0249/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 182/2016
Resolución nº 249/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 08 de abril de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. R. D. P., actuando en nombre y representación de AL
AIR LIQUIDE ESPAÑA, S.A., como apoderado de la misma, contra los Pliegos que han de
regir el contrato denominado “Acuerdo marco para el suministro periódico de nitrógeno
líquido, así como para el arrendamiento de las instalaciones criogénicas necesarias para
dicho abastecimiento”, Expediente AM 1/2016, convocado por la Agencia Estatal del
Consejo Superior de Investigaciones Científicas, el Tribunal, en sesión del día de la fecha,
ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El 3 de marzo de 2016 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector
Público, expediente de contratación, junto con el Pliego de Prescripciones Técnicas y el de
Cláusulas Administrativas Particulares, para la adjudicación por procedimiento abierto, de un
contrato de suministro, sujeto a regulación armonizada, denominado Acuerdo marco para el
suministro periódico de nitrógeno líquido, así como para el arrendamiento de las
instalaciones criogénicas necesarias para dicho abastecimiento, Expediente AM 1/2016,
convocado por la Agencia Estatal del Consejo Superior de Investigaciones Científicas.
Segundo. Por escrito presentado el 11 de marzo de 2016, se anuncia por el representante
de AL AIR LIQUIDE ESPAÑA, S.A., la interposición de recurso administrativo especial
contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP). Y con esa misma fecha
tiene entrada en este Tribunal el recurso especial en materia de contratación, impugnando
varias cláusulas del PCAP. Alega en el recurso, además de los requisitos formales del
.
.
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
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mismo, sobre el órgano ante el que se interpone, plazo de interposición, legitimación y acto
impugnable, respecto del fondo lo que sigue:
- El apartado 10.5, “Prórroga del contrato”. La cláusula 9 del PCAP establece un plazo inicial
de tres años, y el apartado 10.5 siguiente del mismo PCAP, establece la posibilidad de una
prórroga por un plazo igual al inicial, por lo que, la duración total del acuerdo marco, plazo
inicial y prórroga, no podrá superar los seis años. Asimismo cita el artículo 303 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), como amparo de la prórroga, cuando es
lo cierto que, de acuerdo con el artículo 196.3 de esta última disposición, el acuerdo marco
no podrá exceder de cuatro años salvo en casos excepcionales debidamente justificados,
excepcionalidad que aquí no concurre. Además de la cita del artículo 303, que es errónea al
referirse al contrato de servicios, que no es el objeto del contrato.
- Anexo 5 del PCAP, utiliza como único criterio de adjudicación el precio para los sucesivos
contratos derivados del acuerdo marco, no incluyendo ningún otro criterio que haga
referencia a la calidad del suministro, u otros relacionados con la eficiencia, el impacto
medio ambiental, etc. Señala que el artículo 150.3, apartado f), en los contratos de
suministro se valorarán más de un criterio para la adjudicación sin que concurra en el caso
de autos, la excepción que contempla el precepto. Y en el ámbito sanitario, la utilización
única del precio no es el criterio más adecuado para la consecución de una compra pública
eficiente. Cita en su apoyo la Estrategia Europa 2020 de la Comisión Europea y la Directiva
Europea sobre Contratación Pública 2014/24/UE, que aunque no ha transcurrido el plazo
para su transposición a los Ordenamientos nacionales, sus criterios deben servir de pauta
en la contratación pública.
- Cláusula 6.1.6 del PCAP, en cuanto utiliza como único criterio para acreditar la solvencia
económica y financiera, el volumen anual de negocios de los cinco últimos años de las
empresas licitadoras, y que al menos uno supere la cifra de 384.446,80 euros. Sostiene que
se debía poder acreditar dicha solvencia por más medios, distintos del exigido en el PCAP.
- Cláusula 8 del Cuadro resumen del PCAP, en cuanto se permite que durante la vigencia
del Acuerdo marco, se puedan adherir al mismo, aquellos otros Centros del CSIC
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distribuidos por la geografía nacional, distintos de los previstos en el punto 4 del Pliego de
Prescripciones Técnicas. Ello comporta imponer al adjudicatario obligaciones adicionales
con posterioridad a la adjudicación, que alteran el equilibrio económico de la licitación.
Tercero. Recibido el escrito de impugnación en el Tribunal se comunicó a la Administración
contratante reclamando el expediente administrativo que fue remitido por la misma, junto
con el correspondiente informe de 15 de marzo de 2016, en el que se sostiene:
- En cuanto a la duración del contrato y su prórroga, muestra su conformidad con que el
plazo total no exceda de los cuatro años –tres años de plazo inicial y un año más de
prórroga-. La mención del artículo 303 del TRLCSP, es errónea, por lo que debe suprimirse.
- La cláusula 8 del Cuadro resumen del PCAP, sobre la indeterminación de los Centros del
CSIC que pueden adherirse al Acuerdo Marco con posterioridad a su adjudicación, muestra
igualmente su conformidad a que se elimine porque puede haber cierta indeterminación del
objeto del contrato.
- La utilización del precio como criterio exclusivo de adjudicación tiene su amparo legal en el
artículo 150.3, apartados b) y f), por cuanto atendiendo a las condiciones de entrega de los
suministros, según el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), la definición del objeto de
los suministros no es susceptible de ser mejorada al estar el producto perfectamente
definido, siendo el precio el factor determinante de la adjudicación.
- La solvencia económica y financiera de los licitadores, tiene igualmente su amparo legal en
el artículo 75.1 del TRLCSP, por cuanto la Administración contratante estima que el medio
elegido para acreditar dicha solvencia –volumen de negocio de los cinco últimos años y que
al menos uno de ellos supere la cifra fijada-, es el que mejor acredita la misma para
posteriormente dar cumplimiento a las obligaciones de suministro del contratista. Por lo que
se opone a la impugnación de las cláusulas del PCAP referidas a estas dos últimas
cuestiones, y admite que se modifique el PCAP en cuanto a las dos primeras cuestiones
tratadas en su informe.
Cuarto. Interpuesto el recurso y de conformidad con lo solicitado por la sociedad recurrente,
la Secretaria del Tribunal, por delegación del mismo, con fecha 17 de marzo de 2016 dictó
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resolución acordando la medida provisional de suspender el procedimiento de contratación,
de conformidad con los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. De acuerdo con el artículo 41.1 del TRLCSP así como con el artículo 22.1.1º del
Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia
contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales,
aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), este Tribunal es
competente para conocer del recurso especial en materia de contratación, interpuesto por la
parte recurrente.
Segundo. Interpone el recurso especial la sociedad recurrente, por lo que a la vista del
objeto social de la misma y el objeto del contrato, hay que reconocer legitimación a la parte
recurrente, como posible licitadora con derecho e interés en participar en el procedimiento
de licitación.
Tercero. Tal y como se ha descrito, el acto recurrible, es el Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares del Acuerdo Marco, y en concreto las cláusulas del mismo que
se han hecho mención en las alegaciones y en el informe de la Administración contratante.
Cuarto. El recurso se ha presentado dentro del plazo legal de quince días (artículo 44.2 del
TRLCSP).
Quinto. Cuatro son las cuestiones a las que afecta el presente recurso administrativo. La
primera, el apartado 10.5 del PCAP, prórroga del contrato. Tal y como dice la recurrente y
muestra su conformidad la Administración contratante, el apartado citado es ilegal por
contravenir el artículo 196.3 del TRLCSP. La cita que se hace del artículo 303 del TRLCSP
debe suprimirse por ser errónea.
La segunda, la cláusula 8 del Cuadro resumen del PCAP, cuando dispone: “Durante el
período de vigencia del Acuerdo; se podrán adherir al mismo y en las mismas condiciones,
aquellos centros del CSIC, distribuidos por toda la geografía nacional, que durante dicho
período requieran de este abastecimiento”. En cuanto puede suponer obligaciones
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adicionales a los contratistas adjudicatarios de los posteriores contratos derivados, comporta
una alteración del equilibrio económico del contrato, con posible infracción de varios
preceptos del TRLCSP –artículos 115, 87 y 88-. Asimismo la Administración contratante
muestra su conformidad con la eliminación de esa cláusula, por lo que también sobre esta
cuestión ha de estimarse el recurso.
Sexto. Quedan por analizar las dos cuestiones restantes. Utilización exclusiva como criterio
de adjudicación del contrato del precio –Anexo 5 del PCAP-, y acreditación de la solvencia
económica y financiera de los licitadores –Cláusula 6.1.6 del PCAP-.
Sobre la utilización del precio como criterio único de adjudicación. Según expone en su
informe la Agencia Estatal, en el PPT se establecen las condiciones del suministro y los
requisitos del mismo:
- Periodicidad del suministro. Debiendo ser suministrado, previa petición, en un plazo inferior
a 48 horas desde el pedido firme. El tiempo de entrega del suministro no es un aspecto
susceptible de mejora, porque el mismo es fijo y determinado.
- Capacidad del tanque o de los contenedores móviles. Se ha establecido en función de las
necesidades de consumo de cada centro del CSIC. Una capacidad superior de suministro
no supondría una mejora del contrato, al contrario, almacenar más nitrógeno del requerido
podría implicar mayores pérdidas por evaporación, por lo que es un aspecto no susceptible
de mejora.
- Características técnicas del nitrógeno líquido (pureza mínima y concentración máxima de
oxígeno). Como dice la Administración contratante, el suministro de nitrógeno líquido de
características inferiores a las requeridas, implicaría un perjuicio para el objeto del contrato,
y de características superiores, no conllevarían una mejora de la prestación.
Con estos antecedentes, a la vista del artículo 150.1 y 3, apartados b) y f) del TRLCSP,
cuando dicen: “Cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser,
necesariamente, el del precio más bajo.
…
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3. La valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los
siguientes contratos:
…
b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es
susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores
mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución.
…
f) Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos
por estar normalizados y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir
modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único
factor determinante de la adjudicación.”
De acuerdo con la anterior regulación, según una interpretación “a contrario sensu” del
apartado b) del artículo 150.3 citado, según ha informado el órgano de contratación, la
prestación del contrato, la entrega del nitrógeno líquido, no puede ser mejorada ni
atendiendo a las características técnicas del nitrógeno ni mejorando el plazo de entrega. Por
otro lado, concurre la salvedad del apartado f) del artículo 150.3, por lo que el único criterio
válido de adjudicación debe ser el precio más bajo (artículo 150.1 citado), por todo ello, el
Anexo 5 del PCAP es ajustado a Derecho. Las alegaciones sobre que en el ámbito sanitario
es recomendable utilizar varios criterios de adjudicación además del precio, según las citas
de publicaciones y disposiciones de Instituciones Europeas que se hacen en el recurso, no
son atendibles porque la Administración contratante, la Agencia Estatal del Consejo Superior
de Investigaciones Científicas, y los destinatarios del objeto del suministro, nada tienen que
ver con el sector sanitario.
Séptimo. Cláusula 6.1.6 del PCAP. Documentación acreditativa de la solvencia económicafinanciera y solvencia técnica. Dice la cláusula:
“Acreditación de la solvencia económica y financiera: Entre los medios previstos en el
artículo 75 del TRLCSP, se aportará el/los siguiente/s:
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- Declaración de volumen anual de negocios de los últimos cinco ejercicios disponibles en
función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del empresario (según modelo
del Anexo 8). Será requisito necesario que, al menos, en uno de los años la cifra de volumen
anual de negocios sea igual o superior al importe correspondiente a la anualidad media del
importe previsto para los contratos derivados: 384.446,80 euros, sin IVA. Para el caso de las
empresas de reciente creación o inicio de actividad, el volumen de negocio realizado a fecha
de finalización del plazo de presentación de ofertas deberá ser, al menos, del mismo importe
que el indicado en el párrafo anterior.”
Para la Administración contratante, ese medio de acreditar la solvencia económica y
financiera es el que mejor se ajusta para garantizar en el futuro el cumplimiento de sus
obligaciones de suministro por el adjudicatario del contrato derivado. Y esta determinación
entra dentro de la posibilidad de elección que el artículo 75 del TRLCSP establece y
concede al órgano de contratación cuando dice: “1. La solvencia económica y financiera del
empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del
órgano de contratación.” Por lo que, la cláusula impugnada, 6.1.6 del PCAP se ajusta
plenamente a Derecho.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. R. D. P. actuando en nombre y
representación de la mercantil AL AIR LIQUIDE ESPAÑA, S.A., como apoderado de la
misma, contra los Pliegos que han de regir el Contrato “Acuerdo marco para el suministro
periódico de nitrógeno líquido, así como para el arrendamiento de las instalaciones
criogénicas necesarias para dicho abastecimiento”, ordenando la anulación de las cláusulas
10.5 del PCAP y 8 del Cuadro resumen del PCAP por su disconformidad a Derecho, tal y
como resulta del Fundamento Derecho Quinto de esta resolución. Y desestimando el
recurso en cuanto a las otras dos cuestiones planteadas.
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Y ordenando, consecuentemente, la retroacción del procedimiento de licitación al momento
de aprobación del citado PCAP, con nueva redacción de las cláusulas, publicándose la
modificación y abriendo nuevo plazo para presentación de ofertas a los posibles
interesados, en el supuesto que el órgano de contratación decida iniciar nuevamente la
licitación.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del presente recurso, por no lo que no procede la imposición de la sanción
prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma, cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción
de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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