Revista Tachirense de Derecho

Revista Tachirense de Derecho
Universidad Católica delTáchira
211992
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
San Cristóbal, Estado Táchira
INDICE
DOCTRINA
LucianoPAREJO ALFONSO: la Función Consultiva en Europa: Los
Consejos de Estado Francés e Italiano.
RafaelNIETONAVIA:Democraciay BienComúncomomarcoparalos
Derechos Humanos.
AllanR.BREwER-CARIAS:Consideracionessobreel régimenjurídico
de los juegos y apuestas lícitas,·········.. · ········.·
Jesús A. LABRADOR SUAREZ: Los trabajadores indocwnemados
colombianos y su proteei6nlaboral.
5
50
·······
63
69
LEGISLACION
JacquellneLEJARZA: Recopilacióny Selecci6n
Ley de Protecciónal Consumidor.
Ley de Libertad ProvisonalBajo Fianza................................................
Reglametllode la Ley Orgánica del Trabajo sobre cuidado inlegral de
los hijos de los trabajadores.
Constitución del Estado Tdchira. .
Ordenanzasobre terrenos municipales(Municipio San Cristóbal)
Ordenanzadel Instituto AuJónotnO Municipal "Feria huemacional de
San Se1Jaslián" (Municipio San Cristóbal).
Resella Legislativa
78
103
109
115
143
153
JURISPRUDENCIA
José Luis VILLEGAS MORENO: Sumario Jurisprudencial. Selecci6n
Jurisprudencíal. Juzgado Superioren lo Conteecíoeo-Adminisírativode la RegiónLos Andescon sedeen la Ciudad
de Barinas.JurisprudenciaAdministrativa y Constitucional. Segundo Semestrede ]992
Federico LEAÑEZ: Comentario jurisprudeocial. Relaciones entre los
Gobernadores y las Asambleas Legislativas en materia
presupuestaria.
]59
DOCUMENTOS
221
COMENTARIO BIBLIOGRAFlCO
237
193
Consideraciones sobre el régimen jurídico
de los juegos y apuestas lícitas
ABan R. Brewer-Carías ""
La Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio San
Cristóbal del Estado Táchira de 1990,como todas lasOrdenanzas similares del resto de
los Municipios del país, contorrne al artículo 31, ordinal 6 0 de la Constitución y
al artículo 113, ordinal 10 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. establece el
gravamen municipal sobre los juegos y apuestas licitas que se pectenenjurísdíccíon
del respectivo Municipio.
Resulta por I3nIO esencial, para determinar el hecho imponible en ese
gravamen, determinar la licitud del juego o de la apuesta. pues sólo pueden ser objeto
delmismo lasdecarácterlícilO. De allí lo necesario que resulta estudiar el régimen
jurídico relativo a los juegos y apuestas lícitas. distinguiéndolos de los que son
ilícitos. Estas consideraciones están destinadas a ello.
I, En efecto, tal como lo ha señalado la antigua Corte Federal en sentencia de
21 de diciembre de 1%0 (publicada en Gaceta Forense, N° 30, 1960. págs. 124 a
148 y en Gaceta Oficial N° 663 Extraordinario de 25-1-61) los juegos y apuestas,
jurídicamenteconstiluyen un contrato aleatorio, que se distingue de Iosconmutaüvcs
por el hecho de que contrariamente a estos. en los cuales se entienden ímplfcttamerue
equivalente la prestación y la contraprestación, en los aleatorios interviene el factor
riesgoen forma tal Quela prestación y la contraprestación pueden resultar. en definitiva,
írequívaíenres.
Con más precisión, en el Código Civil francés pueden identificarse dos
definiciones del contrato aleatorio: como "una convención recíproca, cuyos efectos, en
cuanto a las ventajas yen cuanto a las pérdidas, ya sean una o varias de ellas. dependen
de un acontecimiento incierto" (art. 1964); y "cuando el equivalente (de loque
cada parte da y recibe) consiste en la probabilidad de ganancia o de pérdida para cada
unade las parles, según un acontecimiento incierto" (artículo 11(4). Según A. Colin y
H. Capíram.Ia segunda de las definiciones es la que debe ser preferida, en el sentido de
que lasprobabilidades de ganenciao de pérdidadeben corresponderaembas partes,( Curso
Elemental de Derecho Civil .Madrid, IV (1955) 785)
En cuanto al Código Civil venezolano, en el artículo 1136 define al contrato
como aleatorio "cuando para ambos contratantes o para uno de ellos la ventaja depende
de un hecho casual", por lo que dentro de estoscomraros aleatorios se incluyen, además
de las apuestas y los juegos (art. 1801 a lS03 del Código Civil). la renta vitalicia (art.
* Profesor Titular de la u.c.v. Profesor de la Universidad Católica del Táchira.
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1788 Código Civil) y los seguros (arts. 548 y 806 Código de Comercio).
Por tamo.síendo los juegos y apuestas contratos aleatorios y de naturaleza
jurídica similar a la de los contratos de seguros y renta vitalícía.ellos consütuyen figuras
jurídicas contractuales susceptibles de realización normal en el campo civil y
mercantil.Como lo señaló la antigua Corte Federal en la sentencia citada 1960 :
"Nada obsta, por consiguiente, a que cualquier
persona natural o jurídica se dedique a la explotación del ramo
de apuestas, con fines lucrativos, de la misma manera que
puede dedicarse a la explotación de juegos Iícitos, de loterías,
de seguros, de sorteos y rifas, o de otros contratos aleatorios
legalmente reconocidos por la ley, y que normalmente funcionan en todo el territorio nacional" (Gaceta Forense, cit. p. 130)
n- Ahora bien, la apuesta y el juego son contratos diferentes. En efecto,
el contrato de juego es aquél por el cuartas partes se prometen que una de ellas obtendrá
una ganancia determinada, ganancia que depende de la mayor o menor destreza o
agilidad de los jugadores, de sus combinaciones o en mayor o menor escala, del azar.
En cambio, el contrato de apuesta es una convención en cuya virtud dos panes, una
queañrma yotraqueníega un hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta
ganancia, que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez
comprobado el hecho de que se trate.
La regla común quedomina estos dos contratos, en todo caso, es la formulada
por el artículo 1801 del Código Civil, conforme al cual "la ley no da acción para
reclamar lo que se haya ganado enjuego de suerte, azar o envite, o en una apuesta ".
Sin embargo, el artículo 1803 añade que "quien haya perdidoeneljuego o apuesta
no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a menos que haya habido
fraude o dolo de parte de quien hubiese ganado, o que quien hubiese perdido sea
menor, entredicho o inhabilitado".
IJI-El contrato de juego, por tanto, está admitido en el derecho venezolano,
con las regulaciones señaladas en cuanto a la consideración de las obligaciones
derivadas del juego como obligaciones naturales, lo que implica que no se puede
repetir contra lo que se hubiese pagado voluntariamente.
Ahora bien, de acuerdo a la legislaci6n venezolana, el régimen legal relativo
a los juegos puede decirse que es de competencia concurrente, entre los diversos
niveles del Poder Público. En efecto, de acuerdo con el articulo 136, ordinal 24 de la
Constitución, corresponde al Poder Nacional la legislación reglamentaria "de loterías.
hipódromos y apuestas en general", lo que se corrobora en el Parágrafo Uníco del ordinal
10 del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que establece que "El
Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamíeuro de loterías,
hipódromos y apuesta'>en general".
Sin embargo, el contrato de juego no se agota en las loterías e hipódromos,
que es lo único expresamente reservado al Poder Nacional, por lo que otros juegos
podrían ser objeto de regulaciones por los Estados y por los Municipios, como
consecuencia de sus competencias en materia de policía urbana y rural (art. 17, ordinal
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Doctrina
SO de la Constitución) y municipal (articulo 30de la Constitución). Así por ejemplo,
edestacauíos poderes de la policía en relación a los juegos lícitos o permitidos,
enjos artícu\o" \ \, mdina\ \1', 'j ~1 'j ~% del CMigo de \'Q\ida del Es\ado Mi.Ianda.
Por supuesto, en cuanto a \a \egjslacíón penal sobrelos juegos, estando reservada
al Poder Nacional (art. 136, de la Constitución), es el Código Penal el que ha regulado
dentro de las faltas concernientes a la moralidad pública, a los juegos de azar,
entendiendo por estos "juegos de envite o de azar, aquellos en que la ganancia o la
pérdida, con un fin de IULIO, dependa entera o casi enteramente de la suerte" (art. 535,
Código Penal).
Por otra parle, en cuanto a las potestades tributarias, corresponde a los
Municipios "el gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en
su jurisdicción", correspondiendo al Poder Nacional el establecer impuestos sobre
las ganancias derivadas de las apuestas (art. 113, ordinal 10' de la Ley Orgánica de
RégimenMunicipal). De allí, por ejemplo. la Ordenanza sobre apuestas lícitas dictada
por el Municipio San Cristóbal del Estado Táchira cuya úlfima reforma es de J99O.
IV· Ahora bien, los juegos de azar, es decir, aquellos en los cuales la ganancia
Ola pérdida depende entera o casi enteramente de la suerte, pueden ser de dos clases:
Joslfcitos o permitidos y los ilícitos o prohibidos. Dicha clasificación, por supuesto,
deriva del derecho positivo y en Venezuela, este lo conforma el viejo Código Penal en
el cual, para determinar las consecuencias de la ley penal respecto de los juegos de
suene, envire e azar, se ccnsteeran como tales aquellos que se realicen "con un fin de
lucro" (art. 535). Este. por tanto, es el elemento que utiliza el Código Penal para
distinguir entre un juego permitido o prohibido, por lo cual no todo juego de suene,
envite o azar es íhcíro o está prohibido.
Por otra parte, debe recordarse que la voz "azar" es de origen árabe caz-eañr:
eldado para jugar) y significa "acaso" ,por lo que es lo imprevisible o improbable lo que
justifica la denominación. En cuanto a la palabra "envite", significa laapuesraque
sehace en algunos juegos de naipes y otros, parando, además de los tantos ordinarios,
cierta cantidad a un lance o suerte. "Suerte", por otra parte, es la círcunsrancia de ser
(loque ocurre o sucede), por mera casualidad, favorable o adverso a personas o cosas.
En todo caso, la distinción entre juegos permitidos o lícitos y juegos
prohibidos o ilícitos, da origen a la aplicabilidad o no de la legislación penal y de
policía. Los juegos ilícitos dan origen a las faltas que regula el Código Penal, ponen
en funcionamiento las potestades de Ias autoridades de policía, e incluso permiten la
aplicación de la Ley de Vagos y Maleantes, al definirse entre los maleantes a "los que
hacen de los juegos prohibidos su profesión habitual y los individuos que exploten
juegos prohibidas o cooperen con los explotadores en cualquier forma, a sabiendas
de esa actividad ilícita" (are 3, literal b).
Las loterías, indudablemente que son juegos de azar, pero no por ello constituyen juegos prohibidos; solo serían ilícitas las loterías si las mismas se organizasen con
finesde lucro. Por ello, las torerías queexísten en el país, son las que se han establecido
por los entes públicos esradaíes con fines de beneficencia. DealU que no puedahaber
una lotería privada, establecida con fin de lucro.
Por otra parte, en cuanto a las loterías, es de destacar que si se trata de aquellas
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constituídas para beneficencias o para algún otro fin de utilidad pública y que las
garantice el Estado, entonces si puede haber acción para reclamar loque se haya ganado
en las mismas. Así lo establece, como excepción, el articulo 1801 del Código Civil
respecto del principio general establecido en materia de obligaciones naturales.
Ahora bien, el bingo, indudablemente que es un juego de azar, especie de
lotería. Una definición de este juego puede sacarse de la Orden de 9 de octubre de
1979, por la que se aprueba el catálogo de Juegos en España (Boletín Oficial del Estado
N° 283 de 26-11- 79), encuyo artículo 10 sedcscribecl Bingode lamanerasiguiente:
"El juego de bingo es una lotería jugada sobre 90
números, del l al 90 inclusive. teniendo los jugadores como
unidad de juego cartones o tarjetas integradas por 15 números
distintos entre si. y distribuidos en tres líneas horizontales
de cinco números cada una y en nueve columnas verticales, en
cualquiera de las cuales puede haber tres, dos o un número, pero
sin que nunca haya una columna sin número ...
Se premiarán las siguientes combinaciones:
Línea: se entenderá formada la línea cuando hayan sido extraídos todos los
números que la integran, siempre y cuando no haya sido cantada correctamente por
otro jugador durante la extracción de las bolas amenores. Podrá ser cualquiera de las
tres que forman un cartón: superior, central e inferior.
Bingo: Se entenderá formado el bingo cuando se hayan extraído los 15
números que integran el cartón.
Tanto en un caso como en otro, la aparición de más de una combinación
ganadora determinará la distribución proporcional de los premios".
Ahora bien, de acuerdo a la vetusta legislación penal, el bingo como juego de
azar, para poder ser un juego permitido en Venezuela, no podría ser establecido "C01\
fin de lucro", al igual que las loterías. Tendríaque ser establecídosín fin de lucrode parte
de sus organizadores, acamo las loterías, con fines de beneficencia u otros de utilidad
pública.
Esta situación, indudablemente que es anacrónica en los tiempos presentes.
Sin embargo, paraque se puedan establecer en el país salas de juegos de bingo, como
actividad lucrativa, habrían de modificarse las normas del Código Penal; de lo
contrario estas quedarían sometidas a la posible acción policial y de represión penal del
Estado.
VI- Ahora bien.en virtud de que los juegos de azar,como las loterías y bmgos.sén
podrían considerarse lícitos si se desarrollan sin finesde lucro,es indudable que la única
manera de organizarlos y explotarlos es a través de entidades descentralizadas del
Estado o de entidades particulares sin fines de lucro.
En cuanto a las entidades descentralizadas del Estado, que por esencia 1Ul
pueden tener fines de lucro, están los institutos autónomos, las sociedades civiles del
Estado y las fundaciones del Estado.
En cuanto a los institutos autónomos nacionales, conforme al artículo 23000 la
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Doctrina
Constitución, solo pueden ser creados por Ley. El mismo principio se aplica a los
Estados y Municipios. en el sentido de que los institutos autónomos que creen, solo
pueden ser dispuestos por Ley de la Asamblea Legislativa respectiva o por Ordenanza
del Concejo Municipal correspondiente; en este último caso, conforme.al articulo 76,
ordinal 1" de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
En esta terma, los institutos autónomos nacíonales.esradales o municipales
podrían ser creados por ley para la organización y desarrollo de juegos, como las
loterías y bingos, por supuesto, sin fines de lucro, y por tanto, para financiar
actividades asistenciales, de beneñcencía, cunurales, educativas u otras.
En este orden de ideas. por ejemplo, en el Estado Téchira, mediante Ley de la
Asamblea Legíslaüvase creó el InstíturoüeBeneficencia Pública y BienestarSocial del
EstadoTáchira cuya última reforma es de 1972 al cual se atribuyó "la centralización,
control y vigencia de todo lo relacionado con las loteríasde Beneficencia Pública" en
etlisradcran.U. y por supuesto, una serie de propósitos vinculado:'> a la Beneficencia
y Bienestar Social.
En lodo caso, la República, los Estados y los Municipios también podrían
constituir asociaciones civiles, en la cuales incluso se asocien paniculares, sin fines
de lucro; así como fundaciones, que por esencia no tienen fines de lucro, para la
explotación de juegos, como íotertas y bingos, con el objeto de financiar sus objetivos
asistenciales, de cunera, de beneficencia, ere. En estos casos, las asociaciones civiles
y las fundaciones de! Estado se constituirían conforme a las normas del Código Civil,
yen cuanto a las que constituya la República, quedan sometidas a las previsiones del
Decreto-Ley N° 677 de fecha 21-6~85 que regula las "Normas sobre Fundaciones,
Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado y el control de los aportes públicos a las
Instituciones Privadas similares".
VII· Pero, hemos dícho.tosparticulares también podrían constituirasociaciones
civiles sin fines de lucro o fundaciones para la exptotactca de juegos, como loterías
ybingos, con el objeto de financiar sus actividades. En este caso, el juego sería sin fines
de lucro y por tanto, de carácter licito. Por ello interesa detenerse algo en la figura
de la fundación.
En efecto. la fundación constituye una universalidad de bienes dotada de
personalidad jurídica, es decir, un pammonío dcsnuado a un fin de utilidad general, y
portal razón, protegido por el ordenamiento jurídico mediante la concesión de la
personalidad jurídica, bias personas jurídicas están reguladas, como sujetos capaces
deobligacioncs y derechos. en ctaruculo 19, ordinal 3° del Código Civil (vfundaciones
lícitas de carácter privado"], con la precisión de que adquieren la personalidad con la
protocolización de su acta constitutiva en la Oficina Subalternade Registro del
Departamcmo o Distrito en que hayan sido creadas, donde se archivará un ejemplar
euténuco de sus csuuutos.
Se trata, por tanto, de personas jurídicas de derecho privado, o en la
terminología del Código Civil "de carácter privado". en contraste con las personas
jurídica.s de derecho público a las cuales el Código Civil cal inca como de "carácter
público". Sin embargo, a pesar de que ht\ fundaciones son siempre personas jurídicas
de derecho privado, 6;,\a" sólo pueden crearse con un objeto de utilidad general:
artístico, científico, literario, benéfico o socia! (Arr. 20 c.e.). De allí el principio de
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que todas las fundaciones están sometidas a la supervigüancía del Estado, por
intennedio de los respectivos Jueces de Primera Instancia, ante los cuales deben rendir
cuenta los administradores (Art. 21 CC).
Ahora bien, el primer elemento clave en la creación de una fundación es el
elemento patrimonial: se ha dicho que la fundación es un patrimonio afectado a un fin
de utilidad pública dotado de personalidad, por lo cual no se concibe una fundación
sin un patrimonio inicial, configurado por los aportes que los fundadores hacen al ente
fundacional, y sin una organización propia, que precise la administración de ese
patrimonio.
Este aporte inicial se realiza, generalmente, a través de la figura de la donación,
como una de las maneras de adquirir la propiedad sobre determinados bienes o derechos.
Mediante ésta, el o los fundadores transfieren gratuítamenre a la fundación que
constituyen, una cosa u otro derecho de su patrimonio (Art. 1.431, C. C.).
Ahora bien, las fundaciones se constituyen o establecen mediante un negocio
de derecho privado de carácter unilateral qne es el acto de constitución o fundación,
el cual puede ser adoptado, tanto por personas naturales o por personas jurídicas de
derecho privado o de derecho público, estatales y no estatales. Por tanto, no sólo los
particulares o las sociedades civiles o mercantiles pueden erigirse en fundadores de estas
entidades. sino también las personas jurídicas de derecho público; las entidades
poíñíco-terrttonalcs (la República, los Estados y los Municipios), y los
establecimientos públicos (institutos autónomos, Universidades Nacionales, etc.).
Consututda una fundación, desdecí momento en que ésta adquiere personalidad
jurídica, queda desligada de los fundadores, pues se trata de una personajurfdica nueva
y dístíntarespecto de quien o quiénes la constituyeren, con una organización propia,
regida por sus estatutos y dirigida conforme ellos lo derermínen.
Por tanto, a partir del momento en el cual se protocoliza el acto fundacional, la
fundación comenzará a actuar a través de los órganos que se establezcan en los Estatutos
respectivos. Por ello, el Código Civil exige que en el acta constitutiva se indique
expresamente "la tormaen que será administrada y dirigida" (Art. 19). Por supuesto,
el fundador o los fundadores podrían incorporarse al esquema crganízatívo de la
fundación, y aun administrarla y dirigirla, lo cual podrían hacer, no por ser
"fundadores", sino porque así se establezca en el acto fundacional
Pero hay un segundo elemento clave en la constitución de ulla fundación, y es
que el patrimonio fundacional y su desarrollo, solo puede ser destinado para la
realización de tareas de utilidad general, como las de carácter arusuco, científico,
literario, benéfico O socíaí.
En consecuencia, exigiéndose como condición insalvable en el ordenamiento
jurídico venezolano, para la licitud de los juegos de envite y azar, como las loterías
bingos, que se realicen sin fines de lucro, la forma más adecuada a través de la cual una
entidad de derecho privado podría explotarlos, es mediante la constitución de una
fundación para el cumplimiento de alguno delos fines establecidos en el artículo 20del
Código Civil.
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