Hubeid- Implicancias int. y ext. de la función de asesor. de los TC

XXII JORNADAS NACIONALES
DE ACTUALIZACION DOCTRINARIA
DE
TRIBUNALES DE CUENTAS, ÓRGANOS Y ORGANISMOS
DE CONTROL EXTERNO
DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
25,26 Y 27 DE SETIEMBRE DE 2012
SALTA
IMPLICANCIAS INTERNAS Y EXTERNAS
DE LA FUNCION DE ASESORAMIENTO
DE
LOS TRIBUNALES DE CUENTAS
Autor : Abog.
Flavia María Hubeid
Tribunal de Cuentas de la Provincia de Jujuy
INDICE
I. Introducción
Pag. 2
II. La Función de asesorar
Pag. 4
II.1.Naturaleza de los dictámenes
Pag. 6
II.2. El Sujeto Dictaminante
Pag. 8
II.3. Objeto y estructura de los dictámenes
Pag. 9
II.4. Alcance de los dictámenes
Pag. 11
III. La Función de Asesoramiento de los T. de C.
Pag. 14
III.1.Los Modos del asesoramiento
Pag. 15
III.1.a. La recomendación
Pag. 15
III.1.b.Los Dictámenes
Pag. 16
IV. Procedimiento de Consulta
Pag. 20
V. Conclusiones.
Pag. 20
VI. Bibliografía y material consultado
Pag. 23
1
IMPLICANCIAS INTERNAS Y EXTERNAS
DE
LA FUNCION DE ASESORAMIENTO DE LOS TRIBUNALES DE CUENTAS
I.- INTRODUCCION
Permitasenos
comenzar este trabajo con
una
metáfora para
introducirnos al tema que nos ocupará en las líneas siguientes.
La función de asesoramiento aparenta ser la “ pariente humilde ”
dentro de la familia de funciones que, de ordinario, tienen los Tribunales
de Cuentas. Poco se habla y se escribe de ella, y no goza de un marco
regulatorio
Los
sustantivo,
otros
jurisdiccionales
miembros
normas
de
la
aisladas
“familia”,
que
como
la
regulaciones
por
consagran.
las
(de cuentas y de responsabilidad), la
preventivo o el control
minuciosas
salvo
funciones
de control
auditoría, son objeto de amplísimas y
tanto
de
orden
constitucional,
legal
o
reglamentario. Casi no queda aspecto de estos institutos que no haya sido
objeto de reglamentación, siendo constante además la producción de
nuevas normas pues la realidad diaria de la tarea de control es una fuente
inagotable
de
situaciones
novedosas
que
demandan
tratamiento
normativo.
Pero para ser rigurosos debemos decir que esto no es producto de
una actitud de desmerecimiento hacia la importancia del asesoramiento.
Ocurre
que los Tribunales de Cuentas son esencialmente órganos de
control. Su función primordial es entonces, por definición, controlar el
correcto manejo de la hacienda pública, y el uso legal de los recursos
públicos a través de las herramientas legales y técnicas con que, en cada
caso, se cuenta.
Transversalmente
pueden cumplir esta otra función
2
anexa _ en cierto modo orientativa o pedagógica_
de asesorar a los
poderes del Estado en materias de su competencia.
Ahora bien, la función de asesoramiento que, en ese marco, cumplen
los Tribunales de Cuentas, tiene connotaciones propias que la diferencian
sustancialmente de los servicios de asesoramiento permanente del Estado,
o sea, de la llamada Administración consultiva. De ello resulta también
que, cuando la doctrina administrativista se ha ocupado de analizar esta
función y su producto, el dictamen , sus razonamientos se construyen
tomando
como
referencia
la
labor
de
los
órganos
comunes
de
asesoramiento, por lo que las elucubraciones doctrinarias al respecto,
además de escasas, no se adecuan en su totalidad para explicar el perfil
del asesoramiento en el ámbito de los Tribunales de Cuentas, es decir, sus
caracteres, contenido, limitaciones, alcance, oportunidad, etc. , en otros
términos, su especial problemática.De ello nos
ocuparemos en los párrafos siguientes, procurando
universalidad en los conceptos a desarrollar, y también el pragmatismo
necesario para que estos no queden en la mera especulación teórica.
Utilizaremos un necesario marco referencial , en este caso el Tribunal de
Cuentas de Jujuy, con la aclaración de que, justamente a consecuencia de
la orfandad normativa y reglamentaria sobre la cuestión, las pautas que
hoy se aplican en nuestro Organismo son producto del método de ensayo y
error, es decir, que hemos andado y desandado caminos, hasta arribar a
una metodología de trabajo que hoy nos parece la más conveniente.
A aquellos Tribunales de Cuentas de nuestro país que puedan
identificar su actuación con este esquema, quizá les sean útiles los
siguientes desarrollos; a los que no, el intercambio de ideas y experiencias
siempre es igualmente enriquecedor. En cualquier caso, el objetivo de este
trabajo es efectuar un aporte para que la actuación de los Tribunales de
3
Cuentas discurra siempre por caminos previsibles desde la lógica y la
juridicidad.
Como metodología de trabajo proponemos
término
un
marco
conceptual
general
sobre
desarrollar en primer
la
problemática
asesoramiento y consecuente producción de dictámenes. Luego,
del
nos
ocuparemos de ver en cuanto se identifica la labor de asesoramiento de los
Tribunales de Cuentas con dicho marco conceptual, y en su caso, las
particularidades que presenta.
Veamos entonces.II- LA FUNCIÓN DE ASESORAR.
La palabra asesor proviene del latín “assessor ” que, a su vez, deriva de
assidere, asistir o ayudar . Asesor es, pues, la persona que asiste o ayuda
a otra con su consejo o dictamen. Asesorar significa entonces dar consejo
u opinión técnica , y “asesorarse” tomar consejo de un experto o ilustrarse
con su parecer. En el ámbito del Sector Público, particularmente en lo
atinente a la organización administrativa, quienes asesoran o dan consejo
técnico forman parte de la llamada Administración Consultiva y la forma
jurídica usual
de manifestarse esta actividad es el DICTAMEN, y en
mucha menor medida, las recomendaciones.Decía Marienhoff
que la actividad consultiva
carácter técnico, en su amplio,
se justifica por el
sentido que revisten ciertas decisiones
administrativas. Con ello tiéndese a lograr el mayor acierto en las
decisiones.1
El asesoramiento es una actividad de colaboración y de asistencia,
es preparatoria de la manifestación de voluntad de la Administración
activa, por ello, siguiendo el autor arriba citado, “los órganos consultivos no
1
Marienhoff Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo , T.I P. 398
4
realizan funciones que impliquen una expresión de voluntad, no emiten
manifestación de voluntad, es decir, no deciden, sus funciones son
únicamente de valoración técnica.2
Dijimos
antes que la función de asesoramiento se exterioriza y
concreta a través de dictámenes.
Un dictamen es un “juicio que se emite sobre una cosa”, u “opinión
técnica y experta que se da sobre un hecho o cosa”.
Cabe aclarar previamente que el concepto de dictamen es utilizado
con frecuencia en muchos ámbitos ligados a la actividad estatal, con
contenidos de diversa índole y diferente alcance. Háblase de los
dictámenes de Comisión en relación a la labor legislativa, también se
denominan dictámenes los pronunciamientos del
Procurador General de
la Nación en sus intervenciones de ley previas al pronunciamiento de la
Corte, las del
Ministerio Público Fiscal en los procesos penales , y la
propia Constitución Nacional establece , en su art. 85 que “El examen y la
opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la
administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la
Auditoría General de la Nación.”
Nosotros focalizaremos este análisis en la noción de dictamen en
tanto instrumento de la actividad consultiva o de asesoramiento, que,
como anticipamos, da apoyatura técnica a la decisión administrativa.
Son dictámenes en este sentido los emitidos, por ej:
por el Cuerpo de
Abogados de la Procuración del Tesoro, como asimismo, los Cuerpos de
Asesores de las Fiscalías de Estado en el orden provincial, en la faz
jurídica.
2
Marienhoff Miguel S. Op. Cit.
5
También los hay de orden médico como loos que califican el grado de
incapacidad o invalidez ( vbgr. Art. 32 de la ley 18037 y art. 7º Res. Conj.
556/97 y 1183/97).
O en la materia ambiental, vbgr. la ley 26093 de Biocombustibles
cuyo art. 3 establece : “Comisión Nacional Asesora
ARTICULO 3. — Créase la Comisión Nacional Asesora para la Promoción de la Producción y
Uso Sustentables de los Biocombustibles, cuya función será la de asistir y asesorar a la
autoridad de aplicación….”
También en el ámbito científico-tecnológico, vbgr. en el ámbito del
Conicet, el art. 4º de la Res. 033/08 modif. por Res. 0003/12 dispone que:
“Art. 4º: En acuerdo con el Estatuto de la Carrera del Investigador Científico y
Tecnológico, el Directorio fundamentará sus decisiones en el asesoramiento
brindado por los cuerpos asesores…”
Pues bien, las caracterizaciones que siguen responden a esta noción
de dictamen, como producto del asesoramiento.
II.1 Naturaleza de los dictámenes.
Qué es un dictamen? Dijimos que un dictamen es un “juicio que se
emite sobre una cosa”, u “opinión técnica y experta que se da sobre un
hecho o cosa”. Se acepta como sinónimos de dictamen: opinión, parecer,
juicio, o consejo.Sobre el particular, en nuestra visión personal, un dictamen sería
algo más que una simple opinión o parecer. El dictamen tiene para sí la
nota de contundencia. Es categórico, conlleva implícita una gran cuota de
certeza acerca de que lo dicho sobre la materia dictaminada,
es
concluyente. Caracteres todos estos de los que la opinión no participa. La
6
opinión es lo que el sujeto opinante piensa, su posición personal sobre el
tema, el dictamen directamente dice que la cosa ES así.
En lo atinente a su naturaleza jurídica, si bien es un acto jurídico
de la Administración, no traduce un acto de voluntad, no genera por sí
derechos ni obligaciones, ni produce efectos creativos, modificatorios ni
extintivos
de
situaciones
jurídicas,
es
un
acto
preparatorio
que
proporciona sustento a la decisión administrativa, la que sí provocará los
efectos aludidos. Como decía Marienhoff, ya citado en párrafo anterior, la
administración consultiva, a través de sus dictámenes no decide, sus
funciones son únicamente de valoración técnica.
Por no tratarse de un acto administrativo en el real sentido del
término, por no generar de modo inmediato consecuencias jurídicas
directas, los dictámenes no son impugnables. Así lo sostiene la PTN : Los
dictámenes son actos preparatorios tendientes a la formación de la voluntad de la
Administración y, por ende, no son actos administrativos susceptibles de recursos
(conf. Dict. 181:151; 183:150; 185:174; 235:175).
Pueden llegar a ser revisables por el mismo órgano que los dictó,
pero aún esto último lo es en circunstancias excepcionales.
“La
debatir
Procuración
sobre
las
del
Tesoro
opiniones
que
se
opone,
vierte
en
por
sus
principio,
a
revisar
asesoramientos;
con
o
la
salvedad de aquellos supuestos en que se efectúen nuevas alegaciones
o
se
invoquen
hechos
no
considerados
de
suficiente
relevancia
como
para determinar la revisión del asunto de que se trata (conf. Dict.236:91;
155:251; 156:56; 167:181; 171:212).3
Sin perjuicio que en los párrafos siguientes iremos sumando razones
para resaltar la importancia de los dictámenes, dice Cassagne al respecto
3
P.T.N. Dictámenes
7
que también ha jugado un papel preponderante la jurisprudencia expresada
en los principios uniformes que surgen de los dictámenes de la Procuración
del tesoro de la nación , por tratarse del órgano superior de asesoramiento
jurídico del Estado que tiene a su cargo la dirección del Cuerpo de Abogados
del estado, en el ámbito nacional. La jurisprudencia o doctrina que emana
de sus dictámenes debe ser seguida obligatoriamente por todos los
abogados que asesoran al Estado.4
II. 2 El sujeto dictaminante.
Quien debe dictaminar? El presupuesto de emisión de un dictamen
es la especial competencia, aptitud o preparación en una determinada área
del conocimiento, por parte del órgano emisor. Por ello, el sujeto que lo
produce, asesor o dictaminante, debe ser solvente en la materia o campo
de la ciencia sobre la que se expresa. Por otro lado,
ya hemos dicho que
asesorar significa dar consejo experto, brindarle al órgano de la
Administración activa el conocimiento o la valoración sobre una porción de
la realidad que, de ordinario no conoce, o si conoce, no domina. La
experiencia nos enseña que en muchos casos el órgano decisor no tiene
otra opción que seguir la opinión dada en el asesoramiento porque no
cuenta con elementos de juicio propios para disentir. Por consiguiente, la
máxima constitucional ( art. 16) que exige idoneidad cómo condición de
admisibilidad a la función pública, se repotencia en estos supuestos. Es
decir que en el asesor debe reunirse no sólo los recaudos formales y la
idoneidad
moral,
sino
también
y
especialmente
idoneidad
técnica
comprobada, consistente en el dominio de su ciencia.
Además, si el dictaminante es una persona física individual, ( no una
Comisión u órgano colegiado), la opinión que exprese debería
4
traducir
Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed Lexis Nexis, T.II, P. 205
8
homogeneidad con la posición del Órgano al que pertenece, para evitar
criterios encontrados o inconsecuencia en las opiniones.Por ejemplo , el art. 6º de la Ley 12.954, que organiza el Cuerpo de
Abogados del estado prescribe que “ La Dirección General como asesora del
Poder Ejecutivo y las delegaciones, compondrán las asesorías de los distintos
ministerios y reparticiones, pero las delegaciones deberán supeditar su acción a las
instrucciones que imparta la primera para unificar criterios. Además deberán
elevar en consulta aquellos casos cuya resolución pudiera implicar la fijación de
un precedente de interés general para toda la administración, y solicitarán su
patrocinio en los litigios en que se debatan asuntos de la misma índole o que por la
magnitud de los intereses estatales en juego requieran la atención de las
autoridades superiores del cuerpo.( el resaltado es propio)
II.3. Objeto y estructura de los dictámenes.
Qué y cómo se dictamina? Según la Procuración del Tesoro de la
Nación los dictámenes se emiten en concreto para un caso particular,
como parte de un procedimiento administrativo en marcha, de una
voluntad administrativa en formación. No pueden emitirse en abstracto ni
para
casos
hipotéticos
(PTN,
Dictámenes,
71:199;
72:14;
84:34;86:159;87:11; 90:231;93:104). Esta posición encuentra sustento en
el hecho de que, si el dictamen es un acto preparatorio de la decisión
contenida en el acto administrativo, y éste, por definición, es la
manifestación de voluntad de la Administración de alcance singular y
particular que produce efectos jurídicos directos individuales en relación a
un tercero, va de suyo que lo que tratan los dictámenes es una valoración
del caso sometido a consulta antes de que recaiga la decisión sobre el
mismo. El razonamiento es consistente por la relación de inmediatez que
existe entre el dictamen y la decisión.
Por ej. Por el art. 7º inc. de la Ley 19549 Nacional Procedimientos
Administrativos, el dictamen de los servicios jurídicos está considerado un
9
elemento esencial del acto administrativo. El haberlo solicitado por parte
de la autoridad decisora hace a la regularidad del procedimiento, lo cual
significa que como en dicho procedimiento se debate la situación jurídica
de un administrado, el dictamen tendrá ribetes muy concretos en torno a
los derechos de aquel.
En otro ámbito, pero del mismo modo, cuando las Comisiones
Médicas
competentes
dictaminan
sobre
la
existencia
y
grado
de
incapacidad de un aportante al sistema previsional, como condición previa
al otorgamiento del retiro por invalidez, es obvio que se expiden sobre el
caso puntual y concreto.La contracción a examinar un caso concreto tiene incidencia directa
en la estructura del dictamen. Las legislaciones son contestes, a la hora de
reglamentar
los recaudos y
formalidades que deben observarse. Por lo
general un dictamen debe contener, además del lugar y fecha en que se
emite, una relación prolija y detallada de todos los antecedentes del caso y
claro, está , la opinión fundada con basamento en parámetros científicos o
técnicos aceptados. Si se trata de un dictamen jurídico, una clara
referencia al marco normativo aplicable a la cuestión sometida a consulta.
En cualquier caso, es una sana regla de la actuación administrativa
que los dictámenes sean autosuficientes, que se expliquen por sí mismos
y contengan
la mínima cantidad posible de remisiones o referencias a
antecedentes sin explicarlos.
¿Cual es la importancia de emitir un dictamen cabal y que sea
abarcativo de todos los aspectos de la cuestión consultada?
La
importancia radica en que, con muchísima frecuencia , la Administración
activa sigue el consejo del dictaminante o, por lo menos adopta como
propios gran parte de sus fundamentos , con lo cual el asesoramiento se
traspola y convierte en la motivación del acto administrativo . Y es
10
sabido que la motivación del acto, como elemento esencial que es, tiene
una trascendencia institucional:
 Una suficiente y adecuada motivación es exigida como modo
de que la Administración dé cuenta de sus actos.
 Es necesaria para posibilitar la defensa del administrado al
conocer las razones de la Administración .
 Permite al Estado sentar criterios generales
y doctrinas
consistentes.
 Posibilita al Juez controlar la legalidad y razonabilidad del
acto.
Como vemos, la discreta importancia inicial del buen asesoramiento
como labor preparatoria y de colaboración de la decisión administrativa,
cobra otras dimensiones en la medida que el Acto Administrativo recoge el
consejo para convertirlo en su propios fundamentos. Por ello, como dice la
PTN , el objeto del dictamen debe ser “específico, exhaustivo y profundo”
(PTN,Dictámenes 233:118; 24/04/2000; 205:70; 207:431; 231:196).
II.4 Alcance de los dictámenes:
Ya dijimos que son instrumentos preparatorios de la voluntad
administrativa. Pero cabe preguntarse, con que alcance? Dromi nos dice
que la legislación y la doctrina tradicionalmente reconocen tres categorías
de dictámenes: facultativos, obligatorios y vinculantes.5
Los primeros, también denominados voluntarios o potestativos son
aquellos que la Administración activa es libre de solicitar o no, es decir,
que queda librado a la discrecionalidad del órgano decisor requerir el
5
Dromi Roberto Derecho Administrativo .Ed. Ciudad P.
11
consejo de sus asesores. No está obligada a solicitarlo y si lo hace,
tampoco está constreñida a seguir sus conclusiones o consejo.
Los segundos son aquellos que los órganos decisorios deben requerir
a los órganos consultivos por imposición del orden normativo, aunque no
están obligados a conformarse a ellos”.6 A diferencia de los primeros,
resultan constitutivos de la validez del procedimiento, pues el titular de la
potestad decisoria está obligado a requerir dictamen, aunque después la
decisión que adopte no se conforme a él.
Responde a esta categoría el previsto en el ARTICULO 7 de la Ley
19549 cuando establece que “ Son requisitos esenciales del acto administrativo
los siguientes: …. Procedimientos. d) antes de su emisión deben cumplirse los
procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del
ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales,
considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos.”
La obligatoriedad de su requerimiento pero no obligatoriedad de sus
conclusiones ha sido claramente analizada en los criterios de la
Procuración del Tesoro de la Nación en reiterados dictámenes al expresar
que : “Los dictámenes no tienen carácter obligatorio para las autoridades con
competencia para resolver, ya que solo poseen la fuerza dimanante de su propia
fundamentación jurídica. De modo que no existe impedimento alguno para que esas
autoridades decidan de manera diversa, en ejercicio de sus atribuciones y según
entiendan que deban hacerlo (conf. Dict. 200:133). Los dictámenes de la Procuración
del Tesoro no son vinculantes para los órganos activos,
de decisión de la
Administración, los cuales pueden -fundadamente y bajo su responsabilidad- apartarse
del criterio emitido por la Procuración del Tesoro “ (conf. Dict. 195:114).
6
Dromi Roberto Op. Cit p. 350
12
Podríamos válidamente preguntarnos entonces, cual es el sentido o
utilidad de esta categoría de dictamen, a no ser la formalidad de obligar a
la Administración a requerirlos. La respuesta entiendo que está en la
fuerza persuasiva de sus argumentos, en la contundencia de la que hemos
hablado anteriormente, obligando a la Administración por lo menos a
escucharlos, sin perjuicio de que el organismo consultante valore de otro
modo los hechos y las normas en cuestión.
No obstante esto último, la jurisprudencia también ha dicho que “ el
apartamiento
permitirse
de las conclusiones de los organismos técnicos sólo puede
con la demostración de que ha mediado error u omisión de
entidad suficiente para descalificar tales dictámenes”7
En igual sentido el Art. 106 de
la Ley de Procedimientos
Administrativos de Salta dispone que “ Los órganos en función administrativa
activa requerirán dictamen o informe cuando ello sea obligatorio en virtud de
norma expresa o lo juzguen conveniente para acordar o resolver.”
También la Ley de Procedimientos Administrativos de Mendoza en la
SECCIÓN IV
DE LOS REQUISITOS DE LA VOLUNTAD PREVIOS A LA
EMISIÓN DEL ACTO, dispone en Art. 35. - Antes de dictarse el acto
administrativo deben cumplirse todos los trámites sustanciales previstos expresa o
implícitamente por el orden normativo. Sin perjuicio de lo que otras normas
establezcan al respecto, considérense trámites sustanciales: a)…; b) El
dictamen o informe obligatorio en virtud de norma expresa…
Muchos otros
similares,
las
que
ordenamientos
omitiremos
de
provinciales contienen
mencionar
para
no
normas
abundar
innecesariamente en el tema.
Continuando y por último, se consideran dictámenes de carácter
vinculante aquellos que la Administración activa está constreñida por el
ordenamiento no sólo a requerirlos sino también a conformarse a ellos.
7
C.N.Cont.Adm.Fed Sala I, 11/09/86 “Defilippe)
13
Son una rara especie de la que no es factible encontrar en la legislación
muchos ejemplos, justamente porque se trata de una categoría resistida en
función de sus alcances. Efectivamente, en este tipo de dictámenes el
órgano consultivo, de hecho, sustituye prácticamente la voluntad y el
criterio del órgano decisor. El acto administrativo se emitirá igualmente
pero será el instrumento formal que, en lo sustancial, reciba y cristalice el
criterio vinculante del acto preparatorio. En tales circunstancias órgano
asesor y órgano decisor se funden en uno sólo.
Tal es el caso de la “consulta vinculante” instituída en el ámbito de
la Administración Federal de Ingresos Públicos, mediante el agregado al
art. 4º de la Ley 11.683, y reglamentada en la Res. 1948 /2005, según la
cual la respectiva respuesta a la consulta vinculará al consultante y a la
AFIP en relación al caso consultado.-
III- LA FUNCIÓN DE ASESORAMIENTO DE LOS TRIBUNALES DE CUENTAS
Anticipamos al comienzo de este trabajo que la función de
asesoramiento que, eventualmente, cumplen los Tribunales de Cuentas,
tiene connotaciones propias, por lo que el propósito de haber desarrollado
un marco conceptual general sobre el asesoramiento ha sido que, por
contrastación, pudieran marcarse claramente las diferencias que los
distinguen .
Como primera reflexión sostenemos
T.
de
Cuentas el
actuar
como
que no es de la esencia de los
órganos
consultivos.
Mientras
la
Administración consultiva se erige y constituye como tal, y en ello radica el
núcleo y esencia de su actividad, en los Tribunales de Cuentas la función
de asesoramiento viene adicionada al plexo central de competencias , y tan
es así, que si no existiera, en nada se menguaría la integridad
competencial del organismo, en tanto entidad de control. De hecho,
varios de los Tribunales de Cuentas del país no la incluyen expresamente
entre sus atribuciones. Sostenemos esto no en desmerecimiento de esta
14
actividad, sino al efecto de señalar que el núcleo vital de los Tribunales de
Cuentas
está
constituído
por
todas
las
potestades,
atribuciones,
procedimientos, métodos y técnicas que conforman la obligación
de
control, y por ello la función de asesoramiento podrá ponerse en práctica
en tanto y cuanto la misma sea compatible con la primera, en cuanto no la
condicione, y en cuanto los Tribunales de Cuentas puedan conservar una
necesaria correspondencia entre lo que dicen y lo que hacen.
Sirva como primer avance en el tratamiento de esta cuestión el
hecho de que muchos de nuestros ordenamientos positivos, al incluirla
entre las atribuciones del Organismo, le introducen un límite contundente:
“asesorar a los Poderes constitucionales del Estado…. salvo que su opinión
constituya prejuzgamiento” ( art. 15 inc. k Ley 4376 de Jujuy) ( art. 6 inc.
a) Ley 4159 de Chaco)
Con estas consideraciones es que sostenemos entonces que el
asesoramiento prestado por los Tribunales de Cuentas a los Poderes del
Estado en materia de su competencia, tiene connotaciones especiales que
vale la pena señalar.
III.1. LOS MODOS DEL ASESORAMIENTO.
La Función de asesoramiento de los Tribunales de Cuentas puede
formalizarse por conducto de dos instrumentos: a) la recomendación y b) el
dictamen.
III.1.a.- La recomendación:
La recomendación es una expresión menor del asesoramiento, cuando
se advierten desvíos no significativos. Es una suerte de advertencia velada
con fines preventivos y/o correctivos y, usualmente, se la utiliza en el
trabajo de campo. Con tal motivo, si bien puede tenérsela
herramienta preventiva valiosa
como una
cuando se advierten situaciones que
15
ameritan una intervención de este tenor, su utilización debe ser
prudentemente ponderada en tanto:

No deben implicar injerencia ni sugerencias en actos puramente
de gestión.

Debe basarse en criterios comprobadamente aceptados por el
Tribunal de Cuentas.

Tales criterios deben ser una derivación del derecho positivo.

La recomendación no debe expresar criterios personales del
auditor.-
Ejemplos de la utilización de esta herramienta: actualización de las
fichas de stock de las farmacias de los hospitales, o mantener actualizados
los legajos de personal con toda la documentación disponible,
III.1.b.- Los dictámenes:
Los dictámenes constituyen la forma más acabada y fructífera del
asesoramiento que el Tribunal de Cuentas puede prestar a los Poderes del
Estado y Organismos Públicos que los conforman, con las siguientes
particularidades.
Respecto del contenido: El contenido de los dictámenes debe ser
general y en abstracto.
Así como la P.T.N. ha sentado criterio de que los dictámenes deben
versar sobre casos concretos, lo cual encuentra razonabilidad dado que el
acto al cual sirven de apoyatura debe decidir cuestiones puntuales, los
dictámenes expedidos por los T. de C. son exactamente lo contrario. En
este sentido el T. de Cuentas de Jujuy ha sentado reiteradamente el
criterio que las cuestiones sobre las cuales puede brindarse asesoramiento
deben versar estrictamente sobre aspectos generales de administración de
la cosa pública. Estos deben ser de contenido general y abstracto, y en
16
todo caso realizará la correcta interpretación de leyes y reglamentos que
conforman el universo de su competencia,
para que el Organismo
solicitante haga una correcta aplicación de ellas al caso particular que
motivó la consulta, pero sobre el que el Tribunal de Cuentas
emitir juicio de valor.
no debe
No puede ni debe expedirse en situaciones
particulares a riesgo de que, como se trata de cuestiones que atañen a su
competencia, antes o después, podría incurrir en prejuzgamiento. Por las
razones expuestas los dictámenes emitidos por los T. de Cuentas no
deberían detenerse en el análisis puntual de personas, lugares o cosas, ni
interesa particularmente hacer merito de las circunstancias de hecho que
rodean la consulta.
Sí es imperativo que el análisis sea :
 Abarcativo de todas las posibilidades que plantea la cuestión
consultada.
 Claro en sus expresiones y conclusiones
 Suficientemente fundamentado
 Utilice un
método de interpretación integrativo
lógico-
sistemático del marco regulatorio.
Ahora bien, la generalidad de la que venimos hablando tampoco
debe ser llevada a extremos tales que el asesoramiento brindado consista
en una mera especulación teórica y sea de escasa o nula utilidad para el
Organismo consultante. Lo que en resumidas cuentas interesa aquí es que
de ningún modo se sustituya ni el criterio ni la voluntad de la
Administración activa, pues si ello es difícilmente aceptable cuando se
trata de órganos consultivos, resulta directamente inaceptable cuando se
trata de organismos de control.Respecto del sujeto dictaminante: Es imperativo que la consulta
sea evacuada por la máxima autoridad de asesoramiento del Órgano y la
17
opinión homologada por el Cuerpo antes de ser remitida al Organismo
solicitante.Ello garantiza la unicidad del criterio interpretativo, no siempre asegurada
si la función de asesoramiento se encuentra distribuída y de algún modo
dispersa entre todos los profesionales que conforman el staff.
También es indispensable que el criterio o interpretación volcada en el
dictamen sea ratificada por el Tribunal Pleno, porque:
1) A partir de esa opinión dada en abstracto seguramente se
resolverán, a futuro, situaciones concretas.
2) Tales criterios alimentan y consolidan la doctrina aplicable en el
ámbito del Tribunal de Cuentas.
3) Esa doctrina tiene carácter vinculante para el Tribunal.4) Si el Tribunal está organizado en Salas el sentido de las resoluciones
será uniforme.
Asesoramientos
dados
en
un
sentido
y
cuestiones
resueltas
en
apartamiento de él por el mismo órgano, llevarían al strepitus fori, o
escándalo jurídico, generando no sólo la desacreditación de la entidad de
control sino también, la inseguridad de la Administración respecto de
cómo proceder.Respecto del carácter de los dictámenes.- Dijimos que la doctrina
ha
catalogado
a
los
dictámenes
como
facultativos, obligatorios
y
vinculantes. Pues bien, los dictámenes producidos por los Tribunales de
Cuentas en ejercicio de la función de asesoramiento a los Poderes del
Estado, tiene un carácter sui generis, pues participan de la primera y la
última categoría, lo cual los convierte en una figura especial.Decimos que son facultativos porque la Administración activa no
está obligada de tomar consejo o asesoramiento de los Tribunales de
Cuentas, salvo que exista alguna normativa de extrema especificidad que
así
lo
imponga.
Pero,
de
ordinario,
los
Poderes
estatales
piden
asesoramiento al Tribunal de Cuentas como un modo voluntario y loable
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de asegurarse la correcta interpretación y aplicación de las normas de
regulación hacendal.
Y también decimos que son relativamente
vinculantes para el
consultante y totalmente vinculantes para el propio órgano de control.
Lo primero porque, si bien la Administración es libre de seguir o no el
criterio contenido en el dictamen, también es una realidad que cuando el
Tribunal deba controlar y/o juzgar las situaciones generadas por
aplicación de las materias interpretadas, lo hará siguiendo su criterio y
sancionando el apartamiento del mismo. O sea que, excede en mucho un
valor meramente pedagógico. De modo tal que los órganos administrativos
que, desoyendo el criterio interpretativo general dado por el Tribunal,
procedan en sentido distinto, deberán enfrentar luego la consecuente
desaprobación del tenor seguido.Por otro lado, en el párrafo anterior también dijimos que el
asesoramiento dado y consensuado por el Tribunal Pleno es igualmente
vinculante para él mismo. Y aunque esto parezca una verdad evidente, no
está exenta de conflicto. El criterio interpretativo sobre una determinada
materia define la posición del órgano, ya que es impensable que asesore
con un criterio pero juzgue con otro diferente. Si bien es cierto que a la
hora de asesorar deben descartarse las consultas que impliquen riesgo de
prejuzgamiento, no es menos cierto que la interpretación o consejo versa
sobre marcos regulatorios que integran su competencia y que el propio
Tribunal puede llegar a aplicar. En ese caso, al momento de juzgar,
utilizará el mecanismo de subsunción o encuadre del caso en la norma
aplicable, con los alcances interpretativos que le dió anteriormente. Por
ello, sostenemos categóricamente que el primer vinculado con el criterio
volcado en el asesoramiento es el propio Tribunal.
La emisión de un criterio interpretativo y general por vía de
asesoramiento no conlleva una suerte de cristalización definitiva o
aprisionamiento de la opinión del Órgano del Control, ni la convierte en
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inmutable. Dicho de otro modo, que el Tribunal haya tomado una posición
interpretativa no significa que, ante una nueva perspectiva o con mejores
argumentos, no pueda cambiar de opinión. Pero debe hacerlo con
resguardo de ciertos recaudos. Si el cambio de postura no obedece a
cambios en el orden normativo, consideramos que el Tribunal debe
comunicar o hacer saber fehacientemente a todos los organismos
sujetos a control, y no sólo al que formuló la consulta original,
modificación de criterio,
la
con especial identificación de los parámetros
modificados. Razones de seguridad y coherencia en el actuar estatal así lo
imponen.-
IV. PROCEDIMIENTO DE CONSULTA
El pedido o consulta debe ser, en primer lugar, sometido
examen de admisibilidad para comprobar que no se
a un
trata de una
cuestión puntual que implique riesgo de prejuzgamiento. Superada esta
primera verificación la consulta es objeto del análisis que correspondiere,
el cual se expresa por escrito, se somete a la consideración del Cuerpo o
Tribunal Plenario, que presta su conformidad. El instrumento que dimana
de ella, y que también contiene el asesoramiento se remite al consultante
y se notifica internamente a las distintas áreas del Tribunal.-
V.- CONCLUSIÓN
A modo de conclusión, y con las reservas que las políticas de
conducción propia de cada Organismo imponen, consideramos apropiado
señalar los siguientes postulados como definitorios de la función de
asesoramiento de los Tribunales de Cuentas. Proponemos entonces que:
1. La función de asesoramiento del Tribunal de Cuentas es atípica y
presenta
connotaciones
que
la
distinguen
de
la
actividad
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consultiva ordinaria, tanto por sus caracteres como por sus
efectos.2. Si el asesoramiento se brinda a través de recomendaciones habrá
de tenerse en cuenta que:
 La recomendación es una herramienta preventiva para el
correcto manejo de la cosa pública y aparecen comúnmente
como un sub-producto de la auditoría.
 No deben traducir un entrometimiento en actos puramente de
gestión.
 Debe basarse en criterios comprobadamente aceptados por el
Tribunal de Cuentas.
 La recomendación no debe expresar criterios personales del
auditor.3. Si el asesoramiento se brinda a través de dictámenes, habrá de
tenerse en cuenta que:

El Tribunal de Cuentas es esencialmente órgano de control y
sólo, tangencialmente , órgano de asesoramiento.

El asesoramiento brindado debe tratar la cuestión desde un
punto de vista general y abstenerse de dar respuesta a
consultas sobre casos particulares, caso contrario estaría
prejuzgando.

El dictamen, por ser abstracto, no puede sustituir la voluntad
ni el criterio de la Administración activa.-

El dictamen debe ser emitido por el máximo órgano de
asesoramiento dentro del T. de Cuentas y homologado por el
Cuerpo.
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
El criterio que resulte del asesoramiento integra la doctrina del
Tribunal de Cuentas y es vinculante para él.

El criterio debe ser conocido no sólo por el consultante sino
también por todos los órganos internos del T. de Cuentas.
ABOG. FLAVIA MARIA HUBEID
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BIBLIOGRAFÍA y MATERIAL CONSULTADO
1. Marienhoff Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Ed.
Abeledo Perrot II T.
2. Dromi Roberto , Derecho Administrativo , Ed. Ciudad ,9na .
Ed.
3. Cassagne Juan Carlos , Derecho Administrativo , II Ts.Ed.
Lexis Nexis.
4. Tomás
Hutchinson,
Régimen
de
Procedimientos
Administrativos Ley 19549, ordenada y coment. Ed. Astrea,
8va. Ed.actualziada.
5. Jurisprudencia
6. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación
7. Legislación Nacional y Provincial.-
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