procedimientos administrativos en materia de infracciones de los

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE INFRACCIONES DE
LOS ARTICULOS 101 Y 102 DEL TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA
UNION EUROPEA
Cani Fernández Vicién y Sofía Yagüe Piquero1
La competencia es un pilar fundamental de la economía de mercado. Promueve la
rivalidad competitiva y, con ello, la innovación, la calidad y el descenso en los
precios de los productos, en definitiva, el bienestar de los consumidores. Para que
exista una competencia efectiva, los proveedores de bienes y servicios deben
actuar de forma independiente los unos de los otros, sometiéndose a las presiones
competitivas que se derivan de la propia presencia del resto de participantes en el
mercado. La finalidad de esta pauta de comportamiento, cristalizada en el conjunto
de normas que constituyen el más primigenio derecho de la competencia, el
derecho antitrust, no es otra que proteger y maximizar el bienestar de los
consumidores, así como la protección de la eficacia del juego de la competencia en
sí mismo. El área conocida como “antitrust” a nivel comunitario 2 comprende la
normativa destinada a combatir las prácticas restrictivas de la competencia en los
mercados. Los artículos 101 y 102 TFUE son los dos pilares básicos en que se
asienta el sistema. Por un lado, el artículo 101 TFUE prohíbe los acuerdos entre
empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que
tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia
dentro del mercado interior. Este precepto incluye una amplia variedad de
comportamientos. Las conductas contrarias al artículo 101 TFUE más graves son
los cárteles o acuerdos entre competidores que alteran o pueden alterar la
competencia en el mercado, por ejemplo, mediante la fijación de precios o el
reparto del mercado.
Por otro lado, el artículo 102 TFUE prohíbe la explotación abusiva, por parte de
una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una
parte sustancial del mismo. Ejemplos de explotación abusiva de una posición
dominante son la negativa injustificada a suministrar productos o prestar servicios,
condicionar la venta de un producto a la compra de otro u otros comportamientos
que supongan la exclusión de competidores o puedan producir el denominado
“cierre anticompetitivo del mercado”3.
1
Las autoras agradecen a los abogados de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Irene
Moreno-Tapia, Tatiana López, Albert Pereda y Cristina Vila sus comentarios y reflexiones.
2
En la tradición legal de EE.UU, antitrust es la normativa destinada a combatir los
monopolios y otras prácticas restrictivas de la competencia. Esta legislación se inició con la
Sherman Antitrust Act (1890) y ha tenido notable influencia en los sistemas de defensa del
libre mercado de todo el mundo, incluido el Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad
Económica Europea (CEE). Normalmente la palabra antitrust se emplea de forma directa
en todos los idiomas.
3
La Comunicación de la Comisión - Orientaciones sobre las prioridades de control de la
Comisión en su aplicación del artículo 102 TFUE a la conducta excluyente abusiva de las
empresas dominantes, publicada en el DOUE C 45 de 24 de febrero de 2009, p.7/20,
emplea el concepto de "cierre anticompetitivo del mercado" para describir una situació n en
la que el acceso efectivo de los competidores reales o potenciales a los suministros o
mercados se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la conducta de la empresa
1
Con respecto al procedimiento, el artículo 103 TFUE establece que el Consejo, a
propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará los
reglamentos o directivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados
en los artículos 101 y 102 TFUE.
Finalmente, el artículo 105 TFUE otorga a la Comisión el papel de velar por la
aplicación de los principios enunciados en los artículos 101 y 102 TFUE. Para
poder desempeñar esta función, la Comisión investigará los casos de supuesta
infracción de dichos principios y, si comprobare su existencia, propondrá las
medidas adecuadas para poner término a la misma.
1. Normativa aplicable
Las disposiciones específicas en materia de antitrust se encuentran recogidas en
varios instrumentos normativos. Los preceptos básicos son los contenidos en el
TFUE y que han sido enumerados en el apartado anterior (artículos 101 a 106
TFUE principalmente).
Para la correcta implementación de los citados preceptos, sobre la base de lo
previsto en el artículo 103 TFUE, el Consejo adoptó, en sustitución del original
Reglamento (CEE) No 17/624, el Reglamento (CE) No 1/2003 del Consejo de 16 de
diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE5 (antiguos artículos 81 y 82 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea), (en adelante, el “Reglamento
1/2003”).
Además, el Reglamento (CE) No 773/2004 de la Comisión de 7 de abril de 2004
relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los
artículos 101 y 102 del TFUE6 (en adelante, el “Reglamento 773/2004”) establece
normas precisas de ejecución con respecto a una serie de importantes aspectos de
los procedimientos tramitados por la Comisión, tales como las audiencias, las
denuncias o el acceso al expediente.
Finalmente, existen un conjunto de documentos de carácter no legislativo
(elaborados en forma de directrices o comunicaciones de buenas prácticas, por
ejemplo) que completan, interpretan y explican en mayor detalle las normas y
procedimientos existentes en materia de antitrust7. A ellas nos iremos refiriendo
cuando sea preciso en los siguientes apartados del presente capítulo.
2. Las fases de los procedimientos relativos a los artículos 101 y 102 TFUE
2.1. La fase previa a la apertura del procedimiento
dominante, gracias a la cual es probable que la empresa dominante esté en condi ciones de
incrementar de forma rentable los precios en detrimento de los consumidores.
4
Reglamento (CEE) nº 17 del Consejo de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de
aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (actuales artículos 101 y 102 TFUE),
publicado en el DOUE 13 de 21 de febrero de 1962, p. 204/62.
5
Publicado en el DOUE L 1 de 4 de enero de 2003, p. 1/25.
6
Publicado en el DOUE L 123 de 27 de abril de 2004, p. 18/24.
7
Es especialmente útil en lo relativo al procedimiento en esta materia la Comunicación de
la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos relativos a los
artículos 101 y 102 del TFUE publicada en el DOUE C 308 de 20 de octubre de 2011,
p.6/32.
2
La apertura de investigaciones por parte de la Comisión en asuntos relativos a la
supuesta infracción de los artículos 101 y 102 TFUE puede iniciarse por denuncia,
por iniciativa propia (ex officio) y, en los casos de cárteles, a partir de una solicitud
de clemencia presentada por alguno de los participantes en el acuerdo
anticompetitivo.
La denuncia puede interponerla cualquier persona física o jurídica que pueda
acreditar un interés legítimo como denunciante 8, utilizando para ello el formulario C
que figura como Anexo al Reglamento 773/2004 9. En el caso de que el denunciante
sea un Estado miembro, no es necesario que acredite su interés legítimo.
Aquellos que acrediten un interés legítimo y cumplan con los requisitos
establecidos en el formulario C 10, pasan a ostentar de aquí en adelante una serie
de derechos procesales 11. Además, las personas físicas o jurídicas distintas del
denunciante que soliciten ser oídas, acrediten un interés legítimo y sean admitidas
por el consejero auditor 12también pueden participar en ciertas fases del
procedimiento13.
8
Con respecto al concepto de interés legítimo, véase el apartado 33 y siguientes de la
Comunicación de la Comisión 2004/C101/05 sobre la tramitación de denuncias por parte de
la Comisión al amparo de los artículos 101 y 102 del TFUE publicada en el DOUE C 101 de
27 de abril de 2004, p. 65/77 (en adelante, la “Comunicación sobre la tramitación de
denuncias”). A modo de ejemplo, el Tribunal General viene sosteniendo que las empresas
(directamente o a través de asociaciones) poseen interés legítimo cuando operan en el
mismo mercado en que ha tenido lugar la práctica denunciada (sentencia del Tribunal
General de 24 de enero de 1995, asunto T-114/92, Bureau Européen des Médias et de
l'Industrie Musicale (BEMIM) contra Comisión, Rec. 1995, p. II-147). También tienen interés
legítimo las asociaciones de consumidores o los consumidores individuales cuyos intereses
se vean directa y adversamente afectados por la actuación denunciada (sentencia del
Tribunal General de 7 de junio de 2006, asuntos acumulados T-213/01 y T-214/01,
Österreichische Postsparkasse AG, Bank für Arbeit und Wirtschaft AG contra Comisión,
Rec. 2001, p. II-03993). La Comisión puede verificar el cumplimiento de este requisito en
cualquier fase de la investigación (sentencia del Tribunal General de 16 de septiembre de
1998, asuntos acumulados T-133/95 y T-204/95, International Express Carriers Conference
(IECC) contra Comisión, Rec. 1998, p. II-3645).
9
Para más información sobre el formulario, véase el artículo 5.1 del Reglamento 773/2004
y el apartado 29 y siguientes de la Comunicación sobre la tramitación de denuncias.
10
Cuando el denunciante no cumple con los requisitos previstos en el artículo 5 del
Reglamento 773/2004, la información aportada por este no constituye una denuncia formal
en el sentido del artículo 7.2 del Reglamento 1/2003. No obstante, si la información
aportada es útil, la Comisión puede utilizarla para iniciar una investigación ex officio.
11
Si la Comisión envía un pliego de cargos a las partes, el denunciante tiene derecho a
recibir una copia en su versión no confidencial y puede presentar observaciones al mismo
por escrito. Si así lo solicita, puede intervenir en la audiencia. Cuando la Comisión
considere que no procede seguir examinando una denuncia, debe informar al denunciante
mediante carta, quien a su vez puede presentar alegaciones. Además el denunciante
puede acceder a la información utilizada por la Comisión para tomar tal decisión.
12
Más adelante, en el apartado 2.3.1.2.2 se analizarán con detenimiento las funciones que
corresponden al consejero auditor. Véase asimismo la nota al pie número 59.
13
El artículo 13 del Reglamento 773/2004 establece que tales personas deben ser
informadas por escrito de la naturaleza y objeto del procedimiento, pudiendo formular sus
alegaciones por escrito en un plazo determinado. Si así lo solicitan en sus observaciones y
la Comisión lo estima conveniente, también pueden exponer sus argumentos en la
audiencia.
3
La Comisión también puede abrir una fase de investigación ex officio cuando haya
tenido conocimiento de determinados hechos, por ejemplo, en el contexto de
investigaciones sectoriales 14 o reuniones informales con miembros de una
industria.
Finalmente, en cuanto a las solicitudes de clemencia en asuntos de cárteles, la
Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la
reducción de su importe en casos de cártel 15 (en adelante, la “Comunicación sobre
la solicitud de clemencia”) regula el procedimiento específico. A continuación,
pasamos a analizar el citado procedimiento en mayor detalle.
2.1.1 Las solicitudes de clemencia
Debido a las dificultades que normalmente existen para descubrir e investigar un
cártel, la Comisión considera que la cooperación de una empresa involucrada
posee un valor intrínseco y que ello justifica la concesión de una dispensa del pago
(o reducción del importe, en su caso) de la correspondiente multa siempre que se
cumplan ciertos requisitos.
Según lo previsto en el apartado 11 de la Comunicación sobre la solicitud de
clemencia, una empresa que participe en un acuerdo y desee denunciarlo puede
pedir acogerse a la dispensa de pago de la multa si es la primera empresa que
aporta elementos de prueba de la existencia de un cártel desconocido hasta ese
momento por la Comisión o, en caso de que la Comisión conociese ya su
existencia, si la empresa es la primera en aportarle elementos cruciales que le
permitan probar la infracción de forma fehaciente. Deben cumplirse además todos
los requisitos establecidos en los apartados 8, 9, 10 y 12 de la citada Comunic ación16.
La solicitud de dispensa debe presentarse en todo caso antes de la emisión del
pliego de cargos. Dada la importancia del orden en presentar la solicitud (solo la
primera empresa puede beneficiarse de le exención total del pago de la multa), la
empresa solicitante puede optar entre pedir un indicador que reserve su puesto
según el orden de presentación (y así obtener más tiempo para recabar la
información y pruebas necesarias) o proceder a presentar la solicitud formal con
arreglo al apartado 16 de la Comunicación sobre la solicitud de clemencia.
14
La Comisión puede desarrollar este tipo de investigaciones de conformidad con el
artículo 17 del Reglamento 1/2003. A modo de ejemplo, se han desarrollado
investigaciones en los siguientes sectores: a) Mercados del gas y la electricidad,
Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, [COM (2006) 851 - no publicada en
el DOUE], b) Banca minorista, Comunicación de la Comisión de 31 de enero de 2007,
[COM (2007) 0033 - no publicada en el DOUE], c) Farmacéutico, Comunicación de la
Comisión 2008/C 59/06, publicada en el DOUE C 059 de 4 de marzo de 2008, p. 6/6.
15
Publicada en el DOUE C 298 de 8 de diciembre de 2006.
16
A modo de resumen, el apartado 8 se refiere al objeto de la información revelada (debe
permitir a la Comisión efectuar una inspección o determinar la existencia de una
infracción); el apartado 9 se refiere a los elementos de prueba que la empresa debe facilitar
(descripción del cártel, datos de todas las empresas participantes, datos del personal de
las empresas involucrado, indicación de las autoridades de competencia a las que se
pretenda dirigir el solicitante, etc.); el apartado 10 se refiere al hecho de que los elementos
de prueba deben ser nuevos para la Comisión, esto es, si la Comisión ya tiene elementos
suficientes para acreditar la existencia de un cártel, no se concederá la dispensa del pago
de la multa; el apartado 12, se refiere a la cooperación verdadera, completa y permanente
del solicitante de clemencia a lo largo de todo el procedimiento.
4
Una vez que la Comisión recibe la información y los elementos de prueba y verifica
que se han cumplido todos los requisitos, concede por escrito a la empresa que
proceda la dispensa condicional del pago de la multa. Si no resulta fact ible otorgar
una dispensa o si no se ha cumplido con alguno de los requisitos, la Comisión
informa a la empresa por escrito para que proceda a retirar los elementos de
prueba o pida a la Comisión su examen con arreglo a una reducción del importe de
la multa de las previstas en la sección III de la Comunicación sobre la solicitud de
clemencia.
Finalmente, si al término del procedimiento, la empresa ha cumplido con todos los
requisitos de cooperación y de poner fin a su implicación previstos en el apartado
12 de la Comunicación sobre la solicitud de clemencia, la Comisión le dispensa rá
del pago de la multa, al final del procedimiento de infracción, mediante la decisión
que pondrá fin a dicho procedimiento. En caso de que la solicitud de dispensa o
inmunidad no cumpla los requisitos señalados, la empresa puede optar a una
reducción del importe de la multa, como está recogido en la sección III de la
Comunicación.
Una vez descrito el procedimiento que se sigue en caso de existir solicitudes de
clemencia, conviene ahora analizar las fases por las que discurre el procedimiento
administrativo sancionador en el resto de supuestos.
2.1.2 Evaluación inicial
La primera fase del procedimiento tras la apertura de las investigaciones por parte
de la Comisión consiste en la evaluación inicial del asunto, la cual tiene tres
finalidades fundamentales. En primer lugar, permite evaluar la necesidad de
desarrollar una investigación adicional y, en su caso, definir provisionalmente el
alcance del asunto. En segundo lugar, permite descartar aquellos asuntos que no
se consideran merecedores de investigación adicional 17. Finalmente, en el marco
de la Red de Autoridades de Competencia (REC) 18, la evaluación permite atribuir
17
La Comisión no tiene obligación de investigar cada asunto que se le plantea. Para
apreciar, en su caso, la existencia de interés comunitario y decidir a qué asuntos se les
debe dar prioridad, el apartado 44 de la Comunicación sobre la tramitación de denuncias
establece una serie de criterios (no son numerus clausus) entre los que figuran los
siguientes: a) La Comisión puede desestimar una denuncia basándose en que el
denunciante puede ejercitar una acción ante órganos jurisdiccionale s nacionales, b) La
Comisión debe tener en cuenta la duración y el alcance de las infracciones denunciadas y
su efecto sobre el juego de la competencia en la Unión Europea, c) puede tener también en
cuenta la probabilidad de acreditar su existencia y el alcance necesario de la investigación,
d) puede tener en cuenta el grado de avance de la investigación, si los efectos aún se
mantienen o si por el contrario han cesado, e) además, puede decidir que no procede
investigar una denuncia si las empresas en cuestión aceptan cambiar su conducta de tal
forma que pueda considerar que ya no existe un interés comunitario suficiente.
18
La Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros, reunidas en la
Red Europea de Competencia (REC), han de colaborar de manera estrecha y
complementaria para la aplicación eficaz de las normas de competencia en la Unión
Europea. Se trata de un sistema de competencias concurrentes en el que todas tienen
potestad para aplicar los artículos 101 y 102 TFUE. Las normas que regulan dicha
colaboración se encuentran recogidas en la Comunicación de la Comisión sobre la
cooperación en la Red de Autoridades de Competencia (en adelante, la “Comunicación de
cooperación”) publicada en el DOUE C 101 de 27 de abril de 2004.
5
ciertos asuntos a aquellos miembros de la red que resulten idóneos para su
tramitación19.
2.1.3
Primeras medidas de investigación
Para determinar si un asunto requiere de investigación adicional, la Comisión
puede iniciar una serie de medidas consistentes por lo general en enviar solicitudes
de información o desarrollar una inspección.
Cuando se remite la primera medida de investigación, debe informarse a los
destinatarios de que están siendo objeto de una investigación preliminar,
comunicándoles su objeto y propósito 20.
19
La Comunicación de cooperación establece orientaciones para el reparto de los asuntos
entre la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros. El principio
general es el de la existencia de un vínculo material entre la infracción y el territorio de un
Estado miembro, el cual permite considerarlo bien situado para tramitar el asunto y
garantizar la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 TFUE. En particular, el apartado
8 de la Comunicación de cooperación establece que “Se puede considerar que una
autoridad está bien situada para tramitar un asunto si se cumplen todas y cada una de
estas tres condiciones: a) que el acuerdo o práctica tenga efectos reales o previsibles,
directos y sustanciales, sobre la competencia en su territorio, se ejecute en su territorio o
proceda del mismo; b) que la autoridad pueda poner efectivamente fin a toda la infracción,
es decir, pueda ordenar el cese de la misma de modo que se ponga fin a la infracción y
pueda, en su caso, sancionarla adecuadamente y c) que pueda reunir, posiblemente con la
ayuda de otras autoridades, las pruebas requeridas para probar la infracción”. En
consecuencia, es posible que una única autoridad pueda estar en buena situación para
tramitar el asunto, que se requiera la actuación concurrente de dos o tres autoridades o
que la Comisión sea quien está particularmente bien situada porque el asunto tiene efectos
en más de tres Estados miembros o por su conexión con otras disposiciones comunitarias
reservadas a la misma. Según establece el artículo 11.3 del Reglamento 1/2003, para
asegurar un reparto eficaz y rápido, las autoridades de competencia deben informarse
recíprocamente antes de realizar las primeras diligencias formales de investigación (o
inmediatamente después) e informar a la Comisión. La Comisión, a su vez, posee una
obligación equivalente. Cuando la Comisión incoe un procedimiento con vistas a la
adopción de una decisión, las autoridades de los Estados miembros quedarán privadas de
su competencia para aplicar los artículos101 y 102 TFUE. Si la Comisión pretende incoar
un procedimiento que está tramitando alguna de estas autoridades, debe consultarle
previamente. Además, cuando el mismo asunto se presente ante varias autoridades de
competencia de Estados miembros, una autoridad puede suspender el procedimiento o
desestimar una denuncia sobre la base de que otra autoridad está instruyendo el asunto o
lo ha instruido, pero no tiene obligación de hacerlo (existe flexibilidad en la apreciación de
su conveniencia por parte de las autoridades). En caso de suspensión o de archivarse un
procedimiento por tales motivos, las autoridades de competencia pueden transferirse la
información facilitada por el denunciante. Además, otro elemento fundamental de la REC
es la posibilidad que existe de intercambio y uso de información confidencial para atribuir e
instruir los asuntos eficazmente (artículo 12 del Reglamento 1/2003 y apartado 2.2.3. de la
Comunicación sobre cooperación) con las salvaguardas previstas en el apartado 28 de la
Comunicación sobre cooperación. A ello se sumarán las facultades de colabor ación en
materia de inspecciones entre las distintas autoridades de competencia de los Estados
miembros (artículo 22 del Reglamento 1/2003).
20
Con respecto a la lengua de los documentos, aquellos que la Comisión envíe a una
empresa radicada en la Unión Europea, son redactados en la lengua del Estado miembro
en que radique la empresa. A su vez, los documentos que la empresa envíe a la Comisión
pueden redactarse en cualquiera de las lenguas oficiales de la Unión Europea. Ello
predeterminará la lengua de la correspondencia que tenga lugar con posterioridad.
6
Si la investigación se ha iniciado con motivo de una denuncia, la Comisión dispone
de un plazo de 4 meses desde su recepción para informar al denunciante de las
medidas que se propone adoptar en relación con la misma 21. El plazo es indicativo
y dependerá de las circunstancias de cada caso.
2.1.4 Poderes de investigación de la Comisión
Es importante resaltar que, en función de si se trata de un cártel o de otra conducta
de las previstas en los artículos 101 y 102 TFUE, pueden existir cambios con
respecto al momento en que se ejercitan los poderes de investigación. Así por
ejemplo, en los casos de cárteles y de abuso de posición de dominio, dadas sus
características, las inspecciones y solicitudes de información tienen lugar con
anterioridad al envío del pliego de cargos, momento en el que, por lo general, tiene
lugar la apertura formal del procedimiento 22.
Sin embargo, para la investigación de otros tipos de prácticas de menor gravedad
como los acuerdos verticales por ejemplo, es común que primero se produzca la
apertura del procedimiento y, posteriormente, se ejerciten los citados poderes de
investigación23.
Teniendo presente por lo tanto que la Comisión está facultada para ejercer los
mismos poderes de investigación tanto antes de la apertura formal del
procedimiento (para decidir si la misma procede) como después, pasamos a
analizar a continuación los citados poderes.
2.1.4.1 Las solicitudes de información
2.1.4.1.1 Forma y contenido
Para desarrollar las funciones que le han sido asignadas por el artículo 105 TFUE,
la Comisión está facultada para solicitar a las empresas o asociaciones de
empresas toda la información que estime necesaria, bien por carta (simple
solicitud) bien mediante decisión 24.
21
Véase el apartado 60 y siguientes de la Comunicación sobre la tramitación de denuncias.
Decimos “por lo general” porque es así como ocurre en la práctica. No obstante, el
artículo 2 del Reglamento 773/2004 establece que la Comisión puede decidir incoar un
procedimiento con vistas a la adopción de una decisión (por ejemplo, una decisión de
determinación de infracción o una decisión de compromisos) en cualquier momento, pero
nunca después de haber enviado un pliego de cargos, formulado un análisis preliminar en
el sentido del artículo 9.1 del Reglamento 1/2003 (análisis de la Comisión previo a l a
adopción de una decisión de compromisos) o publicado una comunicación de conformidad
con el artículo 27.4 del Reglamento 1/2003 (resumen al que terceros interesados pueden
presentar sus observaciones previo a la adopción de una decisión de compromisos o de
inaplicabilidad).
23
Si bien las inspecciones domiciliarias tienen lugar sobre todo en el contexto de
investigaciones sobre presuntos cárteles y, más excepcionalmente, sobre abusos de
posición de dominio.
24
La solicitud podrá enviarse tanto a las empresas y asociaciones de empresas
investigadas como a aquellas otras que puedan disponer de datos relevantes para la
investigación.
22
7
La solicitud debe especificar la información requerida, el plazo máximo para su
contestación25 y las sanciones previstas en caso de omisión o incorrecta
contestación26. Además, cuando la solicitud se haga mediante decisión, esta debe
especificar que la misma es recurrible ante el Tribunal General. La Comisión debe
remitir una copia de la solicitud a la autoridad del Estado miembro donde la
empresa o asociación de empresas tenga su sede.
En la carta de presentación de la solicitud de información 27 la Comisión pide al
destinatario que indique los datos concretos que considera confidenciales y que
facilite una explicación motivada para cada uno de ellos. El destinatario, a su vez,
debe facilitar una versión no confidencial de la información con los datos
confidenciales eliminados.
2.1.4.1.2 Contestación a la solicitud de información
Los destinatarios de una solicitud de información tienen el deber de colaborar 28. La
información facilitada en contestación a la solicitud de información debe tener un
25
El plazo será razonable a la luz de las características del caso concreto y, en general, no
será inferior a dos semanas a partir de la recepción de la solicitud. Si las empresas o
asociaciones de empresas tienen dificultades para responder en el plazo establecido,
podrán solicitar motivadamente la concesión de una prórroga.
26
Como el Tribunal de Justicia declaró en su sentencia de 21 de septiembre de 1989,
asuntos acumulados 46/87 y 227/88, Hoechst contra Comisión, Rec. 1989, p. 2859,
apartado 29, "la obligación impuesta a la Comisión de indicar las bases jurídicas y el objeto
y la finalidad de la solicitud de información constituye una exigencia fundamental, no sólo
para poner de manifiesto el carácter justificado de la información solicitada a las empresas
afectadas, sino también para que éstas estén en condiciones de comprender el alcance de
su deber de colaboración, preservando al mismo tiempo su derecho de defensa”. De ello se
deduce que la Comisión sólo puede requerir la comunicación de informaciones que puedan
permitirle verificar las presunciones de infracción que justifican la investigación y que se
indican en la solicitud de información (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de
diciembre de 1991, asunto T-39/90, SEP contra Comisión, Rec.1991, p. II-1497, apartado
25).
27
La carta suele enviarse en la lengua del lugar donde se encuentre el destinatario o en
inglés, adjuntando el cuestionario en este último idioma. Se informa al destinatario de su
derecho a obtener una traducción de la carta y/o del cuestionario a su lengua.
28
Artículo 18.4 del Reglamento 1/2003. Cuando el destinatario de una solicitud de
información se niegue a contestar alguna de las preguntas aludiendo al derecho a no
declarar contra sí mismo, puede remitir la cuestión al consejero auditor siempre y cuando lo
haya planteado antes a la Dirección General de Competencia y lo haga antes de la
expiración del plazo establecido originalmente. Cuando proceda, el consejero auditor
puede formular una recomendación motivada sobre la aplicabilidad del derecho a no
declarar contra sí mismo e informar sobre sus conclusiones al Director responsable del
asunto. También se debe enviar una copia de dicha recomendación al destinatario de la
solicitud. La Decisión de la Comisión de 5 de diciembre de 2007, asunto COMP/38.629 Caucho de cloropreno. DOUE C 251 de 3 de octubre de 2008, p. 390 establece que el
derecho a no declarar contra sí mismo solamente puede ser invocado cuando la Comisión
obliga, mediante decisión, a una parte a contestar a ciertas preguntas . La Decisión ha sido
recurrida por varias empresas ante el Tribunal General (asun tos T-103/08, T-83/08, T-77/08
y T-76/08) y se encuentra pendiente de resolución. Sin embargo, no existe tal obligación
cuando una empresa recibe una solicitud de información de las previstas en el artículo 18
del Reglamento 1/2003, pudiendo simplemente negarse a contestar a tales preguntas.
Además, con respecto al derecho de las partes a no declarar contra sí mismas, existe un
importante precedente del Tribunal de Justicia que analiza en profundidad esta cuestión.
Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 1989, asunto 374/87,
Orkem contra Comisión, Rec.1989, p. 3283, apartado 28 y siguientes, en virtud de la cual,
8
carácter completo, exacto y no desvirtuado tanto si la presentan directamente los
propietarios o representantes de las empresas o asociaciones de empresas como
si lo hacen sus abogados debidamente acreditados 29. De lo contrario, la empresa
puede enfrentarse a graves sanciones 30.
2.1.4.2 Poder de recabar declaraciones
Cuando la Comisión considere que existen personas físicas o jurídicas que poseen
información útil para la investigación, puede proceder a entrevistarlas mediante
cualquier medio, por ejemplo telefónicamente o por videoconferencia, siempre y
cuando éstas acepten previamente ser entrevistadas 31. Asimismo, cualquier parte
puede solicitar a la Dirección General de Competencia que su declaración quede
registrada como entrevista.
Es importante distinguir estas declaraciones de carácter voluntario de aquellas que,
como se verá en el siguiente apartado, pueden producirse en el marco de una
inspección, donde la Comisión tiene la facultad de solicitar a cualquier
representante o miembro del personal de la empresa o asociación de empresas
inspeccionada explicaciones sobre hechos o documentos relacionados con el
objeto y la finalidad de la inspección. En este último caso, las declaraciones tienen
un carácter obligatorio en base al deber de colaboración que pesa sobre estas
personas.
2.1.4.3 Poderes de la Comisión en materia de inspecciones
2.1.4.3.1 Inspección a las empresas y asociaciones de empresas
El artículo 20 del Reglamento 1/2003 regula los poderes de la Comisión en materia
de inspección a las empresas y asociaciones de empresas 32. Se trata de una
facultad que, en la práctica, posee especial relevancia en los casos de cárteles,
“la Comisión no puede imponer a la empresa la obligación de dar respuestas que impliquen
admitir la existencia de una infracción cuya prueba incumbe a la Comisión”.
29
El mandato de representación conferido por las partes a sus representantes legales debe
acreditarse ante la Comisión mediante poder de representación (no tiene que ser
necesariamente notarial).
30
La Comisión, mediante decisión, puede imponer a las empresas o asociaciones de
empresas que proporcionen información inexacta, incompleta o engañosa o no faciliten la
información dentro del plazo fijado, multas de hasta un 1% del volumen de negocios total
realizado durante el ejercicio social anterior (Art. 23 del Reglamento 1/2003 relativo a
multas sancionadoras). Además, con el fin de obligar a las empresas a proporcionar de
manera completa y exacta la información solicitada por la Comisión mediante decisión, esta
podrá, de nuevo mediante decisión, imponer a las empresas y asociaciones de empresas
multas coercitivas de hasta un 5% del volumen de negocios medio diario realizado durante
el ejercicio social anterior por cada día de retraso (Art. 24 del Reglamento 1/20 03 relativo a
multas coercitivas).
31
Antes de la toma de declaración, se debe informar al destinatario de la entrevista, quien
debe firmar en señal de consentimiento, de la base jurídica de la misma, de su carácter
voluntario, de la posibilidad de consultar a un abogado y de la intención de dejar constancia
de la misma. De hecho, la persona entrevistada recibirá poco después una copia de su
declaración con objeto de dejar constancia de la misma.
32
En lo relativo a inspecciones, la Comisión ha publicado en el sitio web de la Dirección
General de Competencia una Nota explicativa relativa a la autorización para llevar a cabo
una inspección en cumplimiento de una decisión de la Comisión en virtud del artíc ulo 20 (4)
del Reglamento 1/2003 (solo disponible en inglés) y un modelo de autorización. A este
respecto, véase: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/explanatory_note.pdf
9
pudiendo proceder la Comisión a realizar cuantas inspecciones sean necesarias.
Analizamos con más detalle a continuación los principales límites y requisitos de la
actuación inspectora.
2.1.4.3.2 Acreditación de los inspectores
La Comisión debe advertir de su intención de llevar a cabo una inspección a la
autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo territorio vaya a llevarse a
cabo la misma33.
A su llegada a la sede de las empresas, los inspectores de la Comisión tienen la
obligación de mostrar los siguientes documentos: a) mandato escrito (autorización
o decisión formal34) que indique el objeto y la finalidad de la inspección, así como la
sanción prevista en caso de presentación incompleta o inexacta de los documentos
o explicaciones requeridos, b) notas explicativas de los poderes de los que d ispone
la Comisión en el ámbito de la inspección, c) tarjetas de acreditación de los
distintos agentes autorizados por la Comisión y d) en caso de haberse ordenado la
inspección mediante decisión, acta de notificación de la misma.
2.1.4.3.3 Facultades de inspección
Los agentes y demás personas acreditadas por la Comisión para proceder a una
inspección están facultados para: a) acceder a todos los locales, terrenos y medios
de transporte de las empresas y asociaciones de empresas; b) examinar los libros
y cualquier otra documentación profesional, cualquiera que sea su soporte material;
c) hacer u obtener copias o extractos en cualquier formato de dichos libros o de la
documentación35; d) colocar precintos en cualquiera de los locales y libros o
documentación de la empresa durante el tiempo y en la medida necesarios para la
inspección; e) solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la
empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o
documentos relativas al objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia
de sus respuestas36.
33
A instancias de la Comisión, las autoridades de competencia de los Estados miembros
deben proceder a realizar las inspecciones que la Comisión estime oportunas , ejerciendo
sus poderes conforme a lo estipulado en su derecho nacional. También deben prestar
activamente asistencia a las autoridades de la Comisión cuando es ta lo solicite, gozando
de los poderes definidos en el artículo 20.2 del Reglamento 1/2003. Cabe resaltar además
que una autoridad de competencia de un Estado miembro puede proceder a realizar en su
territorio cualquier inspección (u otra medida de investigación de los hechos) al amparo de
su derecho nacional, en nombre y por cuenta de la autoridad de otro Estado miembro, con
el fin de detectar una infracción de los artículos101 y 102 TFUE.
34
Las empresas y asociaciones de empresas están obligadas a someter se a las
inspecciones que la Comisión haya ordenado mediante decisión formal, a diferencia de lo
que ocurre con las meras autorizaciones. Además, los destinatarios de una decisión deben
ser informados de su derecho a recurrir la misma ante el Tribunal General.
35
A diferencia de los poderes que asisten en España a los inspectores de la CNC, los
inspectores de la Comisión no pueden llevarse consigo ningún documento original.
36
En los casos en que esté en causa la posibilidad de acceder a cualquier local, ter reno y
medio de transporte de las empresas o asociaciones de empresas o la posibilidad de
precintar locales, libros etc., se requerirá autorización judicial cuando así lo disponga la
normativa nacional al efecto (tal es el caso de España).
10
2.1.4.3.4 Inspección de otros locales
Además, el artículo 21 del Reglamento 1/2003 recoge la posibilidad de que la
Comisión ordene, mediante decisión 37, la inspección de cualesquiera otros locales,
terrenos o medios de transporte, incluido el domicilio particular de los empresarios,
administradores y otros miembros del personal de las empresas o asociaciones de
empresas afectadas, siempre previa consulta a la autoridad de la competencia del
Estado miembro en cuyo territorio se lleve a cabo la inspección y previa obtención
de un mandamiento judicial de un juez del Estado miembro afectado 38.
El ejercicio de esta facultad solo es posible en circunstancias limitadas, esto es,
únicamente si existe la sospecha razonable de que en cualesquiera de las
antedichas ubicaciones se hallan libros u otra documentación relacionada con la
empresa y con el objeto de la inspección que puedan servir para demostrar una
infracción grave del artículo 101 o 102 TFUE.
2.1.4.3.5 Obstrucción de la inspección
Cuando, de forma deliberada o por negligencia, los individuos sujetos a inspección
a) presenten de manera incompleta los libros u otros documentos profesionales
requeridos, b) no se sometan a las inspecciones ordenadas mediante decisión 39, c)
no respondan adecuadamente a una pregunta planteada 40 o d) hayan roto los
precintos colocados por los agentes o sus acompañantes 41, la Comisión puede,
mediante decisión, imponer a las empresas y asociaciones de empresas multas de
hasta un 1 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social
anterior42.
2.1.4.4 Reuniones y conversaciones telefónicas
Además, aunque no se trate propiamente de poderes de investigación de la
Comisión, cabe resaltar que durante la fase de investigación, la Comisión puede
37
La decisión debe precisar el objeto y la finalidad de la inspección, indicar la fecha de su
comienzo e informar sobre el derecho de recurso contra la decisión ante el Tribunal
General.
38
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.3 del Reglamento 1/2003, el juez
nacional no podrá poner en cuestión la necesidad de la inspección ni exigir que se le
facilite la documentación que consta en el expediente. Se reserva al Tribunal de Justicia el
control de la legalidad de la decisión de la Comisión.
39
Además, con el fin de obligar a las empresas a someterse a una inspección ordenada por
la Comisión mediante decisión, esta podrá, de nuevo mediante decisión, imponer a las
empresas y asociaciones de empresas multas coercitivas de hasta un 5% del volumen de
negocios medio diario realizado durante el ejercicio social anterior por cada día de retraso.
40
Por ejemplo, cuando den una respuesta inexacta o engañosa, no rectifiquen una
respuesta incorrecta, incompleta o engañosa dada por un miembro de su personal dentro
de un plazo máximo establecido por la Comisión, o bien omitan o se nieguen a dar una
respuesta completa sobre hechos relacionados con el objeto y finalidad de la inspección.
41
El Tribunal General, en su sentencia de 15 de diciembre de 2010, asunto T ‑141/08,
E.ON Energie AG contra Comisión, Rec. (aún no publicada), p.31 desestimó el recurso
interpuesto por E.ON y ratificó la decisión de la Comisión por la cual “ E.ON Energie AG
rompió un precinto colocado por agentes de la Comisión con arreglo al artículo 20.2,
letra d), del Reglamento nº 1/2003 e infringió, cuando menos por negligencia, el artículo
23.1, letra e), de dicho Reglamento […] Se impone a E.ON Energie AG una multa de un
importe de 38.000.000 euros por la infracción mencionada”.
42
La anterior relación no tiene carácter exhaustivo, pudiendo la Comisión apreciar la
existencia de una obstrucción en otros casos que no sean plenamente coincidentes.
11
celebrar reuniones o mantener conversaciones telefónicas con las partes
sometidas al procedimiento, los denunciantes o terceras partes 43.
Toda la documentación escrita que las partes hayan preparado para acudir a la
reunión y sea comunicada a la Dirección General de Competencia debe incluirse
en el expediente, en su versión no confidencial si ello procede. Si el asunto
prosigue, también se debe poner a disposición de las partes cuando estas accedan
al expediente una breve nota redactada por la Dirección General de Competencia,
incluso si la reunión se ha organizado a iniciativa de la Comisión 44.
2.2. La apertura del procedimiento
Cuando el alcance de la investigación se ha definido de manera suficiente y, a la
vista del resultado de la fase de investigación, la Comisión estima conveniente que
ésta prosiga, se procede a la apertura del procedimiento, lo cual determina
asimismo la asignación del asunto en el marco de la REC 45.
La apertura del procedimiento se realiza a través de una decisión de la Comisión,
la cual identifica a las partes sometidas al mismo y el alcance de la investigación,
esto es, las prácticas supuestamente constitutivas de una infracción del artículo
101 o 102 TFUE, así como el territorio y el sector o sectores en los que se habrían
desarrollado tales prácticas.
La Comisión puede hacer pública la apertura del procedimiento y difundir un
comunicado de prensa siempre que ello no perjudique a la investigación. Antes de
su publicación, la Comisión debe avisar a la parte implicada con la suficient e
antelación para que esta adopte internamente las medidas de comunicación que
estime oportunas.
Conviene subrayar, sin embargo, que la apertura del procedimiento no prejuzga en
modo alguno la existencia de una infracción y no limita el derecho de la Com isión a
ampliar posteriormente el alcance de la investigación o el número de empresas
implicadas.
2.2.1. Reunión de evaluación de la situación tras la apertura del procedimiento
En determinados momentos del procedimiento es posible, a instancia propia o
previa petición de las partes, que la Comisión organice reuniones de evaluación de
la situación que permitan a las partes investigadas conocer el avance del
procedimiento y expresar sus puntos de vista. Las reuniones tendrán un carácter
voluntario para las partes investigadas y en ellas no participan ni el denunciante ni
terceras personas. Se celebran normalmente en los locales de la Comisión pero,
43
Si la reunión se celebra a petición de las partes, estas deberán preparar un orden del día
con los temas a tratar así como un memorando o texto en el que expongan las cuestiones
en mayor detalle.
44
La nota hará referencia a las empresas participantes en la reunión o conversa ción
telefónica (salvo peticiones de anonimato), la fecha de la misma y los temas abordados.
45
Como se ha dicho anteriormente (véase nota al pie número 16), la incoación de un
procedimiento por parte de la Comisión con vistas a la adopción de una decisión en
aplicación del capítulo III del Reglamento 1/2003 priva a las autoridades de competencia de
los Estados miembros de su competencia para aplicar los artículos 101 y 102 TFUE.
12
en caso de ser necesario, también podrían celebrarse por teléfono o videoconf erencia46.
En particular, en los procedimientos relativos a cárteles, la Comisión suele
proponer la celebración de la reunión de evaluación de la situación después de la
audiencia.
2.2.2. Reuniones trilaterales
Excepcionalmente es posible que la Comisión invite a las partes sometidas al
procedimiento y quizás también al denunciante o a algún tercero a una reunión
trilateral. El objetivo es conocer sus opiniones sobre ciertas circunstancias, siendo
especialmente útil cuando existen informaciones opuestas. Estas reuniones son
voluntarias, se realizan conforme a un orden del día, están presididas por los altos
responsables (Director General de Competencia o Director General Adjunto) y
suelen tener lugar antes de formular un pliego de cargos (aunque también pueden
tener lugar con posterioridad).
2.2.3. Consulta de las alegaciones clave
En los casos basados en denuncias formales, tras la apertura del procedimiento, la
Comisión debe sin dilación dar a las partes sometidas al mismo la posibilidad de
formular observaciones sobre una versión no confidencial de la denuncia.
A continuación la Comisión debe facilitar a todas las partes sometidas al
procedimiento el acceso a las versiones no confidenciales de las alegaciones clave
remitidas a la misma, esto es, alegaciones del denunciante o de terceras partes
interesadas, pero nunca contestaciones de las partes a las solicitudes de
información.
Esta posibilidad de consultar alegaciones clave no existe en los procedimientos de
cárteles47.
2.2.4. Medidas cautelares
Conforme al artículo 8 del Reglamento 1/2003, en caso de urgencia justificada por
el riesgo de que se produzca un daño irreparable a la competencia, la Comisión de
oficio puede adoptar medidas cautelares mediante decisión, sobre la base de una
declaración de la existencia prima facie de una infracción.
Las medidas cautelares lo son por un periodo temporal determinado pero pueden
renovarse si ello fuese necesario. El Reglamento 1/2003 prevé sanciones para la
empresa que incumpla lo previsto en este tipo de decisiones 48.
46
Excepto en los procedimientos de cárteles, estas reuniones tienen lugar gen eralmente a)
poco después del inicio del procedimiento (permite a las partes conocer el alcance, ofrecer
una primera reacción y comentar las dispensas lingüísticas) y b) en una fase
suficientemente avanzada de la investigación (permite a las partes conocer el dictamen
preliminar de la Comisión tras la investigación).
47
Véanse los apartados 4 y 74 de la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas
para el desarrollo de los procedimientos relativos a los artículos 101 y 102 del TFUE.
48
La Comisión puede imponer a las empresas y asociaciones de empresas multas de hasta
un 10 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior cuando
contravengan una decisión que ordene medidas provisionales y multas coercitivas de hasta
un 5 % del volumen de negocios diario medio realizado durante el ejercicio social anterior
13
El artículo 5 del Reglamento 1/2003, tras establecer que las autoridades de
competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar los artículos
101 y 102 TFUE en asuntos concretos, prevé la posibilidad de que sean también
estas mismas autoridades las que, ya sea de oficio o previa denuncia de parte,
adopten medidas cautelares.
2.3. Los distintos itinerarios procesales que conducen a
decisión
la adopción de una
Una vez la Comisión ha elaborado un dictamen preliminar, pueden darse diferentes
itinerarios procesales:
Primero, cuando la Comisión se plantea adoptar una decisión de prohibición en
relación con todas o algunas de las posibles infracciones investigadas, procede a
la formulación de un pliego de cargos 49.
Segundo, en casos de cárteles, es posible que la Comisión considere adecuado
explorar el interés de las partes en iniciar conversaciones con vistas a una
transacción50. Si este es el caso, la Comisión debe incoar este procedimiento a
más tardar en la fecha de envío del pliego de cargos.
Tercero, las partes sometidas a una investigación pueden valorar la posibilidad de
formular compromisos que eliminen los problemas de competencia detectados por
la Comisión, lo cual conduciría, tras las oportunas discusiones, a una decisión de
compromisos51. Este procedimiento está siendo en la práctica especialmente
relevante en asuntos de abuso de posición dominante.
Cuarto, con respecto a todas o alguna de las empresas o asociaciones de
empresas investigadas, la Comisión puede decidir que no existe motivo para
continuar el procedimiento y proceder a su archivo. En tal caso, la Comisión debe
dar al denunciante la posibilidad de expresar su opinión.
A continuación, analizamos en detalle cada uno de estos procedimientos.
2.3.1. Aprobación de un pliego de cargos con vistas a una decisión de
prohibición
En aquellos casos en los que la Comisión se plantea adoptar una decisión de
prohibición que pudiera resultar lesiva para los intereses de las partes, la Comisión
debe ofrecer a las mismas, con carácter previo a la adopción de dicha decis ión, la
posibilidad de manifestar su opinión y defenderse de los cargos que se les imputan.
A tales efectos, la Comisión formula un pliego de cargos que se notifica a cada una
al día retraso, a partir de la fecha fijada en su decisión para obligarlos a respetar una
decisión que imponga medidas provisionales.
49
Como venimos apuntando, en casos de cárteles lo normal es que la incoación del
procedimiento se produzca con el envío del pliego de cargos. Sin embargo, el artículo 11,
apartado 6 del Reglamento 1/2003 lo que prevé es que la incoación del procedimiento se
produzca en cualquier momento pero no más tarde de la fecha en que la Comisión envíe el
pliego de cargos a las partes.
50
Artículo 10 bis del Reglamento 773/2004, introducido por el Reglamento (CE) No
622/2008 de la Comisión de 30 de junio de 2008 por el que se modifica el Reglamento (CE)
no 773/2004 en lo que respecta al desarrollo de los procedimientos de transacción en
casos de cártel, publicado en el DOUE L 171 de 1 de julio de 2008, p.3.
51
Artículo 9 del Reglamento 1/2003.
14
de las partes investigadas 52. Es importante resaltar que el pliego de cargos no
predetermina el resultado final del procedimiento.
2.3.1.1.
Contenido y publicidad del pliego de cargos
El pliego de cargos constituye una salvaguarda esencial del derecho a ser oídos de
los destinatarios del mismo. Para que sus destinatarios puedan ejercer su defensa
adecuadamente, el pliego de cargos debe expresar con claridad los hechos
probados, los fundamentos de derecho, las conductas concretas que se atribuyen a
cada una de las partes, así como las circunstancias que permiten a la Comisión
obtener sus conclusiones tras la investigación, con referencia expresa a éstas.
Además, de ser aplicables al caso concreto, el pliego de cargos debe hacer
referencia a las siguientes cuestiones:
a) Sanciones: Si la Comisión pretende imponer multas a las empresas, ello
debe reflejarse en el pliego de cargos, haciéndose referencia a los principios establecidos para su determinación 53. Se deben exponer asimismo los
elementos concretos que justifican la imposición de la multa, tales como la
duración o la gravedad de la infracción, así como la existencia, en su caso,
de circunstancias agravantes o atenuantes.
b) Remedios estructurales y remedios de comportamiento: En el pliego de
cargos debe hacerse referencia a aquellos remedios que sean proporcionados y necesarios para lograr el cese del comportamiento. Los remedios
estructurales54 solo pueden ordenarse en ausencia de remedio de comportamiento de eficacia equivalente.
c) Insolvencia: La Comisión debe indicar asimismo a las partes la posibilidad
de, en casos excepcionales, tomar en consideración la insolvencia de la
empresa de que se trate y reducir o cancelar la multa que a esta correspo nda55.
Por lo general, en aras del principio de transparencia, la Comisión suele publicar un
comunicado de prensa en el que expone los elementos esenciales del pliego de
cargos poco después de que éste se notifique a sus destinatarios.
2.3.1.2.
Derechos de las partes investigadas en el procedimiento
52
En aquellos casos en que el pliego de cargos se formule a raí z de una denuncia, también
se enviará una copia de la versión no confidencial de la misma al denunciante.
53
Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23.2 letra a),
del Reglamento (CE) n° 1/2003, publicadas en el DOUE C 210 de 1 de septiembre de 2006
(en adelante, las “Directrices para el cálculo de multas”).
54
Un ejemplo de remedio estructural sería ordenar determinadas desinversiones.
55
Para la apreciación de esta circunstancia, la imposición de la multa debe poner
irremediablemente en peligro la viabilidad económica de la empresa en cuestión. Para
demostrarlo, las empresas que realicen este tipo de solicitud deben poner a disposición de
la Comisión información financiera actualizada de la empresa y especialmente: los estados
financieros de los últimos ejercicios, las previsiones del ejercicio en curso y los ejercicios
futuros, los coeficientes que miden la solidez financiera, la rentabil idad, la solvencia y la
liquidez.
15
Los destinatarios de un pliego de cargos tienen derecho a responder al mismo 56, a
adjuntar los documentos que estimen pertinentes para su defensa y a proponer que
la Comisión oiga a quienes puedan corroborar los hechos alegados. También
tienen derecho a ser oídos, a una audiencia y a acceder al expediente. A
continuación, pasamos a analizar en mayor detalle los distintos derechos que
asisten a las partes una vez que la Comisión ha formulado un pliego de cargos.
2.3.1.2.1.
Derecho de acceso al expediente
El expediente está formado por el conjunto de documentos obtenidos, presentados
y recopilados por la Dirección General de Competencia durante la investigación. Su
acceso permite a las partes consultar las pruebas que originan el pliego de cargos
y, por lo tanto, preparar mejor su defensa.
Solo se puede solicitar el acceso al expediente con posterioridad a la notificación
del pliego de cargos. No son accesibles los secretos comerciales y otra información
confidencial, los documentos internos de la Comisión o los de las autoridades de
competencia de los Estados miembros 57.
En la práctica, la Comisión suele enviar a las partes una copia en formato digital
(CD) de la versión no confidencial del expediente. De existir una solicitud de
clemencia, las partes pueden acceder a su versión no confidencial en la sede de la
Comisión Europea, sin posibilidad de realizar copias 58.
La utilización por las partes de tales documentos debe limitarse a los procedimie ntos judiciales y administrativos para la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE 59.
2.3.1.2.2.
Derecho a ser oídos
56
En sus alegaciones por escrito, las partes pueden exponer todos los hechos de los que
tengan conocimiento y que sean pertinentes para su defensa contra las objeciones
planteadas por la Comisión. También pueden adjuntar los documentos que estimen
pertinentes para demostrar los hechos alegados. Deben proporcionar un original en papel,
así como una copia electrónica o, en caso de no facilitar copia electrónica, 28 copias en
papel de su escrito y de los documentos adjuntados.
57
Con respecto a la elaboración de versiones no confidenciales de la información remitida
por las partes, la Comisión pone en manos de las empresas dos procedimientos que tratan
de evitar su complejidad y que tienen como finalidad el intercambio de información
confidencial entre las partes del procedimiento. Por un lado, la Dirección General de
Competencia puede aceptar, en determinados casos, que las partes acuerden un
procedimiento de revelación negociada. Por otro lado, la Dirección General de
Competencia puede organizar el denominado procedimiento del “centro de datos”. Para
más información, pueden consultarse el apartado 3.1.3 de la Comunicación de la Comisión
sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos relativos a los artículos
101 y 102 del TFUE.
58
Para proteger los derechos del clemente, lo único que se permite a las partes que
acceden al expediente es leer y grabar (mediante grabadora o dispositivo similar) o
transcribir la solicitud de clemencia.
59
Puede obtenerse información más detallada en la Comunicación de la Comisión relativa
a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los
artículos 101 y 102 del TFUE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento
(CE) n° 139/2004 del Consejo publicada en el DOUE C 325 de 22 de diciembre de 2005.
16
Las partes tienen derecho a ser oídas antes de que se adopte una decisión lesiva
para sus intereses, ya sea de forma escrita (respuesta escrita al pliego de cargos)
u oral (durante la audiencia). Se trata de un principio fundamental recogido en el
artículo 6 del Reglamento 773/2004. Corresponde a los consejeros auditores
garantizar el ejercicio eficaz del derecho a ser oídos en los procedimientos de
competencia60.
El nombramiento del consejero auditor debe recaer en personas experimentadas
en materia de competencia, capaces de actuar de forma independiente y que
poseen la integridad necesaria para contribuir a la objetividad, la transparencia y la
eficacia de estos procedimientos, asegurándose de que se respetan todos los
derechos procesales de todos los participantes.
Además, el consejero auditor debe actuar como árbitro independiente y tratar de
resolver los problemas que obstaculicen el ejercicio efectivo de los derechos
procesales de las partes concernidas, las otras partes interesadas, los
denunciantes o los terceros interesados cuando no se hayan podido resolver tales
problemas mediante contactos previos con los servicios de la Comisión 61.
2.3.1.2.2.1.
Respuesta escrita al pliego de cargos
Mediante la respuesta escrita al pliego de cargos, las partes pueden manifestar su
visión sobre los hechos y contestar aquellos que se les imputan. Asimismo, la
respuesta al pliego de cargos permite a las partes presentar documentación
adicional que pueda servir de prueba y solicitar la celebración de audiencia.
En lo relativo al plazo para responder, los destinatarios del pliego de cargos tienen
un plazo mínimo de cuatro semanas para contestar al mismo por escrito. Sin
embargo, a la vista de ciertos elementos, la Dirección General de Competencia
puede conceder plazos más amplios (normalmente 2 meses) 62. El plazo empieza a
computarse desde la fecha en que se haya concedido acceso a los principales
documentos del expediente. No obstante, las partes podrán solicitar su prórroga al
menos 10 días hábiles antes de la expiración del plazo original.
2.3.1.2.2.2.
Derecho a una audiencia
Las partes receptoras de un pliego de cargos tienen la oportunidad de exponer
oralmente sus argumentos si lo solicitan en sus alegaciones por escrito. Las
audiencias no son públicas 63 y están dirigidas por un consejero auditor, quien,
como se apuntaba anteriormente, goza de plena independencia. Además se llevan
a cabo en presencia constante de algún alto cargo de la Dirección General de
Competencia.
60
Véase el artículo 1.2 de la Decisión del Presidente de la Comisión Europea de 13 de
octubre de 2011 relativa a la función y el mandato del consejero auditor en determinados
procedimientos de competencia (en adelante, la “Decisión relativa al consejero auditor”).
61
Considerando 8 de la Decisión relativa al consejero auditor.
62
Se valorarán el tamaño y la complejidad del expediente, si el destinatario del pliego de
cargos que formula la solicitud ha tenido o no acceso previo a la información y/o
cualesquiera otros obstáculos objetivos que pudiera afrontar el destinatario del pli ego de
cargos que formula la solicitud a la hora de presentar sus observaciones.
63
Toda información revelada durante una audiencia solo se puede utilizar a efectos del
procedimiento judicial y/o administrativo para la aplicación de los artículos 101 y 102 del
TFUE (apartado 107 de la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el
desarrollo de los procedimientos relativos a los artículos 101 y 102 del TFUE ).
17
La Comisión establece la fecha de la audiencia e invita a las personas que deban
ser oídas64, así como a las autoridades de competencia de los Estados miembros.
La Comisión también puede invitar al denunciante y a cualquier otra persona a
asistir a la audiencia de las partes destinatarias del pliego de cargos y permitirle
formular preguntas durante la misma. Todas las declaraciones se registran y se
ponen a disposición de los asistentes teniendo en cuenta la confidencialidad de
aquella información que lo requiera.
2.3.1.2.3.
Derecho a presentar observaciones sobre cargos o
pruebas adicionales
Si, tras notificarse el pliego de cargos, la Comisión descubre nuevas pruebas que
vayan a servir de base para la imputación a una o todas las destinatarias, las
partes afectadas tienen derecho a formular observaciones a las mismas.
Si se formulan nuevos cargos o se modifica la naturaleza intrínseca de la infracción
atribuida a alguna de las empresas o asociaciones de empresas, la Comisión debe
notificárselo a las partes investigadas mediante un pliego de cargos suplementario,
pudiendo responder al mismo generalmente en un plazo más breve que el previsto
para el pliego inicial65. Todos los derechos procesales que asisten a las partes en
el marco del pliego de cargos se aplican también al pliego suplementario,
incluyendo la solicitud de audiencia.
Si las nuevas pruebas sólo corroboran los cargos ya formulados, la Comisión debe
comunicárselo a las partes interesadas mediante una simple carta de exposición de
hechos. Las partes pueden presentar alegaciones por escrito en un plazo
determinado fijado por la Comisión 66.
2.3.1.3.
Derechos del denunciante y de terceros interesados
Además de las partes investigadas, existen otros participantes en el procedimiento
que poseen ciertos derechos. Por un lado, los denunciantes tienen derecho a
recibir una versión no confidencial del pliego de cargos. La Comisión debe fijar un
plazo para que formulen sus observaciones por escrito pudiendo solicitar, con
antelación suficiente a la expiración del plazo de contestación, la prórroga del
mismo de forma motivada.
Por otro lado, previa solicitud, la Comisión puede escuchar a otras personas físicas
o jurídicas que acrediten un interés suficiente en el resultado del procedimiento,
correspondiendo al consejero auditor decidir si procede admitirlas o no.
2.3.1.4.
Celebración de reuniones
64
Estos podrán intervenir bien personalmente o representadas por sus representantes
legales.
65
La conveniencia de un pliego de cargos suplementario puede observarse, por ejemplo,
en la Decisión de la Comisión de 11 de junio de 2002, asunto COMP/36.571/D-1 - Bancos
austriacos - "Club Lombard", publicada en el DOUE L 56 de 24 de febrero de 2004, p. 1/75
y el correspondiente Informe del consejero auditor. También se refiere a ello el Tribunal de
Justicia en su sentencia de 7 de enero de 2004, asuntos acumulados C-204/00 P,
C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Aalborg Portland A/S y
otros contra Comisión, Rec.2004, p.192.
66
También en este caso cabe la solicitud de prórroga motivada.
18
Una vez oídas las partes (por escrito y/o oralmente en la audiencia), la Comisión
puede ofrecerles la organización de reuniones (véanse los apartados 2.2.1 y 2.2.2
del presente capítulo).
2.3.1.5.
Adopción de una decisión de cese de la infracción
Finalmente, si la Comisión confirma los cargos determinados hasta ese momento,
puede ordenar mediante decisión a las empresas y asociaciones de empresas que
pongan fin a la infracción constatada. A tal efecto, pueden imponerse a las citadas
empresas aquellos remedios estructurales o de comportamiento que sean
proporcionados y necesarios para lograr el cese efectivo de la infracción 67.
Además, de conformidad con el artículo 23 del Reglamento 1/2003, la Comisión
puede imponer multas de hasta un 10 % del volumen de negocios total realizado
durante el ejercicio social anterior a las empresas y asociaciones de empresas que,
de forma deliberada o por negligencia, infrinjan las disposiciones del artículo 101 o
102 TFUE68.
A ello podrán sumarse las multas coercitivas previstas en el artículo 24 del
Reglamento 1/2003, de hasta un 5% del volumen de negocios medio diario, para
obligar a las empresas a poner fin a una infracción de las disposiciones del artículo
101 o 102.
Es fundamental tener en cuenta que el poder de la Comisión para imponer multas
sancionadoras o coercitivas tiene un plazo de prescripción de tres 69 o cinco70 años,
en función de la infracción cometida 71. Por lo tanto, es posible que el procedimiento
concluya sin la imputación de sanción alguna con motivo de su prescripción.
Además, el artículo 26 del Reglamento 1/2003 recoge los plazos de prescripción en
materia de ejecución de sanciones 72.
La mayoría de las infracciones previstas por el Reglamento 1/2003 tienen un
carácter continuado a lo largo del tiempo. En tales casos, la fecha de inicio del
cómputo de la prescripción se iniciará el día en que la práctica restrictiva finalice.
La interrupción de la prescripción se produce con cualquier acto de instrucción o
investigación de la infracción efectuado por la Comisión o por una autoridad de
competencia de un Estado miembro 73.
2.3.2. El procedimiento de transacción
67
Antes de adoptar cualquier decisión de este tipo, la Comisión debe consultar al Comité
Consultivo, el cual está formado por representantes de las autoridades de competencia de
los Estados miembros.
68
Cuando la infracción de una asociación esté relacionada con las actividades de sus
miembros, la multa no podrá ser superior al 10 % del importe global del volumen de negocios
total de cada uno de Ios miembros que opere en el mercado cuyas actividades se vean
afectadas por la infracción de la asociación.
69
Infracciones de disposiciones relativas a las solicitudes de información o a la ejecución
de inspecciones.
70
Aplicable a todas las infracciones que no sean relativas a las solicitudes de información o
a la ejecución de inspecciones.
71
Artículo 25 del Reglamento 1/2003.
72
El plazo para ejecutar las decisiones adoptadas en aplicación de los artículos 23 y 24 del
Reglamento 1/2003 es de 5 años a contar desde el día en que la decisión sea firme.
73
El apartado 3 del artículo 25 del Reglamento 1/2003 recoge una seri e de ejemplos de
actos que interrumpen la prescripción (solicitudes de información escritas, mandatos
escritos de inspección, incoación de un procedimiento, notificación del pliego de cargos,
entre otros).
19
Si las empresas afectadas están dispuestas a reconocer su participación en un
cártel que infringe el artículo 101 TFUE, el procedimiento puede concluir con la
adopción de una decisión en el marco de un procedimiento de transacción. Este
procedimiento está previsto específicamente para supuestos de cártel y se
encuentra regulado en la Comunicación de la Comisión sobre el desarrollo de los
procedimientos de transacción con vistas a la adopción de decisiones con arreglo a
los artículos 7 y 23 del Reglamento (CE) n o 1/2003 del Consejo en casos de cártel
(en adelante, la “Comunicación sobre transacción”)74.
Cabe resaltar que el procedimiento de transacción no implica que las partes
negocien con la Comisión la existencia o inexistencia de una infracción, ni tampoco
de la sanción que debe imponerse. Implica únicamente una reducción del 10% la
futura sanción como contrapartida de la cooperación de las partes en el marco de
dicho procedimiento75, que comporta la renuncia a determinados derechos de la
defensa y la simplificación de ciertos aspectos del proceso. Pueden distinguirse las
siguientes fases:
2.3.2.1.
Fase previa: exploración de la voluntad de las partes
Cuando la Comisión considere adecuado explorar la voluntad de las partes de
participar en un procedimiento de transacción, les concederá un plazo no inferior a
dos semanas para declarar por escrito si les interesa iniciar conversaciones en
aras de presentar una futura solicitud de transacción. Ello no implica el
reconocimiento de las partes de su participación o responsabilidad sobre una
infracción.
2.3.2.2.
Inicio de las conversaciones en vistas a una transacción
Si, con arreglo al párrafo anterior, alguna parte solicita el inicio de las
conversaciones, la Comisión puede decidir proseguir el procedimiento mediante
contactos bilaterales entre dicha parte y la Dirección General de Competencia. El
ritmo e idoneidad de tales reuniones son apreciados por la Comisión.
Cuando del avance de las conversaciones de desprenda, a juicio de la Comisión, la
probabilidad de obtener eficiencias procedimentales, debe conceder a las partes un
plazo mínimo de 15 días laborables para presentar una transacción definitiva (el
plazo puede prorrogarse mediante solicitud motivada).
Para que las partes puedan decidir sobre la conveniencia de presentar una
solicitud, la Comisión debe facilitarles el acceso a ciertos elementos esenciales d e
información76. Asimismo, las partes pueden solicitar el acceso a versiones no
74
Publicada en el DOUE C 167 de 2 de julio de 2008, p. 1. Véase también el Reglamento
(CE) no 622/2008 de la Comisión, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 773/2004
en lo que respecta al desarrollo de los procedimientos de transacción en casos de cártel
publicado en el DOUE L 171 de 1 de julio de 2008, p. 3.
75
Apartado 2 de la Comunicación de la Comisión sobre el desarrollo de los procedimientos
de transacción con vistas a la adopción de decisiones con arreglo a los artículos 7 y 23 del
Reglamento (CE) n o 1/2003 del Consejo en casos de cártel publicada en el DOUE C 167
de 2 de julio de 2008, p. 1, (en adelante, la “Comunicación sobre transacción”).
76
Elementos tales como los hechos alegados, y su calificación, la gravedad y duración del
presunto cártel, la atribución de responsabilidad, una estimac ión de la franja en que se
situarían las probables multas, así como los elementos probatorios utilizados para
establecer las objeciones potenciales.
20
confidenciales de cualquier documento que figure listado en el expediente del
asunto. A la vista de lo anterior, las partes pueden a) presentar una transacción
definitiva o b) no presentar la solicitud prosiguiendo el procedimiento con arreglo a
las disposiciones generales.
2.3.2.3.
Solicitudes de transacción
En términos generales, la solicitud de transacción debe contener necesariamente:
a) el reconocimiento en términos claros e inequívocos de la responsabilidad de la
parte en la infracción con una descripción de la misma, b) una indicación del
importe máximo de la multa que las partes prevén que les será impuesta y la que
las partes aceptarían en el marco de un procedimiento de transacción; c) la
confirmación por las partes de que han sido informadas adecuadamente de las
objeciones que la Comisión tiene previsto formular en su contra; d) la confirmación
de las partes de que no tienen previsto pedir acceso al expediente ni ser oídas de
nuevo en audiencia y e) el acuerdo de las partes para recibir el pliego de cargos y
la decisión final77.
2.3.2.4.
Pliego de cargos en los procedimientos de transacción
La Comisión también debe enviar un pliego de cargos en los procedimientos de
transacción. Se trata de un trámite esencial para que las partes puedan ejercer de
forma efectiva su derecho de defensa.
Generalmente, el pliego refleja el contenido de las solicitudes de transacción
enviadas por las partes, de modo que estas puedan responder mediante simple
confirmación en el plazo mínimo de dos semanas fijado por la Comisión 78. En caso
de no contestar, la Comisión puede desestimar la solicitud de esa parte de
proseguir en el procedimiento de transacción.
2.3.2.5. Adopción de una decisión con arreglo al procedimiento de
transacción
Tras las respuestas de las partes al pliego de cargos confirmando su compromiso
con la transacción, el Reglamento 773/2004 permite a la Comisión proceder, sin
ninguna otra actuación procedimental, a la adopción de la consiguiente decis ión
final, previa consulta al Comité Consultivo 79.
El procedimiento de transacción puede comportar una reducción del 10% del
importe de la sanción que la Comisión impondría con arreglo a las Directrices para
77
Véase el apartado 2.3. (“Solicitudes de Transacción”) de la Comunicación sobre
transacción.
78
La Comisión se reserva el derecho a adoptar un pliego de cargos que no refleje el
contenido de las solicitudes de transacción de las partes. En este caso, serán de aplicación
las disposiciones generales del artículo 10.2 (respuesta al pliego de cargos), del artículo
12.1 (derecho a una audiencia), y del artículo 15.1 (acceso al expediente), del Reglamento
773/2004.
79
El 20 de julio de 2010 el sitio web de la Dirección General de Competencia publicaba una
noticia referente a que la Comisión había concluido su primer pr ocedimiento de transacción
en un caso de cártel en un escenario híbrido, en el que se habían seguido tanto los
procedimientos ordinarios como los procedimientos de transacción. Todas las empresas
menos una llegaron a un acuerdo con la Comisión y lograron u na reducción del 10 % de su
multa respectiva (Decisión de la Comisión de 20 de julio de 2010, asunto COMP/38.866 Fosfatos para alimentación animal, 2011/C 111/08, p. 19–21).
21
el cálculo de las multas. Además, todo incremento por efecto disuasorio específico
que le sea aplicado no excederá de un factor multiplicador de 2.
2.3.3. El procedimiento de compromisos (artículo 9 del Reglamento 1/2003)
La adopción de compromisos tiene como objetivo último el que las empresas o
asociaciones de empresas a las que la Comisión ha incoado un procedimiento con
arreglo a los artículos 101 y 102 TFUE puedan poner fin a los problemas de
competencia detectados por la Comisión antes de que ello desemboque en la
imposición de una sanción. De hecho, contrariamente a los casos de transacción,
una decisión de compromisos constata que no hay necesidad para que la Comisión
intervenga, sin pronunciarse sobre si se ha producido o no la infracción o si esta
aún existe80.
La adopción de compromisos debe basarse siempre en el principio de
proporcionalidad, esto es, los compromisos deben abordar la totalidad de los
problemas de competencia detectados pero sin exceder el nivel de lo estrictamente
necesario81.
Además, existen ciertas conductas que, por su gravedad, exigen necesariamente
de la imposición de sanciones. Tal es el caso de determinados cárteles 82, para los
cuales no procede la adopción de decisiones de compromisos.
A continuación, pasamos a analizar las distintas fases del procedimiento para la
adopción de compromisos.
2.3.3.1.
Conversaciones sobre los posibles compromisos
No existe un momento procesal específico para proponer compromisos. De hecho,
la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los
80
Considerando 13 del Reglamento 1/2003.
A este respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 29 de junio de 2010,
asunto C‑441/07 P, Comisión contra Alrosa Company Ltd, Rec. 2010 I-05949, p.48 y 61; la
cual resolvió el recurso de casación interpuesto por la Comisión contra la s entencia del
Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta ampliada) de 11 de julio de 2007, asunto T 170/06, Alrosa Company Ltd contra Comisión, Rec. 2007 II-02601, estableció que la
Comisión no está obligada a buscar, por sí misma, soluciones menos rigurosa s o más
moderadas que los compromisos que se le han propuesto, la única obligación que le
incumbe en lo relativo a la proporcionalidad de los compromisos, consiste en verificar si los
compromisos conjuntos presentados en el procedimiento bastan para respon der a las
inquietudes expresadas por ella (p.61). Además, establece en su párrafo 48 que “ las
empresas que proponen compromisos al amparo del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003
aceptan conscientemente la posibilidad de que sus concesiones sobrepasen lo qu e la
propia Comisión habría podido imponerles en una decisión adoptada por dicha institución
con arreglo al artículo 7 de dicho Reglamento tras un minucioso examen. En contrapartida,
el cierre del procedimiento de infracción abierto contra estas empresas l es permite evitar la
constatación de la existencia de una violación del Derecho de la competencia y la eventual
imposición de una multa”.
82
El Considerando 13 del Reglamento 1/2003 dice expresamente que “N o procederá la
adopción de decisiones de compromisos cuando la Comisión se disponga a imponer una
multa”. Por su parte, el apartado 116 de la Comunicación sobre buenas prácticas en
relación con os artículos 101 y 102 TFUE establece que, “por consiguiente, la Comisión no
aplica el artículo 9 del Reglamento 1/2003 para desmantelar cárteles inscritos en el ámbito
de la Comunicación sobre la dispensa del pago de multas ”.
81
22
procedimientos relativos a los artículos 101 y 102 del TFUE establece que en
cualquier momento del procedimiento, las partes pueden contactar con la Dirección
General de Competencia con el fin de conocer la disposición de la Comisión de
adoptar una decisión de compromisos.
Generalmente, la empresa o asociación de empresas y la Dirección General de
Competencia se reúnen para evaluar la situación, el marco temporal disponible
para las conversaciones y los principales problemas de competencia detectados a
lo largo de la investigación.
En esta fase, las partes deben mostrar su clara voluntad de avanzar y cooperar en
aras de lograr una decisión de compromisos.
2.3.3.2.
El análisis preliminar
Cuando como resultado de la reunión de evaluación se estime su procedencia, la
Comisión pasa a formular un análisis preliminar 83 en el que se resumen los
principales hechos del asunto y se determinan los principales problemas de
competencia detectados. De haber sido notificado un pliego de cargos, este hará
las veces de análisis preliminar puesto que ya incluye los elementos anteriormente
reseñados.
2.3.3.3.
La presentación de compromisos
Tras recibir el análisis preliminar, las partes deben definir los compromisos que
ofrecerán, los cuales deben presentarse formalmente en el plazo de un mes. Si la
presentación de compromisos surge tras la recepción de un pliego de cargos, por
lo general el plazo será el de contestación al mismo, sin mayor extensión 84. La
presentación de compromisos no significa necesariamente que las partes estén de
acuerdo con el análisis preliminar.
Los compromisos presentados por las partes deben necesariamente tener una
eficacia directa para solventar los problemas de competencia detectados y ser
inequívocos85. De lo contrario, la Comisión no puede aceptar tales comprom isos.
2.3.3.4.
La prueba de mercado
Una vez que las partes han presentado los compromisos, la Comisión debe realizar
una prueba de mercado antes de emitir la decisión que los convierte en
vinculantes. A este respecto, la Comisión debe publicar en el Diario Oficial de la
Unión Europea una comunicación en la que se resuma el asunto y los
compromisos planteados. También se publica en el sitio web de la Dirección
83
El dictamen preliminar se notifica en la lengua auténtica del destinatario a menos que
haya firmado una dispensa lingüística. Este tipo de dispensa permite en algunas ocasiones
acelerar el procedimiento.
84
Cuando el análisis preliminar adopte la forma de un pliego de cargos, no cabe duda de
que la empresa o empresas investigadas tienen derecho a acceder al expediente, de
conformidad con el artículo 15 del Reglamento 773/2004. En el resto de supuestos, la
jurisprudencia de los tribunales comunitarios parece aceptar este mismo derecho
(sentencia del Tribunal General de 15 de marzo de 2000, asunto T -25/95, Cimenteries CBR
contra Comisión, Rec.II-508, p.42).
85
En ocasiones, los compromisos presentados pueden requerir el acuerdo de terceras
partes. De ser así, la empresa debe probar que existe tal acuerdo.
23
General de Competencia el texto íntegro de los mismos en su versión no
confidencial86.
Si el procedimiento se hubiese iniciado como consecuencia de una denuncia, la
Comisión debe comunicar al denunciante la prueba de mercado, pudiendo este
presentar observaciones a la misma. Además, se invita a las terceras partes
interesadas en el procedimiento a presentar observaciones en un plazo no inferior
a un mes.
2.3.3.5. Resultado de la prueba de mercado y adopción de una decisión
Una vez recibidas las respuestas a la prueba de mercado, se organiza una reunión
de evaluación de la situación.
Si la Comisión considera que los compromisos presentados no son suficientes, se
lo debe comunicar al proponente para que pueda modificar el texto y presentar
compromisos adicionales. A continuación, se debe realizar una nueva prueba de
mercado.
Si la empresa proponente se opone a la presentación de una versión modificada de
los compromisos, la Comisión puede retomar los trámites generales que conducen,
en su caso, a una decisión de prohibición.
Por el contrario, si la Comisión estima, basándose en el resultado de la prueba de
mercado, que los problemas de competencia detectados han sido adecuadamente
abordados, ello se transmite al Comité Consultivo para que emita el dictamen
correspondiente87 dictándose finalmente una decisión de compromisos con arreglo
al artículo 9 del Reglamento 1/2003.
Mediante esta decisión, la Comisión convierte los compromisos en obligatorios
para las empresas. Dicha decisión puede ser adoptada por un período de tiempo
determinado y en ella debe constar que ya no hay motivos para la intervención de
la Comisión, es decir, supone el sobreseimiento del expediente.
No obstante, debe resaltarse que la Comisión, previa solicitud o por iniciativa
propia, podrá reabrir el procedimiento: a) si se produce la modificación de la
situación de hecho respecto de un elemento esencial de la decisión; b) si se tiene
conocimiento de que las empresas afectadas no cumplen sus compromisos, o c) si
se tiene conocimiento de que la decisión se basó en informaciones incompletas,
inexactas o engañosas facilitadas por las partes.
Además, el artículo 24.1 c) del Reglamento 1/2003 faculta a la Comisión para
imponer multas coercitivas de hasta un 5% del volumen de negocios medio diario a
las empresas que no cumplan los compromisos. El artículo 23.2 c), por su parte,
86
Además, también debe publicar un comunicado de prensa con el resumen de los
principales hechos y compromisos planteados.
87
El artículo 14 del Reglamento 1/2003 regula la figura y funcionamiento del Comité
Consultivo, el cual está formado por representantes de las autoridades de competencia de
los Estados miembros. Al mismo se refiere asimismo la Comunicación de la Comisión
sobre la cooperación en la REC en sus apartados 58 y siguientes. La Comisión debe tene r
en cuenta en la medida de lo posible el dictamen del Comité Consultivo y le informará de la
forma en que se haya tenido en cuenta su dictamen.
24
permite que la Comisión imponga multas a las empresas que, conscientemente o
por negligencia, no respeten dichos compromisos.
2.3.4. Conclusión del procedimiento por falta de motivos o competencias
Por último, existe la posibilidad de que la Comisión, una vez desarrollada la
adecuada investigación, considere a) que no existen motivos suficientes para
proseguir con la instrucción de una denuncia, b) que se carece de competencias o
c) que no existen pruebas para determinar la existencia de una infracción y que,
por lo tanto, procede poner fin al procedimiento.
En el primero de los casos, el motivo de desestimación consiste principalmente en
que los recursos que la Comisión debería invertir para demostrar las supuestas
infracciones son desproporcionados si los comparamos con su previsible incidencia
sobre el funcionamiento del mercado 88.
En el segundo, la falta de competencias puede derivarse de que el mismo asunto
está siendo o ha sido ya tramitado por una autoridad nacional de competencia. En
tal caso, la Comisión debe informar al denunciante para que este pueda retirar su
denuncia. Si pese a ello, el denunciante se negara a retirarla, la Comisión puede
desestimar la denuncia basándose en la inexistencia de motivos suficientes.
Finalmente, la Comisión puede desestimar una denuncia por falta de pruebas
suficientes que confirmen una infracción o por la propia inexistencia de infracción
(razón de fondo).
Si por alguna de las razones expuestas anteriormente y tras un examen
pormenorizado, la Comisión considerara que no procede dar curso a un asunto, el
primer paso consiste en comunicárselo al denunciante, ya sea por teléfono o en
una reunión. Una vez informado el denunciante, este puede o bien retirar la
denuncia o bien negarse a ello. En caso de no retirar la denuncia, la Comisión debe
comunicar al denunciante mediante carta formal su conclusión preliminar de que no
existen motivos suficientes para continuar con la instrucción del asunto. En tal
caso, el denunciante puede acceder a la documentación en que se haya basando
la Comisión para tomar tal decisión y dispone de un plazo para presentar sus
observaciones escritas 89.
Si la Comisión hubiese incoado un procedimiento con vistas a la adopción de una
decisión90, debe ofrecer al denunciante la celebración de una reunión de evaluación
de la situación antes del envío de la carta formal. El plazo establecido en la carta
formal para que el denunciante formule sus alegaciones no debe ser inferior a
cuatro semanas y comienza a contar desde el día en que se conceda acceso a los
documentos principales utilizados para sustentar el análisis de la Comisión 91.
Con respecto a las alegaciones del denunciante, caben las siguientes
posibilidades:
88
Ello se conoce como “falta de interés suficiente para la Unión Europea”.
Véase el artículo 7.1 del Reglamento 773/2004 y el apartado 68 de la Comunicación de
la Comisión sobre la tramitación de denuncias.
90
Procedimiento con vistas a la adopción de una decisión con arreglo al artículo 11.6 del
Reglamento 1/2003.
91
El plazo puede prorrogarse previa solicitud motivada remitida a la Dirección General de
Competencia antes de la expiración del plazo original.
89
25
a) Primero, que el denunciante no responda a la carta formal de la Comisión
en el plazo oportuno y como consecuencia, la denuncia se considere retirada informándose al denunciante del cierre administrativo del asunto.
b) Segundo, que las alegaciones presentadas por el denunciante no den lugar
a que la Comisión modifique su análisis preliminar de la denuncia. De ser
así, la Comisión pasará a desestimar la denuncia mediante decisión formal.
c) Tercero, que las alegaciones presentadas por el denunciante alteren la
evaluación de la denuncia. En este caso, la Comisión debe proseguir la
investigación.
2.4. Fase final: notificación y publicación de las decisiones
Todas las decisiones que se adopten tras la constatación de una infracción de los
artículos 101 y 102 TFUE con vistas al cese de la misma, las decisiones de
compromisos y las que conllevan la imposición de multas sancionadoras y
coercitivas son adoptadas por la Comisión a propuesta del Comisario responsable
de Competencia.
Compete a la Dirección General de Competencia informar a las partes destinatarias
inmediatamente después de la adopción de la decisión. A una primera copia de
cortesía le debe seguir el envío por correo urgente de una copia certificada del
texto íntegro de la decisión y una copia del informe final del consejero auditor.
A continuación, se publica un comunicado de prensa en el que consta el alcance y
naturaleza de la infracción y, en su caso, el importe de la multa impuesta a cada
empresa y los remedios establecidos. En su caso, se indicarían los compromisos
declarados vinculantes. También se publican en el Diario Oficial de la Unión
Europea y en todas las lenguas oficiales, el resumen de la decisión, el informe final
del consejero auditor y el dictamen del Comité Consultivo, poco después de la
adopción de la decisión.
La Dirección General de Competencia debe velar también por publicar en su sitio
web y en el menor tiempo posible, una versión no confidencial de la decisión en las
lenguas autenticas y si es posible, en otras lenguas y por enviarle al denunciante
una copia de la decisión 92.
En cuanto a las decisiones de desestimación de denuncias, la Comisión ha
manifestado también su firme propósito de hacer público en su sitio web un
resumen de las mismas.
Bibliografía: CREUS CARRERAS Antonio, Código de Derecho de la Competencia,
Editorial La Ley – Actualidad. 2006.
JONES Christopher y VAN DER WOUDE Marc, EC Competition Law Handbook,
Editorial Sweet & Maxwell. 2012.
92
Normalmente se solicita a los destinatarios de la decisión que presenten a la Comisión,
en un plazo de dos semanas, una versión no confidencial de la decisión y que aprueben el
resumen.
26
KERSE Christopher y KHAN Nicholas, European Community Antitrust Procedure,
Editorial Sweet & Maxwell. 2012.
LENAERTS Koen, Procedural Law of the European Union, Editorial Sweet &
Maxwell. 2006.
MARTÍNEZ LAGE Santiago, PETITBÒ JUAN, Amadeo, Remedios y sanciones en
el Derecho de la Competencia, Editorial Marcial Pons. 2008.
ORTIZ BLANCO Luis y otros, European Community Competition Procedure,
Editorial Oxford University Press. 2006.
Artículos: BERGHE Pascal y DAWES Anthony, “Little Pig, Little Pig, Let Me Come
In”: An Evaluation of European Commission’s Powers of Inspection in Competition
Cases, European Competition Law Review, Volumen 30, nº 9/2009, p. 407.
ORTEGA GONZÁLEZ Ángela, The cartel settlement procedure in practice,
European Competition Law Review, Volumen 32, nº 4/2011, p. 170. RILEY Alan,
The Modernization of EU anti-cartel enforcement: Will the Commission grasp the
opportunity?, European Competition Law Review, Volumen 31, nº 5/2010, p. 194.
WALSH Declan J., Carrots and Sticks – Leniency and Fines in EC Cartel Cases,
European Competition Law Review, Volumen 30, nº 1/2009, p. 1.
27