17711-2013-0310 Quito, lunes 18 de mayo del 2015 En el Jui

JURISPRUDENCIA
RESOLUCION ° 60-2015
REPUBLICA DEL ECUADOR
Juicio No: 17711-2013-0310
Resp: MARIA DOLORES GRIJALVA
Quito, lunes 18 de mayo del 2015
En el Juicio Ordinario No. 17711-2013-0310 que sigue VELASTEGUI RAMIREZ
HOLGER en contra de EMPRESA ELECTRICA PUBLICA ESTRATEGICA
CORPORACION NACIONAL DE ELECTRICIDAD CNEL EP UNIDAD DE NOGOCIO
SANTO DOMINGO (ANTES EMPRESA ELECTRICA SANTO DOMINGO S.A.
EMELSAD), EMPRESA ELECTRICA PUBLICA ESTRATEGICA CORPORACION
NACIONAL DE ELECTRICIDAD CNEL EP UNIDAD DE NEGOCIO SANTO
DOMINGO (ANTES EMPRESA ELECTRICA SANTO DOMINGO S.A. EMELSAD),
PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO, hay lo siguiente:
JUEZ PONENTE: DR. EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y
MERCANTIL.- Quito, lunes 18 de mayo del 2015, las 08h31.- VISTOS (310-2013): 1.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces y la Jueza Nacionales
que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de
Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la
Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución No. 01-2015 de 28 de enero de 2015, nos
ratificó en la integración de esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra
del cuaderno de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, con
sujeción a los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico
de la Función Judicial, 166.3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, y 1 de la Ley de Casación. 2. ANTECEDENTES: Accede el proceso a
esta Sala en virtud de la sentencia No. 005-13-SEP-CC, caso No. 0317-11-EP proferida por
la Corte Constitucional, por la que se acepta la acción extraordinaria de protección
interpuesta por el ingeniero comercial Mario Antonio Badillo Gordón, gerente regional de
la Corporación Nacional de Electricidad S.A., Regional Santo Domingo y apoderado
especial del gerente general de la Corporación Nacional de Electricidad-CNEL (antes
Emelsad), en contra de la sentencia de casación de mayoría expedida por la Sala de lo Civil,
Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, el 04 de noviembre de 2010, las
15h45, dentro del juicio verbal sumario que por cumplimiento de contrato y daños y
perjuicios, sigue en su contra Cablezar S.C.C. La Corte Constitucional, en el marco de su
competencia, deja sin efecto el fallo expedido por la Corte de Casación, mediante la cual se
casa la sentencia dictada por la Sala de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de
los Tsáchilas el 14 de enero de 2010, a las 10h45, que confirmó la de primera instancia, que
dispuso el cumplimiento del contrato por parte de la Empresa Eléctrica Santo Domingo
“Emelsad” y el pago por concepto de indemnización de perjuicios, más intereses de ley, la
que fue recurrida mediante recursos de hecho propuestos por CNEL S.A., Regional Santo
Domingo, y por la Procuraduría General del Estado, a través del Dr. Miguel Izquierdo
Pinos, Abogado Regional de la Procuraduría General del Estado, siendo este último
admitido a trámite en casación mediante auto de 14 de abril de 2010, a las 16h00. Consta de
la sentencia de la Corte Constitucional, parte resolutiva, “1. Declarar vulnerados los
derechos constitucionales a la seguridad jurídica y al debido proceso en la garantía de la
motivación, previstos en los artículos 82 y 76, numeral 7, literal l) de la Constitución de la
República. 2. Aceptar la acción extraordinaria de protección; por tanto, se deja sin efecto la
sentencia emitida el 04 de noviembre del 2010 a las 15h45, por la mayoría de los jueces
integrantes de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia…”.
2.1. La CNEL Corporación Nacional de Electricidad S.A. se constituyó como sociedad
anónima mediante escritura pública de fusión de las compañías Empresas Eléctricas
Península de Santa Elena C.A., Santo Domingo S.A., Milagro C.A., Bolívar S.A., Regional
Esmeraldas S.A. EMELESA, Los Ríos C.A., Regional El Oro S.A., EMELGUR Regional
Guayas-Los Ríos S.A.. Manabí S.A. EMELMANAB1 y EMELSUCUMBIOS Regional
Sucumbíos S.A., suscrita el 15 de diciembre de 2008, ante el Notario Trigésimo Octavo del
Cantón Guayaquil, y mediante Registro Oficial No. 922 de 28 de marzo de 2013 se creó la
Empresa Eléctrica Pública Estratégica Corporación Nacional de Electricidad, CNEL EP. 3.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El casacionista alega como infringidos en la sentencia
impugnada con cargo en las causales primera, tercera y cuarta del Art. 3 de la Ley de
Casación, los Arts. 24.13, 244.3, 272 de la Constitución Política de la República vigente a
partir de 1998; 1568, 1572 del Código Civil; y 119, 277 del Código de Procedimiento Civil.
Concluido el trámite de sustanciación y en virtud de haberse fijado los límites dentro de los
cuales se constriñe el recurso, para resolver, se puntualiza: 4. CONSIDERACIONES
RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación
extraordinario y supremo; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar,
por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el
carácter eminentemente formalista de este recurso, (…), que impone al recurrente, al
estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las
exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas
conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo”
(Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez
C. Ltda., Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia
que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede
adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia
con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las
causales invocadas. Este control de legalidad está confiado al más alto Tribunal de Justicia
Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca
es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar
fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la
igualdad de los ciudadanos ante la ley, reparar los agravios irrogados a las partes con
ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo orienta en
cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y su respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la
Constitución de la República). La visión actual de la Casación le reconoce una triple
finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por
la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los
derechos de los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, restrictivo y formalista,
por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos
previstos en la ley. 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS
IMPUGNACIONES PRESENTADAS. 5.1. PRIMER CARGO, CAUSAL CUARTA: Sin
perjuicio de que se efectúe el análisis de las normas constitucionales alegadas como
infringidas por el recurrente, con vinculación a la causal primera, corresponde de acuerdo al
orden lógico analizar el cargo por la causal cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación, que
prevé: “El recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes causales: (…) 4ta.
Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de
resolver en ella todos los puntos de la litis”. La causal se refiere a la inobservancia de
congruencia, de consonancia en la sentencia. El denominado principio de congruencia
“consiste en la concordancia que debe existir entre el pedimento formulado por las partes y
la decisión que sobre él tome el juez. Puede adoptar dos modalidades: la interna y la
externa. 1º- La externa –que es la propiamente dicha- se refiere a la concordancia o armonía
entre la demanda y la sentencia que se pronuncia sobre ella… 2º- La interna es la que mira
a la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia…” (Jaime Azula
Camacho, Curso de Teoría General del Proceso, Librería Jurídica Wilches, tercera edición,
1986, Bogotá, p. 93). Este principio consagrado en el Art. 273 del Código de Procedimiento
Civil, “…impone la estricta correspondencia que debe existir entre el contenido de las
resoluciones judiciales y las peticiones –pretensiones y defensas- que conforman el thema
decidendum. De suerte que un pronunciamiento jurisdiccional será congruente si emite
juicio sobre todas, y nada más que sobre todas, las peticiones, y respetando los elementos
de ellas (sujetos, objeto y causa). Así; son decisorios incongruentes no sólo los citra o infra
petitos y los ultra petitos, sino también los extra petitos o salidos de tema. Denominación
esta última que damos a las resoluciones que por modificar lo pretendido, haciendo
sustituciones en su causa petendi, o en la persona que deduce o contra quien se deduce, o en
su objeto inmediato o mediato, termina juzgando una pretensión distinta a la concretamente
sometida a decisión. Por ello puede afirmarse que si el demandante modifica, altera o
transforma todos, alguno o algunos de los elementos de la pretensión, hay mutación en la
demanda, y si esa modificación, transformación o alteración la hace el juez, hay
incongruencia extra petita” (Gladis E. De Midón, La Casación, Control del ´Juicio de
Hecho´, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, Santa Fe, p. 471). Hernando Devis Echandía con
respecto al principio de congruencia, ha dicho: “Es el principio normativo que exige la
identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido por el juez en la sentencia y las
pretensiones y excepciones planteadas por las partes (…) y entre la sentencia y las
imputaciones formuladas al procesado y las defensas formuladas por éste contra tales
impugnaciones; en todos los procesos, también entre la sentencia y lo ordenado por la ley
que sea resuelto de oficio por el juzgador. Tiene extraordinaria importancia este principio,
pues se liga íntimamente con el derecho constitucional de defensa, ya que éste exige que el
ajusticiado en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o las imputaciones que
contra él o frente a él se han formulado, por lo que la violación de la congruencia implica la
de aquel derecho; actividad probatoria, las excepciones o simples defensas y las
alegaciones, se orientan lógicamente por las pretensiones, imputaciones, excepciones y
defensas formuladas en el proceso….” (Teoría General del Proceso, Editorial Universidad,
tercera edición, Buenos Aires, 2002, p. 76). El casacionista aduce que el Tribunal a quo, en
su resolución, “omite resolver algunos de los puntos de la litis, cuando de acuerdo con el
Art. 277 del Código de Procedimiento Civil la sentencia deberá decidir los puntos sobre los
que se trabó la litis, fundándose en la ley y en los méritos del proceso, por lo cual no
analiza para nada las excepciones 6 y 7 deducidas por el demandado y con las cuales se
trabó la litis…”. 5.1.1. La demandada Emelsad a fojas 45 a 47 vta. del cuaderno de primera
instancia, contesta la demanda incoada por Cablezar S.C.C. Las excepciones a la demanda
objeto de la censura se constriñen a: “6.- Reclamo expresamente, los daños y perjuicios que
ha ocasionado a la Empresa Eléctrica Santo Domingo S.A., el accionante, en el mal uso de
sus postes, falta de pago por arrendamiento de los mismos, falta de pago de energía
eléctrica que ha consumido desde que se suscribió el primer convenio hasta la actualidad,
sin haber hecho conocer a mi representada en ningún momento, hechos que probaré
oportunamente; 7.- Subsidiariamente alego la terminación del contrato por incumplimiento
del contratista o arrendatario de las cláusulas segunda, tercera, cuarta literales b) y c) del
contrato…”. Consta del considerando octavo de la sentencia recurrida: “Analizada la
prueba aportada por las partes, se infiere que constan facturas de pago de energía eléctrica,
y obra también, de fs. 1.076 a 1.089 y 1.103 el informe pericial de avalúo, mediante el cual
se establece que en equipos, accesorios, cable de red y acometidas, existe una inversión de
1´036.942,83 dólares americanos (sic). Con la prueba reproducida por el demandado Ing.
Francisco Javier Suárez Salas, se reafirma la existencia del contrato y adendum legalmente
suscritos, que amplía la duración de la cláusula de exclusividad temporal, pero nada aporta
a efectos de determinar, la falta de pago del arrendamiento y la falta de pago de energía
eléctrica; lo que jurídicamente torna ineficaz a las excepciones, segunda, sexta y séptima,
que dicen relación con la improcedencia de la acción por cuanto ninguno puede demandar,
mientras el otro no cumpla su parte…”. Por tanto, resulta evidente que el Tribunal a quo, en
su resolución, analiza la situación jurídica que se desprende de las excepciones
puntualizadas, en aplicación del actual Art. 106 del Código de Procedimiento Civil; en tal
sentido: “el defecto procesal de incongruencia debe resultar de la comparación entre la
súplica de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia´, lo cual ha de estar
perfectamente explicitado en la fundamentación del recurso” (Santiago Andrade Ubidia, La
Casación Civil en el Ecuador, Andrade & Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, 1ra.
edición, p. 149), cuestión trascendental inexistente en el cargo formulado, en tal razón se lo
desestima. 5.2. SEGUNDO CARGO, CAUSAL TERCERA: Aunque el recurrente, en el
ámbito de su impugnación, invoca la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación,
que establece: “El recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes causales: (…)
3ra. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos
jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una
equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”, no
efectúa la debida vinculación entre la causal invocada y las normas jurídicas que considera
vulneradas; de conformidad al siguiente tenor: “carece de lógica o legitimidad la valoración
realizada por los juzgadores, sus conclusiones son absurdas y arbitrarias, por lo que el
Tribunal de Casación está en la obligación de revisar la valoración, en virtud de que se ha
violentado el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil…”, y agrega: “…En la sentencia
no existe motivación, respecto a este tema, puesto que el juzgador formula conclusiones
contrarias a la razón, a la justicia, que persigue favorecer al actor y perjudicar al Estado
ecuatoriano, lo cual implica que se ha cometido dolo, constituyendo inclusive prevaricato,
al haber prescindido de pruebas esenciales, valorando pruebas inválidas e inexistentes. Este
vicio de valoración absurda de pruebas constituye al mismo tiempo transgresión del
mandato de motivación contenido en el numeral 13 del Art. 24 de la Constitución Política
de la República (1998), ya que la violación de las reglas de la lógica en la valoración de la
prueba no constituye motivación válida porque atenta contra la sana critica (Art. 119 CPC)
y si la motivación no es válida, jurídicamente la resolución carece de motivación, conforme
lo señala el mandato constitucional antes indicado”. 5.2.1. La causal invocada, que en
doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, para su procedencia, es
necesario que se encuentren reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) la indicación
de la norma o normas de valoración de la prueba que a criterio del recurrente ha(n) sido
violentada(s); b) la forma en que se ha incurrido en la infracción, si por aplicación indebida,
falta de aplicación o errónea interpretación; c) la determinación del medio de prueba en que
se produjo la infracción; d) la infracción de norma o normas de derecho sustancial por
equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) la explicación lógica y jurídica del nexo
causal entre la primera infracción de norma de valoración de la prueba y la segunda
infracción de norma sustantiva o material. Consecuentemente, quien recurre, al invocar
esta causal, debe justificar la existencia de dos infracciones, la primera de una norma de
valoración de la prueba, y, la segunda, la violación de una disposición sustantiva o material
que ha sido afectada como consecuencia de la primera infracción, por lo que es necesario se
demuestre la existencia del nexo de causalidad entre una y otra. “Esta norma sustancial de
aplicación obligatoria se define teóricamente por los clásicos como la norma que señala y
define los derechos subjetivos –reales y personales- y precisa las obligaciones de las
personas. O, con la teoría nueva, la ley sustancial es la que declara o regla la existencia,
inexistencia o modificación de una relación jurídica sustancial o material. (…) Es que una
norma sustancial de derecho, estructuralmente contiene dos partes: la primera, un supuesto
de hecho, y la segunda, un efecto jurídico. La primera parte es una hipótesis, un supuesto,
y, la segunda parte, es una consecuencia, es un efecto. La norma de derecho sustancial, lo
hemos dicho, por otra parte, reconoce los derechos subjetivos de las personas, o sirve para
eliminar, crear o modificar una relación jurídica sustancial, pero, ante todo parte de un
supuesto para otorgar un efecto. Si sucede tal cosa, debe ocurrir esta otra...” (Zenón Prieto
Rincón, Casación Civil, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2010, p. 14). El escrito
de casación “se compone de dos partes: la primera, llamada accidental, que contiene el
resumen de los hechos que dieron lugar a la litis, y la segunda, denominada sustancial, en
que se invocan las causales aducidas para pedir la casación del fallo, con indicación clara y
precisa de los fundamentos de ellas, la cita de los textos legales que el recurrente estime
infringidos y el concepto de violación…” (Hernando Morales, Técnica de Casación Civil,
Ediciones Lerner, Bogotá 1963, 1ra. edición, p. 134). Se observa, en el caso in examine,
que no se construye una disociación, en cuanto apartado argumentativo, que se canalice a la
imputación efectuada, cuestión que resulta imperativa, puesto que la alegación debe
trascender en rigor, manteniendo su propia individualidad, unidad y firmeza, con
observancia de la técnica de casación; no hacerlo trastoca el contenido y alcance del
recurso, así como su propósito. “Las causales y la determinación de las normas jurídicas
violadas no marchan solas, sino que hay entre ellas una total conexión, por ello no basta
atribuir al fallo de instancia que ha transgredido una o muchas disposiciones legales y que
se halla incurso en una o varias de las causales de casación, sino que es indispensable
establecer la conexión entre unas y otras. Por ejemplo, si se dice que se aplicó
indebidamente una determinada disposición de derecho sustantivo y que el fallo casado se
encuentra en la situación configurada en la causal primera, se debe señalar con total
precisión cuál es la razón por la cual afirma que no debió aplicarse la norma acusada y cuál
es la que si debía aplicarse, razonando cómo habría sido la resolución si es que se procedía
de la manera que a juicio del recurrente debió actuar el tribunal de instancia…” (Santiago
Andrade Ubidia, op. cit., p. 204). En razón de lo expresado en el análisis precedente, en el
sentido que existe imposibilidad de pronunciarse sobre la pretensión del casacionista, al ser
inasible e ineficaz su impugnación, se la desestima. 5.3. TERCER CARGO, CAUSAL
PRIMERA: 5.3.1. El recurrente alega: “El juzgador de segunda instancia además dejó de
aplicar el artículo 244 numeral 3; y, Art. 272 de la Constitución Política del Estado (sic) de
1998. Pues el contrato principal está viciado de nulidad, por así disponerlo la Constitución
Política de 1998, al igual que la aprobada el 28 de septiembre del 2008. Este vicio de
inconstitucionalidad radica por el fondo, precisamente cuando contraría el precepto de
conducta o la sanción de la norma secundaria al precepto o prohibición que preveía la
Constitución de 1998…”. 5.3.2. Por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación se
imputan vicios in iudicando por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales en la
sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de
juzgamiento por violación directa de la ley, concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar
la norma sustantiva al caso controvertido por absoluto desconocimiento de la misma o por
desconocer el rango o preferencia que tiene en relación con otras; por ignorancia acerca de
su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de
las partes. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos
establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para
que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al
establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso
concreto; y, 3.- El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al
errar acerca del contenido de la norma, “del pensamiento latente en ella, por insuficiencia o
exceso en el juicio del juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre interpretación de las
leyes”. (Manuel de la Plaza, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1944, p. 218). 5.3.3. Holger Kennedy Velasteguí Ramírez, en representación de Cablezar
S.C.C., demanda a la Empresa Eléctrica Santo Domingo (Emelsad) en la persona de su
representante legal el cumplimiento de un contrato de arrendamiento de utilización de
postes de la Emelsad (No. 097-GG-2005), siendo admitida a trámite el 26 de febrero de
2007 por el Juez Décimo Noveno de lo Civil de Pichincha. El contrato celebrado el 20 de
julio de 2005, entre Cablezar S.C.C. y Emelsad (contrato principal) estipula un plazo de
vigencia de un año, contado a partir del 01 de enero de 2005, y establece en su cláusula
quinta: “Los postes que arrendará Cablezar S.C.C., serán de uso exclusivo para ésta y no
podrá Emelsad arrendar a otra empresa que preste un servicio o actividad similar, por
razones constantes en la cláusula cuarta y que tienen relación con la responsabilidad que
adquiere Cablezar S.C.C., por la integridad de los referidos bienes de la Emelsad…”. En
adendum suscrito el 23 de agosto de 2005 (contrato complementario), las Partes modifican
en su totalidad la cláusula quinta del contrato principal, estipulándose para su ejecución un
plazo de cuatro años contados a partir del 01 de enero de 2005, eliminándose por
sustitución el segundo párrafo de dicha cláusula que preveía la prestación de arrendamiento
o locación exclusiva de servicios, ratificándose las Partes en el contenido de las demás
cláusulas pactadas. La Sala de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los
Tsáchilas en sentencia proferida el 14 de enero de 2010, a las 10h45, confirma lo resuelto
por el Juez Décimo Noveno de lo Civil de Pichincha, el 21 de abril de 2009, a las 08h25,
que dispone el cumplimiento del contrato por parte de la Empresa Eléctrica Santo Domingo
(Emelsad), actualmente CNEL EP, y el pago por concepto de indemnización de perjuicios.
La figura de la exclusividad puede constituir una práctica monopólica que afecta al
mercado, que se establece en un “…lugar territorial en donde se cruzan las empresas
interesadas en ofrecer un producto con los sujetos económicos interesados en satisfacer sus
necesidades con la adquisición de ese bien o servicio. Dentro de un mercado se encuentran
interactuando sujetos de oferta, sujetos de demanda, un territorio, unos bienes objeto de la
relación negocial y un precio….” (Mauricio Velandia, Derecho de la competencia y del
consumo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 29); sistema que se
encuentra regulado, a fin de prevenir las distorsiones y asimetrías de los operadores
económicos, como resultantes de las prácticas monopólicas que se encuentran sancionadas.
Un monopolio siempre constituye una vía para la práctica de competencia desleal, mientras
no se encuentre autorizada por la Constitución o la ley. Por ejemplo la actual Constitución
de la República en su Art. 313, reserva al Estado como actividad o sector económico “…el
derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de
conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y
eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son
aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social,
política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés
social”, configurándose un monopolio natural. En tanto que, la exclusividad supone una
categoría prevalente de acceso al mercado, enarbolándose como un privilegio que proviene,
o de la Constitución o de la ley, o de un acuerdo válidamente celebrado, en el cual al menos
unos de los contratantes tiene derechos suficientes sobre la exclusividad pactada, por
cuanto “…es posible que los empresarios pretendan que sus productos o servicios tengan
como una de sus características señeras la de ser exclusivos en el sentido de ´estar al
alcance de muy pocos´; también es pensable que la exclusividad se relacione no sólo con el
número de consumidores, sino con la exquisitez del producto o servicio” (Leopoldo
Porfirio Carpio, La discriminación de consumidores como acto de competencia desleal,
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2002, p. 106). Si bien el
“disfrute de derechos especiales o exclusivos” en el sentido de distorsión del mercado, se
encuentra actualmente previsto como infracción muy grave en la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado (Art. 3.b), la exclusividad es plenamente
reconocida en varios ámbitos jurídicos, y no conlleva efecto de distorsión, o de
desigualdad, así: i) el ejercicio de los derechos patrimoniales que nacen de la autoría de una
obra para explotarla; ii) las operaciones financieras autorizadas por el Estado; iii) las
competencias, delegaciones o concesiones estatales; iv) ciertas prácticas comerciales
privadas sin afectación de terceros, que dependen de la voluntad de los contratantes, como
el caso de pacto de exclusividad en los contratos de corretaje, entre otras. “Sobre la licitud o
ilicitud de la exclusividad, se discutió en la primera mitad del siglo XX sobre la validez que
pudiera tener o no un pacto de exclusividad, es decir, si un pacto de tal naturaleza,
atendiendo a la situación de monopolio que crea a favor de una de las partes y al
constreñimiento de la competencia que del mismo se deriva como efecto, pudiera
comprometer el orden público y por tanto estar vedado para la actividad contractual de los
particulares… Será necesario analizar cada caso en concreto para llegar a alguna
conclusión” (Beatriz Espinoza Pérez y Lina Marcela Escobar Martínez, Editoras, Congreso
Nacional. Neoconstitucionalismo y Derecho Privado, Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá,
2008, p. 106). Las normas jurídicas tienen su asidero funcional o ratio legis, generalmente
en las acciones u omisiones humanas; es decir, dependen de la validación y cotejamiento de
los acontecimientos ulteriores que se generen a raíz de la expedición de la norma, para que
aquella intervenga con efectividad en el hecho tipificado. “Los dos indicados momentos de
la actividad jurídica (establecimiento de las normas jurídicas y actividad de los sujetos,
conforme o disconforme) son muy diversos entre sí, aunque el uno implique el otro. La
consideración de ellos confirma que el ordenamiento jurídico resulta de comportamientos y
que los comportamientos son parte de ese ordenamiento. En otros términos, una cosa es que
el ordenamiento jurídico establezca normas que prohíben un cierto acto o imponen el
cumplimiento de un cierto acto; y otra cosa es la actuación (o la no-actuación) de la norma,
es decir, el hecho de que quién está obligado a respetar la prohibición o a cumplir el
determinado acto, la aplique, o sea, que se atenga a la norma jurídica, o que no se atenga a
ella y que, al no atenerse, incurra en una sanción. El primero es el momento (lógico)
abstracto y estático del derecho objetivo; el segundo, es su momento concreto (…). La
actividad jurídica, y especialmente la actividad de los sujetos sometidos a la norma, es la
verdadera realidad del derecho” (Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y
Comercial, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1954, p. 34). 5.3.4. El
Art. 1857 del Código Civil establece: “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas
corporales o incorporales que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley
prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso”.
El pactarse en actos y contratos cuestiones que se encuentran fuera del comercio humano,
que contienen cumplimiento inejecutable, como son los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otra persona, o de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos
que el juez lo autorice, conllevan objeto ilícito, Art. 1480 del Código Civil, pues “…es
sabido que por principio general y dada la evolución del derecho civil moderno hacia el
intercambio universal de toda suerte de cosas corporales e incorporales, los derechos
subjetivos individuales y privados pueden ser enajenados, esto es ser objeto de
convenciones o negocios jurídicos que los transfieran de una persona a otra, a no ser que la
ley manifiestamente los excluya por razones especiales” (Leonardo Rivas Cadena, Derecho
Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1989, p. 143). De igual forma existe
objeto ilícito en las “deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya
circulación está prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas, estatuas,
telecomunicaciones, audiovisuales obscenos, y de impresos condenados como abusivos de
la libertad de opinión y expresión; y generalmente, en todo contrato prohibido por las
leyes” (Art. 1482 ejusdem), cuestión que no puede ser subsanada en ninguna forma. “Ahora
bien, ¿Qué es objeto? Planiol define al objeto de la obligación como “lo que debe el
deudor”, y expone que es más exacto hablar de objeto de la obligación que de objeto del
contrato, pues éste es la ´creación de obligaciones´… De acuerdo con la ley, lo que el
deudor debe puede consistir en una cosa o en un hecho… como de ´una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer´, refiriéndose en el hecho, al objeto de la obligación. El objeto
ilícito es aquel contrario a las leyes de orden público, a la moral y a las buenas
costumbres…” (Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisión en el derecho civil
chileno, Ediar Editores Ltda., Tomo I, segunda edición, p. 116). Asimismo, la causa puede
ser ilícita, puesto que la “causa no se confunde ni con el consentimiento ni con el objeto. Es
un elemento autónomo de la obligación y se incorpora al acto jurídico. No se trata de un
concepto absoluto, sino relativo, en el sentido de que una misma cosa es, por una parte,
causa en cuanto productora de un efecto y, por otra parte, efecto en cuanto producida por
una causa (Mariano Gagliardo, La Causa Jurídica, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, p.p.
13 y 14). La norma censurada prevista en la Constitución Política de la República
promulgada en Registro Oficial No. 1 de 11 de agosto de 1998, disponía en su Art. 244,
que: “Dentro del sistema de economía social de mercado al Estado le corresponderá: …3.
Promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos. Impulsar la libre
competencia y sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que la
impidan y distorsionen”. El orden público como su nombre lo indica es el rigor, supone el
acatamiento de la sociedad y sus instituciones a la organización y régimen estatal
constituido, en virtud de reconocerse como regulados y sometidos ínsitamente a directrices
que emanan de la autoridad que ejerce determinadas potestades, facultades o atribuciones
en razón de su competencia o jurisdicción, en tutela de la seguridad e incolumnidad de los
ciudadanos y la propiedad. Su desconocimiento no es motivo de excusa o eximición, por
tanto, “…debe destacarse que ha sido muy frecuente en la jurisprudencia la equiparación
entre los conceptos de orden público y de ley imperativa. Dicho con otras palabras, en
varias sentencias de la Corte Constitucional (colombiana) parece manejarse una concepción
legal del orden público en las relaciones privadas. Por lo menos formalmente hablando, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional (ídem) ha sostenido reiteradamente que el límite a
la autonomía privada está en las leyes imperativas, es decir en las disposiciones legales de
orden público” (Beatriz Espinoza Pérez y Lina Marcela Escobar Martínez, Editoras, op. cit.
p.p. 275 y 276). El haberse estipulado el 25 de julio de 2005, en vigencia de la Constitución
aprobada en 1998, una cláusula contractual que impedía que Emelsad entregue en
arrendamiento sus postes de alumbrado público a otras empresas que oferten servicios
similares, conlleva una promesa o motivo (causa) de concrecionar un acuerdo que
intrínsecamente se configura ilícito, es decir contrario al orden público y que se traduce
contractualmente al momento de incorporarse en el tenor de sus estipulaciones como objeto
ilícito. En tal sentido, no es posible exigir el cumplimiento de un contrato que contenga un
objeto ilícito contrario al derecho público, ni pueden existir perjuicios subsecuentes,
inherentes a un contrato inejecutable, siendo en consecuencia coherente la alegación del
casacionista en cuanto a la vulneración el Art. 244.3 de la Constitución Política de la
República, vigente a la fecha de la celebración del contrato principal, vinculada con cargo
en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación por parte del Tribunal aquo, sin
perjuicio de resaltar que no se ha logrado establecer una relación lógica y causal entre las
otras normas constitucionales censuradas y el caso concreto. 6. DECISIÓN EN
SENTENCIA: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la Sala de lo Civil y
Mercantil, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE
LA REPÚBLICA, acepta el recurso interpuesto y casa la sentencia proferida por la Sala de
la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, el 14 de enero de 2010,
a las 10h45, y en consecuencia, declara sin lugar la demanda. Sin costas ni multas.
Notifíquese y devuélvase.- f).- DR. EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL, JUEZ
NACIONAL, f).- DRA. MARIA ROSA MERCHAN LARREA, JUEZA NACIONAL, f).DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL. Certifico. Lo que comunico a
usted para los fines de ley. F) DRA. LUCIA DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA,
SECRETARIA RELATORA.
Es fiel copia del original.
Certifico.Quito, 18 de mayo de 2015
DRA. LUCIA DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA
SECRETARIA RELATORA