F c Ts Av Infr 23737 _F-20978_ - Centro de Información Judicial

Poder Judicial de la Nación
Mendoza, 26 de
87.038-F-20.978
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junio de 2.009.Y VISTOS:
Los presentes autos N° 87.038-F-20.978, (N° de
origen 54.670B), caratulados: “F. c/ T., J. s/ Av. inf. ley 23.737” venidos
del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza a esta Sala “B, en virtud del
recurso de apelación deducido a fs. 97 por la defensa técnica de J.T.;
Y CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 105/107 vta. la defensa de Tagua
presenta informe por escrito, y luego de efectuar una breve síntesis de los
antecedentes de la causa, sostiene que no existe razón que justifique la
involución operada con el establecimiento del tipo penal descripto por el
USO OFICIAL
art. 14, 2° parte de la Ley 23.737 y el fallo “Montalvo”, cuando la
C.S.J.N. en los precedentes “Bazterrica” y “Capalbo” declaró la invalidez
constitucional de la tenencia de estupefacientes para uso personal
reprimida en aquel tiempo por el art. 6 de la ley 20.771. Remitiéndose a
las razones expuestas en estos últimos precedentes jurisprudenciales,
afirma que la tenencia de estupefacientes para consumo personal supera
el margen de competencia legislativa establecido por el art. 19 de la C.N.
en tanto no pertenece al ámbito del orden público, la moral pública, ni
perjudica a terceros, sino que se trata de una relación sujeto-cosa que
atañe a la salud mental y física del individuo, constitutiva de su esfera de
privacidad. Invoca jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones de Lomas
de Zamora en autos N° 653.348, caratulados “Yovino, Claudio”
coincidente con sus argumentaciones.Posteriormente señala que el tipo penal cuestionado
es también contrario al Derecho Penal de Acto establecido en el art. 18 de
la C.N. y Pactos Internacionales que cita, destacando que tal conducta
pertenece al Derecho Penal de Autor cuyo núcleo radica en la
culpabilidad por el modo de vida del sujeto.Destaca asimismo que, al no constituir una conducta
típica el simple consumo de estupefacientes, la punición de la tenencia
para consumo termina siendo la punición del acto preparatorio de un
delito inexistente.-
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Desde otra perspectiva, apunta que dicho tipo penal
viola el art. 18 de la CN. porque no describe una conducta, entendiendo
por tal “realizar u omitir”, en tanto el verbo tener expresa relaciones entre
una persona y una cosa que no pueden ser consideradas conductas, en el
sentido de una ejecución u omisión de un movimiento corporal
voluntario.A continuación, y en concordancia con lo expuesto
por la Defensoría General de la Nación mediante Res. DGN 1386/06
destaca que, luego de la reforma constitucional de 1.994 que incorporó
Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía superior a las
Leyes, se han vigorizado los derechos humanos y derechos garantistas
que se corresponden con un Estado de derecho, con lo cual, según se
expresa, corresponde efectuar una revisión del tema en debate.Bajo el título “Atipicidad”, argumenta que en el caso
la escasa cantidad de estupefaciente destinada al consumo personal no
constituye un comportamiento con entidad suficiente para vulnerar el
bien jurídico tutelado. Controvierte que en la descripción del tipo se
entienda ínsita la trascendencia a terceros y consecuente afectación a la
salud pública y alega, citando doctrina, que “…en los tipos de peligro
siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el
mundo real”.Consecuentemente, y a modo de planteo subsidiario,
solicita el sobreseimiento por las razones expuestas en el párrafo
precedente. Por último, hace reserva del caso federal para concurrir ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.II.- Que, a fs. 103/104 vta., el Sr. Fiscal General ante
esta Cámara informa el recurso deducido solicitando que, al resolver, se
rechace la apelación interpuesta y se confirme el dictum atacado,
fundamentos que se dan por reproducidos en mérito a la brevedad.III.- Que la cuestión traída a estudio es similar a la
que motivara la decisión de esta Sala “B” en autos N° 82.791-F-19.962,
de fecha 06/11/2.007, caratulados: “Fiscal c/ Capellini Casilla, Pablo F. s/
Av. Inf. Ley 23.737”; N° 83.153-F-20.047, de fecha 12/12/2.007,
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caratulados: “Fiscal c/ Murúa Sosa, José A. s/ Av. Inf. Ley 23.737 CP”;
N° 83566-F-20146, de fecha 19/02/2008, caratulados “Fiscal c/Pulito
Pablo Daniel s/Av. Inf. Ley 23.737, Sum. N° 10/07 (Gend. Nac.); N°
83.623-F-20.157, de fecha 19/02/2.008, caratulados: “Fiscal c/ Farías,
Sebastián A. s/ Av. Inf. Ley 23.737”; N° 083.750-F-20.195, de fecha
19/02/2.008, caratulados: “F c/ Palma Orlando s/ Av. Inf. Ley 23.737”;
entre otros.Por lo tanto, se estima conveniente, por razones de
economía procesal, hacer remisión a los fundamentos allí expuestos en
virtud de los cuales se rechazó el recurso de apelación interpuesto por los
respectivos defensores en cada uno de los casos mencionados.-
USO OFICIAL
Que, a fin de dar completividad al presente fallo
deberá adjuntarse copia de la última de las resoluciones precedentemente
citadas.Cabe agregar que los argumentos vertidos por la
defensa del procesado, no hacen cambiar en opinión de este Tribunal el
criterio antes mencionado. Aunque se reconoce que muchas Cámaras y
Tribunales estiman procedente la inconstitucionalidad pretendida y el
más alto Tribunal tiene en avanzado estudio el tema; la mayoría de las
Salas de la Cámara de Casación se han pronunciado por la
constitucionalidad. Recientemente, la Sala III de esa Cámara se
pronunció por la constitucionalidad, anulando la inconstitucionalidad
declarada en primera instancia del art. 14, segunda parte de la ley 23.737,
en autos “Velardi, José Damián y Giacomosi, Martín Oscar s/recurso de
casación e inconstitucionalidad”, del 3 de noviembre de 2008 y,
últimamente la Sala IV en autos: “Ramos Giambattista, Miguel Ángel
s/recurso de casación e inconstitucionalidad", del 5 de marzo del 2009.Por ello, y de conformidad con lo expuesto por
Fiscalía de Cámara SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación
deducido a fs. 97 por el Sr. Defensor Público Oficial y en consecuencia
confirmar la resolución de fs. 93/95 por medio de la cual se resuelve no
hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 14, 2ª parte de la
ley 23737 efectuado por la Defensa de J. T.-
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EM/jmv.
CONSTE: Que así lo disponen en concordancia de opiniones los
miembros de la Sala “B” que suscriben, por encontrarse vacante una de
sus Vocalías por renuncia de su titular.Secretaría, Mendoza,
/jmv.
de
de 2.009.