3.8. Instituto de Investigación y Técnica Notarial

Instituto de Investigación y Técnica Notarial. -- Rev. ABU, vol 80, n5 7-12, p. 427-429 (jul./dic. 1994)
3.8. Instituto de Investigación y Técnica Notarial
3.8.1. BIEN INMUEBLE. DONACIÓN. CESIÓN DE DERECHOS. DOCUMENTO PRIVADO.
La ley 8.733 (art. 35) admite la cesión de promesa mediante endoso, sin distinguir
título oneroso o gratuito, es decir sin solemnidad.
INFORME DE LA ESC. SUSANA CAMBIASSO (*)
Bienes inmuebles según el Código Civil
uruguayo:
Según el art. 460: bajo la denominación de
bienes o cosas se comprende todo loque tiene una
medida de valor. Estos bienes o cosas son corpo­
rales o incorporales. Los incorporales son dere­
cho reales o personales (art. 471). O sea que en
el C. Civil uruguayo los derechos son cosas.
Luego los derechos o cosas se reputan muebles o
inmuebles según la cosa que sea su objeto (art.
474). Nos preguntamos -entonces- ¿qué es un
inmueble? ya que los derechos pueden serlo. El
art. 463 nos responde: inmuebles afincas o bienes
raíces son las cosas que no sepueden transportar
de un lugar a otro... El C. Civil uruguayo consi­
dera sinónimos los vocablos: inmuebles, fincas
y bienes raíces y el art. 474 reputa inmuebles (o
fincas o raíces) a los bienes incorporales según
sea su objeto.
Hay autores(Gamarra, Tratado... T. II, págs.
78 y ss.) que niegan que los derechos puedan
considerarse como cosas, limitando a las cosas
corporales la noción de "cosa". Sostiene que los
derechos son posiciones de los hombres respecto
de los bienes y critica decididamente la teoría de
la constitución de derecho sobre derechos. No
obstante admite la deducción que hemos hecho a
partir del art. 474 del C. Civil.
En el caso planteado, esta calificación tendría
trascendencia si se tratara de ceder una promesa
simple, entendiendo por promesa simple el con­
trato por el cual las partes se obligan recíproca­
mente, o en caso de promesa unilateral una parte
se obliga frente a otra, a celebrar un contrato
futuro (Peirano, Ciclo de Conferencias en Centro
(*) Ver consulta publicada en pág. 295.
Universitario Montefaro, 1989). En ese caso ha­
bría que distinguir la obligación principal. Si ésta
es la de realizar un contrato futuro, estaríamos
ante una obligación de hacer, un hecho que se de­
be y como tal se calificaría de mueble (art. 475).
Por consiguiente, su transferencia se documen­
taría en documento público o privado. Si por el
contrario la promesa reúne los elementos esen­
ciales del contrato definitivo, algunos autores
sostienen que el contrato de promesa equivaldría
al contrato definitivo sometido a plazo o condi­
ción. En este caso una promesa de compraventa
de un bien inmueble se confundiría con el defini­
tivo, y no habría cumplido con las solemnidades
que prescribe la ley (art. 1664); por consiguiente
sería nulo (art. 1560). En esa postura se deduce
que no podría actuarse válidamente con ese
contrato. Para otros autores, aunque este contra­
to tuviera elementos propios del definitivo, la
autonomía de la voluntad lo distinguiría de aquél,
y el contrato podría actuarse. Si del mismo sur­
giera como obligación principal la de dar cosa in­
mueble, entonces su transferencia se regiría por
el art. 1664 y sería necesaria la escritura pública.
Sorprenderá en este hipótesis, que si el contrato
principal no requiere esa solemnidad, la requiera
la cesión del mismo. Pero, por ejemplo, la cesión
de derechos hereditarios, cuando en la herencia
no hay inmuebles, también está sujeto a la solem­
nidad de la escritura pública.
La transferencia de los derechos de pro­
mitente adquirente según la ley 8.733.
La discusión anterior sería decisiva si
no existiese la ley 8.733 de 17 de junio de
1931. Pero la consulta de la Escribana B. se
resuelve no por la clasificación de bienes
REVISTA DE LA A.E.U.
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dei C. Civil, sino por la forma establecida
por esta ley para hacer la cesión de los de­
rechos del promitente adquirente.
El art. 35 de la ley 8.733 dispone: El compro­
miso de enajenación de inmuebles a plazos es
transferidle por el endoso escrito a continua­
ción, al margen o al dorso del instrumento
escrito, que deberápracticarse con los requisitos
exigidos por el art. 3 a y con las enunciaciones de
los incs. a) y b) del art. 4°. De la transferencia se
tomará razón de la inscripción respectiva y el
enajenante deberá comunicarla a la otra parte
(art. 1757 y ss. del C. Civil).
El artículo transcripto establece:
1. Una forma para instrumentar la cesión.
No distingue si se trata de un contrato oneroso o
gratuito. Por lo tanto la forma es válida para las
dos clasificaciones. En las promesas antiguas se
utilizaba solamente el endoso con certificación
notarial y era muy .común que las fórmulas uti­
lizadas no contuvieran la determinación del pre­
cio, pues la ley no lo exige. La hipótesis de que hu­
biera saldo de precio en las cesiones, no era co­
mún. Pero, con el transcurso de los años este con­
trato cobró otra proyección económica: por el alza
de los precios de la propiedad territorial; porque
al régimen de la ley se incorporó la promesa de
bienes en propiedad horizontal, construidos o en
construcción, etc!; porque los decretos reglamen­
tarios del registro establecieron la forma docu­
mental indicada en el art. 32 de la ley 8.733;
porque el endoso en los tres ejemplares era im­
practicable, pues uno de los ejemplares estaba
destinado al Registro, otro lo tenía el vendedor y
difícilmente lo proporcionaba, etc. Hechos que
determinaron que el notariado buscara una fór­
mula de contratación más completa que la del
endoso para reglamentar el precio y sus garan­
tías, la tradición de los derechos, etc. Es así que
en la promesa sólo se establece la constancia de
que se cedió bajo la suscripción de cedente y cesio­
nario, constando la cesión en un documento autó­
nomo.
2. La certificación de firmas. Según el art.
39 a cuya disposición nos reenvía el art. 35, el
otorgamiento se autenticará por acta o certifica­
ción notarial, que se extenderá a continuación de
cada documento. El acta es una forma que no está
recomendada por el Reglamento Notarial, de
modo que muy excepcionalmente se instrumen­
ta una cesión bajo esa forma. Luego que la ley
13.835 de 7 de enero de 1970 sustituyó el art. 39
T. 80 (7-12), 1994
del decreto-ley 1.421 el acta debía estar protoco­
lizada. La certificación de firmas es la más co­
rriente y también se utiliza la escritura pública.
Aunque el art. 35 no se remita al art. 2a que es el
que prevé el instrumento público se considera
que la intención del legislador es que cumpla con
los requisitos del art. 32 y esos requisitos pueden
cumplirse tanto en un documento público como
privado.
Si alguno de los otorgantes no supiera firmar
o no pudiera firmar, se hará constar esa circuns­
tancia. La ley se remite al art. 1585 inc. I2 del C.
Civil que exige la firma de dos testigos simultá­
neamente presentes al acto.
En todos los casos, el Escribano se asegurará
déla identidad de las partes y dará fe del otorga­
miento (art. 65, inc. 8s del decreto-ley de 31 de
diciembre de 1878).
El art. 13 de la citada ley dice que: No podrá
inscribirse en el registro el instrumento que no
hubiere sido autorizado, de acuerdo con el art. 3°o al que le falte alguna de las enunciaciones
requeridas por el art. 4s.
3. Requisitos esenciales del art. 4a. El art.
35 se remite también al art. 4s, lits, a) y b): El instrumentodeberaconteneresencialmente:a)nombre, apellido o apellidos, domicilio, nacionali­
dad, estado, edad y profesión de los contratantes.
WLugaryfechadelotorgamiento. Nos remitimos
a lo preceptuado por el art. 13.
4. La promesa de compraventa de la uni­
dad horizontal. Las reformas introducidaspor
el art. 9a de la ley 12,358 a la ley 10.751 permitie­
ron que las promesas de compraventa de bienes
en propiedad horizontal se inscribieran sin otro
requisito que la presentación de las mismas en
tres ejemplares con las firmas de ambas partes
contratantes y de quien tenga la representación
de la firma constructora en su caso. Esta excep­
ción duró hasta la vigencia de la ley 16.320
de 1 de noviembre de 1992, pues el art. 276 dis­
puso la certificación notarial de acuerdo al art. 32
de la ley 8.733 y la protocolización de todos los
documentos que se presentaran a registrar al
Registro de Promesas. No obstante las cesiones
de aquellas promesas no estaban exceptuadas de
los requisitos del art. 32, por lo cual siempre se
exigió cumplir esas formalidades.
5. Notificación al cedido. La notificación al
cedente preceptuada por el art. 35 puede hacerse
CONSULTA
en cualquier momento, no hay una forma espe­
cial para realizarla y constituye un requisito de
eficacia según lo dispuesto por los arts. 1759 y
1760 del C. Civil.
6. Protocolización del documento priva­
do con certificación notarial. La ley 16.320
dispuso un requisito formal más para todos los
instrumentos que se registren en la Sección
Promesas de Enajenación de Bienes Inmuebles
del Kegistro de la Propiedad Inmueble compe­
tente, según la radicación del bien. El art. 276
sustituye el art. 2fi de la ley 12.480. El inc. 4s de
dicho art. establece: Tratándose de instrumentos
privados se autenticará su otorgamiento de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 3 e de la ley
8.733, de 17 dejunio de 1931, seprotocolizarán
y sepresentaránpara su inscripción los primeros
testimonios de laprotocolización, expedidospara
cada parte contratante.
7. La cesión no inscrita. Hay casos en que
existiendo promesa inscrita las cesiones poste­
riores no se inscriben. En estos casos valen entre
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las partes, no son oponibles frente a terceros. El
propio art. 35 que comentamos indica que: de la
transferencia se tomará razón al margen de la
inscripción respectiva. Y el art. 62 dispone que en
el Registro se inscribirán: la transmisión de esas
promesas a cualquier título o modo... La preceptividad hay que ubicarla en el contexto de la ley.
Si la cesión no se inscribe no gozará de la protec­
ción que brindan al derecho del promitente com­
prador los arts. 15 y 31.
En conclusión, la consultante puede aceptar
la cesión de derechos a título gratuito de la
promesa de compraventa inscrita, siempre que
estuviera realizada con los requisitos del art. 35
de la ley 8.733 y los indicados por las leyes
modificativas y concordantes que hemos citado.
Esc. Susana Cambiasso
Informante
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
A.E.U., Resol. N2 28185 de 4 de julio de 1994.