hernandez bonilla francina - Pontificia Universidad Javeriana

TRATAMIENTO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS MOVIMIENTOS
TRANSFRONTERIZOS DE LOS ORGANISMOS MODIFICADOS GENETICAMENTE
FRANCINA HERNANDEZ BONILLA
NATALIA SERNA PACHON
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA
2000
TRATAMIENTO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS MOVIMIENTOS
TRANSFRONTERIZOS DE LOS ORGANISMOS MODIFICADOS GENETICAMENTE
FRANCINA HERNANDEZ BONILLA
NATALIA SERNA PACHON
Tesis de grado para optar el título de Abogadas
Directores
José Vicente Zapata
María Margarita Zuleta
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA
2000
TRATAMIENTO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS MOVIMIENTOS
TRANSFRONTERIZOS DE LOS ORGANISMOS MODIFICADOS GENETICAMENTE
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA
2000
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCION
1
1.
1.1
1.2
1.2.1
1.2.2
1.2.3
1.2.4
1.2.5
MARCO TEORICO
CONCEPTO DE TRANSGENICO
VENTAJAS Y/O DESVENTAJAS DE LOS OMGs
Impacto ecológico
Salud pública
Problema ético
Impacto económico
Información al consumidor/Etiquetado
6
6
9
9
14
17
21
24
2.
2.1
2.1.1
2.1.2
2.1.3
2.2
2.2.1
2.2.2
2.2.3
2.3
RESPONSABILIDAD AMBIENTAL
ANALISIS DE LOS TRES ELEMENTOS
Daño ambiental
Legitimación en la causa
Deber de reparar
REPARACION DEL DAÑO AMBIENTAL
Reparación del daño ambiental puro
Daño ambiental consecutivo
Razonabilidad de la compensación
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
28
30
30
33
36
43
45
48
48
49
3.
PRINCIPAL INSTRUMENTO EN EL AMBITO
INTERNACIONAL EN MATERIA DE OMGs
ANTECEDENTES DEL PROTOCOLO
Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad
Biológica
Proyecto de Protocolo de Bioseguridad
PROTOCOLO DE CARTAGENA SOBRE SEGURIDAD DE
LA BIOTECNOLOGIA DEL CONVENIO SOBRE LA
DIVERSIDAD BIOLOGICA
Aspectos generales
La Responsabilidad en el Protocolo
ENUNCIADO DEL PROBLEMA
Regulación interna
Por regiones
53
3.1
3.1.1
3.1.2
3.2
3.2.1
3.2.2
3.3.
3.3.1
3.3.2
55
55
58
62
62
67
68
69
74
3.3.3
3.4
3.4.1
3.4.2
3.4.3
3.4.4
3.4.5
3.4.6
3.4.7
4.
A nivel internacional
ANALISIS DE LA RESPONSABILIDAD EN LOS
DIFERENTES INSTRUMENTOS
Derecho suave o Soft Law
Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos
transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación
Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños
resultantes en los movimientos transfronterizos de los
desechos peligrosos y su eliminación
Convenio internacional sobre Responsabilidad Civil por
daños causados por la contaminación de las aguas del mar
por hidrocarburos
Convenio internacional sobre responsabilidad e
indemnización por daños causados por el transporte por mar
de sustancias nocivas y peligrosas
Convenio de Lugano del 21 de junio de 1993, sobre
responsabilidad civil por daños derivados de actividades
peligrosas para el medio ambiente
Comparación entre los diversos instrumentos
74
75
75
83
84
90
95
100
105
PROPUESTA DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD
EN MATERIA DE DAÑOS RESULTANTES DE LOS
MOVIMIENTOS TRANSFRONTERIZOS DE LOS
ORGANISMOS VIVOS MODIFICADOS GENÉTICAMENTE
113
CONCLUSIONES
140
BIBLIOGRAFIA
146
INTRODUCCION
La creación de los productos denominados Transgénicos u Organismos
Modificados Genéticamente (en adelante “OMGs”): para algunos, un avance
inherente a la evolución humana, la solución por años esperada; para otros,
la autodestrucción, un peligro para la vida en el planeta.
Desde 19951 se comercializan los OMGs, productos resultantes de los
procesos de biotecnología, es decir, de la alteración e intercambio de
fragmentos genéticos de plantas, animales y personas para crear un ser de
características particulares y especiales para un uso específico2. A raíz de
este acontecimiento, en el mercado mundial se debaten los posibles efectos
que genera la introducción de la biotecnología moderna en la cadena
alimenticia y en el medio ambiente.
Indudablemente existen dos teorías contrarias en torno a los efectos
derivados de la biotecnología. La primera de estas teorías, cuyos principales
exponentes son los industriales, considera que la biotecnología se desarrolla
como consecuencia de la interacción de diversos factores. Entre dichos
1
Laino, Charlene. “More Regulation of Biofoods urged”. MSNBC Health. 5 abril de 2000
“Policy Resolution 00-028: Agricultural Biotechnology”. The Life Sciences Knowledge
Center. Western Governors Association. Patrocinadores: Gobernadores: Cayetano,
Gerinder, Johanns, Kempthorne, Owens y Schafer. 26 de junio de 2000.
1
2
factores se encuentran las necesidades sociales y económicas, la nutrición,
la alimentación de una población en crecimiento, la productividad de los
cultivos y de los animales, la apertura de nuevos mercados para los
agricultores, sumados a los grandes avances científicos y tecnológicos.
De igual manera, las grandes multinacionales que dominan el comercio
mundial de alimentos, pesticidas y ahora la biotecnología, argumentan que
existe evidencia científica que soporta el hecho de que los productos
desarrollados a través de la biotecnología no son diferentes, ni su consumo
más riesgoso al de aquellos productos similares producidos mediante los
métodos tradicionales3. Por el contrario, consideran que son procesos que le
aportan a la sociedad grandes ventajas y que buscan aumentar la calidad de
vida, ampliar las alternativas de productos farmacéuticos, mejorar y
balancear el contenido nutricional de las comidas, y diversificar el medio
ambiente; entre otros.
Por otra parte, existe la opinión de los ambientalistas y consumidores
quienes rechazan la introducción de los OMGs en el ambiente y en los
alimentos debido a la incertidumbre que genera la ausencia de tiempo para
evaluar sus efectos y riesgos a mediano y largo plazo. Por tal motivo,
manifiestan la necesidad de crear un mecanismo de responsabilidad basado
3
“Many Possible Benefits from Biotechnology”. Congressman Nick Smith’s Office. Compañía
Monsanto. 10 de mayo de 2000
2
en el Principio de Precaución consagrado en la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo4.
Como ejemplo de lo anterior se puede citar a La Quinta Conferencia de las
Partes del Convenio de las Naciones Unidas de la Diversidad Biológica,
quien “aprobó una propuesta presentada por su Comité Científico Asesor,
que recomienda que las tecnologías que restringen el uso genético no sean
aprobadas para trabajo en el campo o para su comercialización hasta que
exista más información científica sobre sus impactos potenciales. De igual
manera el texto señala que las Partes podrán escoger establecer una
moratoria a nivel interno para el uso de estas tecnologías”5.
Adicionalmente, los ambientalistas y los consumidores consideran que al
introducir éstos productos en el mercado se está violando la posibilidad que
tienen los consumidores de elegir libremente. Afirman de tal forma que, los
OMGs son el resultado de un proceso que tiene como fin un interés
económico particular que se concentra en la industria que cuenta con las
posibilidades de implementar la infraestructura propia de los procesos para la
manipulación genética y no tiene en cuenta ni a los agricultores ni a los
consumidores finales. De esta manera creen que, “la cruda realidad es que
los alimentos manipulados genéticamente no son más baratos, ni más sanos,
4
Principio 15. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Río de Janeiro, 3
al 14 de junio de 1992.
5
Delahanty, Julie; Ribeiro, Silvia y Shand, Hope “Terminator en el campo”. Fundación
Internacional para el Avance Rural. 12 de mayo de 2000.
3
ni solucionan los grandes problemas de la humanidad. Muy al contrario, la
totalidad de los nuevos cultivos han sido diseñados exclusivamente con el
objetivo de aumentar las ganancias y el control del mercado mundial de
alimentos por la industria agroquímica transnacional, que domina el gran
negocio
mundial
de
los
herbicidas
y
plaguicidas
químicos,
y
que
recientemente se han fusionado con las grandes casas mundiales de
semillas.” 6
Surge entonces la pregunta, ¿Serán los beneficios de la biotecnología
mayores que los potenciales riesgos de la misma?. Pero en la actualidad no
puede darse respuesta absoluta a esta inquietud por cuanto no existen aún
investigaciones
que
arrojen
resultados
contundentes
que
permitan
determinar con certeza absoluta los posibles beneficios y efectos negativos
de esta nueva forma de vida que surge de los procesos de ingeniería
genética.
Es así como lo único cierto es que existen tanto posibles efectos negativos
como positivos, que en la medida en que sean confirmados deben preverse
sus consecuencias y contar con las herramientas idóneas para su solución.
De esto se desprende la necesidad de una regulación en materia de la
potencial responsabilidad en la que se incurriría por la participación e
interacción en los diferentes procesos de biotecnología, específicamente en
6
“Alimentos manipulados genéticamente”. Revista Ecologistas en Acción. 15 de diciembre
4
relación con los efectos derivados de los movimientos transfronterizos de los
mismos.
Lo anterior se hace necesario por cuanto en la actualidad la regulación que
existe en materia de OMGs ha pospuesto en el tiempo la adopción de un
régimen de responsabilidad, dejando un gran vacío, y por tanto una
normativa no unificada debido a que cada país se ve en la obligación de
desarrollar bajo su criterio un marco legal sobre el tema.
Con el fin de integrar en un solo cuerpo normativo lo referente a la
responsabilidad por daños causados por movimientos transfronterizos de
OMGs, se deberán analizar algunos instrumentos internacionales que tratan
temas relacionados con daños al medio ambiente para rescatar aquellos
elementos que pueden servir como referencia para el tratamiento de la
responsabilidad en materia de OMGs.
A continuación, se plantea un posible esquema de responsabilidad que
podría ser aplicable en el ámbito internacional. Dicho esquema deberá ser
adaptado posteriormente por los países en su legislación interna.
de 1999.
5
1. MARCO TEÓRICO
1.1 CONCEPTO DE TRANSGÉNICO
El mundo se ha revolucionado en los últimos años y se han generado
grandes controversias acerca de los avances científicos de la biotecnología,
a raíz de los adelantos desarrollados mediante las técnicas de la Ingeniería
Genética. Es por ésta razón, que se hace necesario tener claridad sobre
aquello que ha causado tanta expectativa a nivel mundial, que ha sido objeto
de tantas manifestaciones de preocupación y que puede ser considerado
como uno de los cambios más trascendentales de la sociedad: La Ingeniería
Genética.
Podemos entender por Ingeniería Genética, aquella “aplicación de la
biotecnología que involucra la manipulación de Acido desoxirribonucleico (en
adelante “ADN”)7 y el traslado de genes8 entre especies para incentivar la
manifestación de rasgos genéticos deseados".9
7
El ADN es considerado como un código de vida que se encuentra en todas las clases y
especies de los organismos vivientes, "es la imprenta para producir todas las proteínas y
químicos que llevan innumerables funciones esenciales para la vida. Betancourt Vallejo,
Alberto. “La Ingeniería Genética aplicada a la Agricultura.” Ciencia, Tecnología, Sociedad y
Cultura. Revista Trimestral de Vinculación de la Universidad Autónoma de Nayarit. No. 9.
Julio-Septiembre de 1996. Las moléculas de ADN, están ubicadas en el núcleo de las
células de los seres vivos, y codifican la información genética a través de la cual se disponen
instrucciones específicas para cumplir su función
6
A través de la Ingeniería Genética, se transfieren cualidades e instrucciones
específicas de un organismo a otro, creando especies nuevas con
condiciones y características determinadas, derivadas de la combinación de
genes de las especies existentes. Es así como el resultado del proceso de
Ingeniería Genética o de la transferencia de información genética, son los
organismos o productos transgénicos.
El Transgénico u OMG es “un organismo portador de material genético
perteneciente a otras especies no emparentadas con él que le ha sido
transferido mediante Ingeniería Genética”10. De acuerdo con el artículo 3 del
Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio
sobre la Diversidad Biológica, se trata de un organismo o producto que
"posee una combinación nueva de material genético que se ha obtenido
mediante la aplicación de la biotecnología moderna".
Con el fin de tener mayor claridad sobre el proceso de conversión realizado a
través de la Ingeniería Genética de un organismo natural a un OMG o
8
Gen es la unidad física y funcional del material hereditario que determina un carácter del
individuo y que se transmite de generación en generación, su base material la constituye una
porción de cromosoma que codifica la información mediante secuencias de ADN.
“Terminología en manipulación genética”. Campaña de Aedenat sobre Ingeniería Genética.
http://nodo50.ix.apc.org.aedenat/gen/omg/TERMIN~1.htm
9
Altieri, Miguel. “Riesgos Ambientales de los cultivos Transgénicos: Una evaluación
Agroecológica”. Universidad de California Berkeley. http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm
10
“Ingeniería Genética: Alimentos Transgénicos”. Boletín Informativo Adeneat. N° 2 Sept. 98.
www.epitelio.org/AEDENAT/index.htm
7
transgénico, a continuación se hace referencia a las diferentes etapas de su
creación:11
a. En primer lugar, se utilizan las enzimas de restricción12 para aislar el
elemento responsable del efecto que se busca, por ejemplo: La mayor
resistencia a los plaguicidas.
b. Posteriormente, en un anillo de ADN se inserta el gen aislado, junto con
un gen de resistencia a antibióticos con el que se seleccionarán las
plantas donde la implantación ha tenido éxito.
c. El anillo de ADN autoreplicable o plásmido13 se introduce en un huésped14
en el que se replicará, utilizando enzimas del propio huésped, que
generalmente se trata de un tipo de bacteria.
d. Los plásmidos replicados, son introducidos en el tipo de bacteria
adecuada para contagiar la especie que va a ser modificada.
11
Este procedimiento fue tomado de: “Ingeniería Genética”, Revista Lectornet. No. 2.
Septiembre de 1998. http://www.lector.net/versep98/inge2.htm
12
Aquellas enzimas sintetizadas como reacción defensiva frente a la invasión de ADN
extraño.
13
Fragmento de ADN que contiene unos cuantos genes y se encuentran en el interior de
ciertas bacterias. Actúan y se replican independiente al ADN, y pueden pasar de una
bacteria a otra
14
Microbio, animal o vegetal que alberga o nutre otro organismo, cuyo metabolismo se utiliza
para la reproducción de virus, plásmidos o cualquier otra forma de ADN.
8
e. Estas bacterias transmiten a las células del organismo receptor, el
plásmido modificado, alterando el genoma15 del original e incorporándole
las nuevas características.
f.
Por último, mediante el uso de hormonas16 a partir de las células
modificadas, se logra la regeneración de los organismos, y el ingreso de
éstos al ecosistema.
Las definiciones son tomadas de “Terminología en manipulación genética”.
Campaña de Aedenat sobre Ingeniería Genética.17
1.2 VENTAJAS Y/O DESVENTAJAS DE LOS OMGs
La creación de nuevos procesos tecnológicos y el desarrollo de nuevos
organismos que forman parte del ecosistema, llevan implícitos ventajas y
desventajas frente a los diferentes campos en los cuales eventualmente
tendrán que interactuar.
15
Conjunto de todos los genes de un organismo, patrimonio genético almacenado en sus
cromosomas
16
Sustancia química de acción especializada que actuando como mensajera controlan
tejidos y órganos situados en cualquier parte del organismo, en aquellas células que
responden al estimulo.
17
http://nodo50.ix.apc.org/aedenat/gen/omg/TERMIN~1.htm
9
1.2.1 Impacto ecológico
a. Ventajas
Las principales ventajas de los organismos modificados genéticamente son:
la resistencia a las plagas, a las enfermedades, y a las condiciones
climatológicas y ambientales adversas.
Las condiciones especiales de resistencia o tolerancia con las cuales son
creados los OMGs buscan en primer lugar, que se eviten y/o diminuyan los
costos en los cuales tienen que incurrir los agricultores como es el de los
plaguicidas. En segundo lugar, el hecho de contrarrestar la dependencia que
generan los diferentes cultivos a los plaguicidas, insumos, agroquímicos y
fertilizantes, puede considerarse como un punto favorable ya que gracias a
los procedimientos de modificación genética a los que han sido sometidos
previamente las especies, el producto final es de mejor calidad, dado que no
se afecta su textura, sabor, color, olor, etc.18
De otro lado, la resistencia de los OMGs a las condiciones climatológicas
incluye, la resistencia, a la sequía, por una parte, resistencia que supone
vencer las dificultades del progresivo calentamiento del ecosistema sin
18
Steinbrecher, Ricarda A. “From Green to Gene Revolution: The Environmental Risks of
Genetically Engineered Crops”. The Ecologist, Reino Unido. No. 6. Nov-Dec. 1996. P. 273280
10
contemplar la posibilidad de evitar ese calentamiento mediante el rediseño
de sistemas de producción19; y por otra, la resistencia a las bajas
temperaturas, a los excesos de agua, reduciéndoles a los agricultores,
nuevamente, costos adicionales como el de tener que invertir en la
infraestructura para la producción de un cultivo nuevo en los casos en que el
cultivo inicial se haya perdido como consecuencia de una sequía, baja
temperatura o abundancia de agua.20
Adicionalmente, se ha determinado que la Ingeniería Genética también
podría aumentar la resistencia a enfermedades como es el caso de la soya
marca Cristian Burkard, semilla que ha sido mejorada para ser resistente a
enfermedades ocasionadas por hongos o por virus.21
Además de las ventajas anteriores, la biotecnología incrementa el valor
agrícola de los productos, aumenta la producción y extiende el área de
explotación, en la medida en que las especies se adaptan a nuevas zonas
geográficas con características climáticas diversas. Así mismo, busca
transformar nuevas especies silvestres en modificadas genéticamente con
una utilidad y rentabilidad para el hombre.22
19
“Ingeniería Genética: Alimentos Transgénicos”. Boletín Informativo Adeneat. N° 2 Sept. 98.
www.epitelio.org/AEDENAT/index.htm
20
Yoke Heong Chee, “Alimentos Transgénicos y Bioseguridad, Descubrimientos Científicos
Siembran Alarma”. Revista del Sur. No. 92 Junio de 1999, pp. 3-17
21
http://www.semillas-cristiani-burkard.com.gt/soya.htm
22
Lacadena, Juan Ramón. “Plantas y alimentos transgénicos Genética y Bioética”. Programa
de Nuevas Tecnologías de la información y de la comunicación. (PNTIC) Universidad
Complutense de Madrid. 1 de noviembre de 1998. http://www.pntic.mec.es/
11
b. Desventajas
El principal problema que tiene el cultivo de OMGs, es la potencial
contaminación genética de otros cultivos vecinos que no siembran
organismos
modificados
genéticamente.
Lo
anterior
ocurre
como
consecuencia de la liberación intencional o no intencional de OMGs en el
ambiente, generando el riesgo de que estos se extiendan y se combinen con
especies silvestres e incluso que se transmitan de forma imprevisible a otros
organismos. “La cosecha transgénica termina con todo a su alrededor menos
con la cosecha misma23.
Hay que tener en cuenta que los genes transplantados tienen más
posibilidades de escapar a otras especies que los genes propios de la planta.
De esta manera, las toxinas biotecnológicas introducidas en las plantas
transgénicas que ya han sido liberadas al ambiente podrían concentrarse en
el suelo y tener un efecto devastador sobre los polinizadores y otros insectos
beneficiosos; como lo son los insectos que transportan el polen de una planta
a otra, ó insectos que se alimentan de las plagas y que suponen una forma
natural de control de las mismas, así como organismos del suelo (bacterias,
hongos, gusanos… .) que son imprescindibles para su fertilidad.
12
Otro de los efectos de la liberación de los OMGs como organismos
integrantes del medio ambiente, es el impacto ambiental producido por las
llamadas super malezas. “En los países tropicales, por ser centros de origen
y de diversidad de la mayoría de cultivos que sustentan la alimentación
mundial, la introducción de los cultivos transgénicos resistentes a herbicidas,
podría tener impactos impredecibles sobre los ecosistemas. Por ejemplo, si
en la Región Andina que es centro de origen y de diversificación de la papa,
se introduce una variedad de papa transgénica que contiene un gen que sea
resistente a un herbicida, puede existir el peligro que este gen se traslade a
otra planta cultivada o silvestre pariente de la papa, lo que podría crear una
"super maleza" resistente a herbicidas. Este peligro no sucedería si la misma
planta transgénica es liberada en Norte América o en Europa, puesto que allí
no existen parientes silvestres o cultivos nativos de la papa (Bravo, 1996)24.
Otro efecto inmediato derivado de las super malezas es la tendencia futura a
la uniformidad genética, por la que se entiende la destrucción de la
diversidad de recursos genéticos que conforman el ecosistema.
Por otra parte, como consecuencia de la posible contaminación genética se
genera costos adicionales para aquellos agricultores que aún desean
satisfacer la demanda de los consumidores que no quieren que los alimentos
contengan organismos ni productos modificados genéticamente. Se trata de
23
“Blair se plantea aplazar dos años la siembra de semilla transgénicas con fines
comerciales”. El País Digital. 19 de febrero de 1999.
13
costos como el de un certificado que se les exige a estos agricultores, en el
cual se establece que sus cultivos están libres de OMGs, es decir que no
están contaminados por semillas genéticamente modificadas, costos de los
exámenes que esto acarrea, costos de etiquetado y transporte.
1.2.2 Salud Pública
a. Ventajas
Los OMG pueden traer consigo beneficios para la salud humana. Como
ejemplo de lo anterior se puede citar la cadena de arroz genéticamente
modificada que ha sido creada por los científicos para “combatir la deficiencia
de vitamina A, que es la principal causa de la ceguera y un mal que afecta a
más de 250 millones de niños.”
25
Este arroz conocido como "arroz de
vitamina A", contiene 3 genes transplantados que permite que las plantas
produzcan granos de arroz que tienen un compuesto, que es convertido en
vitamina A dentro del cuerpo humano. “Las Naciones Unidas estima que la
deficiencia de vitamina A causa la muerte de 2 millones de niños menores de
5 años cada año.”
26
Es decir, que con el consumo de este arroz, se podría
mejorar la salud de las personas al mismo tiempo que se mejora el contenido
nutricional de los alimentos.
24
“Tema Estratégico, biotecnología y seguridad alimentaria: Semillas transgénicas y
seguridad alimentaria, El caso de Colombia”. Revista Semillas en la economía campesina.
No. 12. Marzo de 1999. http://www.colnodo.apc.org/semillas/12tema01.html
25
Gugliotta, Guy. “Biotech rice may save sight, lives”. MSNBC News. 14 de enero de 2000.
14
Adicionalmente, es probable que en un futuro mediante procesos de
biotecnología vegetal se mejore la calidad y el valor nutritivo de los alimentos
y se cuente, por ejemplo, con papas que absorben menor cantidad de aceite,
alimentos con menor número de proteínas y calorías, frutas y vegetales con
menor contenido de glucosa, semillas de las cuales proviene el aceite con
bajo nivel de grasas saturadas generándose de esta forma un mejor balance
en la dieta alimenticia.
b. Desventajas
Científicos expertos reconocieron que ningún investigador ha podido hasta el
momento garantizar que a largo plazo no aparezcan efectos nocivos para la
salud humana y animal.27 Como ejemplo de lo anterior, se ha visto, que las
ratas alimentadas con papas tanto crudas como cocinadas modificadas
genéticamente sufren después de diez días un debilitamiento del sistema
inmunológico, además de atrofia en el desarrollo del corazón, el hígado, los
riñones y el cerebro. Adicionalmente, la pared del estómago adquiere mayor
tamaño y diámetro.28
26
Ibid.
Impacto Global. Boletín OMG. Amigos del Tierra. Número 14. Marzo 2000.
28
Proyecto de Investigación adelantado por el científico húngaro-británico, Arpad Pusztai,
1995 en el artículo de Yoke Heong Chee, Alimentos Transgénicos y Bioseguridad,
Descubrimientos Científicos Siembran Alarma. Revista del Sur. No. 92 Junio de 1999, pp. 317
15
27
Teniendo en cuenta lo anterior, una de las principales preocupaciones es la
heterogeneidad de reacciones posibles generadas por la introducción de un
gen en otro. El gen nuevo o el gen que ha sido transferido puede actuar de
diversas maneras cuando es introducido en el organismo receptor, creando
así una brecha de posibilidades que termina siendo imprevisible. Por
ejemplo, pueden conllevar a la creación de “un modelo impredecible de
expresión y función genética”29.
Lo anterior trae consigo que la combinación de genes de bacterias o virus, no
ocurre naturalmente porque es la mano del hombre la que se encarga de
realizar la modificación, lo cual puede generar productos potencialmente
tóxicos, nuevas debilidades y enfermedades además de una resistencia a los
antibióticos.
En relación con el primero de los efectos descritos, Miguel Altieri, en su
artículo “Riesgos Ambientales de los Cultivos Transgénicos”, dice que la
aparición
de
nuevas
toxinas
en
los
alimentos
modificados
podrán
eventualmente desarrollar o causar alergias en las personas o animales que
los consumen. Siendo así, los alimentos por si mismos podrían convertirse
en una amenaza contra la salud. Ya se ha encontrado una semilla de soya,
genéticamente manipulada, que causa serias reacciones alérgicas; y
baterías manipuladas genéticamente para producir grandes cantidades de un
29
Altieri, Miguel. “Riesgos ambientales de los cultivos transgénicos: una evaluación
16
suplemento alimenticio, el triptófano, que ha producido contaminantes
tóxicos.30
Con respecto al segundo efecto, la modificación genética trae consigo el
desarrollo de reacciones del cuerpo humano generadas por el consumo de
estos productos como lo son, entre otras: La reducción en la cantidad de
espermatozoides producidos en los varones que según los estudios
científicos realizados por la Academia Nacional de Ciencias, el Consejo
Nacional de Investigación de los Estados Unidos y la Organización Mundial
de la Salud, son consecuencia en un 50% del consumo de leche
contaminada por “rBGH (hormona del crecimiento bovino) DES, triptófano
tóxico, y pesticidas estrogénicas. 31
De la misma manera, la resistencia a los antibióticos generada como
consecuencia de la combinación de genes, inevitablemente acarreará una
menor eficacia de ciertos medicamentos. 32
agroecológica”. Universidad de California Berkeley. http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm
30
Ibidem.
31
Cohen, Robert. “FDA, regulation meant to promote rBGH milk result in antibiotic
resistance”. Revista PSRAST. Mayo 5 de 2000. http://www.psrast.org/bghsalmonella.htm
17
1.2.3 Problema Etico
Los ambientalistas después de realizar diversas investigaciones, han
manifestado que “las suposiciones de la biotecnología están libres de valores
y pueden estar equivocadas o mal utilizadas”33
Con esto se ve claramente que en materia de OMGs, la ética entra a jugar un
papel importante. Una de las mayores críticas éticas realizadas en esta
materia, es que con la Ingeniería Genética como descubrimiento tecnológico,
se viola la ley natural. Cuando se hacen juicios sobre este punto específico,
lo que se cuestiona es que la alteración genética que se realiza a través de
estas prácticas de biotecnología a los diversos organismos, es un cambio
que la naturaleza por sí misma no puede realizar, de tal forma que es el
hombre a través de los descubrimientos científicos quien modifica el ciclo
normal de evolución y las características propias de cada organismo y
especie.
El grupo de científicos norteamericanos que lidera ésta posición, no rechaza
el avance tecnológico, por el contrario, consideran que se trata de una
herramienta fundamental para el desarrollo humano, pero, no comparte el
uso de la tecnología para fines que trasciendan en la vida misma y en la
32
Ibidem.
Krimsky, S. And R.P. Wrubel 1996. “Agricultural biotechnology and the environment:
science, policy and social issues”. University of Illinois Press, Urbana.
18
33
creación natural. En éste orden de ideas, estos científicos consideran como
conducta poco ética, la manipulación del código o material genético que
forma parte integral y esencial de la estructura de vida de los organismos y
sus especies; por cuanto rompe el código o patrón natural de cada
organismo, de su especie atentando contra el equilibrio ecológico y la
diversidad biológica. 34
Otro punto sobre el cual los ambientalistas y consumidores, principalmente,
han creado grandes cuestionamientos es la “visión utilitaria de la naturaleza
para favorecer el libre intercambio de las ganancias económicas a pesar del
daño ecológico, y sin que importen las consecuencias para los seres
humanos”; tal y como lo manifiestan los investigadores Krimsky y Wrubel en
el su estudio “Agricultural biotechnology and the environment: science, policy
and social issues”.35
El problema radica básicamente en la alianza entre la ciencia y la industria
biotecnológica. Esta alianza es éticamente puesta en duda en razón de que
con ésta queda un interés particular de ganancia sobre el interés general y
bienestar común. “Los asaltos biológicos a las esferas del ADN y el robo de
tesoros de la biosfera no hacen más que impedir el desarrollo científico,
poniendo la codicia por encima del bien común, lo que genera como
34
Altieri, Miguel. “Los Mitos de la biotecnología agrícola. Algunas consideraciones éticas”.
Universidad de California Berkeley. http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm
35
Krimsky, S. And R.P. Wrubel. “Agricultural biotechnology and the environment: science,
policy and social issues”. University of Illinois Press, Urbana. 1996
19
preocupación futura una guerra genética entre las naciones industrializadas y
las emergentes.” 36
Lo anterior, se da debido a que las multinacionales aprovechan sus
condiciones económicas y de infraestructura, y convierten en propiedad
privada las técnicas de la biotecnología, y la información genética de los
seres vivos. Es así como, los ambientalistas consideran “que la mayoría de
las innovaciones de la biotecnología agrícola son motivadas por criterios
económicos más que por necesidades humanas, por lo tanto la finalidad de
la industria de la Ingeniería Genética no es resolver problemas agrícolas sino
obtener ganancias. Más aún, la biotecnología busca industrializar la
agricultura en mayor grado e intensificar la dependencia de los agricultores
en insumos industriales, ayudados por un sistema de derechos de propiedad
intelectual que inhibe legalmente los derechos de los agricultores a
reproducir, intercambiar almacenar semillas” 37
Lo anterior, se torna en un punto álgido con relación a los productos
transgénicos, ya que los mismos son patentados y de esta forma se
monopoliza la explotación de la fauna y la flora rica en propiedades y se
aprovecha de forma desconsiderada el conocimiento tradicional acumulado
por las tribus indígenas y los campesinos. De este modo, se corre el riesgo
36
Then, Christopher. “No Patent to Life”. Munich.
Busch, L., W.B. Lacey, J. Burkhardt. “Plants Power and Profit”. 1990. Basil Backwell,
Oxford.
20
37
de que esta parte de la población pierda los derechos de propiedad y
explotación sobre la variedad genética total disponible38.
De acuerdo con lo anterior, se esta frente a lo que algunos activistas han
denominado como un “Imperialismo Genético”, donde son los grandes
capitales los que tienen la posibilidad de patentar el material genético de
ciertos organismos que forman parte de un ecosistema y que en la mayoría
de los casos conforma un elemento utilizado y necesario para los
campesinos y los grupos indígenas que poseen el conocimiento tradicional,
de tal forma que parte de las regalías obtenidas por la explotación de esos
recursos genéticos debería repartirse entre las diferentes comunidades39.
1.2.4 Impacto Económico
Otro punto que ha sido reiterado es que los OMGs no generan beneficios
económicos para quienes los suministran ni para quienes comparten sus
conocimientos acerca de los usos y cualidades de las diferentes especies de
la naturaleza, así como tampoco existe incentivo o recompensa alguna para
quienes deciden cultivarlos. Por lo general, los agricultores venden sus
productos a comercializadores de los grandes países quienes los importan o
los exportan y son quienes finalmente se ven beneficiados. Es así como, los
38
Barber, Charles Victor; Glowka, Lyle; Henne, Gudrun; La Viña, Antonio; Mugabe, John.
“Access to Genetic Resources: Strategies for Sharing Benefits”. Actspress, WRI, IUCN.
1997.
39
“Piratería Genética”. Time Magazine. Vol. 1. No. 36. 27 de noviembre de 1998, pp. 4-8
21
resultados económicos positivos que arroja la Ingeniería Genética, no están
en cabeza de aquellos que con su intelecto, trabajo y conocimientos
científicos los desarrollan; sino por el contrario están concentrados en manos
de las grandes multinacionales agroquímicas que con sus intereses
comerciales e infraestructura apropiada, los han puesto en el mercado40.
Monsanto presentó al mercado, “la primera semilla de soya genéticamente
modificada. A esta semilla se le había agregado un extracto de ADN, o
cadena
genética,
de
una
flor
(Petunia),
un
virus
y
una
bacteria
(Agrobacterium tumefaciens) parásito que ocasiona cáncer en las plantas. El
material genético de este parásito produce, con la ayuda de un así llamado
promotor, el virus del mosaico de coliflor, una proteína en la soya que nunca
antes ha sido parte de la dieta humana. Y, en efecto, el agricultor puede ver
ahora su nueva soya transgénica quedar intacta mientras la hierba
indeseable cae exterminada por el insecticida. En este caso la empresa gana
por partida doble: vende la semilla transgénica producida por ellos que solo
resiste al herbicida comercializado por ellos.”41
Así las cosas, aunque son los agricultores quienes emplean la fuerza en el
cultivo, los científicos su intelecto en la creación, o las comunidades locales o
indígenas su conocimiento, son las empresas químicas y agroalimentarias
40
Ibidem
Fagan B., John. “Médicos latinoamericanos y su preocupación por los alimentos y semillas
manipulados genéticamente”. 1999. http://ww2.grn.es/avalls/bt_5.htm
22
41
las que finalmente obtienen todos los beneficios económicos. “Está claro que
los pueblos indígenas y su diversidad son vistos como materia prima por las
corporaciones internacionales, las cuales han obtenido miles de millones de
dólares en semillas desarrolladas en los laboratorios de EE.UU..” En cuanto
a lo que respecta a los agricultores, específicamente en cuanto a los cultivos
de caña azúcar, “se estima que alrededor de 10 millones de agricultores de
caña de azúcar en el tercer mundo podrían enfrentar una pérdida de su
sustento cuando los edulcorantes procesados en el laboratorio comiencen a
invadir los mercados mundiales. La fructosa producida por la biotecnología
ya ha capturado cerca del 10% del mercado mundial y ha causado la caída
de los precios del azúcar, dejando sin trabajo a cientos miles de
trabajadores.”42
Así las cosas, se ve claramente, como la balanza entre los intereses
económicos y los intereses sociales está más hacia el lado de lo económico
en el tema de los transgénicos. Se buscan ganancias en vez de respuestas a
las
necesidades
humanas,
rentabilidad
en
vez
de
seguridad.
“La
preocupación principal es que las presiones internacionales para ganar
mercados y aumentar las ganancias están empujando a las compañías a que
liberen cultivos transgénicos demasiado rápido, sin consideración apropiada
de los impactos a largo plazo en las personas o en el ecosistema.”43
42
Altieri Miguel. “Los mitos de la biotecnología agrícola: Algunas consideraciones éticas”.
Universidad de California, Berkeley. http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm
43
Altieri, Miguel. “Riesgos ambientales de los cultivos transgénicos: una evaluación
agroecológica”. Universidad de California Berkeley. http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm
23
1.2.5 Información al consumidor / Etiquetado
Actualmente, productos transgénicos como: el tomate, la soya, el maíz, la
calabaza, la papa, el trigo, y el girasol, entre otros, hacen parte de los
productos exhibidos en los supermercados y consumidos tanto por los
hombres como por los animales. Por lo anterior, es importante resaltar que la
composición de estos productos es diferente a la de los productos cien por
ciento naturales ya que se trata de productos sometidos previamente a un
proceso de Ingeniería Genética. Es por esta razón, que en beneficio de los
consumidores es necesario crear un mecanismo de identificación de los
OMGs que los diferencie de los que no son OMGs.
Como alternativa de lo anterior, se ha dispuesto la utilización de una etiqueta
que contenga la información sobre la procedencia y composición de cada
producto. Con la etiqueta, se asume una función preventiva de tal modo, que
se le informa al público de manera previa cuáles de los productos que tiene a
su disposición están alterados genéticamente. De ésta manera, con ésta
advertencia serán los consumidores quienes por su cuenta y riesgo asuman
los eventuales problemas que puedan generarse del consumo de dichos
productos. 44
44
“Cumbre Mundial sobre la alimentación”. Organizada por la Organización de las Naciones
Unidas para la agricultura y la alimentación (FAO). Roma, Italia. Del 13-17 de noviembre de
1996. http://www.fao.org/docrep/X2051s/X2051s00.htm
24
Teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la “Declaración de Río
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”45 la exigencia del etiquetado puede
ser considerada como una clara manifestación de los principios 17 y 18 allí
contemplados que establecen la necesidad de la información anticipada y a
tiempo, en aquellos eventos en los cuales existe una operación transnacional
en la cual este contenida una actividad que sea potencialmente causa de un
daño ambiental. Estos principios resaltan la importancia de que los Estados
intercambien información para de esta forma mitigar el daño. De otra parte,
surge la obligación de notificar oportunamente a las potenciales víctimas del
daño la circunstancia de riesgo para que tengan la posibilidad de tomar
medidas preventivas46.
La mayoría de los países que realizan movimientos transfronterizos de
OMGs consideran que la etiqueta en estos productos, es una forma de hacer
seguimiento al origen de los daños y enfermedades ocasionados por el
consumo de transgénicos, y a largo plazo hace que sean más identificables
los problemas alimentarios derivados de los mismos.
Organizaciones internacionales como la Organización de las Naciones
Unidas para la agricultura y la alimentación (FAO), la Food and Drug
45
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el desarrollo. Conferencia de Naciones
Unidas sobre el medio ambiente y desarrollo. Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992.
46
Zapata, José Vicente. Desarrollo Sostenible: Marco para la ley interna sobre el Medio
Ambiente. Editores Librería del Profesional. Bogotá, 1997. Pg.
25
Administration (FDA)47, la Organización Mundial de la Salud (OMS) y las
Naciones Unidas, entre otras, conscientes de los potenciales peligros y con
el fin de evitar que se introduzcan al mercado productos genéticamente
diseñados sin la verificación de los peligros, han entrado a discutir el tema
tratando de crear una política general adecuada para la introducción de los
OMGs en el mercado mundial.
La FAO y la OMS, conjuntamente, han realizado un trabajo muy importante
en el campo alimentario a nivel mundial, con la constitución del Código
Alimentario, como contribución a la salud de los consumidores y como
garantía de que las prácticas en el comercio alimentario sean equitativas.
“El Codex Alimentarius, o código alimentario, se ha convertido en un punto
de referencia mundial de gran trascendencia para los consumidores, los
productores, y elaboradores de alimentos, los organismos nacionales de
control de los alimentos y el comercio alimentario internacional.”48
Los Estados miembros del Codex, han determinado que la etiquetación debe
exigirse a todos los OMGs y que el propósito de la etiquetación obligatoria
es: (i) proteger la salud del público; (ii) otorgar al público adecuada
información; (iii) proporcionar libertad de elección; y (iv) convertirse en una
47
Entidad encargada de regular y controlar los alimentos y fármacos en Estados Unidos.
Conferencia Internacional FAO-OMS sobre Nutrición y Aplicación de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias 1995. http://www.fao.org/Noticias/1999/codex-s.htm
26
48
medida de seguridad que los diferentes gobiernos deberán adoptar como un
medio para fortalecer el control de los alimentos.
Con esta figura, se pretende crear una conciencia mundial y nacional de la
necesidad de estructurar una política selectiva respecto de los alimentos que
se van a consumir, tomando medidas legislativas para asegurar que
únicamente ingresen y sean vendidos alimentos inocuos y de buena calidad,
para de este modo ayudar a disminuir los peligros de origen alimentario en la
salud de la comunidad internacional49.
49
La FAO y la OMS aprueban directivas internacionales sobre los productos biológicos.
Diariomédico.com. 5 de junio de 1999.
27
2. RESPONSABILIDAD AMBIENTAL
La tendencia legislativa en materia ambiental cada vez se aleja más del
régimen general de la responsabilidad civil en el cual los elementos de la
misma son: la culpa, el daño y el nexo causal entre el primero y el segundo,
por cuanto la culpa, deja de ser un elemento esencial y se llega a considerar
que “el que contamina paga”50, pasando de una responsabilidad subjetiva, a
una objetiva51.
Lo anterior obedece a que es muy difícil para el demandante establecer la
culpa del demandado dado que los efectos dañinos, en el caso del daño
ambiental, se dan a conocer generalmente en forma gradual.
50
“El que contamina paga” es uno de los principios fundamentales en materia de medio
ambiente, el cual ha sido aplicado reiteradamente desde los años setenta, “para distribuir los
costos de la prevención y control de la contaminación”. Consejo sobre la implementación del
Principio del que contamina paga. OECD. 26 de mayo de 1972. Citado por: Zapata, José
Vicente. “Desarrollo Sostenible: Marco para la ley interna sobre el Medio Ambiente. Editores
Librería del Profesional. Bogotá, 1997. El fin de este principio es “obligar al agente
contaminante a cubrir los gastos, pagos o erogaciones que su conducta puede causar”.
(Patiño, Posse Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Legis. Bogotá, 1999, p. 66). Este
principio está consagrado en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
junio de 1992, en su principio 16 así: “Las autoridades nacionales deberán procurar fomentar
la internacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos,
teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio cargar con los
costos de la contaminación, teniendo debidamente cuenta el interés público y sin
distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.”
51
Responsabilidad cuya aplicación es independiente de que haya culpa del autor. La culpa
del autor no necesita establecerse, basta el hecho de que la acción u omisión causen el
daño para que nazca la responsabilidad.
28
Por otra parte, se aplica la responsabilidad objetiva, ya que quien realiza una
actividad potencialmente riesgosa, como es el caso de la producción y
comercialización de los OMGs, debe ser quien tiene la contingencia que
consiste en pagar por el daño que puede causar su actividad, contingencia
que no debe estar a cargo de la sociedad o la víctima.
Adicionalmente, la relación de causalidad o nexo causal también se convierte
en un elemento cuestionable dado que determinar el autor de un hecho
dañino se hace casi imposible por cuanto el tiempo que transcurre entre el
momento en que se causa el daño y el momento en el que se conoce puede
ser muy largo.
Por excepción, algunas regulaciones a nivel internacional, específicamente
en algunos estados miembro de la Comunidad Europea, siguen utilizando el
sistema de responsabilidad basado en la culpa del autor del daño.
No está de menos mencionar que debería acogerse un sistema mixto como
el que propone el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, suscrito el 9
de febrero de 2000 por la Comisión Europea52: “la responsabilidad objetiva
por los daños derivados de las actividades peligrosas (que cubra, con
circunstancias eximentes y atenuantes, tanto los daños tradicionales como
52
Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, presentado por la Comisión de las
Comunidades Europeas. Bruselas, 9 de febrero de 2000. El texto completo del Libro Blanco
se encuentre disponible en la página web: http://www.europa.eu.int/
29
los daños causados al medio ambiente) y la responsabilidad subjetiva, en los
casos de daños a la biodiversidad derivados de actividades no peligrosas”.
Sin embargo, no todas las formas de daño ambiental pueden estar sujetas a
responsabilidad. La responsabilidad sólo es efectiva cuando: (i) exista un
daño ambiental; (ii) el o los responsables pueden identificarse (imputación
del daño); y (iii) exista el deber de reparar.
2.1 ANÁLISIS DE LOS TRES ELEMENTOS:
2.1.1 Daño ambiental
No encontramos a nivel internacional o nacional una definición unificada de
daño ambiental. Sin embargo, el análisis de la Resolución 687 de 1991 del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas realizado por el Grupo de
Trabajo de Expertos convocado por el Programa Ambiental de las Naciones
Unidas para establecer la responsabilidad y la compensación por el daño
ambiental derivado de las actividades militares (en adelante, el "Grupo de
Trabajo"), es una aproximación de la misma. Según esta Resolución, Iraq era
"Responsable frente al derecho internacional por cualquier daño o pérdida
directa, incluyendo del daño ambiental o del perjuicio causado a gobiernos
30
extranjeros, nacionales o corporaciones que ocurrieron como resultado de la
invasión ilegal y ocupación de Kuwait por parte de Iraq."53
La Resolución 687 de 1991 del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, a pesar de hacer referencia al daño ambiental no estableció una
definición del mismo ni una forma para valorarlo.
Lo primero a considerar es el alcance del término medio ambiente. Medio
ambiente según el Grupo de Trabajo comprende:
"Componentes abióticos y bióticos incluyendo aire, agua, tierra, flora,
fauna y el ecosistema formado por su interacción, así como el
patrimonio cultural, las características del paisaje y la amenidad
ambiental."54
Según esta definición, el término medio ambiente no incluye a las personas o
el valor económico de la propiedad, por lo que se deben excluir ambos
conceptos del alcance del daño ambiental.
De acuerdo con lo anterior, por daño ambiental se entiende según el Grupo
de Trabajo,
53
“Responsabilidad y compensación por el daño ambiental”. Editado por Timoshenko,
Alexandre. Programa Ambiental de la Naciones Unidas para el Medio Ambiental. Nairobi,
1998. p. 115
54
Ibid. p. 123
31
"El deterioro del medio ambiente, es decir el cambio que tiene un
impacto adverso moderado en la calidad de un medio ambiente
particular o en cualquiera de sus componentes incluyendo sus valores
de uso y no uso y su habilidad para soportar y sostener una calidad de
vida aceptable y un balance ecológico viable."55
Para Carlos Alberto Parellada, el daño ambiental es “toda lesión o
menoscabo que atente contra la preservación del entorno –constituido por
los recursos naturales vivos, inertes, culturales materiales e inmateriales- en
tanto influya en la calidad de vida, desde el punto de vista del interés
humano.”56
Se debe tener en cuenta entonces que el daño ambiental tiene un doble
carácter de atentario: contra bienes comunes o de uso colectivo y contra los
intereses o derechos individuales.
El primero se denomina daño ambiental puro, entendido como “la
aminoración de los bienes colectivos que forman el medio ambiente”57. El
55
Ibid
Flah y Smayevsky. Daño Ambiental, p. 885. Citado por: Parellada, Carlos Alberto. “Los
principios de la responsabilidad civil por daño ambiental en Argentina”. En Responsabilidad
por Daños al Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios del
Ministerio Público. Bogotá, agosto 2000. p. 247
57
Henao, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental”.
Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia.
Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, agosto 2000. p. 147.
32
56
daño ambiental puro es aquel daño que no afecta a una persona
determinada en su patrimonio sino únicamente al medio ambiente como tal.
El segundo se denomina daño ambiental consecutivo y es “la repercusión del
daño ambiental puro sobre el patrimonio exclusivamente individual del
humano” o “las repercusiones que la contaminación o el deterioro ecológico
generan en la persona o bienes apropiables e intercambiables de los
particulares”58.
2.1.2 Legitimación en la causa
Una vez se determina el daño, se debe analizar si tal daño puede
efectivamente atribuirse a una o a varias personas y quienes tienen la
legitimación activa.
2.1.2.1 Están legitimados en pasiva:
a. Aquella persona que haya ocasionado el daño, por su acción u omisión,
según sea el caso.
b. La persona que organiza la actividad dañosa.
58
Ibid, pp. 144-147
33
c. Quien tenga capacidad para cometer culpa, en el caso de la
responsabilidad subjetiva.
d. En el caso de los estados, la imputabilidad es una ficción legal que
asimila las acciones u omisiones de sus agentes, oficiales o
representantes del estado, al estado mismo y lo hace responsable por el
daño causado por los primeros. En este evento el Estado será
responsable cuando: autoriza o consiente en la actividad degradante o
cuando sus propias obras producen el daño59.
e. Si
varias
personas
concurren
en
la
actividad
dañosa,
serán
solidariamente responsables.
2.1.2.2 Están legitimados activamente:
a. El damnificado directo
b. Las organizaciones que se hayan creado de acuerdo con la ley para
defender el medio ambiente60.
59
Shaw N., Malcom. “International law”. “State Responsability”. Grotius Cambridge. Capitulo
14, p. 548.
60
Casabene de Luna, Sandra Elizabeth. “Nociones fundamentales sobre derecho al medio
ambiente”. Lecturas sobre derecho del medio ambiente. Universidad Externado de
Colombia. Tomo I. Bogotá, marzo de 2000, p. 43
34
c. El estado víctima, que es aquel estado cuyos derechos han resultado
infringidos por un acto ilícito de otro estado, denominado estado agresor.
Sólo el estado víctima puede invocar la responsabilidad del estado
agresor y obtener la compensación pertinente. El estado víctima en
particular será
"(i) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se
deriva de un tratado bilateral, el otro estado parte del tratado;
(ii) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se
deriva de una decisión judicial o de cualquier otra decisión de
carácter obligatoria de una corte o tribunal internacional, el otro
estado o estados parte en el conflicto con derecho a los beneficios
derivados de ese derecho infringido;
(iii) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se
deriva de una decisión de carácter obligatoria de un órgano
internacional diferente a un tribunal o una corte, el estado o estados
que de acuerdo con esa decisión sean los titulares de los beneficios
derivados de ese derecho;
(iv) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se
deriva de una disposición a favor de un tercer estado, el tercer
estado;
(v) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se
deriva de un tratado multilateral o de una norma consuetudinaria
35
internacional, cualquier otro estado parte del tratado multilateral o
vinculado por la norma consuetudinaria internacional, si está
establecido que:
-
El derecho ha sido creado o establecido a su favor,
-
La infracción necesariamente afecta el disfrute de los derechos o
el cumplimiento de las obligaciones por parte de los otros estados
parte en el tratado multilateral o vinculados por la norma
consuetudinaria internacional,
-
El derecho haya sido creado o establecido para la protección de
los derechos humanos y derechos fundamentales.
(vi) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se
deriva de un tratado multilateral, cualquier otra parte del tratado, si
el derecho esta expresamente establecido en ese tratado para la
protección de intereses colectivos de las partes del tratado.”61
Se debe tener en cuenta que lo anterior es una lista a título enunciativo más
no es una lista taxativa.
61
Sands, Philippe. Tarasofsky G., Richard. “Documents in International Environmental Law”.
Artículos en borrador sobre la responsabilidad del Estado. Comisión de Derecho
Internacional (CDI). 1980. Artículo 5 (2) de la segunda parte. Machester University Press.
1997.)
36
2.1.3 Deber de reparar
No basta la imputación del daño para que surja la responsabilidad. Es
necesario analizar si la persona a quien se le imputa el daño tiene o no la
obligación de repararlo.
En este punto, entra en juego la aplicación o no de las teorías que justifican
el deber de reparar.
2.1.3.1 Exoneraciones habituales en materia de responsabilidad. En ciertos
eventos el incumplimiento de una obligación internacional o la realización de
una actividad dañosa no generan responsabilidad debido a que son:
a. Hecho de un tercero ó hecho de la víctima: Cuando el acto ilícito de un
estado o la realización de una actividad es resultado de una conducta
ilícita intencional de un tercero, o de la persona que sufrió el daño. En
estos eventos se debe probar que:
(i)
El hecho de un tercero o de la víctima le son del todo ajenos al
estado agresor presunto ó la persona presuntamente responsable.
(ii) El hecho sea causa exclusiva del daño.
(iii) El hecho sea imprevisible e irresistible.
37
b. Caso fortuito o fuerza mayor. La ilicitud del acto como consecuencia del
incumplimiento por parte de un estado de una obligación internacional
contraída con otro estado precluirá si el acto fue cometido debido a una
fuerza externa ajena irresistible o a un evento imprevisible que imposibilitó
al estado involucrado a cumplir con la obligación internacional en
cuestión. De la misma manera, la realización de una actividad dañosa no
será imputable a su autor cuando fue cometida como consecuencia de
una fuerza ajena irresistible o un evento imprevisible.
Siendo así las cosas, para que se constituya el caso fortuito o fuerza
mayor debe ocurrir que:
(i)
El acto ilícito de un estado ó la realización de una actividad dañina
haya sido cometido como consecuencia de una fuerza irresistible o
evento externo imprevisible fuera de su control.
(ii) El acto ilícito ó la actividad dañina ocurra sin que el estado ó
persona involucrado tenga la posibilidad de rectificarlo o prevenir
sus consecuencias.
(iii) Haya habido una agresión que el estado o persona involucrado no
hayan podido evadir o combatir por medio de su propia fuerza.
38
El caso fortuito o fuerza mayor no serán eximentes de responsabilidad
cuando el estado agresor ó la persona responsable hayan contribuido a
la ocurrencia de la situación materialmente imposible.
2.1.3.2 En otros casos, aunque el daño existe y el estado ó la persona lo
cometió, se justifica por no ser antijurídico:
a. Peligro. El acto ilícito derivado del incumplimiento de una obligación
internacional de un estado precluirá cuando el autor de esa conducta que
constituye el acto ilícito de ese estado, esté en una situación de peligro y
no tenga otros medios para salvar su vida o la vida de quien tenga a su
cuidado.
Se requieren tres condiciones:
(i) La existencia de circunstancias excepcionales reconocidas por la
otra parte interesada.
(ii) El restablecimiento de la situación original cuando las circunstancias
excepcionales hayan desaparecido.
(iii) La buena fe.
En caso en que el estado haya contribuido a la ocurrencia de la situación
de peligro no se aplicará lo anterior.
39
La diferencia entre peligro y caso fortuito o fuerza mayor es que en la
primera hay la posibilidad de escoger. Sin embargo, esta posibilidad es
muy limitada ya que es entre cumplir con la obligación internacional que
conducirá inevitablemente a una pérdida o el incumplimiento de tal
obligación.
b.
Consentimiento del estado víctima. Cuando el estado víctima consiente
válidamente el acto realizado por el estado agresor que de otra manera
hubiera constituido un acto ilícito. El consentimiento del estado víctima es
permisible siempre y cuando no haya una norma perentoria de derecho
internacional entre los dos estados que prohiba tal derogación. Una
norma perentoria de derecho internacional bajo este contexto se entiende
como una
"Norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados
como una norma que no permite ser derogada y que solo puede ser
modificada por una norma posterior de derecho internacional general con el
mismo alcance."62
El consentimiento del estado víctima debe ser expreso, claro y libre.
62
Sands, Philippe. Tarasofsky G., Richard. “Documents in International Environmental Law”.
Artículos en borrador sobre la responsabilidad del Estado. Comisión de Derecho
Internacional (CDI). 1980. Artículo 29 de la primera parte. Machester University Press. 1997.
40
De igual manera, se aplica el consentimiento de la víctima como
eximente en el caso de actividades dañinas ocasionadas por una o varias
personas.
c. Legítima defensa. El incumplimiento por parte de un estado de una
obligación contraida con otro estado no constituirá un acto ilícito cuando
el acto realizado por el primer estado haya sido una medida legitima
frente el derecho internacional para combatir un acto ilícito del segundo
estado63.
Los requisitos de la legítima defensa son:
(i)
Necesidad de la defensa
(ii) Defensa de un derecho del estado
(iii) Agresión externa actual o inminente y antijurídica
(iv) Proporcionalidad entre la agresión y la defensa
De igual manera, se aplica la legítima defensa como eximente en el caso
de actividades dañinas ocasionadas por una o varias personas.
63
Ibidem.
41
d. Estado de necesidad: Sólo puede ser alegado por un estado como causa
del incumplimiento de una obligación internacional con otro estado
cuando,
(i)
El acto ilícito era el único medio de salvaguardar un interés esencial
del estado de un peligro actual, grave e inminente;
(ii) El estado involucrado no haya causado el peligro de manera
intencional o imprudente;
(iii) Haya proporcionalidad entre el peligro corrido y el daño causado;
(iv) No se deteriore un interés del otro estado con el acto ilícito.
Por el contrario, el estado de necesidad no podrá ser alegado por el
estado agresor cuando,
(i)
La obligación internacional que es incumplida se deriva de una
norma perentoria de derecho internacional general;
(ii) La obligación internacional que es incumplida se deriva de un
tratado, que expresa o tácitamente prohibe la posibilidad de invocar
el estado de necesidad como eximente de responsabilidad;
(iii) El estado agresor ha contribuido a la ocurrencia del estado de
necesidad64.
64
Ibid. Artículo 33.
42
De igual manera, se aplica el estado de necesidad como eximente en el
caso de actividades dañinas ocasionadas por una o varias personas.
e.
Resultado de un acto de conflicto armado, hostilidades, guerra civil o
sedición.
f.
Resultado de un deber legal de una autoridad del lugar donde ocurrió el
daño. En este caso la conducta del estado no es antijurídica ya que se
pone el interés colectivo por encima del individual. Sin embargo,
"El deber cuyo cumplimiento impide la ilicitud del acto debe ser de índole
jurídico."65
2.1.3.3 Negligencia. Cualquier persona será responsable por el daño
causado por falta de cumplimiento de las previsiones del tratado
internacional en cuestión, cuando dicho incumplimiento se ha ocasionado por
su acto u omisión mal intencionado, descuidado o negligente.
El daño en estos eventos es el resultado de un acto u omisión de la persona
responsable cometido con la intención de causar el daño o con el
conocimiento de que dicho daño podría ocurrir.
65
Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal. Bogotá: Temis S.A., 1999, p. 174
43
En este caso el valor de la compensación podrá disminuirse o aun,
eliminarse.
2.2 REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL
A nivel internacional hay varios antecedentes sobre la base para compensar.
Los siguientes son dos ejemplos de los mismos. El primero está reflejado en
el fallo de la Corte Permanente Internacional de Justicia en el caso de la
Fábrica de Chorzów
"La indemnización debe en la medida de lo posible, eliminar todas las
consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que hubiera
existido probablemente de no haberse cometido el acto ilícito"66
Este fallo enuncia un parámetro de compensación más no provee la manera
de cómo valorar el daño que ha ocurrido.
El segundo está reflejado en la decisión arbitral de 1941 en el asunto Trail
Smelter en el que se consagra el principio de “buena vecindad entre los
Estados” y reconoce la existencia de una regla de derecho internacional que
prohibe la contaminación transfronteriza así:
66
“Responsabilidad y compensación por el daño ambiental”. Editado por Timoshenko,
Alexandre. Programa Ambiental de la Naciones Unidas para el Medio Ambiental. Nairobi,
1998, p. 125
44
“Ningún Estado, en atención a los principios del derecho internacional, tiene
derecho a usar su territorio o a permitir el uso de éste de manera que cause
daño por emanaciones en el territorio de otro Estado o en las propiedades de
las
personas
que
se
encuentran
en
el
mismo,
cuando
produzca
consecuencias serias y el daño resulte probado de tal forma clara y
convincente”.67
2.2.1 Reparación del daño ambiental puro
En el daño ambiental puro “la persona tiene la posibilidad de accionar en
nombre de una colectividad para pedir una indemnización de la cual no se
puede apropiar pero de la cual sí puede gozar”68.
2.2.1.1 Si la restauración es factible, la persona responsable debe volver las
cosas al estado anterior a la ocurrencia del daño. En este evento, para evitar
costos desproporcionados de restauración, debe establecerse la manera de
valorar el daño en el recurso natural afectado. Pruebas de costo beneficio y
de razonabilidad deberán llevarse a cabo en cada caso concreto. El punto de
67
“International Environmental Law Reports”. Editado por Robb A.R. Cairo. Volumen I.
Cambridge University Press, 1999, p. 231. U.N. Affair USA/ Canadá, Trail Smelter
Arbitration, Reports of International Arbitral Awards, Vol. III, p. 1907 en Quiñones Rojas,
Claudia. “La reparación de los daños al medio ambiente en la Comunidad Europea”.
Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia.
Instituto de Estudios del Ministerio Público. Agosto 2000. p. 309
45
partida de estas pruebas debe ser los costos de la restauración (incluidos los
costos de valoración del daño).69
2.2.1.2 En los casos en que la restauración es total o parcialmente imposible,
se buscan métodos alternativos para dejar el bien en la forma más parecida
posible a la que tenía antes del daño. Para éstos eventos, la valoración
económica de daño ambiental es de gran importancia. La valoración del daño
ambiental debe basarse en los costos de soluciones alternativas teniendo
como fin el establecimiento de un recurso natural equivalente al destruido o
la restauración de un ecosistema.
Se utilizan los siguientes métodos de valoración económica, entre otros:
a. De los recursos sin valor comercial:
Se ha venido utilizando un método con el nombre de Metodología de
Valoración Contingente, ("Contingent Valuation Methology", CVM). Esta
metodología establece el costo a través de encuestas. Le preguntan a las
personas de una zona cuanto estarían dispuestos a pagar, por ejemplo, a
68
Henao, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental”.
Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia.
Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, agosto 2000, p. 144.
69
Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental. Presentado por la Comisión de las
Comunidades Europeas. p. 19. El texto completo del Libro Blanco se encuentre disponible
en la página web: http://www.europa.eu.int/
46
través de impuestos, para preservar un determinado recurso natural y
evitar su lesión.
b. De los recursos con valor comercial:
Se pueden tomar como base para valorar el recurso uno de dos métodos
según sea el caso:
(i)
Precio en el mercado del recurso. Cuando no lo haya o el precio en
el mercado no refleje el valor real de recurso,
(ii) Los costos de desplazamiento: Estos son los gastos en los que
incurre una persona para visitar o disfrutar de un recurso.70
Adicionalmente, el uso de técnicas de transferencia de beneficios como el
Inventario de recursos para valoración ambiental, “Environmental valuation
resourse inventory”, puede reducir los costos dado que se comparan
situaciones similares71.
70
“Responsabilidad y compensación por el daño ambiental”. Editado por Timoshenko,
Alexandre. Programa Ambiental de la Naciones Unidas para el Medio Ambiental. Nairobi,
1998. p. 129
71
Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental. Presentado por la Comisión de las
Comunidades Europeas. p. 20. El texto completo del Libro Blanco se encuentre disponible
en la página web: http://www.europa.eu.int/
47
La restauración debe buscar que el recurso natural vuelva al estado en el
que se encontraba antes de que el daño ocurriera (reparación in natura).
Para estimar este estado, se requieren datos históricos y de referencia
(características normales del recurso natural en cuestión) podrán ser
utilizadas. Volver al estado anterior exacto es muy difícil por lo que se debe
buscar condiciones comparables, teniendo en cuenta factores de función y
uso futuro estimado del recurso natural dañado.
2.2.2 En el daño ambiental consecutivo “la persona tiene la posibilidad de
accionar en su nombre para pedir una indemnización propia”.72 En este caso,
el daño ambiental se repara indemnizando al propietario individual.
2.2.3 Razonabilidad de la compensación
La compensación debe ser pagada siempre y cuando la medida tomada para
evitar o arreglar el daño haya sido razonable. El alcance de término
razonable debe ser analizado en cada caso concreto. Como ayuda para
determinar la razonabilidad se debe analizar por un lado el beneficio que va a
ser alcanzado por el restablecimiento de las funciones y condiciones del
medio ambiente a como eran antes de ocurrir el daño y por el otro los costos
en los que se ha incurrido para lograr dicho beneficio. Así las cosas, puede
72
Henao, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental”.
Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia. Instituto
de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, agosto 2000, p. 144.
48
ocurrir, que los costos de restablecer el medio ambiente a su estado anterior
al daño sean muy superiores al beneficio que se logra.
Se deben tener en cuenta los siguientes factores para analizar la
razonabilidad:
a. La naturaleza del medio ambiente o del recurso natural protegido, que
incluye su importancia ecológica, social y económica.
b. Las consecuencias derivadas del fracaso de proteger el medio ambiente
o el recurso natural.
c. Los usos existentes y potenciales del recurso natural, que incluyen si es
el caso, sus valores de uso y no uso.
d. Los costos totales económicos, sociales y ambientales de las medidas
tomadas para proteger o restituir el recurso natural y
e. La disponibilidad de una alternativa para proteger o restituir los recursos
naturales a un precio más bajo."73
73
“Responsabilidad y compensación por el daño ambiental”. Editado por Timoshenko,
Alexandre. Programa Ambiental de la Naciones Unidas para el Medio Ambiental. Nairobi,
1998, p.126
49
2.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
A nivel internacional la responsabilidad del estado surge cuando un estado
comete un acto considerado como ilícito contra otro estado. Hay un acto
ilícito contra otro estado cuando
a. “La acción u omisión le es atribuible a un estado frente al derecho
internacional.
b. La acción u omisión constituye un incumplimiento a una obligación del
Estado. 74
El derecho internacional podrá en cada caso concreto definir acto ilícito por
encima de las disposiciones nacionales que cada estado pueda tener sobre
el tema.
En ese momento, surge la denominada responsabilidad del estado entre los
dos estados. En éste caso habrá un estado agresor, el que ha cometido el
acto ilícito y que debe responder por el mismo, y un estado víctima, el que ha
sufrido el acto ilícito y debe ser compensado.
74
Shaw N., Malcom. “International law”. “State Responsability”. Grotius Cambridge. Capitulo
14, p. 542.
50
Así las cosas, para que se configure la responsabilidad del estado a nivel
internacional deben existir:
a. Una obligación internacional en vigor entre el estado agresor y el estado
víctima.
b. Una acción u omisión que viole la obligación mencionada en el punto
anterior.
c. Imputabilidad de la acción u omisión en el estado agresor.
d. Nexo causal entre el daño o la pérdida y la acción u omisión ilícito.
Para determinar la responsabilidad del Estado por daños transfronterizos se
debe diferenciar si los daños son causados por el propio estado o por
particulares integrantes del estado.
Si el daño lo causa un particular, quien a su vez es demandado a nivel
internacional, se le aplicará la responsabilidad objetiva y por tanto el principio
de “quien contamina paga”. Igual solución se impondrá si el operador es el
Estado mismo.
Sin embargo, si lo que lo que se pretende es la responsabilidad estatal por
hechos de los particulares, la solución es diferente como lo explica Juan
Carlos Henao, en su artículo sobre la Responsabilidad del Estado
colombiano por daño ambiental, hay dos tesis al respecto:
51
La primera tesis apoyada por el profesor Cahier, “el Estado salvo que hubiere
infracción de la debida diligencia, no podría ser considerado como
responsable, como no lo es de los actos de personas particulares”.
La segunda tesis apoyada por Günter Handl, “Si en la mayoría de los casos
las autoridades estatales, es de suponerse, ejercen no sólo estricto control
en
relación
con
la
autorización
para
llevar
a
cabo
actividades
excepcionalmente peligrosas (en el sentido que pueden implicar significativos
daños transnacionales), sino, además, sobre las modalidades del ejercicio de
dichas actividades por particulares, el Estado está entonces íntimamente
vinculado con el ejercicio y desempeño de las mismas. La constatación del
hecho anterior justificaría la imposición de una responsabilidad objetiva del
Estado que ejerce el control por todo daño transnacional que pudiese resultar
del ejercicio de tales actividades, aun cuando materialmente sean
desempeñadas por entidades privadas.”
Según se adopte una u otra tesis cambiará la responsabilidad del Estado a
nivel internacional.
Es importante mencionar que los Estados a nivel internacional no aceptan
fácilmente su responsabilidad en materia ambiental. “Esta práctica ha llevado
a una ausencia de sujeto responsable en algunos casos o bien al traslado de
52
la responsabilidad internacional de los Estados a favor de la responsabilidad
individual del contaminador regida por las normas del derecho internacional
privado”75.
75
Rojas Quiñones, Claudia. “La reparación de los daños al medio ambiente en la Comunidad
Europea”, en Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, Universidad Externado de
Colombia. Instituto de Estudios del Ministerio Público. p. 312
53
3. PRINCIPAL INSTRUMENTO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL EN
MATERIA DE OMGs
En el derecho internacional, el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la
Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica (en adelante, el
“Protocolo”)76 es uno de los instrumentos legales más recientes en el tema de
la biotecnología y la biodiversidad. El Protocolo hace especial referencia de
los efectos en relación con los movimientos transfronterizos, transferencia,
manipulación y utilización segura de los OMGs. Sin embargo, el Protocolo no
regula la responsabilidad derivada del daño causado por los OMGs dejando
abierta su regulación en el tiempo. Es por esto, que se hace necesario crear
un nuevo instrumento internacional que disponga las directrices generales
que deben regir las conductas de las Partes Contratantes del Protocolo en
materia de responsabilidad.
Existen legislaciones avanzadas sobre el tema de la responsabilidad
ambiental en otros ámbitos diferentes al de los OMGs, que deben ser
analizadas por cuanto presentan los elementos de juicio necesarios para
utilizar en la elaboración del anexo al Protocolo planteado anteriormente.
Dichos instrumentos contienen un acercamiento a la definición de daño que
76
Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la
Diversidad Biológica. Montreal, 29 de enero de 2000, disponible en la página web:
www.biodiv.org
54
en materia de OMGs podría aplicarse; por cuanto en ellos se hace referencia
al daño ambiental que aunque tenga diversas manifestaciones genera un
mismo resultado: la reparación de los perjuicios. Así mismo, del estudio en
conjunto de estas herramientas normativas se hace posible la abstracción del
concepto de responsabilidad, al igual que las circunstancias que ameritan de
una consideración especial con el fin de eximir al supuesto responsable de la
obligación de compensación.
Adicionalmente, vale la pena resaltar que algunos de los ordenamientos
objeto
de
investigación
contemplan
la
creación
de
un
Fondo
de
Compensación, necesario en el campo de los organismos o productos
transgénicos, debido a que el daño consecuencia de estos es de mayor
impacto en la colectividad y por esta razón deben constituirse mecanismos
efectivos que eviten la propagación de los mismos. No obstante, existir otros
mecanismos de protección como lo son los seguros y las garantías
financieras,
hay
que
prever
una
alternativa
como
la
anteriormente
mencionada, que tenga mayor alcance y cobertura, para de esta forma lograr
una compensación integra.
De otra parte, el simple hecho de analizar instrumentos normativos en vigor
permite
identificar
las
deficiencias
y
los
vacíos
del
régimen
de
responsabilidad aplicado al área del medio ambiente, haciendo posible que
55
en la elaboración del nuevo régimen en materia de OMGs dichos
inconvenientes sean subsanados.
3.1 ANTECEDENTES DEL PROTOCOLO
3.1.1 Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica.
Nairobi, 22 de junio de 199277
El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente ("PNUMA")
convocó en noviembre de 1988 al Grupo de Expertos en Diversidad Biológica
con el fin de que el Grupo de Expertos revisara la necesidad de un convenio
internacional sobre la diversidad biológica. En mayo de 1989, PNUMA
estableció el Grupo de Trabajo de Expertos Técnicos y Legales para que
preparara un instrumento legal para la conservación y el uso sostenible de la
diversidad biológica. El trabajo de este Grupo de Expertos terminó el 22 de
junio de 1992, en Nairobi con la adopción del texto final del Convenio de las
Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica (en adelante, el "Convenio").
Este Convenio entró en vigor el 22 de diciembre de 1993.
Antes de la adopción del Convenio los países podían obtener libremente los
recursos genéticos ya que eran considerados como bienes sin regulación. El
77
Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, junio de 1992, disponible
en la página web www.biodiv.org. El texto se encuentra aprobado en Colombia mediante la
Ley 165 de 1994
56
Convenio establece un régimen internacional que regula el acceso a los
recursos genéticos y promueve la participación en los beneficios derivados
de su uso.
Los objetivos principales del Convenio son:
a. Promover la conservación de la biodiversidad.
b. Uso sostenible de los componentes de la biodiversidad.
c. Participación justa y equitativa en los beneficios derivados del uso de los
recursos genéticos, "mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a
esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías
pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y
a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada." 78
La participación justa y equitativa en los beneficios derivados del uso de los
recursos genéticos hace referencia a involucrar a quienes tuvieron una
participación primaria bien sea en la producción de los recursos genéticos
como es el caso de los agricultores o en el aporte del conocimiento sobre el
uso de estos recursos como es el caso de las comunidades indígenas o
locales.
78
Articulo 1 de la Convención
57
Por otra parte, el Convenio reconoce derechos soberanos a los estados
sobre los recursos genéticos. El artículo 3 del Convenio consagra este
principio:
"... los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos
en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que
las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su
control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera
de toda jurisdicción nacional."
Este artículo consagra la regla general en cuanto al derecho soberano de los
estados a explotar sus propios recursos. Adicionalmente, el artículo 15 en su
primer inciso hace referencia a este derecho soberano con respecto a los
recursos genéticos:
"En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus
recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos
incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación
nacional."
Adicionalmente, en materia de responsabilidad el Convenio establece en el
artículo 14 numeral 2 que:
58
"La Conferencia de las Partes examinará, sobre la base de estudios que se
llevarán a cabo, la cuestión de la responsabilidad y reparación, incluso el
restablecimiento y la indemnización por daños causados a la diversidad
biológica, salvo cuando esa responsabilidad sea una cuestión puramente
interna."
3.1.2 Proyecto de Protocolo de Bioseguridad. Cartagena 14 al 23 de febrero
de 1999
El Convenio, en el inciso 3 del artículo 19 establece que:
"Las Partes estudiarán la necesidad y las modalidades de un protocolo que
establezca
procedimientos
adecuados,
incluido
en
particular
el
consentimiento fundamentado previo, en la esfera de la transferencia,
manipulación y utilización de cualesquiera organismos vivos modificados
resultantes de la biotecnología que puedan tener efectos adversos para la
conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica."79
En desarrollo de este inciso, representantes de más de 170 países se
reunieron en la ciudad de Cartagena, Colombia del 14 al 23 de febrero de
1999 para adoptar un protocolo sobre bioseguridad. Sin embargo, la
adopción de éste protocolo se vió frustrada por las posiciones antagónicas e
79
Artículo 19 del Convenio
59
inconciliables de sus participantes y de quienes no eran participantes, como
los Estados Unidos.
Los seis (6) puntos básicos que dividían a los países eran:
a. Productos sujetos al Protocolo.
b. Relación del Protocolo con la Organización Mundial del Comercio (en
adelante “OMC”).
c. Aplicación o no del Principio de precaución.
d. Acuerdo sobre Información Anticipada (en adelante “AIA”).
e. Separación y etiquetado.
f.
Inclusión de un régimen de responsabilidad y compensación.
Con relación a cada uno de estos seis puntos los países en desarrollo tenían
la siguiente posición:
a. Exigían que el ámbito de aplicación del Protocolo se extendiera a todos
los OMGs; tanto a aquellos destinados al cultivo como a aquellos
destinados al consumo humano o animal.
b. Compatibilidad del texto del Protocolo con las reglas de la OMC y en
particular establecer que las reservas basadas en criterios de seguridad
biológica no constituyen un obstáculo al libre comercio.
60
c. Aplicación del principio de precaución80 mediante el cual se permite a los
países importadores de los OMGs rechazar la introducción de organismos
y productos transgénicos si no existe certeza científica sobre su
seguridad.
d. Establecer a las Partes Contratantes, la obligación previa de obtener la
aprobación correspondiente por parte del país importador para proseguir
con la embarcación de sus productos. De esta manera, el país importador
tendrá la capacidad de evaluar de antemano los potenciales efectos
ambientales y sanitarios de los OMGs, las combinaciones de dichos
organismos y sus productos derivados.
e. Apoyar la separación entre OMGs y productos u organismos no
modificados genéticamente, para facilitar la identificación de los OMGs y
permitir retirarlos del mercado si se detecta riesgo alguno.
f.
Los países en desarrollo proponían uno de tres sistemas: (i) establecer
sanciones y mecanismos de compensación para casos de violación de las
normas
y
de
los
procedimientos
acordados
por
la
comunidad
internacional; (ii) que el Protocolo estableciera al menos los principios de
la responsabilidad, aun si los mecanismos para hacerla efectiva se
definieren posteriormente; o (iii) la adopción de un régimen post-protocolo
a través de una cláusula facilitadora que establece la necesidad de
discutir un tema específico una vez transcurra un periodo de tiempo fijado
80
Este principio se encuentra reconocido y contenido en la Declaración de Río sobre Medio
Ambiente y Desarrollo, en el principio 15, como la exigencia a los Estados de dar aplicación
al criterio de precaución en los casos en los cuales se evidencie un peligro o daño grave al
61
en la misma cláusula, de manera tal que durante este plazo las Partes
Contratantes tengan la posibilidad de analizar a fondo la situación
particular.
Las objeciones a estos puntos buscados por los países en desarrollo fueron
hechas principalmente por el Grupo de Miami. El Grupo de Miami estuvo
conformado por Estados Unidos, que no siendo Parte en el Convenio de
Diversidad Biológica, participó con voz y no con voto, y por los otros 5 países
exportadores de cereales más grandes del mundo (Canadá, Australia,
Argentina, Chile y Uruguay). Sus planteamientos eran los siguientes:
a. Excluir todos los productos transgénicos destinados directamente a la
alimentación humana y animal o a su procesamiento.
b. Prevalencia de las normas de la OMC sobre el Protocolo. La OMC no
reconoce el principio de precaución, por lo cual para que se prohiba la
importación de un producto debe demostrarse científicamente su daño.
c. Rechazo a la aplicación del principio cautelar argumentando que es
suficiente confiar en los principios y avances científicos.
d. Que la Primera Conferencia de las Partes decidiera si se incluían o no los
productos básicos en el sistema AIA y de que manera.
medio ambiente, mediante la elaboración de normas y procesos que disminuyan la
posibilidad de ocurrencia de los actos que ocasionan el daño ambiental.
62
e. Rechazo de cualquier norma con relación a la separación y etiquetado
debido a que estas infringen las reglas internacionales sobre el libre
comercio.
f.
3.2
Rechazo de cualquier norma sobre responsabilidad.
PROTOCOLO
DE
BIOTECNOLOGÍA
CARTAGENA
DEL
SOBRE
CONVENIO
SEGURIDAD
SOBRE
LA
DE
LA
DIVERSIDAD
BIOLÓGICA, ENERO DE 2000
3.2.1 Aspectos generales
Este Protocolo fue adoptado por las Partes en Montreal, Canadá el 28 de
enero de 2000. Su entrada en vigor previsiblemente será en el año 2002. Los
puntos que dividían a las partes que imposibilitaron la adopción del Protocolo
en Cartagena fueron resueltos de la siguiente manera:
a. Productos sujetos al Protocolo.
El Protocolo se refiere exclusivamente a los organismos vivos modificados, y
excluye de su ámbito de aplicación a los productos farmacéuticos, tal como lo
señala el artículo 5 del Protocolo.
b. Relación del Protocolo con otros acuerdos internacionales:
63
El preámbulo del Protocolo establece que el Protocolo no está subordinado a
las reglas de otros acuerdos internacionales como por ejemplo, a los
lineamientos determinados por la OMC. Sin embargo, en el evento en que
surja un conflicto entre el Protocolo y cualquier otro acuerdo internacional,
prevalecerá el primero. Adicionalmente, establece que los tratados en
materia ambiental y los tratados en materia comercial deben complementarse
para lograr un desarrollo sostenible. De esta manera, se excluye la
posibilidad de que la OMC o cualquier otro organismo internacional, sancione
a cualquier país que se niegue a importar transgénicos argumentando que
con su negativa se le imponen barreras al comercio.
c. Aplicación del Principio de Precaución como base para la toma de
decisiones
En el Protocolo se adoptó el principio cautelar. Este principio se rige por el
adagio, "ante la duda, abstente", y consiste en que el país importador podrá
rechazar la introducción de organismos y productos transgénicos si no existe
certeza científica sobre su seguridad. De ésta manera, actividades
potencialmente peligrosas pueden ser restringidas o prohibidas aún sin tener
una evidencia científica que pruebe que causan daño.
64
El numeral sexto del artículo 10, y el numeral octavo del artículo 11 del
Protocolo consagran este principio, así: la falta de certeza científica como
consecuencia de información y conocimiento insuficiente con respecto al
alcance de los efectos potencialmente adversos, que puede tener un
organismo vivo modificado en la conservación y uso sostenible de la
diversidad biológica de la Parte Contratante que importa, teniendo en cuenta
también los riesgos a la salud humana, no deberá detener a la Parte
Contratante de tomar una decisión apropiada con respecto a la importación
de ese organismo vivo modificado para evitar o minimizar esos efectos
potencialmente adversos.
d. Acuerdo fundamentado previo
El Acuerdo fundamentado previo no se aplicará a: (i) los organismos vivos
modificados que estén en tránsito por un país determinado; (ii) los
organismos vivos modificados para uso confinado81. Cada Parte Contratante
deberá reglamentar a nivel nacional el procedimiento necesario para la
aplicación del acuerdo fundamentado previo. En todo caso, será el país
importador aquel que decida que organismos modificados son considerados
como de uso confinado.
81
Por uso confinado, se entiende “cualquier operación llevada a cabo dentro de un local,
instalación u otra estructura física que entrañe la manipulación de organismos vivos
modificados controlados por medidas específicas que limiten de forma efectiva su contacto
65
La aplicación de este procedimiento con respecto a los organismos vivos
modificados está desarrollado en el Protocolo de dos maneras diferentes,
dependiendo del destino final de los mismos. Así las cosas, si los organismos
vivos modificados van a ser destinados a la introducción deliberada en el
medio ambiente, el país exportador o el exportador deberán notificar de
manera detallada a la autoridad competente del país importador, la
información sobre el organismo vivo modificado que va a ser introducido y
sus impactos potenciales en el medio ambiente. Igualmente, se exige el
consentimiento expreso, previo, y escrito a la importación por parte del país
importador. Si por el contrario, los organismos vivos modificados van a ser
destinados a su uso directo como alimento humano o animal o para
procesamiento, la Parte Contratante que haya adoptado esta decisión,
deberá informar al respecto a todas las Partes, por conducto del Centro de
Intercambio de Información sobre Seguridad de la Biotecnología.
En ambos eventos, la no comunicación por parte del país importador de su
decisión no implicará ni su consentimiento ni su rechazo de la importación.
Esta previsión obliga a que previa la realización de un movimiento
transfronterizo se obtenga el consentimiento expreso del país importador.
e. Identificación de los organismos modificados
con el medio exterior o su contacto sobre dicho medio.” Artículo 3b del Protocolo de
66
El Protocolo adoptó como medida para identificar y separar a los organismos
vivos modificados destinados a uso directo como alimento humano o animal,
o para procesamiento, de aquellos que no lo son, una etiqueta que deberá
decir
"Pueden
llegar
a
contener
organismos
vivos
modificados".
Adicionalmente, deberá establecer la etiqueta que no están destinados para
su introducción intencional y deberá igualmente señalar un punto de contacto
para solicitar información adicional. De esta manera, los países importadores
podrán abstenerse de recibir estos productos sin ser sancionados por la
OMC u otras organizaciones internacionales.
La separación de los productos en transgénicos y no transgénicos permite
que los organismos vivos modificados sean rastreados por las autoridades
nacionales permitiéndoles tomar una acción en caso de una importación no
autorizada o de un accidente o de una liberación no intencional, de tal suerte
que los puedan retirar del mercado o destruirlos en caso de detectar un
riesgo. Por otra parte, si se trata de organismos vivos modificados destinados
para uso confinado la etiqueta deberá identificarlos claramente como
organismos vivos modificados. De igual forma, si se trata de organismos
vivos modificados destinados a su introducción intencional en el medio
ambiente de la Parte de Importación la etiqueta los debe identificar como
tales, todo lo anterior según lo señala el numeral segundo del artículo 18 del
Protocolo.
Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica
67
La etiqueta será una medida que le permita a los comerciantes ofrecer a los
consumidores alimentos libres de biotecnología y a los consumidores y a los
agricultores ejercer el derecho a elegir que tipo de alimentos quieren
consumir o cultivar, respectivamente.
3.2.2 La Responsabilidad en el Protocolo
"Artículo 27: Responsabilidad y Compensación: La Conferencia de las Partes
que actúe como reunión de las Partes en el presente Protocolo adoptará, en
su primera reunión, un proceso en relación con la elaboración apropiada de
normas y procedimientos internacionales en la esfera de la responsabilidad y
compensación por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de
organismos vivos modificados, para lo que se analizarán y se tendrán
debidamente en cuenta los procesos en curso en el ámbito del derecho
internacional sobre estas esferas, y tratará de completar ese proceso en un
plazo de cuatro años."
Con este artículo se estableció una cláusula facilitadora, cláusula mediante la
cual las Partes Contratantes de un instrumento posponen en el tiempo la
regulación de un tema específico, en este caso particular, la introducción de
un régimen de responsabilidad por los posibles daños derivados de los
movimientos transfronterizos de los OMGs.
68
El término de los cuatro años establecido en este artículo no es claro por
cuanto deja abierto a interpretación, si son cuatro años contados desde el
momento de la ratificación o si el proceso para establecer las reglas de
responsabilidad debe empezar dentro de cuatro años.
3.3 ENUNCIADO DEL PROBLEMA
El artículo 27 del Protocolo señala la necesidad futura de regular a nivel
internacional
la
responsabilidad
y
compensación
derivada
de
los
movimientos transfronterizos de los OMGs, de manera tal que se garantice a
la víctima del daño una reparación de los perjuicios sufridos. Así las cosas, el
artículo 27 abre la posibilidad de que las Partes Contratantes señalen de
común acuerdo el régimen de responsabilidad al cual tendrán que acogerse.
Sin embargo, la regulación que se efectúe a nivel internacional deberá
complementarse con un régimen a nivel interno en cada país, para de esta
forma lograr una mayor efectividad en la aplicación y observancia de la
normativa en materia de responsabilidad, acogiendo una línea general que
permita la coordinación entre los dos regímenes.
Es por esta razón que sobre este vacío normativo se plantean como posibles
soluciones las siguientes opciones:
69
3.3.1 Regulación interna
La regulación sobre el tema de la responsabilidad, debe ser desarrollada por
la legislación interna de cada país. Sin embargo, es importante anotar que
como consecuencia de este desarrollo interno, probablemente se generará
un desequilibrio de manera tal que cada país tendrá una regulación diferente
sobre el mismo tema. Lo anterior trae consigo una colisión de competencias,
desigualdad en el tratamiento, en el alcance y en las sanciones.
Para
este
desarrollo
legislativo
se
deben
tener
en
cuenta
puntos
fundamentales como:
a. Quién es el responsable
Sobre este punto es necesario identificar con claridad el sujeto sobre quien
recae la obligación de reparar los perjuicios ocasionados como consecuencia
del daño derivado de los diferentes actos, conductas u omisiones
relacionados con el tratamiento de los OMGs.
Igualmente para establecer el responsable, se debe tener en cuenta en
algunos casos, la presencia del elemento de la culpa en la comisión de la
conducta dañosa. Por el contrario, en otros casos la simple existencia de un
70
daño independientemente de la intención de cometerlo, es considerada como
fuente de responsabilidad.
A nivel de ejemplo, podría resultar responsable en el primer evento, aquella
persona que por falta de diligencia en relación con el análisis previo de los
posibles efectos consecuencia de los OMGs, realice una exportación y la
liberación en el país receptor de estos productos cause una contaminación
genética. En la segunda situación el responsable sería aquel que importa
productos transgénicos, que aún habiendo tomado todas las medidas
preventivas exigidas para esta operación comercial, genere daño a sus
consumidores.
b. Qué se indemniza
Con respecto al tipo de daño que debe ser indemnizado por quien ha sido
denominado como responsable, existen diversas posibilidades a considerar.
Por ejemplo, el régimen de responsabilidad podría establecer cobertura a los
daños como la muerte o las lesiones corporales, los daños o perjuicios
materiales a la propiedad, las pérdidas de ingresos directamente derivadas
de un interés económico en el uso del medio ambiente, el costo de las
medidas de restablecimiento del medio ambiente deteriorado y el costo de
las
medidas
preventivas;
tal
como
71
lo
dispone
el
Protocolo
sobre
responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los Movimientos
Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación del 10 de
diciembre 199982.
c. Con qué se indemniza
Para efectos de la reparación de los perjuicios anteriormente mencionados,
pueden utilizarse los mecanismos existentes, como lo son los seguros, o las
garantías financieras. La persona potencialmente responsable deberá
contratar y mantener vigente durante el periodo de tiempo en que
potencialmente es responsable, un seguro o cualquier garantía financiera
que cubra su responsabilidad. Por otro lado, de acuerdo con las necesidades
los países pueden crear sistemas alternativos o complementarios tal como
los fondos de compensación en los cuales participan todos aquellos sujetos
potencialmente
responsables.
Los
fondos
se
establecen
cuando
la
compensación mencionada anteriormente no cubre el valor del daño, o
cuando exista la necesidad de arreglar un daño que de otra manera no
estaría cubierto. Adicionalmente, la creación de un fondo agiliza el proceso
de compensación y evita largos procesos. Sin embargo, “la creación de
fondos de compensación en el pasado ha originado varios problemas, entre
los cuales están: las compañías evitan la creación de estos fondos porque
82
El
texto
de
este
Protocolo
está
disponible
http://untreaty.un.org/English/notpubl/27-3bsp.htm
http://www.unep.ch/basel/pub/Protocol.html
72
en
las
páginas
web,
temen tener que pagar grandes sumas de dinero por los daños de otras
compañías, entre las que están su competencia, esto parecería estar en
contravía con el principio “el que contamina paga”, y a menos que la
financiación de los fondos sea proporcional con el daño actual no crea un
incentivo efectivo para prevenirlo. Pero si se logra que la financiación sea
proporcional hay menos necesidad de un fondo de compensación solidaria.
Se requiere entonces, un balance entre mantener la equidad y eficiencia y
proveer una base simple y amplia de financiamiento”83.
d. Prescripción
Debido a la falta de certeza de los impactos potenciales que el daño
ambiental consecuencia de un movimiento transfronterizo de OMGs puede
causar, es necesario disponer de un término de prescripción más amplio que
el consagrado por la regla general, con el fin de permitir que el daño se
exteriorice y se verifique su real impacto tanto para la salud como para el
medio ambiente.
83
Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental. Presentado por la Comisión de las
Comunidades Europeas. p. 19. El texto completo del Libro Blanco se encuentre disponible
en la página web: http://www.europa.eu.int/
73
e. Cómo se logra la indemnización
Para reclamar la indemnización de perjuicios, se requiere haber sufrido
efectivamente un daño, de tal forma que únicamente serán titulares de la
acción de reclamación las víctimas o sus causahabientes. De la misma
manera, es necesario la actuación ante el correspondiente tribunal
competente para conocer de estos asuntos.
A titulo enunciativo, se pueden catalogar como posibles autoridades
competentes en materia de OMGs, el juez del domicilio del demandado, ó en
su defecto el del demandante, el lugar de la comisión del hecho ó en el lugar
en el cual fueron tomadas las medidas preventivas por parte del potencial
responsable.
f. Eximentes
No toda persona que ocasiona un daño es responsable patrimonialmente por
la reparación del mismo. Lo anterior en razón a que existen circunstancias
bajo las cuales el supuesto responsable actúa ya sea amparado por una
causal de justificación, que elimina la antijuridicidad del daño, o bien por la
presencia de un acontecimiento que rompe el nexo causal existente entre el
hecho y el daño ocasionado por el mismo.
74
Para hacer mas ilustrativo este punto, se puede pensar que la persona que
cometió el hecho dañoso estaba frente a una situación ante la cual no podía
resistirse, como es el caso de la ocurrencia de una liberación no intencional
de OMGs, ocasionada como consecuencia de una inundación.
3.3.2 Por regiones
Aprovechando el desarrollo de los actuales esquemas de integración y
globalización a nivel regional, como lo son el Pacto Andino, y la Comunidad
Económica Europea, entre otros, surge la posibilidad de utilizar su estructura
para la difusión y desarrollo del régimen de responsabilidad en materia de
productos transgénicos.
Así las cosas, formar parte de este tipo de mecanismos de colaboración en
virtud de los cuales se accede a un sin número de beneficios comunes
facilita la adhesión e implementación de políticas homogéneas en el
tratamiento normativo de los OMGs.
3.3.3 A nivel internacional
La regulación de los productos transgénicos podría llevarse a cabo mediante
la elaboración y posterior implementación de un anexo al Protocolo como
75
desarrollo del artículo 27 del mismo. De esta manera, se podrá incluir a nivel
internacional un régimen integral de responsabilidad y restablecimiento de
los daños ocasionados por los OMGs dentro del anexo. Así mismo, la
existencia de este instrumento normativo a nivel internacional, garantiza y
facilita la seguridad jurídica en el tema de la responsabilidad. Así, queda
definido el campo de acción para las personas que intervengan en el
tratamiento de los transgénicos. Es importante resaltar que a lo largo del
capítulo cuarto se expone un posible anexo al Protocolo como desarrollo
internacional de la responsabilidad.
3.4
ANÁLISIS
DE
LA
RESPONSABILIDAD
EN
LOS
DIFERENTES
INSTRUMENTOS
3.4.1 Derecho Suave o Soft Law
Antes de analizar los diferentes instrumentos que tienen carácter jurídico y
que resultan vinculantes para las partes, se hace necesario hacer referencia
a una figura del derecho internacional comúnmente conocida como “Soft
Law”.
Por “Soft Law” se entiende todas aquellas manifestaciones en las cuales se
reiteran ciertas posiciones o simplemente se establecen ciertas pautas o
parámetros sobre un determinado asunto, y que no obstante no tener fuerza
76
de ley por no cumplir con los requisitos exigidos para tal fin, es acogido por la
comunidad como un término de referencia que determina el comportamiento
de los agentes involucrados en el asunto objeto de las manifestaciones, y
tiene la capacidad de producir efectos84.
Es por esta razón, que el análisis de la misma no es extensivo sino
meramente enunciativo; pero se hace necesario por cuanto podría llegar a
constituirse en la base de un futuro esquema legal sobre el particular.
Dos ejemplos de “Soft Law” a nivel regional son la Declaración
Latinoamericana sobre Organismos Transgénicos de 1999 y El Libro Blanco
sobre
Responsabilidad
Ambiental
de
2000.
Ambos,
sirven
como
antecedentes de un posible marco legal en materia de responsabilidad
ambiental regional de OMGs.
3.4.1.1 Declaración Latinoamericana sobre Organismos Transgénicos. Quito,
22 de enero de 1999. La Declaración Latinoamericana sobre Organismos
Transgénicos (en adelante, la "Declaración") fue suscrita en Quito el 22
enero de 1999 por las organizaciones campesinas, indígenas, ambientalistas
y otras de la sociedad civil latinoamericana.
84
Generalmente se entiende que el Soft Law crea y delinea metas que deben alcanzar en el
futuro, en lugar de deberes presentes, programas en vez de prescripciones, pautas en vez
de obligaciones estrictas. Zapata Lugo, José Vicente. “Desarrollo Sostenible”. p. 72.
77
La Declaración es el único documento que existe hasta el momento en
Latinoamérica que consagra la posición de éstos países sobre la introducción
de OMGs en su mercado. Sin embargo, es pertinente aclarar que ésta
Declaración no es una estructura normativa, sino simplemente una
compilación de ideas y manifestaciones en relación con el tratamiento que
debería darse a este tipo de organismos. Lo anterior constituye la razón por
la cual la Declaración debe ser considerada como una clara representación
de la figura del “Soft Law”.
Los principales objetivos de la Declaración son los siguientes:
a. Adoptar una posición de rechazo frente a “la manipulación genética por ser
una tecnología éticamente cuestionable que viola la integridad de la vida
humana, de las especies que han habitado sobre la tierra por millones de
años y de los ecosistemas”.
b. Establecer principalmente como puntos a ser integrados en el Protocolo,
un ámbito de aplicación amplio que incluya por una parte todas las posibles
actividades relacionadas con los OMGs como a todos los organismos
genéticamente modificados bien sean estos vivos, muertos, partes o
productos derivados.
78
c. Así mismo, debe determinar mecanismos eficientes de identificación y
asignación de responsabilidades y sanciones, como el respeto a los países
en la toma de decisiones previas sobre la introducción de estos productos en
su territorio.
d. Crear conciencia en los demás países sobre los riesgos por la invasión de
los organismos transgénicos en América Latina por ser la zona de mayor
biodiversidad agrícola del planeta.
e. Rechazar la liberación de semillas transgénicas, por cuanto “constituye
una amenaza extremadamente grave al ser liberadas en países de nuestra
región que son centros de origen y diversificación de cultivos y parientes
silvestres, donde pueden provocar una peligrosa e irreversible contaminación
genética.”
f. Oponerse a todas las formas de propiedad intelectual sobre seres vivos, ya
que “la introducción de los organismos transgénicos a los mercados ha sido
posible por la existencia de leyes de propiedad intelectual que privatizan la
vida rompiendo los principios y valores éticos básicos de respeto a la
integridad de la misma”.
La Declaración propone una definición de daño abarcando los conceptos de
daño ambiental, socioeconómico y cultural. Así las cosas, no se limita esta
79
definición al daño ambiental sino que por el contrario se extiende para
comprender otras esferas que pueden verse afectadas por el tratamiento de
los productos transgénicos en el mundo, como lo son la de la sociedad, la
economía y las tradiciones. Con esto último, se hace referencia a la
vulneración en la que incurren
los promotores del implemento de la
Ingeniería Genética al conocimiento que poseen las comunidades indígenas
y locales acerca del uso de los recursos naturales, en el sentido de
desconocerles cualquier tipo de beneficio a cambio del mismo. 85
De igual manera, la Declaración hace referencia al responsable del daño,
asumiendo que la responsabilidad recae sobre los países y las empresas
exportadoras así como sobre las generadoras de tecnologías. De lo anterior,
se puede deducir que aunque la Declaración no haga una mención expresa
sobre el tema de la responsabilidad, está más inclinada a que el responsable
lo será por el simple hecho de cometer el daño, sin que medie la presencia
del elemento culpa en la comisión del hecho. Con este concepto de
responsable, se exonera tácitamente a aquellas personas que no tienen una
incidencia directa en el tratamiento de los OMGs y que por lo mismo son sólo
receptores de esta nueva tecnología.
85
Mugabe John, Barber Charles Victor, Henne Gudrun, Glowka Lyle and La Viña Antonio.
“Access to Genetic Resources. Strategies for Sharing Benefits”. Actspress, WRI, IUCN.
1997, p. 6
80
La Declaración no consagra una sugerencia de un mecanismo de
financiación para el pago de la compensación, así como el término prudente
dentro del cual exigir la reparación del daño. Para llenar estos vacíos y otros
en los que incurre la Declaración, se hace necesario el análisis de otros
instrumentos internacionales con un ámbito de aplicación más extensivo y
con un alcance de sus disposiciones a un mayor grupo de países.
3.4.1.2 Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental, suscrito el 9 de
febrero de 2000 por la Comisión Europea86. El Libro Blanco forma parte del
“soft law” por carecer de carácter jurídico y por ser una propuesta de un
régimen comunitario de responsabilidad ambiental. Para lograr lo anterior, el
Libro Blanco consagra como objetivos los siguientes:
a. Determinar la manera más adecuada de poner al servicio de la política
ambiental comunitaria los principios “quien contamina paga”, cautela y
acción preventiva.
b. Evitar los daños al medio ambiente.
c. Garantizar que los causantes de la contaminación se responsabilicen
realmente de los daños ambientales que provoquen.
86
Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 9 de febrero de 2000, COM (2000),
Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental (presentado por la Comisión). El texto
81
d. Garantizar la descontaminación y restauración del medio ambiente.
Con relación al tratamiento del daño, el Libro Blanco reúne dos tipos
generales de daños: el daño ambiental que a su vez se subdivide en daño a
la biodiversidad y contaminación de lugares y el daño tradicional, que a su
vez se subdivide en daño en la salud humana y en la propiedad, (daños
corporales y daños materiales), en ambos casos, si son causa de una
actividad peligrosa o potencialmente peligrosa.
Para resultar responsable de los daños anteriores, el Libro Blanco consagra
una doble responsabilidad, la objetiva y la subjetiva, según el caso,
consagración que lo diferencia de la mayoría de los regímenes de
responsabilidad que se limitan a establecer la responsabilidad objetiva. Así
las cosas, será responsabilidad objetiva, los casos de los daños provocados
por una actividad peligrosa. Por otra parte, serán responsabilidad subjetiva
los daños causados a la biodiversidad en las zonas protegidas de la Red
Natura 200087, causados por actividades no peligrosas.
De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad recaerá en la persona o
empresa que ejerce el control sobre la actividad que cause el daño.
completo
del
Libro
Blanco
http://www.europa.eu.int/.
se
encuentre
82
disponible
en
la
página
web:
Asimismo, establece el Libro Blanco que, en caso de acumulación de daños
en los que no se puede identificar al responsable, responderá el estado. La
compensación abonada por el contaminador deberá destinarse a la
restauración del medio ambiente.
Otra característica principal del Libro Blanco es la aplicación no retroactiva,
es decir, que sólo cubre los daños futuros; los daños pasados deben ser
asumidos por cada estado internamente.
Para garantizar el pago de la compensación, se establece una garantía
financiera por parte de las personas potencialmente responsables.
El Libro Blanco fija las bases para la adopción de una directiva marco
comunitaria en materia de responsabilidad ambiental encaminada a dar
aplicación al principio de quien contamina paga.
Dentro
del
contexto
del
ya
mencionado “soft law”, este tipo de
manifestaciones como la Declaración y el Libro Blanco, son consecuencia de
la preocupación evidente que existe en la comunidad, en éste caso
específico sobre la liberación de los OMGs y la responsabilidad por el daño
ambiental, y por otra parte son el reflejo de una necesidad de establecer
87
En estos momentos es el instrumento de la Unión Europea de conservación idóneo para
preservar los paisajes y toda la vida que en ellos se desarrolla, Congreso Red Natura 2000
realizado en La Nucía, (Alicante) los días 8 y 9 de abril de 2000,
83
unas reglas del juego y unos lineamientos generales para el tratamiento de
los mismos.
Dentro de campo de aplicación del Libro Blanco se encuentran los OMGs
dado que aunque no son peligrosos per se, si tienen la potencialidad, en
ciertas circunstancias, de causar un daño al ambiente y/o a la salud.
3.4.2
Convenio
de
Basilea
sobre
el
Control
de
los
Movimientos
Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación. Naciones
Unidas. Basilea, 22 de marzo de 1989.
El Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos
de los Desechos Peligrosos y su Eliminación (en adelante, el "Convenio de
Basilea")88, surge como respuesta a la necesidad de regular los movimientos
transfronterizos de desechos peligrosos y otros desechos en el ámbito
mundial.
El Convenio de Basilea tiene como objetivo general reducir el movimiento
transfronterizo de los desechos peligrosos a través de un manejo eficiente y
ambientalmente adecuado de los mismos.
88
El texto completo del Convenio de Basilea del 22 de marzo de 1989, se encuentra
disponible en la página web: http://www.unep.ch/basel/ El texto se encuentra aprobado en
Colombia mediante la Ley 253 de 1996.
84
El artículo 12 del Convenio de Basilea establece una "cláusula facilitadora"
con respecto a la aprobación de un régimen de responsabilidad así:
"Las Partes cooperarán con miras a adoptar cuanto antes un protocolo que
establezca las normas y procedimientos apropiados en lo que se refiere a la
responsabilidad y la indemnización de los daños resultantes del movimiento
transfronterizo y la eliminación de los desechos peligrosos y otros desechos."
Así las cosas, el Convenio de Basilea expone al igual que el Convenio de las
Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, Nairobi. 22 de junio de 1992,
la importancia de regular el tema de la responsabilidad, sin embargo, no
consagran sino la cláusula facilitadora para hacerlo, dejando el vacío vigente
y creando las herramientas para llevar a cabo su desarrollo posterior en otro
documento en el cual se regule la reparación e indemnización del daño.
3.4.3 Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes
de
los
Movimientos
Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su
Eliminación. Basilea, 10 de diciembre de 199989.
El Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de
los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación
89
El texto de este Protocolo se
http://www.unep.ch/basel/pub/Protocol.html
3bsp.htm
encuentra disponible en la página web
ó
http://untreaty.un.org/English/notpubl/2785
(en adelante el "Protocolo de Basilea"), fue suscrito como desarrollo del
artículo 12 del Convenio de Basilea que preveía la obligación de adoptar un
régimen de responsabilidad e indemnización derivado del daño potencial que
podrían causar los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos.
1. Definición de daño:
El Protocolo de Basilea consagra un régimen de responsabilidad por un daño
que define de manera amplia en el artículo 2. El daño incluye: la muerte o las
lesiones corporales, los daños o perjuicios materiales a la propiedad, las
pérdidas de ingresos directamente derivados de un interés económico en el
uso del medio ambiente, el costo de las medidas de restablecimiento del
medio ambiente deteriorado y el costo de las medidas preventivas.
2. Concepto:
La responsabilidad está dividida en dos: El Protocolo de Basilea consagra
tanto la responsabilidad objetiva derivada de la importación y de la
exportación de los desechos peligrosos; como la responsabilidad subjetiva
derivada de quien por su acción u omisión voluntaria, imprudente o
negligente ha contribuido a la comisión del daño. De esta manera, establece
86
como elemento esencial, en el segundo caso, el de la intención de causar el
daño90.
3. Responsable
En el primer caso responderá según el artículo 4, la persona que notifica,
hasta que el eliminador haya tomado posesión de los desechos peligrosos y
otros desechos. A partir de ese momento el eliminador será responsable por
los daños. Si el estado de exportación es el notificador o si no se ha hecho
notificación, el exportador será responsable por los daños hasta que el
eliminador haya tomado posesión de los desechos peligrosos. Si el estado
de importación es el notificador o no se ha efectuado la notificación, el
importador será responsable hasta el momento en que el eliminador haya
tomado posesión de los desechos. A partir de ese momento el eliminador
será responsable por los daños. Si los desechos fueron reimportados la
persona que haya notificado será responsable por daños desde el momento
en que los desechos peligrosos abandonan el sitio de eliminación, hasta el
momento en que los desechos entran en posesión del exportador, si esto
fuera aplicable, o del eliminador alternativo.
En el segundo caso será responsable según el artículo 5 del Protocolo de
Basilea, toda persona, “que por sus actos u omisiones voluntarias,
90
Artículos 4 y 5 del Protocolo de Basilea
87
imprudentes o negligentes o a los que hayan contribuido ese incumplimiento
o esos actos u omisiones.”
4. Eximentes
Para exonerarse del pago de la indemnización el importador o exportador
cualquiera sea el caso, deberá probar la ocurrencia de uno de los eventos
considerados como eximentes de responsabilidad que consagra el artículo 4
del Protocolo de Basilea. Así las cosas, no será responsable quien prueba
que el daño fue resultado de:
a.
Un acto de conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección.
b.
Un Fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable, imprevisible
e irresistible.
c.
Exclusivamente del cumplimiento de una disposición obligatoria de
una autoridad pública del Estado donde se haya producido el daño.
d.
Exclusivamente de la conducta ilícita intencional de un tercero, incluida
la persona que sufre el daño.
5. Reparación
El numeral 6 del artículo 4 del Protocolo de Basilea consagra la solidaridad,
así “Si dos o más personas son responsables de conformidad con el
88
presente artículo, el demandante tendrá derecho a pedir indemnización
completa por los daños a cualquiera de las personas responsables o a todas
ellas.”
6. Seguro y otras garantías financieras
Las Personas responsables establecerán u conservarán durante el periodo
del límite temporal de la responsabilidad un seguro, bonos, u otras garantías
financieras que cubran su responsabilidad. Esta obligación esta señalada en
el artículo 14 del Protocolo de Basilea. Adicionalmente, el inciso 4 de este
mismo artículo dispone que, “Toda reclamación con arreglo al Protocolo de
Basilea podrá hacerse valer directamente ante cualquier persona que
proporcione el seguro, los bonos u otras garantías financieras. El asegurador
o la persona que proporciona la garantía financiera tendrá derecho a exigir
que la persona responsable con arreglo al artículo 4 sea convocada durante
las actuaciones. Los aseguradores y las personas que proporcionan
garantías financieras podrán invocar las mismas defensas que tendría
derecho a invocar la persona responsable con arreglo al artículo 4.” De esta
forma, este artículo consagra la posibilidad que tienen los aseguradores o
quienes han otorgado las garantías financieras, de ocupar el lugar del
responsable en cuanto a sus derechos u obligaciones, como es la del pago y
la de interponer excepciones, y después el derecho de repetir contra el
segundo, para obtener de este el reembolso del valor pagado.
89
7. El mecanismo financiero:
"Artículo 15. Mecanismo financiero. En el caso en que la indemnización con
arreglo al Protocolo de Basilea no cubra los costos de los daños, se podrán
tomar
medidas
adicionales
y
complementarias
para
garantizar
una
indemnización pronta y adecuada utilizando los mecanismos existentes.
La Reunión de las Partes mantendrá en examen la necesidad y posibilidad
de
mejorar
los
mecanismos
existentes
o
de
establecer
un
nuevo
mecanismo.”
Con esto, el Protocolo de Basilea deja por fuera los casos en los que el
seguro o garantía financiera tomada por el presunto responsable no cubra la
totalidad de la indemnización derivada del daño ocasionado como
consecuencia de un movimiento transfronterizo de desechos peligrosos. En
estos casos, no estipula cuál podría ser el mecanismo al que la víctima del
daño podría acudir para que se le indemnizara de forma completa. Con este
vacío, se deja sin sustento jurídico el derecho a que el patrimonio de la
víctima quede restablecido a como era antes del daño.
90
8. Prescripción
Sólo se admitirán reclamaciones por indemnización con arreglo al Protocolo
de Basilea cuando se presenten en un plazo de diez (10) años desde la
fecha del incidente ó cuando se presenten en un plazo de cinco (5) años
desde la fecha en que el demandante conoció o debió razonablemente haber
conocido, el daño, siempre que no supere los diez (10) años mencionados
anteriormente.
Cuando el incidente consista en una serie de sucesos que tengan el mismo
origen, estos plazos comenzarán a correr desde la fecha del último de esos
sucesos. Cuando el incidente consista en un suceso continuo, el plazo
empezará a correr desde el final de ese suceso continuo91.
3.4.4 Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños
causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos,
CLC. Bruselas, 29 de noviembre de 196992.
El objetivo principal del CLC es asegurarle una compensación adecuada a la
persona que ha sufrido un daño como resultado de una contaminación por
hidrocarburos causada por un barco petrolero.
91
Artículo 13 del Protocolo de Basilea
El texto del CLC se encuentra disponible en la página web: http:
//www.austlii.edu.au/au/other/dfat/treaties/1984/3.html. El texto se encuentra aprobado en
Colombia mediante la Ley 55 de 1989
91
92
1. Definición de daño
El CLC define el daño por contaminación como la pérdida o menoscabo
ocurrido fuera del barco petrolero que ha sido resultado de un derrame o
descarga de hidrocarburos del barco, donde sea que ocurran, e incluye los
costos de las medidas preventivas y los de las pérdidas o menoscabos
causados por la implementación de dichas medidas preventivas93.
2. Concepto
El CLC consagra la responsabilidad objetiva, por esta razón, es al dueño del
barco a quien le corresponde probar la ocurrencia de cualquiera de los
eximentes para exonerarse del pago de la indemnización.
3. Responsable
La responsabilidad por el daño recae bajo el CLC en el dueño del barco
petrolero del que se derramó o fue descargado el petróleo94.
93
Artículo 1 numeral 6 del CLC
92
4. Eximentes
El CLC consagra en el artículo 3 una serie de eximentes como la ocurrencia
de: un acto de conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección ó de
un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable, e irresistible. Por
otro lado consagra la posibilidad de que el daño sea causado por una acción
u omisión de un tercero realizadas con la intención de causar el daño. De la
misma manera por la negligencia o un acto ilícito de cualquier gobierno u otra
autoridad responsable por el mantenimiento de las luces o cualquier otra
ayuda de navegación en el ejercicio de la función.
Adicionalmente, si el dueño prueba que el daño fue el resultado total o
parcialmente bien sea de una acción u omisión de la víctima realizadas con
la intención de causar el daño o por su negligencia, podrá ser exonerado
total o parcialmente95.
5. Reparación
Habrá lugar a la responsabilidad solidaria entre los dueños de dos o más
barcos que ocasionen un daño por haber derramado o descargado petróleo,
debido a la imposibilidad de dividir el daño razonablemente.
94
Artículo 3 numeral 1 del CLC
93
Adicionalmente, el dueño podrá limitar su responsabilidad siempre y cuando
no sea el quien por su voluntad y negligencia haya ocasionado el daño, en
cuyo caso perderá el derecho a limitarla96.
6. Seguros y otras garantías financieras
El CLC establece la obligación de que todos los dueños de barcos petroleros
que puedan resultar responsables tengan un seguro u otra garantía
financiera por un valor que cubra su presunta responsabilidad. El CLC
contempla en el artículo 5, la posibilidad de que el dueño del barco limite su
responsabilidad con respecto a un incidente hasta “por un valor agregado de
2,000 francos por tonelada.” El seguro, o la garantía financiera deberá
constituirse entonces por la suma total que represente el límite fijado por el
presunto responsable.
7. Mecanismos de financiación
El Fondo de Hidrocarburos fue creado el 18 de diciembre de 1971 en
Bruselas por medio del Convenio Internacional de Constitución de un Fondo
Internacional de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación de
95
96
Artículo 3 numerales 2 y 3 del CLC
Artículo 4 del CLC
94
Hidrocarburos, (en adelante, el "Fondo de Hidrocarburos")97, para cubrir los
costos de la compensación debida por el daño causado por una
contaminación por hidrocarburos en el evento en que el seguro o garantía
financiera contratada por el presunto responsable sea insuficiente para
cubrirla.
El Fondo de Hidrocarburos, paga a la víctima del daño por contaminación de
hidrocarburos, el valor de la compensación cuando: (i) la víctima no puede
obtener la compensación del dueño del barco o cuando (ii) la compensación
debida por el dueño no es suficiente para cubrir el daño sufrido. Sin
embargo, la obligación del Fondo de Hidrocarburos de pagar el daño también
esta limitada a un valor máximo que puede pagar por cada incidente. Solo
excederá este limite y pagará la totalidad de la compensación en el caso en
que no haya un dueño de barco responsable o el dueño del barco
responsable no este en la capacidad para responder.
De la misma manera, el Fondo de Hidrocarburos puede otorgar créditos o
financiar a los países que quieren tomar medidas preventivas para evitar el
daño.
97
El texto del Fondo de Hidrocarburos se encuentra disponible en la página web:
http://www.antcrc.utas.edu.au/opor/Treaties/fundoil.html El texto se encuentra aprobado en
Colombia mediante la Ley 257 de 1996)
95
El Fondo de Hidrocarburos a la vez, está obligado a indemnizar al dueño del
barco o a su asegurador una porción de su responsabilidad bajo el CLC. El
dueño del barco que haya ocasionado el daño por su negligencia o que no
haya cumplido con otros tratados internacionales, perderá este derecho.
8. Prescripción
Sólo se admitirán reclamaciones por indemnización dentro de los tres (3)
años después de la ocurrencia del daño. Sin embargo, no se admitirán
reclamos después de seis (6) años contados desde la fecha del incidente
que ocasionó el daño. Si el incidente consiste en una serie de sucesos el
término de los seis (6) años antes mencionado, comenzará a correr desde la
fecha del primero de éstos98.
3.4.5 Convenio Internacional sobre responsabilidad e indemnización por
Daños causados por el Transporte por mar de Sustancias Nocivas y
Peligrosas (en adelante, "Convenio HNS") Londres, 3 de mayo de 199699.
98
Artículo 8 del CLC
El texto completo del Convenio HNS se encuentra disponible en la página web:
http://www.jus.uio.no/lm/imo.carriage.by.sea.liability.compensation.damage.connected.to.haz
ardous.and.noxious.substances.convention.1996/doc.html
96
99
1. Definición del daño
El Convenio HNS cubre los riesgos derivados de un incendio o explosión
cuando se transporta petróleo, la pérdida de la vida, las lesiones personales,
los costos de las medidas preventivas y el deterioro o daño a la propiedad100.
2. Concepto
Establece la responsabilidad objetiva para el dueño del barco. Permite limitar
dicha responsabilidad siempre y cuando el daño no haya sido ocasionado
por su negligencia o su querer. En este caso, será responsable
subjetivamente el dueño debido a que el daño fue el resultado de una acción
u omisión realizada con la intención de causar dicho daño.
3. Responsable
La responsabilidad por el daño recae bajo el HNS en el dueño del barco
petrolero de acuerdo con el artículo 7 que determina que “el dueño en el
momento del incidente será responsable por el daño causado por cualquier
sustancia nociva y peligrosa contenida dentro del cargamento que el mismo
lleva a bordo del barco”.
100
Artículo 1 numeral 6 del Convenio HNS
97
4. Eximentes
El artículo 7 del HNS establece que "… el dueño no será responsable si
puede probar una de las siguientes:
(a) que el daño haya sido el resultado de un acto de guerra, hostilidad, guerra
civil, sedición o de un fenómeno natural excepcional, inevitable e irresistible.
(b) que el daño haya sido causado en su totalidad por una acción u omisión
de un tercero con la intención de causar dicho daño.
(c) que el daño haya sido causado en su totalidad por la negligencia o el acto
ilícito de otro Estado u otra autoridad responsable del mantenimiento de las
luces o cualquier otra ayuda de navegación en el ejercicio de su función.
(d) que la falta de información en cuanto a la naturaleza de las sustancias
nocivas y peligrosas haya:
1. Causado el daño total o parcialmente, o
2. Traído consigo que el dueño del barco no haya contratado el
seguro u otra garantía financiera.
3. Traído consigo que ni el dueño ni ninguna persona a bordo del
barco haya conocido o debido conocer razonablemente sobre la
naturaleza de las sustancias a bordo.
98
(e) Si el dueño del barco prueba que existió una concurrencia de culpas con
la víctima del daño, podrá exonerarse total o parcialmente.
5. Reparación
Cuando el daño haya sido ocasionado por un incidente que involucre a dos o
más barcos, todos cargando sustancias nocivas y peligrosas, cada dueño, a
menos que haya sido exonerado por uno de los eventos del artículo 7 del
HNS, será responsable por el daño. Los dueños serán responsables
solidariamente por todo el daño debido a la imposibilidad de dividirlo. Sin
embargo, cada dueño tendrá derecho a limitar su responsabilidad101.
6. Seguro y otras garantías financieras
Para asegurar el pago de la compensación, el Convenio HNS establece la
obligación para cada dueño de barco de tener un certificado de seguro y que
una copia del mismo quede en manos de las autoridades competentes que
llevan el registro del barco. Así las cosas, el dueño del barco deberá
contratar un seguro u otra garantía financiera hasta por el monto en que ha
limitado su responsabilidad102.
101
Artículo 8 del Convenio HNS
99
7. Mecanismo financiero
Dentro del Convenio HNS, se crea un Fondo para proveer la compensación
necesaria y adecuada a la víctima cuando no la alcanza a cubrir el dueño del
barco. El Fondo responde cuando:
(a) No surge responsabilidad para el dueño del barco. Esta posibilidad se
presenta cuando el dueño del barco no fue informado del contenido de la
carga, o cuando el daño fue el resultado de un acto de guerra
(b) El dueño es económicamente incapaz de pagar la compensación de
manera total y el seguro que ha tomado no lo cubre o lo que cubre es
insuficiente para satisfacer la compensación requerida.
(c) El valor de la compensación excede el limite de responsabilidad del
dueño del barco103.
8. Prescripción
El derecho a obtener una compensación estará vigente según el artículo 37
del HNS, "hasta tres (3) años después de que la persona que sufrió el daño
conoció o debió conocer razonablemente el daño y la identidad del dueño del
barco petrolero."
102
Artículo 9 del Convenio HNS
100
Este término se aplica de igual manera para reclamos realizados por la
víctima para que le pague el seguro o garantía financiera, como para que le
pague el Fondo HNS.
En ninguno de los dos casos anteriores se aceptarán reclamos después de
transcurridos diez (10) años desde la fecha de ocurrencia del incidente que
causó el daño.
Cuando el incidente antes mencionado consista en una serie de sucesos el
término de los diez (10) años comenzará a correr desde la fecha de
ocurrencia del último de éstos.
3.4.6 Convenio de Lugano del 21 de junio de 1993, sobre responsabilidad
civil por daños derivados de actividades peligrosas para el medio ambiente,
(en adelante, el “Convenio de Lugano”)104
1. Definición del daño
El Convenio de Lugano introduce un régimen especial de responsabilidad por
daño, resultado de una actividad peligrosa, en dos eventos: el depósito de
103
Capítulo III del Convenio HNS
Convenio de Lugano del 21 de junio de 1993, sobre responsabilidad civil por daños
derivados de actividades peligrosas para el medio ambiente, disponible en la página web
(http://conventions.coe.int). Al 28 de marzo de 2000 seis Estados miembro de la Unión
Europea han firmado el Convenio; Finlandia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos y
Portugal.
101
104
desechos y el daño ocurrido después de la cesación de la actividad
peligrosa.
Adicionalmente, cubre los siguientes daños:
a. Pérdida de la vida
b. Lesiones personales
c. Costos de las medidas preventivas y pérdidas o costos causados por la
implementación de tales medidas preventivas.
d. Deterioro o daño a la propiedad.
e. Pérdida o daño por deterioro del medio ambiente105
Todos los anteriores daños deben ser resultado de una actividad peligrosa.
El Convenio de Lugano en la definición de actividad peligrosa, incluye: “la
producción, cultivo, manejo, almacenamiento, uso, destrucción, eliminación,
liberación o cualquier otra operación en relación con uno o más: organismos
modificados genéticamente que como resultado de las propiedades del
organismo, la modificación genética y las condiciones bajo las cuales se
realizó la operación, entrañen un riesgo potencial para el hombre, el medio
ambiente o la propiedad.”106
105
Artículo 2 numeral 7 del Convenio
102
2. Concepto
El sistema establecido por este Convenio es el de la responsabilidad objetiva
al hacer referencia al principio de “quien contamina, paga”.
3. Responsable
La responsabilidad corresponde en el caso de sustancias, organismos y
ciertas instalaciones o lugares de desechos, a: el operador de la actividad
peligrosa, o en el evento en que el daño se conozca después de que la
actividad peligrosa haya cesado al último explotador.
Es responsable en el evento de lugares permanentes de eliminación basura,
el operador del lugar de eliminación o el último operador cuando el daño es
conocido después del cierre del lugar de eliminación107.
4. Eximentes
El operador no será responsable por los daños que son consecuencia de:
a. Acto de guerra, de hostilidades, de una guerra civil, de una insurrección o
de un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible.
106
Artículo 2 numeral 1b, primer inciso del Convenio
103
b. Exclusivamente de la conducta ilícita intencional de un tercero a pesar de
las medidas de seguridad apropiadas para la actividad peligrosa en
cuestión.
c. Exclusivamente del cumplimiento de una orden específica o de una
medida obligatoria de una autoridad pública.
d. Una contaminación tolerable de acuerdo con las circunstancias locales
relevantes.
e. Una actividad peligrosa realizada legalmente en interés de la persona que
sufrió el daño, dado que era razonable que ésta persona se expusiera a
los riesgos de la actividad peligrosa.
Adicionalmente, si el operador prueba que existió concurrencia de culpas con
la víctima del daño, podrá exonerarse total o parcialmente108.
5. Reparación
El Convenio de Lugano prevé la solidaridad en caso de pluralidad de
instalaciones o de emplazamientos109.
107
Artículos 6 y 7 del Convenio, respectivamente
104
Adicionalmente, el Convenio de Lugano en su artículo 18 establece que “toda
asociación o fundación que, conforme a su estatuto, tenga por objeto la
protección del medio ambiente y que cumpla con las condiciones
suplementarias impuestas por el derecho interno del Estado donde la
demanda se formula, puede en todo momento pedir la prohibición de la
actividad peligrosa ilícita constitutiva de amenaza seria al medio ambiente, o
también puede pedir que se le imponga al explotador que tome las medidas
adecuadas para prevenir un accidente o un daño, o bien para que se
adopten las medidas de reparación”.
Esta última disposición es especial por cuanto “se plasma en el Convenio el
interés por incluir dentro de la reparación de los daños derivados de
actividades peligrosas para el medio ambiente no sólo el aspecto patrimonial
sino también el puramente ambiental.”110
108
Artículos 8 y 9 del Convenio, respectivamente.
Artículo 11 del Convenio
110
Rojas Quiñones Claudia. “La reparación de los daños al medio ambiente en la
Comunidad Europea”, en Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, p. 319
105
109
6. Seguro y otras garantías financieras
Los explotadores deberán contratar una póliza de seguro, en razón de un
cierto límite, conforme al tipo y a las condiciones determinadas por el
derecho interno a fin de cubrir su potencial responsabilidad111.
7. Mecanismo Financiero
El Convenio de Lugano no contempla esta posibilidad.
8. Prescripción
El derecho a obtener una compensación estará vigente según el artículo 17
del Convenio de Lugano, "hasta 3 años desde la fecha en que el
demandante conoció o debió conocer razonablemente el daño y de la
identidad del operador. Se aplicarán igualmente, las normas internas de las
Partes que regulan la suspensión o interrupción de la prescripción.
En ningún caso se aceptarán reclamos después de transcurridos 30 años
desde la fecha de ocurrencia del incidente que causó el daño.
111
Artículo 12 del Convenio
106
Cuando el incidente antes mencionado consista en un suceso prolongado en
el tiempo, el término de los 30 años comenzará a correr desde la fecha de
ocurrencia del último de éstos. Cuando el incidente consista en una serie de
sucesos con el mismo origen, el término de 30 años comenzará a correr
desde la fecha del último de estos sucesos. En el caso de lugares
permanentes de eliminación basura, el término de 30 años deberá correr
máximo desde la fecha en que el lugar fue cerrado.
3.4.7 Comparación entre los diferentes instrumentos
En cuanto al daño se refiere, se puede observar que tanto el Protocolo de
Basilea como el Convenio HNS determinan el daño de manera bastante
amplia y descriptiva en razón de que contemplan los diversos intereses que
con ocasión del daño pueden verse directa o indirectamente perturbados; a
diferencia del régimen que establece el CLC que circunscribe el daño a una
circunstancia concreta: la contaminación. Con esto, se logra evitar una
confrontación de competencias entre los tres.
Por otra parte, el Convenio de Lugano, en su ámbito de aplicación, consagra
tanto el daño tradicional como un daño ambiental y además consagra un
daño especial. Adicionalmente, consagra el daño generado por los OMGs
específicamente. Con esto se cubre en la Comunidad Europea la posible
responsabilidad que pueda generarse de la producción, cultivo, manejo,
107
almacenamiento, uso, destrucción, eliminación, liberación o cualquier otra
operación
en
relación
con
uno
o
más:
organismos
modificados
genéticamente que como resultado de las propiedades del organismo, la
modificación genética y las condiciones bajo las cuales se realizó la
operación, entrañen un riesgo potencial para el hombre, el medio ambiente o
la propiedad. Lo anterior, hace que el Convenio de Lugano sea el
instrumento más completo de los cuatro estudiados en relación con el tema
de los OMGs.
Igualmente, un elemento importante de resaltar, es que los cuatro
instrumentos, dentro de la definición de daño, le dan relevancia a los costos
de las medidas preventivas como parte integral de los perjuicios que deben
ser reparados.
Por otro lado, en cuanto al concepto de responsabilidad, el CLC y el
Convenio de Lugano únicamente tienen en cuenta la responsabilidad
objetiva, creando un vacío debido a que no tienen en cuenta situaciones en
las cuales pueda haber responsabilidad basada en la culpa, por ejemplo, en
los daños a la biodiversidad derivados de actividades no peligrosas, tal como
lo contempla el Libro Blanco. Igualmente, la sola consagración de la
responsabilidad objetiva restringe el alcance de la responsabilidad derivada
por los daños causados por los OMGs. Por el contrario, el Protocolo de
Basilea y el HNS muestran un mayor avance en el tratamiento de la
108
responsabilidad debido a que incluyen dentro de su régimen una visión
objetiva y subjetiva; situación esta que permite la evaluación de la
responsabilidad teniendo en cuenta tanto el daño como resultado de una
acción, como la intención de causar daño. Sin embargo, los cuatro
instrumentos citados permiten limitar la responsabilidad objetiva hasta un
monto establecido en los mismos, monto que coincide con el establecido en
el seguro o garantías financieras que toman los potenciales responsables
para amparar su eventual responsabilidad y los costos de la reparación.
En cuanto a la persona responsable, cabe anotar que bajo los términos del
CLC y el HNS, en desarrollo de la tendencia objetiva es el dueño del barco,
ya que éste es quien con la realización de una determinada conducta en
ejercicio de sus actividades causa el daño y por esta razón debe responder
ante las víctimas del mismo reparando en su totalidad los perjuicios
causados. De igual manera lo consagra el Convenio de Lugano haciendo
que quien sea el operador o el último operador, en el evento que se haya
conocido el daño extemporáneamente, sea quien responda. No obstante, el
Protocolo de Basilea consagrar la responsabilidad objetiva, su desarrollo no
está limitado a lo expuesto por los otros dos instrumentos, en la medida en
que este extiende y fracciona la responsabilidad teniendo en cuenta los
factores de modo, tiempo, lugar y sujetos, a partir de los cuales se establece
quien es el responsable. De esta forma, de acuerdo con las exigencias
legales
del
Protocolo
de
Basilea,
109
podrán
ser
considerados
como
responsables, el eliminador, el notificador, el exportador o el importador,
dependiendo de en manos de quien y en donde ocurra el incidente que
ocasiona el daño.
Tanto el HNS como el Protocolo de Basilea siguiendo la línea subjetiva,
consagran de manera general como responsable, a quien con sus actos u
omisiones negligentes haya contribuido intencionalmente a la ocurrencia del
daño.
El CLC, el HNS, el Protocolo de Basilea y el Convenio de Lugano acogen los
eximentes de responsabilidad de tal forma que si el potencial responsable
está amparado bajo alguna de las circunstancias allí señaladas, debe
probarlas y estará exonerado de la obligación de reparación de daños que en
situaciones normales recaería en cabeza suya. Sin embargo, la enumeración
que hacen de los mismos es desafortunada por cuanto dentro de los
eximentes están mezclados eventos de justificación del daño, así como
elementos que rompen el nexo causal, generando en su aplicación
confusiones en la medida en que se trata de conceptos con efectos comunes
pero con fundamentos diferentes. En los primeros, el daño existe, la persona
lo cometió, pero no responde por no ser antijurídico el mismo. En los
segundos, al no existir el nexo causal no puede imputársele el daño a quien
potencialmente lo cometió por cuanto no surge la responsabilidad para esa
persona. Lo anterior ocurre debido a que el daño es consecuencia del hecho
110
de la víctima, en cuyo caso el presunto responsable puede exonerarse total o
parcialmente dependiendo de si es la causa total, única y exclusiva del daño
o parcialmente, si solo es un agravante del mismo o concurrente con el
hecho causante. En otros casos, es consecuencia del hecho de un tercero,
entendido como el hecho cometido por una persona diferente del potencial
responsable y de la víctima del daño, “si el tercero es la única causa del daño
o del resultado, se rompe el nexo causal porque la imputación física se hizo
equivocadamente pues el hecho se imputó a una persona distinta al que
realmente lo realizó: fue un tercer quien lo causó y no a quien se imputa.”112
Otro factor que rompe el nexo causal, es el caso fortuito o fuerza mayor, es
decir todos aquellos acontecimientos imprevistos e irresistibles razón por la
cual no puede atribuírsele a nadie su ocurrencia y es así como la víctima
quien tendrá que soportar las consecuencias patrimoniales y la reparación de
los perjuicios.
Otro punto que está relacionado en cada uno de los instrumentos objeto de
comparación, es la reparación del daño. Frente a este se da un tratamiento
común en los cuatro instrumentos, dado que se contempla la solidaridad
como mecanismo de compensación de los perjuicios en aquellos eventos en
los cuales el daño es causado con la participación de dos o más sujetos y en
aquellos en donde por la naturaleza del mismo se deriva la imposibilidad de
dividirlo. En estos casos, la víctima tiene la posibilidad de reclamar la
112
Martínez Rave, Gilberto. “Responsabilidad Civil Extracontractual”. Bogotá: Editorial
111
indemnización en su totalidad a cualquiera de las personas catalogadas
como responsables, o a proporcionalmente a cada una de ellas.
Con referencia al Seguro y a las garantías financieras que los potenciales
responsables deben contratar como mecanismo de protección y de amparo,
el CLC al igual que el Protocolo de Basilea, el HNS y el Convenio de Lugano
disponen que es un elemento indispensable por cuanto es a través de estos
que se obtienen total o parcialmente la seguridad del pago de la
indemnización de la víctima. Por lo tanto, se exige que los seguros y las
garantías financieras estén constituidas durante todo el tiempo durante el
cual los sujetos estén expuestos a situaciones en las que eventualmente
pudieran ser responsables.
Con respecto a los mecanismos financieros, como alternativa adicional de
garantía en aquellos casos en los cuales el seguro o la garantía financiera
constituida no cubre los costos de los perjuicios causados en virtud del daño,
el Protocolo de Basilea hace una simple mención a esta posibilidad dejando
abierta su eventual constitución en el tiempo, en la medida en que las Partes
consideren este como necesario. El Convenio de Lugano no hace mención
del mismo. El HNS por su parte, crea y desarrolla un Fondo como
mecanismo financiero, del cual deben participar las Partes Contratantes con
el fin de proveer a la víctima del daño de una compensación eficiente y
Temis. Décima Edición, p. 157.
112
adecuada. El CLC en este punto puede ser considerado como el más
completo ya que como apéndice del mismo fue creado un Fondo
internacional de indemnización para cubrir los costos de la compensación
debida por los daños causados por la contaminación de Hidrocarburos, y
adicionalmente establece un derecho en cabeza del responsable que
consiste en la disminución del impacto económico a través de la devolución
de una porción del valor de la compensación pagada.
Por último, es importante resaltar el aspecto referente a la prescripción frente
al cual los cuatro instrumentos en mención, fijan un término durante el cual la
víctima tiene derecho a reclamar la compensación, y a su vez, determinan la
forma de contabilizar el mismo. La diferencia esta dada por la extensión del
término así: el Protocolo de Basilea establece diez (10) años contados desde
que ocurre el incidente o cinco (5) desde el momento en que debió
conocerse o se conoció el daño; el CLC determina un periodo de seis (6) y
tres (3) años respectivamente; el HNS señala un plazo de diez (10) años
para el primer evento y en los demás casos de tres (3) años y el Convenio de
Lugano,
treinta
(30)
y
(3)
respectivamente.
Igualmente,
los
cuatro
instrumentos establecen la manera de contabilizar el término antes referido
en aquellos eventos en los cuales el incidente consista en una serie de
sucesos. Mientras que el HNS consagra que el término comenzará a correr
desde la fecha de ocurrencia del último de éstos, el CLC establece que el
término comenzará a correr desde la fecha del primero de éstos. El Protocolo
113
de Basilea y el Convenio de Lugano por su parte, esta de acuerdo con el
primero; los plazos comenzarán a correr desde la fecha del último de esos
sucesos.
114
4. PROPUESTA DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA
DE DAÑOS RESULTANTES DE LOS MOVIMIENTOS
TRANSFRONTERIZOS DE LOS ORGANISMOS VIVOS MODIFICADOS
GENÉTICAMENTE.
Debido a la actualidad e innovación de los OMGs y la penetración de éstos
en el mercado internacional y nacional, su potencial permanencia en la
sociedad de consumo y la posibilidad de que éstos tengan efectos nocivos,
es necesario desarrollar un régimen de responsabilidad derivado de los
movimientos transfronterizos de dichos productos.
Es importante resaltar que la creación de un marco legal de responsabilidad
tiene como objetivo cumplir una función preventiva, ya que constituye un
incentivo para que se actúe con la debida diligencia y cautela en el manejo
de los OMGs.
Teniendo en cuenta que el artículo 27 del Protocolo crea la obligación de
adoptar un proceso con respecto a la elaboración apropiada de normas
internacionales y procedimientos en el campo de la responsabilidad e
indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de
los organismos vivos modificados genéticamente, a continuación se presenta
el desarrollo de una propuesta de anexo al Protocolo:
115
Anexo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los
movimientos
transfronterizos
de
los
organismos
vivos
modificados
genéticamente.
Las partes en el Anexo,
Habiendo tomado en cuenta las disposiciones pertinentes del Principio 13 de la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, por la que los
Estados deberán elaborar los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales
relativos a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la
contaminación y otros daños ambientales,
Siendo partes en el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica y
en el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre
la diversidad biológica,
Teniendo presentes las obligaciones contraidas en virtud del Convenio y del
Protocolo,
Deseando fortalecer, complementar y unificar las reglas internacionales en materia de
responsabilidad e indemnización,
Observando las exigencias, intereses y preocupaciones del conglomerado social,
Reconociendo los altos riesgos que se derivan de los procesos de ingeniería genética y
la amenaza de que sus resultados causen un daño a la diversidad biológica, la salud
humana, la propiedad y el medio ambiente,
Conscientes de la urgente necesidad de desarrollar un esquema a través del cual se
determine la responsabilidad originada por el daño ocasionado por los movimientos
transfronterizos de los organismos vivos modificados genéticamente,
Preocupados por el problema del tráfico ilegal transfronterizo de los organismos
vivos modificados genéticamente,
Convencidos de la necesidad de establecer un mecanismo de restablecimiento e
indemnización a terceros y de compensación ambiental para garantizar que exista una
compensación adecuada y oportuna por daños que resulten de los movimientos
transfronterizos de los organismos vivos modificados genéticamente,
116
Han convenido lo siguiente,
Articulo 1
Objetivos
Los objetivos del presente Anexo, son establecer un régimen global e integral de
responsabilidad e indemnización oportuna y adecuada por Daños resultantes de los
Movimientos Transfronterizos de organismos vivos modificados genéticamente
incluido el Trafico ilegal de los mismos, contribuir con un adecuado nivel de
protección para evitar los efectos perjudiciales sobre la conservación y uso de la
diversidad biológica, y los impactos socioeconómicos negativos.
Artículo 2
Definiciones
1. Las definiciones de los conceptos que se relacionan en el Convenio y en el
Protocolo se aplican en el Anexo, salvo que en éste se disponga expresamente
lo contrario.
2. Para los efectos del presente Anexo:
a. Por "el Convenio", se entiende el Convenio de las Naciones Unidas
sobre la Diversidad Biológica del 22 de junio de 1992;
Por "el Protocolo", se entiende el Protocolo de Cartagena sobre
seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la diversidad
biológica, del 29 de enero de 2000;
b. Por "Ingeniería Genética" se entiende la aplicación de la biotecnología
mediante la manipulación y modificación de la información genética
que conforma un organismo y el traslado de genes entre especies para
incentivar la manifestación de rasgos genéticos deseados;
c. Por "Organismo vivo modificado genéticamente (OMGS o
Transgénico)" organismo portador de material genético perteneciente a
especies no emparentadas transferido a él mediante ingeniería
genética;
d. Por "Daño" se entiende:
- Pérdida de la vida o lesiones personales;
- Perjuicios materiales o deterioro de la propiedad salvo aquella
propiedad del responsable del Daño;
- Daño emergente entendido como la disminución en el patrimonio
para poder sufragar y hacer frente al acontecimiento dañoso.
117
e.
f.
g.
h.
i.
j.
k.
- Lucro cesante entendido como las ganancias y utilidades que se
esperan obtener y que se dejan de percibir por causa del Daño
producido.
- Pérdida de ingresos derivadas de un interés económico en la
utilización del medio ambiente incurrida como consecuencia de un
menoscabo significativo del mismo, teniendo en cuenta los ahorros y
los costos;
- Los costos de las Medidas de Restablecimiento del medio ambiente
deteriorado limitado al valor de las medidas ya tomadas o de las que
necesariamente van a ser tomadas en el futuro;
- Los costos de las Medidas Preventivas, incluyendo los de cualquier
pérdida o Daño causado por el implemento de dichas medidas;
- Los costos de las Medidas de Compensación del deterioro de la
diversidad biológica limitado al valor de las medidas ya tomadas o de
las que necesariamente van a ser tomadas en el futuro hasta tanto los
Daños se generen de propiedades peligrosas de los OMGs objeto de
Movimientos Transfronterizos sujetos a las disposiciones del Anexo;
- Efectos adversos en el medio ambiente común o privado;
- Pérdida o detrimento causado al medio ambiente y la diversidad
biológica como consecuencia de la contaminación genética;
Por "daño ambiental" se entiende, el deterioro en la calidad de un
medio ambiente particular o en cualquiera de sus componentes
incluyendo sus valores de uso y no uso y su habilidad para soportar y
sostener una calidad de vida aceptable y un balance ecológico viable;
Por "Fondo" se entiende el Fondo Internacional de indemnización de
Daños causados por los Movimientos Transfronterizos de OMGs,
creado por este Anexo.
Por "medidas de restablecimiento", se entiende cualquier medida
razonable tomada para evaluar, restablecer o restaurar los
componentes destruidos o deteriorados del medio ambiente;
Por "medidas preventivas" se entiende cualquier medida razonable
tomada por cualquier persona antes de que el Daño haya ocurrido, con
el objeto de prevenir, reducir o mitigar pérdidas o Daños o sanear el
medio ambiente;
Por "medidas de compensación", se entiende cualquier medida tomada
para restituir los componentes destruidos o deteriorados del medio
ambiente;
Por "incidente" suceso o serie de sucesos que tengan un mismo origen,
que causen Daño o produzcan una amenaza grave e inminente de
causarlo;
Por "movimiento transfronterizo", se entiende todo movimiento de
OMGs procedente de una zona sometida a la jurisdicción de un estado
y destinado a una zona sometida a la jurisdicción nacional de otro
estado o a través de esta zona, o a una zona no sometida a la
jurisdicción nacional de ningún estado o a través de esta zona, siempre
que el movimiento afecte a dos estados por los menos;
118
l.
m.
n.
o.
p.
q.
r.
s.
t.
Por "país de origen de los OMGs " se entiende aquel país en que se
realiza el proceso de Ingeniería Genética;
Por "persona" se entiende toda persona natural o jurídica;
Por "exportador" se entiende aquella persona que realiza la operación
de comercio consistente en vender a otro país OMGs y esté sometido a
la jurisdicción del estado de exportación;
Por "importador" se entiende aquella persona que realiza la operación
comercial de comprar a otro país OMGs y esté sometido a la
jurisdicción del estado de importación;
Por "país exportador" se entiende aquel país desde el cual se proyecte
iniciar o se inicie un movimiento transfronterizo de OMGs;
Por "país importador" se entiende aquel país hacia el cual se proyecte
efectuar o se efectúe un movimiento transfronterizo de OMGs;
Por "país de tránsito" se entiende todo país, distinto del país de
exportación o del de importación a través del cual se proyecte efectuar
o se efectúe un movimiento de OMGs;
Por "parte contratante" se entiende una Parte en el Convenio o en el
Protocolo;
Por "organización de integración económica regional" se entiende una
organización constituida por Estados soberanos a la que sus Estados
miembros han transferido su competencia respecto de las cuestiones
regidas por el Anexo y que ha sido debidamente autorizada, de
conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar,
aceptar, aprobar, confirmar oficialmente el Anexo o adherirse a él;
Artículo 3
Ámbito de Aplicación
1. El presente Anexo, se aplica a los Daños resultantes de un Incidente ocurrido
durante un Movimiento Transfronterizo de OMGs, que ocasione efectos
adversos en la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica
teniendo en cuenta los riesgos que pueden producir a la salud humana y
animal; incluyendo el trafico ilegal de los mismos.
Tendrá aplicación desde el momento en que los OMGs sean cargados en el
medio de transporte, en una zona bajo la jurisdicción nacional de un País
Exportador.
2. Cuando el País Importador y no el País Exportador sea una Parte Contratante,
el Anexo se aplicará solo con respecto al Daño que ocurra después del
momento en que el Importador haya tomado posesión del OMG. Cuando el
País Exportador y no el País Importador sea una Parte Contratante el Anexo
se aplicará solo de acuerdo al Daño ocurrido antes del momento en que el
Importador haya tomado posesión del OMG.
119
3. En caso de reimportaciones las disposiciones del presente Anexo se aplicaran
hasta que los OMGs hayan llegado al País de exportación original.
4. Toda Parte Contratante puede mediante notificación a las otras Partes
Contratantes excluir la aplicación del presente Anexo respecto de todos los
Movimientos Transfronterizos siempre y cuando exista en su jurisdicción un
régimen de responsabilidad que esté en vigor y sea aplicable al Daño
resultante de los Movimientos antes mencionados que cumpla plenamente o
trascienda las finalidades del presente Anexo, al ofrecer un grado mayor de
protección a las Personas víctimas del Daño.
La Parte Contratante a quien se le aplique el contenido del presente Anexo por
lo dispuesto anteriormente, deberá informar a la Secretaría los regímenes de
responsabilidad e indemnización al cual se acoge, e incluir en la respectiva
comunicación una descripción del régimen. La Secretaría, presentará a la
Conferencia de las Partes en el Convenio, periódicamente, informes
resumidos sobre las notificaciones recibidas.
Después de efectuada la notificación no podrán ejercerse acciones con arreglo
al Anexo en relación con la compensación e indemnización por Daños
causados por Movimientos Transfronterizos.
5. El Anexo no será aplicable a los Movimientos Transfronterizos de los
derivados de los OMGs ni en aquellos casos en los cuales sean destinados a
procesamientos farmacéuticos. Tampoco se aplicara a los Daños ocasionados
como consecuencia de un Movimiento Transfronterizo que haya iniciado
antes de la entrada en vigor del presente Anexo.
Artículo 4
Responsabilidad objetiva
El Exportador o quien notifique será responsable por el Daño ocurrido en cualquier
etapa del trayecto del Movimiento Transfronterizo de los OMGs hasta el momento en
que el Importador tome posesión de los mismos. De ahí en adelante, el responsable
será el Importador. Si el País Exportador es el notificador o si no se ha realizado la
notificación, el Exportador será responsable por el Daño hasta que el Importador haya
tomado posesión de los OMGs. Igualmente será responsable el Exportador o quien
notifique en caso que la Persona que haya tomado posesión o tenga el control sobre
los OMGs haya actuado razonablemente. Cuando el Daño haya sido ocasionado por
trafico ilegal o liberación no intencional de los OMGs en el medio ambiente, el País
de Origen será el responsable.
120
En caso de reimportaciones la Persona que haya notificado será responsable por el
Daño causado desde el momento en que los OMGs abandonen el País Importador
hasta que entren en posesión del Exportador.
Artículo 5
Responsabilidad Solidaria
Cuando el Daño haya sido causado por más de una Persona, responderán
solidariamente y el demandante podrá exigir el pago total de la indemnización a uno
de ellos o a todos.
La responsabilidad será solidaria entre todos los miembros de la cadena involucrados
en el Movimiento Transfronterizo, siempre y cuando el Daño no sea divisible.
En aquellos eventos en que una de las Personas que participó en la comisión del
Daño, pague la totalidad de la indemnización tendrá derecho a subrogarse frente a los
demás responsables por el monto pagado en proporción a la cuota correspondiente a
cada uno. Lo anterior tendrá aplicación cuando el pago haya sido efectuado por la
Persona que se subroga de manera previa a la ejecución de la póliza de seguro o
garantía bancaria constituida por cada Persona.
Articulo 6
Responsabilidad Subjetiva
Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 4, toda Persona será responsable por sus
actos u omisiones voluntarias, imprudentes o negligentes, cometidos con la intención
de causar Daño o previendo el Daño como posible.
Artículo 7
Culpa concurrente
Cuando la Persona víctima del Daño o una Persona que este bajo su cuidado, cause o
contribuya con su propia culpa a la ocurrencia del acto u omisión que ocasiona el
Daño, la indemnización podrá reducirse o denegarse.
121
Artículo 8
Eximentes de responsabilidad
No será responsable la persona a que se hace referencia en los artículos anteriores, si
esa persona prueba que el daño ha sido resultado de:
1. Caso fortuito o fuerza mayor;
2. Exclusivamente de la conducta ilícita intencional de un tercero;
3. Hecho de la víctima;
Artículo 9
Daño Justificado
No obstante el Daño existe, no será responsable la Persona que cometa el Daño
cuando pruebe que el Daño ha sido resultado de:
1. El estricto cumplimiento de un deber legal;
2. El consentimiento de la víctima;
3. El cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con
las formalidades legales;
Parágrafo: De igual manera, no será responsable la persona que tenga posesión y/o
control de los OMGs cuando haya tomado todas las Medidas Preventivas y haya
actuado razonablemente.
Articulo 10
Medidas Preventivas
Toda Persona que tenga posesión y/o control de los OMGs, deberá tomar todas las
medidas razonables para evitar los Daños causados por un Incidente y/o reducir los
impactos del mismo.
La Persona que haya actuado de conformidad con lo anterior, no será responsable en
virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9 del Anexo.
122
Articulo 11
Daño Compuesto
Cuando un Daño sea causado por Movimientos Transfronterizos de OMGs regulados
por el presente Anexo, conjuntamente con OMGs no regulados por este mismo, la
Persona que ocasione el Daño solo será responsable en proporción a los perjuicios
derivados de los Movimientos Transfronterizos de OMGs sujetos a las disposiciones
aquí contenidas.
En caso de Daños en que no sea posible diferenciar la participación de los
Movimientos Transfronterizos de OMGs regulados por el presente Anexo, y aquellos
que no lo están, se entenderá que todos los Daños resultantes habrán sido causados
por los Movimientos Transfronterizos de OMGs regulados.
Artículo 12
Responsabilidad del Estado
La responsabilidad del Estado surge en aquellos eventos en los cuales un acto u
omisión atribuible a este, da lugar al movimiento transfronterizo objeto de este
Anexo.
Lo anterior se aplicará sin perjuicio de los derechos y obligaciones de las Partes
Contratantes que dispongan las normas de derecho internacional general en lo que
respecta a la responsabilidad de los estados.
Artículo 13
Seguro y Otras Garantías Financieras
Las Personas miembros de la cadena involucrados en el Movimiento Transfronterizo
de OMGs deberán establecer un seguro, bono u otra garantía financiera que cubra su
responsabilidad durante el tiempo en que son potencialmente responsables. El monto
de dicho seguro, bono o garantía financiera se calculará de acuerdo al tiempo en que
la Persona miembro sea potencialmente responsable. Es decir, entre más tiempo,
mayor será el monto.
Quien notifique de acuerdo con el artículo 8 del Protocolo deberá adjuntar a la
notificación un documento en el que conste la cobertura de la responsabilidad del
123
notificador o Exportador o del Importador, con arreglo al inciso 1 del artículo 4 del
presente Anexo.
Toda reclamación podrá hacerse valer directamente ante quien proporcione el seguro,
bono o garantía financiera. El asegurador o quien proporcione la garantía financiera
tendrá derecho a exigir que la Persona responsable sea llamada a participar durante
las actuaciones. Los aseguradores y quienes proporcionan las garantías financieras
tendrán derecho a invocar las mismas excepciones a las que tendría derecho la
Persona responsable.
Artículo 14
Aplicación
Las Partes Contratantes adoptarán las medidas legislativas, reglamentarias y
administrativas necesarias para aplicar lo dispuesto en el Anexo a nivel nacional.
Las Partes Contratantes deberán informar a la Secretaría acerca de las medidas
adoptadas para la aplicación del Anexo.
Las disposiciones del Anexo se aplicarán sin discriminación, basada en la
nacionalidad, el domicilio o la residencia.
Artículo 15
Conflictos con otros acuerdos de responsabilidad e indemnización
Cuando las disposiciones del Anexo y las disposiciones de un acuerdo bilateral,
multilateral o regional, se apliquen a la responsabilidad e indemnización por Daños
causados por un Incidente durante la misma porción de un Movimiento
Transfronterizo, el Anexo no se aplicará siempre que el otro acuerdo este en vigor
entre las partes de que se trate y haya sido abierto a la firma cuando el presente
Anexo fue abierto a la firma, incluso si el acuerdo fue enmendado posteriormente.
COMPENSACIÓN POR EL FONDO INTERNACIONAL DE INDEMNIZACIÓN
DE DAÑOS CAUSADOS POR LOS MOVIMIENTOS TRANSFRONTERIZOS DE
OMGS
124
Artículo 16
Establecimiento del Fondo
El Fondo se establece por este medio con los siguientes propósitos:
(a)
Proveer la compensación del Daño causado por los Movimientos
Transfronterizos de OMGs, cuando la protección establecida en el artículo
13, sea inadecuada ó no cubra la totalidad de los costos del Daño.
(b)
Dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18.
El Fondo deberá ser reconocido por cada Parte Contratante como una Persona legal,
capaz bajo las leyes de esa Parte Contratante de asumir derechos y obligaciones y de
ser parte en procesos jurídicos ante las cortes de esa Parte Contratante. Cada Parte
Contratante deberá reconocer al Director como el representante legal del Fondo.
Artículo 17
Compensación
Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 16, literal (a), el Fondo
deberá pagar la compensación a cualquier Persona víctima del Daño siempre y
cuando tal Persona no haya podido obtener la compensación completa y adecuada
para el Daño de acuerdo con los términos del artículo 13 cuando:
Debido a que el responsable del Daño no tiene la capacidad financiera para cumplir
con las obligaciones establecidas en este Anexo, y el seguro o garantía financiera
constituida por el responsable no cubre o es insuficiente para satisfacer la demanda
por compensación e indemnización del Daño. Se entiende que el responsable no
cuenta con la capacidad financiera y que el seguro o garantía financiera es
insuficiente, cuando la Persona que sufre el Daño no ha obtenido el total de la
indemnización después de haber agotado los mecanismos ordinarios de compensación
existentes;
Adicionalmente, los costos en los que incurra voluntaria y razonablemente el
responsable para prevenir y reducir el Daño deberán ser considerados como un Daño
para los efectos del presente artículo.
Si el Fondo prueba que el Daño fue resultado total o parcial de un acción u omisión
realizada por la víctima con la intención de causar el Daño o por su negligencia, el
Fondo podrá exonerarse total o parcialmente de la obligación de pagar la
125
compensación a esa Persona. En los eventos en que el Fondo sea exonerado, será en
la misma medida en que sería exonerado el responsable en iguales circunstancias.
El valor agregado de la compensación pagada por el Fondo por cada Daño, deberá
estar limitado, de tal manera que la suma de ese valor y el valor pagado en los
términos del artículo 13, no exceda de ____.
Los intereses acumulados, si los hay, por el seguro o garantía financiera constituido
de acuerdo a lo establecido en el artículo 13, no deberán tomarse en cuenta para el
cálculo de la máxima compensación a pagar por el Fondo.
La suma calculada de acuerdo a lo previsto en éste artículo, deberá ser convertida a la
moneda nacional de la Parte Contratante a la tasa de cambio determinada por los
derechos especiales de giro, vigentes el día que la Asamblea del Fondo haya
establecido como el primer día de pago de la compensación.
En el evento en que la suma reclamada al Fondo exceda del valor agregado de la
compensación, de acuerdo con el inciso 5 de este artículo, la suma disponible deberá
ser distribuida en partes iguales para todos los demandantes. Las demandas por
muerte o lesiones personales deberán tener prelación sobre cualquier otra demanda,
sin embargo, el valor agregado de estas demandas no podrá exceder de dos terceras
partes (2/3) de la cantidad establecida de conformidad con el inciso 5 del presente
artículo.
La Asamblea del Fondo en casos excepcionales podrá determinar de acuerdo con el
Anexo, que la compensación sea pagada aunque el responsable no haya constituido el
seguro o garantía financiera a la que hace referencia el artículo 13; En todo caso, se
aplicará el inciso 5 de este artículo.
Artículo 18
Obligaciones del Fondo
Con el propósito de cumplir las funciones para las cuales fue creado el Fondo, el
Fondo tendrá las siguientes obligaciones:
1.
Examinar las demandas presentadas al Fondo;
2.
Preparar anualmente un presupuesto estimado de:
126
Egresos
(a) Costos y gastos de administración del Fondo para el año en cuestión y
cualquier pago pendiente de operaciones realizadas en años
anteriores;
(b) Pagos que se pretendan efectuar durante el año en cuestión.
Ingresos
(a) Excedentes de operaciones realizadas en años anteriores incluyendo
intereses;
(b) Contribución inicial que debe ser pagada durante el año en cuestión;
(c) Contribución anual si es requerida para equilibrar el presupuesto y;
(d) Cualquier otro ingreso diferente a los relacionados anteriormente.
3. Prestar a la Parte Contratante que lo solicite, todos los servicios necesarios para la
toma de medidas para prevenir o disminuir el Daño ocurrido como resultado de un
Incidente frente al cual el Fondo eventualmente pueda ser llamado a compensar de
acuerdo con el Anexo.
Artículo 19
Provisiones y Contribuciones
El Fondo deberá tener una cuenta general que deberá estar dividida en subcuentas.
Las Partes contratantes deberán realizar una contribución inicial al Fondo, y
contribuciones anuales cuando se requieran.
Las contribuciones del Fondo deberán hacerse en la cuenta general de acuerdo con el
artículo 21. La cuenta general deberá estar disponible para compensar el Daño
ocurrido como consecuencia de los Movimientos Transfronterizos de OMGs.
Artículo 20
Provisiones generales y contribuciones anuales
Las contribuciones anuales pagadas a la cuenta general serán impuestas únicamente
cuando se requieran para hacer un pago con cargo a las mismas.
127
Las contribuciones anuales pagadas de conformidad con los artículos 21, y 23, inciso
5 deberán establecerse por la Asamblea del Fondo y deberán ser calculadas en
concordancia con dichos artículos.
La Asamblea del Fondo deberá determinar el monto de la contribución anual que
debe ser trasladada a la cuenta general y a cada subcuenta. Después de esa decisión el
Director deberá con respecto a cada Parte Contratante, determinar el monto de
contribución a pagar por parte de cada una de las Personas responsables a cada cuenta
sobre la base de una suma fija establecida por cada unidad de carga reportada de ese
Persona durante el año anterior o cualquier otro año que decida la Asamblea.
La Asamblea del Fondo podrá también imponer contribuciones anuales para cubrir
los costos administrativos. Podrá de la misma manera decidir sobre la distribución de
tales costos entre los sectores de la cuenta general y sus subcuentas.
Artículo 21
Contribución anual pagada a la cuenta general
Las contribuciones anuales deberán ser consignadas por quien cada Parte designe en
la cuenta general.
Artículo 22
Contribuciones iniciales
Con respecto a cada Parte Contratante, el monto fijo de las contribuciones iniciales
será calculado en base en las unidades de carga de OMGs recibidas. La Asamblea del
Fondo determinará este monto.
Las contribuciones iniciales deberán ser pagadas dentro de los tres (3) meses
siguientes a la fecha en que el Fondo emita las facturas de cobro a las personas
responsables de pagar estas contribuciones iniciales en cada Parte Contratante.
Artículo 23
Informes
Cada Parte Contratante deberá asegurar que quien resulte responsable por el pago de
las contribuciones de acuerdo con el artículo 21 o con el inciso 5 de este articulo,
figure en una lista que deberá llevar y mantener actualizada el Director de
conformidad con lo establecido en este artículo.
128
Cada Parte Contratante deberá comunicar al Director en la manera que determine el
reglamento interno del Fondo, el nombre y la dirección de toda Persona responsable
por el pago de las contribuciones de acuerdo al artículo 21 o con el inciso 5 de este
artículo, así como de la cantidad de carga de la que es responsable durante el año en
curso.
Con el propósito de establecer quienes pueden ser responsables en determinado
momento la lista deberá ser prueba prima facie de los hechos establecidos en la
misma.
Cuando una Parte Contratante no cumpla con su obligación de comunicar la
información a la que hace referencia este articulo, y esto tenga como consecuencia
una pérdida económica para el Fondo, la Parte Contratante deberá compensar al
Fondo dicha pérdida. La Asamblea deberá, por recomendación del Director, decidir si
hay lugar al pago de dicha compensación por la Parte Contratante.
Con respecto a la carga transportada de un puerto a otro puerto dentro de la misma
Parte Contratante, y descargada ahí mismo, las Partes Contratantes tendrán la opción
de informar al Fondo una de dos cosas:
-
Que la Parte Contratante le pagará el valor agregado por cada cuenta con relación
a cada año en una gran suma total; ó
-
Que el Fondo puede cobrarle individualmente el valor agregado a pagar a cada
receptor de OMGs.
Artículo 24
No pago de contribuciones
El no pago de las contribuciones establecidas en los artículos 21, 22, o 23 causará los
intereses que determine el Fondo en su reglamento interno, teniendo en cuenta que
serán diferentes para circunstancias diferentes.
Cuando la Persona responsable del pago de la contribución esté en mora, el Director
tomará las medidas necesarias, incluyendo la iniciación de un proceso judicial, para
recuperar el valor debido. Cuando la Persona en mora sea insolvente, la Asamblea
podrá, por recomendación del Director, decidir que no se iniciará o continuará el
proceso en contra del deudor moroso.
129
Artículo 25
Declaración de responsabilidad de la Parte Contratante
Sin contrariar lo establecido en el inciso 5 del artículo 23, una Parte Contratante
podrá cuando ratifique, acepte, apruebe, consienta, o en cualquier momento, declarar
que asume responsabilidad por las obligaciones impuestas por este Anexo, por
cualquier Persona que resulte responsable por el pago de las contribuciones
establecidas en los artículos 21, 22 y 23 con relación a los Movimientos
Transfronterizos de OMGs recibidos en su territorio. Esta declaración deberá ser
escrita y deberá especificar las obligaciones que asume.
Cuando una declaración es hecha antes de la entrada en vigor de este Anexo de
acuerdo al artículo 51 deberá ser depositada frente a la Secretaria General quien
deberá notificar de las misma al Director una vez entrado en vigor el Anexo.
Cualquier declaración realizada después de la entrada en vigor, deberá ser depositada
frente al Director.
Cualquier declaración podrá ser retirada por la Parte Contratante notificando de tal
decisión por escrito al Director. Dicha decisión tendrá efecto tres (3) meses después
de que el Director la haya recibido.
Toda Parte Contratante quedará obligada por su declaración y responderá por la
misma en cualquier proceso iniciado en su contra frente a la autoridad competente.
Artículo 26
Administración y organización del Fondo
El Fondo tendrá una Asamblea y una Secretaria presidida por el Director.
Artículo 27
Asamblea
La Asamblea estará integrada por todas las Partes Contratantes de este Anexo:
Funciones de la Asamblea
130
La Asamblea tendrá las siguientes funciones:
1. Elegir para cada reunión ordinaria un Presidente y dos Vicepresidentes.
2. Establecer su propio reglamento de acuerdo con este Anexo.
3. Desarrollar, aplicar y revisar constantemente las regulaciones internas y
financieras con relación al objetivo del Fondo y sus obligaciones.
4. Nombrar al Director y cualquier otro funcionario que sea necesario y determinar
los términos y condiciones de sus cargos.
5. Adoptar el presupuesto anual preparado de acuerdo al artículo 18.
6. Considerar y aprobar cuando lo estime necesario cualquier recomendación del
Director con relación al alcance de la definición de carga.
7. Aprobar los arreglos derivados de las demandas instauradas contra el Fondo y
decidir sobre la distribución entre los demandantes de la compensación disponible
de acuerdo con el artículo 17, y determinar los términos y condiciones frente a las
cuales es permitido el pago provisional con respecto a las demandas en las que se
busca que las víctimas sean compensadas lo más rápidamente posible.
8. Establecer un Comité de Reclamos con al menos 7 pero no más de 15 miembros.
Para el nombramiento de los miembros la Asamblea tendrá en cuenta la
distribución geográfica para asegurar que las Partes Contratantes se encuentren
debidamente representadas. Las reglas de la Asamblea podrán ser aplicadas para
este Comité.
9. Determinar cuales estados no Partes Contratantes de este Anexo, cuales miembros
asociados a la organización y cuales organizaciones no gubernamentales e
internacionales pueden ser admitidas con voz pero no con voto a participar en las
reuniones de la Asamblea y del Comité de Reclamos.
10. Impartir instrucciones relacionadas con la administración del Fondo al Director y
a los miembros del Comité de Reclamos.
11. Supervisar la ejecución adecuada de este Anexo y de sus propias decisiones.
12. Cualquier otra función establecida en el Anexo o necesaria para la operación
adecuada del Fondo.
Artículo 28
Reuniones
Las reuniones ordinarias de la Asamblea se llevarán a cabo una vez cada año
calendario previa convocatoria del Director.
Las reuniones extraordinarias serán convocadas por el Director cuando una tercera
parte (1/3) de sus miembros lo estime necesario ó convocadas por su propia iniciativa
después de consultar con el Presidente de la Asamblea. El Director deberá dar una
notificación de al menos 30 días antes de la convocatoria.
131
Artículo 29
Quórum
El quórum será la mayoría de los miembros de la Asamblea.
Artículo 30
Director
El Director será el representante legal del Fondo.
El Director deberá realizar las funciones que le sean asignadas por este Anexo las
regulaciones internas del Fondo y de la Asamblea.
El Director deberá además:
1. Nombrar el Personal necesario para la administración del Fondo.
2. Tomar todas las medidas necesarias para administrar los bienes del Fondo.
3. Recoger las contribuciones debidas de acuerdo a este Anexo teniendo en cuenta
especialmente lo señalado por el inciso 2 del artículo 24.
4. Cuando sea necesario para manejar las demandas instauradas en contra del Fondo
y para llevar a cabo otras funciones del Fondo, contratar expertos legales,
financieros y otro tipo de expertos.
5. Tomar todas las medidas necesarias para el manejo de las demandas instauradas
en contra del Fondo dentro de los limites y con sujeción al reglamento interno del
Fondo.
6. Preparar y enviar a la Asamblea los estados financieros y presupuestos estimados
para cada año calendario.
7. Preparar con el Presidente de la Asamblea y después publicar un informe sobre
las actividades que el Fondo llevó a cabo el año calendario anterior.
8. Preparar, recolectar y circular los documentos necesarios para llevar a cabo el
trabajo de la Asamblea y Comité de Reclamos.
En el cumplimiento de sus deberes ni el Director ni su Personal administrativo ni los
expertos contratados podrán recibir instrucciones de cualquier gobierno, o autoridad
externa al Fondo. De igual manera deberán abstenerse de ejercer cualquier acción que
pueda resultar adversa a su calidad de oficiales internacionales. Cada Parte
Contratante se compromete a respetar el carácter exclusivo internacional de las
responsabilidades del Director, la administración y los expertos designados por el
Director y a no influenciarlos en el cumplimiento de sus deberes.
132
Artículo 31
Finanzas
Cada Parte Contratante deberá asumir el salario, y los otros costos de su propia
delegación en la Asamblea y en el Comité de Reclamos.
Cualquier otro gasto en el que se incurra durante la operación del Fondo será asumido
por el mismo.
Artículo 32
Votación
1. Cada miembro tendrá un voto;
2. Las decisiones de la Asamblea deberán ser adoptadas por la mayoría de los
miembros presentes a menos que el artículo 33 establezca lo contrario,
3. Las decisiones que requieran ser adoptadas con una mayoría de las dos terceras
partes serán dos terceras partes de los miembros presentes.
4. Para los propósitos de este Anexo "miembros presentes" significa, miembros
presentes en la reunión en el momento de la votación.
Artículo 33
Mayorías Especiales
Las siguientes decisiones requieren del voto mayoritario de las dos terceras partes de
los miembros presentes:
1. La designación del Director del Fondo.
2. La de no continuar con un proceso en contra de un contribuyente.
3. La creación de otros órganos dentro del Fondo.
133
Artículo 34
Exenciones Tributarias
El Fondo, sus activos, ingresos (incluidas las contribuciones) y cualquier otro bien
necesarios para el cumplimiento de las funciones del Fondo gozarán en todas las
Partes Contratantes de la exención de los impuestos directos;
Cuando el Fondo compre bienes muebles o inmuebles, o contrate servicios necesarios
para el ejercicio de sus actividades oficiales y para el cumplimiento de sus fines, el
costo de los impuestos indirectos y del impuesto sobre el valor agregado (IVA),
deberán ser manejados por las Partes Contratantes de tal manera que éstos sean
devueltos.
El Fondo gozará de las exenciones del impuesto de aduanas y de todos los impuestos
relacionados con la exportación e importación de bienes realizados por el mismo en
cumplimiento de sus actividades oficiales.
Los contribuyentes del Fondo así como las víctimas y dueños que reciban
compensación del Fondo estarán sujetos a las normas fiscales de la Parte Contratante
en la que sean fiscalizados y no tendrán ningún tratamiento especial, beneficio o
exención.
Artículo 35
Información Confidencial
La información de cada uno de los contribuyentes suministrada en cumplimiento de
este Anexo, tiene carácter reservado y confidencial y no podrá divulgarse fuera del
Fondo. Excepcionalmente podrá ser divulgada en aquellos casos en los que se este
adelantando un procedimiento legal que lo exija.
Artículo 36
Jurisdicción de demandas en contra el Fondo y jurisdicción de demandas interpuestas
por el Fondo
La demanda de compensación en contra del Fondo deberá ser presentada únicamente
ante una corte que tenga jurisdicción de acuerdo con el Artículo 38 o ante una corte
en la Parte Contratante que tendría competencia si la persona hubiese resultado
responsable.
134
Cuando una demanda de compensación ha sido presentada ante una corte en contra de
la persona responsable o su asegurador, dicha corte deberá mantener jurisdicción
exclusiva frente a cualquier demanda presentada en contra del Fondo con respecto al
mismo daño.
Cada Parte Contratante deberá garantizarle al Fondo que puede actuar como parte en
cualquier proceso que se delante de acuerdo a este Anexo ante una corte competente
en contra del responsable del daño o su asegurador.
En los eventos en que una demanda haya sido interpuesta ante una corte competente
en contra del responsable del daño o su asegurador, cada parte deberá notificar al
Fondo de la existencia de dicho proceso. En el caso en que el Fondo haya sido
debidamente notificado cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, y que en
efecto haya tenido la posibilidad de participar en el proceso como parte, cualquier
decisión de la corte después de ser la final, será obligatoria para el Fondo de manera
tal que el Fondo no pueda discutirla.
PROCEDIMIENTOS
Artículo 37
Prescripción
Las demandas que contengan reclamos por compensación e indemnización derivadas
de un Daño ocasionado por los Movimientos Transfronterizos, deberán presentarse
dentro de los 30 años siguientes al Incidente que ocasionó el Daño o dentro de los 5
años siguientes a la fecha en que el demandante conoció o debió conocer el Daño
siempre y cuando no exceda los 30 años anteriores.
Cuando el Incidente consista en una serie de acontecimientos con el mismo origen,
los términos anteriores comenzarán a correr desde el último de estos acontecimientos.
Cuando el Incidente consista en un solo acontecimiento continuado, los términos
comenzarán a correr desde que este acontecimiento cese.
Artículo 38
Tribunales competentes
Las demandas que contengan reclamos por compensación e indemnización en virtud
del Anexo sólo podrán interponerse ante los tribunales de la Parte Contratante donde:
135
a) Se ha sufrido el Daño; o
b) Ha ocurrido el Incidente; o
c) Se han tomado las Medidas Preventivas; o
d) El demandado tenga su domicilio o lugar principal de negocios.
Cada Parte Contratante se asegurará que los tribunales sean competentes para conocer
esas demandas de compensación e indemnización.
Artículo 39
Prejudicialidad
Cuando se ejerzan acciones conexas ante tribunales de distintas Partes Contratantes,
cualquier tribunal diferente a aquél donde se ejerció la primera acción podrá
suspender sus procedimientos mientras las acciones estén pendientes en primera
instancia.
Artículo 40
Acciones Conexas
Un tribunal podrá, a solicitud de una de las Partes Contratantes, renunciar a su
jurisdicción si la ley de ese tribunal permite la consolidación de acciones conexas y
otro tribunal tiene jurisdicción sobre ambas acciones.
Para los efectos del presente artículo se estimará que las acciones son conexas cuando
estén tan estrechamente relacionadas que convenga conocerlas y determinarlas juntas
para evitar el riesgo de que de procedimientos distintos resulten sentencias
inconciliables.
Artículo 41
Derecho aplicable
Todas las cuestiones de fondo o de procedimiento relativas a reclamaciones que el
tribunal competente tiene ante sí que no estén específicamente reguladas en el Anexo
se regirán por la ley de ese tribunal, incluidas todas las disposiciones de esa ley
relativas a los conflictos de leyes.
136
Artículo 42
Relación entre el Anexo y la ley del tribunal competente
Ninguna disposición del Anexo podrá interpretarse en sentido restrictivo o que
lesione cualesquiera de los derechos de las Personas que han sufrido Daños o en el
sentido que limite las disposiciones relativas a la protección o la rehabilitación del
medio ambiente que puedan adoptarse con arreglo a la legislación nacional.
Artículo 43
Reconocimiento y ejecución de sentencias
Toda sentencia de un tribunal que tenga jurisdicción con arreglo al artículo 38 del
Anexo, que haya agotado todas las formas ordinarias de revisión a las que está sujeta
en el País de Origen, será reconocida en cualquier Parte Contratante tan pronto como
se hayan satisfecho las formalidades requeridas por esa Parte, salvo que:
a)
La sentencia se haya obtenido fraudulentamente;
b)
No se haya notificado al demandado dentro de un plazo razonable ni dado
oportunidad suficiente para presentar su defensa;
c)
Exista cosa juzgada; o
d)
La sentencia sea contraria a la política pública de la Parte Contratante en la
que se busca reconocimiento.
Toda sentencia reconocida en virtud del párrafo 1 del presente artículo será
ejecutoriada en cada Parte Contratante tan pronto como se hayan satisfecho las
formalidades requeridas por esa Parte. Las formalidades no permitirán la reapertura
del fondo del asunto.
Artículo 44
Relación del Anexo con el Convenio y el Protocolo
Las disposiciones del Convenio y del Protocolo se aplicarán al Anexo salvo que en
éste se disponga otra cosa.
137
Artículo 45
Reunión de las Partes Contratantes
Queda establecida una Reunión de las Partes Contratantes. La Secretaría convocará la
primera reunión de las Partes después de la entrada en vigor del Anexo.
Posteriormente se celebrarán reuniones ordinarias de las Partes Contratantes
conjuntamente con las reuniones de la Conferencia de las Partes en el Convenio, a
menos que la reunión de las Partes Contratantes decida otra cosa.
Se celebrarán reuniones extraordinarias de las Partes Contratantes cuando la reunión
de las Partes Contratantes lo estime necesario o cuando cualquiera de las Partes
Contratantes lo solicite por escrito, siempre que, dentro de los seis (6) meses
siguientes a la fecha en que la solicitud le sea comunicada por la secretaría, un tercio
(1/3) de las Partes Contratantes, como mínimo, apoye esa solicitud.
En su primera reunión, las Partes Contratantes adoptarán por consenso el reglamento
de sus reuniones, así como su reglamento financiero.
Artículo 46
Funciones de la Reunión de las Partes Contratantes
Serán funciones de la reunión de las Partes Contratantes las siguientes:
a) Examinar la aplicación y el cumplimiento del Anexo;
b) Tomar las medidas necesarias para la presentación de informes y establecer,
cuando sea necesario, directrices y procedimientos para dicha presentación;
c) Examinar y adoptar, cuando sea necesario, las propuestas de enmiendas del Anexo
o de la inclusión de anexos; y
d) Examinar y tomar cualquier medida adicional que sea necesaria para la
consecución de los fines del Anexo.
Artículo 47
Secretaría
La Secretaría tendrá las siguientes funciones:
a) Organizar las Reuniones de las Partes Contratantes previstas en el artículo 45 y
proporcionar servicios a esas reuniones;
138
b) Preparar informes, incluidos datos financieros, sobre las actividades que realice en
el desempeño de sus funciones con arreglo al Anexo y presentarlos a la Reunión de
las Partes Contratantes;
c) Velar por la coordinación necesaria con los órganos internacionales pertinentes y,
en particular, concretar los arreglos administrativos y contractuales que puedan ser
necesarios para el desempeño eficaz de sus funciones;
d) Recaudar información sobre las leyes y disposiciones administrativas nacionales
de las Partes Contratantes que aplican el Anexo;
e) Cooperar con las Partes Contratantes y con las organizaciones y los organismos
internacionales pertinentes y competentes en el suministro de expertos y equipo a fin
de prestar rápidamente asistencia a los Estados en caso de situaciones de emergencia;
f) Incentivar a los Estados que no son Partes Contratantes a que asistan a las
reuniones de las Partes Contratantes en calidad de observadores y obren de
conformidad con las disposiciones del Anexo; y
g) Desarrollar todas las actividades necesarias para la administración del Fondo.
h) Desempeñar las demás funciones que le asignen las Reuniones de las Partes para el
logro de los objetivos del presente Anexo.
2. La secretaría del Convenio desempeñará las funciones de secretaría.
Artículo 48
Firma
El Anexo estará abierto a la firma de los Estados y de las organizaciones de
integración económica regional del día __ al ___ de ____ de 200__, y en _____.
Artículo 49
Ratificación, aceptación, confirmación formal o aprobación
El Anexo estará sujeto a ratificación, aceptación o aprobación por los Estados y a
confirmación formal o aprobación por las organizaciones de integración económica
regional. Los instrumentos de ratificación, aceptación, confirmación formal o
aprobación se depositarán en poder del Depositario.
Toda organización a la que se refiere el párrafo 1 del presente artículo que llegue a
ser Parte en el presente Anexo sin que sea Parte en él ninguno de sus Estados
miembros estará sujeta a todas las obligaciones enunciadas en el mismo.
Cuando uno o varios Estados miembros de esas organizaciones sean Partes en el
Anexo, la organización y sus Estados miembros decidirán acerca de sus
139
responsabilidades respectivas en lo que concierne a la ejecución de las obligaciones
que les incumban en virtud del Anexo.
En tales casos, la organización y los Estados miembros no estarán facultados para
ejercer simultáneamente los derechos que establezca el Anexo.
En sus instrumentos de confirmación formal o aprobación, las organizaciones a que
se hace referencia en el párrafo 1 del presente artículo especificarán el alcance de sus
competencias en las materias regidas por el Anexo. Esas organizaciones informarán
asimismo al Depositario, quien informará a las Partes Contratantes, de cualquier
modificación importante del alcance de sus competencias.
Artículo 50
Adhesión
El Anexo estará abierto a la adhesión de los Estados y de las organizaciones de
integración económica regional que no hayan firmado el Anexo. Los instrumentos de
adhesión se depositarán en poder del Depositario.
En sus instrumentos de adhesión, las organizaciones a que se refiere el párrafo 1 del
presente artículo especificarán el alcance de sus competencias en las materias regidas
por el Anexo. Esas organizaciones informarán asimismo al Depositario de cualquier
modificación importante del alcance de sus competencias.
Artículo 51
Entrada en vigor
El Anexo entrará en vigor el _____ día después de la fecha en que haya sido
depositado el ______ instrumento de ratificación, aceptación, confirmación formal,
aprobación o adhesión.
Respecto de cada Estado u organización de integración económica regional que
ratifique, acepte, apruebe o confirme formalmente el Anexo o se adhiera a él después
de la fecha de depósito del ____ instrumento de ratificación, aceptación, aprobación,
confirmación formal o adhesión, el Anexo entrará en vigor el ____ día después de la
fecha en que ese estado u organización de integración económica regional haya
depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación, confirmación
formal o adhesión.
Para los efectos de los párrafos 1 y 2 del presente artículo, los instrumentos
depositados por una organización de integración económica regional no se
140
considerarán adicionales a los depositados por los Estados miembros de esa
organización.
Artículo 52
Reservas y declaraciones
No se podrán formular reservas ni excepciones al Anexo.
Lo anterior, no impedirá que al firmar, ratificar, aceptar, aprobar o confirmar
formalmente el Anexo o al adherirse a él, un Estado o una organización de
integración económica regional formule declaraciones o manifestaciones,
cualesquiera que sean su redacción y título, con miras, entre otras cosas, a la
armonización de sus leyes y reglamentos con las disposiciones del Anexo, a
condición de que no se interprete que esas declaraciones o manifestaciones tienen por
objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de las disposiciones del Anexo y su
aplicación a ese Estado u organización.
Artículo 53
Denuncia
En cualquier momento después de la expiración de un plazo de tres (3) años contado
a partir de la fecha de entrada en vigor del Anexo respecto de una Parte Contratante,
esa Parte Contratante podrá denunciar el Anexo mediante notificación hecha por
escrito al Depositario.
La denuncia será efectiva un año después de la fecha en que el Depositario haya
recibido la notificación, o en cualquier fecha posterior que se indique en esa
notificación.
Artículo 54
Depositario
El Secretario General de las Naciones Unidas será Depositario del Anexo.
Artículo 55
Textos auténticos
Los textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso del Anexo son igualmente
auténticos.
141
CONCLUSIONES
Las cartas están sobre la mesa.
No hace falta sino que transcurra un poco más de tiempo para responder al
interrogante acerca de si la creación e introducción de los Productos
Transgénicos u Organismos Modificados Genéticamente (OMGs) en el
mercado y en el ecosistema, generan un beneficio o si, por el contrario, son
una amenaza por sí mismos.
Los OMGs son una realidad. Han sido comercializados y forman parte del
ambiente y de los alimentos. Sus efectos, aunque hasta ahora desconocidos,
empiezan a observarse en nuestro medio. Si son buenos o malos, aun no se
sabe. Si la batalla ha sido ganada por los consumidores y los ambientalistas
o, por otra parte, por los grandes industriales que dominan la biotecnología,
tampoco se sabe. Sin embargo, para nadie, ni para los primeros ni para los
segundos, es un misterio que dichos efectos deben preverse con un régimen
de responsabilidad eventual.
Sabiéndolo, los países han decido postergar la creación de un instrumento
internacional de responsabilidad esperando a que los efectos se conozcan.
142
No es esta la manera para proceder. La modificación de los organismos y
productos tradicionales acarrea per se un riesgo que debe ser estudiado,
reglamentado y/o prevenido, para evitar consecuencias mayores. De tal
forma se da aplicación al principio de precaución consagrado en el principio
número 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
en la medida en que ante la falta de certeza científica sobre el impacto de la
introducción de los OMGs en el medio ambiente, se aplica un régimen de
responsabilidad, sin ser obstáculo para el desarrollo de los mismos, pero,
permitiendo que en aquellos eventos en los cuales se verifiquen los efectos,
surja la responsabilidad.
Así las cosas, este instrumento de responsabilidad, debe empezar a regir a
la mayor brevedad posible. ¿Por qué esperar a darle solución al problema
cuando éste ha sido creado y no más bien dar las herramientas para
evitarlo?
Para crear este instrumento internacional, se han analizado diferentes
instrumentos en materia de daño ambiental. Estos proporcionan un marco
general que debe ser acogido, así como, los elementos que deben ser
analizados especialmente para el caso de los movimientos transfronterizos
de los OMGs.
143
¿Qué tipo de responsabilidad se aplica frente al hecho de la importación y
exportación de OMGs? Hemos llegado a la conclusión que caben ambos
tipos de responsabilidad. Por un lado, la responsabilidad objetiva, al darle
cabida al principio de “quien contamina paga”, con una doble intención: que
los potenciales responsables adopten una posición preventiva, es decir que
tomen todas las medidas razonables con el objeto de reducir o mitigar
pérdidas o daños; y por otra parte, que en el evento que ocurra el daño, se
tomen las medidas de compensación, aquellas que se establezcan con la
intención de restituir los componentes destruidos o deteriorados. Es claro
que si no se aplica este principio para cubrir los costos de restauración del
daño ambiental, el medio ambiente permanecerá sin restaurar o el estado o
la comunidad tendrán que cubrir los costos del daño causado.
Por otro lado, la responsabilidad subjetiva, cabe en aquellos eventos en que
una persona por sus propios actos u omisiones voluntarias, imprudentes o
negligentes, cometa un daño con la intención de causarlo o previéndolo
como posible. En este caso, corresponderá al legitimado en la causa por
activa probar los elementos de la responsabilidad.
En el presente estudio hemos definido tres elementos de la responsabilidad
ambiental:
El primero, la existencia de un daño ambiental. Entendido éste como daño
ambiental puro, aquella aminoración de los bienes colectivos que forman el
144
medio ambiente, y como daño ambiental consecutivo, aquella repercusión
que la contaminación o el deterioro ecológico generan en la persona o bienes
intercambiables de los particulares.
El segundo, la legitimación en la causa. Los legitimados en la causa por
activa son quienes están facultados para pedir la reparación del daño
ambiental y los legitimados en la causa por pasiva son quienes están
obligados a repararlo. Con relación a la legitimación en la causa por activa en
la responsabilidad ambiental, hay un nuevo legitimado: las organizaciones
que se han creado de acuerdo con la ley para defender el medio ambiente.
Con esto se busca que el daño ambiental no quede sin reparar por no existir
un damnificado directo independiente.
Y el tercero, el deber de reparar el daño causado.
Cabe subrayar que la persona responsable debe tratar de lograr, en primera
instancia, la reparación del daño, entendiéndose por ésta, volver las cosas al
estado anterior a la ocurrencia del daño, y en segunda instancia, si la primera
resulta imposible, la reparación por equivalencia para que el responsable
compense el daño con un recurso natural equivalente al destruido. En este
punto, se debe tener en cuenta, que en materia ambiental, no se puede
aceptar la indemnización por subrogado pecuniario, por cuanto lo que se
busca es la preservación del medio ambiente mediante la imposición de
medidas tendientes a la cesación del daño y a su restauración.
145
Sin embargo, cuando la reparación es imposible, se debe valorar el daño
ambiental, a través de mecanismos creados para tal efecto, de tal modo, que
se tenga clara la diferencia de la calidad de las funciones ambientales, antes
y después del daño, para restituir los recursos naturales equivalentes a los
destruidos, recuperando así, el grado de conservación y la biodiversidad.
En este orden de ideas, es claro que la discusión alrededor de los OMGs ha
sobrepasado el límite de sus ventajas o desventajas, abriéndole camino a un
punto de relevancia inminente, como es el manejo de esas ventajas o
desventajas a través de un régimen de responsabilidad unificado, evitando
de esta manera que cada país en su legislación interna acoja mecanismos
diversos en cuanto a la reparación, términos para instaurar las demandas,
posibles exoneraciones, eventos en que responde el propio estado, etc.,
procurando una compensación completa tanto a la víctima como al medio
ambiente.
Sin duda, el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del
Convenio sobre Diversidad Biológica, del 29 de enero de 2000, ha dejado
abierta la puerta a que dicho instrumento internacional sea creado en el
tiempo, nosotras hemos ido más allá y hemos desarrollado la cláusula
facilitadora consagrada en el artículo 27 del Protocolo:
146
“Artículo 27: Responsabilidad y compensación: La Conferencia de las Partes
que actúe como reunión de las Partes en el presente Protocolo adoptará, en
su primera reunión, un proceso en relación con la elaboración apropiada de
normas y procedimientos internacionales en la esfera de la responsabilidad y
compensación por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de
organismos vivos modificados, para lo que se analizarán y se tendrán
debidamente en cuenta los procesos en curso en el ámbito del derecho
internacional en estas esferas, y tratará de completar ese proceso en un
plazo de cuatro años.”
Corresponde ahora a los estados evaluar esta posibilidad y contemplar su
posterior adopción a su ordenamiento jurídico particular.
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X. Boletines
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Boletín OMG. Amigos de la Tierra. No. 15. Mayo 2000
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El Boletín Transgénico. Noticias BT. No. 8. 17 de julio de 1999
http://ww2.grn.es/avalls/index.htm
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FoEE Biotech Mailout. Vol. 6. No. 4. 15 de junio de 2000
XI. Cuadros
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http://www.bio.org/food&ag/transgenicprod.html
159
XII. Glosarios
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Shallat, Lezak. ¿Alimentos transgénicos
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en
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todos?.
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Terminología en manipulación genética. Campaña de Aedenat sobre
Ingeniería Genética
http://nodo50.ix.apc.org/aedenat/gen/omg/TERMIN~1.htm
XIII. Periódicos
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ALDANA Vargas, Camilo. Los transgénicos. Portafolio. 19 de abril de
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Avanza Protocolo de Bioseguridad. El Espectador. 26 de enero de
2000
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identificarse. El Espectador. 1 de febrero de 2000, p. 7A
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GREENBERGER, Robert S., Motley Group pushes for FDA labels on
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Importadores Vs. Exportadores. El Tiempo. Lunes 15 de febrero de
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KILMAN, Scott. Los cultivos transgénicos pierden terreno. El Tiempo.
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MALAVER, Ivonne. Crucial compromiso ambiental en el mundo.
Regulan comercio de superalimentos. El Tiempo. 14 de febrero de
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MORALES MANCHEGO, Marta. La Semilla de la discordia. El
Espectador. 17 de febrero de 1999, p. 1C
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Protocolo de Biodiversidad en “veremos”. El Nuevo Siglo. 19 de
febrero, 1999, p. 26.
-
Text of the draft article on International Liability for injurious
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(prevention of transboundary damage from hazardous activities).
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Transgénicos entran a legislación colombiana. La República. 31 de
enero de 2000
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XIV. Entrevistas
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Hernández, Ana María. Instituto Humboldt.
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Nieto, Jimena. Ministerio del Medio Ambiente.
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Ramos, Aurelio. Instituto Humboldt.
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Rojas, Flor Cecilia. Ministerio de Salud.
-
Silva, Carlos. Instituto Colombiano Agropecuario, ICA.
161