TRIBUNALSUPREMO Sala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
SENTENCIA
Fecha de Sentencia: 09/12/2010
RECURSO CASACION
Recurso Núm.: 1251/2009
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Votación:
23/11/2010
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 7
Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Escrito por:
Nota:
ORDEN DEL MINISTERIO DE CULTURA DE DIECIOCHO DE ENERO DE DOS
MIL SEIS POR LA QUE SE ACUERDA LA RESTITUCION A LA GENERALIDAD
DE CATALUÑA LOS DOCUMENTOS INCAUTADOS CON MOTIVO DE LA
GUERRA CIVIL CUSTODIADOS EN EL ARCHIVO GENERAL DE LA GUERRA
CIVIL ESPAÑOLA
RECURSO CASACION Num.: 1251/2009
Votación: 23/11/2010
Ponente Excmo. Sr. D.: Enrique Lecumberri Martí
Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
SENTENCIA
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: CUARTA
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Ricardo Enríquez Sancho
Magistrados:
D. Segundo Menéndez Pérez
D. Enrique Lecumberri Martí
D. Santiago Martínez-Vares García
Dª. Celsa Pico Lorenzo
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el
recurso de casación número 1251/2009 que ante la misma pende de resolución,
interpuesto por el procurador don Isacio Calleja García, en nombre y
representación del Ayuntamiento de Salamanca, contra la sentencia dictada el
diecinueve de diciembre de dos mil ocho en los autos número 31/2006, por la
Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional.
Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas el Abogado del
Estado y el Abogado de la Generalidad de Cataluña en las representaciones que
les son propias.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sección Séptima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional en los autos número 31/2006 dictó
sentencia el día diecinueve de diciembre de dos mil ocho, cuyo fallo dice: <<Que
no se considera necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad contra el
artículo 4.2 de la Ley 21/2005. Se desestiman las cuestiones de inadmisibilidad
alegadas por las partes demandadas y se desestima el recurso contencioso
administrativo número 31/2006, interpuesto por el Ayuntamiento de Salamanca, y
en su nombre y representación el Procurador don Isacio Calleja García, contra la
Orden de la Ministra de Cultura de fecha 18 de enero de 2006, y se confirma el
contenido de la misma, al ser conforme con el ordenamiento jurídico. No se hace
expresa imposición en cuanto al pago de las costas.>>
SEGUNDO.- El representante procesal del Ayuntamiento de Salamanca
interpuso recurso de casación por escrito de fecha cinco de marzo de dos mil
nueve.
TERCERO.- Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala, el
día veintinueve de octubre de dos mil nueve, se declara la admisión del recurso
de casación interpuesto y se remiten las actuaciones a esta Sección Cuarta, de
conformidad con las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas
el catorce de enero de dos mil diez, confiriéndose traslado a las partes recurridas
para formular oposición.
CUARTO.- El Abogado de la Generalidad de Cataluña presentó escrito de
oposición el día cinco de marzo de dos mil diez, presentándolo la Abogacía del
Estado el veintiocho de mayo del mismo año.
QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de
este recurso el día veintitrés de noviembre de dos mil diez, fecha en que tuvo
lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ENRIQUE LECUMBERRI MARTÍ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Impugnada en la instancia la Orden del Ministerio de Cultura
de dieciocho de enero de dos mil seis por la que se acuerda la restitución a la
Generalidad de Cataluña de los documentos incautados con motivo de la Guerra
Civil custodiados en el Archivo General de la Guerra Civil Española y de creación
del Centro Documental de la Memoria Histórica, la Sección Séptima de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de fecha
diecinueve de noviembre de dos mil ocho desestimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de
Salamanca.
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se aducen tres motivos de
casación:
. el primero, fundamentado en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional,
por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las
normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido
indefensión
. el segundo, fundamentado en el apartado d) del citado artículo 88.1 de
la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 26, 27 y 62.1a) de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, 4.1 y 4.2 de la Ley 21/2005, de 17 de noviembre, y
4.2 del Real Decreto 426/1999, de 12 de marzo, y
.
el tercero, se formula sin determinar el motivo, para el supuesto de
prosperar el motivo de casación segundo, punto segundo, y en él se solicita al
amparo del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional la integración de los hechos
omitidos por el Tribunal de instancia.
TERCERO.- Entiende la Administración municipal recurrente que la Sala
mediante resolución de dieciséis de marzo de dos mil siete, admitió y declaró
pertinente la prueba pericial propuesta en el apartado a) del tercer otrosí de su
escrito fundamental de demanda, consistente en la emisión de un informe
histórico archivístico, que fue encomendado a la Real Academia de Historia y al
no haber sido practicada debidamente esta prueba se solicitó al Tribunal que por
la Real Corporación se aclarara tal informe y concretara los documentos que
fueron incautados a personas físicas o jurídicas privadas, pues, si el objeto de la
pericia era determinar qué documentos no formaron parte del archivo institucional
de los órganos de gobierno de la Generalidad, su Administración, entidades
dependientes y Parlamento de Cataluña, era obvio que reconociendo que había
documentos que pertenecían a personas privadas, quedaban excluidos por no
haber formado parte de su archivo institucional, y, sin embargo, la Sala por
providencia de nueve de julio de dos mil ocho, denegó la aclaración solicitada, e
interpuesto recurso de súplica contra aquel proveído desestimado por auto de
nueve de julio del mismo año, entendió el Tribunal que más que una aclaración
era una ampliación del objeto de la pericia ya que este extremo no se solicitó al
tiempo de formular el escrito de proposición de prueba, ni se recoge en el otrosí
tercero de la demanda.
Este motivo debe ser desestimado por las razones que tuvo la Sala para
denegar la aclaración solicitada, pues, una cosa es que se identificaran los
documentos que formaban parte del archivo institucional de la Generalidad o del
Parlamento, y otra, que se identifiquen los documentos que fueron incautados a
personas naturales o jurídicas de carácter privado, ya que como correctamente
observó la Abogacía del Estado al oponerse -en su escrito de doce de septiembre
de dos mil ocho- al recurso de súplica, la aclaración solicitada era absolutamente
irrelevante a los efectos del litigio, dado que los documentos restituidos en virtud
de la Orden Ministerial impugnada son los contemplados en el artículo 4.2 de la
Ley 21/2005, que, a su vez, son parte de los descritos en el artículo 2.1 del
mismo texto legal; y ninguno de los citados preceptos utiliza como criterio de
identificación de los documentos que han de ser restituidos, la naturaleza jurídica
de las personas a las que les fueron incautados, sino si dichos documentos
pertenecieron al archivo institucional de los órganos de gobierno de la
Generalidad de Cataluña, de su Administración o de sus entidades dependientes
o del Parlamento de Cataluña.
CUARTO.- En el segundo motivo de casación sostiene la Administración
recurrente con la cita de los preceptos que antes reseñamos, que la sentencia
impugnada, a pesar de constatar que se omiten trámites esenciales del
procedimiento como es el preceptivo informe que sobre cualquier salida de
documentos debe emitir, según el Real Decreto 4.2.e), el Pleno del Patronato del
Archivo General de la Guerra Civil Española, o no haberse adoptado acuerdo por
la Comisión Mixta o no existir un estudio previo por el Grupo de Trabajo de
acuerdo con al artículo 4.2 de la Ley 21/2005, y además se incumplieron las
normas de formación de voluntad de los órganos colegiales, por lo que denuncia
la recurrente la nulidad radical del acto impugnado.
La Sala de instancia, aborda en estos términos estas cuestiones:
A) Respecto de la omisión del informe preceptivo del Pleno del Patronato
del Archivo de la Guerra Civil Española dice:
<<Efectivamente el R.D. 426/1999 de 12 de marzo, que crea el Archivo
General de Guerra Civil Española, prevé la creación del Patronato Rector de
dicho Archivo, regula su composición, formas de actuar y funciones. Ente ellas, y
en su Artículo 4.2.e) establece como función: e) Emitir preceptivamente informe
sobre cualquier propuesta de salida de fondos del archivo.
Realizando una interpretación con arreglo a los criterios establecidos en el
artículo 3 del Código Civil, y utilizando un primer criterio literal, no cabe lugar a
dudas, que la redacción del precepto es clara en cuanto que este informe deberá
emitirse preceptivamente sobre cualquier propuesta de salida de fondos del
archivo, sin que haga distinción sobre salidas temporales, como pueden ser para
investigación, exposiciones u otros eventos, como alguna posible salida
permanente.
El precitado informe no consta se haya emitido, lo que daría lugar a
estimar la concurrencia de un defecto de trámite esencial que produciría la
nulidad absoluta de la Orden 18 de enero de 2006.
Ahora bien, en el presente caso, se procede a convocar a los miembros
que constituyen el Pleno del Patronato, para la sesión plenaria que tendrá lugar el
día 10 de enero de 2006 a las 11 de la mañana indicando el lugar de reunión, y
se fijaba como orden del día, entre otros puntos "3.- Emisión de informe sobre la
salida de fondos como consecuencia de la aplicación de la Ley 21/2005 de 17 de
noviembre de Restitución a la Generalidad de Cataluña de los documentos
incautados con motivo de la Guerra Civil Española y de creación del Centro de
Documentación de la Memoria Histórica."
Y el Pleno se celebra con asistencia de 17 de sus miembros presidido por
la Ministra de Cultura y asistido por el Secretario del mismo, y se somete a
debate la emisión del informe sobre la salida de documentos como consecuencia
de la aplicación de la Ley 21/2005, abriéndose un turno de intervenciones.>>, y
B) Respecto al incumplimiento del requisito exigido en el artículo 4.1 de la
Ley 21/2005, consistente en la constitución de la Comisión Mixta EstadoGeneralidad, señala que:
<<Si bien es cierto que se constituye en fecha 12 de enero de 2006,
también lo es que en esta primera sesión no se procede a identificar ningún
documento, si no que se limita a acordar se constituya un Grupo de Trabajo de
Identificación y su composición, sin que se haya llevado a cabo ningún trabajo de
identificación especifico sobre los documentos y efectos a que se refiere la Orden
de 18 de enero de 2006, es cierto que se les da cuenta verbal y da su visto
bueno, al informe que se le presenta en relación a los documentos que fueron
objeto de identificación por la comisión creada para la ejecución del Convenio de
microfilmación de documentos de la antigua Generalidad de Cataluña de 18 de
noviembre de 1982.
Debe rechazarse esta afirmación, puesto que la Comisión Mixta se
constituyó y en cumplimiento de lo preceptuado en dicho artículo 4.1 se reúne y
aprueba y acepta el informe sobre identificación de aquellos documentos que
podían presentar dudas sobre la procedencia de su remisión a la Generalitat de
Catalunya; por lo que puede afirmarse, que se ha cumplido con el requisito
indicado en base a la aplicación de la construcción doctrinal de motivación "in
aliunde", (SS 11 de Marzo 1. 978, 16 de Febrero 1.988) 11 (STS. 2 de Julio de
1.991), entendiendo que la motivación puede no venir contenida en el propio acto
administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de
sustento argumental, dado que "... la jurisprudencia, al examinar la motivación de
los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en
interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la
condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de
informes o dictámenes.
Pero también sucede, que el propio artículo 4.2 de la citada Ley 21/2005,
establece que: En todo caso, los documentos, fondos documentales y otros
efectos que ya hayan sido identificados en cumplimiento del Convenio sobre
microfilmación de documentos de la antigua Generalidad de Cataluña, celebrado
por el Ministerio de Cultura y la Generalidad de Cataluña el 22 de octubre de
1982, serán entregados a la Generalidad en el plazo máximo de tres meses a
partir de la entrada en vigor de esta Ley.
Es decir, que el propio legislador prevé dos situaciones: una para el futuro
identificación de documentos que merezcan ser objeto de restitución, y otra que
resuelve sobre los documentos que ya han sido objeto de identificación como
consecuencia de la aplicación del Convenio de 22 de octubre de 1982, pues ya
se había procedido a la identificación de un grupo de documentos y se habían
clasificado, en base a lo acordado en aquel: El ministerio de Cultura, a través del
Centro Nacional de Conservación y Microfilmación Documental y Bibliográfica
realizará la microfilmación de los documentos procedentes de la antigua
Generalidad de Cataluña durante los años 1932 a 1939, que se conservan en la
Sección Guerra Civil del Archivo Histórico Nacional, situado en Salamanca, con
entrega de un ejemplar positivo con destino al Archivo General de Cataluña.
Solamente, respecto de aquellos que se tiene duda, se hace un informe
por técnicos en archivos y se somete a su aprobación a la Comisión Mixta que lo
hace suyo.
Por tanto se puede afirmar que formalmente se ha cumplido, con el
requisito de la identificación de los documentos, fondos documentales y otros
efectos por la Comisión Mixta Gobierno-Generalidad de Cataluña integrada por
representantes designados por ambas Administraciones, tanto por la aplicación
del sistema de identificación previsto en el punto dos del artículo 4 de la citada
Ley 21/2005; como por la labor identificadora prevista en su número 1º, habiendo
tenido conocimiento de aquellos documentos que podían presentar dudas sobre
la procedencia de su remisión a la Generalitat de Catalunya en base al informe
rendido ante la Comisión reunida al efecto, que acepta y hace suyo.>>
En la articulación de este motivo la recurrente, como si nos hallásemos
ante un recurso de apelación, viene a reiterar lo que dijo en su escrito
fundamental de demanda acerca de esta cuestión nuevamente planteada, sin
precisar la conexión o relación de causalidad entre los vicios denunciados y la
sentencia misma.
La conclusión a que llegó la Sala de instancia para afirmar que
correctamente se cumplimentó por la Orden de 18 de enero de 2006, los
presupuestos o requisitos formales para proceder al traslado y posterior entrega a
la Generalidad de Cataluña de los fondos documentales y otros efectos
depositados en el Archivo General de la Guerra Civil Española, es correcta y por
ende ajustada a Derecho, pues ninguna de las infracciones que se denuncian por
el Ayuntamiento recurrente ni formalmente son imputables a la Administración, ni
desde luego, tienen una indubitada transcendencia jurídica para poder acarrear la
nulidad de pleno derecho de la Orden ministerial impugnada, al no dictarse
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido
pues, si bien es cierto, y así lo declara como probado la Sala de instancia que el
Pleno del Patronato no emitió el preceptivo informe, exigido por el artículo 4.2.f)
del Real Decreto 426/1999, de 12 de marzo, no es menos cierto que este
Organismo convocó a los miembros que lo constituían para la sesión plenaria que
se celebró el día diez de enero de dos mil seis -con la asistencia de diecisiete de
sus miembros presidida por la Ministra de Cultura- a fin de emitir su preceptivo y
no vinculante informe sobre la salida de fondos como consecuencia de la
aplicación de la Ley 21/2005, de 17 de noviembre; de ahí, al cumplimentarse por
la Orden impugnada lo dispuesto por el citado artículo 4.2.e) del Real Decreto
426/1999, entendemos que fue ajustada a derecho la decisión a que llegó el
Tribunal de instancia en el fundamento jurídico octavo de su sentencia.
Tampoco se conculcó por la Sala de instancia el artículo 4.1 de la Ley
21/2005, pues, como se declara como probado en el fundamento jurídico noveno
la Comisión Mixta se constituyó y en cumplimiento de lo ordenado en el citado
precepto acepta el informe sobre la identificación de aquellos documentos que
podían presentar dudas sobre la procedencia de su remisión a la Generalidad de
Cataluña, y lo mismo sucede respecto de la denunciada vulneración del apartado
2 del mencionado precepto, pues, como precisa el Tribunal "a quo" el propio
legislador previó dos situaciones: una para la futura identificación de documentos
que merezcan ser objeto de restitución y otra, para resolver sobre los
documentos que ya habían sido objeto de identificación en ejecución del
Convenio de veintidós de octubre de mil novecientos ochenta y dos, sobre
microfilmación de documentos de la antigua Generalidad de Cataluña, en el que
ya se había procedido a su identificación, por lo que, sería absurdo que
determinado este grupo de documentos tuviera que ser examinado nuevamente
por la Comisión Mixta, cuando ya existía un acuerdo previo en el mencionado
Convenio.
Por ello, una vez identificados los documentos previstos en el artículo 2.1
y 2 de la Ley 21/2005, de 17 de noviembre, que fueron incautados por el Decreto
de veintiséis de abril de mil novecientos treinta y ocho, éstos debieron restituirse
a la Generalidad de Cataluña, cuando tales documentos hubieran pertenecido a
sus órganos de gobierno, a su Administración, o de sus entidades dependientes,
así como al Parlamento de Cataluña, pues, respecto de los documentos, fondos
documentales, y otros efectos incautados en Cataluña a personas naturales o
jurídicas de carácter privado, con residencia, domicilio, delegación o secciones en
Cataluña, están sujetos a otro procedimiento, el contenido del artículo 5 de la
mencionada Ley 21/2005 que establece que "El derecho a la restitución a los
sujetos previstos en el artículo 2.2 deberá ejercitarse en el plazo de una año
contado a partir del día siguiente a la notificación del acto de identificación a
quienes puedan resultar sus legítimos titulares ..."; exigiendo la precitada norma
legal: "la identificación precisa de los documentos, fondos documentales y otros
efectos cuya restitución se solicita, y la acreditación documental, o por cualquier
otro medio de prueba admitido en derecho, de su titularidad dominical en el
momento de la incautación, o de la condición de sucesor legítimo en el caso de
muerte o declaración de fallecimiento de los titulares que sean personas
naturales, o de extinción en el caso de personas jurídicas"; extremo que no fue
contemplado por la Orden de dieciocho de enero de dos mil seis, al referirse
exclusivamente a los documentos, fondos documentales y otros efectos
contemplados en el apartado 2 del artículo 4 de la Ley 21/2005.
En consecuencia este motivo debe ser desestimado, dado que tampoco
apreciamos en atención a los argumentos que se esgrimen en este motivo la
infracción de los artículos 26 y 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
QUINTO.- La misma suerte desestimatoria debe seguir el tercer motivo de
casación en cuanto que lejos de fundamentarse en los supuestos que contempla
el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional para la viabilidad del recurso se solicita con carácter subsidiario- al amparo del artículo 88.3 de la citada Ley
Jurisdiccional, la integración de los hechos omitidos por el Tribunal de instancia.
El artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional sirve para integrar en los hechos
admitidos como probados por la Sala de instancia otros que hubieran sido
omitidos por ésta, y no, en cambio para considerar aquellos y construir, así, un
supuesto de hecho de signo contrario al afirmado por el Tribunal.
SEXTO.- Por todo lo razonado procede desestimar el presente recurso de
casación, así como la causa de inadmisibilidad aducida por la Abogacía del
Estado respecto del primer motivo de casación, que ya hemos examinado.
SEPTIMO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de
este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo
establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a
percibir por los honorarios de cada uno de los Abogados de las partes recurridas
-Abogado del Estado y Abogado de la Generalidad de Cataluña- la cantidad de
mil quinientos euros (1.500€).
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la
potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la
Constitución,
FALLAMOS
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación
procesal del Ayuntamiento de Salamanca contra la sentencia dictada por la
Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil ocho, recaída en los autos
31/2006; con expresa condena a la Administración recurrente de las costas de
este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento
jurídico séptimo de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado
Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública
celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.