunitario, la responsabilidad ante la CEE del Estado y la cláusula de supletoriedad estatal, han hecho que en Italia se produzca una primacía también de los poderes centrales sobre los regionales, proporcionándoles un instrumento muy importante para recortar competencias 35 Groppi, T. (2004) “La incidencia del Derecho comunitario en las relaciones Estado-Regiones en Italia”, ReDCE, núm. 1, enero-junio, pp. 173-196. 352 Blanca Cid Villagrasa legislativas regionales. La propia Corte ha reconocido en ocasiones la legitimidad de los reglamentos gubernamentales que intervienen en materia regional con el fin de dar ejecución al Derecho comunitario, imponiendo exclusivamente como límite al Gobierno central el principio de legalidad. En este sentido la sentencia núm. 425, de 27 de octubre de 1999, establece que: “la ejecución comunitaria no es un passe-partout que permite al Estado obstaculizar las autonomía regional y provincial sin respetar los principios de actuación normativa. También en la adopción de la normativa de ejecución comunitaria, el reglamento estatal (más allá de los casos de reserva de ley previstos en la Constitución) encuentra un límite en el principio de legalidad. Este principio,… que domina las relaciones entre el propio Estado, las regiones y provincias autónomas, constituye un aspecto de la misma posición que éstas últimas están obligadas a defender en el recurso de inconstitucionalidad (sentencias de la Corte Constitucional núm. 169 de 1999, 250 de 1996, 278 de 1993)”36. 2.5. Reforma, Lisboa y prejudicialidad En la década siguiente, dos son fundamentalmente los factores que hacen girar la jurisprudencia de la Corte al respecto: la reforma constitucional y la adhesión de Italia al Tratado de Lisboa. Con la reforma constitucional realizada por la Ley núm. 3, de 18 de octubre de 2001,37 que modifica el artículo 117 párrafo primero CI,38 se reconoce expresamente en la Norma fundamental los vínculos constitucionales del ordenamiento comunitario y la potestad legislativa, es decir en el caso de que una ley nacional estatal o regional viole disposiciones comunitarias la incompatibilidad comunitaria supone también una incompatibilidad con la Constitución. Esto significa que el parámetro comunitario se ha convertido junto con las obligaciones internacionales y la Constitución en uno de los tres elementos básicos del ordenamiento jurídico italiano.39 36 Traducción hecha por Groppi, T. op. cit., “La incidencia del derecho… p. 183. La reforma constitucional del regionalismo italiano fue realizada en el transcurso de la XIII legislatura (1996-2001) mediante tres leyes constitucionales: la Ley constitucional 1/1999 (referida a la autonomía estatutaria y a la forma del gobierno de las regiones con autonomía ordinaria); la Ley constitucional 2/2003 (que ha aplicado una disciplina análoga a las cinco regiones con autonomía especial: Sicilia, Sardegna, Valle d’Aosta, Trentino-Alto Adige y Friuli-Venezia Giulia) y la Ley constitucional 3/2001 (que ha completado la reforma del título V de la Constitución, dedicado a las autonomías territoriales, concluyendo el recorrido iniciado por la Ley constitucional núm. 1/1999). 38 El artículo 117.1 párrafo primero de la Constitución italiana establece: “El poder legislativo será ejercido por el Estado y por las Regiones dentro de los términos de la Constitución, así como de las obligaciones que se deriven del ordenamiento comunitario y de los compromisos internacionales”. 39 Celotto, A. op. cit., p. 233. 37 La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 353 Sin embargo, la jurisprudencia durante el año 2002,40 dictada en relación con el Derecho comunitario, no hace referencia a esta nueva fuente de derecho constitucional. La Corte inadmite a trámite, en casi todo los recursos, el fundamento de los recurrentes de la violación del artículo 117 párrafo primero, pues entiende que las cuestiones sometidas a la citada inconstitucionalidad, deben resolverse teniendo en cuenta únicamente este precepto constitucional antes de su reforma, ya que los recursos se interpusieron antes de la entrada en vigor de la citada Ley Constitucional de 18 de octubre de 2001, que no puede aplicarse con efectos retroactivos.41 Con todo, Groppi42 considera que, paradójicamente, será la sentencia núm. 282, de 26 de julio de 2002, la que, menciona a esta nueva fuente de derecho como parámetro de constitucionalidad en una materia que sin embargo nada tiene que ver con el Derecho comunitario. Habrá que esperar a la sentencia núm. 303, de 1 de octubre de 2003, para que la Corte, haga alusión a que el Derecho comunitario es parámetro de constitucionalidad estableciendo que, ahora debe tenerse en cuenta la interpretación del artículo 117 párrafo primero, de la Constitución, en el sentido de que, el Derecho comunitario es una fuente del derecho constitucional, por lo que, cuando una disposición legislativa explícita sea contraria al Derecho comunitario, es manifiestamente inadmisible la cuestión de constitucionalidad fundada en una denuncia de esa contradicción, pues toda disposición que entre en conflicto con el Derecho comunitario debe ser inaplicada directamente. Por su parte durante el 2004 (sentencias como la núm. 7, de 13 de enero, la núm. 166, de 11 de junio o la núm.176, de 10 de junio) el criterio comunitario adoptado por la Corte es un tanto confuso, pues, aunque se interponen recursos por violación del Derecho comunitario como parámetro de constitucionalidad conforme a lo establecido por el artículo 117 párrafo primero, la Corte no se pronuncia sobre este parámetro y aborda los conflictos desde el punto de vista competencial. Se puede por ello interpretar que, la Corte sigue su criterio anterior y considera que no cabe la interposición de un recurso de inconstitucionalidad por contradicción entre la norma comunitaria y el derecho interno, sino que al juez a quo le corresponde inaplicar directamente la norma interna incompatible. 40 Tales como la núm. 376/2002, de 23 de julio o la 422/2002 de 7 de octubre. La sentencia 96/2003, de 26 de marzo, dice: ”Dado que el recurso fue presentado antes de la entrada en vigor de la Ley Constitucional de 18 de octubre de 2001, núm. 3 (de Modificación del Título V de la Parte II de la Constitución), los artículos evocados (117 y 118 de la Constitución), como se ha dicho ya por esta Corte en diversas ocasiones (entre otras, las sentencias núm. 422 y núm. 376, de 2002), se deben aplicar en su formulación original”. 42 Groppi, T, op. cit., “La incidencia del … La sentencia dice: “La respuesta a la cuestión de si la ley impugnada cumple con los límites de la competencia regional, o los supera, ahora debe moverse (con el nuevo sistema de reparto de la potestad legislativa por la reforma del Título V de la Parte II de la Constitución, de acuerdo con la Ley núm. 3 de 2001) no tanto por la búsqueda de una legitimidad constitucional específica de la región, si no por averiguar la existencia de reservas, exclusiva o parciales de competencias estatales”. 41 354 Blanca Cid Villagrasa La línea exigida por el TJ en la sentencia de 9 de septiembre de 2003, asunto 198/01, Consorcio Industrie Fiammiferi, va a ser sin embargo, de nuevo un tanto crítica con esta teoría del Alto Tribunal, pues, vuelve a reiterar el principio de primacía del Derecho comunitario, y la exigencia de derogar cualquier disposición de la legislación nacional en conflicto con una norma comunitaria, independientemente del hecho de que sea anterior o posterior a ésta última y, vuelve a exigir a Italia que se cumpla esta obligación no sólo por el juez nacional, sino también por todos los órganos del Estado y las autoridades administrativas, lo que implica, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para facilitar la total eficacia del Derecho comunitario. Quizá por esta jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, después de más de cuatro años desde la entrada en vigor de la reforma constitucional, en la resolución núm. 406, de 24 de octubre de 2005, la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley regional por violación del párrafo primero del artículo 117 CI, esto es, por no respetar el Derecho comunitario. En este caso, no inadmite la cuestión de la contradicción de la ley regional con la normativa comunitaria, ni declara la inconstitucionalidad de la Ley regional por un conflicto de competencias, sino que señala que “la Ley de la Región de Abruzo núm. 14 de 2004,…, está en evidente contraste con algunas de las disposiciones fundamentales de la Directiva núm. 2000/75/CEE de 20 de noviembre”. Lo que vuelva a reiterar en la sentencia núm. 129, de 23 de marzo de 2006, al decir de forma expresa que, conforme a su jurisprudencia anterior (sentencia núm. 406, de 3 de noviembre de 2005, núm. 7, de 13 de enero de 2004, y núm. 166, de 11 de junio de 2004), las directivas de la UE actúan como normas interpuestas del parámetro que evalúa la conformidad de la normativa regional a la disposición constitucional 117 párrafo primero, que situada en la parte II de la Constitución, está relacionada con el principio fundamental contenido en el artículo 11 constitucional y exige el respeto de los derechos y principios garantizados por la Constitución. A comienzos de esta década la Corte, aunque sigue manteniendo su criterio inicial, de descartar el acudir a la cuestión prejudicial ante el TJ acude a otras técnicas para evitar enfrentamientos con el Tribunal de Luxemburgo. En la sentencia núm. 275, de 24 de julio de 2003, declara la inconstitucionalidad de una Ley, por violación de los derechos fundamentales, sin tener ni siquiera en cuenta su posible contradicción con el Derecho comunitario. Como no podía ser de otro modo, ello generó (por parte de los afectados) su impugnación ante el Consejo de Estado, y ante el TJ (por parte de la Comisión por incumplimiento del Estado italiano de sus obligaciones en la CEE) por la vulneración de diferentes artículos del TCE. El Consejo de Estado, por resolución núm. 4.207, de 8 de agosto de 2005, le dio la razón a la Corte dictaminando que la sentencia constitucional elimina la posibilidad de plantear la cuestión prejudicial, en la medida en que la respuesta del TJ en ningún caso podría influir sobre la litis, habida cuenta de la doctrina de la Corte sobre los contra límites. Añade el Consejo de Estado que es concebible conservar un espacio jurídico estatal excluido por completo de la influencia del Derecho comunitario, un espacio en el que el Estado continua siendo soberano, no susceptible de supresión o limitación en virtud de los Tratados, en cuyo contexto La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 355 habría que ubicar la sentencia 257/2003, según la cual resulta indispensable para la tutela de un derecho fundamental del ordenamiento, la declaración de inconstitucionalidad hecha y la modificación efectuada43. El mismo planteamiento se encuentra en la sentencia núm. 161, de 26 de mayo de 2004, pues, admite a trámite la cuestión de constitucionalidad ante ella planteada por las jurisdicciones ordinarias (entre septiembre de 2002 y marzo de 2003 por los Tribunales de Forli, Melfi y Milan) por violación de los artículos 3, 76, 25 y 117 de la Constitución Italiana, sin obligar al Juez a plantear previamente la cuestión prejudicial. Ello se debe a que la Corte considera más importante el salvaguardar sus derechos fundamentales o contra límites. Hasta el punto de que en la Decisión núm. 454, de 13 de diciembre de 2006, la Corte establece que: “según reiterada jurisprudencia de esta Corte, fundada sobre el artículo 11 de la Constitución, el juez nacional debe dar plena e inmediata aplicación a las normas comunitarias con eficacia directa y no aplicar en todo o sólo en parte las normas internas consideradas incompatibles, si es necesario después de obtener una decisión prejudicial del Tribunal de justicia según el artículo 234 TCE y, además, el mismo juez puede preguntar a esta Corte sobre la compatibilidad comunitaria en el caso de normas que directamente impidan o perjudiquen la observancia del Tratado, en relación al sistema o al núcleo esencial de sus principios, en el caso de una imposible interpretación conforme, y también cuando la no aplicación de la disposición interna determine un conflicto, cuyo control corresponda exclusivamente a la Corte Constitucional, por recaer sobre los principios fundamentales del ordenamiento constitucional o los derechos inalienables de la persona”. Esto es, la Corte rechaza la posibilidad de resolver posibles conflictos entre normas comunitarias y normas internas, por ser competencia que corresponde al juez ordinario. Ahora bien, si dicho conflicto se sucede en relación con los principios fundamentales o los derechos inalienables de la persona si cabe el pronunciamiento del Alto tribunal, pero sólo en esos casos. De esta resolución se deduce también que la Corte vuelve a exigir a los tribunales ordinarios el reenvío prejudicial, cuando tengan dudas sobre la interpretación conforme de una norma interna con el Derecho comunitario, siempre que, la norma en cuestión afecte al litigio principal, razones ambas dos por las que en la resolución citada, inadmite la cuestión interpuesta. Sin embargo, según Ragone44, dos sentencias de 2007, las núm. 348 y 349 de 22 de octubre, ya demuestran una cierta visión aperturista de la Corte en torno a los derechos fundamentales, pues incluyen al Convenio Europeo de Derecho Humanos (CEDH)45 en el parámetro del juicio de constitucionalidad, como parte integrante del artículo 117 primer párrafo constitucional, aunque con algunas precisiones: la primera que el 43 Alonso García, R. (2005) “Los tribunales constitucionales y el control del derecho interno conectado con el comunitario”, Foro, nueva Época, núm. 2, pp. 153-176. 44 Ragone, S. (2011) “Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros con el Tribunal de Justicia y con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una propuesta de clasificación” REDCE, núm. 16, julio-diciembre, pp. 9-32. 45 La Corte Constitucional Italiana es uno de los tribunales constitucionales que menos referencia hace en sus sentencias a la CEDH y a la jurisprudencia del TEDH. 356 Blanca Cid Villagrasa CEDH no es Derecho comunitario, por lo que no cabe la inaplicación directa de las normas contrarias internas ni puede darse un juicio de convencionalidad difuso, manteniéndose el monopolio de la Corte al respecto, la segunda que no es una fuente de rango constitucional, sino que la Corte sigue conservando la facultad de verificar la conformidad del CEDH y de la jurisprudencia del TEDH a su Constitución46. Con la firma del Tratado de Lisboa, el 13 de diciembre de 2007,47 y la cláusula de protección de las identidades constitucionales nacionales en el artículo 4.2, así como el reconocimiento de una nueva Carta de Derecho Fundamentales de la Unión (CDFU) (en el artículo 6 del Tratado)48, se produce una nueva evolución en la forma de actuar de la Corte. Por un lado, en esta década y contradiciendo su jurisprudencia anterior, por primera vez la Corte, en 2008 (en las resoluciones núm. 102 y 103), acude al instrumento de la cuestión prejudicial. La sentencia núm. 102, de 12 de febrero de 2008, fue dictada con motivo de las cuestiones de inconstitucionalidad núm. 91 de 13 de julio de 2006 y núm. 36 de 7 de agosto 2007, interpuesto por el Presidente del Consejo de Ministros contra varias normas adoptadas por la Región Autónoma de Cerdeña con el objetivo de examinar su compatibilidad con el artículo 117 primer párrafo CI por entender que dicha normativa regional era contraria a las obligaciones derivadas del Derecho comunitario, en concreto a los artículos 49 y 81 TCE en relación con el artículo 3, 10 y 87 del TCE. Por ello, mediante la decisión núm. 103, de 13 de febrero de 2008, se remite al TJ el 21 de abril de 2008, la suspensión del recurso ante ella pendiente y la petición de cuatro cuestiones prejudiciales. Esta petición de decisión prejudicial, constituye un punto de inflexión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Si bien hasta la fecha había negado su condición de órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 TCE, se incluye ahora en el grupo de tribunales constitucionales nacionales que guardan una relación de cooperación activa con el TJ. La Corte ha reconocido su competencia para elevar una cuestión prejudicial en caso de juicio de inconstitucionalidad planteado en vía principal por el Estado o las Regiones (en el sentido del art. 127 CI), sobre la violación por parte del legislador estatal o regional de normas de Derecho comunitario, que integren el parámetro de constitucionalidad del artículo 117, párrafo primero. En estos casos, dada su naturaleza de juez de única instancia, la Corte tiene (en presencia de dudas interpretativas sobre el efectivo alcance de disposiciones y de principios de Derecho comunitario) que acudir al órgano institucionalmente competente para la interpretación del Derecho comunitario, es decir, al Tribunal de Justicia. Ello supone que la Corte, se ha visto obligada a reconocer la importancia del diálogo entre 46 Planteamiento que la Corte italiana ha reiterado en torno a la CEDH en las sentencias núm. 311 de 16 de diciembre de 2009 y 317 de 3 de noviembre de 2009. 47 Aunque entró en vigor el 1 de diciembre de 2009. 48 Recordemos que el TJ en la sentencia de 19 de enero de 2010, asunto C 555/07 reconoció a la Carta de Derechos Fundamentales el mismo valor jurídico que los Tratados. La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 357 Tribunales en un sistema articulado sobre varios niveles. Si bien, hasta la fecha, tal posibilidad se limita a los juicios en vía de acción y no en vía incidental, pues el problema de la “doble prejudicialidad” continúa siendo resuelto por al juez a quo, que será el encargado de solicitar una cuestión prejudicial. Con tal cambio jurisprudencial, la Corte se ha insertado plenamente en el circuito europeo de Tribunales y, por tanto, ha puesto las bases para la propia participación activa en la construcción de nuevos caminos de convergencia49. Aunque sólo sea para los recursos directos ya es un pequeño giro en su postura ante el TJ que le permitirá en el futuro colaborar más estrechamente con él. El planteamiento de la cuestión prejudicial ha permitido a Italia abrir un camino a soluciones de conflicto existencial, entre ordenamientos que no se centran en la prevalencia del uno sobre el otro, sino más bien en la búsqueda de convergencias interpretativas a nivel material entre los principios constitucionales y los correspondientes principios del Derecho comunitario. Ejemplo claro de esta convergencia es la sentencia de la Corte núm. 28 de 25 de enero de 2010, pues la Corte, aun excluyendo el acudir a la cuestión prejudicial, lo hace por entender que el asunto está lo suficientemente claro como para pedir más explicaciones, pero no porque no pueda acudir50. Por otro, el Tratado de Lisboa influye en que la Corte flexibiliza su posición en torno a los derechos fundamentales pues, aun manteniendo su posición de prevalencia constitucional sobre el ordenamiento comunitario, buscará fórmulas de convergencia interpretativa, de ahí que en la sentencia núm. 28, de 25 de enero de 2010 se acoja a la jurisprudencia del TJ, y aplique en materia de principios y derechos inalienables de la persona la CDFUE, por entender que “de acuerdo con el principio de favor rei, que caracteriza el sistema jurídico italiano y que se reitera en el artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,…se aplica aquella ley cuyas disposiciones son más favorables para el acusado. La ley más indulgente es retroactiva, por lo tanto,…, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2, párrafo cuarto, del Código Penal, si la fecha de la ley en que se cometió la infracción y la posterior son diferentes el principio de favor rei, que caracteriza el sistema jurídico italiano y… que se reitera en el artículo 49 de la Carta… deberá aplicarse.” Es decir, la Corte en materia de derechos fundamentales ya no sólo va a hacer referencia al CEDH sino también a la CDFUE, y en su jurisprudencia empieza a hacer referencia junto con la del Tribunal de Estrasburgo, la del Tribunal de Luxemburgo51. 49 SCHILLACI, A. (2010), “Derechos fundamentales y procedimiento, entre libertad y seguridad” ReDCE Núm. 13. Enero-junio, pp. 209-243. 50 La sentencia dice que debe excluirse el acudir al TJ, como es requerido por el Estado y por la parte. La referencia no es necesaria cuando el sentido de la legislación comunitaria es evidente, por haber sido aclarado por el Tribunal de Justicia, por lo que sólo se debe acudir cuando sea necesario para resolver un problema de interpretación (ex plurimis, TJ, sentencia de 27 de marzo de 1963 involucrados C-28-30/62, Da Costa, la Corte, núm. 103/ 2008). 51 Esta sentencia es muy curiosa pues, aun estableciendo la obligatoriedad del cumplimiento del Derecho comunitario, en el caso de autos hace prevalecer (frente a la directiva incumplida) el derecho fundamental del el principio de favor rei, que caracteriza el sistema jurídico italiano confirmado en el artículo 49 CDFUE. En este caso, aun reconociendo que las normas comunitarias son 358 Blanca Cid Villagrasa Esto vuelve a reiterarse en la sentencia núm. 138, de 15 de abril de 2010, donde utiliza la jurisprudencia del TEDH y la CDFUE como parámetros interpretativos. 2.6. Convenio y Carta Finalmente de esta década poco puede decirse, pues acaba de comenzar y habrá que esperar a su desarrollo. Lo que si se ve como constante y habitual en la resoluciones judiciales es, el de incluir el Derecho comunitario como parámetro de constitucionalidad, prueba de ello será la sentencia núm. 199, de 20 de julio de 2012, en la que la Corte declara inconstitucional el artículo del Decreto Ley por el que se quiere celebrar un referéndum abrogatorio, conforme al artículo 75 CI. Sin embargo, la Corte Constitucional a largo de sus fundamentos se basa principalmente en la quiebra del artículo 117 párrafo primero constitucional por entender que la celebración de un referenda con cuestiones que entran en conflicto con los artículos del TFUE y de la de la CDFUE, se debe declara inconstitucional por violación del Derecho comunitario como parámetro de constitucionalidad. Iguales fundamentos se encuentran en la sentencia núm. 72 de 13 de abril de 2013, donde se declara la inconstitucional de unos artículos de la Ley regional por entrar en conflicto con el Derecho comunitario que es parámetro de constitucionalidad (por el artículo 117 primer párrafo constitucional). O en la Decisión núm. 61, de 26 de marzo de 2013, que de forma clara establece que “la disposición en cuestión…vulnera el artículo 117 párrafo primero de la Constitución, ya que se produciría una restricción a la libre circulación…en conflicto con el Derecho de la Unión Europea (artículo 56 TFUE)”. III. CONCLUSIÓN: LOS CONTRA LÍMITES Tras la adhesión de Italia a los Tratados de las Comunidades Europeas por medio de ley ordinaria, para conseguir los objetivos comunitarios, sin alterar la esencia constitucional, la Corte italiana ha puesto todo su énfasis en la teoría de los contra límites o límites a la soberanía, con la sola fuerza permisiva del artículo 11 constitucional y partiendo de un criterio dualista, lo que en cierto modo, si bien ha conseguido la integración del ordenamiento jurídico vinculantes y de rango superior a las leyes ordinarias por medio de los artículos 11 y 117, párrafo primero, de la Constitución, no se aplicarán las directivas comunitarias en esta materia, pues la responsabilidad penal, que la ley italiana prevé supone necesariamente el incumplimiento de las causas penales relacionadas con las directivas de la UE, lo que paradójicamente, se convierte en una barrera infranqueable para la evaluación de su violación, por el artículo 3 de la Constitución y de los el principio constitucionales. Esto excluye que la cuestión sometida a esta Corte pueda abordarse de forma similar a la Decisión 394/2006. Finalmente añade la Corte que la interpretación del artículo 49 de la Carta no le compete a ella sino al Tribunal de Luxemburgo. La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 359 italiano en el europeo, por otro, ha puesto coto, o al menos freno, a la primacía del Derecho de la UE52. Las sentencias seleccionadas y resumidas en el epígrafe anterior responden a esta circunstancia, es decir, a que precisamente a través ellas, la Corte tras superar el desconcierto inicial, resuelve el problema de la integración gradual de los principios supranacionales en Italia, a través de la teoría de los contra límites y del principio de competencia, intentando con ello validar su propia jurisprudencia como lugar donde se decide dónde está residenciado el fragmento de poder en torno al cual se articula el concepto normativo de soberanía53. La Corte tiene que empezar a cuestionarse la existencia jurídica de validez de sus propios fundamentos en beneficio de la validez prevalente de un nuevo ordenamiento jurídico positivo de ámbito territorial y personal más amplio como es el comunitario. Este proceso lo desarrolla a través de un paradigma dualista de integración, focalizando en el artículo 11 constitucional la integración europea mediante técnicas de equilibrio entre lo supranacional y lo constitucional. Partiendo de las “limitaciones de la soberanía” pretende unir la identidad constitucional con la primacía del derecho de la UE, lo que lleva a los jueces constitucionales a aceptar que el sistema europeo establezca restricciones significativas a la soberanía y derogaciones importantes de la Constitución nacional, con el límite de respetar la esencia de la Constitución o a considerar los principios fundamentales del ordenamiento y el respeto a los derechos inalienables de la persona humana como límite (contra límite) para el reconocimiento de la eficacia de la norma comunitaria. Ello ha permitida hasta la fecha proceder a una apertura incondicional del ordenamiento jurídico italiano al sistema comunitario54, e incluso tras la reforma de 2001. Ahora bien, la orientación jurisprudencial de la Corte va a cambiar con la aprobación del Tratado de Lisboa y la incorporación de la CDFUE con el mismo valor jurídico que los Tratados, pues le ha llevado al planteamiento de la cuestión prejudicial en 2008 y a abrir sus puertas al diálogo, o en terminología de Francisco Balaguer Callejón55, a hablar el mismo lenguaje jurídico que el TJ. 52 Boza Martínez, D. “Las cláusulas de irreformabilidad en las Constituciones de los Estados Europeos de los 25”. 53 Vecchio, F. op. cit. 54 Celotto, A. (2008) “Italia”, Capítulo V, en”, Tajadura J. y De Miguel J. (Coord.) “Justicia Constitucional y Unión Europea: Un estudio comparado de las experiencias de Alemania, Austria, España, Francia, Italia y Portugal. Madrid, ED. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Cuadernos y Debates núm. 185. 55 Balaguer Callejón, F. (2007) “los tribunales constitucionales en el proceso de integración europea”, ReDCE, núm. 7, enero-junio, pp. 327-375. “Para que haya un auténtico diálogo, sería necesario que ambos hablaran el mismo idioma. La situación ideal, sería obviamente, la de la convergencia de ambos términos, el Derecho europeo” y el “Derecho constitucional” mediante la consolidación de un auténtico “Derecho constitucional europeo”.” 360 Blanca Cid Villagrasa Esta teoría, recuerda Celotto,56 ha llegado al punto de que se afirme y consolide en Italia un sistema diferente de control de validez de los actos legislativos. Se da un control de doble perspectiva, en el sentido de que es centralizado para el control de una norma de conformidad con la Constitución y difuso para el control de conformidad de una norma interna con el Derecho comunitario, por lo que cabe hablar de un sistema de control de constitucionalidad mixto, simultáneamente centralizado y difuso. Para la Corte sólo las normas constitucionales italianas son las que dictaminan la manera y la dirección en la que deben interpretarse las disposiciones legales, pues existe una clara autonomía y diferencia entre el ordenamiento italiano y el comunitario, por el principio de competencia. Lo que no le impide afirmar que la vulneración del Derecho comunitario supone infringir la Constitución, en concreto la cláusula de integración plasmada en el artículo 11, y posteriormente el artículo 117 primer párrafo constitucional, que ha convertido al Derecho comunitario en parámetro de constitucionalidad. Ello significa que los tribunales ordinarios pueden inaplicar la norma interna contraria al Derecho comunitario sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad y con tan sólo la ayuda del TJ mediante el reenvío prejudicial. Ante la Corte sólo cabrá el recurso cuando el Derecho comunitario afecte a los principios y derechos inalienables establecidos en la CI o el recurso directo del Gobierno y/o las regiones para el supuesto de que sus normas entren en conflicto con este Derecho comunitario, aportando con ello certeza jurídica frente a su declaración de inconstitucionalidad por vía incidental. Es decir, el juicio de constitucionalidad de las leyes regionales por violación de normas comunitarias se hace con carácter preventivo, esto es, antes de que se apruebe la ley regional, de ahí que se denomine a este recurso como el “juicio preventivo de constitucionalidad.” Con la incorporación del derecho supranacional al derecho italiano se ha producido un viraje no sólo en el control de la Corte que de concentrado pasa a ser difuso, sino también en la distinción entre inaplicación/no aplicación y anulación. A pesar de esta apertura al Derecho comunitario, la teoría de los contra límites ha supuesto para la Corte graves dificultades para insertar armónicamente el Derecho comunitario en el nacional. Italia, es uno de los Estados miembros de la Unión, que en numerosas ocasiones, ha obligado a los jueces de Luxemburgo a dictar sentencias en torno al cumplimiento del ordenamiento comunitario, para evitar el peligro del incumplimiento de los objetivos previstos en el Tratado de Roma y dar lugar a discriminaciones prohibidas.57 Aun hoy, la Corte Italiana sigue teniendo zonas de conflicto con el Tribunal de Luxemburgo, no sólo por partir de una concepción dualista del derecho sino también por la 56 Celotto, A. (Año IX), “Legitimidad constitucional y legitimidad comunitaria ¿el control de constitucionalidad en Italia: un sistema “mixto?” Revista Pensamiento Constitucional, núm. 9, pp. 463-477. 57 Tal fue el sentido de las sentencias del TJ Costa c Enel o Commissione c Italia de 13 de julio de 1972 asunto C-48/71, o la Simmenthal de 9 de marzo de 1978, asunto C-106/77. La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 361 garantía de los derechos inalienables, pues la Corte exige que ésta sea comparable en lo esencial con la contenida en la propia Constitución italiana. Respecto al primer criterio de conflictos, aún pendiente de resolver, es que ambos tribunales parten de teorías interpretativas distintas. La Corte italiana parte de la teoría dualista, esto es de la posibilidad de inaplicar que no derogar la norma interna incompatible con la comunitaria, ya que, el ordenamiento comunitario y el nacional son dos ordenamientos distintos y separados por el principio de competencia. El ordenamiento jurídico interno sólo puede modificarse por los cauces oficiales establecidos en la Constitución (el Legislador). El TJ sin embargo, parte de la primacía del Derecho comunitario (teoría monista) y por ello de la necesaria derogación (que no inaplicación) de cualquier disposición nacional contraria o en conflicto con la comunitaria, ya que los particulares deberían poder aplicar directamente las normas europeas, sin necesidad de tener que alegarlas ante las jurisdicciones nacional y europea. Otro de los puntos conflictivos, también sin resolver, está en el respeto a los principios y derechos inalienables de la Constitución italiana, de ahí que la Corte haya reiterado en su jurisprudencia que no se despoja de su necesidad de intervención como juez constitucional cuando una norma comunitaria pueda entenderse que viola los principios fundamentales. En tal caso la Corte estaría llamada a verificar si el legislador ordinario ha traspasado injustificadamente alguno de los límites de la soberanía estatal puestos por él mismo, mediante la ley de ejecución del Tratado, en cumplimiento directo y puntual del artículo 11 CI, pues no puede derogar el Derecho comunitario pero, si el nacional. Tras las recientes modificaciones del artículo 6 del Tratado de la UE (primero por el Tratado de Maastricht y luego por el Lisboa) forman parte del Derecho europeo como principios generales y con el mismo valor jurídico que los Tratados: la cláusula de salvaguardia de las identidades constitucionales de los Estados miembros; la CDFUE; los derechos fundamentales que garantiza el CEDH y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados. Principios todos ellos que abren de nuevo una brecha entre la Corte y el TJ. A la Corte se le allana formalmente el camino para que pueda seguir manteniendo su tesis dualista, en cuanto espacio jurídico estatal excluido por completo de la influencia del Derecho comunitario. La identidad constitucional se convierte en el espacio en el que Italia continua siendo totalmente soberana, y por ello libre de disponer de las propias fuentes normativas. Espacio éste que permite a la Corte italiana el tener donde agarrar su jurisprudencia aun en contra de la del TJ, pues, todos estos preceptos suponen una europeización de los contra límites. Por su parte para el TJ supone el tener que modificar de manera significativa sus principios totalmente europeístas y la concepción monista del Derecho europeo, mediante la unidad en la diversidad, estableciendo una primacía condicionada, o en terminología de Ruggeri58 58 Ruggeri, A. (2003) “Struttura e dinámica delle tradizioni costituzionali nella prospettiva dell’integrazione europea”, Ars Interpretandi, 8/03, p. 211. 362 Blanca Cid Villagrasa primacía invertida. Sin embargo dice Díez-Hochleitner59, esto debe llevar a pensar que, en la medida en que los derechos fundamentales y la identidad constitucional de los Estados miembros opera como límite del poder público europeo, y por consiguiente, como parámetro de enjuiciamiento de las instituciones de la UE, nada hay que objetar a que la intervención del TJ excluya a los tribunales constitucionales de los Estados miembros, pues no se va a pronunciar sobre estos contra límites. Lo que se debe reforzar es el principio de cooperación leal del artículo 4 TUE, pues exige al Derecho de la Unión integrar las pretensiones de validez de los derechos constitucionales nacionales y a estos derechos constitucionales nacionales integrar el derecho supranacional. Principio éste que parece ser el que sigue la Corte Constitucional pues, ha preferido la colaboración y el diálogo mutuo con el TJ mediante la cuestión prejudicial, presentada por primera vez en la sentencia 102/2008 y Decisión 103/2008. Ello no obsta, que en este punto no vuelva a aprovechar el margen que el propio Tratado le da con la salvaguardia de la identidad constitucional italiana para elaborar técnicas de protección de las normas y de los principios tutelados por la CI, sin acudir como antaño a la cuestión prejudicial. 59 Díez-Hochleitner, J. (2013) El derecho a la última palabra: ¿Tribunales constitucionales o Tribunal de Justicia de la Unión?, WP IDEIR, núm. 17, pp. 1-38. V CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos★ La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura) Sumario: I. INTRODUCCIÓN.—II. COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA.—III. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA.—3.1. El Pleno de la Asamblea de Madrid.—3.2. Las Comisiones de la Asamblea de Madrid.—3.3 La Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid.—3.4. La Mesa de la Asamblea de Madrid.—3.5. La Junta de Portavoces de la Asamblea de Madrid.—IV. LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA CÁMARA.—4.1. Relación de Leyes aprobadas.—V. RESUMEN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA (julio a diciembre de 2012 - IX Legislatura).—5.1. Cuadros resumen de Actividad Parlamentaria.— 5.2. Gráficos estadísticos. I. INTRODUCCIÓN El seguimiento de la actividad parlamentaria realizada en la Asamblea de Madrid, objeto de la presente crónica parlamentaria, tiene como finalidad ofrecer la información relativa al cuarto período de sesiones la IX Legislatura, que comprende los meses de julio a diciembre de 2012. La estructura del presente trabajo sigue el mismo esquema que el adoptado en anteriores números de la Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid. ★ Jefa de la Sección de Archivo, Jefe del Negociado de Archivo Parlamentario y Jefe del Negociado de Archivo Administrativo de la Asamblea de Madrid. 366 II. Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA En el cuarto período de sesiones (julio/diciembre 2012) se han producido las siguientes modificaciones en cuanto a pérdida y adquisición de la condición de Diputado. La Ilma. Sra. D.ª Esperanza Aguirre Gil de Biedma, del Grupo Parlamentario Popular, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.1.e) del Reglamento de la Asamblea, causó baja por renuncia a su condición de Diputada el 18 de septiembre de 2012, Acuerdo de Mesa de 19 de septiembre de 2012 (BOAM 80, de 20 de septiembre de 2012), y fue sustituido por la Ilma. Sra. D.ª María Teresa Gómez-Limón Amador, del Grupo Parlamentario Popular, que adquirió la condición de Diputada en la sesión plenaria de 25 de septiembre de 2012 (BOAM 81, de 27/09/2012). La Ilma. Sra. D.ª María Nieves Margarita García Nieto, del Grupo Parlamentario Popular, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.1.b) del Reglamento de la Asamblea, causó baja por fallecimiento el 19 de septiembre de 2012, Acuerdo de Mesa de 19 de septiembre de 2012 (BOAM 80, de 20 de septiembre de 2012), y fue sustituida por la Ilma. Sra. D.ª Miriam Villares Gonzalo, del Grupo Parlamentario Popular, que adquirió la condición de Diputada en la sesión plenaria de 25 de septiembre de 2012 (BOAM 81, de 27 de septiembre de 2012). El Ilmo. Sr. D. Diego López Pérez, del Grupo Parlamentario Popular, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.1.e) del Reglamento de la Asamblea, causó baja por renuncia a su condición de Diputado el 3 de octubre de 2012, Acuerdo de Mesa de 8 de octubre de 2012 (BOAM 83, de 11 de octubre de 2012), y fue sustituido por el Ilmo. Sr. D. Alejandro Sánchez Fernández, del Grupo Parlamentario Popular, que adquirió la condición de Diputado en la sesión plenaria de 11 de octubre de 2012 (BOAM 84, de 18 de octubre de 2012). III. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA 3.1. El Pleno de la Asamblea de Madrid Se han celebrado 16 sesiones ordinarias desde julio a diciembre de 2012. A continuación se reseñan las fechas de las sesiones, el número del Diario de Sesiones y de Acta correspondientes. La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura) 367 Sesiones Plenarias Julio N.º de sesión Fecha N.º D. SS. N.º de Acta 1 03-07-2012 230 18/2012 2 25-07-2012 233 19/2012 Total sesiones mes de julio 2012 ...................................................... 2 Septiembre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. N.º de Acta 1 11-09-2012 234 20/2012 2 25-09-2012 235 21/2012 Total sesiones mes de septiembre 2012 ............................................. 2 Octubre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. N.º de Acta 1 04-10-2012 237 22/2012 2 11-10-2012 243 23/2012 3 18-10-2012 253 24/2012 4 25-10-2012 255 25/2012 Total sesiones mes de octubre 2012 .................................................. 4 Noviembre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. N.º de Acta 1 08-11-2012 266 28/2012 2 15-11-2012 270 26/2012 3 22-11-2012 280 27/2012 Total sesiones mes de noviembre 2012 .............................................. 3 Diciembre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. N.º de Acta 1 05-12-2012 287 29/2012 2 13-12-2012 297 30/2012 3 19-12-2012 302 31/2012 4 20-12-2012 303 32/2012 5 27-12-2012 307 33/2012 Total sesiones mes de diciembre 2012 .............................................. 5 Total sesiones julio/diciembre de 2012 ................................................................ 16 3.2. Las Comisiones de la Asamblea de Madrid El número total de sesiones celebradas por la Comisiones de la Asamblea de Madrid en el presente período ha sido de 61, de acuerdo con lo señalado a continuación: 368 Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos COMISIONES PERMANENTES LEGISLATIVAS 3.2.1. Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado 3.2.1.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 6, de 04/07/2011) 3.2.1.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011) Modificaciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2012: Grupo I.U. Baja G.P. G.P. Alta Fecha Comisión Publicación – BOAM 81, de 27/09/2012 – BOAM 83, de 11/10/2012 11/10/2012 DSS 242, de 11/10/2012 BOAM 86, de 25/10/2012 Designación de D. Miguel Ángel Reneses González-Solares, como Portavoz del Grupo Parlamentario Izquierda Unida-Los Verdes, en sustitución de D.ª María Espinosa de la Llave D.ª Regina Plañiol Lacalle – Designación de D.ª Regina Plañiol de Lacalle como Presidenta de la Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado en sustitución de D.ª Nieves García Nieto, por falllecimiento 3.2.1.3. Sesiones de la Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado Sesiones de la Comisiones COMISIÓN DE ESTATUTO DE AUTONOMÍA, REGLAMENTO Y ESTATUTO DEL DIPUTADO Octubre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 11-10-2012 242 Total sesiones octubre 2012 .......................................... 1 Noviembre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 15-11-2012 s/n Total sesiones noviembre 2012 ...................................... 1 Diciembre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 13-12-2012 s/n Total sesiones diciembre 2012 ....................................... 1 Total sesiones julio/diciembre 2012 .................................................................. 3 369 La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura) 3.2.2. Comisión de Vicepresidencia, Cultura y Deporte 3.2.2.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS. número 7, de 04/07/2011) 3.2.1.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011) No se han producido modificaciones en la composición de julio a octubre de 2012, procediéndose a la disolución de la Comisión por Acuerdo de Mesa de 04/10/2012, BOAM 82, de 04/10/2012, debido a la modificación de denominación y estructura de las Comisiones Permanentes Legislativas, en virtud de la modificación de las Consejerías por Decreto 23/2012, de 27 de septiembre. 3.2.2.3. Sesiones de la Comisión de Vicepresidencia, Cultura y Deporte No se han celebrado sesiones de esta Comisión entre julio y diciembre de 2012. 3.2.3. Comisión de Presidencia y Justicia 3.2.3.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS. número 8, de 04/07/2011) 3.2.1.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011) Modificaciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2012: Grupo G.I.U. Baja Alta Designación de D. Antero Ruiz López como Portavoz Adjunto del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Los Verdes, en sustitución de D. Joaquín Sanz Arranz G.P. D. Luis Peral Guerra D.ª M.ª Teresa Gómez-Limón Amador G.S. D.ª Encarnación Moya Nieto D.ª Amparo Valcarce García D.ª María Julia Martínez Torales D. José Luis García Sánchez G.S. Designación de D.ª Amparo Valcarce García como Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en la Comisión, en sustitución de D. José Luis García Sánchez Fecha Comisión Publicación – BOAM 83, de 11/10/2012 – BOAM 83, de 11/10/2012 – – BOAM 83, de 11/10/2012 BOAM 83, de 11/10/2012 370 Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos 3.2.3.3. Sesiones de la Comisión de Presidencia y Justicia Sesiones de las Comisiones COMISIÓN DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 16-10-2012 248 Octubre Total sesiones mes de octubre 2012 ................................ 1 N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 06-11-2012 262 2 20-11-2012 276 Noviembre Total sesiones mes de noviembre 2012 ............................ 2 N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 04-12-2012 285 2 18-12-2012 301 Diciembre Total sesiones mes de diciembre 2012 ............................. 2 Total sesiones julio/diciembre 2012 .............................................................. 5 3.2.4. Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda 3.2.4.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 4, de 04/07/2011) 3.2.4.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011) Modificaciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2012: Grupo Baja G.P. D.ª Ana Abella Álava D.ª Carmen González Fernández G.P. D. Carlos González Pereira Alta Fecha Comisión Publicación D. Luis Peral Guerra D.ª Míriam Villares Gonzalo – BOAM 83, de 11/10/2012 D.ª Eva Piera Rojo – BOAM 89, de 12/11/2012 371 La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura) 3.2.4.3. Sesiones de la Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda Sesiones de las Comisiones COMISIÓN DE PRESUPUESTOS, ECONOMÍA Y HACIENDA Octubre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 08-10-2012 238 2 15-10-2012 245 Total sesiones mes de octubre 2012 .................................2 Noviembre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 12-11-2012 267 2 19-11-2012 272 3 19-11-2012 274 4 21-11-2012 277 5 21-11-2012 278 6 22-11-2012 279 7 20-11-2012 275 8 22-11-2012 281 9 23-11-2012 281 Total sesiones mes de noviembre 2012 ............................ 9 Diciembre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 10-12-2012 290 2 10-12-2012 291 3 11-12-2012 292 4 12-12-2012 295 5 12-12-2012 294 6 14-12-2012 298 7 21-12-2012 304 Total sesiones mes de diciembre 2012 ..............................7 Total sesiones julio/diciembre 2012 ................................................................ 18 3.2.5. Comisión de Transportes e Infraestructuras 3.2.5.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 9, de 04/07/2011) 3.2.1.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011) Comisión transformada por modificación de las Comisiones Permanentes Legislativas en virtud del Decreto 23/2012, de 27 de septiembre, de modificación 372 Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos de las Consejerías. Acuerdo de Mesa de 04/10/2012 — BOAM número 82, de 04/10/2012, pasando a denominarse Comisión de Transporte, Infraestructuras y Vivienda. Modificaciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2012: Grupo G.P. Baja Alta Fecha Comisión D.ª Regina Plañiol Lacalle – Publicación BOAM 83, de 11/10/2012 3.2.5.3. Sesiones de la Comisión de Transportes e Infraestructuras Sesiones de las Comisiones COMISIÓN DE TRANSPORTES E INFRAESTRUCTURAS Octubre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 19-10-2012 254 Total sesiones mes de octubre 2012 ......................................1 Diciembre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 07-12-2012 289 1 21-12-2012 305 Total sesiones mes de diciembre 2012....................................2 Total sesiones julio/diciembre 2012 .......................................................................... 3 3.2.6. Comisión de Educación y Empleo 3.2.6.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS. 9, de 04/07/2011) 3.2.1.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011) No se han producido modificaciones en la composición de julio a octubre de 2012, procediéndose a la disolución de la Comisión por Acuerdo de Mesa de 04/10/2012, BOAM 82, de 04/10/2012, debido a la modificación de denominación y estructura de las Comisiones Permanentes Legislativas, en virtud de la modificación de las Consejerías por Decreto 23/2012, de 27 de septiembre. 3.2.6.3. Sesiones de la Comisión de Educación y Empleo No se han celebrado sesiones de esta Comisión entre julio y diciembre de 2012. 373 La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura) 3.2.7. Comisión de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio 3.2.7.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 9, de 04/07/2011) 3.2.1.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011) Modificaciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2012: Grupo Baja Alta G.P. Fecha Comisión Publicación D.Pablo Jorge Herrero D. Alejando Sánchez Fernández – BOAM 83, de 11/10/2012 D.ª Eva Piera Rojo – BOAM 89, de 12/11/2012 – BOAM 89, de 12/11/2012 G.P. D.ª Ana Camins Martínez G.P. Designación de D. Luis del Olmo Flórez como Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en la Comisión, en sustitución de D.ª Ana Camins Martínez 3.2.7.3. Sesiones de la Comisión de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio Sesiones de las Comisiones COMISIÓN DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Octubre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 15-10-2012 246 Total sesiones mes de octubre 2012 ...................................... 1 Noviembre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 05-11-2012 261 2 19-11-2012 273 Total sesiones mes de noviembre 2012 ................................. 2 Diciembre N.º de sesión Fecha N.º D. Ss. 1 03-12-2012 283 2 17-12-2012 299 Total sesiones mes de diciembre 2012 .................................. 2 Total sesiones julio/diciembre 2012 ............................................................................ 5 374 Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos 3.2.8. Comisión de Sanidad 3.2.8.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 9, de 04 de julio de 2011) 3.2.1.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011) Modificaciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2012: Grupo Baja Alta Fecha Comisión Publicación G.I.U. Designación de D.ª María Josefa Amat Ruizcomo Portavoz Adjunta del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Los Verdes, en sustitución de D.ª Tania Sánchez Melero – BOAM 83, de 11/10/2012 G.P. Designación de D. Enrique Ruiz Escudero como Portavoz Adjunto del Grupo Parlamentario Popular, en sustitución de D. Jesús Fermosel Díaz – BOAM 83, de 11/10/2012 G.P. D. Jesús Fermosel Díaz D.ª Míriam Villares Gonzalo – BOAM 83, de 11/10/2012 G.S. D.ª Sonia Conejero Palero D.ª María Victoria Moreno Sanfrutos – BOAM 83, de 11/10/2012 G.S. Designación como Vicepresidente de la Comisión de Sanidad de D.ª Victoria Moreno San Frutos, en sustitución de D.ª Sonia Conejero Pelero 17/10/2012 DSS 250, de 17/10/2012 BOAM 86, de 25/10/2012 G.S. D. Miguel Aguado Arnéz – BOAM 95, de 07/12/2012 D.ª Sonia Conejero Palero 3.2.8.3. Sesiones de la Comisión de Sanidad Sesiones de las Comisiones COMISIÓN DE SANIDAD Octubre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 17-10-2012 250 Total sesiones mes de octubre 2012 ..................................... 1 Noviembre N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 07-11-2012 264 Total sesiones mes de noviembre 2012................................. 1 Total sesiones julio/diciembre 2012 ........................................................................... 2 375 La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura) 3.2.9. Comisión de Asuntos Sociales 3.2.9.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 9, de 04 de julio de 2011) 3.2.9.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011) Modificaciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2012: Grupo Baja Alta Fecha Comisión Publicación G.P. D. Jesús Fermosel Díaz D. Pablo Jorge Herrero D.ª Teresa GómezLimón Amador D. Enrique Ruis Escudero – BOAM 83, de 11/10/2012 G.P. Designación de D. Enrique Ruiz Escudero como Portavoz Adjunto del Grupo Parlamentario Popular, en sustitución de D. Jesús Fermosel Díaz – BOAM 83, de 11/10/2012 3.2.9.3. Sesiones de la Comisión de Asuntos Sociales Sesiones de las Comisiones COMISIÓN DE ASUNTOS SOCIALES N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 16-10-2012 247 Octubre Total sesiones mes de octubre 2012 ..................................... 1 N.º de sesión Fecha N.º D. SS. 1 04-12-2012 284 2 18-12-2012 300 Diciembre Total sesiones mes de diciembre 2012 .................................. 2 Total sesiones julio/diciembre 2012 ......................................................................... 3 3.2.10. Comisión de Mujer 3.2.10.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 9, de 04 de julio de 2011) 376 Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos 3.2.10.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011) Modificaciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2012: Grupo Baja Alta Fecha Comisión Publicación D.ª Teresa GómezLimón Amador – BOAM 83, de 11/10/2012 07/12/2012 D.SS
