Recurso contra Sentencia núm. 2938/2008 Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil Presidente Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil nueve. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente, SENTENCIA Nº 2493/2009 En el Recurso de Suplicación núm. 2938/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil ocho, aclarada por auto de fecha ocho de febrero de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Valencia, en los autos núm. 295/2007, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D.****, asistido de la Letrada Doña Maria Josep Martinez Cledera, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha cuatro de marzo de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: “FALLO: “Que, estimando la demanda interpuesta por D.**** contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro al demandante afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente no laboral, con derecho al percibo de la correspondiente pensión en porcentaje del 55% de la base reguladora de 615,44 € y con efectos de 24.10.06.”. Fallo aclarado en los siguientes extremos: “ b) Añadiendo en el fallo, después de la palabra “estimando” la expresión “parcialmente”. 2 Rec.c/sent.nº 2938/2008 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: “PRIMERO. El demandante D. ****, nacido el día ****, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de servicios prestados como albañil. SEGUNDO. Seguida la vía administrativa, por resolución del INSS de 23.10.06 se declaró que el actor no estaba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y se denegó la prestación económica. Frente a esta resolución interpuso el demandante reclamación previa que le fue desestimada por resolución de 5.2.07. TERCERO. La base reguladora de la prestación solicitada tomando en consideración el periodo de enero 2004 a diciembre de 2005 asciende a 615,44 € (calculo efectuado en el expediente administrativo). La base reguladora tomando el periodo comprendido entre febrero de 2004 y enero de 2006 asciende a 605,69 € y la fecha de efectos económicos es de 24.10.06. CUARTO. El actor sufrio un accidente de tráfico el día 24.9.97 que le causó luxación acromio-clavicular en el hombro derecho, de la que fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Lluis Alcanys de Xativa en dos ocasiones. En fecha 12.7.98 sufrió un accidente de tráfico (moto) que le produjo luxación abierta en tobillo derecho. En 2002 sufrió accidente con rotura de LCA de la rodilla izquierda, habiendo sido intervenido en varias ocasiones. El 21.6.05 se practicó ligamentoplastia hueso tendón hueso. Presenta marcha con claudicación, hombro derecho con falta de fuerza, limitación de flexo-extensión en los últimos grados, rodilla izquierda amiotrofia de cuadriceps de 2 cms respecto a la derecha, flexoextensión de 120-0-0º, rodilla estable con molestias en la flexo-extensión Condromalacia rotuliana. No se puede poner en cuclillas, sobre todo falta de fuerza al levantarse. Limitación de movilidad del tobillo derecho mas del 50%. Deficiencias mas significativas: rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla izquierda, luxación acromio-clavicular del hombro derecho, fractura de tobillo derecho, asma bronquial. Limitaciones: marcha prolongada por terreno irregular. Conclusiones: paciente con politraumatismos en hombro, tobillo, rodilla con tres intervenciones en la rodilla, que le permiten una cierta estabilidad, pero no le permiten mantener la sobrecarga”. TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- Se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la parte demandante, escrito que se destina únicamente a rebatir la base reguladora de la prestación de invalidez permanente reconocida en sede judicial. Pero con independencia de los motivos concretos de este recurso, lo que llama poderosamente la atención a la Sala es la ausencia en el expediente de acta de juicio extendida por el secretario judicial, tal y como previene de forma obligatoria el artículo 89 de la LPL. Tal circunstancia ya fue advertida fechas atrás, tal es así que, para evitar drásticas soluciones anulatorias y en la creencia de que su falta se debía a motivos de otra índole, se dictó providencia el pasado 5 de mayo requiriendo al juzgado de instancia para que remitiera a la Sala dicho documento, pero como quiera que en lugar de esta se envió tan solo una copia de la grabación en formato CD registrada durante la celebración del juicio oral, la solución que debe adoptarse ante la ausencia del acta no puede ser otra que la 3 Rec.c/sent.nº 2938/2008 nulidad de las actuaciones a fin de que se extienda aquella de manera documental, por escrito, y con referencia a todas las circunstancias que se indican en el repetido artículo 89, pues la grabación remitida es un mero complemento que no puede obviar la exigencia legal. Y no se dice esto de manera gratuita: en el caso que se somete a consideración de la Sala, al margen de la cuestión meramente jurídica de fondo del recurso, es necesario contrastar ahora si lo que se está planteando aquí, dada la divergencia entre lo solicitado en la demanda y lo que se pide en el recurso, siempre en referencia a la base reguladora, podría constituir o no una variación sustancial de la demanda, datos que deberían constar en el acta de juicio en la referencia sucinta que debe extender el secretario judicial, pues aparte de ello, no es de recibo que se tenga necesariamente que visionar toda la grabación para comprobar si lo que se está cuestionando ahora estuvo o no planteando en dicho momento procesal, por no existir una obligación legal que implique ese visionado del proceso. En definitiva, en este momento la única solución es anular las actuaciones ante la deficiencia advertida, pues la ley no excepciona en ningún caso de la obligación de redactar el acta, con mención en ésta de lo que se establece en el aludido artículo 89, ya que lo indicado en el párrafo 3º de dicho precepto consiste en que es factible que el acta se extienda a través de medios mecánicos de reproducción, pero sin expresar jamás que la grabación del juicio sea el mero sustitutivo del acta, pues la firma de las personas expresadas en el apartado 2º del citado artículo 89, y bajo la fe publica judicial, únicamente puede realizarse en dicho documento, y la mención de lo consignado en este precepto constituye la única garantía de que se siguió el juicio por los cauces pertinentes, pues en el acta, es ocioso decirlo por sabido, y entre otras cuestiones que no hacen al caso, es donde se tienen que reflejar las protestas que las partes puedan hacer respecto la prueba practicada conforme el artículo 87 de la LPL. Consecuentemente, la nulidad de las actuaciones que se decreta, dada la ausencia del acta de juicio, arrastra necesariamente la de las actuaciones vinculadas a dicha acreditación, obviamente el propio juicio oral, de ahí que lamentablemente por tal anomalía la única solución factible sea la de la nulidad citada, debiéndose devolver los autos al juzgado de instancia para que se proceda con arreglo a derecho. FALLO Debemos anular y anulamos todas las actuaciones seguidas en el proceso seguido en la instancia desde la celebración del juicio oral, a fin de que vuelva a celebrarse este con arreglo a lo señalado en el artículo 89 de la LPL, extendiéndose el acta de juicio conforme lo previsto en este precepto. Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al juzgado de origen para que se actúe conforme lo señalado. La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 4 Rec.c/sent.nº 2938/2008 PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.