Lucas T. Farrapeira y Juan M. Peralta

Congreso de Derecho Privado para
estudiantes y jóvenes graduados
"Reflexiones sobre la reforma del
Código Civil"
Tema: “Contratos de consumo celebrados fuera del establecimiento del
Proveedor”
Co-autores
Apellido y nombre: Farrapeira, Lucas Telmo
DNI: 33.373.250
Apellido y nombre: Peralta, Juan Manuel
DNI: 34.573.177
Abstract:
La ley de defensa del consumidor vino a modificar los cimientos sobre los que el
derecho clásico construyó la teoría general de los contratos. De entre todos los institutos
novedosos que esta norma consagra, hay uno que, por las razones que más adelante iremos
exponiendo, llamó nuestra atención y es sobre el que enfocaremos nuestra breve
exposición.
En las siguientes líneas esbozaremos algunas aproximaciones a lo que la ley de
defensa del consumidor llama “revocación de la aceptación”, señalando sus aspectos más
interesantes, implicancias prácticas y cómo será tratado por la inminente reforma
unificadora del derecho civil y comercial.
Expondremos de la forma más clara y concisa posible este fascinante asunto, siendo
nuestra máxima aspiración el despertar alguna inquietud en el público. Si con estas pocas
líneas logramos ello, consideraremos realizada nuestra labor.
Introducción
Durante la época pre-industrial, la elaboración de bienes estuvo en manos de
artesanos, los cuales trabajaban casi a requerimiento de la clientela que adquiría sus
manufacturas; era muy poco frecuente que se contara con un exceso de producción tal que
impulsase al artesano a preocuparse por salir a gestionar su colocación en el mercado.
Pero tras la revolución industrial, con el afianzamiento de la producción de bienes y
servicios de forma masiva, los productores y proveedores se encontraron ante una situación
sin precedentes: además de dedicarse a su actividad, les era necesario tomar un papel más
activo en lo referido a la colocación de la misma en el mercado. Esta situación dio lugar al
surgimiento de nuevas disciplinas, orientadas a la introducción de bienes y servicios de
forma masiva entre el público consumidor, siendo el “marketing” el más claro y conocido
ejemplo. El estudio de las necesidades y preferencias del consumidor, sumado a procesos y
maniobras de publicidad para posicionar un producto o servicio, se volvió parte
indispensable del proceso productivo.
En las últimas décadas, las mejoras y avances en materia de productividad han
llevado a que la oferta sea muy superior a la demanda. La alta competitividad empresaria
parece justificar la utilización de técnicas de venta cada vez más agresivas, que ya no
buscan que su producto sea preferido por los consumidores, sino que apuntan a, de alguna
forma, “imponer” dicho producto al consumidor. Para ello, la potencial clientela es
invadida en la esfera de su intimidad: en su lugar de trabajo, en su correspondencia, siendo
seducida con sorteos1. Es entonces que el ordenamiento jurídico busca extender cierta
protección al consumidor para evitar que, presionado o tomado por sorpresa, se vea forzado
a contratar apresuradamente, en condiciones desfavorables para sus intereses o, incluso, sin
haber deseado contratar realmente.
Artículos 32 y 33 de la ley 24.240
El alcance del artículo 32 de la LDC (en adelante, “LDC”) debe concebirse de un
modo más amplio de lo que una interpretación literal de sus términos podría permitir; si
bien se hace referencia a “venta domiciliaria”, ello responde a que este tipo de modalidad
de captación de nuevos clientes ha sido de las primeras de las consideradas ventas directas
o agresivas, por medio de las cuales el proveedor “salía a la caza” de consumidores. Se
incluye cualquier otra operación (de las que “venta” es sólo un ejemplo), que refiera a
bienes o servicios, sea onerosa o gratuita, siempre y cuando se encuentre dentro de lo
preceptuado por los artículos 1, 2 y 3 de la LDC2.
Y con respecto al término “domiciliaria”, tampoco debe hacerse una lectura
restrictiva; si bien en la redacción original los supuestos contemplados eran bastante
1
DO AMARAL JÚNIOR, ALBERTO. “Protecao do consumidor no contrato de compra y venda”. Revista
dos Tribunais, Sao Paulo, 1993.
2
FARINA, JUAN MARÍA. “Defensa del consumidor y del usuario”. Ed. Astrea. 2011. Págs. 363/364. DE
LORENZO, MIGUEL FEDERICO. “El derecho al arrepentimiento en la ley de defensa del consumidor de la
Argentina” en www.personaedanno.it. Pág. 4.
reducidos3, tras la reforma de la ley 26.361 se abrió la posibilidad de aplicar la norma a
infinitas situaciones, siempre que la comercialización tenga lugar “fuera del
establecimiento del proveedor”. Como veremos más adelante, lo laxo de esta expresión
permitirá incluir ciertos casos que nos obligará a repensar los fundamentos que le dan
sentido a esta norma.
Por otro lado, el artículo 33 habla de las ventas por correspondencia. Nuevamente,
“venta” debe tomarse como sinónimo de operatoria mercantil, no en su acepción literal. Y
con “correspondencia”, el legislador intenta englobar todas las situaciones en las que las
partes no se encuentran físicamente la una frente a la otra, lo que se desprende de la
mención meramente enunciativa que en el mismo articulado.
Esto es todo lo que diremos sobre estos artículos; no porque no haya más para decir,
sino porque nuestra idea no es analizar a fondo todas sus implicancias, sino aquellas que
nos servirán para sostener algunos enunciados posteriores Esperamos entonces que lo
brevemente expuesto resulte claro y sea tenido presente por el lector para comprender
mejor lo que expondremos más adelante.
Artículo 34 de la ley 24.240
En la visión civil clásica del código velezano, el contrato era visto como una
convención sagrada (casi) insusceptible de ser revocada; una vez perfeccionado el contrato,
y estando la voluntad libre de vicios, prácticamente no existían modos de dejarlo sin efecto.
En sólo un puñado de casos una parte podía dejar sin efecto lo libremente convenido, y en
la mayoría de ellas, esa facultad debía estar expresamente convenida4 y delimitados los
supuestos de procedencia. Ni siquiera la intervención jurisdiccional podía hacer algo al
respecto5. Este axioma del derecho contractual comenzó a ser cuestionado cuando la
práctica evidenció que la libre voluntad sobre la que los postulados del código civil fueron
redactados no era tal; la vulnerabilidad de una de las partes, originada con anterioridad o
posterioridad a la celebración del contrato, fue motivando elaboración de cierta doctrina,
secundada por sanción de normativa conteste, que permitió debilitar el férreo efecto
vinculante del contrato: la revisión judicial del contrato, la resolución legal por
incumplimiento y la teoría de la imprevisión son sólo ejemplos que pueden ser citados.
3
La redacción del antiguo artículo 32 establecía que venta domiciliaria “Es aquella propuesta de venta de una
cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o
transitoria o en su lugar de trabajo”. Como vemos, se limita el concepto de domicilio a al lugar de residencia o
de trabajo del consumidor, dejando un gran número de casos fuera de la protección especial que este artículo
supone, casos en los que el consumidor tiene misma o mayor vulnerabilidad, y merecía en consecuencia, al
menos la misma protección.
4
Nos estamos refiriendo a los institutos de la seña (art. 1202) y al pacto comisorio expreso (en la antigua
redacción del art. 1204 no estaba reconocida la resolución legal por incumplimiento, o mal llamado pacto
comisorio implícito – si es implícito, no consideramos que pueda hablarse de “pacto”).
5
Recordar la nota siguiente a la del artículo 943, en la que Vélez abiertamente repudia la intervención judicial
en los contratos: “…Finalmente, dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos
permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre,
prestado sin dolo, error, ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer
irrevocables los contratos…”.
Pero la sanción de la LDC y sus sucesivas reformas fueron aún más allá. El
legislador, bajo la nada inocente redacción del artículo 34, escondió una llave que permite
abrir el corsé contractual en determinados supuestos. Ahora bien, si en el ordenamiento ya
estaba prevista la posibilidad de dejar un contrato sin efecto, ¿qué es lo que hace al artículo
34 de la LDC tan especial? Que a diferencia de toda normativa precedente, se prevé la
posibilidad de dejar sin efecto un contrato de forma incausada; ya no siendo, por ejemplo,
necesario el incumplimiento de una de las partes, o que un acontecimiento sobreviniente
tornara excesivamente oneroso las prestaciones convenidas, sino que basta la sola voluntad
de una de las partes para poner fin al contrato. Esta facultad, que Vélez Sarsfield calificaría
como blasfemia jurídica de la peor clase, tiene efectos tan extraordinariamente poderosos
que el legislador tuvo que limitarlo, estableciendo los siguientes requisitos para su
procedencia:
•
Debe darse en el marco de una contratación encuadrable dentro del artículo 32
(venta domiciliaria) o 33 (venta por correspondencia) de la LDC, teniendo en
cuenta las expresas exclusiones que hace la norma.
•
Sólo el consumidor puede ejercerla.
•
Debe ser ejercida dentro de los 10 días de celebrado el contrato o de recibido el
producto (lo que ocurra en último lugar).
De más está decir que esta facultad es irrenunciable y que el proveedor deberá
informarle al consumidor de su existencia.
Naturaleza jurídica de lo preceptuado en el artículo 34 LDC
Si bien el artículo habla de “revocación de la oferta”, la terminología no es acertada.
En nada se parece a lo previsto en el artículo 1155 del cód. civ., el cual consagra la
verdadera revocación de la oferta; se prevé la forma de dejar sin efecto la declaración
unilateral de voluntad llamada “oferta”.
En el artículo 34 de la LDC, por el contrario, plantea algo mucho más radical:
estando el contrato ya celebrado, una parte tiene el poder de dejarlo sin efecto totalmente.
Claramente no estamos ante una revocación (sería más apropiado hablar de resolución), y
mucho menos ante una oferta; ya se ha superado la etapa de formación, por lo que ya no
hay declaraciones unilaterales de voluntad separadamente considerables sino que se ha
arribado a un acuerdo de voluntades.
Autorizada doctrina nacional y comparada le han dado diferentes encuadres
jurídicos a esta facultad del consumidor: la de un “consentimiento in ralenti (a marcha
lenta)”6, la de un contrato con cláusula de opción7 o incluso la de una operación sujeta a
6
7
Postura mayoritaria de la doctrina francesa, de autores como BAILLOD y PIZZIO.
Propia del derecho italiano. Cit. GORGONI.
condición suspensiva (siendo aplicable el art. 1377 del cód. civ.)8. Pero somos más de la
opinión de considerarnos frente a una operación celebrada bajo condición resolutoria, toda
vez que el contrato ya se encuentra celebrado con la aceptación, pero en caso de acaecer el
hecho futuro (que el consumidor ejerza su facultad de forma válida) el mismo será resuelto
retroactivamente9, sin que implique ningún tipo de responsabilidad por parte del
consumidor (salvo aquella que se derive de los daños que ocasione a la cosa mientras esté
en su poder). El proveedor deberá incuso cargar con los costos de retirar el producto. Cierta
doctrina considera acertadamente aplicable el artículo 1373, y llega a hablar de la existencia
de “pacto de displicencia”10 a favor del consumidor.
Fundamentos de la facultad resolutoria
Ante la invasión a la esfera de la intimidad del consumidor y la consecuente presión
ejercida para contratar, es poco probable que cuando el consumidor acepta la contratación
esté manifestando su real voluntad. Pero claramente no adolece de ninguno de los vicios
que los institutos protectorios tradicionales del código civil buscan repeler (error, dolo y
violencia), por lo que vemos la insuficiencia de dichas herramientas para hacer frente a este
problema11.
Para existir acuerdo de voluntades (y contrato) debe haber primero consentimiento
de las partes. Y para ello, el consumidor debe tener la posibilidad de analizar la operatoria.
Como no puedo hacerlo previo a la contratación, es lógico que la ley le reconozca un plazo
posterior para hacerlo. El hecho de reconocérsele 10 días no es aleatorio; se busca que el
consumidor disponga de al menos un fin de semana dentro de ese plazo.
Este plazo de reflexión le permitirá al consumidor analizar comparativamente,
pensar si realmente necesita o desea el bien o servicio, para que el consentimiento sea luego
pleno.
No obstante esta ser la principal razón, veremos que en algunos casos es necesario
esbozar algunas otras argumentaciones que nos permitan extender la aplicación de este
artículo a supuestos en los que sí hubo reflexión previa pero el consumidor queda expuesto
en otras facetas.
Casos comprendidos
Del análisis de los artículos 32 y 33 de la LDC podemos ver que hay 2 grandes
grupos de contrataciones a las que resulta aplicable la facultad resolutoria del artículo 34.
8
DE LORENZO, MIGUEL FEDERICO. “El derecho al arrepentimiento en la ley de defensa del consumidor
de la Argentina” en www.personaedanno.it. Págs. 16 y 17.
9
ZENTNER, DIEGO. “Contrato de consumio”. Ed. La Ley. 2010. Pág. 108.
10
ALTERINI, ATILIO. “Contratos. Civiles – comerciales – de consumo. Teoría general”. Abeledo Perrot.
2005. Págs. 409/410.
11
LOVECE GRACIEL. “Ventas domiciliarias y por correspondencia” en “Manual de los derechos de
usuarios y consumidores”. Ed. La Ley. 2011.
No tiene sentido enunciar todas las que pueden comprenderse. Pero sí mencionar algunas
que quizá el lector conozca pero no haya vinculado con este articulado:
 El correo electrónico basura (spam) además de requerir sanción de normativa
específica que regule esta actividad que causa reales molestias a quienes asiduamente
usan servicios de mensajería web y eventuales efectos dañosos por ser potenciales
transmisores de malware (software dañino), a las propuestas comerciales hechas por
esta vía les son plenamente aplicable lo desarrollado hasta aquí.
 En estos días de masificación del uso de celulares y telefonía móvil12, a nadie
sorprende la recepción de mensajes de textos invitando algún tipo de consumo. Estos
mensajes suelen tener remitente desconocido, o provenir de líneas descartables (de
rápida y desregulada activación y posterior desactivación, por lo que el emisor
permanece anónimo). Esta modalidad, llamada phone spaming o phoning, ya ha sido
motivo de regulación específica el derecho comparado.
 Toda la variedad de contratación telefónica: desde el llamado sorpresa de agentes de
venta hasta las eventuales contrataciones que puedan derivarse del llamado del usuario
requirente de soporte o ayuda de un bien o servicio del que ya disponga. Es conocido el
entrenamiento al cual están sometidos los operados telefónicos por parte de sus
empleadores, quienes intentarán hacer propuestas comerciales al usuario sin importar
las razones por las cuáles se esté comunicando.
Como ya dijimos, este listado es meramente enunciativo. Hay infinidad de
opertatorias que pueden agregarse, desde que los requisitos de la LDC se han flexibilizado
tras las reforma de la ley 26.361. Hay una modalidad más que, por las particularidades que
presenta, la trataremos por separado.
Contratación por internet
En los últimos años se ha vuelto cotidiana la adquisición de bienes o servicios por
medio de internet. Ingresando al sitio web del proveedor, u otro sitio que oficie de
intermediario, es posible seleccionar un producto dentro de los ofrecidos, estando
habitualmente detallados los datos específicos del mismo, precio y modalidades de pago.
La mayoría incluso ofrece la posibilidad de contactar al proveedor vía web y hacer las
consultas que se consideren necesarias. Si el consumidor decide contratar, por lo general el
proveedor le hará llegar el producto a su domicilio, aunque también puede ser que el
consumidor deba acercarse a retirarlo por un lugar señalado para ello.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, debemos reconocer que no se dan varios
de los supuestos que le dan sentido a las normas que venimos analizando. Claramente
estamos ante un consumidor avezado, al cual se le suele proporcionar toda la información
12
Al año 2011 se estima que en Argentina hay activado alrededor de 1.15 celulares por habitante.
que requiera. De él surge la intención de contratar, por lo que, a diferencia del consumidor
que imprevistamente es contactado telefónicamente y se le ofrece un bien o servicio, no
puede hablarse de que fue tomado por sorpresa; mínimamente el consumidor debe haber
meditado al respecto, porque de otra forma no se explica que haya seguido todos los pasos
necesarios para contratar. Tampoco pareciera que ha sido presionado o violentada su
intimidad. Surgen entonces 2 interrogantes: ¿es aplicable el artículo 34 a estos casos? Y en
caso afirmativo, ¿cuál sería el fundamento para aplicarlo?
¿Hay contratación fuera del establecimiento del proveedor? No existe una
definición legal de establecimiento, aunque la doctrina es casi unánime el definirlo como
“lugar donde se lleva a cabo la actividad productiva y de fabricación de la sociedad”13.
Teniendo ello en cuenta, resulta fácil responder que cuando el proveedor es una casa de
electrodomésticos o un supermercado que tienen sus propios sitios web, claramente se está
contratando fuera de sus establecimientos. Ahora bien, cuando el proveedor se dedica
exclusivamente a realizar operaciones por internet, dedicándose sólo a la compra y
posterior reventa (no a fabricar), no parece ser tan claro cuál es su establecimiento.
¿Es posible hablar de una desmaterialización del establecimiento? Durante mucho
tiempo los instrumentos comerciales sólo eran considerados tales en tanto tuvieran soporte
físico. Si bien la doctrina más avanzada le ha reconocido validez a los instrumentos
desmaterializados14 desde hace varias décadas, ello no fue así en la jurisprudencia sino
hasta hace mucho menos tiempo. ¿Por qué no podríamos hablar de la digitalización del
establecimiento de un proveedor que ha hecho un despliegue técnico tal que exhibe toda su
oferta por internet y puede no tener un punto fijo de conexión a través del cual administre
dicho negocio?
Somos particularmente de la idea de admitir que dicha desmaterialización existe y
debe ser reconocida como tal. Ello permitiría una regulación específica que contemple
particularidad que un establecimiento fijo no presenta: daños informáticos que puedan
derivarse de la existencia de malware (software dañino) en la página, efectiva registración
de quien estás detrás del negocio, etc.
No obstante la conclusión arribada, el artículo 33 de la LDC claramente incluye a
estos supuestos al referirse a las “telecomunicaciones” y medios “electrónicos o similares”.
En consecuencia, le es aplicable a este tipo de de contrataciones el “arrepentimiento” del
artículo 34. Pero no podemos decir que el consumidor necesite en este caso un período de
reflexión para meditar sobre la operatoria; consideramos interesante entonces determinar
una fundamentación diferente para justificar su aplicación.
Al respecto, entendemos que el consumidor sí necesita un plazo para conocer y
familiarizarse con las prestaciones del producto o servicio o, en caso de conocerlas ya,
verificar que cumple con las especificaciones que le habían sido informadas antes de
contratar. Le estaríamos dando a este tipo de operaciones un tratamiento similar al que el
13
HALPERIN.
ALEGRÍA, HÉCTOR. “Nuevas fronteras de la documentación, al forma y la prueba de las relaciones
comerciales”. LL 1985-E, 660. KLEIDERMACHER, ARNOLDO. “Nuevas formas de contratación. Contratación
por ordenador”. LL 1987-C, 892.
14
código civil a las ventas a satisfacción del comprador15, declarándose tácitamente dicha
satisfacción con vencimiento de los 10 días.
Si bien lo desarrollado tiene plena actualidad, el deber de los estudiosos del derecho
(y de quienes intentamos seguir ese camino) es tratar de anticiparse un poco al futuro y
abrir nuevo horizontes, de forma tal que lo escrito no sea rápidamente desechado por la
instantaneidad su aplicación; en ese sentido no podemos ignorar la inminente reforma
unificadora de las materias civiles y comerciales que está siendo tratada por el Congreso
Nacional.
PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL 2012
En la nueva regulación proyectada, a diferencia de cómo se encuentra establecido en
la ley 26.361 de defensa del consumidor, las cuestiones relativas a la “Venta domiciliaria,
por correspondencia y otras” se encuentran debidamente diferenciadas y organizadas en el
acápite denominado “Modalidades especiales”.
Así mismo, se cambia la metodología con la que se abarca este asunto, adoptando el
método más utilizado en el derecho comparado. Como destacaba Ricardo Lorenzetti unos
años atrás16, las regulaciones existentes a nivel internacional - principalmente a nivel
europeo - que tratan el tema han seguido el criterio adoptado por las directivas del Consejo
de las Comunidades Europeas. Así en la directiva número 85/577 se regulan a los contratos
negociados fuera del establecimiento comercial17 y en la directiva 97/7 los contratos a
distancia18. En ambos cuerpos normativos se sistematizan separadamente las dos
modalidades, sin embargo, en ambas se encuentra un aspecto central en este tipo de
contrataciones, “el derecho de resolución”.
En el Proyecto de reforma se regulan aspectos necesarios, omitidos por la
regulación anterior tales como; el deber y la forma de comunicar el derecho al desistimiento
15
Art. 1377.
LORENZETTI Ricardo, Consumidores, Rubinzal Culzoni editores, 2003, p. 405.
17
Texto
completo
de
la
normativa:
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?
uri=CELEX:31985L0577:ES:HTML
18
Texto completo de la normativa: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?
uri=CELEX:31997L0007:es:HTML
16
(Artículo 111119 y artículo 111220), el plazo para ejercerlo (Artículo 111021 y 1112), los
efectos de su ejercicio (Artículo 111322), entre otros.
Este es un acierto del Proyecto, ya que era necesario diferenciar modalidades
disímiles. De acuerdo a la modalidad que se trate se deberá atender a un tipo diferente de
consumidor. Como fue destacado anteriormente, en los contratos realizados fuera del
establecimiento del proveedor, es corriente que se emplee una técnica agresiva de
comercialización donde se avanza sobre un consumidor desprevenido, invitándolo a
realizar una operación y aprovechando el efecto sorpresa.
Sin embargo, este supuesto no se presenta con estas características en la
contratación a distancia como fue destacado anteriormente. En una contratación a distancia,
como hemos visto al analizar la contratación por internet, el consumidor se configura como
un factor activo de la contratación. En estos modos de contratación, como ya se ha dicho, el
aspecto que se debe tener presente no es el factor “sorpresa” sino la posición desfavorable
del consumidor, en relación a que es él quien no puede entrar en contacto con el producto,
probarlo, asegurarse de la identidad de lo ofertado y lo recibido.23
Por lo tanto, sólo en el supuesto de contrato negociado fuera del establecimiento se
deberá analizar a un consumidor desprevenido, sin actitud de compra, vulnerado y
acelerado en el proceso decisorio del acto, dependiente a nivel de información, anulado en
el ejercicio comparativos entre diferentes productos, entre otras características destacadas
por la doctrina24.
Contrataciones fuera del establecimiento del deudor
19
ARTÍCULO 1111.- Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al consumidor
sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que
presente al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumente el contrato
concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El
derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho.
20
ARTÍCULO 1112.- Forma y plazo para notificar la revocación. La revocación debe ser notificada al
proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo
de DIEZ (10) días computados conforme lo previsto en el artículo 1110.
21
ARTÍCULO 1110.- Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a
distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los DIEZ (10) días
computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el
plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produjo. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga
hasta el primer día hábil siguiente. (…)
22
ARTÍCULO 1113.- Efectos del ejercicio del derecho de revocación Si el derecho de revocar ha sido ejercido
en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben
restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido.
23
LORENZETTI, Ob. Cit, p. 408.
24
LOVECE, Graciela, en “Ventas domiciliarias y por correspondencia”, Manual de los derechos de usuarios y
consumidores. GHERSI – WEINTGATEN, La Ley, 2011, 291.
Dentro de esta modalidad, se encuadraran las que resulten de una oferta o propuesta
sobre un bien o servicio concluido en:
-
el domicilio del consumidor;
-
el lugar de trabajo del consumidor;
-
la vía pública;
Así como también:
-
por medio de correspondencia;
-
de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor (u otro sitio)
cuando dicho objetivo era distinto y
-
cuando se trate de un obsequio o premio
Contratos a distancia
En la nueva normativa se regula de manera concreta los contratos a distancia,
modalidad de cada vez mayor relevancia dada la multiplicación exponencial que la
contratación on-line ha experimentado. A diferencia del sistema empleado con la ley
26.361, que se refería a la contratación por medio “electrónico o similar”, el Proyecto
enuncia de manera amplia las características al referirse a contrataciones realizadas
exclusivamente por medios de comunicación a distancia, es decir sin presencia física de las
partes.
Aspectos formales o de instrumentación. Especial atención a las nuevas
tecnologías
Para comenzar este punto se debe analizar el artículo 110625 del Proyecto donde se
desarrolla de manera general el requisito de que conste por escrito la facultad del
consumidor de “revocar” (en realidad, resolver) el contrato. Este aspecto formal no se debe
analizar exegéticamente, sino que se debe entender que se encontrará cumplido también
cuando el contrato se haya instrumentado por medio de un soporte electrónico o similar.
25
ARTÍCULO 1106.- Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código o en leyes especiales se
exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el
consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.
Ello obedece a la orientación del Proyecto de reforma. Particularmente en relación a las
modalidades especiales, se hace clara referencia a las nuevas formas de perfeccionamiento
de contratos, con la utilización de nuevas tecnologías, contrataciones on-line, ofertas por email, entre otros. Sumado a ello, se asimila el requisito de forma escrita con la
instrumentación electrónica, y no solo en el Proyecto sino también en leyes especiales que
lo exijan.
A su vez, se establece la información obligatoria que debe contener el contrato
instrumentado a través de un medio electrónico siendo esta:
i. El contenido mínimo del contrato, lo que se debe inmediatamente
relacionar con el artículo 10 LDC26. En dicha normativa se expresa la
información obligatoria que debe contar el documento de venta.
ii. Facultad de “revocar”, aspecto central de este tipo de modalidad
especial de contrataciones, teniendo presentes las desventajas que se
exteriorizan tanto en los contratos negociados fuera del
establecimiento, como en los contratos a distancia.
iii. Datos necesarios para utilización del artículo.
iv. Datos necesarios para comprender riesgos de empleo del producto, lo
que se debe analizar en relación al artículo 6 de la LDC, donde se
analizan los productos que pueden generar algún tipo de riesgo al ser
utilizados.
v. Determinación de riesgos.
Por otro lado, el Proyecto regula aspectos de las ofertas a través de medios
electrónicos, siendo que estos ya fueron descriptos para la oferta en general tales como la
determinación de fecha de vigencia de oferta y la eventual consecuencia ante su omisión, la
que en este caso implica que será durante todo el tiempo que se encuentre accesible.
Además de ello, la nueva normativa requiere que el proveedor informe la recepción de la
aceptación de la oferta, aspecto que procura aumentar la protección del consumidor.
Por último, en el artículo 110927 se fija cual será el lugar de cumplimiento, que es
donde el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Este artículo abarca los contratos
26
Tal como se señala en los Fundamentos del Proyecto, la técnica utilizada en el Proyecto es establecer los
principios rectores del contrato de consumo. Sin perjuicio de ello, las leyes especiales son las que deberán
regular los aspectos dinámicos.
27
ARTÍCULO 1109.- Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de
cumplimiento aquél en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción
aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no
escrita.
fuera del establecimiento en general ya sea instrumentados por medios electrónicos o no.
Este lugar es de fundamental importancia ya que fija la jurisdicción aplicable a los
conflictos derivados de esa contratación. Se menciona así mismo la prohibición de prórroga
de jurisdicción, adoptando lo resuelto a nivel jurisprudencial en diversos
pronunciamientos28.
Revocación
En la codificación del Proyecto se regulan los aspectos centrales de la revocación
del contrato de consumo en sus modalidades especiales.
Este derecho de resolver el contrato es aplicable de manera indistinta tanto a las
contrataciones fuera del establecimiento como a los contratos a distancia, manteniendo las
mismas características que en la normativa actual (facultad discrecional, mismos efectos)
salvo con un sutil cambio en relación con el plazo de caducidad.
Entre sus disposiciones principales se destacan:
La irrenunciabilidad: Aspecto esencial, la irrenunciabilidad del derecho por parte
del consumidor se mantiene como indisponible por las partes; y que además debe ser
destacada en la instrumentación del contrato.
El plazo de ejercicio: La ley 24.240 originariamente establecía que “el consumidor
tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco (5) días corridos”. Luego,
con la reforma de la ley 26.361, se amplía: “el consumidor tiene derecho a revocar la
aceptación durante el plazo de DIEZ (10) días corridos”. Ahora bien, en el Proyecto de
reformase establece que el consumidor tiene “el derecho irrenunciable de revocar la
aceptación dentro del término de los DIEZ (10) días…”. La supresión del término
“corridos” hace que nos encontremos ante días hábiles, lo que expande aún más dicho
plazo.
Deber de información- Aspectos formales
28
Tarjeta Naranja SA c/ Prunello, Mirian Susana – Presentación múltiple – Ejecutivos particulares – Recurso
de apelación - Declarativo – Cobro de pesos. Cámara 4a Civil y Comercial, Córdoba. (19/04/12 ) Disponible
en http://www.justiciacordoba.gob.ar/justiciacordoba/indexDetalle.aspx?id=190 fecha de consulta:
26/10/12. H., M. N. c/ M., J. R. s/ Daños y Perjuicios - Cámara de Apelaciones de Trelew (Chubut) 20/06/2008; Banco Piano SA s/ Diligencia Preliminar (inhibitoria). Cámara Comercial: Sala E. Ramírez - Sala
- Arecha. (10/09/07); HSBC Bank Argentina S.A. c/ Grassi, Leonardo s/ Ordinario. Cámara Comercial: D.
Cuartero – Bargallo. (24/02/06). Disponibles en http://www.proconsumer.org.ar/consultas/art37.htm.
Última fecha de consulta: 26/10/12.
En el Proyecto de reforma también se establece la manera en que se debe expresar
este derecho de revocación, debiendo ser en caracteres destacados y ubicándose en forma
inmediatamente anterior a la firma del contrato. La falta de cumplimiento de estos
requisitos tendrá como consecuencia que no se extinga la facultad del consumidor de
revocar el contrato. La comunicación de la decisión del consumidor de hacer uso de su
derecho de revocación podrá ser de manera escrita, mediante medios electrónicos o
similares, siendo relevante tener presente el artículo 10 ter de la LDC en relación a los
modos de rescisión29.
Excepciones
Entre los supuestos de excepción se encuentran los productos personalizados,
ordenados por el consumidor a medida, los productos que se deterioran rápidamente, las
grabaciones, discos, programas descargados con carácter inmediato para uso permanente y
por último la prensa diaria, publicaciones periódicas, revistas, etc. Todos estos supuestos
son prestaciones que por su naturaleza implican la necesaria eliminación del derecho de
revocación/resolución.
CONCLUSIONES:
Como hemos visto, es sorprendente la cantidad de cambios que pueden resultar
necesarios para adecuar una estructura a partir de una reinterpretación de sus cimientos. En
el caso que nos compete, derecho de los contratos, el punto de partida se toma en la libre
voluntad de las partes. Pero cuando se advierte que ese elemento está amenazado, es
necesaria la construcción de un régimen tuitivo que, pese a parecer ser contradictorio
respecto de la teoría general, sólo lo es respecto de sus derivaciones, pero no así respecto de
sus aspectos nucleares. Tanto Vélez en el siglo XIX, como la moderna y más progresista
doctrina, están preocupados por lo mismo: salvaguardar la libre voluntad de las partes. La
diferencia (no menor) reside en los medios, no así en los fines.
El tema tratado es de amplia aplicación, y lo seguirá siendo a medida que avance el
tiempo. Ello se refleja en el accionar del legislador: en un proyecto de código unificado que
busca reducir el número de disposiciones a favor de normas más breves y concisas, el tema
de referencia es uno de los pocos que recibe más amplio tratamiento, respondiendo a la
necesidad de dar mayor y más extensa regulación a la que promete ser la forma de
celebración de contratos del futuro. En la era post-modernista o de las
“telecomunicaciones”, regular contrataciones a distancia o “no personales” no sólo parece
necesario, sino imprescindible.
29
ARTICULO 10 ter: Modos de Rescisión. Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios
públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a
elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación.
(…)
Por último, tener en cuenta los importantes derechos y prerrogativas que la
normativa reconoce al consumidor, tratando de evitar que el proveedor-empresario traslade
cualquier tipo de riesgo propio de la actividad al deudor.
Como anticipamos en la presentación, consideraremos cumplido nuestro objetivo no
si nuestra exposición es calificada como sobresaliente o brillante, sino si logramos haber
generado alguna (incluso mínima) inquietud entre los lectores ¿Por qué? Porque
consideramos que de eso se trata este tipo de presentaciones: no de aportar brillantes
respuestas, sino generar nuevas preguntas.