limitación y privacion del dominio como títulos

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
LIMITACIÓN Y PRIVACION DEL DOMINIO COMO TÍTULOS
JUSTIFICATIVOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
LEGISLADOR.
MARCELA ZÚÑIGA REYES
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURÍDICAS y SOCIALES.
PROFESOR PATROCINANTE: JAVIER MILLAR S.
VALDIVIA-CHILE
2011
Índice.
Pág.
I.- Introducción.
2
II.- Capitulo I: La responsabilidad patrimonial del Estado legislador.
1. Importancia de la discusión y conceptos previos
4
2. Orígenes de la discusión.
5
3. Quiebres del principio de irresponsabilidad del estado.
3.1. Arret La Fleurette.
8
3.2. Arret Bovero
9
4. Respuestas modernas: relación entre responsabilidad del estado legislador y derecho de
propiedad.
4.1. El derecho español.
11
4.2. El derecho italiano.
14
4.3. El derecho alemán.
15
III.- Capítulo II: Jurisprudencia nacional al torno a la responsabilidad del
estado legislador.
1. El principio de responsabilidad del Estado en la Constitución Política chilena.
2. Jurisprudencia nacional.
2.1 Caso Galletué con Fisco de Chile.
17
2.2 Caso Sociedad Agrícola Lolco Ltda. con Fisco de Chile.
21
2.3 Caso Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco de Chile.
23
2.4 Caso Playas.
26
IV.- Capítulo III: Limitaciones y privaciones al dominio como títulos
justificativos de la RPEL.
1. El derecho de propiedad.
28
2. Limitaciones al dominio.
30
3. Función social de la propiedad.
34
4. Privación-expropiación.
37
5. Delimitación entre limitación y privación al derecho de propiedad.
5.1 Criterios de la distinción en el derecho alemán.
40
5.2 The takings regulations del derecho norteamericano.
42
5.3 Determinación del contenido esencial de la propiedad.
45
V. Conclusión.
48
VI. Bibliografía.
49
1
Introducción.
El principio de responsabilidad estatal es uno de los pilares fundamentales en el actual Estado de
derecho. Establecer la idea de un Estado irresponsable, sería atentar contra gran parte del orden
constitucional. Sin embargo, este principio fundamental fue objeto de una importante línea
evolutiva que en sus inicios jamás consideró hacerlo responsable por los daños causados a
particulares.
En este sentido, el exigir la responsabilidad patrimonial del Estado en sede normativa, eran aún
más impensado, debido fundamentalmente a las concepciones tradicionales de ley y soberanía
que justificaron el absolutismo del siglo XVIII. A pesar de este difícil comienzo, es el
ordenamiento jurídico francés el que comienza a gestar nuevas nociones en torno a estas ideas
clásicas, que posteriormente darán fundamentos para exigir el resarcimiento por los daños
causados al patrimonio de los ciudadanos por medio de intervenciones legislativas.
A raíz de lo anterior, la responsabilidad patrimonial del Estado legislador surge de una nutrida y
contradictoria jurisprudencia francesa, que posteriormente sentaría las bases en torno a una
institución jamás antes prevista.
Más adelante, este orden de ideas, se comienza a expandir principalmente a los ordenamientos
jurídicos de tradición continental, como España, Alemania e Italia, en los cuales se forjaron
principios de gran importancia. Sin embargo, una de las dificultades que comenzó a surgir en
torno a esta clase de responsabilidad estatal, fue la relación que se generó con el derecho de
propiedad, principalmente en materia de limitaciones legislativas y privaciones al régimen
dominical de los particulares.
De esta manera, distinguir entre una limitación al derecho de propiedad y una privación del
mismo, no resulta tan evidente en su aplicación práctica, esencialmente por los principios que
rodean a este derecho fundamental, esto es, su función social y la determinación de su contenido
esencial.
Frente a esto cabe preguntarse, ¿puede fundarse la responsabilidad patrimonial del Estado
legislador en esta distinción que se realiza en materia de propiedad privada?
Por tal motivo, en esta memoria de grado se analizarán los siguientes aspectos de la problemática.
En el primer capítulo, analizaré la importancia y los orígenes de la responsabilidad patrimonial
del Estado legislador, para así contextualizar la discusión e identificar sus principales elementos.
Posteriormente, realizaré un análisis de los primeros fallos que se dictaron en el derecho francés,
2
para finalizar con las respuestas modernas que se han generado en la jurisprudencia española,
italiana y alemana en torno a la relación entre esta responsabilidad y el derecho de propiedad.
El segundo capítulo,
se avoca a la jurisprudencia nacional y el análisis de los criterios
argumentativos que han considerado los máximos tribunales de nuestro ordenamiento jurídico,
para dar respuesta al problema de la delimitación entre limitación y privación del dominio.
Finalmente, en el tercer capítulo me dedicaré al análisis de la limitación y privación del derecho
de propiedad como títulos justificativos de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.
En esta parte, analizaré los elementos esenciales de este derecho fundamental, para luego
finalizar con la referencia a los criterios argumentativos del derecho alemán y norteamericano
para diferenciar estos aspectos del derecho dominical, concluyendo que la utilización de los
títulos justificativos en cuestión, no son los adecuados para fundamentar la exigibilidad de
resarcimiento por los daños causados a través de la actividad legislativa del Estado.
3
Capítulo I.
La responsabilidad patrimonial del Estado legislador.
I.- Importancia de la discusión y conceptos previos.
El planteamiento de la teoría de la responsabilidad del Estado por actos normativos es
relativamente moderno; su formulación data de poco más de medio siglo, y dista aún de haber
logrado una aceptación medianamente generalizada. La razón es más bien elemental, y radica en
su carácter iconoclasta, en el hecho de presentarse como una cuña dirigida a los más profundos
reductos de la libre decisión política, de la soberanía.1
La posibilidad de hacer responsable al Estado de los daños que ocasione en ejercicio de su
actividad legislativa, resultaba impensada para la doctrina y jurisprudencia del siglo XVIII. Sin
embargo, el debilitamiento de conceptos como ley, soberanía y voluntad popular, hicieron
prosperar la discusión en torno a esta clase de responsabilidad.
Se trata de un tema relevante para la teoría constitucional, entre otras razones, porque pues
implica la concreción y aplicación de los principios integrantes del Estado constitucional de
derecho, se funda en la teoría de los derechos humanos, abre una nueva perspectiva en la
relación de pesos y contrapesos en un Estado con separación de funciones, concentra la
concepción servicial del Estado, abre un nuevo flanco en las relaciones entre colegisladores y
juzgadores, incrementa el plexo de garantías a los derechos fundamentales, redefiniendo las
competencias de los órganos del Estado e impacta, incluso, en el sistema de fuentes del derecho,
pues asigna nuevos efectos a diferentes normas fundamentales.2 En este punto, se ha entendido
que viene a chocar frontalmente con una inercia dogmática que tradicionalmente había
apuntalado la impunidad del Estado por los daños derivados de aplicación de normas con rango
de ley.3
Esta impunidad deviene principalmente del concepto de soberanía, al cual se recurría para
afirmar que el poder legislativo era omnipotente. De esta forma fue descrita por autores como
Ihering, para quien el legislador en sentido jurídico, no puede nunca cometer arbitrariedad.4 Del
mismo modo se pronunciaba Cavalcanti, quien consideraba que es al Parlamento a quien
corresponde como función específica del poder público, “la creación de las normas de
1
SANTAMARÍA PASTOR, JUAN. “De la teoría de la responsabilidad del Estado legislador”, en Revista de
Administración Pública, N° 68, mayo-agosto, 1972, p. 62.
2
NÚÑEZ LEIVA, JOSÉ. “Antecedentes de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y su aplicación al caso
chileno”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Uruguay N° 3, 2008, pp. 131-132.
3
GALÁN VIOQUE, ROBERTO. “De la teoría a la realidad de la responsabilidad del Estado legislador” en Revista de
Administración Pública N° 155, mayo-agosto, 2001, p. 285.
4
BIELSA, RAFAEL. Derecho Administrativo, Tomo IV, Editorial Roque Depalma, Buenos Aires, 1957, p. 21, autor
citado en HOYOS DUQUE, RICARDO. La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, Editorial Temis,
Colombia, 1984. p. 33.
4
convivencia social”; la armonía de los poderes, la supremacía de cada uno en sus funciones
específicas, los que consideraba como argumentos suficientes para justificar la irresponsabilidad
por el acto legislativo propio de la soberanía.5
La soberanía así entendida, era establecida como una potestad absoluta y perfecta y, por
consiguiente, no tendría grado de superioridad. The king can do not wrong y le roy ne peut faire,
eran los principios de estirpe teocrática con los que se justificaba la imposibilidad de hacer
responsable al Estado cuya cabeza visible era el rey de los hechos o actos que causaban perjuicios
a uno de los súbditos del reino.6
Otra de las aristas fundamentales de la discusión, radica en el concepto de ley y sus
características. En sus comienzos fue entendida, en palabras de Santo Tomás de Aquino, como la
ordenación racional, encaminada al bien común, dada y promulgada por aquel que tiene a su
cargo la comunidad, y sancionada por la fuerza. Por otro lado, Portalis señalaba que la misión de
la ley era fijar, a grandes rasgos, las máximas generales del derecho, establecer principios
fecundos en consecuencias, y no descender al detalle de las cuestiones que pueden surgir en cada
materia.7 Así, de estos conceptos es posible extraer sus principales características: la generalidad
y la impersonalidad, las que fueron consideradas como motivos suficientes para que toda
reclamación por el hecho de las leyes fuera desestimada, ya que si una ley gravaba por igual a
todos, no está haciendo más que realizar el principio de igualdad ante las cargas públicas. La
carga impuesta por la ley era la cuota exigida por el hecho de vivir en sociedad.8
Ante este conflictivo panorama, es la jurisprudencia del Consejo de Estado francés la que viene a
dar un vuelco en el sistema.
II. Orígenes de la discusión.
Durante el siglo XIX, el Consejo de Estado negó la posibilidad de exigir la responsabilidad del
Estado legislador. Esto se vio plasmado en la sentencia de 11 de enero 1838, en la cual se declaró
improcedente toda indemnización derivada de los daños producidos por la dictación de la ley del
12 de febrero de 1835, la cual prohibió la fabricación, circulación y venta de sucedáneos de
tabacos, forzando el cierre de diversas fábricas. En la denominada sentencia Duchatelier, se
estipuló que “el Estado no debe ser responsable de las consecuencias de las leyes que, en atención
al interés general, prohíbe el ejercicio de una industria. La ley no ha abierto derecho alguno de
indemnización a favor de los individuos que se hallaban dedicados a esta fabricación; que por
tanto, M. Duchatelier no puede exigir indemnización, ni por la pérdida de su industria, ni por el
cierre de su establecimiento, ni por los diversos daños derivados de la prohibición.”9 El rechazo a
la reclamación se fundó en la imposibilidad de que el Estado se responsabilice de las
5
Cfr. HOYOS DUQUE, RICARDO. La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, Editorial Temis,
Colombia, 1984, p. 33.
6
Cfr. HOYOS DUQUE, RICARDO. Op.cit., p.5.
7
RAFAEL, BIELSA. Op.cit., 435, autor citado en HOYOS DUQUE, RICARDO. Op.cit., p. 33.
8
Ibíd., p.34.
9
SANTAMARÍA PASTOR, JUAN. Op.cit., pp. 70-71.
5
consecuencias de las leyes que, en aras del interés general, prohibían el ejercicio de una industria;
en la inexistencia de contrato alguno con el Estado, y en el silencio de la ley respecto a una
posible indemnización.10
Por otra parte, autores como Jeze, señalaban que los actos legislativos, por ser impersonales y de
aplicación general, no podrían lesionar situaciones jurídicas de alguna persona determinada. Su
aplicación, por tanto, beneficia o perjudica a todos por igual.11 Del mismo modo, Duez indicaba
que, reconocer el derecho a indemnización por actos de ley, paralizaría la evolución legislativa de
las naciones, por los enormes gastos que significaría para el Estado el reparar cada perjuicio que
las leyes eventualmente podrían provocar.12 El cambio de legislación, indica Duez, es un acto
normal y corriente en la vida social; la ley es un acto esencialmente modificable en todo
momento y frente a ella no cabe hablar de derechos adquiridos. Cuando se cambian las leyes o
surgen otras, en efecto, hay grupos de individuos más lesionados que otros, pero ese perjuicio no
tiene el carácter de especial.13
Así también, lo determinan los argumentos que se estipularon por parte de la jurisprudencia, los
que obedecían a que, por una cuestión de principios, los daños causados a los particulares por las
medidas legislativas no determinan derecho alguno a indemnización. Se indicaba que la ley era
un acto soberano, y lo propio de ello es imponerse a todos sin que frente a ella pudiere reclamarse
ninguna compensación. La ley, como voluntad colectiva, del pueblo no puede causar injusticia
alguna, porque es ella misma la que decide lo que es justo y lo que no lo es; la ley, voluntad
general, no puede causar perjurio a nadie, porque nadie se causaría un mal a sí mismo.14
Este criterio se reitera en la jurisprudencia francesa, dando origen a una posición de principio que
se repetirá invariablemente a lo largo de todo el siglo XIX.
Así lo demuestra el caso presentado por la sociedad Premier y Henry, fabricantes de ajenjo,
quienes solicitan la reparación por el perjuicio que habían sufrido por los efectos de la ley de 16
de marzo de 1915, que prohibía la fabricación de éste. El Consejo de Estado rechazó la demanda,
considerando que del tenor literal de la norma en cuestión, no se había previsto indemnización
alguna. Esta jurisprudencia fue confirmada poco después. Los señores Fleury y Hauguel,
demandaron una indemnización al Estado por el perjuicio que habían sufrido a consecuencia del
establecimiento de un monopolio provisorio del alcohol. El Consejo de Estado, nuevamente,
considerando que ningún texto legislativo había previsto el otorgamiento de una indemnización
para los industriales cuyos intereses podían ser afectados por el régimen instituido en vista de la
defensa nacional, rechazó la demanda. 15
10
CELDRÁN RUANO, JULIA. La responsabilidad del Estado por actos de aplicación de leyes: Aproximación histórica
y significado actual, Ediciones Universidad de Murcia, España, 1996, p. 26.
11
Cfr. CELDRÁN RUANO, JULIA. Op.cit., p. 26.
12
Cfr.REIRIZ, MARÍA GRACIELA. Responsabilidad del Estado. Eudeba-Editorial, Universidad de Buenos Aires, 1969,
p. 56.
13
HOYOS DUARTE, RICARDO. Op.cit., p. 34.
14
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, JUAN. Op.cit., p.73.
15
Cfr. CALDERA DELGADO. Sistema de responsabilidad extracontractual del Estado en la Constitución política de
1980, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982, pp. 103-104.
6
III. Quiebres del Principio de irresponsabilidad del Estado.
Los primeros quiebres a este principio, se producen en el ámbito de la contratación administrativa
con el arret Société des Publications Periodiques, donde se formuló que el Estado debe
indemnización a sus cocontratantes por las modificaciones introducidas en su status en virtud de
disposiciones legales. Así también, el caso de 27 de julio de 1906, Compañía P.L.M., 12 de julio
de 1929, Ferrocarriles del Estado y de 2 de marzo de 1932, Sociedad Minera de Joudreville,
fallos que reconocen a las sociedades mineras concesionarias del Estado, el derecho de ser
indemnizadas por los perjuicios sufridos por ellas en razón de los poderes otorgados, por la ley
del 27 de junio de 1880, a los prefectos para prohibir los trabajos subterráneos en las
proximidades de una línea de ferrocarril.16
Aunque, fuera de las relaciones contractuales, se sigue sosteniendo que el Estado-Legislador sólo
responde cuando la propia ley haya previsto expresamente el derecho de resarcimiento. 17
Luego, en la década de la Gran Guerra, León Duguit publica en París el Traite de droit
constitutionnel, en el que formula, de modo paradigmático, la tesis de la responsabilidad del
Estado por actos legislativos, resumiendo y completando las tímidas críticas planteadas hasta
entonces a la línea de Duchatelier. Su tesis resulta arrolladora, puesto que establece que es la idea
mítica del poder soberano la que ha impedido basar la imputación de los daños y la obligación de
resarcimiento del Estado por los actos legislativos, y sólo desmontando esa idea, podrá llegarse a
soluciones contrarias.18 La afirmación de que la soberanía es irreal e inexistente es lo que hace
que el Estado deba responder en cuanto “es asegurador respecto de los administrados de todo
riesgo que resulte de su actividad general… incluso del riesgo resultante de la aplicación de una
ley”.19
La tesis de Duguit es recibida con hostilidad en la doctrina francesa de derecho público,
provocando pocos años mas tarde la réplica de Carre de Malberg. Este autor, pretende
salvaguardar a toda costa la intangibilidad de la soberanía legislativa, por ello comparte las
críticas de Duguit a las argumentaciones de Berthelemy y Jeze, que pretendían fundar la
irresponsabilidad en el carácter general e impersonal de la ley, y, por tanto, en la inexistencia de
perjuicio especial. La única justificación, a su juicio, se halla en el carácter soberano de la ley, en
la preeminencia radical de la representación nacional sobre los restantes órganos del Estado.20
Según Carre de Malberg, la tesis de Duguit está apoyada en razones objetivamente muy débiles, y
la jurisprudencia que cita en apoyo de sus opiniones, se refiere a situaciones muy diversas.
Duguit con argumentos retóricos, propugnaba la adopción de un criterio jurisprudencial
16
Cfr. CALDERA DELGADO, HUGO. Op.cit., pp. 104-105.
SANTAMARÍA PASTOR, JUAN. Op.cit., p.76.
18
Ibíd., p.81.
19
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. La garantía constitucional del patrimonio de los ciudadanos: expropiación
forzosa y responsabilidad patrimonial del legislador en el derecho comparado, publicado en La responsabilidad
patrimonial del Estado legislador en el derecho español, Editorial Aranzandi, España, 2005, p. 172.
20
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, JUAN. Op.cit., p.82.
17
7
revolucionario, de un cambio en la forma de entender las relaciones constitucionales de los
poderes del Estado. Carre de Malberg, por otra parte, se opone al principio de que un órgano
administrativo, como el Consejo de Estado, pueda fiscalizar en cierto modo la voluntad del
órgano legislativo.21 Para él, el desarrollo de la responsabilidad del Estado, especialmente por
causa de sus leyes, no implicaba de ningún modo la desaparición del concepto de potestad
dominadora; sólo es la natural consecuencia de la idea sencilla de que el Estado, sin dejar de ser
soberano, se halla normalmente sometido a las reglas de derecho que él mismo ha creado.
Soberanía, significa ciertamente potestad dominadora, mas no potestad exenta de todo concepto
de derecho.22
Con todo, la polémica iba a ser decisiva
para la marcha futura de la jurisprudencia,
proporcionando los argumentos para el gran giro que se iba a producir dieciocho años más tarde.
1. Arret La Fleurette.
Es hasta el año 1938 con la célebre Arret Société Anonyme des produits laitiers La Fleurette,
cuando se produce un vuelco total. Esta sociedad anónima venía fabricando en su planta de
Colombes la cantidad anual de 200.000 litros de un producto denominado gradine, crema
compuesta por leche, aceite de cacahuate y yema de huevo que venía a constituir un sucedáneo de
la leche. Por ley de 29 de junio de 1934, dictada para proteger la producción de leche, se prohibió
la fabricación y venta de todos los productos sucedáneos de ésta. La ley no preveía
indemnización a favor de los industriales perjudicados, ni tampoco la excluía expresamente. La
sociedad aludida se vio obligada a cesar en su actividad, acudiendo ante el Ministerio de
Agricultura en demanda de indemnización. Desestimada la reclamación por silencio, la sociedad
acudió al Consejo de Estado, para que se condenara al Estado al pago de los daños sufridos como
consecuencia de la ley.23
Ante esto, el Comisario del Gobierno, Roujou, se opuso a la demanda de la sociedad afectada en
base a dos razones: primera, que de las discusiones parlamentarias que precedieron a la votación
de la ley parecía deducirse la voluntad de excluir toda indemnización; y segunda, la ausencia de
un perjuicio especial. Sin embargo, el comisario no se limitó a insistir en la tradicional posición
de interpretar el silencio de la ley como un rechazo implícito de la indemnización; su actitud se
basó en el principio de igualdad ante las cargas públicas. 24
A la vista de este planteamiento, el Consejo de Estado aceptó la demanda, concluyendo que el
legislador no ha querido hacer soportar sobre el recurrente la carga que ha creado. Se otorga una
indemnización invocando la vulneración al principio de la igualdad de todos ante las cargas
públicas.
21
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, JUAN. Op.cit., p.84.
Cfr. ZÚÑIGA URBINA, FRANCISCO. Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, Editorial Lexis Nexis,
2005, pp. 37-38.
23
Ibíd., p. 86.
24
Ibídem.
22
8
El razonamiento para aceptar tal reclamación es muy simple: que el producto granadine no era
perjudicial para la salud; “y nada, ni en el texto mismo de la ley o en sus trabajos preparatorios, ni
en el conjunto de circunstancias del caso, permitían pensar que el legislador había pretendido
hacer soportar al interesado una carga que no le incumbe normalmente; que esta carga, creada en
interés general, debe ser soportada por la colectividad.”25 De este modo, es notoria aunque
imprecisa, la alusión a que la carga individual debía soportarla normalmente la colectividad. Pero
debe destacarse que, aunque formulada en términos abstractos, se trataba de una genuina ley “de
caso único”, afectante a un solo sujeto; y que no había términos legales posibles para calificar a la
ley de expropiatoria por su infracción de la garantía constitucional a la propiedad.26
Es así, como a partir del Arret Fleurette se decantan y consolidan las siguientes reglas acerca de
la responsabilidad del Estado Legislador: 27
 La fuente de responsabilidad son las leyes formales y no los reglamentos o actos de
ejecución de una ley.
 Cuando la ley guarde silencio acerca del régimen reparatorio, la responsabilidad del
Estado Legislador está ligada a la intervención limitativa o ablatoria de derechos.
 El juez deduce, a partir de la interpretación de la ley, un consentimiento a la
indemnización. La reparación puede estar contenida en la ley, o bien omitida por el
legislador y, en este último caso, el juez puede colegir el consentimiento a la
indemnización.
 La responsabilidad del Estado Legislador se basa en el principio de igualdad ante las
cargas públicas: la ley impone, a un pequeño número de particulares, identificables a
pesar de la generalidad de los términos empleados, un perjuicio especial.
 El interés general en nombre del cual el sacrificio es impuesto, no debe ser confundido
con el interés de una categoría social o económica.
 La actividad sacrificada, que da origen al daño indemnizable, no debe ser ilícita, ni
inmoral, ni peligrosa para la colectividad.
 El daño indemnizable y la gravedad sobrepasa los normales sacrificios impuestos por la
legislación.
El sistema de responsabilidad expuesto por este fallo, se basó en un principio de armonía y
equilibrio de extrema fragilidad. El compromiso entre el respeto a la voluntad del legislador y el
principio de igualdad ante las cargas públicas tendía a romperse por el término más endeble, el
respeto a la voluntad del legislador, de cuyo carácter ficticio la jurisprudencia del Consejo de
Estado fue tomando conciencia a lo largo de las decisiones que ha debido tomar; para que,
finalmente, sobreviniera la ruptura definitiva del sistema con la dictación del Arret Bovero en
1963.
25
SANTAMARÍA PASTOR, JUAN. Op.cit., p.87.
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. La garantía constitucional del patrimonio… Op.cit., pp. 174-175.
27
ZÚÑIGA URBINA, FRANCISCO. Op.cit. pp. 139-140.
26
9
2. Arret Bovero.
El affaire Bovero se presentó inicialmente como un problema de responsabilidad por inejecución
de una sentencia judicial. El reclamante había obtenido el desahucio judicial del ocupante de un
apartamento del que era propietario. Pendiente la ejecución de la sentencia, una ordenanza con
fuerza de ley, de 3 de enero de 1959, vino a prohibir toda expulsión de sus alojamientos de los
militares que prestaban servicios en Argelia, así como de sus familias. El Prefecto se negó a
ejecutar el desahucio, y M. Bovero acudió ante la Administración, y posteriormente al Consejo de
Estado, reclamando por los daños que la ordenanza le había inflingido.
El Consejo de Estado argumentó “que, no obstante, al enervar la ejecución de la antedicha
ordenanza, causa a aquellos en cuyo favor se había dictado le decisión inejecutada un perjuicio
grave cuya duración lo hace particularmente gravoso; que tal perjuicio no se ha producido ni a
todos los propietarios de viviendas ocupadas por terceros a una categoría de ellos, sino sólo a
aquellos cuyas viviendas se hallan ocupadas por un militar en servicio en África del Norte en el
momento en que debía haberse producido la ejecución de una orden de desahucio dictada en su
favor; que tal perjuicio constituye para aquellos que lo experimentan, una carga especial con
relación al conjunto de cargas normales que incumben al conjunto de los propietarios de
viviendas ocupadas por terceros; que, por su gravedad y especialidad, tal perjuicio presenta un
carácter excepcional suficiente para determinar, en el silencio de los preceptos legales, la
responsabilidad del Estado.”28
Tras sus razonamiento, aparentemente inocuos, el Arret Bovero, da un paso más, toda vez que
supone una debilitación en la exigencia del carácter especial del sacrificio impuesto al
perjudicado; hace abstracción de la voluntad del legislador como fundamento que permite
suponer cual hubiera sido su actitud en orden a admitir la reparación, y hace actuar debidamente
el principio de igualdad que implica que tal responsabilidad no sea esencial, con toda la
problemática que ello conlleva.29
Estas reglas han sido confirmadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés en Arrets
posteriores, en los cuales se ha extendido a daños originados en tratados internacionales
incorporados al derecho interno, según lo confirman Arret C. Générale D´Energie
Radioelectrique (1966) y Burgat de 1976.30
Ante lo expuesto, es notable que Francia haya sido el único país que ha planteado tan
abiertamente el tema de las limitaciones patrimoniales realizadas por vía normativa, realizando
aportaciones originales por medio de su jurisprudencia administrativa, entregando soluciones que
han brotado empíricamente del desenvolvimiento de la institución de la responsabilidad,
impulsado por el principio general de la igualdad ante las cargas públicas. Sin embargo, es
28
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, JUAN. Op.cit., pp. 92-93.
Cfr. SORIANO GARCÍA, JOSÉ. “Responsabilidad del Estado legislador y proceso descolonizador”, en Revista
Española de Derecho Administrativo, Tomo XXX, 1981, p. 583.
30
RIVERO, JEAN. Derecho Administrativo, Traducción de la 9° Edición francesa de 1980, p. 323.
29
10
también destacable el hecho que, al momento de plantearse los casos expuestos, el legislador
francés no cometía ninguna actuación en contravención al ordenamiento jurídico al dictar dichas
leyes, puesto que su derecho carecía de control de constitucionalidad, lo que eliminaba la
posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado por sus actos normativos.
IV. Respuestas modernas: Relación entre responsabilidad del Estado legislador y derecho
de propiedad.
En la actualidad, la evolución que ha presentado este tipo de responsabilidad estatal se ha
expandido a los distintos ordenamientos jurídicos, en los cuales, tanto la doctrina como la
jurisprudencia, han realizado notables aportes en la construcción de argumentos que permitan
fundamentar y hacer exigible tal responsabilidad. En este sentido, una de las principales
discusiones, se ha generado a partir de la relación que se presenta entre la responsabilidad
patrimonial del legislador, el derecho de propiedad y la distinción entre limitaciones y
privaciones al régimen dominical de un particular.
De esta manera, una de las principales dificultades en torno al tema, señala Galán Vioque, radica
en encontrar un criterio que permita separar con claridad los supuestos de daños legislativos de
naturaleza expropiatoria de aquellos otros que puedan ser indemnizados por la vía de la
responsabilidad del Estado legislador. 31
1. El derecho español.
A raíz de lo anteriormente señalado, uno de los países que demuestra mayor desarrollo en cuanto
a la regulación de este tema es España, lugar en el cual la discusión en torno al problema de la
intervención legislativa en materia de propiedad privada data desde la promulgación de la
Constitución de 1978, la cual regula este derecho de la siguiente forma:
 Artículo 33.1: “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitara su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad pública o
interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad a lo dispuesto por las
leyes.”32
En torno a la regulación constitucional española, una de las cuestiones que han surgido en su
jurisprudencia ha sido el cómo discernir entre lo que merezca ser calificado de expropiación,
según la norma descrita, la cual sólo se admite en virtud de causas determinadas (utilidad pública
e interés social) y mediante indemnización, y lo que la propia norma califica como delimitación
31
32
GALÁN VIOQUE, ROBERTO. Op.cit., p. 296.
Artículo 33.1 de la Constitución Política española de 1978.
11
del contenido de la propiedad, que es una compensación legislativa ordinaria y que no requiere
ser indemnizada.33
De esta manera, en la doctrina española se puede observar una cierta confusión entre la
responsabilidad por leyes y expropiaciones legislativas.34
Un grupo de administrativistas,
encabezado por García de Enterría y Garrido Falla, ha sostenido que en el ordenamiento jurídico
español, en el que está establecida la garantía expropiatoria del derecho de propiedad en el ya
mencionado artículo 33, todas las lesiones patrimoniales que sufran los particulares como
consecuencia de la aplicación de una disposición legal tienen un único cauce indemnizatorio, las
denominadas expropiaciones ope legis. Si una ley es materialmente expropiatoria tendrá
necesariamente que incluir una cláusula indemnizatoria35- la conocida juntim Klausel alemanapara evitar su declaración de inconstitucionalidad. Además, concluye, que el concepto de
expropiación forzosa se convierte así en el concepto clave para establecer cuándo debe
indemnizar el Estado en el ejercicio de su potestad legislativa. 36
Frente a esta posición, Muñoz Machado ha señalado que pretender subsumir la reparación de
todos los daños legislativos en la figura de las expropiaciones legislativas, resulta inaplicable. El
autor indica que el problema radica en la falta de configuración de los límites de un derecho o de
las condiciones precisas de su ejercicio, lo que lo lleva a concluir que, ante la existencia de
perjuicios legislativos, acudir a las reglas del derecho de la responsabilidad civil extracontractual
y no a las de las expropiaciones parece ser un camino inevitable.37
De este mismo modo, a juicio de Galán Vioque, esta tesis mayoritaria desnaturaliza por completo
el alcance de las leyes expropiatorias.38 Esta afirmación la realiza este autor en consideración a
las clases de expropiaciones legislativas que ha admitido el Tribunal Constitucional español,
principalmente aquellas que se producen cuando una ley, al introducir una nueva regulación del
derecho de propiedad, lo restrinja hasta tal punto que tenga que calificarse de expropiatoria.
39
Nieto, en relación a este punto, ha calificado como intervenciones legislativas meramente
delimitadoras del derecho de propiedad, diferenciadas de aquellas otras que son mutiladoras y,
por lo tanto expropiatorias y, junto con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional español,
ha manejado la garantía del contenido esencial de este derecho como criterio para deslindar esta
última clase de expropiaciones legislativas.40
33
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Las expropiaciones legislativas desde la perspectiva constitucional. En
particular, el caso de la Ley de Costas, publicado en La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el
derecho español. Editorial Aranzandi, España, 2005, p. 189.
34
Cfr. QUINTANA LÓPEZ, TOMÁS. “La responsabilidad del Estado legislador”, en Revista de Administración Pública,
Núm. 135, septiembre-diciembre, 1994, pp. 125-126.
35
Vid., BANÉS VÁSQUEZ, XX. El derecho de propiedad en la Constitución española de 1978, publicado en
Propiedad, expropiación y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el derecho europeo y comparado,
Editorial Tecnos, Madrid, 1995, p. 143.
36
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Tratado de Derecho administrativo, Vol. II, Editorial Tecnos, Madrid, 1992, p.
288
37
MUÑOZ MACHADO, SANTIAGO. La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993,
p.117.
38
Cfr. GALÁN VIOQUE, ROBERTO. Op.cit., p.293.
39
Ibídem.
40
Ibídem.
12
Por su parte, el contenido esencial del derecho de propiedad en el derecho español, se regula en el
artículo 53.1 de su Constitución Política, el cual señala.
 Artículo 53.1: “Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente
título (donde esta situado en el artículo 33.1 ya transcrito) vinculan a todos los poderes
públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá
regular el ejercicio de tales derechos y libertades…”41
Al respecto, una de las sentencias más comentadas es la 227/1988 dictada por el Tribunal
Constitucional español, referida a la Ley de Aguas de 1985, normativa que vino a ampliar
notablemente la extensión del dominio público hidráulico42, siendo más tarde objeto de sendos
recursos de inconstitucionalidad, basados en que mediante la aplicación de ésta se atacaba el
contenido esencial de derecho de propiedad, destruyéndolo en la forma más palmaria, sin
disponer compensación indemnizatoria alguna.43
En este sentido, se pronuncia el Tribunal Constitucional español, principalmente en el párrafo
once del mencionado fallo, tras mencionar que “una nueva configuración legal de los derechos
patrimoniales es siempre permitida al legislador, configuración de la que puede resultar una
reforma restrictiva de los derechos individuales o la limitación de alguna de sus facultades.”
Añade:
“Es obvio, por otra parte, que la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o
la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal
caso no cabria hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión
del mismo que, aunque predicada por la norma de manera generalizada, se traducirá en un
despojo de situaciones jurídicas individualizadas no tolerado por la norma constitucional salvo
que medie la indemnización correspondiente.” 44
El mérito de esta sentencia es que realiza una operación en que, primero, afirma que
determinadas innovaciones hechas por la ley no constituyen despojo de situaciones
individualizadas indemnizables, sino meras delimitaciones que no restringen o desvirtúan su
contenido esencial, y además, identifica las disposiciones con contenido material expropiatorio y
busca si en las regulaciones de la ley puede localizarse algún tipo de compensación o
indemnización que las haga legítimas, según el propio canon que la sentencia ha propuesto
(despojo no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización
correspondiente).45
41
Artículo 53.1 de la Constitución Política Española de 1978.
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Las expropiaciones legislativas… Op.cit., p. 194.
43
Ibíd., p. 195.
44
Sentencia del Tribunal Constitucional español, N° 227/1988, párrafo 11.
45
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Las expropiaciones legislativas…Op.cit., p.198.
42
13
2. El derecho italiano.
En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional Italiana, en la sentencia N°
252/1983, en la cual hace referencia al artículo 42 de su Carta Fundamental que garantiza la
propiedad en los siguientes términos:
 Artículo 42: “La propiedad es pública o privada. Los bienes económicos pertenecen al
Estado, a los entes públicos o a los particulares.
La propiedad privada está reconocida y garantizada por la ley, que determina los modos
de adquirirla, de goce y los límites con el fin de asegurar la función social y de hacerla
accesible a todos.
La propiedad privada puede ser, en los casos previstos por la ley, y salvo una
indemnización, expropiada por motivos de interés general…”
De esta manera, la mencionada sentencia ha establecido que:
 “La norma dicha no ha transformado, como se ha sostenido por una parte de la doctrina,
la propiedad en una función pública…La Constitución ha claramente continuado en
considerar la propiedad privada como un derecho subjetivo, pero ha confiado al legislador
ordinario la misión de introducir, como consecuencia de las oportunas valoraciones y del
necesario balance de intereses, aquellos límites que aseguran en ella la función social.
Indudablemente, dicha función con el solemne reconocimiento que ha tenido en la Carta
Fundamental, no puede ser considerada, como en el pasado, una mera síntesis de los
límites ya existentes en el ordenamiento positivo en base a disposiciones singulares;
representa, más bien, la orientación general que deberá inspirar la futura legislación.” 46
Sin embargo, además de este criterio referido en la sentencia citada, el criterio que suele seguir
Corte Constitucional italiana es una doctrina que tiene en cuenta factores distintos: 47
 Por una parte, aunque no haya transmisión caótica de propiedad, se considera
expropiación y no limitación el acto que aun no disponiendo una traslación total o parcial
de los derechos, imponga limitaciones tales que vacíe de contenido el derecho de
propiedad sobre el goce de un bien, tan profundamente que lo hace inutilizable en relación
al destino inherente a la naturaleza del bien. 48
 Pero es bastante usual que la Corte distinga, en términos que recuerda la vieja Einzelakt
theorie de la doctrina alemana de la época de Weimar, las regulaciones que se refiere al
régimen de pertenencia de enteras categorías de bienes de los sacrificios singulares.
Quizás merezca destacarse que en Italia, contra lo que veremos que ha ocurrido con
46
Sentencia de la Corte Constitucional Italiana, N° 252/1983, extraída de GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. La
garantía del patrimonio de los ciudadanos: expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial del legislador en el
derecho comparado, publicado en Responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el derecho español,
Editorial Aranzandi, España, 2005, p. 170.
47
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO.La garantía constitucional del patrimonio…Ibídem.
48
Sentencia de la Corte Constitucional Italiana N° 6/1966, extraída de GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. La garantía
constitucional del patrimonio…Ibíd. p. 171.
14
nuestra jurisprudencia constitucional, se ha declarado no expropiatoria la virtual
demanialización general de las aguas privadas. 49
 Sobre un plano más general, debe ser confirmado el principio de que el artículo 42 de la
Constitución no impone indemnizar cuando la ley en vía general regula derechos
dominicales en relación a determinados fines para asegurar la función social con
referencia a enteras categorías de bienes, ni cuando sea regulada la situación que los
bienes mismos tengan respecto a los intereses de la Administración pública, siempre que
la ley tenga por destinatarios a la generalidad de los sujetos.50
3. El derecho alemán.
Finalmente, cabe destacar los diferentes enfoques que utiliza el derecho alemán para circunscribir
conceptualmente la diferencia entre expropiación y delimitación. El primero de ellos atiende al
universo de afectados por la respectiva medida, de la misma forma en que se ha pronunciado la
jurisprudencia italiana en este sentido. La expropiación sería identificable por tratarse de un acto
singular que afecta de manera individualizada a una persona o grupo de personas; mientras que
la limitación a la propiedad estaría dada por medidas normativas de carácter general.51
Sin embargo, Fernando Rey señala que una de las principales críticas a esta teoría es que no se
enfrenta de manera adecuada a intervenciones legislativas que, aun cuando con carácter general,
pudiesen reducir el derecho de propiedad a un mero nomen iuris sin contenido.52
Esta teoría del sacrificio especial (Sonderopfertheorie) se ha desarrollado en la jurisdicción del
Tribunal Federal a partir de una sentencia del año 1952, que califica a las disposiciones
legislativas como expropiatorias cuando gravan a los afectados de forma desigual y especial, esto
es, imponiéndoles un sacrificio especial no exigido a los demás ciudadanos. Aldunate indica que
el problema de esta teoría es la dificultad para determinar cuándo se presenta una desigual
distribución de cargas; tampoco resuelve de manera adecuada las medidas que, con carácter
igualitario, pueden vaciar de contenido los derechos propietoriales de manera general.53
Sin embargo, a partir de dos decisiones de 1979 y 1981, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal ha marcado un cambio de rumbo respecto de estos primeros enfoques,
desarrollando la doctrina de la separación, según la cual limitaciones y expropiaciones son dos
categorías conceptualmente distinguibles y separadas, de tal modo que una regulación
delimitadora/limitadora de la propiedad no puede llegar a transformarse en una expropiación.54
49
Sentencia de la Corte Constitucional Italiana N° 419/1996, extraída de GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. La
garantía constitucional del patrimonio…Op.cit., p. 171.
50
Sentencia de la Corte Constitucional Italiana N° 245/1976, extraía de GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Íbidem.
51
Cfr. ALDUNATE LIZANA, EDUARDO. “Limitación y expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional
de la propiedad”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 33 N° 2, 2006, p.296.
52
Cfr. REY MARTÍNEZ, REY. Rey. La propiedad privada en la Constitución española, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1994, p. 397.
53
ALDUNATE LIZANA, EDUARDO. Op.cit., p.296.
54
Ibíd. p. 297.
15
De esta forma, podemos observar que el problema clásico de la distinción entre estas dos
instituciones del derecho de propiedad, en su aplicación a casos concretos, no resulta del todo
apropiada para exigir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Las sentencias
analizadas, por tal motivo, han recurrido a argumentos como el contenido esencial de la
propiedad, o criterios de proporcionalidad, para fundamentar las indemnizaciones solicitadas al
Estado en razón de su intervención legislativa, para limitar la propiedad privada.
16
Capítulo II
Jurisprudencia nacional en torno a la responsabilidad patrimonial
del Estado legislador.
I. El principio de responsabilidad del Estado en la Constitución Política chilena.
La responsabilidad general del Estado, en sus facetas de legislador, juzgador y administrador, es
un principio rector del Estado de derecho. En nuestro ordenamiento jurídico, este principio se
encuentra consagrado, en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, que establecen
principalmente la aplicación directa de las normas constitucionales tanto a personas como
órganos estatales, seguida de aplicación de sanciones en caso que se genere responsabilidad por
infracción a sus preceptos.
De este modo, la responsabilidad del Estado se encuentra sustentada por una serie de principios
constitucionales (supremacía formal-material, valor normativo y eficacia normativa) y legales,
además, de estar sustancialmente determinada su orientación al bien común, y el deber de
respetar plenamente los derechos y garantías que la misma establece.55
Sin embargo, la forma en que se despliega la responsabilidad del Estado, no está claramente
definida en el texto constitucional, originando por una serie de interpretaciones, tanto la doctrina
como en la jurisprudencia, derivados de su aplicación. Lo que se refleja más claramente en la
responsabilidad del Estado en su rol de legislador.
A continuación se analizarán una serie de fallos presentados en al jurisprudencia nacional, que si
bien no reconocen expresamente estar en presencia de situaciones que generan responsabilidad
para el Estado en su rol de legislador, presentan una serie de similitudes con los ordenamientos
analizados anteriormente, en cuanto criterios argumentativos. Los dos primeros casos son
interpuestos ante tribunales ordinarios que posteriormente, a través de recursos de casación y
apelación, llegan a ser conocidos por la Corte Suprema; los dos restantes, se tratan de recursos de
inaplicabilidad presentados antes de la reforma constitucional del año 2005.
II. Jurisprudencia nacional.
1. Caso Galletué con Fisco de Chile.
La primera situación a analizar, se trata de una de las sentencias más importantes en materia de
responsabilidad del Estado dictadas por la Corte Suprema de Justicia. Los antecedentes del caso
datan del año 1940, en el cual se firma la Convención para la protección de la flora y la fauna y
55
Cfr. ZÚÑIGA URBINA, FRANCISCO. Op.cit., p. 68.
17
las bellezas escénicas naturales de América. Esta Convención, recibió en nuestro derecho interno
la aprobación del Congreso Nacional, y el Presidente de la República dispuso su cumplimiento
como ley de la República en virtud de la dictación del Decreto Supremo N° 531 de 1967 del
Ministerio de Relaciones Exteriores. Así, para dar cumplimiento a los propósitos del referido
tratado internacional, se dictaron sucesivos decretos supremos, con distintos alcances, declarando
Monumento Nacional a la especie arbórea Araucaria Araucana, determinando la inviolabilidad y
prohibición absoluta de corta de los ejemplares afectados por la declaración, salvo en los casos
excepcionales mencionados en las disposiciones que el mismo tratado contemplaba. 56
A consecuencia de lo anterior, la Corte Suprema se pronuncia frente al recurso de casación en el
fondo interpuesto por el Fisco de Chile en contra de la sentencia de fecha 13 de diciembre de
1982, a raíz de la demanda interpuesta por los copropietarios del predio Comunidad Galletué. 57
Los hechos se presentan con motivo de la dictación del Decreto Supremo N° 29 del año 1976 del
Ministerio de Agricultura, el cual prohibió el corte, destrucción y explotación de la especie
Araucaria Araucana, lo que generó en su aplicación, un daño injusto a la Comunidad
demandante, puesto que aquella llevaba varios años explotando dicha especie, desarrollando,
además, una costosa infraestructura. Así es, como la paralización de obras y la no explotación de
su bosque importó un daño antijurídico o lesión, porque, lo que aparentemente parecía una
limitación al dominio, encubría en realidad una verdadera privación. 58
Finalmente la Corte confirma el fallo que acoge la demanda interpuesta por la Comunidad,
amparada principalmente en los siguientes argumentos:
1. “Que en cuanto a la naturaleza de la prohibición que impone el Decreto Supremo N° 29,
no tiene, desde luego, el alcance de una expropiación que el propio fallo recurrido niega,
puesto que no desconoce el derecho de propiedad a los dueños de esa especie arbórea; ni
se traduce en una privación absoluta de alguno de los atributos esenciales del dominio,
entre los que se encuentran la facultad de gozar y disponer libremente del objeto de la
propiedad; la prohibían de cortar, explotar y comercializar la araucaria no impide toda
forma de goce ni tampoco toda suerte de disposición, ya que no obstaculiza, por ejemplo,
la venta de los bosques juntamente con el terreno, y por ende, se trata tan solo de una
limitación del dominio que, en este caso, se basa en una autorización de la ley, acorde con
el inciso 2° del N° 24 del artículo 19 de la Constitución. Pero este precepto constitucional
relativo a las limitaciones del dominio nada estatuye respecto de la procedencia de
indemnización, y como no la rechaza, la sentencia que acoge la acción indemnizatoria no
la vulnera.”59
56
BANDA VERGARA, ALFONSO. “Medio Ambiente y función social del dominio”, en Revista de Derecho (Valdivia),
N° Especial, agosto, 1998. p. 56.
57
ZÚÑIGA URBINA, FRANCISCO. Op.cit. p. 96.
58
HUEPE ARTIGAS, FABIÁN. Responsabilidad del Estado, falta de servicio y responsabilidad objetiva en su actividad
administrativa, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2002, p. 242.
59
C.S, Sentencia de 7 de agosto de 1984, “Comunidad Galletué con Fisco de Chile”, Rol N° 16.743-1984,
considerando N°7.
18
2. “Que, en efecto, la procedencia de la acción de cobro de perjuicios, tiene como sustento
en este caso a la equidad y la justicia atendidos los hechos que asienta el fallo impugnado,
en el supuesto de que no haya ley concreta que resuelva el conflicto suscitado. Pero desde
ya se puede adelantar también que existen numerosas disposiciones constitucionales que
imponen la responsabilidad del Estado cuando se desconozcan por las autoridades o la
administración o incluso el propio legislador las garantías constitucionales y los derechos
fundamentales que ella asegura, entre los que se encuentra el derecho de propiedad en sus
diversas especies.”60
3. “Que, la razón de equidad enunciada se refuerza grandemente si se atiende a que la propia
Constitución Política junto con reconocer determinados derechos fundamentales, entre los
que se halla el derecho de dominio, los resguarda estableciendo la responsabilidad del
Estado si ellos se vulneran por acto de la autoridad, de la administración o por los
legisladores, aludiendo en algunos preceptos concretamente a la obligación del Estado de
pagar perjuicios; así el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, después de consignar
que nadie puede ser privado de su dominio o de alguno de sus atributos esenciales sino en
virtud de una ley que autorice la expropiación, establece el derecho de los expropiados
para cobrar al Estado los perjuicios por los daños patrimoniales causados; (…) Y es
particularmente interesante recordar que a pesar de que el artículo 19 N° 26 de la
Constitución Política acepta que las garantías puedan sufrir limitaciones durante los
estado de excepción, el artículo 41 en su número 8 prescribe que las requisiciones que se
llevan a efecto en estos estados y que sean permitidas, darán lugar a indemnización en
conformidad a la ley, añadiendo que también darán derecho a indemnización, las
limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello se cause daño, y si
esto ocurre en dicho estado de excepción, con tanto mayor razón, por evidente equidad, la
indemnización será procedente si la limitación al dominio es impuesta por la ley o las
autoridades en estado normal constitucional y no de excepción.”61
Esta sentencia fue acordada contra los votos de los ministros Correa y Zúñiga, quienes estuvieron
por acoger el recurso de casación en el fondo, primordialmente en virtud de los siguientes
argumentos:62
1. “Que la primera infracción de ley que se imputa a la sentencia es haber violentado los
incisos 1° al 5° del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado, porque la
indemnización de perjuicios que ellos contemplan ha sido aplicada a un caso que
dichos preceptos no comprenden. (…) La indemnización aludida se contempla sólo
para el caso de la expropiación, por consiguiente cualquier otro acto que pueda
considerarse lesivo, no dará derecho a indemnización en virtud de los citados
60
C.S, Op.cit., considerando N°9.
C.S, Ibíd., considerando N°12.
62
GACETA JURÍDICA N° 50, 1984, p. 41.
61
19
mandatos, sin perjuicio que puedan dar derecho a indemnización basado en otros
preceptos legales, siempre que concurran los presupuestos que en ellos se exija.
Pues bien, las normas constitucionales señaladas, han sido infringidas por haberse
declarado procedente una indemnización por expropiación, en una situación en que
ésta no ha existido.”63
2. “En este caso se ha incurrido en falsa aplicación de la ley, porque se ha aplicado a una
situación no prevista por ella, toda vez que han utilizado las reglas de la expropiación
a un caso en que no existe expropiación.”64
3. “Por último, en lo relativo a esta causal, la mención que se hace del N° 8 del artículo
41 de la Constitución Política, es improcedente en el caso que se juzga, porque la
indemnización aludida en el precepto se refiere a perjuicios que se causen con las
medidas que se tomen en relación a un determinado estado de excepción
constitucional y que pueda comprometer el derecho de propiedad; y no constituye un
precepto general, sino particular indemnizatorio, y que no tiene aplicación en este
caso”.65
Frente a este caso, Aldunate indica que la introducción de estos argumentos se da por una
pretendida interpretación sistemática de la Carta Fundamental. Sin embargo, señala que
justamente una interpretación sistemática habría servido para desechar tales argumentos, esto
principalmente por dos razones. La primera porque justamente en un análisis de esta clase, se
hubiese debido tomar en cuenta que entre las disposiciones del artículo 19 N° 24 y la del antiguo
artículo 41 N° 8 existe una diferencia sustantiva, cual es que en el primer caso las limitaciones al
dominio las establece el legislador (y por tanto son una definición jurídica legítima del ámbito de
potestades propietoriales), mientras que en el caso de los Estado de excepción constitucional, se
trata de intervenciones por parte de la autoridad administrativa y, en esta medida, una intromisión
anómala en el ámbito protegido de la propiedad, que si bien puede entenderse justificado por el
respectivo Estado de excepción, implica un detrimento en la legítima esfera de protección
jurídica otorgada al dueño. Es justamente esta actuación administrativa contra el orden dominical
regular, la que justifica la indemnización; no por ser limitación, sino por ser una tal que va en
contra del dominio legalmente regulado y constitucionalmente protegido. La segunda, porque la
estructura del antiguo artículo 41 Nº 8 correspondía a lo que técnicamente es una intervención en
sentido estricto en el derecho de propiedad, y por lo tanto sólo puede ser calificada en el caso
concreto, como lo indica la necesaria presencia del daño como requisito de procedencia de la
indemnización.66
A raíz de esto, es claro que la Corte Suprema no contaba con un criterio argumentativo sólido
para fundamentar la exigibilidad de la indemnización reclamada por la Comunidad Galletué, lo
que es reiterado en fallos posteriores.
63
C.S, Op.cit., considerando N°2 del Voto disidente.
C.S, Ibíd., considerando N°6 del Voto disidente.
65
Ibídem.
66
ALDUNATE LIZANA, EDUARDO. Op.cit. p. 285.
64
20
Posterior al caso Galletué, se presenta en tribunales un caso relacionado con éste. La Sociedad
Agrícola y Forestal Casagrande, había suscrito en enero del año 1990, con la Comunidad
Galletué, un contrato de explotación forestal para explotar bosques de araucaria (Fundo
Quinquén, Lonquimay). Casagrande obtuvo la aprobación de plan de manejo por CONAF para
explotar los rodales 1 y 2 del predio. Luego, en abril del mismo año, la Sociedad presenta una
solicitud de aprobación de explotación para los radales número 3-8 a CONAF, quien rechaza
dicha solicitud argumentando que por el Decreto Supremo N° 43, recién dictado, la especie
señalada ya no podía ser explotada. 67
Se debe señalar, además, que entre la Sociedad Casagrande y la Comunidad Galletué, había
contratos válidamente celebrados al amparo de normativa que autorizaba la explotación de la
especie. La Corte Suprema, en este caso, argumentó, en primer lugar, que el ordenamiento
constitucional acepta el principio de responsabilidad, y que las limitaciones al dominio pueden
ser indemnizadas, por lo tanto, con mayor razón, deben serlo en caso de situaciones de
normalidad constitucional; y en segundo lugar, que el Decreto Supremo N° 43 que motivó el
rechazo de la solicitud de ampliación del plan de manejo, generó daños a la Sociedad
Casagrande, no siendo de equidad que ésta empresa los soporte al haber lesionado intereses
patrimoniales que la Constitución protege y asegura. 68
Debe notarse que estos argumentos, son prácticamente iguales a los presentados en el caso
Galletué.
2. Caso Sociedad Agrícola Lolco Ltda. con Fisco de Chile.
Años más tarde, la Sociedad Agrícola Lolco Ltda., demandó al Estado por el mismo Decreto
Supremo N° 43 del caso anterior, ya que le impedía explotar la especie ya señalada, existente en
un área de 3.300 hectáreas del fundo Lolco. La Corte de Apelaciones de Santiago, condenó al
Fisco a pagar una indemnización a favor de la Sociedad, cuestión que mas tarde es rechazada por
la Corte Suprema. En este sentido se produce un giro en la jurisprudencia, ya que la Corte estimó
que no cabía indemnización por los daños causados por actos jurídicos legítimos de la
Administración y que realizan el poder legal de fijar el contenido del derecho de propiedad y
concretar su función social, competiendo a la ley determinar el modo de gozar del derecho de
dominio. Igualmente, se señaló que la responsabilidad pública surge sólo cuando la acción de los
órganos del Estado excede a la Constitución o la ley. 69
De este modo, es relevante analizar los fundamentos que se consideraron tanto en primera como
en segunda instancia respecto del caso. El fallo de primera instancia (de 23 de septiembre de
1999), acogió la tesis de la demanda en cuanto a que cabría indemnización de perjuicios por la
67
NÚÑEZ LEIVA, JOSÉ. “La responsabilidad patrimonial del Estado legislador: un análisis a propósito de las garantías
del contribuyente en el sistema chileno”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, N° 1, 2010, p.
137.
68
Ibídem.
69
QUINTANILLA LÓPEZ, ÁLVARO. “Corte Suprema Caso Lolco: no hay responsabilidad estatal por actos lícitos. El
ocaso de la doctrina Galletué”, en Revista de derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 12, 2004. p. 7.
21
limitación al dominio, en virtud del principio de que todo daño causado a un administrado es
indemnizable. Finalmente estipula, que no habría razón de equidad que justifique imponer al
actor la carga del costo de esta limitación para liberar al Estado de la obligación de indemnizar la
lesión patrimonial, pues ello infringiría el principio constitucional de la igualdad ante las cargas
públicas. 70
Más adelante, por sentencia de 21 de noviembre de 2003 de la Corte de Apelaciones de Santiago,
se confirmó la sentencia anterior. La doctrina del fallo de alzada, señala que de los actos lícitos
del Estado puede derivar responsabilidad, no obstante la función social de la propiedad y poder la
ley imponer limitaciones, pues tal precepto “no puede conducir al intérprete a sostener que los
intereses particulares deben simplemente soportar las limitaciones que pueden ser dispuestas
conforme al artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, porque ello implicaría aceptar que el
costo de aquellos actos ejecutados en razón del interés general que signifiquen limitaciones a la
propiedad, debería ser asumido directamente por los particulares y no por el Estado”. 71
Agrega que no obstante que el Estado incurre en responsabilidad civil cuando existe un título de
imputabilidad, que en nuestro ordenamiento jurídico es la falta de servicio, 72 “lo anterior no obsta
a la posibilidad que el Estado administrador pueda igualmente ser obligado a responder por
cualquier lesión causada en bienes o derechos de particulares en supuestos de actividades
peligrosas o como consecuencia de riesgos de carácter grave que el legislador ha estimado
necesario indemnizar, exigiendo la concurrencia de una simple relación de causalidad material
entre el hecho u omisión imputable a un órgano administrativo y el resultado producido.” 73
Más adelante, en claro afán de fortalecer su razonamiento, postula que la ruptura del principio de
igualdad ante las cargas públicas “permite que la víctima de un daño causado en interés general
de la colectividad pueda obtener una reparación con cargo al Estado en la medida que la carga
pública impuesta en beneficio común la perjudique exclusivamente o afecte a un número
determinado de sujetos. Este punto de vista, ampliamente desarrollado en países europeos de
sólida tradición iusadministrativista, sirve de base a la llamada, en derecho francés,
responsabilidad sin falta que exige para su configuración la existencia de un daño anormal,
especial y grave.”74
Esta invocación a la
responsabilidad sin falta a que alude el fallo, funda la obligación
indemnizatoria por actos lícitos en la equidad,75 al señalar que “…no se advierte razón de equidad
que justifique imponer al actor la carga del costo de que se trata para liberar al Estado de la
70
Cfr. QUINTANILLA LÓPEZ, ÁLVARO. Op.cit. p. 3.
C.A.S, sentencia de 31 de noviembre de 2003, “Sociedad Agrícola Lolco Ltda. con Fisco de Chile”, Rol
N°6828/1999, considerando N° 5.
72
QUINTANILLA LÓPEZ, ÁLVARO. Op.cit., p. 3.
73
C.A.S, Op.cit., considerando N°7.
74
C.A.S, Ibíd., considerando N°12.
75
Cfr. QUINTANILLA LÓPEZ, ÁLVARO. Op.cit. p. 4.
71
22
obligación de indemnizar la lesión patrimonial, toda vez que éste constituye la expresión jurídica
de la sociedad a quien beneficia el acto”.76
Finalmente, la Corte invoca la aplicación de una solución equivalente a la del artículo 19 N° 24,
inciso 3° de la Constitución Política,77 al señalar que “la legitimidad de la competencia
exteriorizada a través del acto administrativo que declara monumento nacional a la araucaria
araucana, justifica la aplicación de un criterio de resarcimiento patrimonial similar al utilizado
por el constituyente para indemnizar al afectado por un acto expropiatorio igualmente
legítimo.”78
Este último criterio es el que a mi parecer genera bastantes problemas. Sobre el mismo,
Quintanilla ha señalado que tal argumento es evidentemente equivocado, por cuanto la norma que
impone resarcimiento en caso de expropiación constituye una obligación legal prevista para una
situación específica de privación del dominio, enteramente ajena a la doctrina de la
responsabilidad civil que es la que debe regir una causa por reparación extracontractual y que
supone necesariamente la existencia de un hecho ilícito o antijurídico, como lo proclaman los
artículos 6° y 7° de la Constitución.79 Continúa el autor, que existe una evidente confusión en el
fallo en relación a la fuente de la obligación de resarcimiento. Efectivamente existen casos en que
la ley impone la obligación de resarcir al margen de la doctrina de la responsabilidad civil,
configurando casos de obligaciones legales de indemnizar perjuicios, incluso por hechos lícitos.
Sin embargo, ello tiene lugar siempre en situaciones excepcionalísimas, como la indemnización
prevista para el caso de la expropiación o de confiscación en situaciones de emergencia
constitucional (artículo 41 N° 8 CPR), las indemnizaciones por servidumbres legales de interés
privado o de interés público, las que impone la ley N° 18.617 y el D.L N° 3.557 de 1981 al
Servicio Agrícola y Ganadero por medidas de destrucción de animales o plantaciones, etc. 80
La aplicación de este criterio analógico utilizado por la Corte de Apelaciones de Santiago, no
viene a resolver el problema de definir si este tipo de limitaciones al dominio, que materialmente
no constituyen una expropiación, ya que no cumplen con el procedimiento contemplado en el
ordenamiento constitucional para su aplicación, puede ser indemnizadas o no.
3. Caso Sociedad Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco de Chile.
Antes de la reforma constitucional del año 2005, se produce un caso en sede de inaplicabilidad,
que conoció la Corte Suprema. Se trata del caso de la Sociedad Inmobiliaria Maullín Limitada, la
que demandó en juicio ordinario al Fisco de Chile, solicitando una indemnización de perjuicios
por privación de las facultades de uso y goce del derecho de propiedad recaído en el inmueble
76
C.A.S, Op.cit., considerando N°14.
QUINTANILLA LÓPEZ, ÁLVARO. Op.cit., p. 4.
78
C.A.S, Op.cit., considerando N°16.
79
QUINTANILLA LÓPEZ, ÁLVARO. Op.cit. p. 4.
80
Ibídem.
77
23
denominado Palacio Pereira. El recurso de inaplicabilidad interpuesto solicita se declare la
derogación tácita de los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales.
La argumentación realizada por la Corte Suprema hace alusión a que ninguna limitación u
obligación impuesta por ley a la propiedad privada produce para el afectado derecho a
indemnización, pero esa facultad no puede, en caso alguno, afectar la esencia del derecho. Así se
ha señalado que, “no puede transformarse el concepto de intereses generales de la nación en un
pozo sin fondo donde caben todas las restricciones que el legislador quiera imponerle a la
propiedad”. 81
Otro argumento que se observa, es lo establecido en la Comisión Constituyente, que en su sesión
N° 157, hace referencia a que es indispensable establecer en la Constitución una mención a la
esencia del derecho de propiedad. Con esto, consideran el argumento que expresa, en dicha
sesión, el Sr. Ovalle: “la privación consiste en que una de las facultades que son de la esencia del
derecho de propiedad no la ejerce su titular. Por lo tanto, afecta a la esencia del derecho cuando
se dispone que otro use o goce por el dueño o que disponga por el dueño, porque se afecta un
atributo esencial del derecho”. Y agrega: “desde el momento en que el legislador entrega a otro la
facultad de ejercer los atributos de la propiedad por su dueño, le esta privando del derecho o de
factores esenciales del mismo, lo cual hace ilusorio el derecho”82
Luego, consignan que la calidad de Monumento Histórico de un inmueble particular, que supone
un interés público cultural en determinado momento, puede quedar comprendido en la causal de
limitación del dominio establecido en el numeral 24 del artículo 19, denominada interés general
de la nación, pero los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 vulnera la garantía de este derecho al
privar al dueño del inmueble de los atributos que le son propios. Junto con esto, establece
también la Corte, que las normas legales referidas, restringen seriamente las facultades del dueño
del inmueble en cuanto al uso, goce y disposición del mismo, desde el momento que su
propietario no sólo esta obligado a conservar y reparar el inmueble, sino que, además, queda
absolutamente limitado su destino y se le impide además su destrucción. 83
El último argumento que se esgrime, hace referencia a la legislación anterior a La ley 17.288,
esto es, el Decreto Ley 651 de 1925. Dicha legislación establecía en su artículo 8° que cuando se
declarase un Monumento Histórico, quedara sujeto, en su conservación, reparación y vigilancia,
al Consejo de Monumentos Nacionales, lo que se relaciona con las facultades del referido
Consejo que, en el artículo 5º de dicha normativa, establecía que son atribuciones y deberes de él:
“2º Indicar al Gobierno los trabajos de restauración, reparación y conservación que sea necesario
ejecutar en los monumentos históricos, presentar el presupuesto de su costo, dirigir estos trabajos
y fiscalizar la inversión de los fondos que para ellos se les concedan”, lo que demuestra que para
el legislador de 1925 resultaba evidente que al propietario del inmueble no se le podía agregar la
81
ZÚNIGA URBINA, FRANCISCO. Op.cit., p. 134.
T.C, sentencia de 18 de junio de 2004, “Sociedad Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco de Chile”, Rol N°43092002, considerando N° 7.
83
T.C, Ibíd., considerando N° 8.
82
24
carga de la restauración, reparación y conservación de un monumento histórico, responsabilidad
que tenía que ser asumida por el Estado, pues de lo contrario ello atentaba contra el derecho de
propiedad del dueño que ya tenía severas limitaciones por el solo hecho de ser declarado
Monumento Histórico un inmueble de su dominio.84
En consecuencia de todos estos argumentos, la Corte da lugar al recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288.
Por motivo de este fallo, en un comentario realizado por la profesora Daniela Accatino, se
estableció que están en juego, por una parte, la interpretación de los límites constitucionales de la
competencia del legislador para imponer limitaciones, y por otro, las obligaciones al dominio
derivadas de su función social. Se trata, en concreto, de resolver si las cargas y restricciones
impuestas por la Ley de Monumentos Nacionales al propietario particular de un monumento
histórico, vulneran esos límites y resultan por ello inconstitucionales.85 Añade que, La Corte
Suprema dio lugar al recurso en cuestión con débiles argumentos. En primer lugar, se estableció
que la garantía de la propiedad, no puede, en caso alguno, afectar la esencia del derecho con
medidas como: privar, o reducir gravemente, el derecho de uso, goce y disposición, restringir
alguno de ellos con medidas de tal envergadura que el dueño pase a ser un dependiente de la
autoridad pública…No puede transformarse el concepto de intereses generales de la nación en un
pozo sin fondo donde caben todas las restricciones que el legislador quiera imponer a la
propiedad.86
La autora del comentario, indica que en el caso del derecho de propiedad el concepto de
contenido esencial se encuentra precisado en la propia constitución, y excluye que el legislador
pueda, en ejercicio de su competencia de regulación y limitación, privar de propiedad, privar del
bien sobre el que recae o privar de alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio. 87
Luego alude, a que las restricciones y obligaciones impuestas por los artículos 11 y 12 de la Ley
17.288 no importan ni privación del dominio ni privación del bien sobre el que recae; la
discusión tendría que haberse centrado en determinar si ellas suponían privar al titular del
dominio de alguno de sus atributos o facultades esenciales. Cabía esperar, que la respuesta
afirmativa a esta cuestión precisara de qué facultad o atributo resulta privado el propietario de un
monumento histórico y de qué modo esa privación tiene lugar. Indica que nada parecido a eso
encontramos en la argumentación del fallo, y es más, en la fundamentación del voto de mayoría,
se limita sólo a afirmar de manera confusa y categórica, que “la norma del artículo 12 precitado
(…) en realidad se traduce en una privación de los atributos de uso, goce y disposición”88 (no
menos categórico es, por lo demás, el voto de minoría, que se limita a afirmar, en su
84
T.C, Op.cit., considerando N°10.
ACCATINO SCAGIOTTI, DANIELA. “Sentencia de inaplicabilidad sobre inconstitucionalidad de algunas disposiciones
de la Ley de Monumentos Nacionales (Corte Suprema)”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile,
Volumen XVII, diciembre 2004, p. 217.
86
Ibídem.
87
Ibídem.
88
T.C., Op.cit., considerando N°9.
85
25
considerando sexto, que “las limitaciones que autorizan las normas impugnadas…deben
estimarse incluidas entre las restricciones que pueden derivar de la función social de la
propiedad”). Como se ha dicho recientemente, es una lástima que “la precisión técnica que logró
el texto constitucional (…) no haya sido aprovechada íntegramente por la jurisprudencia”. 89
Frente a esta situación, el problema se centra en determinar si estos casos constituyen realmente
limitaciones al derecho de propiedad, ya que por sus características, no parecen del todo
proporcionadas, o si deben ser consideradas como privaciones al dominio, por tratarse de una
especie de expropiación sin indemnización.
4. Caso Playas.
Otro caso planteado ante el Tribunal Constitucional se originó a raíz de un requerimiento
formulado por una minoría cualificada de diputados para la declaración de inconstitucionalidad
del Decreto Supremo N° 1 de 1996, del Ministerio de Bienes Nacionales, fundado en que
impone, por vía decretal, limitaciones al derecho de propiedad de los dueños
de terrenos
colindantes a playas, de mar, ríos o lagos, sin mediar la correspondiente indemnización.90
Los principales argumentos que se sostuvieron fueron los siguientes:
1. “Que, es fundamental distinguir entre privación y limitaciones al dominio, pues el
sustento de la privación es el interés nacional y la utilidad pública, en cambio el
fundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la función social que debe
cumplir la propiedad (…) De esta manera las limitaciones suponen el establecimiento de
determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades
esenciales”.91
2. “Que, a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes con las playas
de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas, constituye una limitación al dominio
de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del
ejercicio de las facultades esenciales de uso, goce.” 92
3. “Que la función social de la propiedad significa que ésta tiene un valor individual y social
por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La Constitución alemana
dice “la propiedad obliga”, para hacer notar que el dominio además de conferir derechos,
impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del
propietario que armonizan los intereses del dueño y de la sociedad puede decirse que
constituyen la función social de la sociedad”. 93
4. “(…) Cabe destacar que el constituyente sólo se refiere en forma expresa a la obligaciones
de indemnización tratándose de las limitaciones al derecho de dominio que se pueden
89
ACCATINO SCAGLIOTTI, DANIELA. Op.cit., p. 219.
ZÚÑIGA URBINA, FRANCISCO. Op.cit., p. 124.
91
T.C, sentencia de 2 de diciembre de 1996, “Caso playas”, Rol N° 245-246/1996 (acumulados), considerando N°
22.
92
T.C., Ibíd., considerando N° 23.
93
T.C., Ibíd., considerando N° 25.
90
26
imponer en el estado de asamblea y en el estado de catástrofe, exigiéndose para que
procedan que se cause daño y que signifiquen una privación de algunos de los atributos o
facultades esenciales del dominio.” 94
5. “Que, esta vía de acceso es evidente que causaría una privación parcial significativa de los
atributos del ejercicio del derecho de propiedad, como son especialmente el uso y el goce
del terreno (…) En este caso no hay privación total del uso y goce pero sí una limitación
que hace ilusorio estos atributos del dominio y que es indudable que en la especie causa
daño y que éste debe ser indemnizado.”95
6. “Que, interpretando las normas constitucionales en un sentido armónico y de acuerdo a
los principios generales y a los valores que inspiran el texto, este Tribunal estima que el
Decreto Supremo N° 1, de 1996, al establecer la posibilidad de que se imponga a los
propietarios de los terrenos colindantes con playas, sin pago de indemnización, atenta
claramente contra las disposiciones constitucionales y causa daño por lo que debe
acogerse el requerimiento planteado.”96
Las partes del fallo transcrito, tiene el mérito de distinguir entre limitaciones y privación del
dominio, objeto, atributos y facultades, declarando como regla general la no admisibilidad de las
limitaciones, siempre que éstas provengan de la ley y estén establecidas al amparo de la función
social del derecho.97
Sin embargo, Eduardo Aldunate señala que el Tribunal Constitucional construye esta
argumentación en base al criterio utilizado por la Corte Suprema en la sentencia del caso
Galletué, principalmente el que alude a que de acuerdo con el texto del artículo 41 de la
Constitución Política antes de la reforma de la ley 20.050, si es procedente la indemnización en el
caso de daño provocado por limitaciones impuestas al derecho de propiedad que privan alguno de
los atributos o facultades esenciales, en este estado de excepción constitucional, tanto más deben
serlo las mismas limitaciones en situaciones de normalidad constitucional. 98
Finalmente, tras analizar los casos presentados en el ordenamiento nacional, se puede observar
que, tal como se expuso en el derecho comparado, la distinción entre limitación y privación del
dominio, en su aplicación a casos concretos, no resulta del todo apropiada para fundamentar la
responsabilidad del Estado.
94
T.C., sentencia de 2 de diciembre de 1996… Op.cit., considerando N° 30, letra d).
T.C., Ibíd., considerando N°34.
96
T.C., Ibíd., considerando N° 42.
97
ZÚÑIGA URBINA, FRANCISCO.Op.cit., p. 126.
98
Cfr. ALDUNATE LIZANA, EDUARDO. Op.cit., p. 285.
95
27
Capítulo III
Limitaciones y privaciones al dominio como títulos justificativos de
la RPEL.
1. Derecho de propiedad.
El derecho de propiedad siempre ha sido una pieza clave de nuestra cultura y civilización. Su
régimen jurídico constituye uno de los elementos arquitectónicos básicos del sistema social,
político y económico, así como uno de los núcleos o pilares centrales de los ordenamientos
jurídicos occidentales.99
De este modo, la historia que conlleva este derecho data desde el sistema romano, el que lo
estableció como “un poder jurídico total que el titular ejerce directamente sobre una cosa corporal
para usar, gozar y disponer de ella con exclusión de cualquier otra persona y dentro de los límites
impuestos por el ordenamiento.”100 Por otro lado, autores españoles como Juan Iglesias, citando a
Bonfante, lo definieron en igual contexto como “la señoría más general, en acto o en potencia,
sobre las cosas.” Agregando que, “como señoría, la propiedad entraña un poder tan amplio, que
no es posible reducir a un cuadro la serie de facultades que encierra: derecho de usar, de disfrutar,
de enajenar, de reivindicar…”101
A partir de ello, el derecho de propiedad puede describirse como el más amplio y el único
derecho real autónomo. En esta concepción la “función pública” de la propiedad romana habría
que plantearla como una relación entre el interés del propietario y el de la colectividad. Por lo
tanto, deberíamos decir que la propiedad romana no fue absoluta, sino que teóricamente se
concibió como absoluta e ilimitada, pues era el derecho real por excelencia (el señorío más
amplio, como decía Bonfante). Sin embargo, las limitaciones aparecen en el Derecho romano
justinianeo, y reaparecen en cada momento histórico durante la larga historia del Derecho común,
tal como aún lo vemos en los estudios de los Pandectistas. 102
Esto pone de relieve que en la práctica había límites, pero fueron límites externos, a diferencia de
los actuales; pero la base del concepto de propiedad continuó siendo la misma hasta el final de la
etapa antigua del Derecho romano.103
Más adelante, ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se establece en
el artículo 17 “que siendo la propiedad un derecho inviolable o sagrado, ninguno puede ser
99
CORDERO QUINZACARA, EDUARDO. “La dogmática constitucional de la propiedad en el derecho chileno”, en
Revista de Derecho (Valdivia), volumen 19 N° 1, julio, 2006, p. 125.
100
HERRERA ROBLES, ALEKSEY. “Límites constitucionales y legales al derecho de dominio en Colombia. Análisis
desde el derecho público”, en Revista de Derecho Universidad del Norte N° 20, Colombia, 2003, p.58.
101
Ibídem.
102
CALVO SAN JOSÉ, MARÍA. La función social de la propiedad y su proyección en el sistema de compensación
urbanística, Ediciones Universidad de Salamanca, España, 2000, p.17.
103
Ibídem.
28
privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente hecha constar, lo exige
evidentemente y bajo las condiciones de una previa y justa indemnización.”
104
Al respecto, no
constituye novedad alguna, que la mayoría de los constituciones liberales del siglo XIX
estuvieron fuertemente influenciadas por esta Declaración, y las constituciones chilenas de
aquella época no fueron la excepción. 105
El primer texto que se refiere a esta materia es la Constitución provisoria de 1818 en su artículo
9° que establecía: “Los hombres por su naturaleza gozan de un derecho inajenable e inadmisible a
(…) su hacienda, y acto seguido expresa que no puede el Estado privar a alguno de su propiedad
y libre uso de sus bienes, si no lo exige la defensa de la Patria, y aun en este caso, con la
indispensable condición de un rateo proporcionado a las facultades de cada individuo, y nunca
con tropelías e insultos”.
Ya el texto constitucional de 1833, se desarrolla de manera más prolongada el dominio privado,
sin embargo, sólo garantiza que las propiedades de los habitantes no serán violentadas, sin decir
de qué forma, y sin establecer las modalidades y características de este derecho. 106
Con la entrada en vigencia del Código Civil chileno de 1857, se establece un régimen jurídico
general de la propiedad, vigente hasta la fecha, y que completa en todos sus perfiles lo que se
denomina el período de la propiedad liberal o individualista.
107
Durante esta etapa, nunca se
concibió un posible vaciamiento de la garantía constitucional por la vía legislativa, ya que el
sistema político liberal vigente se encargó de que existiera una perfecta sintonía entre la
Constitución y la legislación. 108
Es el texto constitucional de 1925, el que contiene en su artículo 10 N° 10, mención a las
limitaciones a que está sometida la propiedad en pos del orden social y de los intereses generales,
lo que significa que el constituyente habilita al legislador para hacer las correspondientes
modificaciones y/o modulaciones al régimen jurídico general previsto en la legislación civil, a fin
de conducir el derecho de propiedad, dentro del marco del interés individual de su titular, hacia
los intereses generales, que son los que en definitiva justifican su existencia y la titularidad
privada. 109
Más adelante, con la reforma constitucional introducida por la ley N° 16.615 de 1967, se produce
un cambio relevante en la redacción de la garantía de la propiedad, pues ya no se garantiza la
104
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Constituyente francesa el 26
de agosto de 1789, artículo 17.
105
Cfr. CORDERO QUINZACARA, EDUARDO. Op.cit., p. 128.
106
Ibídem.
107
Para mayor información sobre la periodificación de la propiedad, vid. EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Los
derechos Constitucionales, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p. 161 y ss. ; CEA EGAÑA, JOSÉ
LUIS. Delimitación y privación del dominio en la Constitución de 1980, en XVIII Jornadas de Derecho Público,
Universidad de Concepción, 1988. p. 55 y ss.
108
CORDERO QUINZACARA, EDUARDO. Op.cit p. 129.
109
Ibídem.
29
inviolabilidad de las propiedades, sino que el derecho de propiedad en sus diversas especies,
incorporando expresamente el concepto de función social. 110
Pedro Jesús Rodríguez, defiende esta reforma en el sentido de que el conjunto de deberes que
apareja el derecho de propiedad para armonizar los intereses del dueño con los de la sociedad,
puede decirse que constituye la llamada función social, la que de este modo configura los límites
internos del derecho.
111
A partir de estas nociones, se comienzan a configurar los elementos que más tarde conformarán
el actual artículo 19 N° 24 que regula este derecho, principalmente lo relativo a las limitaciones al
dominio. En este sentido, la Comisión Ortúzar encargada de elaborar el texto constitucional de
1980, discutió exhaustivamente los lineamientos del derecho de propiedad, concluyendo
finalmente, en relación a las limitaciones a la propiedad, que no dan lugar a indemnización
alguna, pero siempre que ellas no afecten la esencia del derecho ni importen privar a su titular de
alguno de los atributos al dominio, pues ello sólo podría tener lugar a través de la expropiación.
112
De esta forma se sostiene que es la expropiación en donde debe residir la verdadera y real
garantía constitucional del derecho de propiedad.
113
Rajevic, así mismo, sostiene que la
expropiación es la garantía “material o sustancial” del dominio. Sin embargo, señala que el
constituyente también quiso dotar a este derecho de una garantía “formal o adjetiva”, reservando
a la ley su regulación y limitación. 114
Así, de modo general, se pueden observar los principales elementos que configuran esta garantía
fundamental: función social, limitaciones, privación-expropiación y principalmente la esencia del
mismo garantizada en el artículo 19 N° 26 de la Constitución. A continuación, se analizaran cada
uno de ellos en relación al tema principal de la investigación, y la forma en que estos se conjugan
para dar origen a algún tipo de responsabilidad estatal en sede normativa, esencialmente las
limitaciones y privaciones al dominio.
2. Limitaciones al dominio.
Los autores clásicos de derecho administrativo suelen considerar la palabra “limitación” en un
sentido amplio, y consideran limitaciones al dominio por causa de interés público tanto a las
simples modalidades impuestas a su ejercicio, como a su desmembración y a su misma privación.
115
De este modo, el jurista argentino Rafael Bielsa comprende entre las limitaciones al dominio
las restricciones, las servidumbres administrativas y la expropiación. Sin embargo, se considera
110
Cfr. CORDERO QUINZACARA, EDUARDO. Op.cit., p. 129.
Cfr. RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE. “Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada”, en
Revista Chilena de Derecho, Volumen 23 N° 1, p 83.
112
El informe de la Comisión está publicado en la Revista Chilena de Derecho, Vol. 8 N°1-6, 1981, p. 214.
113
Cfr. RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE. Op.cit., p. 28.
114
Ibídem.
115
UGARTE GODOY, JOSÉ. “Limitaciones al dominio. De las meras restricciones y de cuándo dan lugar a
indemnización”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 28 N° 2, 2001, Sección de Estudios, p. 425.
111
30
que ésta última no es una limitación propiamente tal; sí lo sería la mera restricción y la
servidumbre administrativa. 116
De esta manera, las restricciones del dominio son modalidades impuestas al ejercicio de éste, que
coartan la libertad del mismo sin afectar substancialmente al derecho, siendo exigidas por su
naturaleza social, que supone la coexistencia armónica de derechos individuales subordinados al
bien común. Son siempre de carácter general: afectan necesariamente a todos los propietarios
cuyos bienes están en determinadas condiciones; las servidumbres, en cambio, sólo se aplican en
determinados bienes, porque su necesidad se funda en situaciones particulares en que ellos se
encuentran. 117
De esta forma, son restricciones por ejemplo, las limitaciones derivadas del establecimiento de
alturas máximas y líneas de edificación, y de los planos reguladores urbanos; las obligaciones de
permitir la instalación de placas con los números de las casas y la indicación de los nombres de
las calles; la obligación de consentir la instalación de postes y alambres de electricidad y teléfono
y cañerías de agua; las prohibiciones de alterar inmuebles que han sido declarados monumentos
nacionales, etc.118
En este sentido, Rafael Bielsa señala que las limitaciones y restricciones establecidas en interés
público existen necesariamente por la mera coexistencia de propiedades. Estas restricciones
constituyen-continúa- un necesario presupuesto del reconocimiento del derecho de propiedad por
el Estado, y derivan de la propia naturaleza de ese derecho y de la necesidad de conformarlo al
derecho de los demás. 119
Dromi, por su parte, indica que las restricciones son las condiciones legales del ejercicio normal u
ordinario del derecho de propiedad; están ínsitas en la existencia misma del dominio. Nacen con
él, son de su naturaleza y esencia. Por lo mismo que no hay derechos absolutos, las restricciones
implican, precisamente, una reducción del carácter de absoluto del derecho de propiedad.120
De lo anterior se desprende que se considera que las meras restricciones al derecho de propiedad
no dan lugar a indemnización, ya que constituyen parte de la naturaleza misma del derecho y,
sobretodo, a su función social.
De esta forma considero que para una mayor comprensión de la naturaleza de las mismas, es
necesario especificarlas de manera metodológica, a fin de esclarecer de mejor forma su
aplicación. Para lograr esto, es importante consignar la clasificación que al respecto realiza
Salvador Mohor, de este modo, y tal como él señala, se trata de esclarecer aquellos supuestos en
116
UGARTE GODOY, JOSÉ. Op.cit., p. 425. .
Ibíd., p. 426.
118
Ibídem.
119
BIELSA, RAFAEL. Principios de Derecho Administrativo, Editorial Delpalma, Buenos Aires, 1966, p. 976.
120
DROMI, JOSÉ ROBERTO. Derecho Administrativo Económico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979, Tomo II, p.
344.
117
31
que determinadas personas han reclamado la exigibilidad de indemnización de perjuicios por la
aplicación de éstas. 121
Mohor define a las limitaciones como “exigencias impuestas unilateralmente por el Estado con
miras a satisfacer necesidades superiores de bien público y que necesariamente inciden en el
plano de los derechos subjetivos de las personas”, pudiendo asimilárseles en todo al concepto de
carga pública, al cual equivaldrían. 122
De este modo, el autor citado realiza una clasificación de las limitaciones que operan en función
de los derechos subjetivos, atendiendo el objeto específico sobre el que recaen y a la finalidad
que persiguen, distinguiendo en las funcionales, básicas y mixtas: 123
 Limitaciones relativas al ejercicio del derecho, a las cuales denomina funcionales,
condicionando su goce al cumplimiento de determinadas condiciones u obligaciones por
su titular. Producen, así, un efecto regulador sobre la propiedad. Cita como ejemplo, los
tributos, el sueldo mínimo, la franja electoral gratuita que impone la ley N° 18.700 a los
canales de televisión y todas las que se imponen al ejercicio del derecho de propiedad.
 Limitaciones básicas o estructurales, que son aquellas que inciden en el derecho mismo,
en términos de condicionar su existencia o nacimiento. De este modo pueden ser:
-
Obstructivas: las que impiden que nazca un derecho.
-
Generativas: las que condicionan el nacimiento del derecho.
-
Extintivas: las que producen como efecto la privación del derecho. Pueden ser
totales, cuando implican la privación integral, o parciales, cuando la extinción del
derecho no es completa. En este último caso, la limitación se traducirá en la
imposición de deberes de no dar o no hacer, ocasionando sobre el dominio un
efecto restrictivo, en vez de uno regulador.
Para el autor, sólo éstas últimas pueden generar el derecho a una indemnización, siempre y
cuando la Constitución lo acepte. Ello ocurre con las requisiciones, en la hipótesis del artículo 41
N° 8, y la expropiación, según el artículo 19 N° 24. Sin embargo, en caso de silencio
constitucional, indica Mohor que se debe revisar si el afectado estaba o no obligado jurídicamente
a aceptar la extinción de su derecho.124
 Limitaciones suspensivas o mixtas: aquellas que impiden temporalmente el ejercicio del
derecho.
121
Cfr. MOHOR ABUAUAD, SALVADOR. “Taxonomía de las limitaciones al dominio y derecho de indemnización”, en
Revista Chilena de Derecho, Volumen 16, 1989, p. 283.
122
Cfr. MOHOR ABUAUAD, SALVADOR. Op.cit., p.284.
123
Cfr. MOHOR ABUAUAD, SALVADOR. “De las limitaciones al dominio y, en especial, de las que afectan a la
propiedad ganadera”, en las XVIII Jornadas de Derecho Público, Universidad de Concepción, 1988, pp. 73-74.
124
Cfr, RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE. Op.cit., pp. 53-54
32
En este esquema, las limitaciones al dominio son funcionales y no indemnizables, porque su
función es equilibrar el interés del individuo con los de la sociedad; no le privan de un lucro, sino
que están ínsitas en el ejercicio legítimo del derecho que posee. Pese a ello, señala que debe
plantearse si existen ocasiones en que una limitación deba indemnizarse. Para resolver este punto,
Mohor analiza los supuestos indemnizatorios de las limitaciones en el derecho público. Sostiene
que la procedencia de una indemnización es independiente de la licitud o ilicitud del acto que
impone la limitación y, aún en ciertos casos, de la existencia de daño.125
Alude, también en relación a las limitaciones funcionales, que al tener como finalidad encuadrar
el goce del derecho dentro de un marco de exigencias que lo hagan compatible con el derecho de
los demás, y con los intereses generales de la sociedad, una eventual indemnización, importaría la
compensación de un perjuicio inexistente desde que no se puede derivar perjuicio alguno de la
conveniente ordenación de los intereses opuestos. Sin embargo, establece que pudieren resultar
indemnizables al afectar el ejercicio de los derechos comprometiendo su esencia, involucrando un
gravamen cuyo establecimiento atenta contra el principio de la distribución igualitaria de las
cargas públicas. 126
Esta clase de limitaciones, Mohor las denomina difusas o atípicas, al no encuadrar en la anterior
clasificación y, como se indicó, provienen de las cargas públicas. Se justificarían, según el autor,
en una facultad de autodefensa residual de la sociedad y el poder sancionador del Estado. Así se
permitiría ampliar el campo de las limitaciones funcionales y las extintivas, lo que para este autor
resulta necesario, dado que el artículo 19 N° 24 no permite validar las limitaciones extintivas por
una vía distinta de la expropiación. 127
Otra clasificación que ha surgido al respecto es aquella que presenta el autor nacional Antonio
Vodanovic, para quien deben distinguirse, tal como lo hacen los juristas argentinos, las
restricciones y las limitaciones. Señala que las primeras son las reducciones de facultades
inmanentes al dominio, que no lo menoscaban, sino que señalan sus límites naturales, como el
abuso de derecho y todas las restricciones de derecho público. Las limitaciones, en cambio, serían
las reducciones ab externo, esto es, que constriñen el contenido normal del derecho,
comprimiéndolo. Desde esta perspectiva, las únicas limitaciones serían las que expresa el Código
Civil en el artículo 739. 128
El derecho argentino, por otro lado, de la mano de Miguel Marienhoff, define las limitaciones a la
propiedad privada como el conjunto de medidas jurídico-legales concebidas para que el derecho
de propiedad individual armonice con los requerimientos de interés público o general, evitando,
125
RAJEVIS MOSLER, ENRIQUE. Op.cit., .p.54.
MOHOR ABUAUAD, ENRIQUE. “De las limitaciones...Op.cit., p. 74.
127
RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE. Op.cit., p. 56.
128
Ibid. pp. 58-59.
126
33
así, que el mantenimiento de aquel derecho se convierta en una traba para la satisfacción de los
intereses del grupo social.129
De este modo, Marienhoff, clasifica a las limitaciones de acuerdo a cómo inciden ellas en los
diferentes caracteres del dominio: absoluto, exclusivo y perpetuo, señalando que se trata de una
clasificación lógica. Así, señala que las restricciones, inciden en lo absoluto del dominio; las
servidumbres, en lo exclusivo; la expropiación repercute en lo perpetuo. Aparte de las
mencionadas, existe la "ocupación temporánea" que incide en el carácter exclusivo; las
"requisiciones" que en unos casos afectan lo exclusivo del dominio y en otros lo perpetuo, según
que ellas consistan en una temporaria, y no total, requisición del "uso", o se refieran a la
"propiedad" de la cosa; el "decomiso", que afecta lo perpetuo del dominio, pues implica pérdida
de la propiedad del bien.130
A raíz de esta clasificación, el autor realiza una conceptualización de las restricciones
administrativas que resulta interesante destacar. Así, indica que constituyen una especie dentro
del género de las limitaciones, que tienen por objeto impedir que la actividad administrativa
pública resulte obstaculizada por respeto al absolutismo de los derechos de la propiedad privada,
de manera que constituyen disposiciones de la Administración Pública que tienden a lograr una
concordancia o armonía entre los derechos de propiedad de los administrados y los intereses
públicos que aquélla debe satisfacer. Esto se obtiene limitando la amplitud del derecho de
propiedad de los particulares, que sufre entonces una reducción en su carácter absoluto. A raíz de
las restricciones el derecho del administrado se constriñe o reduce en su amplitud: el
administrado sólo podrá ejercer su derecho de propiedad en forma compatible con la restricción
establecida por la Administración Pública. La restricción señala, así, el marco o esfera dentro del
cual el particular podrá ejercer su derecho.131
A partir de las diversas clasificaciones analizadas, es posible concluir que las limitaciones son
consideradas como una facultad legítima del legislador para armonizar los intereses generales de
la sociedad con los de los propietarios individuales, lo que en definitiva radica en la denominada
función social de la misma que constituye el fundamento de su imposición.
3. Función social de la propiedad.
La idea de función social encuentra su primera formulación concreta en Duguit, para el que la
concepción de la misma, como un derecho subjetivo individual, debe ser sustituida por la
propiedad como función social, en la que el propietario se coloca con respecto a la cosa en una
129
MARIENHOFF, MIGUEL.Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo Perrot S.A., Tomo IV, 1994, p.
1236.
130
Ibíd., p. 1243.
131
Ibíd., p. 1244.
34
mera situación de hecho para el cumplimiento de dicha función, protegido por el ordenamiento
sólo en medida que la cumple.132
En cuanto a la noción de la propiedad, el autor francés aclara que no se trata de un derecho
natural, sino de una función social. Se podría decir, entonces, que consiste en ejercer poder sobre
un bien con libertad de hacer lo que es conveniente para la sociedad. Si el propietario no cumple
la función social para la cual está destinado el bien, el Estado puede intervenir para “asegurar el
empleo de las riquezas que posee (el propietario) conforme a su destino.”133
En cuanto a su consagración normativa, después de la referencia contenida en la Constitución de
México de 1917, es la Constitución de Weimar, de 1919, la primera que se ocupa de ordenar la
propiedad, estableciendo una serie de principios nuevos que muestran un cambio en su
tratamiento: 1) el recurso a la ley ordinaria para determinar su contenido; 2) la posibilidad de
expropiaciones sin indemnización; 3) inserción, de forma expresa, del factor de la sociabilidad al
conceptuar la propiedad.
De esta misma manera, nuestro ordenamiento jurídico consagra la función social de la propiedad
en la Carta Fundamental de 1925, como también más adelante lo hizo la italiana de 1947,
importante por la riqueza bibliográfica que ha generado el comentado artículo 42 reconocedor de
esta función. Luego la ley fundamental de la República Federal Alemana de 1949, y la
Constitución española de 1978.
Se produce así, el fenómeno de la constitucionalización de la normativa reguladora de la
propiedad y, en concreto, de la que establece como núcleo de la misma su función social.134
En este sentido, Moreno señala que la inclusión de este concepto en sede constitucional ha
generado las siguientes consecuencias: 135
 La indeterminación que se deriva del planteamiento de la función social como principio
informador. Por tal motivo, el concepto se admite sin demasiadas resistencias, porque los
posibles afectados no ven en tales formulaciones una amenaza inmediata para la
aplicación de las consecuencias de la concepción tradicional, absoluta, del derecho
subjetivo que, pese a todo, sigue rigiendo la ordenación de la propiedad.
 Es consecuencia de lo anterior, la carga ideológica con la que se presenta el concepto, al
que la falta de aplicaciones concretas y determinadas, permite dotar de contenido
favorable para el poder que quiera utilizarlo.
132
MORENO QUESADA, BERNARDO. “La función social de la propiedad y su concreción en la Ley Andaluza de
reforma agraria”, en Boletín del Instituto de estudios Giennenses N°135, 1988, p.14.
133
BATISTA PEREIRA, ELIÉCER Y CORAL LUCERO, JAMES. “La función social de la propiedad: la recepción de León
Duguit en Colombia”, en Revista Criterio Jurídico, Santiago de Cali, Colombia, Vol. 10 N° 1, 2010, p. 63.
134
Ibíd., p. 15.
135
Ibíd., pp. 19-20.
35
Estas consecuencias se ven reflejas en nuestra Constitución la que no da un concepto de lo que
debemos entender por función social, limitándose a señalar lo que ella comprende, esto es,
“cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad
públicas y la conservación del patrimonio ambiental”.
De acuerdo con lo señalado, las limitaciones y obligaciones que puedan imponerse al dominio
por el legislador en razón de asegurar que este cumpla su función social, sólo pueden tener por
fuente las señaladas taxativamente por la norma fundamental, de manera que no es aceptable
interpretar la disposición en un sentido amplio, como si ella otorgase a la ley la posibilidad de
limitar o imponer obligaciones al titular del dominio invocando para ello otras fuentes diferentes
a aquellas incluidas en la disposición en análisis.136
Al respecto, Juan Francisco Delgado de Miguel afirma que la función social es desarrollada por
la propiedad como institución, pero es la propiedad, derecho subjetivo, la que mediante el
ejercicio del mismo actualiza la función social bajo formas y modos diversos; modos y formas
que no afectan de otro lado ni pueden comprometer la unidad misma del concepto de
propiedad.137 Agrega que, en cuanto a los principios en que se inspira, estima que son dos los
fundamentales: el principio de solidaridad, del bien común por un lado, y el principio del uso más
adecuado de las cosas conforme su naturaleza. El primero dirigido por criterios de alteridad a las
relaciones con los demás individuos; el segundo, dirigido con criterios de utilidad a las relaciones
con lo demás a través de la cosa.138
En este mismo sentido, la idea de que el derecho de propiedad no es un derecho irrestricto,
evoluciona hacia esta la idea de la función social, que significa que el derecho de propiedad debe
ejercerse de un modo que beneficie a la sociedad en su conjunto, y en virtud de esa obligación
modal de ejercer la propiedad es que la ley puede imponer ciertas limitaciones u obligaciones.
Esas obligaciones y limitaciones no pueden considerarse, en principio, compensables. Si, por
principio, toda limitación recaída sobre un derecho de propiedad debiera ser compensada por el
Estado, se daría la extraña e inaceptable paradoja de que la función social de la propiedad privada
-en cuanto a sus costos- es asumida por el Estado. Ello, porque es claro que desde el momento en
que se compensa una limitación, quien sufre no es el titular del derecho, sino quien la compensa,
puesto que jurídica y económicamente la indemnización sustituye al daño. Una mirada a la
evolución del derecho en materia de responsabilidad por daño (o extracontractual) confirma lo
anterior con toda nitidez. 139
136
BANDA VERGARA, ALFONSO. Op.cit., pp. 11-12.
DE MIGUEL, JUAN FRANCISCO. Derecho agrario ambiental. Propiedad y ecología. Editorial Arazandi S.A.,
Pamplona, España, 1992, p. 66.
138
Ibíd. p. 68.
139
VARAS BRAUN, JUAN. “Prohibición de sustitución del bosque nativo y derecho de propiedad. Una mirada desde el
derecho civil”, en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 9, suplemento especial, agosto, 1998. p.139.
137
36
Entonces, simplemente ocurre que si toda limitación establecida en virtud de la función social es
compensable, no hay función social de la propiedad privada, y su consagración constitucional es
un puro espejismo generado por el constituyente.140
Esta última conclusión es de sumo relevante, debido a que pensar que toda limitación al derecho
de propiedad genere algún tipo de resarcimiento, desvirtuaría este concepto de función social. De
esta forma, si el constituyente hubiese querido indemnizar las limitaciones por vía legislativa, lo
hubiese hecho expresamente, y de este mismo modo, no hubiese entonces reconocido esta
función.
4. Privación-expropiación.
El inciso tercero del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, establece la obligación para el
Estado de expropiar e indemnizar cualquier privación del derecho de propiedad,141 disponiendo
que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio
ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales.”
La privación del dominio, según la doctrina nacional, implica un sacrificio, ablación o
destrucción total-parcial, efímero o permanente del contenido o sustancia del dominio, del bien
sobre que recae o de alguno de sus atributos esenciales. El sacrificio de esa pérdida implica que
debe soportarlo el propietario por causa de utilidad pública o interés nacional, pero jamás en
mérito de la función social, ya que ésta permite sólo delimitar el dominio y no privar del mismo.
142
Junto con la regulación constitucional anterior, el ordenamiento jurídico nacional contempla una
Ley Orgánica Constitucional que dispone el procedimiento para realizar expropiaciones por causa
de utilidad pública. Se trata del decreto Ley N° 2186 de 1978, que señala en su artículo 1°: “Toda
expropiación por causa de utilidad pública o de interés social o nacional, cualquiera que sea la ley
que la autorice o la institución que la decreta, se sujetará al procedimiento establecido en el
presente texto.”
Tal como se ve puede apreciar, esta normativa no contempla una definición de lo que debiera
entenderse por expropiación por causa de utilidad pública, y sólo se limita a describir el
procedimiento para hacerla efectiva.
140
Ibídem.
SACCO AQUINO, SABINA. “La Constitución de 1980 como fundamento y origen de una teoría constitucional de la
irretroactividad”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 33 N°3, 2006, p. 493.
142
CEA EGAÑA, JOSÉ. “Delimitación y privación del dominio en la Constitución de 1980”, en las XVIII Jornadas de
Derecho Público, Universidad de Concepción, 1988, p. 60.
141
37
Frente a este respecto, es conveniente citar la Ley de Expropiación forzosa de 1954 del derecho
español, que regula de forma amplia esta institución. El artículo1° 143 de dicha disposición señala:
“Es objeto de la presente ley de expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés
social…en la que se entenderá comprendida cualquier forma de privación singular de la
propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las
personas o entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta,
censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación e su ejercicio.”
Junto con este precepto, el artículo 1° del Reglamento de la mencionada ley, amplia aún más el
concepto, precisando: “Toda intervención administrativa que implique privación singular de
propiedad, derechos o intereses patrimoniales legítimos a que se refiere el artículo 1° de la ley, es
una expropiación forzosa a todos los efectos legales, y específicamente a los de exigencia de
habilitación legal, de sometimiento a procedimiento formal y de garantía jurisdicción frente a la
misma.
La enumeración de los supuestos de privación singular de la propiedad, derechos o intereses
patrimoniales legítimos tiene de carácter enunciativo y no excluye la posibilidad de otros
distintos, a los fines de calificación del párrafo anterior.” 144
Es de notar que la amplitud del concepto legal de expropiación forzosa en el derecho español es
notable. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional de dicho ordenamiento, ha aceptado
como contenido de la garantía constitucional contenido en el artículo 33 de su Carta
Fundamental. Así lo estableció la sentencia constitucional 227/1988 que estableció: “Es claro que
la garantía expropiatoria del artículo 33.33 de la Constitucional alcanza tanto a las medidas
ablatorias del derecho de propiedad privada en sentido estricto como a la privación de bienes y
derechos individuales, es decir, de cualquier derecho subjetivo e incluso interés legítimo de
contenido patrimonial.”
De este modo, la cláusula general y tan extensa del artículo 1° de la ley de expropiación forzosa
de 1954, ha quedado, propiamente, constitucionalizada.145
Sin embargo, además de este interesante regulación en el derecho español, se añade la nueva
regulación de la responsabilidad patrimonial de la administración que ha resultado del artículo
139 de la ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común. Esta disposición ha reformulado el principio de responsabilidad que fue
por primera vez regulado con la mencionada ley de expropiación forzosa, y al respecto señala:
“Las administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos
legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de
soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que
especifiquen dichos actos.” Entonces, a contrario sensu, ha de deducirse que la responsabilidad
143
Ley española de Expropiación Forzosa de 1954.
Reglamento de la Ley de española de Expropiación Forzosa de 26 de abril de 1957.
145
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. La garantía constitucional del patrimonio…Op.cit., pp.149-150.
144
38
patrimonial del Estado entrará en cuestión cuando se trate de actos legislativos de naturaleza
expropiatoria.146
Continuando con la regulación de esta institución en el derecho comparado, tenemos el caso del
ordenamiento italiano el cual ha considerado a la expropiación como un instituto de derecho
público en base al cual un sujeto puede ser privado de un derecho de propiedad que tiene sobre
una cosa a favor de un sujeto diverso. En consecuencia, la especificidad de la expropiación
consiste en la transferencia coactiva de la titularidad de la propiedad del particular de la
Administración.147
Sin embargo, esta idea de expropiación fue regulada de forma más exhaustiva por la
jurisprudencia italiana, de forma de determinar cuál es el límite entre esta ésta y las limitaciones
que puede realizar el legislador con motivo de la función social de la propiedad.
Frente a esto, la Corte Constitucional italiana ha manifestado, a través de dos sentencias, una
concepción más esencial de la figura de la expropiación. La primera de ellas, sentencia 6/1966,
afirma el principio de que debe considerarse de carácter expropiatorio también el acto que sin
disponer una traslación total o parcial del derecho, imponga limitaciones tales al ejercicio del
derecho de la propiedad, incidiendo en el disfrute del bien tal profundamente que lo vuelve
inutilizable para el fin inherente a la naturaleza del mismo o la disminución del su valor
económico.
Y en la sentencia 55/1968, la Corte Constitucional italiana desarrolla este concepto
establecimiento elementos más sistemáticos, 148 entendiendo que deben considerarse también de
contenido expropiatorio las limitaciones que reúnan los siguientes requisitos:
 Sean de tipo particular, en el sentido que no protejan a todos los propietarios de
determinado tipo de bienes.
 Impidan que el bien cumpla su destino económico natural.
 Actúen de tal modo que prevalezcan sobre su utilización natural.
 Se establezcan por un tiempo indeterminado.
En este caso sí hablaríamos de una expropiación sustancial, independiente de la existencia del
dato formal consistente en la transferencia de la titularidad del derecho del sujeto privado a los
poderes públicos.149
De esta manera, se puede observar que tanto el derecho español como italiano han aportado un
interesante desarrollo del instituto expropiatorio, dotándolo de determinadas características y
elementos. Sin embargo, también reconocen el problema de la delimitación, conceptual y
146
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Las expropiaciones legislativas desde la perspectiva constitucional…Op.cit.
p.213.
147
ROLLA, GIANCARLO. “La regulación constitucional de la propiedad privada en Italia según la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”, en Anuario Iberoamericano de justicia constitucional”, N° 5, 2001, p. 550.
148
Ibíd., p. 551.
149
Ibíd., p. 552.
39
práctica, entre limitaciones y privación-expropiación a la propiedad privada, que a continuación
se desarrollará de forma más extensa, exponiendo los diversos elementos que se han planteado
tanto en la doctrina nacional como comparada.
5. Delimitación entre limitación y privación al derecho de propiedad.
Como ya hemos comentado, la cuestión constitucional sin duda más importante en esta temática,
es la relativa a la distinción entre limitación de la propiedad y privación de la misma. Mientras la
limitación resulta de la propia restricción de la capacidad de disposición a partir de la función
social de la propiedad, la privación o expropiación supone una grave intervención en la
propiedad, que afecta al núcleo o al contenido esencial del derecho. La delimitación es de
particular relevancia desde el momento en que la limitación de la propiedad debe ser aceptada sin
indemnización, mientras que la privación de la propiedad exige una indemnización con arreglo a
las reglas generalmente aceptadas del derecho internacional. La delimitación es también de
enorme trascendencia por cuanto las limitaciones de derecho público derivadas del derecho
urbanístico, del medio ambiente y del patrimonio histórico-artístico, así como de otras exigencias
jurídico-públicas crecen de modo constante, vaciando con frecuencia, de hecho, las facultades de
uso y disposición del propietario. 150
En relación con lo anterior, Daniel Peñailillo ha considerado que existen limitaciones, en que ya
sea por propia iniciativa o por el cumplimiento de acuerdos internacionales, en que el legislador
adopta la actitud de proteger determinados bienes. Esta protección se traduce concretamente en
que tales normas impiden la ejecución de una nutrida lista de hechos sobre los referidos objetos,
los cuales normalmente podría su dueño ejecutar, a no mediar las señaladas prohibiciones.151
Para el autor se trata de limitaciones que han sobrepasado los límites establecidos por el
legislador, y las que pretende denominar como un tipo de expropiación indirecta, que facultaría al
juez para acceder a la indemnización reclamada. La expropiación indirecta es aquella que se basa
en la privación de las facultades esenciales del derecho de propiedad. Su argumento principal
deriva de la interpretación exhaustiva de los artículos 19 N° 24 y N° 26, anexos a la
interpretación que nos deja el artículo 41 N° 8. 152
1. Criterios de la distinción en el derecho alemán.
La regulación de esta discusión en el derecho alemán es necesaria de examinar. La ley
Fundamental de Bonn, distingue entre la limitación del contenido, la vinculación social y la
expropiación con indemnización. Además, autores alemanes han reconocido que la formulación
que realiza el artículo 14.1.2 que establece que “el contenido y los límites son determinados por
150
WEBER, ALBRECHT. “La protección de la propiedad privada en el derecho comparado”, en Revista Española de
Derecho Administrativo, N° 72, 1991, p. 480.
151
PENALILLO ARÉVALO, DANIEL. La expropiación ante el derecho civil. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004,
p. 69.
152
Artículo sustituido, por el artículo 1°, N° 20 de la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, de 26 de agosto de
2005.
40
la ley”153, plantea más problemas que respuestas a la cuestión en discusión. Entonces, si el
legislador puede determinar el contenido de la propiedad, ¿no quedará limitada la virtualidad de
la propiedad a lo que determine la ley? Por otra parte, hay que tener en cuenta que el legislador
concretiza la garantía de la propiedad al fijar, no sólo límites, sino también derechos de uso y
goce. Así, desde este punto de vista hay que separar claramente la determinación del contenido y
la fijación de límites.154
De esta manera, la determinación de límites a partir de la función social de la propiedad conduce
a la limitación del aprovechamiento privado con miras al bien común. Ahora bien, una
vinculación social que devaluase por completo las facultades de disposición supondría una
desproporcionada fijación de límites y, en consecuencia, una expropiación material.155 Por tanto,
la delimitación decisiva, y con relevancia práctica, es la que tiene lugar, no entre fijación de
contenido y vinculación social, sino entre vinculación social y expropiación. La relevancia de
esta distinción aparece, por ejemplo, con claridad cuando exigencias públicas de la protección de
la naturaleza y del paisaje prevalecen en caso de duda frente a los intereses del propietario. 156
Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia alemana intentan, determinar la vinculación
social legítima (es decir, no indemnizable) a través de un proceso de ponderación de los intereses,
así como por medio de la aplicación del principio de proporcionalidad. Las teorías de la
expropiación desarrolladas por los tribunales supremos (como la teoría del sacrificio especial del
Tribunal Supremo Federal o la teoría de la gravedad del Tribunal Supremo Administrativo)
intentan resolver esta delimitación mediante la aplicación de los principios de igualdad y de
proporcionalidad. Así, la teoría del sacrificio especial (Sonderopfertheorie) se pregunta si al
ciudadano se le está imponiendo un sacrificio especial, o sea, desigual comparado con otras
personas en situación similar, mientras que la teoría de la gravedad (Schweretheorie) se cuestiona
si nos encontramos ante una injerencia o intervención desproporcionada o insoportable. Ambas
teorías pueden ser también combinadas, como en parte ocurre en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo Federal, a fin de llegar a soluciones más convincentes. El Tribunal Constitucional
Alemán no se ha sumado a ninguna de las dos teorías, sino que ha desarrollado su propio
concepto constitucional de expropiación en la famosa sentencia de la actividad extractora de
grava (Nassauskiesungs-Entscheidung)157
Esta sentencia del Tribunal alemán tiene una sugestiva interrelación con una sentencia del
Tribunal Constitucional español 227/1988 sobre la Ley 29/1985, de aguas, en la cual se planteó
un problema semejante: El de saber si el régimen de dicha ley había infringido la propiedad o,
más precisamente, había limitado su contenido. El Tribunal Constitucional español, aplica el
método de interpretación comparatista refiriéndose a la Sentencia del Tribunal Constitucional
153
Artículo 14.1.2 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
Cfr. WEBER, ALBRECHT. Op.cit. p. 481.
155
Ibíd., p. 482.
156
Ibídem.
157
Ibíd., p. 483.
154
41
alemán de una manera convincente y rechaza la comparación: 158
“En este sentido, si la ley hubiera dispuesto imperativamente la privación de la
facultad de los propietarios de aprovechar las aguas que nazcan en sus predios
mientras discurran por ellos, con exclusión de las sobrantes, o si hubiera establecido
de igual manera la supresión del derecho a alumbrar aguas subterráneas que fluyen o
se hallan en el subsuelo de terrenos de propiedad privada, en la forma y volumen
material determinantes del contenido de los derechos preexistentes, podría haberse
discutido en qué medida aquella privación comportaba un despojo expropiatorio
indemnizable o, por el contrario, como ha estimado el Tribunal Constitucional
Federal alemán, ante un supuesto semejante al que ahora nos ocupa (Sentencia de 15
de julio de 1981), introducía sólo una mera limitación general del contenido y alcance
del derecho de propiedad sobre inmuebles o una transformación de situaciones
jurídicas individuales por exigencias del bien común, que no confiere derecho a
indemnización. Sin embargo, en nuestro caso, una discusión semejante es del todo
superflua, puesto que las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley
29/1985 permiten a los interesados mantener la titularidad de sus derechos «en la
misma forma que hasta ahora”.
2. The takings regulations del derecho norteamericano.
Además de lo planteado por derecho alemán, esta discusión aparece tempranamente en la primera
de las jurisprudencias constitucionales de la historia, la norteamericana. 159 De esta manera, es la
Quinta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos unas de las primeras en reconocer la
garantía de en el evento en que el Estado prive a un particular de su propiedad, éste debe ser
indemnizado, señalando de este modo:
 …Nor shall private property be taken for public use without just compensation. (La
propiedad privada no será afectada para satisfacer un uso público, sin la debida
indemnización.)
Como se habrá notado, en la formulación de esta derecho fundamental no existe ninguna reserva
a favor de los posibles efectos limitadores de la propiedad, como es el caso del artículo 19 N° 24
de nuestra Constitución, esto debido a que la práctica jurisprudencial americana descubrió por sí
sola que era necesario distinguir entre el taking o expropiación y la regulation o limitación.
Así es, como esta doctrina se ha generado a través de una serie de pronunciamientos
jurisprudenciales en relación a la regulación expropiatoria, en cuya virtud se plantea que mientras
en una expropiación tradicional el Estado priva física y formalmente a un propietario de su
dominio, en el caso de una regulación expropiatoria se sostiene que el Estado hace efectiva una
expropiación de facto a través de una regulación que reduce o elimina sustancial o
158
159
Ibídem.
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. La garantía constitucional del patrimonio…Op.cit., pp.154-155.
42
completamente el valor de la propiedad. En este sentido, se conjuga el dominio eminente del
Estado, la potestad de policía y el derecho de propiedad.160
El término regulación expropiatoria parece –a primeras luces- contradictorio toda vez que una
regulación válida ejercida en virtud del poder de policía no es una expropiación, y que, por otra
parte, una regulación inválida no puede ser catalogada de expropiación. La regulación
expropiatoria se enmarca en la aseveración que señala que el actuar de la Administración que
pretenda ser una regulación emanada de la potestad de policía, en realidad constituye una
expropiación implícita. Por esto, “La garantía de la Quinta Enmienda está diseñada para prohibir
al Estado de forzar a unos pocos a soportar individualmente las cargas públicas, las cuales en
justicia y equidad, deben ser soportadas por el pueblo como un todo”.161
Resulta evidente, que la problemática de la regulación expropiatoria va más allá que su análisis
puramente procedimental y formal. Es conocido que en los sistemas jurídicos anglosajones el
derecho está configurado en gran medida por el antecedente jurisprudencial. Por ello, el estudio
de la evolución de la jurisprudencia sobre la regulación expropiatoria resulta esencial para
cualquier análisis que se pretenda hacer de ella. La evolución de los conceptos y su análisis
resulta fascinante y llena de elementos jurídicos que enriquecen el debate. En esta área, el
derecho norteamericano nos nutre fértilmente de fuentes para su análisis, por lo que intentaremos
presentarlos de la manera más precisa posible. A fin de cuentas, la regulación expropiatoria es
una creación jurisprudencial.162
De este modo, la Corte Suprema ha considerado la cláusula taking como una garantía de que
determinadas personas, no serán designadas para soportar cargas que debieran ser soportadas
colectivamente.163 Así en Amstrong v. United States, afirmó que “la garantía de la Quinta
Enmienda según la cual la propiedad privada no será tomada para un uso público sin justa
compensación fue promulgada para evitar que el Gobierno obligue a una sola persona a soportar
cargas públicas que en justicia deberían ser soportadas por la ciudadanía en su conjunto.”164
Relevante resulta el caso Penn Central Transportation Co. v. New York. En este supuesto se
trataba de una ordenanza de la ciudad de Nueva York de preservación del centro histórico. Bajo
dicha regulación se atribuía el poder a una comisión especial para designar edificios y
propiedades de interés histórico. Tras la designación el exterior del edificio debía ser conservado
y cualquier modificación exterior debería ser aprobada por la Comisión especial. La compañía
Penn Central era propietaria de la Grand Central Terminal una propiedad de interés histórico
designada conforme a esa nueva regulación. Un plan de esta compañía para la construcción de un
bloque de oficinas sobre esta terminal fue rechazado por la Comisión. La compañía demandó
160
DELAVEAU SWETT, RODRIGO. “La regulación expropiatoria en la jurisprudencia norteamericana”, en Revista
Chilena de Derecho, Vol. 33 N°3, 2006, p. 412.
161
DELAVEAU SWETT, RODRIGO. Op.cit., p. 413.
162
Ibíd., p. 414.
163
JORDANO FRAGA, JESÚS. “Medio ambiente versus propiedad: Expropiaciones legislativas en el derecho ambiental
americano”, en Revista Española de Derecho Administrativo”, N°85, 1995, p. 75.
164
Ibíd. p. 76.
43
contra esta negativa alegando que su propiedad había sido expropiada (taken) sin
compensación.165
El Tribunal, en esta decisión de la que fue ponente el Juez Brennan, sentó los criterios para
establecer cuándo existe taking166. Estos son los siguientes:
1. Si la regulación ha interferido con inequívocas o claras inversiones frustrando expectativas.
2.
Si el Gobierno ha invadido físicamente la propiedad o simplemente ha promulgado un
programa público ajustando los beneficios y cargas de la vida económica a fin de promover el
bien común.
Siguiendo estos criterios, la Corte Suprema167 en Penn Central Transportation Co. v. New York
declaró que los propósitos de la regulación impugnada eran admisibles porque era esperable la
producción de amplios beneficios públicos, así como la aplicación a todas las propiedades en
situación idéntica. .
A raíz de lo anterior, el autor norteamericano Ragsdale afirma que la función de dicha cláusula
como elemento reductor de limitaciones arbitrarias en la imposición normativa de deberes, es una
función paralela al principio de igualdad (equal protection clause)168
Por otro lado, la doctrina se ha intentado suministrar criterios para determinar la existencia de
taking. El elemento decisivo, según Sax, es si al propietario se le está prohibiendo un uso que no
cree un conflicto que posea spillover effects (efectos perjudiciales que desbordan el ámbito de la
propiedad). Como regla general ofrece dos criterios para determinar la necesidad de
indemnización: “Cuando un individuo o un grupo limitado en la sociedad soporta un perjuicio
respecto de valores económicos existentes adquiridos legalmente como consecuencia de la
actividad gubernamental, el cual sirve a los propósitos económicos de una actividad
gubernamental, entonces la actuación constituye taking y la compensación es constitucionalmente
exigible; pero cuando la actuación impugnada consiste en una mejora del bienestar público a
través de la resolución de un conflicto en la sociedad dentro del sector privado, la compensación
no es constitucionalmente exigible.” 169
Rodger, autor reconocido en la doctrina norteamericana, estima que la cuestión ha de resolverse
en los siguientes términos170: 1) El núcleo de la propiedad humana está protegido de cualquier
invasión por los sustanciales límites procesales (due process) que limitan el poder legislativo; 2)
Se requiere compensación cuando el ejecutivo mejora su propia posición patrimonial
expropiando títulos privados. Este “test” requiere una indagación sobre el beneficio público. Por
último, considera que el Parlamento posee una considerable libertad para redefinir los aspectos
sociales de la propiedad, pagando o sin pagar a los perjudicados. La elección de compensar es
165
Ibíd., p. 77.
Ibídem.
167
JORDANO FRAGA, JESÚS. Op.cit., p. 77.
168
Ibíd., p. 82.
169
Ibíd., p. 84.
170
Ibíd. p. 85.
166
44
más una cuestión de política que una necesidad constitucional. La tesis de Rodger parte de una
distinción de propiedad, semejante a la tesis de la propiedad dividida de Gianinni. Existe un
núcleo esencial de la propiedad que sólo puede ser expropiado mediante indemnización y un
aspecto social del derecho en interés de la comunidad que puede ser redefinido sin necesidad de
indemnizar. Este autor resume el funcionamiento de la cláusula constitucional e identifica el
elemento clave de la cuestión: La delimitación histórica del contenido esencial del derecho de
propiedad.171
3. Determinación del contenido esencial de la propiedad.
Uno de los problemas que mayormente se ha planteado tanto en la doctrina nacional como
comparada, es la de determinar cuál es la esencia de la propiedad privada. Y esto, además, resulta
relevante en relación con esta investigación, debido a que este contenido demarcaría el límite de
la intervención legislativa en materia de propiedad.
En cuanto a los autores nacionales, Mohor sostiene la idea de la esencia como núcleo del
derecho, intangible para las limitaciones y rodeado por un espacio concéntrico que, si las tolera,
sólo dificulta la comprensión del problema.172 Para el autor, no existe un sector no esencial o
accidental del derecho, pues en éste no hay aspectos más significativos que otros; no hay un
núcleo, hay sólo un derecho que se identifica por las particularidades de su contenido específico
en un espacio y tiempo determinados, y cuya realidad está permanentemente en estado de
cambio.173 Por esta razón, señala que la esencia debe ser definida sólo por la relación ontológica
del derecho con la finalidad a que accede, puesto que ella permanecerá a través de los tiempos, y
es esa la finalidad en que consiste la satisfacción de necesidades personales, instinto de
seguridad, previsión de necesidades futuras, estímulo de producción. 174
Sin embargo, al analizar el problema de hasta donde son admisibles las limitaciones al derecho, el
autor señala que “el problema parece resolverse en función a las posibilidades de
aprovechamiento residual que correspondan al titular del derecho, es decir, de las reales
posibilidades de explotación o de aprovechamiento que restarían al propietario si se consumare la
intervención estatal. Si ellas se tornan ilusorias, la vía a utilizar por el Estado debiera
necesariamente ser la expropiación.” 175
José Luis Cea, se limita, por otro lado, a indicar que según la historia fidedigna de la norma
fundamental la esencia del dominio, su núcleo característico e insuprimible, es la suma o
conjunto de atributos y facultades, los que deben ser ejercidos por su titular 176; de esta forma, el
contenido mínimo es más que la titularidad nominal, es su ejercicio efectivo. Cea señala que, “si
privar del derecho es despojar (…) de la titularidad, privar al derecho de su esencia es, en
cambio, dejar aparente o nominalmente la titularidad, quitando su contenido. Por tal motivo el
171
Ibídem.
MOHOR ABUAUAD, SALVADOR. “Taxonomía de las limitaciones al dominio…”Op.cit. p.306.
173
Íbid., p.307.
174
Íbid., p.308.
175
Íbid., p. 298.
176
RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE. Op.cit., p. 74.
172
45
constituyente obturó el resquicio, defendiendo al dueño tanto de la privación de su derecho como
de la esencia del mismo. Y puesto que el dominio en sí no vale nada sin sus posibilidades de
ejercicio, privar de los atributos y facultades de ese derecho, aunque sea parcialmente, por plazo
definido y tan sólo uno de aquellos componentes esenciales, es quitar la propiedad y hacer esto
es, por tanto, privar al titular de su ejercicio.”177
Otro autor nacional, Baeza178, quien citando a Bernaschina, establece que mediante ley podría
limitarse el ejercicio del dominio, lo que únicamente comprendía su uso y goce. Por tanto, la
facultad de disposición, sólo podría verse afectada por la expropiación o sentencia judicial; de
este modo para el autor, ésta última facultad sería la esencial.
Por su parte, Evans de la Cuadra considera que la esencia de cada derecho se expresa en uno o
más bienes jurídicos que garantizan su real vigencia, que distinguen el precepto,
singularizándolo. En cuanto al derecho de propiedad, su esencia está en que ninguna limitación u
obligación que pueda imponer el legislador, o la autoridad en su nombre, puede afectar las
facultades de uso, plena administración, goce y disposición que son propios del dominio. 179
Ríos, por último, indica que el contenido esencial de un derecho es su núcleo irreductible, el cual
no puede ser definido por la ley, ya que lo establece el constituyente. Por ello, señala que debe
encontrarse en la propia Constitución; o, en su defecto, en el ordenamiento jurídico preexistente,
que hubo de servir de necesaria referencia al constituyente, siempre que sus normas sean
armónicas con la preceptiva constitucional y efectivamente consagren lo que la Constitución
garantiza; y en la propiedad, este contenido se expresa en las facultades sustanciales que
comprende este derecho, y que no son otras que los derechos de usar, gozar y disponer el objeto
en que recae. 180
Del mismo modo, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional chileno el que definió el
contenido esencial, señalando: “La esencia del derecho debemos conceptuarla, desde el punto de
vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma
constitucional en los términos más sencillos, para que sea entendido por todos y no sólo por los
estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es
afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que
deja de ser reconocible y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador
lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan
de tutela jurídica.” 181
En cuanto a la doctrina comparada, el autor español Barnés indica al respecto, que el contenido
esencial de la propiedad consta de dos elementos: la rentabilidad económica que le pueda
producir al propietario la explotación directa de los objetos de su dominio, y el que esta
177
EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Los derechos constitucionales, Tomo III, Tercera Edición actualizada por
Eugenio Evans Espiñeira, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 524.
178
RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE. Op.cit. p. 75.
179
EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Op.cit., p. 149.
180
RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE. Op.cit. p. 74
181
T.C, sentencia de 24 de febrero de 1987, “Control de Constitucionalidad respecto del proyecto de ley orgánica
constitucional de partidos políticos”, Rol 43-1987.
46
explotación haga accesible al resto de las personas los bienes-lo que él llama “eficacia difusiva”-.
En su perspectiva, las facultades de goce y disposición forman parte de la esencia del derecho, si
bien la Constitución no garantiza una concreta amplitud del goce o disposición para el
propietario, asunto que toca definir al legislador, en la ecuación cargas-beneficios el propietario
siempre debe salir favorecido.182
Jesús Leguina Villa, tras analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, señala
que ésta ha llegado a dos importantes conclusiones en relación al contenido esencial de la
propiedad privada,
183
en la primera de ellas se refiere, a modo general, a que “la fijación del
contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración
subjetiva del derecho o de los intereses individuales que en ésta subyacen, sino que debe incluir
igualmente la necesaria referencia a la función social, aun cuando ello no puede llegar a anular la
utilidad meramente individual del derecho, ni determinar la pérdida o vaciamiento de la utilidad
económica del bien.” Frente a esta consideración, es destacable observar que el Tribunal
Constitucional reconoce a la función social de la propiedad como preponderante frente al interés
individual de un particular. Sin embargo, también alude a que dicha función no debe tampoco
provocar un menoscabo económico del bien en cuestión. Se trata fundamentalmente, de hacer una
ponderación equitativa entre los intereses involucrados.
La segunda conclusión a que se refiere el Tribunal Constitucional español, dice relación con la
aplicación de estos principios a casos más concretos, estableciendo que “no hay razón para
entender que infrinja el contenido esencial de la propiedad, aquella regulación que, restringiendo
las facultades de decisión del propietario con relación al uso, destino y aprovechamiento de
fundos rústicos, imponga a éste o permita imponerle, determinados deberes de explotación y, en
su caso, de mejora, orientados a la obtención de una mejor utilización productiva de la tierra,
siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria.” Luego
señala “que por la misma razón, no puede compartirse la tesis de una regulación de la propiedad
rústica que, atendiendo a estos principios, no haga impracticable ni prive de la protección a los
intereses individuales inherentes al dominio delimitado por su función social, sea en sí misma,
contraria al derecho de propiedad reconocido en la Constitución, pues tal intervención normativa
no entraña una desnaturalización de aquel derecho constitucional que lo haga irreconocible, tanto
desde el punto de vista histórico como por relación al conjunto de intereses que la propiedad
privada incorpora como institución jurídica.”
En consideración a lo expuesto, es notoria la falta de unanimidad, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, respecto de la delimitación de las intervenciones legislativas, tanto por vía de
limitaciones, como por vía de privación al derecho de propiedad.
Se hace alusión a
interpretaciones que en su aplicación práctica parecen ser poco sustentables en su aplicación
práctica.
182
BARNÉS VÁSQUEZ, JAVIER. La propiedad constitucional. El estatuto jurídico del suelo agrario. Editorial Civitas,
Madrid, 1988, p. 172.
183
LEGUINA VILLA, JESÚS. “El régimen constitucional de la propiedad privada.”, en Revista de derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, Tomo XIX, 1998, pp. 430-431.
47
Conclusión.
1. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador es última la faceta del mismo
que aparece en la discusión, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, debido
principalmente a los rígidos conceptos de ley y soberanía nacional que imperaron
en gran parte del siglo XVIII y principios del siglo XIX.
2. La relación que se generó entre esta clase de responsabilidad y el derecho de
propiedad se debe al equilibrio que busca lograr el legislador al regular aspectos
de interés general por sobre los intereses particulares, para la concreción de la
función social de la propiedad.
3. El derecho de propiedad, presenta similares elementos en los ordenamientos
jurídicos de tradición continental, lo que en la discusión analizada puede servir de
base para las futuras teorías que traten el problema, las cuales debieran utilizar
elementos como los presentados en el derecho alemán., en relación a la
ponderación de intereses entre Estado-particulares, para dar una respuesta más
uniforme a la cuestión.
4. En nuestro ordenamiento jurídico no existe un reconocimiento expreso de la
responsabilidad patrimonial del Estado legislador, sin embargo, ante los casos
expuestos por la jurisprudencia nacional, se espera que se elaboren criterios como
los presentados en el derecho comparado, para dar una mayor fundamentación a
las sentencias.
5. Las limitaciones a la propiedad privada es una facultad legítima del legislador y,
no se puede pretender que cada vez que se realicen, el Estado deba indemnizar por
los perjuicios patrimoniales causados. En este sentido, la función social de la
propiedad es suficiente fundamento para legitimar esta actividad legislativa. Sin
embargo, si se pretende hacer responsable al Estado por esta clase de
intervenciones, debieran utilizarse otra clase de argumentos, principalmente en el
la igualdad ante las cargas públicas.
48
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