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Definición de verbos rectores por delitos de incitación al odio. Legislación comparada El presente informe analiza, a solicitud de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, del Senado, el significado de los verbos rectores típicos que utilizados en los delitos llamados “de incitación al odio” en la legislación de Alemania, Países Bajos, Uruguay, España, Brasil y EE.UU. Del análisis se puede concluir, sobre el significado que en dichos países tienen los verbos rectores señalados, lo siguiente: • Brasil y EE.UU. poseen normas legales federales que tipifican delitos sobre discursos de odio. Sin embargo, en Brasil también se sanciona a nivel constitucional. En ambas legislaciones se observa que el “crimen de odio” no es un tipo penal en sí, sino que responde a hechos criminales motivados por prejuicios (EE.UU.) o que dan lugar a otros delitos, producto de la incitación a la violencia en razón de ciertos prejuicios (Brasil). • En cuanto a la jurisprudencia, en Brasil, el Supremo Tribunal Federal restringiría el ejercicio del derecho a la libertad de expresión cuando ésta no sirve a propósitos democráticos, prohibiéndose la propaganda que intente alterar el orden político social vigente. Por el contrario, en los EE.UU., la libertad de expresión contaría con una protección constitucional de alto nivel. Aunque los discursos que caen dentro de la restringida categoría de verdaderas amenazas de violencia no serían tolerados, éstas y otras excepciones a la libertad de expresión serían muy restringidas, para preservar el espacio público para el discurso democrático. • En España, según el Ministerio del Interior, se entiende por delito de odio “cualquier hecho que infrinja el orden penal y administrativo y que se ejecute contra una persona por su pertenencia, a una etnia, raza, religión o práctica religiosa, discapacidad, orientación o identidad sexual, así como por su situación de pobreza y exclusión social, pasa a ser catalogado como delito de odio”. No se consideran solo las infracciones graves, sino también las menores y las infracciones a leyes de carácter administrativo. • En Alemania, “incitar al odio” se entiende como el ejercicio de influencia sobre una persona con el objetivo de fomentar en esta persona una actitud hostil hacia partes de la población. De la misma manera, “exhortar a tomar medidas violentas o arbitrarias” busca influir sobre alguien para causar en el la decisión de tomar medidas violentas, discriminatorias o de otra manera contradictorias a los principios más fundamentales de la humanidad. Por su parte, “insultar, despreciar o calumniar, agrediendo la dignidad humana” son actos que se dirigen hacia la esencia de una persona, contra su existencia misma. • En los Países Bajos, la interpretación de la norma sobre la incitación al odio es restrictiva, favoreciendo al máximo la libertad de expresión. El acto delictivo debe ser dirigido a personas, no se protegen las religiones mismas, ni sus instituciones u organizaciones. Además, la calificación de un comentario depende significantemente de sus contextos y de las asociaciones que puede crear. • Cierta doctrina uruguaya sostiene que los verbos rectores de los delitos de incitación al odio deben ser ejecutados públicamente o por cualquier otro medio, en la medida que posibilite la difusión. La misma doctrina señala que la conducta debe incitar al odio, al desprecio o a cualquier forma de violencia moral o física. Tabla de Contenido I. Introducción.................................................................................................................................. 2 Biblioteca del Congreso Nacional. Annette Hafner, Guido Williams, Christine Weidenslaufer, Juan Pablo Cavada H. Asesoría Técnica Parlamentaria. [email protected] Anexo: 3965. 09/10/2014. 2 II. Alemania...................................................................................................................................... 2 III. Países Bajos............................................................................................................................... 4 IV. España....................................................................................................................................... 5 V. Estudio sobre la prohibición de la incitación al odio en las Américas (2011)............................. 7 VI. Uruguay...................................................................................................................................... 8 VII. Brasil......................................................................................................................................... 9 VIII. EE.UU.................................................................................................................................... 10 I. Introducción El presente informe analiza, a solicitud de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, del Senado, el significado de los verbos rectores típicos, utilizados en los delitos llamados “de incitación al odio” en la legislación de Alemania, Países Bajos, Uruguay, España, Brasil y Estados Unidos de América (EE.UU.). El listado de países obedece al hecho que ellos fueron analizados en un informe previo de la BCN sobre “Delitos de Incitación al Odio. Derecho Comparado”. Se incluyó, además en este estudio a Brasil y EE.UU. Cabe hacer presente que conforme el acotado plazo de entrega del pedido, y la disponibilidad de información pública, se ha recurrido a la doctrina o jurisprudencia disponible, la que señala en cada caso. II. Alemania El párrafo 130 apartado 1 del Código penal alemán dispone: “(1) Quien de una manera que sea apropiada para perturbar el orden público, 1. incite al odio contra partes de la población, contra un grupo nacional, racista, religioso o determinado por su etnia, o contra un individuo por su pertenencia a un determinado grupo o una parte de la población, o exhorte a tomar medidas violentas o arbitrarias contra ellos, o 2. agreda la dignidad humana de un grupo determinado, de partes de la población o de un individuo en base a su pertenencia a un grupo determinado o una parte de la población, insultando, despreciando malévolamente o calumniando, será castigado con pena privativa de la libertad de tres meses hasta cinco años”. Los servicios científicos del Parlamento alemán 1 han elaborado una hoja informativa sobre la interpretación actual2 de la norma penal sobre el amotinamiento del pueblo. Esta se puede resumir de la siguiente manera: 1. Bien jurídico El bien jurídico protegido en el § 130, apartados 1 y 2 sería, según acuerdo común, la paz pública, y, según algunas opiniones, la dignidad humana de los afectados. Tratándose de un 1 2 Disponible en: http://bcn.cl/1nmtz (Octubre, 2014). En base a la jurisprudencia alemana. 3 delito de peligro, no sería necesaria la perturbación actual de la paz pública: la perturbación posible o potencial de la paz pública sería suficiente para aplicar la sanción. La sanción contemplada debe prevenir el desarrollo de un clima de odio en el que ciertas personas son marginadas de manera agresiva, y que las expone al peligro de ser víctimas de agresión física. 2. El objeto del delito (víctima): partes de la población Como “partes de la población” se entienden mayorías de la población, quienes se distinguen del resto de la población por razones y características internas o externas (por ejemplo: raza, nacionalidad, religión, convicciones políticas e ideológicas, situación social o económica, profesión, funciones sociales). Se debe tratar de un número de personas considerable, es decir, individualmente no distinguible. Sería irrelevante si se trata de alemanes o extranjeros, y también, si se trata de un grupo particularmente vulnerable o no (lo último puede, sin embargo, influir en la determinación del grado del peligro de perturbación de la paz pública). La jurisprudencia y literatura denominan como “partes de la población” la los siguientes grupos (lista no exhaustiva): grupos políticos, empleadores, trabajadores, gente adinerada, pobres, punks, discapacitados, campesinos, funcionarios, soldados, gente nativa, gente expulsada, emigrantes, inmigrantes, bávaros y prusianos, católicos, judíos, extranjeros, trabajadores temporarios, asilados, gitanos, o personas con un color de piel “distinto”. Por otra parte, no se consideran como parte de la población las instituciones estatales o sociales, como por ejemplo las iglesias o el ejército. 3. El acto delictivo a. Incitacion al odio Se entiende como influir sobre alguien, de manera intencional y objetivamente apta, para causar o aumentar en esta persona una actitud hostil hacia partes de la población. La actitud hostil debe ser más fuerte que solo menosprecio o rechazo. En general, la incitación al odio constituye al mismo tiempo una injuria o insulto. b. Exhortar a tomar medidas violentas o arbitrarias Se entiende como influir sobre alguien, de manera explícita o concluyente, para causar en esta persona la decisión de tomar medidas violentas, u otros tratamientos de todo tipo que sean discriminatorios o contradictorios a los principios más fundamentales de la humanidad. Meras consignas como “judíos fuera” o “turcos fuera” no cumplirían estos requisitos, salvo si contienen una amenaza (aun indirecta) de violencia. Este es el caso por ejemplo si son acompañadas de símbolos nazis o una apariencia militar, por los que se pueda concluir que la intención es aplicar medidas nazis. c. Insultar, despreciar malévolamente o calumniar, agrediendo la dignidad humana Se entiende como la difamación de grupos de la población, imputando características reales, o infamatorias, igual como en el caso chileno. Además, la difamación tiene que incluir una agresión contra la dignidad humana. El acto debe ser dirigido hacia la esencia de la persona, contra su existencia misma. Por ejemplo, la negación del derecho de permanencia de 4 extranjeros en el país no calificaría como tal, pero si el comparar a los extranjeros con animales u objetos, o llamarlos seres humanos de segunda o menor categoría. III. Países Bajos El artículo 137d del Código penal dispone: “1) El que públicamente, de palabra o por escrito o imagen, incite al odio o la discriminación contra las personas o la violencia contra personas o bienes por motivos de su raza, religión o creencia, sexo, orientación heterosexual u homosexual o su, discapacidad psicológica o física, mental, será castigado con pena de prisión no superior a un año o multa de la tercera categoría. 2) Si el delito es cometido por una persona que hace de ella una profesión o hábito, o por dos o más personas será de prisión no superior a dos años o multa de la cuarta categoría impuesta.”. En 2011, se llevó a cabo un juicio contra Geert Wilders, un político populista, acusado de promover la discriminación con sus declaraciones en los medios informativos y con su película Fitna, e incitar al odio contra los musulmanes. En su fallo en la materia, la Corte Distrital de Ámsterdam se pronunció, entre otras cosas, sobre el alcance del articulo 137d del Código penal. En resumen, el fallo contiene las siguientes definiciones 3: a. Acto delictivo dirigido a personas El fallo destaca que durante los trabajos parlamentarios, el legislador habría especificado que una protección de las instituciones u organizaciones religiosas bajo el articulo 137d del Código penal holandés no era necesaria. Según la corte, la crítica hacia la religión debía ser permitida, y solo se debía sancionar la difamación del honor y la reputación, la incitación al odio, el odio o la discriminación de una persona o grupo de personas, si es difamada por la única razón de ser practicante de una determinada religión o filosofía (por ejemplo, se permitiría la crítica del Islam y del Corán, pero no la difamación de los musulmanes). b. Incitacion Según el fallo, se podría deducir de la historia legal que respecto del significado de la palabra incitación, el legislador se ha orientado en la definición de la “provocación”, la que según el artículo 131 del Código penal es “la incitación a algo que no puede ser tolerado”. c. Incitación al odio Según la Corte, la incitación al odio es el intento de provocar una emoción extrema de antipatía y animosidad, resultando en una “amplificación de emociones” en la persona incitada. d. Incitación a la discriminación La discriminación es definida en el Código Penal holandés (artículo 90) como “cualquier forma de distinción, exclusión, limitación o preferencia, que está dirigida a, o puede resultar en, la denegación o limitación del reconocimiento, uso o ejecución de la igualdad de las personas, de los derechos humanos, y otros derechos fundamentales”. La incitación, en este caso, no necesariamente incluye una amplificación de emociones. e. 3 Conexión y contexto Traducción al inglés del fallo disponible en: http://bcn.cl/1nm1j (Octubre, 2014). 5 La Corte sostiene que la calificación de un comentario depende significativamente de su contexto y de las asociaciones que pueda crear. Lo que puede ser inadmisible en otro contexto, puede ser admisible en el caso de un político que se expresa en un debate público. Sin embargo, la Corte no detalló el término “debate público”, ni si las personas de atención pública gozan de interés público especial. De la historia legal, se puede deducir, según la Corte, que el artículo 137d sí trae una limitación de la libertad de expresión, pero que al mismo tiempo, el legislador ha querido mantener la libertad de expresión más amplia posible. La Corte cita el artículo 19 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, según la que el mencionado artículo dejaría poco espacio para la limitación de la libertad de expresión en caso de comentarios políticos en materias de interés público. Aunque se trate de una limitación legítima, impuesta por una ley, se debería determinar si la limitación es necesaria en una sociedad democrática. Según la Corte europea de Derechos Humanos, es de máxima importancia para una sociedad democrática dar espacio para el debate público, y que solo se puede limitar en casos de extrema importancia. La libertad de expresión siendo fundamental para todos, lo sería particularmente para una política que representa sus electores. En este contexto, hasta comentarios que “ofenden, chocan o perturban al Estado o a algún segmento de la población” estarían admitidos, y solo una “necesidad social urgente” podría llevar a una limitación, la que, además, debe ser proporcional. Por otra parte, la Corte europea también decidió que es de máxima importancia que los políticos eviten usar palabras que puedan incitar a la intolerancia. Por ejemplo, la incitación a la exclusión de extranjeros sería una violación fundamental de los derechos humanos. IV. España El artículo 510 del Código penal español dispone: “1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”. La jurisprudencia española habría seguido diferentes direcciones en lo relativo a la tipificación penal del llamado “hate speech4”, pero manteniendo constante la exigencia de incitación a cometer delito, para entender configurado el ilícito de incitación al odio 5. Aquellas variaciones, según Cueva, habrían derivado finalmente en una restricción de las prohibiciones al discurso del odio que debilitaría los instrumentos de represión penal contra él 6. 4 Se podría traducir como “discurso de odio”. Ricardo Cueva Fernández. Universidad Pompeu Fabra, Barcelona. “A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo 259/2011: Discurso del odio, incitación y derecho al honor colectivo. ¿Una nueva vuelta de tuerca contra la prohibición del hate speech?”. Eunomia. Revista en Cultura de la Legalidad. N° 2, Marzo, Agosto 2012, Pp. 99 – 108. 6 Ibídem. 5 6 Para Cueva, los tribunales coincidirían en exigir la verificación de la existencia o no de un riesgo serio para los colectivos atacados, negando que la difamación colectiva o las afirmaciones injuriosas contra grupos puedan configurar un delito por sí solas 7. Señala Pérez de la Fuente que existe poca jurisprudencia sobre la materia 8, y que la doctrina ha incorporado elementos de interpretación necesarios para considerar conductas punibles, realizando interpretaciones restrictivas9. Por su parte, el Ministerio del Interior 10 señala que por “delitos de odio” se entiende “cualquier hecho que infrinja el orden penal y administrativo y que se ejecute contra una persona por su pertenencia, a una etnia, raza, religión o práctica religiosa, discapacidad, orientación o identidad sexual, así como por su situación de pobreza y exclusión social, pasa a ser catalogado como delito de odio. Esta definición es “extensiva” en cuanto a su consideración, por cuanto no sólo se consideran las infracciones graves, sino que pasa a tenerse en cuenta las menos graves y las infracciones a leyes de carácter administrativo.”. Agrega el Ministerio del Interior, detallando los conceptos empleados para cada uno de las tipologías de delitos de odio, lo siguiente: • Racismo/Xenofobia: Cualquier incidente, que es percibido como racista o xenófobo por la víctima, o cualquier otra persona, incluido el Agente de Policía o cualquier otro testigo; aunque la víctima no esté de acuerdo, así como los actos de odio, violencia, discriminación, fobia y rechazo contra los extranjeros o personas de distintos grupos, debido a su origen racial, étnico, nacional, cultural o religioso. Esta definición tiene su origen en la recomendación efectuada por la ECRI (Comisión Europea contra el racismo y la intolerancia). • Orientación o Identidad Sexual: Hechos motivados en diferencias sexuales (gay, lesbiana, heterosexual). • Creencias o prácticas religiosas: Hechos motivados por sentimientos contrarios a determinadas religiones (judíos, católicos, protestantes, testigos de Jehová, musulmanes, otros). • Discapacidad: Cualquier acto contra la víctima que se realiza prevaliéndose de su discapacidad, cualquiera que fuera (física, psicológica, ancianidad, etc.). • Aparofobia: Odio o rechazo al pobre. Recoge aquellas expresiones y conductas de intolerancia referidas al odio, repugnancia u hostilidad ante el pobre, el sin recursos y el desamparado. • Antisemitismo: Cualquier acto de odio, violencia, discriminación, fobia y rechazo, practicados contra los judíos o nacionales del Estado de Israel. De acuerdo al Ministerio del Interior, “Una de las cuestiones más importantes que recoge este balance es que, aunque la víctima no sea capaz de identificarse a sí misma como discriminada, lo puede hacer cualquier otra persona, incluido el Agente de Policía o cualquier otro testigo, incluso aunque la víctima no esté de acuerdo. Esta definición tiene su origen en la recomendación efectuada por la ECRI (Comisión Europea contra el racismo y la intolerancia) y 7 Ibídem. Pérez de la Fuente. Instituto Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid. El Enfoque Español sobre Lenguaje del Odio. P. 141 y ss. Disponible en: http://bcn.cl/1nni7 (Octubre, 2014), citando a Laurenzo Copello (1996, P. 265). 9 Ibídem. 10 Ministerio del Interior, Secretaría de Estado de Seguridad, Gabinete de Coordinación y Estudios, “Informe sobre la evolución de los delitos de odio en España 2013”. Disponible en: http://bcn.cl/1nmu0 (Octubre, 2014). 8 7 supone un gran avance en la visibilización de estas conductas discriminatorias dentro del conjunto de la sociedad.”. V. Estudio sobre la prohibición de la incitación al odio en las Américas (2011) En 2011, Claudio Bertoni efectuó un estudio sobre la prohibición de la incitación al odio en las Américas11, basándose en el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y en las diversas legislaciones nacionales que dan implementado dicha norma. En primer lugar, cabe señalar que el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: “(1) Toda propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la ley. (2) Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”. De acuerdo al estudio de Bertoni 12, en las legislaciones de América analizadas 13, se tipifican las expresiones que implican una actitud de desprecio motivada, entre otras razones por la nacionalidad, la raza, la religión, el sexo e inclusive la orientación sexual. En cuanto al alcance de las expresiones de odio, según Bertoni 14 las sanciones de los códigos penales, suelen tener como “objetivo degradar, intimidar, promover prejuicios o incitar a la violencia contra individuos o grupos por motivo de su pertenencia por raza, género, edad, colectivo étnico, nacionalidad, religión, orientación sexual, identidad de género, discapacidad, lengua, opiniones políticas, estatus socioeconómico, ocupación o apariencia, capacidad mental y cualquier otra elemento de consideración, sea cual sea el medio por el que esa expresión es exteriorizada”. Asimismo, conforme a Bertoni15, las legislaciones americanas definen los discursos de odio tanto por su intención como por su objetivo. En cuanto a la intención, el discurso de odio es aquel construido “para intimidar, oprimir o incitar al odio o la violencia. Este discurso también debe ser dirigido directamente contra una persona o un grupo y estar basado en características como la raza, la religión, la nacionalidad, el género, la orientación sexual, una discapacidad u otra característica grupal”. Bertoni, analizando la jurisprudencia16 de las legislaciones americanas, señala que todos los Estados examinados, salvo Estados Unidos de América y Argentina, parecerían inclinarse establecer una prohibición, y por ende, la aplicación de una sanción, sin requerir la real ocurrencia de un acto discriminatorio o violento 17. Así, los Estados tendrían un “amplio margen 11 Bertoni, Claudio. Estudio sobre la prohibición de la incitación al odio en las Américas (2011). Elaborado a requerimiento de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Disponible en: http://bcn.cl/1nmu2 (Octubre, 2014). 12 Bertoni, Claudio. Op.Cit. P. 7. 13 Las legislaciones analizadas son de los siguientes países: Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Granada, Guatemala, Guyana, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana, San Vicente y las Granadinas, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. 14 Ibídem. 15 Bertoni, Claudio. Op.Cit. P. 7. 16 La que Bertoni califica de escasa. 17 Con ello se daría cuenta de un seguimiento casi literal de lo establecido en el artículo 20 del PIDCP. 8 de discrecionalidad para restringir la difusión de una idea determinada por su mero contenido, bajo la mera justificación de que éste resulta nocivo, peligroso u ofensivo. No debe olvidarse que el artículo 20 del PIDCP prescribe que estará prohibida: “toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a […]”, es decir, se autoriza la sanción del discurso público que es “susceptible” o “capaz” de producir un resultado violento 18”. Refiriéndose a un eventual conflicto de la restricción de difusión señalada, con la libertad de expresión, Bertoni19 señala que bajo el marco del artículo 20 del PIDCP, “se considera que la prohibición a priori de estas expresiones configura una restricción estrictamente proporcional de la libertad de expresión, un modelo “represivo” que se justifica, precisamente, porque tales discursos no forman parte de los valores colectivos de una sociedad democrática o más aun, del fin al que debe aspirar ontológicamente la libertad de expresión”. VI. Uruguay El artículo 149 bis del Código Penal señala: “(Incitación al odio, desprecio o violencia hacia determinadas personas). El que públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública incitare al odio, al desprecio, o a cualquier forma de violencia moral o física contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión u origen nacional o étnico, orientación sexual, o identidad sexual, será castigado con tres a dieciocho meses de prisión”. Por su parte, el artículo 149 ter del Código Penal dispone: “(Comisión de actos de odio, desprecio o violencia contra determinadas personas). El que cometiera actos de violencia moral o física, de odio o de desprecio contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión u origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, será castigado con seis a veinticuatro meses de prisión”. Para Cairoli20, el núcleo del tipo penal del 149 bis, está dominado por el verbo incitar que significa: acicatear, alentar, estimular, inducir, excitar, animar, etc. El origen de la norma sería una disposición de 1934. Señala Cairoli21 que, la conducta debe ser perpetrada públicamente, lo que a su juicio quiere decir “en lugar público y delante de público”. Para efectuar esta afirmación cita a Irureta, quien sostiene que cuando el legislador “se ha referido a estos requisitos de lugar, ha empleado diferentemente los términos: “lugar público o expuesto al público” que significan el primero un lugar al que tiene acceso el público y el segundo un sitio donde puede concurrir el público en tanto está abierto a él”. El autor citado22, plantea que la acción puede ser cometida “mediante cualquier medio apto para su difusión pública”, es decir, que no solo “públicamente”. Por lo anterior, también podría ser por cualquier otro medio, en la medida que posibilite la difusión como, por ejemplo, “el envío de cartas a muchas personas a efectos de instigarlos al odio a un grupo racial”. 18 Bertoni, Eduardo. P.12. Ibídem. 20 Cairoli, Milton. Normas nacionales sobre el odio, desprecio y violencia racial. P. 4. Disponible en: http://bcn.cl/1nmu3 (Octubre, 2014). 21 Ibídem. 22 Cairoli, Milton. P. 4. 19 9 Cairoli23, aclara que la referencia del tipo es el odio, el desprecio o cualquier forma de violencia moral o física, que es a lo que se incita, como actividad principal del delito. Reitera, el autor que particularmente en el artículo 149 bis lo que se castiga es la estimulación al odio, desprecio, o cualquier forma de violencia. En cuanto a la referencia a “clase” del tipo penal, Cairoli 24 plantea que la interpretación se ha tomado en forma amplia y definido “como todo conglomerado de individuos vinculados por razones, propósitos, ideas o intereses cualquiera sea la naturaleza”. Asimismo, el autor aclara que no se incluyen “los partidos políticos porque la lucha planteada entre ellos aun con odio, es totalmente lícita, se trata de un encuentro de ideas libremente expuestas”. En todo caso, el delito se configurará en cambio, si la incitación se dirige contra el catolicismo como doctrina de fe religiosa o filosófica, o contra las ideas del catolicismo, o contra la ley católica. Por último, respecto al artículo 149 ter citado, Cairoli plantea que el verbo es cometer es decir realizar o hacer. Esta conducta excede la del 149 bis, que se refiere a incitar. VII. Brasil Según Bertoni, en Brasil existen diversas normas especiales que abordan los discursos de odio, especialmente de tipo racial. Entre éstas destacan la Ley N° 1.390, aprobada en julio de 1951 (también conocida como “Lei Afonso Arinos”)25 y la Ley N° 7.716 (también conocida como “Lei Caó”)26, aprobada en enero de 198927. La Lei Afonso Arinos regulo la discriminación racial en Brasil, y fue, por cerca de 40 años, la única norma brasileña en dicho campo. El texto, en el artículo 1°, sanciona “la negativa de un establecimiento comercial o educacional de cualquier naturaleza, de hospedar, servir, atender o recibir a un cliente, comprador o estudiante, por prejuicios basados en la raza o el color. En otros artículos también sanciona el negar el acceso al empleo público o privado o a las fuerzas armadas, por las mismas razones anteriores”. Las penas establecidas, en la ley menciona van desde los tres meses a un año de prisión, hasta la imposición de multas. Sin embargo, según Bertoni, la norma no ha sido aplicada en los tribunales judiciales28. No obstante, esta Ley habría dado origen a la prohibición constitucional de los discursos de odio, contenida en el artículo 5, numeral XLII de la Constitución de Brasil. Esta norma dispone que “la práctica del racismo constituye un crimen no susceptible de fianza e imprescriptible, sujeto a pena de prisión de conformidad con la ley”. La Lei Caó de 1989 (posteriormente modificada por la Ley 9.459 de 1997) desarrolló el precepto constitucional del artículo 5, numeral XLII y sanciona penalmente los crímenes que resulten de actos cuyo móvil fuera la “incitación” a la discriminación por motivos de raza, color, etnia, religión u origen nacional29. En particular, el artículo 1º dispone que sean sancionados de acuerdo a esta ley, los delitos resultantes de la discriminación o prejuicio basado en la raza, color, etnia, religión u origen 23 Cairoli, Milton. P.5. Ibídem. 25 Ley 1.390 disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1390.htm (Octubre, 2014). 26 Ley 7.716 disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7716.htm (Octubre, 2014). 27 Bertoni, Eduardo. Op. Cit P. 8 y 9. 28 Bertoni, Eduardo. Op. Cit. P. 9. 29 Ibídem. 24 10 nacional. Luego, en el artículo 20 se prohíbe practicar, inducir o incitar una discriminación o prejuicio basado en la raza, etnia, religión o procedencia nacional, con una pena de prisión de uno a tres años y multa. Asimismo, también se sanciona: • Fabricar, comercializar, distribuir o hacer circular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos o propaganda que utilicen cruz suástica o gamada, para fines de divulgación del nazismo (Pena: reclusión de dos a cinco años y multa). • La comisión de cualquiera de los crímenes previstos anteriormente por intermedio de medios de comunicación social o una publicación de cualquier naturaleza (Pena: reclusión de dos a cinco años y multa). De este modo, Bertoni resalta el camino seguido en Brasil, en donde la prohibición penal surge primero como un disuasivo que a su vez ayuda a la consagración constitucional de la prohibición de los discursos de odio30. En Brasil, Bertoni señala que no se verifica una mayor presencia del tema en la jurisprudencia, salvo una decisión del Supremo Tribunal Federal (STF) de junio de 1954 en el caso Darío Nelli y otros31. En ella, el STF sostuvo que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión debería servir a propósitos democráticos, debiendo prohibirse la propaganda que intente alterar el orden político social vigente32. El autor estima que, tratándose de uno de los Estados con mayor población afro descendiente en las Américas, la apuesta gubernamental sería la no utilización de las herramientas del sistema sancionatorio en los tribunales, y si la de sensibilización a través de políticas gubernamentales educativas para diversos sectores de la población 33. VIII. EE.UU. En el ámbito federal, la Ley Matthew Shepard y James Byrd, Jr. de Prevención de los Crímenes de Odio (Matthew Shepard and James Byrd, Jr. Hate Crimes Prevention Act), o simplemente Ley de Crímenes de Odio de 2009, fue aprobada en respuesta a dos delitos motivados por prejuicios. En uno, una pandilla torturó y mató a Matthew Shepard, un estudiante en Wyoming, porque creían que era homosexual. En el otro, dos supremacistas blancos arrastraron a James Byrd, Jr., un hombre afroamericano, detrás de un camión, y lo decapitaron. Las autoridades federales no pudieron procesar a ninguno de los autores bajo la ley entonces vigente, la Ley Federal de Crímenes de Odio (Federal Hate Crimes Law) de 196934. La Ley de 1969, que se dictó como parte de la Ley de Derechos Civiles ( Civil Rights Act), daba al Departamento de Justicia de EE.UU. la facultad de investigar y procesar a los acusados del delito, que seleccionaban a sus víctimas por razones de raza, color, religión u origen nacional. Según esa ley, las víctimas debían además haber estado involucradas en una actividad protegida por el gobierno federal (como votar o ir a la escuela). En el asesinato de Matthew Shepard, los asesinos estaban motivados por su identidad sexual, no por alguna de las categorías protegidas. En el caso de James Byrd, Jr., éste no realizaba una actividad protegida por la jurisdicción federal cuando fue linchado y asesinado. Por tanto, la Ley Matthew Shepard 30 Ibídem. Supremo Tribunal Federal de Brasil. Apelación criminal 1509 de 4 de junio de 1954. Caso Darío Nelli y otros. El tribunal reconoce el derecho de libertad de pensamiento, pero establece que este derecho tiene límites respecto de incitaciones a la violencia. Sin perjuicio de ello, los actos criminales punibles deben ser dolosos y flagrantes, lo que no fue verificado en el caso por la mera entrega de panfletos en las calles. 32 Bertoni, Eduardo. Op. Cit. P. 13 y 14. 33 Ibídem. 34 NOLO. Hate Crimes Act (Matthew Shepard Act). Disponible en: http://bcn.cl/1nlw6 (Octubre, 2014). 31 11 amplió la Ley de 1969 para cubrir estos y otro tipo de asesinatos brutales, al eliminar el requisito de la actividad protegida federalmente y al ampliar las causales de prejuicios, incluyendo el género (real o percibido), la orientación sexual, la identidad de género y la discapacidad 35. Otros aspectos destacables de la Ley Matthew Shepard son36: • Asignó más fondos a la investigación y enjuiciamiento de los crímenes de odio; • Exigió al FBI efectuar un seguimiento de las estadísticas sobre crímenes de odio contra las personas transgénero (algo que realizaba respecto de otros grupos protegidos); • Fue la primera ley federal en proporcionar protección a las personas transgénero. La Ley de Estadísticas de los Crímenes de Odio (Hate Crime Statistics Act) define los crímenes de odio como “crímenes que muestran evidencia manifiesta de prejuicios basados en la raza, el género o la identidad de género, la religión, la discapacidad, la orientación sexual, o el origen étnico”37. Por su parte, la Encuesta Nacional de Victimización del Delito (National Crime Victimization Survey, NCVS) mide los crímenes que las víctimas perciben como motivados por prejuicios del ofensor, por pertenecer o estar asociados con un grupo ampliamente identificado por las características señaladas. Pero, para que un delito sea clasificado como un crimen de odio de acuerdo a la NCVS, la víctima debe informar la presencia de al menos una de las siguientes pruebas de que el acto fue motivado por el odio: el ofensor utiliza un lenguaje de odio; el ofensor dejó tras de sí símbolos de odio; o bien la policía confirmó que el incidente fue un crimen de odio38. Es necesario aclarar que un “crimen de odio” (hate crime) no es un delito federal en sí, sino que se refiere a otros crímenes tradicionales, como asesinatos, incendios, o vandalismo, que conllevan en su ejecución un elemento de sesgo o prejuicio. Como se señaló, el “odio”, por sí solo, no constituye un delito, pues debe tenerse en cuenta la garantía constitucional de la libertad de expresión y otras libertades civiles. Sin embargo, el gobierno federal puede investigar y perseguir los crímenes de odio como violaciones de los derechos civiles, las que caen bajo su jurisdicción, y respaldan la labor de las autoridades estatales y locales, los que persiguen la gran mayoría de estos casos39 40. Por último, actualmente cuarenta y cinco estados y el Distrito de Columbia tienen leyes que penalizan diversos tipos de crímenes de odio. Siguiendo a Bertoni, el principio cardinal de la jurisprudencia estadounidense es que el Estado no puede restringir una expresión en función de su contenido. Este postulado implica que, en principio, en el derecho de los EE.UU. no se puede restringir la difusión de una idea 35 Ibídem. Ibídem. 37 BJS. Hate Crime. Disponible en: http://www.bjs.gov/index.cfm?ty=tp&tid=37 (Octubre, 2014). 38 Ibídem. 39 FBI. Civil Rights. Hate Crime—Overview. Disponible en: http://bcn.cl/1nlzr (Octubre, 2014). 40 De acuerdo al Buró de Estadísticas Judiciales, se estima que unas 293.800 personas fueron víctimas de crímenes de odio se produjeron en 2012, en contra de personas mayores de 12 años en los EE.UU. Del total, más de la mitad (51%) de los crímenes de odio fueron motivados por prejuicios étnicos en 2012, superando los porcentajes de 2011 (30%) y 2004 (22%). Además, el porcentaje de crímenes de odio motivados por prejuicios religiosos casi se triplicó, desde 10% en 2004 a 28% en 2012, mientras que aquellos motivados por prejuicios de género se duplicaron de 12% a 26% durante el mismo período. Ver en: http://www.bjs.gov/index.cfm?ty=pbdetail&iid=4883 (Octubre, 2014). 36 12 determinada bajo el argumento de que ésta sea nociva, peligrosa u ofensiva. Es por ello que la Corte Suprema federal ha otorgado una protección constitucional a los discursos de odio en el espacio público que no encuentra paralelo en ningún otro tribunal de las Américas 41. En los casos Brandenburg v. Ohio (1969), Hess v. Indiana (1973) y NAACP v. Clairbone Hardware (1982), la Corte Suprema afirmó que un discurso de incitación a la violencia (inflammatory speech) se encuentra protegido por la Primera Enmienda de la Constitución, a menos que dicha exhortación “pública” se encuentre dirigida a incitar o a producir lo que se ha denominado como una acción ilícita “inminente”. Dicho de otra forma, para los tribunales estadounidenses no puede sancionarse el discurso del incitador que no tiene posibilidades “reales” de generar una reacción en la audiencia, pues este tipo de discursos no resulta lo suficientemente peligroso como para ser restringido42. En la Comunicación de 3 de noviembre de 2010 a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU, EE.UU. señaló que, sin estar de acuerdo con las expresiones de odio, la libertad de expresión se encontraba protegida porque su democracia depende del libre intercambio de ideas y en la posibilidad de disentir. La sola promoción o enseñanza de la violencia no son ilegales, pero no se toleran discursos que caen dentro de la restringida categoría de verdaderas amenazas de violencia. Estas y otras excepciones a la libertad de expresión se habrían elaborado restringidamente con el fin de preservar el espacio público para el discurso democrático43. La aproximación estadounidense es de “desconfianza” hacia el Estado y de preocupación por los potenciales abusos del poder gubernamental contra todo aquel que pueda ser calificado como “disidente”. Estos discursos, por más cuestionables que sean, serían parte de la libertad de expresión y necesarios para el fortalecimiento democrático. Es precisamente bajo este mismo argumento que los Estados Unidos presentaron una reserva al artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya citado 44 y como se señaló atendido que esta convención otorga a los Estados un amplio margen para sancionar penal y civilmente las expresiones que inciten al odio. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH o Pacto de San José) 45, en el artículo 13.5, pese a contener un texto similar al del artículo 20 del PIDCP, difiere radicalmente en su aproximación sobre la causalidad. El artículo 13.5 de la CADH establece que: “(5) Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. Bertoni señala que, aunque EE.UU. no es parte de la CADH, el texto de esta disposición se acercaría más al arquetipo jurisprudencial estadounidense que requiere un nexo causal certero y no la simple posibilidad de ocurrencia de un acto discriminatorio o violento 46. 41 Bertoni, Eduardo. Op. Cit. P. 14. Bertoni, Op. Cit., P. 15. 43 Ibídem. 44 PIDCP disponible en: http://bcn.cl/1nl3y (Octubre, 2014). 45 CADH disponible en: http://bcn.cl/1fu7v (Octubre, 2014). 46 Bertoni, Eduardo. Op. Cit. P. 15. 42
