concepto ee0118080 de 3 de octubre de 2013

CONTRALORÍA'
OFICINA
GENERAL OC LA REPÚBLICA URI DUCA
80112 —
Bogotá, D.C.,
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBIJCA 0 3-1 0-2 013 11:39
Al Contestar Cite Este No.: 2013EE0118080 PolO Anex:0 FAM
ORIGEN 00112-OFICINA JURIDICA / GERMAN SILVA GARCIA
DESTINO MABEL P RODRIGUEZ
ASUNTO CONCEPTO POR EL CUAL SE CONTESTA CONSULTA 2013ER0090960
OBS
2013EE0118080
Señora
MABEL P. RODRIGUEZ C.
Calle 161 No 54-10 Torre 3 Apto 101
Conjunto Residencial Senderos del Carmen II
Bogotá D.0
II1111111111111111 II 1111181111111111111111111111
Asunto: EMPRESAS EXTRANJERAS — SUCURSAL EN COLOMBIA.
Respetada Señora Mabel:
1. ANTECEDENTE
La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió el 26 de
Agosto de 2013, solicitud de concepto radicado número 2013ER0090960,
Mediante el cual plantea:
"1) ¿Las empresas extranjeras que ya han desarrollado previamente actividades en la
prestación de servicios de consultoría o asesoría y pretenden nuevamente presentarse a
un proceso de concurso o licitación para este tipo de actividades deben constituir
previamente sucursal en Colombia? 2) ¿Las empresas extranjeras que ya cuentan con
sucursal en Colombia pueden presentarse como empresa extranjera sin presentar su
sucursal en Colombia con el lleno de los requisitos que corresponden a su tratamiento
como empresa nacional? "
2. CONSIDERACIONES JURIDICAS
Sea lo primero observar que las sucursales de sociedades extranjeras se rigen en
el país por las disposiciones contenidas en el título VIII, del libro II del Código de
Comercio, denominado "de las sociedades extranjeras", en cuyo artículo 497
señala: "Las disposiciones de este título regirán sin perjuicio de lo pactado en tratados o
convenios internacionales. En lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades
colombianas. Asimismo estarán sujetas a él todas las sociedades extranjeras, salvo en
cuanto estuvieren sometidas a normas especiales".
Establece el artículo 469 del Código de Comercio, que son extranjeras las
sociedades constituidas conforme con la ley de otro país y con domicilio principal
en el exterior.
De otra parte, el artículo 470 ibídem, consagra que todas las sucursales de
sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia,
estarán sometidas a la vigilancia del Estado, la cual será ejercida por la
Superintendencia Bancaria o de Sociedades según su objeto social.
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A su vez el artículo 471 ídem, indica que para que una sociedad extranjera pueda
emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con
domicilio en el territorio nacional, para lo cual habrá que protocolizar en una
Notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas dé
determinados documentos.
Ahora bien, para los efectos del mencionado artículo, se tienen como actividades
permanentes las indicadas en el artículo 474 del estatuto mercantil, así: 1) Abrir
dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de
negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría; 2)
Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de
servicios; 3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto él
manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado;
4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios; 5)
Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida á
cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y, 6)
El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o
administración en el territorio nacional.
Dentro del referido marco legal, no está definido de manera expresa que puede
entenderse como actividad PERMANENTE; sin embargo, acorde con las normas
de interpretación de la ley, contenidas en el Código Civil y de Comercio, resulta
claro que la enumeración realizada en el anterior artículo, es ilustrativa o
enunciativa mas no taxativa, así lo ha sostenido la Superintendencia dé
Sociedades1 en reiteradas ocasiones, pues en efecto, no cabe duda alguna que
dentro de la dinámica de la actividad comercial y particularmente de los negocios,
muchas son las actividades que pueden involucrar la permanencia en su
desarrollo.
En atención a la precisión que antecede, en cada caso particular deberá
procederse a examinar el objeto social a desarrollar por parte de la sociedad
extranjera en Colombia. Para el efecto, la Superintendencia de Sociedades2, ha
reiterado la necesidad de analizar la actividad en cuanto a su naturaleza,
habitualidad, duración etc; circunstancias que impone conjugar elementos como el
de la perseverancia, estabilidad, duración e inmutabilidad, propios de la
permanencia y necesarios para configurar los presupuestos legales requeridos
para incorporar una sucursal al territorio nacional.
1
2
Superintendencia de Sociedades, concepto 220-051363 del 22 de Septiembre de 2006.
Superintendencia de Sociedades, concepto 220-0014773 del 08 de Enero de 2009.
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OLNEHAL DE LA REHC1131.1CA JUaiDICA
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Sobre la celebración de contratos la Superintendencia de Sociedades, en
concepto 220-30783 del 2 de junio de 1998, señaló: "si bien la disposición califica
como actividad permanente la celebración de un contrato de obra o de prestación de
servicios sin que haya previsto de manera expresa otros requisitos para que tal situación
se configure, no es posible con un criterio exegético deducir de allí que no hayan de
considerarse otros factores a fin de determinar la permanencia. Interpretando la norma en
atención a su finalidad y a la relación que debe guardar con los demás preceptos que
integran la institución jurídica, es lógico que deban consultarse las características del
contrato a celebrar, como sería por ejemplo el término de su duración, la calidad o tipo de
obra o prestación del servicio es decir que no basta que la sociedad extranjera haya
Celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure la
situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la
obligación de establecer una sucursal en territorio nacional" (Negrilla y subrayado
fuera de texto)
Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 22 de
agosto de 1979, previó: "(...) la exigencia de constitución de una sucursal con domicilio
en Colombia, o la constitución de un apoderado general, están determinados por el
objeto social del contrato, según que este fuere de carácter permanente u
ocasional, es decir si el objeto del contrato implica una actividad de carácter permanente
por parte de la sociedad extranjera en Colombia, esta se encuentra obligada a constituir
una sucursal con domicilio en el territorio nacional. Si por el contrario la actividad por
desarrollar proveniente del objeto del contrato, fuere de carácter ocasional, bastará la
constitución de un apoderado general."
"(...) esta exigencia de ley no obedece a un criterio formalista. Realmente lo que se
pretende es vincular la sociedad extranjera a través de la sucursal al régimen legal
colombiano, en relación con todos los negocios que desarrolle en el país".
"No parece de recibo el argumento de que por no haberse definido en el estatuto
contractual lo que se entiende por actividad permanente u ocasional para efectos de la
constitución de la sucursal o de la designación de un apoderado o representante general,
debe comprenderse que es del arbitrio de la sociedad extranjera escoger una de las dos
opciones":
"(...) la obligación de la sociedad extranjeras de establecer una sucursal en el país
cuando desarrollen actividades permanentes, no tiene otro propósito que el de someter
sus actividades a nuestro sistema jurídico a efecto de que éstas se coloquen en un
Mismo plano de igualdad respecto de las exigencias y prescripciones de carácter legal
que regulan las actividades de las sociedades nacionales". (Negrilla y subrayado fuera de
texto)
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En este punto la Superintendencia de Sociedades3 sostuvo que "la obligación de lá
apertura de la sucursal no se concreta ante la pretensión o expectativa que pueda
tener una sociedad extranjera para acceder a un contrato mediante la participación
en la licitación correspondiente, sino hasta tanto le sea adjudicado, y haya
intervenido en su celebración si el objeto del mismo se ubicará dentro de las
actividades de carácter permanente, pues solo a partir de ese momento la sociedad
extranjera asume las responsabilidades propias del contrato, por lo que resultaría
desfasado obligar durante el proceso de licitación a la apertura de una sucursal, como si
la sola pretensión implicara, per se, una actividad de carácter permanente. Con lo
expresado se quiere significar, que la sociedad extranjera podrá intervenir en la
presentación de una oferta en interés de que le sea adjudicado un contrato, sin que
ello, por si mismo, implique obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio
nacional, pues como se expresó, ella surge únicamente en el evento de serle
adjudicada la licitación (cuyo objetivo implique, necesariamente, una actividad de
carácter permanente) y, además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual
se asume el referido compromiso y consecuentes obligaciones." (Negrilla y subrayado
fuera de texto)
De acuerdo al diccionario de la lengua española, el concepto de "actividad"
supone un conjunto de operaciones y la "permanencia" implica perseverancia
estabilidad, sin embargo, no toda actividad que en principio parezca permanente lo
es, pues debe estudiarse en cada caso en concreto si la actividad en cuestión
según su naturaleza, reúne las notas esenciales del concepto de permanenciá,
esto es, duración, inmutabilidad, perseverancia y estabilidad.
De lo antes expuesto se colige que para determinar si los negocios que sá
propone desarrollar la sociedad extranjera en el territorio nacional deben
considerarse como permanentes, es preciso analizar en conjunto todas las
circunstancias que rodean la actividad proyectada, a efecto de poder establecer si
la misma reúne los requisitos para determinarla como una actividad permanente,
presupuesto que en cada caso particular, deberá interpretarse a la luz de
elementos de duración, inmutabilidad, estabilidad y perseverancia propios de la
noción de permanencia.
Ahora bien en lo que se refiere a la verificación de las condiciones habilitantes de
los proponentes extranjeros, es preciso señalar que todas las personas naturales
o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia,
que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el
Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de
Comercio con jurisdicción en su domicilio principal4, excepto en los casos de a).
Superintendencia de Sociedades 220-52645 del 22 de agosto de 2000.
Artículo 6, inciso 1 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decrete Ley 19 de 2012, y artículo 6.1.2.2.
del Decreto 734 de 2012.
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Señora. Mabel P. Rodríguez
C.
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Contratación directa, b). Contratos para la prestación de servicios de salud, c).
Contratos de mínima cuantía, d). Enajenación de bienes del Estado, e). Contratos
que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación
agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; f).
Actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta y g).Los contratos de concesión de cualquier
índole; casos en los cuales corresponderá a las entidades contratantes cumplir
con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
Es decir que las personas jurídicas extranjeras con sucursal en Colombia "se
inscribirán ante la cámara de comercio donde se encuentre inscrita la sucursal", y
las personas naturales extranjeras con domicilio en Colombia, "deberán apodar
declaración que se entiende prestada bajo juramento, en la que indique el
municipio donde se encuentra su domicilio. En caso de tener más de un domicilio,
deberá inscribirse en la cámara de comercio con jurisdicción en el municipio en el
cual tenga el asiento principal de sus negocios" 5.
Aunado a lo anterior, el parágrafo único del artículo 6.1.2.2. del Decreto 734 de
20126, establece que: las personas naturales o jurídicas extranjeras sin
domicilio o sin sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las
entidades estatales, "no requieren estar inscritos en el Registro Único de
Proponentes"; y sus condiciones serán verificadas por la entidad contratante.
Así las cosas en lo que concierne a su primer interrogante ha de precisarse, que la
obligación de la apertura de la sucursal no se concreta ante la pretensión o
expectativa que pueda tener una sociedad extranjera para acceder a un contrato
mediante la participación en el proceso de selección correspondiente, sino hasta
tanto le sea adjudicado y haya intervenido en su celebración si el objeto del mismo
se ubicara dentro de las actividades de carácter permanente, pues solo a partir de
ese momento la sociedad extranjera asume las responsabilidades propias del
contrato, por lo que resultaría desfasado obligar durante el proceso de licitación a
la apertura de una sucursal, como si la sola pretensión implicara, en sí misma, una
actividad de carácter permanente, esto sin importar que la sociedad extranjera
previamente ya hubiese desarrollado actividades en Colombia,
Artículo 6.1.22., inciso 2 del Decreto 734 de 2012.
Decreto 1510 de 2013 artículo 162. Régimen de transición. El siguiente es el régimen de transición del presente decreto:
2. Aplicación transitoria del Decreto número 734 de 2012. Aquellas Entidades Estatales que, por razones operativas
5
derivadas de la necesidad de ajustar sus procedimientos internos de contratación a la nueva reglamentación, consideren
necesario continuar aplicando las disposiciones del Decreto número 734 de 2012 pueden hacerlo para todos sus Procesos
de Contratación durante el periodo de transición que se extiende hasta e131 de diciembre de 2013.
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La sociedad extranjera podrá intervenir en la presentación de una oferta en interés
de que le sea adjudicado un contrato, sin que ello, por sí mismo, impliqué
obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio nacional, pues como se
expresó, ella surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación (cuyo
objetivo implique, necesariamente, una actividad de carácter permanente) y,
además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el
referido compromiso y consecuentes obligaciones.
Tenemos entonces que para determinar lo que la ley califica como
PERMANENTE, deben tenerse en cuenta además del tiempo de duración, otros
factores, por ejemplo la infraestructura que deba desplegarse por la sociedad
extranjera en el país, la clase de negocios a celebrar; por tanto, el hecho de la
suscripción de uno o varios contratos, no necesariamente conlleva la
obligación de incorporar una sucursal; el presupuesto legal solo se concreta a
partir de la realización de una actividad permanente en el país, evento que puede
justificarse con la existencia de un solo contrato.
Por último en lo que se refiere a su segundo cuestionamiento, debemos decir que
todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras
domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con
las entidades estatales, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
colombianas correspondientes de acuerdo con la normatividad de contratacióh
vigente.
3. CONCLUSIÓN.
Visto el caso planteado se puede concluir que en cada caso particular deberá
procederse a examinar el objeto social a desarrollar por parte de la sociedad
extranjera en Colombia, para así establecer si debe o no constituir Sucursal en
Colombia y que tales personas jurídicas se deben ceñir en sus actuaciones a las
normas civiles, comerciales y de contratación correspondientes.
4. ALCANCE DEL CONCEPTO.
Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General
de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la
solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones
particulares.
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CONTRALORÍA1—,,,„,,
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En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen
el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control
fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se
limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los
empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación
de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generale,
así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de
la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría
Generaf' 9 , y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden
jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"10 .
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la
Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen
para la vigilancia de la gestión fiscat il y "asesorar jurídicamente a las entidades que
ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando
éstos lo soliciten"12 .
Recordamos finalmente que conforme al art. 43 del Decreto Ley 267 de 2000, es
la Oficina Jurídica una dependencia asesora, por lo que los conceptos que emite
carecen de fuerza vinculante, según el carácter que les atribuye el art. 28 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Le informamos además que puede conocer y consultar los conceptos que, con
relación a este y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando el enlace
normatividad
conceptos
de
nuestro
portal
institucional:
http://www.contraloriagen.gov.co.
Cordial sa ud
ILVA G RCIA
c or Gicirrá el
_9- dice
Proyectó: Lilibeth Lozada Rozo, Profesional Universitario, grado 011
Radicado: 2013ER0090960
7 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.
8 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.
9 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.
10 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.
11 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000.
12 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.
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