Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ LAUDO DE DERECHO Laudo de Derecho dictado en mayoría por los Doctores Alfredo Bullard González y Eduardo Iberico Balarín, en la controversia surgida entre el Consorcio Automotores Gildemeister Perú S.A. – Maquinarias Nacional S.A. Perú, de una parte, y el Ministerio del Interior, de la otra. Resolución No. 35 Lima, 23 de enero de 2009 I. ANTECEDENTES I.1. CONVENIO ARBITRAL El convenio arbitral se encuentra incorporado en la Cláusula Décimo Octava del “CONTRATO PARA LA ADQUISICIÓN POR REPOSICION DE 469 VEHÍCULOS CATEGORIA M1 CON CARROCERIA, SUV, PARA USO DE PATRULLEROS PARA LA DIRECCION LOGISTICA DE LA POLICIA NACIONAL DEL PERU”, en adelante el “CONTRATO”. En dicha cláusula las partes acordaron que todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato incluidos los que se refieran a su nulidad de invalidez serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. I.2. SEDE DEL TRIBUNAL 1 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ De acuerdo al Acta de Instalación, se ha establecido como sede del Tribunal Arbitral, las oficinas del CONSUCODE ubicadas en la Av. Gregorio Escobedo cuadra 7 s/n, distrito de Jesús María, Lima. I.3. 1. HECHOS DEL CASO En el presente acápite, el Tribunal Arbitral procederá a describir los hechos del caso. Estos hechos se describirán teniendo en consideración lo señalado por las partes a lo largo del presente proceso. En tal sentido, los hechos que se indican a continuación han sido elaborados en función de lo indicado por las partes y su inclusión en esta sección no significa el reconocimiento de la veracidad de los mismos, aspecto éste que será recién evaluado en la parte considerativa del presente Laudo. 2. Mediante Oficio Nº 161-2006-IN-0101 el Ministerio del Interior (en adelante el MINISTERIO o el Demandado) de fecha 16 de agosto de 2006 comunica al Ministerio de Economía y Finanzas el requerimiento prioritario del Sector Interior que sustenta la ampliación presupuestaria para el Año Fiscal 2006. Asimismo mediante Oficio Nº 2280-2006-IN0307 de fecha 12 de setiembre de 2006 la Oficina General de Planificación del MINISTERIO remite a la Oficina General de Administración la información sustentatoria para la adquisición de equipos por reposición a favor de los Órganos Policiales y no Policiales del MINISTERIO. 3. A través de la Resolución Ministerial Nº 2057-2006 de fecha 21 de octubre de 2006 se incluyo la adquisición de vehículos patrulleros para la 2 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú dentro del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones del MINISTERIO. 4. Con fecha 21 de Octubre de 2006, mediante Resolución Ministerial Nº 2079-2006-IN-0501 se aprobó la solicitud de adquisición de patrulleros para la Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú que debería de realizarse a través de un Proceso de Selección Abreviado (PSA). 5. Mediante Resolución Directoral Nº 679-2006-IN/CE de fecha 12 de diciembre de 2006 se aprueban las Bases de la Licitación Pública por Proceso de Selección Abreviado Nº 002-2006-IN-OGA. Ese mismo día en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado (SEACE), el MINISTERIO convocó a la Licitación Pública por PSA Nº 002-2006-IN-OGA, para la adquisición por reposición de patrulleros para la Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú con un valor referencial de S/. 44 550 310.00 (Cuarenta y cuatro millones quinientos cincuenta mil trescientos diez y 00/00 Nuevos Soles). 6. El 22 de diciembre de 2006 se llevó a cabo el acto público de propuestas y se otorgó la buena pro al Consorcio Automotores Gildemeister Perú S.A. – Maquinarias Nacional S.A. Perú (en adelante CONSORCIO o la Demandante). 7. Con Oficio Nº 6096-2006-IN-0506 del 28 de diciembre de 2006 el MINISTERIO requirió al postor adjudicatario de la buena pro para que dentro del plazo de tres días suscriba el contrato respectivo , previa presentación de la Declaración Jurada de no estar inhabilitado para contratar con el Estado , copia del Registro Único del Contribuyente (RUC), copia del DNI del representante legal y de las partidas registrales 3 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ que acrediten sus facultades y representación y el Contrato de Consorcio con firmas legalizadas. 8. El CONTRATO figuraba originalmente como suscrito el día 28 de diciembre del 2006. Sin embargo por medio de una Cláusula Adicional de fecha 9 de febrero de 2007 las partes manifiestan que habría existido un error al consignar esta fecha en la parte final del documento, debido a que el contrato se suscribió realmente el día 29 de diciembre de 2006. El CONSORCIO entregó todos los documentos y garantías exigidos en el CONTRATO y el MINISTERIO pago el adelanto previsto en las bases. 9. En febrero de 2007 la referida licitación fue materia de discusión en los medios políticos y periodísticos y la Presidencia del Consejo de Ministros (en adelante PCM) y el MINISTERIO convocaron al CONSORCIO para negociar mejores condiciones económicas con relación al CONTRATO ya suscrito. 10. Mediante la Resolución Ministerial 052-2007-PCM publicada el 21 de febrero de 2007 se constituyó una Comisión Adscrita a la PCM encargada de revisar el CONTRATO con la finalidad de obtener condiciones más favorables para el Estado Peruano. En el desarrollo de las negociaciones la Comisión propuso la reducción de la contraprestación que debía de pagarse al CONSORCIO, estando este último de acuerdo con la propuesta. 11. Luego la PCM le propuso al CONSORCIO la resolución del CONTRATO por mutuo disenso, lo que este aceptó. Como una muestra de ello están las declaraciones del Presidente del Consejo de Ministros: “ la empresa ( El CONSORCIO) va a devolver de inmediato el adelanto de 11, 137,057 que el Estado 4 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ Peruano pago a cuenta de los 469 vehículos” (…) Esta solución se enmarca dentro del artículo 45 de la Ley de Contrataciones que permite la disolución de los contratos por mutuo acuerdo” (….).1 12. La devolución del dinero queda demostrada por la comunicación dirigida a la PCM de fecha 2 de abril de 2007.2 13. A pesar de ello el MINISTERIO publico en el diario oficial “El Peruano” el 1 de Abril de 2007 la Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 notificada el CONSORCIO el 2 de abril de 2007 mediante Carta Notarial Nº 008-2007-IN-0509 declarando la nulidad de oficio del CONTRATO. I.4. HECHOS DEL PRESENTE ARBITRAJE 14. Mediante Carta de fecha 24 de Abril de 2007 el CONSORCIO presentó al MINISTERIO una solicitud de arbitraje ad-hoc en virtud a lo establecido en la Cláusula Décimo Octava del CONTRATO. Asimismo nombró como Árbitro de parte al Dr. Eduardo Iberico Balarín. 15. A través del Oficio Nº 1183-2007-IN-0501 de fecha 8 de mayo de 2007 el MINISTERIO manifiesta que la solicitud de arbitraje resulta extemporánea debido a que han pasado más de 16 días desde la publicación de la Resolución que declaraba la nulidad del contrato. Sin embargo nombra como árbitro de parte al Dr. Sergio Salinas Rivas. Asimismo le comunica al CONSORCIO que lo primero que hará será plantear ante el Tribunal Arbitral una Excepción de Caducidad. 1 Declaraciones del Presidente del Consejo de Ministros que figuran en la sección Política de la Edición Electrónica del diario “El Comercio” de fecha jueves 8 de marzo de 2007.( Anexo 1-M de la Demanda) 2 Anexo 1-Ñ de la Demanda. 5 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 16. Mediante comunicación de fecha 23 de mayo de 2007 dirigida al Presidente del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el CONSORCIO le solicito el nombramiento de un tercer árbitro, debido a que hasta ese momento el CONSORCIO no tenía conocimiento si los árbitros designados habrían elegido al restante. Asimismo manifiesta desconocer si el Dr. Sergio Salinas Rivas habría aceptado la designación del MINISTERIO como árbitro de parte. 17. Frente a la comunicación del CONSORCIO mencionada en el párrafo precedente, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por medio de la Resolución Nº 316-2007 CONSUCODE/PRE de fecha 8 de junio de 2007 le comunicó al Dr. Alfredo Bullard González su designación como Presidente del Tribunal Arbitral, cargo que fue aceptado a través de la Carta Nº 324-2007/BFE-ab de fecha 9 de julio de 2007. 18. La Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral se llevó a cabo el día 16 de julio de 2007. Después de declarar abierto el presente proceso arbitral, el Tribunal Arbitral estableció las reglas arbitrales aplicables al presente caso, concediendo a su vez al CONSORCIO un plazo de diez (10) días hábiles a fin de que presente su demanda arbitral. 19. El día 23 de julio de 2007 el MINISTERIO interpuso recurso de reconsideración con respecto al extremo del Acta de Instalación referente a honorarios sosteniendo que el presente arbitraje era de puro derecho por lo que no podría hacerse mención a cuantía alguna en el presente proceso arbitral. El Tribunal Arbitral mediante Resolución Nº 1 de fecha 1 de agosto de 2007 declaro improcedente el recurso debido a que el 6 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ MINISTERIO suscribió el Acta de Instalación no habiendo cuestionado oportunamente la parte referida a la fijación de honorarios. 20. Dentro del plazo concedido, con fecha 27 de julio de 2007, el CONSORCIO presentó su demanda arbitral, en la misma que solicitó lo siguiente: Primera Pretensión Principal: El Tribunal declare que el MINISTERIO no cuenta con las atribuciones legales requeridas provenientes de una norma con rango de ley aplicable a la Licitación Pública por Proceso Abreviado Nº 002-2006-IN-OGA para declarar la nulidad de oficio , por una supuesta trasgresión del principio de presunción de veracidad del Contrato para la Adquisición por Reposición de 469 vehículos categoría M1 , con Carrocería SUV, para Uso de Patrulleros por la Dirección de Logística de Policía Nacional del Perú celebrado entre el CONSORCIO y el MINISTERIO el 29 de diciembre de 2006, como consecuencia de la buena pro que el CONSORCIO obtuvo en dicho proceso de selección. Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Luego de determinar que el MINISTERIO no tiene las facultades legales requeridas para declarar la nulidad de oficio del CONTRATO por una supuesta trasgresión del principio de presunción de veracidad, solicitamos que el Tribunal Arbitral declare que carece de todo efecto legal y, por consiguiente , resulta inválida la decisión adoptada por el MINISTERIO, notificada al CONSORCIO por comunicación recibida por 7 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ conducto notarial el 2 de abril de 2007, conforme a la cual se decretó de oficio la nulidad del CONTRATO. Segunda Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal Arbitral declare que el CONSORCIO no incurrió en ningún vicio que justificara la decisión adoptada por el MINISTERIO referida a la declaración de nulidad de oficio del CONTRATO, con estricta sujeción al marco legal aplicable tanto a la licitación pública como al CONTRATO. Tercera Pretensión Principal: Luego de determinar que el MINISTERIO no posee atribuciones legales para declarar la nulidad de oficio del CONTRATO por una supuesta trasgresión al principio de veracidad y, que asimismo, el CONSORCIO no incurrió en ninguna causal que motivara válidamente la nulidad de oficio del CONTRATO conforme a las normas legales aplicables, solicitamos que el Tribunal Arbitral declare la terminación del CONTRATO por imposibilidad sobreviniente en su ejecución, sin responsabilidad del CONSORCIO al resultar evidente la frustración de su cumplimiento debido a que el Estado Peruano ha declarado, públicamente a través de sus representantes autorizados, su intención de no observar los compromisos a su cargo , lo que impide de manera definitiva la ejecución de las obligaciones asumidas por el CONSORCIO según el CONTRATO Cuarta Pretensión Principal: El MINISTERIO abone al CONSORCIO, como consecuencia de declararse fundadas sus 8 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ pretensiones las costas y costos concernientes al presente proceso arbitral. 21. La Resolución Nº 2 de fecha 1 de agosto de 2007 admite la demanda, tiene por ofrecidos los medios probatorios y corre traslado al MINISTERIO para que en un plazo de diez (10) días hábiles a fin que exprese lo conveniente a su derecho. 22. El 22 de agosto de 2007 el MINISTERIO presentó su escrito Nº 2 con la sumilla “Contestación de Demanda y Reconvención” en el cual manifiesta que han procedido a “contestar la demanda en los siguientes términos que se indican ” : 1. Que, como primer tema principal se desestime la demanda formulada por el CONSORCIO, en cuanto cuestiona la finalización por causa atribuible a su parte del CONTRATO. 2. Que, como pretensión alternativa a la primera pretensión principal en el negadísimo supuesto que el Tribunal Arbitral considere que el MINISTERIO carecía de competencia para declarar la nulidad del CONTRATO por infracción a la Presunción de Veracidad declare la nulidad del mismo por causal preexistente al momento de la suscripción del CONTRATO, al haberse celebrado con un CONSORCIO inexistente que, al 28 de diciembre de 2006 no había sido formalizado ni contaba con la personería especial respectiva, así como lo resuelto en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Resolución Nº 1017-2007-TCS3. 9 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 3. Que, como segundo aspecto principal se desestime la pretensión del CONSORCIO en cuanto solicita al Tribunal Arbitral declarar la finalización del CONTRATO por imposibilidad sobreviviente en su ejecución, sin responsabilidad del actual demandante y se ratifique la nulidad del CONTRATO. 4. Que, como tercer aspecto principal el Tribunal Arbitral delimite su competencia y omita pronunciarse sobre materias que competen al Derecho Administrativo Sancionador, facultad inherente y exclusiva del Estado, que no puede ni debe ser asumida por función arbitral. 5. Que, se condene al CONSORCIO al pago de costos y costas generados al MINISTERIO como consecuencia del presente proceso arbitral. 23. Mediante Resolución Nº 3 de fecha 24 de agosto de 2007 se le otorgo al MINISTERIO un plazo de cinco (5) días hábiles para que cumpla con remitir cuatro (4) juegos adicionales de los medios probatorios y anexos correspondientes. Además de pagar los gastos arbitrales a su cargo. 24. Que, por su escrito Nº 3 de fecha 3 de setiembre de 2007 el MINISTERIO adjunta los (4) juegos adicionales solicitados en la Resolución Nº 3. Además en su segundo otrosí decimos manifiesta: “Que por error involuntario en la sumilla de la contestación de la demanda se hizo mención a la Reconvención. Por lo que solicitamos a ustedes se sirvan omitir dicha referencia”. 10 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 25. Mediante un escrito de fecha 10 de setiembre de 2007 dirigido al Presidente del Tribunal Arbitral del Consucode los señores José Domingo Cariola Santa María y Jaime Yzaguirre Seminario, ex Gerente General y ex Gerente de Finanzas de Automotores Gildemeister Perú y Maquinaria Nacional del Perú manifiestan estar a entera disposición para contribuir a un oportuno pronunciamiento del Tribunal Arbitral. El Tribunal Arbitral a través de la Resolución Nº 6 de fecha 19 de setiembre de 2007 manifestó que debido a la naturaleza reservada e interpartes del arbitraje las personas antes mencionadas no participarán en ninguna de las actuaciones. 26. Por medio de la Resolución Nº 4 de fecha 11 de setiembre de 2007 el Tribunal considero que el punto 2 del petitorio del escrito de contestación de demanda en el cual se solicita que el Tribunal Arbitral declare la nulidad del CONTRATO se trataría de una reconvención manifestando “las cosas son lo que son más allá de la calificación que le den las partes y el Tribunal considera que el referido pedido solo puede ser considerado como parte de una reconvención , pues no sería posible en este caso declarar la nulidad de oficio del contrato por lo que seria necesario que exista un pedido de parte para que ello ocurra ” . 27. En consecuencia se le otorgó al MINISTERIO un plazo de cinco (5) días para precisará si se desiste del petitorio contenido en el punto 2 o manifieste si se trata de una reconvención. 28. Asimismo mediante Resolución Nº 5 de fecha 11 de setiembre de 2007 el Tribunal Arbitral ordena al MINISTERIO presentar los cheques a nombre de los árbitros y de la secretaría arbitral en la sede del Tribunal Arbitral. 11 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 29. Dentro del plazo concedido mediante la Resolución Nº 4 el MINISTERIO presento su escrito Nº 5 en el cual precisó que lo expuesto en el punto 2 del petitorio de la Contestación de Demanda se trata de una reconvención que tiene un carácter alternativo, en el supuesto que el Tribunal Arbitral considere que el MINISTERIO no contaba con las facultades para declarar la nulidad del CONTRATO. En vista de esto por la Resolución Nº 7 de fecha 27 de setiembre de 2007 el Tribunal Arbitral declara admitida la Contestación de Demanda y Reconvención corriendo traslado al CONSORCIO para que en un plazo de diez (10) días hábiles manifieste lo conveniente a su derecho. 30. Por medio de la Resolución Nº 8 del Tribunal Arbitral se resolvió tener por cumplido el mandato relacionado con el pago a los árbitros y a la secretaría arbitral. 31. El CONSORCIO mediante escrito Nº 2 de fecha 1 de octubre de 2007 sostiene que el escrito de contestación del MINISTERIO debe ser declarado improcedente liminarmente por incurrir en vicios procesales. Asimismo en su escrito Nº 3 de fecha 10 de octubre de 2007 interpuso un “Recurso de Reposición” contra la Resolución Nº 7 que admitía la contestación de demanda y la reconvención formulada por el MINISTERIO. Asimismo se presentó el escrito Nº 5 por el cual el CONSORCIO solicitaba al Tribunal Arbitral que considerase el recurso presentado el 10 de octubre como un recurso de reconsideración. 32. El Tribunal Arbitral, mediante la Resolución Nº 9 de fecha 11 de octubre de 2007 ,considero que el escrito Nº 2 del CONSORCIO, a pesar de decir en su sumilla “se tenga presente”, lo que realmente buscaría sería 12 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ cuestionar la Resolución del Tribunal Arbitral Nº 4. Luego de aclarar este punto se resolvió estar a lo resuelto en la Resolución Nº 4 y declarar infundado el recurso de reconsideración contenido en el escrito Nº 2 del CONSORCIO. 33. A pesar de lo resuelto por el Tribunal Arbitral en sus Resoluciones Nº 7 y Nº 9 el CONSORCIO presento su escrito Nº 6 de fecha 19 de octubre de 2007 en el cual dejaba constancia de que habría habido una grave afectación a su derecho de defensa dado que el Tribunal Arbitral habría infringido los principios de imparcialidad e igualdad en las resoluciones antes mencionadas. 34. Asimismo, dentro del plazo establecido por la Resolución Nº 7, el CONSORCIO contesto la reconvención formulada por el MINISTERIO mediante escrito Nº 7 de fecha 23 de octubre de 2007. 35. Por Resolución Nº 10 de fecha 26 de noviembre de 2007 el Tribunal Arbitral declaro infundado en todos sus extremos la reconsideración. Asimismo la Resolución Nº 11, referida al escrito Nº 6 planteado por el CONSORCIO, resolvió estar a lo dispuesto en las Resoluciones Nº 9 y 10. 36. Por medio de la Resolución Nº 12 se citó a las partes a la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos la misma que se llevo a cabo el 14 de diciembre de 2007. 37. La Audiencia antes mencionada fue suspendida en vista a que el CONSORCIO manifestó su oposición a la incorporación de la pretensión reconvencional del numeral (2) “desprenderse así de lo resuelto en el 13 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución Nº 1017-2007-TC-S3)” por considerar que no refleja el petitorio de dicha reconvención. Como consecuencia de ello se les dio a las partes cinco (5) días hábiles para plantear su posición con respecto a este punto. 38. El CONSORCIO y el MINISTERIO presentaron dentro del plazo concedido por el Tribunal Arbitral en la Audiencia Suspendida sus puntos de vista con respecto del numeral (2) de la Reconvención por lo que mediante Resolución Nº 14 de fecha 26 de diciembre de 2007 se corrió traslado de los escritos presentados a las respectivas contrapartes para que en un plazo de cinco (5) días hábiles expresen lo conveniente a su derecho. 39. El CONSORCIO mediante escrito Nº 10 de fecha 7 de enero de 2008 y el MINISTERIO por escrito Nº 8 de fecha 10 de enero de 2008 cumplieron con lo establecido en la Resolución Nº 14 del Tribunal Arbitral. Asimismo a través de la Resolución Nº 15 del 14 de enero de 2008 se tiene por absuelto el traslado de la Resolución Nº 14. 40. Luego, por Resolución Nº 16 de fecha 8 de febrero de 2008, el Tribunal Arbitral considero como parte del petitorio de la reconvención del MINISTERIO el extremo mediante el cual solicita la nulidad del CONTRATO por la presentación de documentación falsa, tal y como se desprende de lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado mediante Resolución Nº 1017-2007/TC-S3. 41. Se concedió al CONSORCIO diez (10) días para que conteste la pretensión del MINISTERIO antes aludida, convocando a la continuación 14 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ de la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos. Cabe mencionar que el árbitro Dr. Eduardo Iberico Bailarín tuvo un voto discordante al considerar como único petitorio de la reconvención del MINISTERIO el expresamente solicitado en su escrito Nº 5 de fecha 25 de setiembre de 2007, que a su criterio excluía el numeral (2). 42. El CONSORCIO mediante escrito Nº 11 de fecha 19 de febrero de 2008 interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 16 por la cual se dispuso considerar como parte del petitorio de la reconvención formulada por el MINISTERIO el extremo mediante el cual dicha entidad solicitaba la nulidad del CONTRATO, “por la documentación falsa tal y como se desprende de lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado mediante Resolución Nº 1017-2007/TC-S3”. Asimismo mediante escrito Nº 12 de fecha 26 de febrero de 2008 y dentro del plazo estipulado en la resolución Nº 16 el CONSORCIO contesto la pretensión del MINISTERIO. 43. Frente a esto el Tribunal Arbitral mediante, la Resolución Nº 17 de fecha 6 de marzo de 2008, declaro infundado el recurso de reconsideración planteado por el CONSORCIO contra la Resolución Nº 16. Finalmente por medio de la Resolución Nº 18 de fecha 4 de marzo de 2008 el Tribunal Arbitral tuvo por absuelto el traslado conferido en la Resolución Nº 16 y se cito a las partes a la continuación de la Audiencia de Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios para el 19 de marzo de 2008. La audiencia antes aludida fue reprogramada para el día 3 de abril de 2008. 44. Luego el día 3 de abril de 2008 se realizó la continuación de la Audiencia de Saneamiento, Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos. Los 15 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ Puntos Controvertidos sobre los cuales versaría el presente arbitraje, los cuales quedaron fijados de la siguiente manera: III.1. DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO EN LA DEMANDA III.1.1. CUESTION PREVIA. a) ¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las pretensiones planteadas en la demanda o están estas materias restringidas al pronunciamiento de las autoridades administrativas competentes por tratarse del ejerció de la potestad sancionadora del Estado? b) En caso de ser negativa la respuesta a la pregunta a) anterior y en consecuencia el Tribunal carece de competencia ¿Alcanza la incompetencia del Tribunal a todas o parte de las pretensiones planteadas y de ser así a cuales y con que alcances? c) De ser la respuesta a la pregunta b) anterior afirmativa ¿Determina ello que todas o parte de las pretensiones de la demandante deban ser declaradas improcedentes? III.1.2. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA. Primera Pretensión Principal: Que se declare que el Ministerio no cuenta con las atribuciones legales requeridas, provenientes de una norma con rango de ley, para declarar la nulidad de oficio, por una 16 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ supuesta trasgresión del principio de veracidad, del Contrato de fecha 29 de Diciembre de 2006. a) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a la declaración de nulidad del mismo por parte del Ministerio? b) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal? c) En base a las respuestas dada a las preguntas a) y b) anteriores ¿Contaba el Ministerio, en base al marco legal aplicable, con facultades para declarar la nulidad de oficio del Contrato por una infracción al principio de presunción de veracidad como lo hizo mediante comunicación de fecha 2 de Abril del 2007? Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: De determinarse, al resolver la Primera Pretensión Principal, que el Ministerio no tiene facultades para declarar la nulidad de oficio del Contrato, que se declare que carece de todo efecto legal y, por consiguiente, resulta inválida la decisión adoptada por el Ministerio de decretar la nulidad de oficio del Contrato. a) De declararse fundada la Primera Pretensión Principal ¿Significa ello que carece de todo efecto legal la declaración de nulidad de oficio notificada al Consorcio por el Ministerio el día 2 de abril del 2007? b) ¿Ha contradicho el Estado Peruano sus propios actos al declarar la nulidad de oficio del Contrato a pesar de haber declarado previamente y de manera pública, que se habría acordado una reducción del precio del 17 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ Contrato y luego una resolución del contrato por mutuo disenso? Para estos efectos deben analizase las siguientes preguntas: b.1. ¿Cuáles son los requisitos para la aplicación de la doctrina de los actos propios? b.2. ¿Se cumplen los requisitos señalados al responder la pregunta b.1 en el presente caso? c) ¿De ser afirmativa la respuesta la pregunta b) cuales son las consecuencias y efectos de dicho hecho en las decisiones adoptadas por el Ministerio en el presente caso? Segunda Pretensión Principal: Que se declare que el Consorcio no incurrió en ningún vicio que justificara la decisión adoptada por el Ministerio de declarar la nulidad de oficio del Contrato de acuerdo a las normas aplicables al mismo. a) ¿Ha incurrido el Consorcio en algún vicio que pueda servir de sustento a la nulidad de oficio del Contrato? b) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a) anterior ¿Cuál es la consecuencia legal de dicho vicio respecto de la validez del contrato? Tercera Pretensión Principal: De determinarse que el Ministerio carece de facultades legales para declarar la nulidad de oficio del Contrato y que el Consorcio no incurrió en ninguna causal que motivara la nulidad, que el Tribunal declare la terminación del Contrato por imposibilidad 18 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ sobreviviente en su ejecución, sin responsabilidad del Consorcio, al resultar evidente la frustración del fin del contrato, dado que el Estado Peruano ha declarado, su intención de no observar los compromisos a su cargo, lo que impide de manera definitiva la ejecución de las obligaciones asumidas por el Consorcio. a) ¿Cuales son los requisitos legales y doctrinarios para la aplicación de las figuras de la imposibilidad sobreviviente y de frustración del fin del contrato y si son aplicables al mismo? b) En atención a la respuesta dada a la pregunta a) anterior ¿Constituyen la declaración del Estado de no cumplir con el Contrato y/o el hecho de haber realizado un nuevo proceso de selección para adquirir los mismos bienes, supuestos de imposibilidad sobreviviente y/o frustración del fin del contrato? c) De ser la respuesta a la pregunta b) afirmativa ¿Son la imposibilidad sobreviviente y/o la frustración del fin del contrato imputables al Consorcio? d) Teniendo en cuenta la respuesta a la pregunta c) anterior ¿Cuales son las consecuencias de dicho hecho y, en particular, si ello determina la terminación del Contrato con o sin responsabilidad para el Consorcio? III.2. DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL MINISTERIO EN LA RECONVENCION. III.2.1. CUESTIONES PREVIAS 19 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ a) ¿Refleja la reconvención planteada una falta de interés para obrar? b) ¿Refleja la admisión de la reconvención afectaciones al debido proceso, a la igualdad de trato o a las garantías a las que las partes tienen derecho? c) Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas a) y b) anteriores ¿Debe la reconvención ser declarada improcedente? d) ¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las pretensiones planteadas en la reconvención o están todas o algunas de estas materias restringidas al pronunciamiento de las autoridades administrativas competentes por tratarse del ejerció de la potestad sancionadora del Estado? e) De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior: ¿cuál sería el alcance de la incompetencia del Tribunal?” III.2.2. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA RECONVENCION. 1. Pretensión Reconvencional: Que se declare la nulidad del Contrato por causal preexistente al momento de su celebración al (1) haberse celebrado con un Consorcio inexistente que al 28 de diciembre del 2006 (fecha de la firma del contrato) no había sido formalizado ni contaba con la personería especial respectiva y al (2) desprenderse así de lo resuelto en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución No. 1017-2007-TC-S3); 20 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ a) ¿Se ha acreditado que a la firma del Contrato el Consorcio no se había aún formalizado? Para responder a esta pregunta se analizará: a.1 ¿Cuál es la fecha de firma del Contrato? a.2. ¿Cuál es la fecha de formalización del Consorcio? b) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a) anterior ¿Cuál es la consecuencia legal de dicho hecho? ¿Determina ello la nulidad del contrato? c) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a la posible declaración de nulidad del mismo por violación al principio de veracidad? ¿Es aplicable supletoriamente el Código Civil al Contrato? d) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal? De ser el caso, ¿La eventual falta de tipificación legal como causal de nulidad faculta a una de las partes a violar el principio de veracidad? ¿Ampara el Derecho esta línea de interpretación? e) En base a las respuestas dada a las preguntas c) y d) anteriores ¿Cuenta el Tribunal, en base al marco legal aplicable, con facultades para declarar la nulidad de oficio del Contrato por una infracción al principio de presunción de veracidad? f) De ser la respuesta a la pregunta e) anterior afirmativa ¿Se ha acreditado que el Consorcio incumplió el principio de veracidad de 21 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ manera previa al momento de suscripción del contrato? Para estos efectos se evaluará: f.1. ¿Cuál es la información presuntamente falsa presentada por el Consorcio? f.2. ¿Esta ésta causal y los hechos que la motivan contenida ya en la declaración de nulidad efectuada por el Ministerio al emitir la Resolución No. 0244-2007-IN/0101? ¿Cual sería la consecuencia de dicho hecho? f.3 ¿Se ha acreditado que la información a la que se refiere la pregunta f.1. anterior sea efectivamente falsa? f.4 ¿Cuál es la relevancia para efectos de la nulidad del Contrato que no se haya indicado como integrante del Consorcio a la empresa Anjotech S.A.C.? f.5. ¿Cuál es la relevancia de la decisión adoptada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 para efectos de la decisión que debe adoptar el Tribunal? f.6. ¿Cuál es la relevancia que la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 se encuentre impugnada judicialmente? ¿Afecta ello la competencia del Tribunal? 22 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ g) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta f) anterior ¿Cuál es la consecuencia legal de dicho hecho? ¿Determina ello la nulidad del contrato? 45. Asimismo, en dicha audiencia, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el CONSORCIO en su escrito de Demanda, así como los del MINISTERIO en su escrito de fecha 22 de agosto de 2007 y del CONSORCIO en su escrito de fecha 26 de febrero de 2008. La Secretaría Arbitral se encargaría de que el Tribunal del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado remita una copia del Expediente Nº 00753-2007-TC. 46. En vista del Memorando Nº 225/2008-SCTA-CCC presentado por la Secretaría del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Tribunal Arbitral emitió la Resolución Nº 23 por la cual le otorgaba al CONSORCIO cinco (5) días hábiles para que le solicitara al Tribunal del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado copia fedateada del Expediente Administrativo Nº 753-2007- TC. 47. Frente al pedido del Tribunal, el CONSORCIO presentó el escrito Nº 15 de fecha 23 de abril de 2008 mediante el cual este argumento que dado que el MINISTERIO era quien ofrecía el expediente este debería de solicitarlo a la entidad correspondiente por lo que mediante la Resolución Nº 24 de fecha 24 de abril de 2008 el Tribunal dejo sin efecto el requerimiento de la Resolución Nº 23 y se le otorgo al MINISTERIO cinco (5) días hábiles para que solicite copia fedateada al Tribunal del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 23 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 48. Mediante escrito Nº 11 de fecha 8 de mayo de 2008 el MINISTERIO solicita una ampliación de plazo para cumplir con lo establecido por el Tribunal Arbitral en la Resolución Nº 24, a lo que este consintió en la Resolución Nº 25 de fecha 12 de mayo de 2008. 49. El MINISTERIO por medio de su escrito Nº 12 de fecha 26 de mayo de 2008 cumplió con presentar al Tribunal Arbitral el Expediente Administrativo Nº 753-2007-TC en copia fedateada. Es así que mediante Resolución Nº 26 de fecha 2 de junio de 2008 el Tribunal Arbitral tuvo por cumplido el mandato establecido en la Resolución Nº 25. 50. Mediante la Resolución Nº 27 de fecha 21 de julio de 2008 el Tribunal Arbitral declara concluida la etapa probatoria y establece un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar alegatos escritos. 51. El MINISTERIO presento sus alegatos mediante el escrito Nº 13 de fecha 6 de agosto de 2008 en la que además solicito que el Tribunal Arbitral disponga fecha y hora para que su abogado pueda presentar su Informe Oral. 52. El CONSORCIO presento sus alegatos el mismo día mediante el escrito Nº 16, en el cual se adjunto el Informe Jurídico elaborado por el Dr. Marcial Rubio titulado “Absolución de la Consulta Formulada por Consorcio Automotores Gildemeister Perú S.A. – Maquinaria Nacional S.A. Perú sobre el Proceso Arbitral que sigue con el Ministerio del Interior” y el elaborado por el Dr. Luis Diez Picazo denominado “Dictamen sobre la Terminación Unilateral de Contrato y Doctrina de los Actos Propios”. Asimismo solicito al Tribunal Arbitral se cite a las partes a la Audiencia de Informes Orales. 24 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 53. Si bien tanto el MINISTERIO como el CONSORCIO presentaron escritos de alegatos dentro del plazo establecido, éstos no cumplieron con el punto 3 de la parte resolutiva de la Resolución Nº 27 dado que en este se solicito a las partes que: “ al presentar sus alegatos, y sin perjuicio de la libertad con que cuentan para ejercer su derecho de defensa , incluyan las respuestas que, de acuerdo a su criterio, se deben dar a cada uno de los puntos controvertidos, señalando en cada caso los fundamentos de derecho y las pruebas en que se sustenta cada una de sus respuestas “. Mediante la Resolución Nº 28 de fecha 18 de agosto de 2008 se concedió las partes siete (7) días hábiles para cumplir con lo requerido en el punto 3 de la Resolución Nº 27 y se cito a las partes a la Audiencia de Informes Orales que debería de realizarse el día 9 de setiembre de 2008. 54. El 2 de setiembre de 2008 el MINISTERIO solicito al Tribunal Arbitral, mediante escrito Nº 14, que concediera una ampliación de tres (3) días para cumplir con lo solicitado en la Resolución Nº 28. Es así que mediante la Resolución Nº 29 este colegiado concedió un plazo adicional a ambas partes en base del principio de igualdad. 55. El CONSORCIO mediante escrito de fecha 8 de setiembre de 2008 solicito al Tribunal Arbitral la reprogramación de la fecha de la Audiencia de Informes Orales. 56. Mediante escrito Nº 21 de fecha 8 se setiembre de 2008 el CONSORCIO enfatizó la aplicación del Principio de Protección de Confianza Legítima al presente caso. Asimismo el 9 de setiembre de 2008 presento al Tribunal Arbitral su escrito Nº 22 en el que resaltaba los alcances del carácter unitario del Estado. 25 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 57. El MINISTERIO mediante escrito Nº 15 de fecha 10 de setiembre de 2008 presento su escrito según el esquema desarrollado en los puntos controvertidos. A través del escrito Nº 24 de fecha 15 de setiembre de 2008 el CONSORCIO expreso las respuestas que a su criterio deberían de darse a los puntos controvertidos. 58. Mediante la Resolución Nº 30 de fecha 19 de setiembre de 2008 el Tribunal Arbitral reprograma la Audiencia de Informes Orales para el día 3 de octubre de 2008. Frente a esto el CONSORCIO presenta su escrito Nº 25 de fecha 30 de setiembre de 2008 en la que se le solicita una nueva fecha para la realización de la audiencia antes mencionada. Es así que mediante la Resolución Nº 31 de fecha 3 de octubre de 2008 se reprograma la Audiencia de Informes Orales para el día 22 de octubre de 2008. 59. La Audiencia de Informes Orales se llevó a cabo el día 22 de octubre de 2008, ese mismo día el CONSORCIO presento su escrito Nº 26 en el que se adjunta la opinión legal del Dr. Luis Díez Picazo titulado “Asunto: Imposibilidad Sobrevenida y Frustración”. 60. Asimismo el CONSORCIO mediante su escrito Nº 27 de fecha 24 de octubre de 2008 , adjunto artículos de Jorge Santistevan de Noriega, Oswaldo Hundskopf Gabriela y Mariela Pérez Costa sobre la posibilidad que un Tribunal Arbitral pueda aplicar el control difuso a su criterio y la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 6167-2005-PHC/TC. 61. Por Resolución Nº 32 de fecha 27 de octubre de 2008 se le concedió al MINISTERIO cinco (5) días hábiles para que se pronunciara sobre los 26 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ escritos Nº 26 y 27 del CONSORCIO, lo que el MINISTERIO hizo en su debida oportunidad. 62. El Tribunal Arbitral mediante Resolución N 33 de fecha 17 de noviembre de 2008 estableció plazo para laudar de veinte (20) días hábiles prorrogables contados a partir del día siguiente de notificada la Resolución antes mencionada. Esta Resolución fue notificada a las partes el día 10 de diciembre de 2008 por lo que el plazo para laudar vencía el 9 de enero de 2009. 63. El Tribunal Arbitral mediante la Resolución Nº 34 de fecha 30 de diciembre de 2008 en virtud del numeral 24 del Acta de Instalación prorrogó el plazo para laudar por quince (15) días adicionales. Siendo así el presente Laudo se emite dentro del plazo establecido. II. POSICIONES DE LAS PARTES II.1 POSICION DEL CONSORCIO 64. El CONSORCIO ha manifestado que la causal por la cual el MINISTERIO declaró la nulidad del CONTRATO (el artículo 202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), no estaba contenida en una norma de rango legal al momento de la suscripción del CONTRATO, por lo cual el MINISTERIO no estaba facultado a declarar la nulidad de oficio. 65. En ese sentido las normas que se aplicarían serían la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004 con la única 27 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ modificación efectuada por la Ley 28483. Esas serían las únicas normas con rango de ley relevantes vigentes al momento de convocatoria del proceso de selección en mención y a la suscripción del CONTRATO. Asimismo no resultarían de aplicación las modificaciones introducidas por la Ley Nº 28911 pues entró en vigencia el 4 de marzo de 2007, varios meses después de otorgada la buena pro. En vista de eso no existiría la causal por la que se declaro la nulidad del CONTRATO en una norma de rango legal. 66. En vista de este hecho se solicito al Tribunal Arbitral que aplicara el control difuso en vista que no había norma con rango legal que estableciese la causal de nulidad aludida por el MINISTERIO, por lo que las normas reglamentarias entraban en contradicción con las normas de rango legal y por tanto debían ser inaplicadas. 67. El CONSORCIO considera además que el Estado estaría contraviniendo sus propios actos (doctrina de los actos propios) mediante la Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101. 68. Como prueba de esto se encuentran los cambios de conducta adoptados frente al CONSORCIO primero con una negociación para rebajar los precios, luego con la resolución del CONTRATO por mutuo disenso y finalmente, contradiciendo este último acto, el Estado decide anular unilateralmente el CONTRATO. 69. El MINISTERIO no contaba con las facultades para declarar la nulidad de oficio, e incluso el CONSORCIO no ha incurrido en ningún vicio por el que justifique que se declarase la nulidad del CONTRATO. 28 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 70. A pesar de lo sostenido por el CONSORCIO en el sentido que el MINISTERIO no podía declarar la nulidad del CONTRATO, el Tribunal Arbitral debe de dar por terminada la relación contractual que existió entre los contratantes debido a que habría acontecido una imposibilidad sobreviniente y la frustración del fin del CONTRATO, al haber quedado clara la voluntad del Estado, ejecutada en lo hechos, de adquirir los patrulleros a un tercero en un proceso distinto. 71. En relación a la Reconvención planteada por el MINISTERIO, el CONSORCIO considera que el Tribunal Arbitral debería declararla improcedente debido a que esta entidad administrativa carecería de interés para obrar. 72. Asimismo este hecho constituiría para el CONSORCIO una violación al derecho al debido proceso, así como a la igualdad de trato y al principio de iniciativa de parte. 73. En torno al fondo de la Reconvención, la Demandante manifiesta, en primer lugar, que cuando se firmo el CONTRATO con la entidad estatal ya se habría formalizado el CONSORCIO, no pudiendo alegarse que la entidad estatal contrato con una persona inexistente. 74. En segundo lugar tanto el precio al cual se habrían ofrecido los vehículos, así como la Constitución del Consorcio no constituyen hechos que infrinjan el principio de veracidad como alega el MINISTERIO por lo que el CONSORCIO no habría incurrido en ningún vicio que ameritara la declaración de nulidad del CONTRATO. II.2 POSICION DEL MINISTERIO 29 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 75. Para el MINISTERIO el tema que se discute en el presente arbitraje no es la finalización del CONTRATO, sino el título en virtud al cual se le dará fin, sin que ello genere más consecuencia a las partes que la potencial condena de costas. 76. Sostiene que el Tribunal Arbitral no es competente para manifestarse sobre la existencia o inexistencia de una infracción administrativa por parte del CONSORCIO que amerite la sanción. La potestad sancionatoria es una atribución que se ha reservado el Estado por tratarse un tema de “ius imperium”. Por tanto el Tribunal Arbitral debe atenerse a lo resuelto por el Tribunal del CONSUCODE al sancionar a las empresas integrantes del CONSORCIO. 77. Asimismo, en el negado supuesto que se considere que el MINISTERIO no contaba con las competencias suficientes para declarar la nulidad del CONTRATO suscrito con el CONSORCIO, esta entidad le ha solicitado a este colegiado mediante una Reconvención que declare la nulidad del CONTRATO. 78. La declaratoria de nulidad por parte del Tribunal Arbitral deberá basarse en una violación al principio de presunción de veracidad, dado que al momento de celebrarse el CONTRATO, todavía no se había formalizado el CONSORCIO, por lo que el MINISTERIO habría contratado con una entidad inexistente. 79. Asimismo sostiene que mediante la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 se habría acreditado que el CONSORCIO habría transgredido el principio de presunción de veracidad pues presento información falsa en la licitación 30 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ ocultando la presencia de Anjotech S.A.C. (en adelante ANJOTECH) como otro miembro del CONSORCIO y además habría sobrevalorado el precio en su propuesta. 80. El MINISTERIO manifiesta que contaba con las facultades para declarar la nulidad de oficio del CONTRATO en vista de la trasgresión al principio de presunción de veracidad contemplado en el artículo 202 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que carecerían de fundamento las afirmaciones del CONSORCIO en relación a la falta de facultades del MINISTERIO. 81. En este sentido manifiesta que el Tribunal Arbitral no debería de emplear el control difuso de una manera ilimitada, dado que no se pueden exceder los límites propios de la afectación de los derechos fundamentales ni invadir facultades y/o atribuciones inherentes a la función del Estado. Dentro de esta última se encontraría la potestad de la Administración de declarar la nulidad de sus actos e incluso del CONTRATO. 82. Asimismo con referencia a la doctrina de los actos propios manifiesta que las negociaciones que habría llevado a cabo el CONSORCIO fueron con la Presidencia del Consejo de Ministros, mas no con el MINISTERIO por lo que no se podría aplicar la referida doctrina. 83. Finalmente no se debería de aplicar la doctrina de la imposibilidad sobreviniente ni la frustración de fin del contrato debido a que la declaración de nulidad del CONTRATO habría sido expedida dentro del ámbito de la competencia que tenía el MINISTERIO para poder declararla. 31 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ III. RESOLUCION DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA III.1. CUESTION PREVIA a) ¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las pretensiones planteadas en la demanda o están estas materias restringidas al pronunciamiento de las autoridades administrativas competentes por tratarse del ejerció de la potestad sancionadora del Estado? 84. El CONSORCIO manifiesta que el Tribunal Arbitral es competente para pronunciarse sobre sus pretensiones, contenidas en la demanda materia del presente arbitraje, sustentando su posición en la normativa de contrataciones con el Estado al referirse al inciso 2 del artículo 53 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo 083-2004-PCM)3 y los artículos 202 y 273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo 084-2004-PCM)4. Para ello hace referencia a la 3 Artículo 53.- Solución de Controversias 53.2 “Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad (…..). 4 Artículo 202.- Nulidad del contrato Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley. La Entidad declarará la nulidad de oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje” Artículo 273.- Arbitraje 32 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ versiones de las normas previas a las modificadas por la Ley Nº 28911 y el Decreto Supremo 063-2006-EF respectivamente, debido a que, en el primer caso, la entrada en vigencia de dichas norma se produjo luego que hubiera culminado la licitación y, en el segundo caso, la aplicación de dicha norma modificatoria al artículo 202 hubiera resultado contraria al texto de la ley 85. Asimismo se hace referencia a la Cláusula Décimo Octava del CONTRATO suscrito entre el MINISTERIO y el CONSORCIO, por la cual se estableció que los conflictos surgidos en la etapa de ejecución del CONTRATO se resolverían en la vía arbitral. 86. El MINISTERIO sostiene que el Tribunal no es competente para determinar la existencia o inexistencia de infracción administrativa imputable al CONSORCIO que sea susceptible de sanción. Ello debido a que el ejercicio de la potestad sancionadora le corresponde de modo exclusivo al Estado, él cual la ejerce a través del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como expresión del Ius Imperium. Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artículo 53 de la Ley, en armonía con lo previsto en los 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y 269 de este Reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institución arbitral, en el caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento, en el caso de arbitraje ad hoc. Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje. El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. 33 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 87. A entender del MINISTERIO, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha emitido la Resolución Nº 1017-2007/TC-S3 por la que se ha determinado que el CONSORCIO habría incurrido en una infracción susceptible de sanción, al haber afectado el Principio de Moralidad. Esta facultad se deriva del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado5 por haber incurrido en una simulación del CONSORCIO. 88. Asimismo el MINISTERIO manifiesta que la potestad sancionadora es una de las facultades no renunciables por parte del Estado, por lo que de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 26752, Ley General de Arbitraje, el Tribunal Arbitral no debería de pronunciarse sobre este tema6. 89. La respuesta que el Tribunal arbitral de a la Cuestión Previa planteada determinará si se podrá pronunciar sobre las pretensiones contenidas en la demanda del CONSORCIO. 90. El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado establece en su artículo 273 (Decreto Supremo Nº 084 -2004) que las controversias en materia de contrataciones con el Estado serán resueltas en la vía arbitral7. 5 Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones Los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario; teniendo como finalidad garantizar que las Entidades del Sector Público obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados." 6 Artículo 1.- Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición (…………) 7 Artículo 273.- Arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artículo 53 de la Ley, en armonía con lo previsto en los 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 34 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 91. El Tribunal Arbitral considera que tanto la normativa de contrataciones y adquisiciones con el Estado, como el convenio arbitral suscrito entre el MINISTERIO y el CONSORCIO, lo facultan para que pueda resolver las pretensiones contenidas en la demanda. 92. En primer lugar la obligatoriedad del arbitraje se encuentra recogida en el artículo 41 inciso b) de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado estableciendo que: Artículo 41.- Cláusulas obligatorias en los Contratos de Adquisición y Contratación Los contratos de obras, de adquisición de bienes o contratación de servicios incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: (…) b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes. 268 y 269 de este Reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institución arbitral, en el caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento, en el caso de arbitraje ad hoc. Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje. El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. 35 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 93. Asimismo la cláusula arbitral del CONTRATO establece que los conflictos que deriven de la ejecución de éste, incluidos los vinculados a la nulidad del propio contrato, deberán de resolverse vía arbitraje: 94. La misma Administración Pública al someterse al arbitraje esta siendo consciente que sus actuaciones serán materia de discusión, análisis y decisión por parte de los árbitros que sean los encargados de resolver la controversia. 95. En lo referente al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, resulta claro que no le corresponde al Tribunal Arbitral el declarar la nulidad de la resolución del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que establece sanciones, por tratarse de un ente que ejerce una facultad de la administración pública con materia exclusiva y cuyas decisiones, para efectos administrativos, son revisables ante el Poder Judicial. Ese es un tema que, más allá de las vinculaciones que puedan existir entre el tema contractual y el administrativo sancionador, no significa que el competente para resolver uno de los temas prive de competencia para resolver el tema que le corresponde al otro. 96. De la misma manera como el juez civil puede analizar un tema siguiendo criterios y aspectos no necesariamente coincidentes con lo que usaría el 36 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ juez penal respecto a los mismos hechos, lo mismo ocurre entre las facultades de los árbitros y las de las autoridades que ejercen la potestad administrativa-sancionadora del Estado. 97. Si un policía coloca una multa por pasarse la luz roja y el accidente causado en ese incidente es llevado a arbitraje para determinar la responsabilidad por daños y perjuicios, los árbitros no están obligados a considerar que hubo negligencia por que la policía así lo determino, y menos aún estarían impedidos de pronunciarse sobre la responsabilidad civil sólo por que la policía ya se pronuncio sobre la responsabilidad administrativa. No debe pues confundirse lo contractual con lo administrativo sancionador. 98. El MINISTERIO ha sostenido que de conformidad con lo establecido en la Ley General de Arbitraje8, los actos que competen directamente al ius imperium del Estado, o de personas o entidades de derecho público, no pueden ser sometidas a un proceso arbitral. En efecto, el artículo 1º de la Ley General de Arbitraje9 señala que únicamente pueden ser sometidas a arbitraje las materias que son de libre disposición de las partes; por el contrario, las materias directamente concernientes a las atribuciones o funciones del Estado no pueden constituir materia arbitrable10. 8 En este extremo es necesario precisar que, conforme a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Legislativo que norma el Arbitraje – D.L N° 1071, el presente proceso arbitral se rige aún por lo dispuesto en la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje (en adelante LGA). En efecto, dicha Disposición refiere lo siguiente: “SEGUNDA. Actuaciones en trámite. Salvo pacto en contrario, en los casos en que con anterioridad a la entrada en vigencia de este decreto legislativo, una parte hubiere recibido la solicitud para someter la controversia a arbitraje, las actuaciones arbitrales se regirán por lo dispuesto en la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje”. 9 “Artículo 1.- Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto: (…)4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público”. 10 Dicha disposición ha sido reiterada en el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje – D.L. Nº 1071, de la siguiente manera: 37 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 99. El Estado no puede disponer de su facultad sancionadora, pero si puede disponer de aquello sobre lo que puede contratar. Por tanto la Ley no impide que el Tribunal se pronuncie sobre los efectos o consecuencias civiles o contractuales de dichos actos administrativos y que se revisen las normas y criterios aplicados para sancionar, para determinar si las mismas son o no relevantes para resolver el conflicto contractual. De la misma manera como debe distinguirse el rol de árbitro del del policía que sanciona, en este caso debe distinguirse el rol de los árbitros del rol del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El hecho que tanto el MINISTERIO como el Tribunal sean órganos estatales no debe hacer diferencia para una discusión de naturaleza contractual. 100. De manera similar este Tribunal es competente para analizar y determinar los efectos en el campo contractual de la Resolución Administrativa que declara la nulidad del contrato (Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101) siempre en relación a las obligaciones y derechos que corresponden a las partes dentro del CONTRATO, en tanto ello no implica asumir competencias que corresponden a otras instancias. 101. Otro aspecto a analizar es la relación entre la Resolución Ministerial que anula el CONTRATO y las facultades y consecuencias del Tribunal Arbitral. En un contrato en que una de las partes es una entidad estatal, la voluntad de dicha entidad se puede formar y expresar mediante actos administrativos. Pero en el ámbito contractual, dichos actos “Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral” 38 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ administrativos son expresiones de voluntad que debe ser analizadas como tales. Lo que el Tribunal Arbitral tiene que analizar es si tales declaraciones contractuales, más allá de la forma administrativa en que se reflejen, son eficaces y válidas según los términos del contrato. Es decir que su función es determinar que efectos tienen en la relación contractual misma. 102. La arbitrabilidad de controversias contractuales que se deriven o se encuentren vinculadas con cuestiones administrativas o regulatorias ha sido reconocida en múltiples oportunidades tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En efecto, existe como antecedente una serie de casos en los cuales se ha planteado expresamente una excepción de competencia del tribunal arbitral o cuestiones previas por tratarse de “materias regulatorias” o “materias administrativas”. En dichas situaciones las excepciones o cuestiones previas han sido denegadas. 103. Tal ha sido el caso, por ejemplo, del arbitraje iniciado por Telefónica del Perú en contra del Estado Peruano por el incumplimiento a su Contrato de Concesión, derivado de la decisión adoptada por el OSIPTEL respecto de la determinación de los cargos de terminación, decisión que a criterio de Telefónica del Perú habría sido contraria a lo establecido en el referido contrato.11 La decisión 11 de declarar infundada la excepción de Algunos de los argumentos utilizados por el tribunal arbitral en dicho caso para declarar infundada la referida excepción de incompetencia resultan plenamente aplicables en este caso: (i) “(…) la interpretación literal del Convenio Arbitral lleva a considerar (a) que éste alude a cualquier tipo de controversia entre las partes, sin excluir de sus alcances ninguna en particular (…) la primera conclusión a la que se llega es que, la intención de las partes al incorporar el Convenio Arbitral a los Contratos de Concesión fue someter todas sus discrepancias al fuero arbitral, independientemente de si con ello se involucraba el ius imperium (…)”; (ii) Si bien “se ha sostenido que de interpretarse las cláusulas con la amplitud que resulta de la interpretación literal, se trataría de un pacto contra legem (…) no es eso, sin embargo, lo que se discute en el presente proceso arbitral, pues ninguna de las pretensiones de Telefónica cuestiona las funciones o atribuciones regulatorias de OSIPTEL ni objeta el hecho que los mandatos tengan naturaleza de actos administrativos sujetos al Derecho Público. Lo que cuestiona Telefónica es, más bien, el efecto que dichos mandatos –sin duda expedidos como consecuencia de las 39 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ competencia del tribunal arbitral fue confirmada en el Poder Judicial, en donde se declaró infundado el recurso de anulación planteado en contra del Laudo12. 104. Controversia similar se planteó en un arbitraje iniciado por Telefónica del Perú sobre el cálculo del factor de productividad aplicable a su contrato. Los árbitros resolvieron que si bien el tema técnico tarifario le correspondía a OSIPTEL, y que el regulador tenía un margen de discrecionalidad que los árbitros no podían calificar, sí eran competentes para declarar la existencia de una actuación arbitraria o no razonable que alejara el cálculo de lo que las partes habían pactado en el contrato, diferenciando nuevamente el ámbito de la decisión administrativa, de las consecuencias contractuales de tal decisión. 105. Similar situación se presentó en un tercer arbitraje seguido por Telefónica del Perú y el Estado Peruano. Telefónica demandó al Estado por considerar que una norma emitida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Resolución Ministerial) en la que se posibilitaba a cualquier particular prestar el servicio público de teléfonos monederos, implicaba una violación a su Contrato de Concesión. En dicho caso, y manteniendo la línea indicada, el MTC formuló una excepción de falta de competencia por considerar que la materia no era arbitrable, ya que se funciones y atribuciones de ius imperium de OSIPTEL- sobre los Contratos de Concesión que ella ha celebrado con el Estado (…). En otras palabras, Telefónica no pone en cuestión la potestad regulatoria de OSIPTEL, sino la supuesta violación de los Contratos de Concesión por efecto del ejercicio de dicha función o atribución, lo que no puede ser considerado como u asunto directamente concerniente a una atribución del Estado (…)”. 12 Resolución No. 47 expedida por la 5º Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Expediente No. 598-2003. En ésta señala que: “Al haber invocado Telefónica del Perú S.A.A en el proceso arbitral que los mandatos de interconexión que tienen naturaleza de actos administrativos y constituyen funciones de ius imperium de OSIPTEL infringen los Contratos de Concesión a causa de dicha potestad regulatoria, corresponde el conocimiento de la controversia al fuero arbitral, por lo que no se ha incurrido en la causal antes referida.” 40 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ refería a aspectos relacionados con la actividad normativa del Estado; excepción que fue igualmente desestimada por el Tribunal13. 106. El criterio utilizado en estos antecedentes es que la materia resulta arbitrable en atención a que lo discutido no es en sí la facultad legalmente concedida al regulador o a la autoridad administrativa, sino el impacto que una decisión de éste puede tener respecto de las obligaciones contractuales asumidas por el Estado. Lo que se discute, en otras palabras, es si la decisión del regulador o del ente estatal viola o no un derecho contractualmente reconocido, más allá de las facultades con que pueda contar aquél para emitir la decisión. 107. En dos de los casos mencionados, los tribunales arbitrales determinaron que el carácter arbitrable de las controversias resultaba más claro debido a que el contrato era un contrato-ley. Sin embargo, el tribunal arbitral que resolvió el caso del "cargo de terminación" señaló expresamente que la arbitrabilidad de la materia no se desprendía exclusivamente del hecho que nos encontrásemos ante un contrato-ley, sino que este hecho sólo hacía que la arbitrabilidad fuera aún más clara. En efecto, el argumento principal es el hecho de que no se cuestionaran las facultades regulatorias o administrativas, sino el efecto que su decisión tenía sobre el Contrato de Concesión, lo cual hacía arbitrable a la materia. 13 Nótese que en este caso incluso la alegación resultaba siendo más fuerte, toda vez que la actuación cuestionada era una vinculada a la función normativa del Estado, quizá aquella en la que más claramente se puede apreciar una función de ius imperium del Estado. Dicha excepción fue declarada infundada por el tribunal arbitral, por considerar que Telefónica no habría cuestionado las facultades normativas del MTC ni habría solicitado la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma en cuestión, sino únicamente que el Tribunal se pronuncie respecto del efecto que esta norma tenía en relación a su Contrato de Concesión (incumplimiento). Esto, a criterio de dicho tribunal arbitral, sí era un tema arbitrable. 41 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 108. Debe tenerse en cuenta que los términos en que ha sido redactado el convenio arbitral contenido en el CONTRATO objeto del presente caso refleja la voluntad inequívoca de las partes de someter y resolver todas las discrepancias que pudieran surgir con ocasión de la ejecución del Contrato incluida la nulidad del mismo a través de dicho mecanismo. Cualquier excepción a dicha regla debería haber sido expresada en el propio CONTRATO. No estamos frente a una materia cuya arbitrabilidad haya sido excluida de manera expresa por las partes. 109. En ese sentido las decisiones administrativas adoptadas tiene valor probatorio, pero no obligan al Tribunal Arbitral en sentido que este cuerpo colegiado podría, bajo su criterio, llegar a conclusiones distintas. 110. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es afirmativa y por tanto el Tribunal Arbitral sí es competente para pronunciarse sobre las pretensiones contendidas en la demanda. b) En caso de ser negativa la respuesta a la pregunta a) anterior y en consecuencia el Tribunal carece de competencia ¿Alcanza la incompetencia del Tribunal a todas o parte de las pretensiones planteadas y de ser así a cuales y con que alcances? 111. La respuesta al Punto Controvertido a) de la Cuestión Previa fue afirmativa por lo que no es necesario pronunciarse sobre este punto controvertido al alcanzar la competencia a todas las pretensiones de la demanda del CONSORCIO. 42 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ c) De ser la respuesta a la pregunta b) anterior afirmativa ¿Determina ello que todas o parte de las pretensiones de la demandante deban ser declaradas improcedentes? 112. La respuesta al Punto Controvertido a) de la Cuestión Previa fue afirmativa por lo que carece de razón pronunciarse respecto de esta pregunta, por lo que no cabe declarar la improcedencia de ninguna de las pretensiones planteadas. Por tanto la cuestión previa planteada es declarada infundada. 113. En consecuencia la cuestión previa planteada contra la Demanda es declarada INFUNDADA. 114. Una vez resuelta la cuestión previa, corresponde analizar las pretensiones de fondo de la demanda. Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el punto III) del Acta de la Audiencia Suspendida de Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios de fecha 14 de diciembre de 2007, el Tribunal dejó claramente establecido que se reservaba el derecho de analizar los puntos controvertidos no necesariamente en el orden en el que están señalados en el Acta. 115. Luego de analizar todos los hechos, el Tribunal considera pertinente, por orden lógico, analizar primero las pretensiones referidas a la Reconvención. Ello por que teniendo en cuenta la manera como han sido planteados los puntos controvertidos, la evaluación de la posibilidad de declarar la nulidad de oficio por parte del MINISTERIO esta recogida en los puntos controvertidos referidos a la Reconvención, lo que permite un análisis lógico y completo del problema. 43 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 116. En consecuencia el Tribunal Arbitral resolverá en primer lugar los puntos controvertidos referentes a la Reconvención: III.2. DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL MINISTERIO EN LA RECONVENCION. III.2.1. CUESTIONES PREVIAS a) ¿Refleja la reconvención planteada una falta de interés para obrar? 117. Como se ha mencionado antes la posición del CONSORCIO con respecto a este punto es que efectivamente la reconvención refleja una falta de interés para obrar por parte del Demandado. 118. Se sostiene este hecho en base a que el interés para obrar siendo el reflejo del estado de necesidad inmediato e impostergable de tutela procesal efectiva, no puede plantearse de forma alternativa o subordinada como lo habría hecho el MINISTERIO en repetidas oportunidades. 119. El MINISTERIO sostiene que se encuentra facultado para pretender que, en caso se considere que la entidad no era competente para declarar la nulidad de oficio del proceso de selección y del CONTRATO, ésta puede ser declarada por el Tribunal Arbitral. 120. Asimismo manifiesta que la competencia del Tribunal Arbitral esta circunscrita a determinar si el vicio de nulidad, acreditado por el Tribunal 44 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado puede ser declarada por el propio MINISTERIO o requiere de la declaración de un tercero. 121. En primer lugar este Tribunal quiere dejar claramente establecido que los argumentos del CONSORCIO se sustentan en figuras procesales ajenas a la naturaleza del arbitraje, y por tanto inaplicables a este caso. Así, como ya se indicó en la Resolución No. 9, se desprende de la posición esgrimida por la recurrente que lo que pretende es aplicar una serie de reglas referidas al Derecho Procesal Civil, y en particular el Código Procesal Civil, que son absolutamente impertinentes al presente caso. 122. En ese sentido éste Tribunal cumplirá con la Ley y con lo acordado por las partes siempre que de un trato igual y equitativo a ambas partes y garantice su derecho de defensa, pues como se reconoce tanto en doctrina como en la práctica arbitral, el arbitraje debe manejarse con flexibilidad y bajo el principio de informalismo, es decir que el fondo debe primar sobre las formas, justamente por que al no sustentarse en un conjunto de reglas tan detalladas como las de los códigos procesales, se acude al criterio de los árbitros para brindar dichas garantías que en el proceso civil común son dadas por las formas preestablecidas; 123. Más allá del argumento de la falta de interés para obrar y de sus implicancias en el Derecho Procesal Civil, lo cierto es que el Tribunal no aprecia como el no acoger el argumento planteado puede implicar un tratamiento inequitativo al CONSORCIO, ni como puede afectar su derecho de defensa. 124. En ese sentido, el Tribunal Arbitral, a efectos de resolver el fondo de la controversia y contar con las posiciones de ambas partes, ha considerado 45 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ obviar el exceso de formalismo propio del Derecho Procesal Civil, citado por la recurrente, y orientar este arbitraje en una línea que permita dentro de lo posible, una adecuada discusión sobre el fondo de la controversia, siempre que se preserve un trato equitativo y se garantice un adecuado ejercicio del derecho de defensa. 125. Así, más allá de formalismos procesales que no son aplicables en el presente arbitraje, el Tribunal tiene claro que lo que solicita el Demandado es que el Tribunal evalúe si el CONTRATO u objeto de controversia está o no incurso en la causal de nulidad que indica; dejando también claro de la lectura conjunta de su contestación y de su escrito aclaratorio, que dicho análisis solo es, a su criterio, relevante si finalmente la pretensión de la Demandante de que se deje sin efecto la nulidad declarada por el MINISTERIO es declarada fundada. 126. Ello no significa que no exista un interés para obrar. El Tribunal tiene claro que lo que el MINISTERO propuso es un orden lógico de análisis, orden que, tal como han sido fijados los puntos controvertidos, puede ser incluso ajustado por el Tribunal. Lo que es absolutamente claro es que, en la posición del MINISTERIO, el CONTRATO puede quedar sin efecto si se confirma su propia decisión de dejarlo sin efecto o si el Tribunal Arbitral lo declara en base a alguna de las causales de nulidad invocadas. Es lógico que el MINISTERIO asuma como punto de partida de su defensa que su actuación al declarar la nulidad del contrato es legítima y que, sólo en el caso que su posición no sea acogida, solicite al Tribunal Arbitral que declare la nulidad por las causales que señale. 127. Su interés es muy claro, fluye de sus planteamientos y se expresa en cualquiera de los dos caminos propuestos. Ambos caminos han sido 46 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ planteados al CONSORCIO y se le han dado claras oportunidades de defenderse con plenitud, con lo cual su derecho a contradicción ha sido respetado. Si lo pretendido esta claro y no genera dudas, este Tribunal no entiende por que debería declarar la improcedencia de estas pretensiones. 128. Sin perjuicio de la naturaleza del arbitraje y las diferencias que este tiene frente al proceso civil, el Tribunal Arbitral entiende que, incluso aplicando los conceptos procesales típicos, no es aplicable la figura en el supuesto en concreto debido a que el interés para obrar se da cuando: “la persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al órgano jurisdiccional”14 Siendo así la figura de la falta de interés para obrar no encaja ni es aplicable a la reconvención. El CONSORCIO no ha anotado cuales son los medios que debía agotar el MINISTERIO para satisfacer su pretensión material distintos a los que ejerce en este arbitraje. 129. El interés del MINISTERIO esta en defenderse de las pretensiones que se han presentado en el presente proceso arbitral que esta entidad considera perjudiciales y en todo caso conseguir que se declare la anulación del CONTRATO, sea por que se desestima la pretensión del CONSORCIO (con lo que la anulación quedaría firme y confirmada) o por que, dicha nulidad sea declarada por el Tribunal Arbitral. Ello configura estado de necesidad inmediato e impostergable pues de no ser en este arbitraje ¿Dónde y de que manera tendría el MINISTERIO que plantear sus pretensiones? Este arbitraje es el foro idóneo, adecuado y pertinente 14 MONROY, Juan. Conceptos Elementales de Proceso Civil. En: La Formación del Proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima. 2003. p 185. 47 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ para discutir lo que el MINISTERIO pretende. Este arbitraje es la oportunidad prevista en el propio acuerdo de las partes para dichos fines. Por ello, justamente, de no permitirse plantear su defensa en los términos planteados, si se estaría violando el derecho del MINISTERIO a proteger sus intereses. 130. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es negativa al no reflejar la reconvención la existencia de falta de interés para obrar. b) ¿Refleja la admisión de la reconvención afectaciones al debido proceso, a la igualdad de trato o a las garantías a las que las partes tienen derecho? 131. El CONSORCIO considera que la reconvención se ha generado a instancia del Tribunal Arbitral, en vista que se habría formulado un requerimiento en tal sentido al MINISTERIO. Siendo así este hecho implicaría una vulneración del principio de iniciativa de parte, además de hacer manifiesta la carencia de interés para obrar por parte del Demandada. 132. Asimismo al admitirse la reconvención no se habría observado la equidad que debe imperar en todo proceso y el principio de imparcialidad por haberse dispensado un trato desigual que favoreció a una de las partes, lo que constituiría una clara vulneración a las garantías que componen el derecho a un debido proceso reconocido constitucionalmente. 133. El Tribunal Arbitral entiende que la admisión de la reconvención en ningún punto configura afectación alguna al debido proceso, a la igualdad de trato o a las garantías a la que las partes tienen derecho. 48 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 134. En este punto es importante tomar en cuenta la opinión de Reynaldo Bustamante, quien manifiesta que: “el proceso o el procedimiento, para ser justo, no puede ser conducido en términos estrictamente formales, mecánicos o conforme al ritualismo caprichoso, que deje de lado las particulares cuestiones del caso concreto o privilegie las formas por encima de los temas de sustancia, a no ser, en este último caso, que las formas sean razonables y que con su cumplimiento se busque cautelar un derecho a evitar que se produzca agravio15“. 135. Asimismo con referencia a la posible trasgresión del principio de iniciativa de parte el Tribunal Arbitral considera que si bien el Código Procesal Civil acoge este principio no se deben transplantar directamente instituciones del Código Procesal Civil a un proceso arbitral, hecho que es sostenido por Roger Rubio al manifestar que: “Una de las peligrosas distorsiones del arbitraje de hoy en nuestro medio es desconocer todo este legado y todo este desarrollo internacional del arbitraje y cambiarlo por una perspectiva eminentemente “procesal” del arbitraje que no se limita a buscar puentes, sino a trasladar abiertamente las instituciones del derecho procesal civil a los procesos arbitrales sin tener en cuenta los principios, las reglas y la lógica de un arbitraje”16 136. En consecuencia se debe de tener en consideración que lo que debe primar es la sustancia sobre la forma, hecho que los árbitros pueden tutelar en base a la discrecionalidad que tienen para conducir el proceso arbitral17 . 15 BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: Ara Editores, 2001, p 279. RUBIO GUERRERO, Roger. Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. En Themis – Revista de Derecho Nº 53. 2007. p 10. 17 Ibid p 22. 16 49 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 137. El Tribunal Arbitral ha priorizado que las partes puedan haber ejercido de manera efectiva su derecho de defensa y ha sido cuidadoso en velar en cada detalle que se de un trato igual, equitativo y que permita un ejercicio pleno del derecho de audiencia y contradicción. 138. Lo que el Tribunal Arbitral hizo frente al escrito de contestación que parecía contener una reconvención fue solicitarle al MINISTERIO, mediante la Resolución Nº 4, que manifestara su posición respecto a este punto. El Tribunal no perseguía dar un trato diferente a las partes, sino justamente lo contrario: permitir que los planteamientos de éstas quedarán absolutamente claros para que se entiendan sus posiciones y para que la otra parte pueda defenderse de los mismos con plenitud y plena comprensión de los mimos. Es deber del Tribunal que los pedidos sean comprendidos por todos los participantes en el arbitraje y que todos sepan a que atenerse en relación a sus consecuencias. 139. Sin perjuicio de ello, incluso bajo la doctrina procesal se admite la existencia de una reconvención aunque esta no haya sido planteada formalmente. Se trataría de lo que la doctrina llama una Reconvención Implícita Formal. En este punto MONROY manifiesta que “…un juez que advierte una reconvención no declarada expresamente como tal debe darle el respectivo trámite, atendiendo a que lo trascendente es el fondo y no la forma”.18 140. Por tanto, incluso bajo las reglas procesales civiles, podía darse el trámite que correspondía a una reconvención al planteamiento hecho por el CONSORCIO en su contestación de demanda. El Tribunal Arbitral 18 Monroy, Juan. Teoría General del Proceso. Lima: Palestra,2007, p 515. 50 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ decidió esperar la aclaración de este punto de la contestación de demanda del MINISTERIO justamente para permitir que las partes, y en particular el CONSORCIO pudiera ejercer plenamente su derecho de defensa. Entre los fundamentos que uso el Tribunal se encontraba que: “las cosas son lo que son más allá, de la calificación que le den las partes y el Tribunal considera que el referido pedido solo puede ser considerado como parte de una reconvención, pues no sería posible en este caso declarar la nulidad de oficio del contrato por lo que seria necesario que exista un pedido de parte para que ello ocurra” 141. La Reconvención fue admitida por el Tribunal Arbitral mediante la Resolución Nº 7. El CONSORCIO, por su parte planteo las siguientes articulaciones: (i) mediante su escrito Nº 2 una reconsideración a la Resolución Nº 4 declarada infundada por la Resolución Nº 9, (ii) recurso de reconsideración, mal llamada reposición, en sus escritos Nº 3 y Nº 5 la cual fue declarada infundada por la Resolución Nº 10 y (iii) escrito Nº 6 en el cual manifiesta que supuestamente el Tribunal Arbitral habría incurrido en infracciones al principio de imparcialidad e igualdad frente a lo cual este cuerpo colegiado se manifestó en la Resolución Nº 11 se estuviese a lo resuelto por las Resoluciones Nº 9 y 10. 142. Como queda claro el Tribunal ha sido sumamente celoso de la necesidad de cuidar que en el presente arbitraje no haya existido vulneración al debido proceso en ninguna de sus manifestaciones (llámese principio de igualdad o las garantías de defensa con que cuentan las partes). No solo resolvió todas y cada una de las articulaciones planteadas a través de resoluciones debidamente motivadas, sino que cuido dar al CONSORCIO la posibilidad de pronunciarse sobre todos los planteamientos del 51 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ MINISTERIO. Incluso, yendo más allá, durante la etapa de fijación de puntos controvertidos el Tribunal llegó a suspender la audiencia cuando el CONSORCIO alegó, basado en argumentos formales, que un extremo de la reconvención no estaba contenido en ella, a pesar que el Tribunal consideraba que ello si era así. De hecho, luego de resuelto el incidente, el Tribunal concedió al CONSORCIO un plazo para que conteste el extremo que supuestamente no estaba incluido, luego de lo cual volvió a citar para terminar con la fijación de los puntos controvertidos considerando la respuesta dada por el CONSORCIO. 143. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es negativa al no haberse presentado afectaciones al debido proceso, a la igualdad de trato o a las garantías a las que las partes tienen derecho de acuerdo a las reglas aplicables al presente arbitraje. c) Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas a) y b) anteriores ¿Debe la reconvención ser declarada improcedente? 144. El CONSORCIO sostiene que efectivamente en vista de los argumentos desarrollados puntos controvertidos III.2.1.a y III.2.1.b debería declararse improcedente la reconvención. 145. El MINISTERIO con respecto a este punto sostiene los mismos argumentos desarrollados en el punto controvertido III.2.1. a). 146. El Tribunal Arbitral considera la Reconvención no debe de ser declarada improcedente en vista de los argumentos manifestados al resolver los puntos controvertidos III.2.1. a y III.2.1.b es decir que la figura del interés para obrar no aplica en este caso y que en el presente proceso arbitral se 52 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ ha respetado el derecho de defensa tanto al MINISTERIO como al CONSORCIO. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es negativa y por tanto no debe declararse improcedente la Reconvención. d) ¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las pretensiones planteadas en la reconvención o están todas o algunas de estas materias restringidas al pronunciamiento de las autoridades administrativas competentes por tratarse del ejerció de la potestad sancionadora del Estado? 147. El CONSORCIO manifiesta que la competencia del Tribunal Arbitral no se encuentra restringida al pronunciamiento que puedan emitir las autoridades administrativas en ejercicio de su potestad sancionadora debido a que no existe una norma legal que establezca tal sometimiento o restricción. Lo que estaría justificado dado que los Tribunales Arbitrales al tener carácter jurisdiccional solamente se encuentra sometido a las restricciones y límites que le impongan la Constitución y las leyes (Artículo 138 de la Constitución Política de 1993). 148. Asimismo sostiene que en base al artículo 53 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el contenido del Laudo sea presupuesto para que, cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado imponga una sanción correspondiente pone en evidencia que es la autoridad administrativa la obligada a dar cumplimiento a lo resuelto en sede arbitral y no lo contrario. 149. También hace mención a lo establecido en el artículo 289 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el cual 53 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ establece que “el laudo es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia”. Es así que la vinculación viene de lo resulto por la autoridad jurisdiccional y no de lo resuelto por un órgano administrativo. 150. El MINISTERIO con respecto a este punto sostiene los mismos argumentos sostenidos en el punto controvertido III.2.1. a). 151. El Tribunal Arbitral considera que los fundamentos en relación a la competencia de de los árbitros en relación a la reconvención son los mismo ya desarrollados en el punto III.1, en particular el literal a), es decir los párrafos 90 al 110 del presente Laudo, que se entienden reproducidos en esta sección. 152. Así, el Tribunal Arbitral es competente para pronunciarse sobre las pretensiones planteadas en la reconvención debido a lo establecido en el artículo 41 inciso b) de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley 26850) y a lo establecido en la cláusula décima octava del CONTRATO. 153. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es afirmativa, y por tanto el Tribunal es competente. e) De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior: ¿cuál sería el alcance de la incompetencia del Tribunal? 154. Dada que la respuesta a la pregunta d) anterior es afirmativa, carece de objeto pronunciarse sobre esta pregunta. 54 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 155. En consecuencia las cuestiones previas planteadas contra la Reconvención son declaradas INFUNDADAS. III.2.2. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA RECONVENCION. 1. Pretensión Reconvencional: Que se declare la nulidad del Contrato por causal preexistente al momento de su celebración al (1) haberse celebrado con un Consorcio inexistente que al 28 de diciembre del 2006 (fecha de la firma del contrato) no había sido formalizado ni contaba con la personería especial respectiva y al (2) desprenderse así de lo resuelto en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución No. 1017-2007TC-S3); a) ¿Se ha acreditado que a la firma del Contrato el Consorcio no se había aún formalizado? Para responder a esta pregunta se analizará: a.1 ¿Cuál es la fecha de firma del Contrato? 156. El CONSORCIO ha manifestado que el CONTRATO habría sido firmado el día 29 de Diciembre de 2006 como consta en la Cláusula Adicional del CONTRATO suscrita por los representantes de ambas partes el 9 de febrero de 2007 mediante la cual reconocieron que existió un error material. 157. Asimismo manifiesta que el MINISTERIO no ha planteado objeción procesal alguna contra el documento que contiene la Cláusula Adicional del CONTRATO, al no haberlo tachado ni objetado, lo que ratifica su validez. 55 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 158. El MINISTERIO manifiesta que la firma del CONTRATO no se habría formalizado, ni mucho menos se habría presentado la documentación completa que justificase la suscripción, constituyendo un vicio sustancial que debe ser evaluado por el Tribunal Arbitral pues constituye un manifiesto ilícito a las normas de transparencia y predictibilidad en los contratos estatales. 159. En la Audiencia de Informes Orales el abogado del MINISTERIO el Dr. Marco Martínez manifestó que: El contrato se adjudico y se firmo el mismo día, se firmo cuando no había CONSORCIO constituido entonces como bien sabemos un vicio de nulidad no se convalida, un vicio de nulidad es nulo per se entonces cuando algo nace muerto no puede revivir después. (…..)..El CONTRATO ya era un cadáver de partida nadie puede formar un CONTRATO con un CONSORCIO que no existe. 160. El Tribunal Arbitral considera que si bien el CONTRATO figuraba como suscrito el día 28 de diciembre del 2006, sin embargo por medio de una Cláusula Adicional, de fecha 9 de febrero de 2007, las partes manifiestan que habría existido un error al consignar la fecha en la parte final del documento, debido a que el CONTRATO se suscribió realmente el día 29 de diciembre de 2006. 161. El MINISTERIO no ha acreditado con prueba alguna, que la Cláusula Adicional adolezca de algún vicio o defecto que ocasione su ineficacia o invalidez. Por tanto este Tribunal no puede sino reconocer el valor de la declaración de voluntad en ella contenida y que no es otra que reflejar la existencia de un error material en la fecha. Siendo que ello no ha sido desvirtuado no cabe sino reconocer lo declarado en dicha cláusula, pues de acuerdo al artículo 1361 del Código Civil: “Se presume que la 56 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.”. 162. Sobre el argumento de que no se puede convalidar un acto nulo, ello no se aplica al presente caso pues al tratarse de la corrección de un error material, no existió nunca una causal de nulidad del contrato. Solo se aclara cual era la fecha real de firma del CONTRATO. Un error material no puede acarrear, en principio, la nulidad de un acto jurídico, y en todo caso a lo que da lugar es a la corrección de la declaración, tal como ocurrió en el presente caso. 163. Así al existir un claro acuerdo entre el MINISTERIO y el CONSORCIO manifestado en la Cláusula Adicional de que el CONTRATO fue suscrito el 29 de diciembre, el Tribunal Arbitral entiende que esa es la fecha de suscripción del contrato. a.2. ¿Cuál es la fecha de formalización del Consorcio? 164. El CONSORCIO sostiene que fue formalizado el 29 de diciembre de 2006 oportunidad en la que se extendió la Escritura Pública del CONTRATO de Consorcio ante la Notaria de Lima Cecilia Hidalgo Morán. Tal formalización, incluso, fue más allá de lo requerido por la legislación aplicable a la licitación pública (Decreto de Urgencia N° 024-2006) que instituyo el proceso de selección abreviado, que solo requiere la legalización de firmas. 165. Frente a esto el MINISTERIO sostiene que para la fecha de la firma del CONTRATO que fue el día 28 de diciembre todavía no se habría formalizado el CONSORCIO por lo cual no habría sido posible firmar el 57 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ CONTRATO. Con ello reconoce, sin embargo, que la fecha de constitución del CONSORCIO fue efectivamente el 29 de diciembre del 2006. 166. Para el Tribunal Arbitral la fecha de formalización del CONSORCIO fue el día 29 de diciembre de 2006. Como muestra de ello obra en el expediente la Escritura Pública del Contrato de Consorcio otorgada ante la Notaria Cecilia Hidalgo Morán. 167. La conclusión que se extrae de responder a las preguntas a.1 y a.2, es que el CONSORCIO se formalizo el día 29 de diciembre de 2006, que fue mismo día que se firmo el CONTRATO, por lo que el CONSORCIO existía en el momento de la celebración del CONTRATO. 168. En vista de lo desarrollado en los numerales anteriores el Tribunal Arbitral considera que se ha acreditado la formalización del CONSORCIO, no habiéndose desvirtuado el valor probatorio de los documentos que obran en el expediente, por lo que la respuesta a la pregunta a sería negativa, habiéndose acreditado por tanto la existencia del CONSORCIO a la fecha de firma del CONTRATO, es decir el 29 de diciembre del 2006. b) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a) anterior ¿Cuál es la consecuencia legal de dicho hecho? ¿Determina ello la nulidad del contrato? 169. El CONSORCIO sostiene que la respuesta a la pregunta a) sería negativa, sin embargo también manifiesta que en el supuesto que la respuesta a la pregunta a) fuese afirmativa ello no determinaría la nulidad 58 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ del CONTRATO debido a que las causales son taxativas y deben ser establecidas por norma con rango de ley. 170. El MINISTERIO manifiesta que la respuesta a la pregunta anterior sería afirmativa y la consecuencia sería la nulidad del CONTRATO. 171. Para este colegiado la respuesta a la pregunta anterior fue negativa por lo que carece de sentido que el Tribunal Arbitral resuelva este punto controvertido al estar acreditada en el expediente la existencia del CONSORCIO a la firma del CONTRATO. c) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a la posible declaración de nulidad del mismo por violación al principio de veracidad? ¿Es aplicable supletoriamente el Código Civil al Contrato? 172. El CONSORCIO manifiesta que las normas con rango de ley aplicables al presente CONTRATO son aquellas que se encontraban vigentes al momento en que se efectúo la convocatoria a Licitación Pública es decir la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM con la única modificación efectuada por la Ley 28483 y el Decreto de Urgencia Nº 024-2006 relativo al Proceso de Licitación Abreviada. 173. Asimismo manifiesta que el Código Civil es aplicable supletoriamente al CONTRATO como se desprende de su Cláusula Décimo Sétima. Sin embargo no existe en ese cuerpo normativo una disposición que autorice la declaración unilateral de nulidad de oficio del CONTRATO por la supuesta presentación de información falsa durante el desarrollo de la licitación pública. 59 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 174. El MINISTERIO manifiesta que debería de aplicarse la Ley de Contrataciones y Adquisiciones de Estado y su reglamento. Supletoriamente sería aplicable la Ley del Procedimiento Administrativo General. 175. Asimismo con referencia a la aplicación supletoria de las normas del Código Civil en la Audiencia de Informes Orales el Dr. Marco Martínez abogado del MINISTERIO manifestó: No olvidemos que el Derecho Civil debe ser tamizado cuando estamos frente al Derecho Administrativo o en Contratación Administrativa donde hay reglas mixtas como en este caso (…..). Justamente la manera de discutir la nulidad en este caso vendría a ser ojo como yo no tengo facultades entonces yo pido que sea el Tribunal quien las declare, el Tribunal obviamente hace las veces de este caso de un juzgamiento de administrar justicia puede evaluar si existe un vicio de nulidad o no. No existe mayor impedimento no veo aquí porque se dice que no se puede mas que por artículo 9 (……). No estamos frente a una controversia de Derecho Civil, quisiera recalcarlo nuevamente, aquí intervino el Estado es un contrato de la Administración que tiene pautas importantes (….) No olvidemos que la Ley de Contratación Pública establece pautas contractuales específicas pero todo lo demás queda sujeto al Código Civil 176. En consecuencia de las declaraciones antes trascritas, así como de los escritos presentados, se puede concluir que para el MINISTERIO la controversia materia del presente proceso arbitral es de Derecho Administrativo y supletoriamente se pueden utilizar las normas del Código 60 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ Civil, sin perder de vista la especial naturaleza de la contratación administrativa. 177. El Tribunal Arbitral considera que se deben de aplicar la versión de los artículos 9 y 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Texto Único Ordenado, sin la modificación introducida por la Ley Nº 28911, así como el artículo 202 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, al ser las normas vigentes durante el proceso de selección. 178. En segundo lugar, efectivamente el Código Civil es aplicable supletoriamente tal como se encuentra establecido en el artículo IX del Título Preliminar de dicho cuerpo legal19 y en la Cláusula Décimo Sétima del CONTRATO.20 El Tribunal también reconoce que dicha aplicación supletoria debe darse en concordancia con la naturaleza de los contratos administrativos, a fin de no desnaturalizarlos. 179. En el presente caso es de aplicación lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil21 como una causal de nulidad del CONTRATO, es decir que será nulo el acto jurídico contrario a normas de orden público. Asimismo se podría configurar una causal de anulabilidad debido a un posible vicio de la voluntad en el que habría podido incurrir el MINISTERIO, por error, de acuerdo a las normas pertinentes del Código Civil. 19 Artículo IX: Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. 20 Cláusula Décimo Sétima: Marco Legal del Contrato En lo no previsto en este contrato, en el Decreto de Urgencia Nº 024-2006 y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento serán de aplicación las disposiciones pertinentes del Código Civil vigente y demás normas concordantes 21 Artículo V: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. 61 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 180. Efectivamente los contratos que contravengan las leyes que interesan al orden público son nulos, lo que podría aplicarse en el presente caso si el Tribunal Arbitral considerase que se han trasgredido normas de orden público contenidas en las normas de contratación administrativa 22. En este caso se trataría, según lo alegado por el MINISTERIO, del artículo 202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, es decir del principio de presunción de veracidad. Este aspecto será analizado más adelante con mayor detalle. 181. Asimismo, según el MINISTERIO, el suministro de información falsa podría derivar en la existencia de un vicio en la voluntad en que habría incurrido esta entidad al momento de contratar, pues lo que realmente estaba adquiriendo era diferente a lo que esta pensaba que estaba adquiriendo.23 182. En este caso la figuraría que podría presentarse por la supuesta presentación de información falsa sería el error vicio el que se produce: “cuando el proceso de formación de voluntad ha sido viciado por haberse partido de una creencia equivocada. En este caso voluntad y declaración coinciden, aunque el sujeto no habría emitido una declaración de ese tipo si no fuera por el error. Así por ejemplo si se quiere comprar un determinado cuadro por creerlo de un pintor famoso y pertenece a otro24” 22 En este aspecto Marcial Rubio opina que “el orden público podría ser definido como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas de ser necesario recurrir a ellas.” En: TITULO PRELIMINAR .Lima: Biblioteca para Leer el Código Civil Vol III,1986, p 95. 23 Artículo 201 del Código Civil: El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte. 24 ZUSMAN TIMAN, Shoschana. El Error en el Acto Jurídico. En Para Leer el Código Civil Vol. II. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1988.p 56. 62 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 183. En consecuencia las normas aplicables son las indicadas en esta sección, siendo aplicable de manera supletoria el Código Civil con los alcances señalados. d) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal? De ser el caso, ¿La eventual falta de tipificación legal como causal de nulidad faculta a una de las partes a violar el principio de veracidad? ¿Ampara el Derecho esta línea de interpretación? 184. En primer lugar el CONSORCIO manifiesta que el Tribunal Arbitral cuenta con la facultad de inaplicar una norma reglamentaria cuando verifique que contraviene una norma de rango legal. Tal atribución se deriva del control difuso e implica, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política de 1993, que quienes ejercen función jurisdiccional, entre los que se encuentran lo árbitros, (de acuerdo al artículo 139 de la Constitución) deben, de existir incompatibilidad entre una norma legal y una norma de rango inferior, preferir la primera. 185. En segundo lugar sostiene el CONSORCIO, que la vulneración al principio de veracidad no se encontraba tipificada como causal que permitía declarar la nulidad de oficio del CONTRATO, conforme a las normas con rango de ley que le resultan aplicables. Por tanto el MINISTERIO no podría declarar de oficio la nulidad basado solo en una norma de rango reglamentario. 186. Asimismo el CONSORCIO considera que el sistema normativo no ampara una interpretación como la expresada por el MINISTERIO en la segunda pregunta del punto controvertido III.2.2.1.d toda vez que se trata 63 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ de una exigencia que emana directamente del principio de buena fe contemplado en el artículo 1362 del Código Civil, el cual exige que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes lo cual habría sido cumplido por la Demandante. 187. Por su parte el MINISTERIO sostiene que no habría ninguna contradicción entre la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Texto Único Ordenado y el Reglamento de esta norma existiendo una relación de complementariedad entre estas. Asimismo, en el supuesto caso de contradicción, el Tribunal Arbitral no tendría competencia para inaplicar una norma relativa al orden público estatal. 188. Asimismo, según el MINISTERIO. en el presente caso no resulta necesario calificar o declarar la nulidad por cuanto esta ya ha sido declarada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución Nº 1017-2007-TC-S3). 189. El Tribunal Arbitral considera que sí cuenta con las facultades para inaplicar una norma reglamentaria si contraviene una norma legal. En el expediente 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry) el Tribunal Constitucional reconoce el carácter jurisdiccional del arbitraje. De allí se deriva que el Tribunal Arbitral esta llamado a defender el principio de jerarquía normativa que se encuentra en el artículo 138 de la Constitución y por tanto esta obligado a inaplicar una norma reglamentaria si transgrediese una norma de jerarquía legal. 64 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 190. Dicha inaplicación puede ser realizada por los tribunales arbitrales, puesto que los mismos cuentan con autoridad e independencia jurisdiccional. Esto último ha sido expresamente señalado por el Tribunal Constitucional, que en la sentencia recaída en el expediente 06167-2005PHC (Caso Cantuarias Salaverry), donde ha indicado que la jurisdicción arbitral se encuentra vinculada a todos los preceptos y principios constitucionales: “8.- Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado. Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado “(...) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber: a) b) c) d) Conflicto entre las partes. Interés social en la composición del conflicto. Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial. Aplicación de la ley o integración del derecho” Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional” (el subrayado es nuestro) 191. Y más adelante, en la misma sentencia el Tribunal Constitucional ha señalado que: 65 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ “12.- El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional” (el subrayado es nuestro) 192. En ese sentido, este colegiado considera siendo que el control difuso de las normas por parte de las autoridades judiciales expresión de un derecho de los ciudadanos a la correcta administración de justicia, tal derecho también debe ser respetado y aplicado en sede arbitral al resolver un conflicto entre las partes que han acordado someterse a arbitraje. Así esta implícito en el acuerdo para arbitrar, que las partes consideren que el Tribunal debe preferir la Constitución sobre las leyes y las leyes sobre las normas reglamentarias. 193. Ello se refuerza si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional también ha señalado que la aplicación de dicho control difuso es una obligación en todo órgano colegiado de la administración pública. Así, el precedente de observancia obligatoria recaído en el Expediente Nº 37412004-AA/TC (Caso Ramón Salazar Yarlenque), dicha autoridad constitucional ha indicado: “50.- Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprende directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes términos: A) (…) Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de 66 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ conformidad con los artículos 38., 51. y 138. de la Constitución. (…)”(el subrayado es nuestro) 194. Respecto a dicha sentencia, resulta pertinente citar la opinión brindada por Jorge Santistevan, quien sobre ello ha manifestado que resulta indudable que los Tribunales Arbitrales pueden y deben aplicar el control difuso. En efecto, Santistevan ha señalado lo siguiente: “¿Cabe entonces admitir que los árbitros ejerzan el control difuso?. Dado el precedente vinculante establecido y el desarrollo de la doctrina nacional a la que a la iniciativa de Rivarola, se sumó Hunskopf Exebio y recientemente Landa Arroyo, es indudable que en situaciones como las descritas para los tribunales administrativos, un tribunal arbitral podrá y deberá aplicar el control difuso. Nuevamente estamos ante un desarrollo de la práctica arbitral distante de los temas propiamente arbitrales que, por tratar asuntos disponibles y buscar la eficacia de una justicia célere, no suele entrar en disquisiciones constitucional. Pero también es verdad que las partes, en el Perú, lo alegan y lo solicitan por lo que conforme a la evolución reciente de la interpretación constitucional debe reconocerse la facultad de los árbitros para aplicar, mutatis mutandi, reglas similares a las que el TC ha determinado para el ejercicio del control difuso en sede administrativa”25. (el subrayado es nuestro) 195. Y más adelante agrega: Este cambio, para quienes de partida fuimos reacios a admitir el control difuso en manos arbitrales, obliga sin duda a manejar el tema con prudencia y responsabilidad, como corresponde a quienes ejercen función arbitral por mandato de las partes que los escogen. Y supone, a nuestro juicio, que ello ha de 25 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral “in toto”. En Revista Peruana de Arbitraje Nº 4. Lima: Editorial Magna. 2007, p. 42. 67 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ regirse directamente por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución y el artículo VI del CPCon. (…)”26.(el subrayado es nuestro) 196. En ese sentido, el Tribunal Arbitral comparte la opinión expresada por Luque Gamero, quien citando a Caivano señala: “De este modo, desde el momento en que se admite el arbitraje como una jurisdicción incluso con la categoría de privada, tiene que admitirse la posibilidad de que los árbitros ejerzan el control difuso. Concordamos por ello con lo manifestado por Caivano cuando señala categóricamente “(…) que si la posibilidad de plantear cuestiones de constitucionalidad es a tal punto inherente a la naturaleza de los procesos jurisdiccionales, siendo el artbitraje un proceso que reviste esa condición, no puede impedirse a los árbitros que se pronuncien sobre la cuestión. En otras palabras: si los árbitros ejercen jurisdicción (lo cual a esta altura no se discute) es evidente que no puede privárseles de la atribución de declarar la inconstitucionalidad de una norma”27. (el subrayado es nuestro) 26 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral “in toto”. Op. Cit, p. 42. Debe tenerse en cuante, en la misma línea del Artículo 138º de la Constitución, el artículo VI del Código Procesal Constitucional, indicado por Santistevan, hace referencia al Control difuso, de la siguiente manera: “Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional” 27 LUQUE GAMERO, Ricardo. El Arbitraje y el control de la constitucionalidad. En Revista Peruana de Arbitraje Nº 5. Lima: Editorial Magna. 2007, p. 132. 68 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 197. En síntesis el Tribunal Arbitral si cuenta con las facultades suficientes para aplicar el control difuso como ha sido reconocido por la Constitución, el Tribunal Constitucional y la doctrina arbitral. 198. Lo dicho, sin embargo, es independiente del hecho que la eventual inexistencia de una causal de nulidad expresamente recogida con referencia a la infracción del principio de presunción de veracidad signifique que las partes en un contrato administrativo puedan incumplir dicho principio. 199. Es por ello que el Tribunal Arbitral no avala una interpretación que signifique que una violación al principio de presunción de veracidad no puede motivar que se deje sin efecto un contrato. Si bien ello puede limitar la posibilidad de declaración de oficio de la nulidad por la propia entidad (como se verá más adelante) no impide que la entidad pueda recurrir a la autoridad competente para que, amparándose en el Código Civil, pueda pedirse que se deje sin efecto el CONTRATO por contravenirse una norma de orden público o por haber incurrido en error. Ello es lo que ha pedido el MINISTERIO en su Reconvención y será objeto de análisis más adelante. 200. En consecuencia la respuesta a las preguntas planteadas es que (1) el Tribunal si cuenta con la facultad de inaplicar normas reglamentarias que vulneren una norma de rango legal; (2) la falta de tipificación legal como causal de nulidad no significa que dicho principio pueda ser vulnerado y que en base a la aplicación supletoria del Código Civil el Tribunal Arbitral pueda dejar sin efecto el CONTRATO; y (3) el Derecho ampara, por tanto, esta línea de interpretación. 69 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ e) En base a las respuestas dada a las preguntas c) y d) anteriores ¿Cuenta el Tribunal, en base al marco legal aplicable, con facultades para declarar la nulidad de oficio del Contrato por una infracción al principio de presunción de veracidad? 201. El CONSORCIO sostiene que ni el Tribunal Arbitral ni el MINISTERIO podrían declarar la nulidad de oficio dado que se trataría de una sanción grave que para ser invocada tiene que estar expresamente prevista en una norma con rango de ley. 202. El MINISTERIO sostiene que tanto el Tribunal Arbitral como el propio MINISTERIO si se encuentran facultados para declarar la nulidad del CONTRATO. 203. Efectivamente el Tribunal Arbitral cuenta con las facultades necesarias para declarar la nulidad del CONTRATO en base del Código Civil, debido a la aplicación supletoria de éste, de acuerdo al Artículo IX del Título Preliminar de dicho cuerpo normativo y a lo establecido en el CONTRATO, tal como ya ha sido analizado (ver la resolución del punto controvertido III.2.2.1.c ). En este caso no es relevante la declaración de nulidad de oficio por que el Tribunal debe resolver en base a un pedido de parte del MINISTERIO planteado como pretensión en su Reconvención, para lo cual si cuenta con facultades tal como también se ha analizado (ver resolución del punto controvertido III.1.a, párrafos 90 a 110). 70 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 204. Sin embargo el Tribunal considera que el MINISTERIO no estaba facultado para declarar la nulidad de oficio por violación de dicho principio, tal como se desarrollara a continuación. 205. Con respecto a este punto debía determinarse primero que normas legales son aplicables para el análisis del CONTRATO y de la posible declaración de nulidad de este para lo cual debe de tenerse en consideración tanto la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ( Ley 26850) , el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo 083-2004-EF) y el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo 084-2004-EF). 206. El CONSORCIO sostiene que son de aplicación lo señalado en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004 con la única modificación efectuada por la Ley 28483 siendo las únicas normas con rango de ley vigentes al momento de convocatoria del proceso de selección en mención y a la suscripción del CONTRATO. Asimismo no resultarían de aplicación las modificaciones introducidas por la Ley No. 28911 pues entró en vigencia el 4 de marzo de 2007, varios meses después de otorgada la buena pro. 207. Sin embargo también manifiesta que no resultaría pertinente la aplicación del artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado dado que no se habría incurrido en ninguno de los supuestos estipulados en el artículo 9 de ese cuerpo legal 71 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 208. El MINISTERIO sostiene que debería de aplicarse la Ley de Contrataciones Supletoriamente y Adquisiciones sería de de aplicación Estado la Ley y su del reglamento. Procedimiento Administrativo General. 209. Como ya se indico anteriormente (ver el punto controvertido III.2.2.1.c, especialmente en los párrafos 172 al 183) el Tribunal Arbitral considera que deben de aplicarse las versiones de los artículos 9 y 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Texto Único Ordenado, sin la modificación introducida por la Ley No. 28911, así como el artículo 202 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El texto de estas normas se detallan a continuación: Ley 26850- Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Artículo 9.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Están impedidos de ser postores y/o contratistas: a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los ministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos, hasta seis meses después de haber dejado el cargo; b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes, los demás funcionarios públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; las personas naturales de la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos; c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refiere los literales precedentes; 72 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria; e) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para contratar con entidades del Sector Público, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; y f) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al Proceso de Selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión. En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades. Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar." Artículo 57.- Nulidad El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso." Texto Único Ordenado Adquisiciones del Estado de la Ley de Contrataciones y Artículo 9.- Impedimentos para ser postor y/o contratista.Están impedidos de ser postores y/o contratistas: 73 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos, hasta un año después de haber dejado el cargo; b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos; c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes; d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria; e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes; f) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; g) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas o titulares hayan formado parte de personas jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales se encontrarán con los mismos tipos de sanción; conforme a los criterios señalados en la Ley y en el Reglamento; y, 74 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ h) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión. En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionales autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades. Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité Especial. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. Artículo 57.- Nulidad.El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hallan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso. El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Después de celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad por efectos del artículo 9 de la presente Ley. Esta facultad es indelegable Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Artículo 202.- Nulidad del contrato 75 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley así como cuando, una vez efectuada la fiscalización posterior, se determine la trasgresión del principio de presunción de veracidad. La Entidad declarará la nulidad de oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.” 210. Las posiciones del CONSORCIO y del MINISTERIO con respecto a la posibilidad que el Tribunal Arbitral pueda ejercer control difuso han sido detalladas al momento de hacer referencia al punto controvertido III.2.2.1.d de este Laudo, particularmente en los párrafos 189 al 196. 211. Como ya se explicó ampliamente (el punto controvertido III.2.2.1.d, particularmente en los párrafos 197 al 200) el Tribunal Arbitral cuenta con las facultades necesarias para inaplicar un reglamento que contraviene una norma legal. 212. El CONSORCIO sostiene que no le habría sido posible al MINISTERIO declarar la nulidad del CONTRATO en tanto que una supuesta infracción al principio de presunción de veracidad no resultaba aplicable como causal para declarar la nulidad de oficio del CONTRATO y asimismo por tratarse la nulidad de una sanción para que esta sea invocada necesita estar expresamente contemplada en una norma con rango de ley. En consecuencia el MINISTERIO no podía declarar la nulidad por carecer del respaldo legal requerido. 213. El MINISTERIO sostiene que el ejercicio del control difuso por parte de la autoridad arbitral de modo alguno puede ser entendido de modo ilimitado, 76 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ no pudiendo exceder los límites propios de la afectación de los derechos fundamentales ni invadir facultades y/o atribuciones inherentes a la función del Estado, tal como corresponde con la potestad de la administración de declarar la nulidad de sus actos e incluso del CONTRATO, en los casos previamente establecidos. 214. El Tribunal Arbitral, en ejercicio de su facultad para aplicar control difuso o de legalidad de las disposiciones reglamentarias, considera que el MINISTERIO excedió sus facultades legales al declarar la nulidad de oficio del CONTRATO. El artículo 57 de la Ley de Contrataciones del Estado claramente concede una facultad limitada para declarar la nulidad de oficio de un contrato al señalar que “El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Después de celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad por efectos del artículo 9 de la presente Ley.” 215. La norma excluye con claridad meridiana la declaración de nulidad de oficio luego de la celebración del contrato y la limita solo a los casos del artículo 9, casos que no incluyen la vulneración al principio de presunción de veracidad. Tratándose la nulidad de una consecuencia bastante seria y que afecta un acuerdo de voluntades, el Tribunal entiende que la declaración de nulidad por la entidad requiere de autorización legal expresa. Así no puede tener eficacia contractual una declaración de nulidad que carece de facultades legalmente establecidas. 77 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 216. Sin embargo, en este caso, el Reglamento recoge esa posibilidad en el artículo 202, permitiendo que la entidad declare de oficio la nulidad del CONTRATO por vulneración al principio de presunción de veracidad. Ello está en clara contradicción con la Ley que justamente limita esa posibilidad solo a la causal prevista en su artículo 9. El Reglamento, al exceder el marco de la Ley y contradecir una norma expresa, se torna en ilegal en este extremo y es deber de este Tribunal inaplicarlo. Por tanto este Tribunal concluye que el MINISTERIO no estaba facultado para declarar de oficio la nulidad del CONTRATO por vulneración al principio de presunción de veracidad, ya que el CONTRATO ya estaba celebrado. Por ello, más allá de la naturaleza administrativa de la Resolución Ministerial No.. 0244-2007-IN/0101 tal declaración de voluntad no surte efectos contractuales. 217. Sin perjuicio de ello, y como se verá a continuación, incluso en el supuesto que la norma reglamentaria fuese aplicable, las causales invocadas por el MINISTERIO carecen de base fáctica, por lo que la nulidad decretada de oficio hubiera carecido de eficacia contractual, al no configurarse tampoco una violación al principio de presunción de veracidad. En conclusión, la declaración de oficio de la nulidad por el MINISTERIO no es contractualmente sustentable ni por forma (carencia de facultades legales para declararla) ni por fondo (inexistencia de violaciones al principio de veracidad como se verá a continuación). 218. Así, dando respuesta a la pregunta, el Tribunal si se encuentra facultado para declarar la nulidad del CONTRATO a pedido de parte, no siendo relevante si tiene o no la facultad de declararlo de oficio. Sin perjuicio de ello, el MINISTERIO carecía de las facultades legales necesarias para 78 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ declarar la nulidad de oficio del CONTRATO basándose en la vulneración al principio de presunción de veracidad. f) De ser la respuesta a la pregunta e) anterior afirmativa ¿Se ha acreditado que el Consorcio incumplió el principio de veracidad de manera previa al momento de suscripción del contrato? Para estos efectos se evaluará: 219. Siendo que el Tribunal es competente para analizar la nulidad del CONTRATO, sin perjuicio de haber declarado que el MINISTERIO carecía de competencia para declarar de oficio tal nulidad, corresponde entrar a analizar el fondo de las causales invocadas en la Reconvención. Ello a fin de determinar si corresponde que el Tribunal declare que el CONTRATO es nulo o anulable. f.1. ¿Cuál es la información presuntamente falsa presentada por el Consorcio? 220. El CONSORCIO sostiene que la supuesta información falsa que se alega ha presentado sería la contenida en el documento denominado “Promesa Formal de Consorcio”. 221. El MINISTERIO por su parte manifiesta que la información que vulneraría el principio de Moralidad (y la consecuente afectación al principio de moralidad) sería: (1) la determinación del valor de las unidades; y (2) el ocultamiento de uno de los miembros del CONSORCIO. 222. Frente a esto el Tribunal Arbitral entiende que la información presuntamente falsa que se habría presentado sería: 79 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ (I) La Promesa Formal de Consorcio en la que se estableció que las prestaciones iban a ser cumplidas por los integrantes del CONSORCIO. Sin embargo se ha sostenido que también participaba en el CONSORCIO, ANJOTECH dado que desde la presentación de la promesa formal ya se había concertado la participación de esta última. Por tanto esta empresa fue ocultada al MINISTERIO como integrante del CONSORCIO. (II) La propuesta económica que manifiesta un sobreprecio al que debería haber cobrado el CONSORCIO dado el valor de las unidades ofertadas. f.2. ¿Esta ésta causal y los hechos que la motivan contenida ya en la declaración de nulidad efectuada por el Ministerio al emitir la Resolución Ministerial No. 0244-2007-IN/0101? ¿Cual sería la consecuencia de dicho hecho? 223. El CONSORCIO manifiesta que la causal invocada fue usada expresamente por el MINISTERIO en la Resolución Ministerial No. 02442007-IN/0101, en la cual se alega una supuesta vulneración al principio de presunción de veracidad debido a la información presentada en la Promesa Formal de Consorcio. 224. La consecuencia de dicho hecho sería que el MINISTERIO no pueda alegar una “nueva causal” para que el Tribunal Arbitral declare la nulidad del CONTRATO, dado que tanto este supuesto como los hechos que lo sustentan ya fue evaluada en la Resolución Ministerial No. 0244-2007IN/0101. 80 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 225. El MINISTERIO sostiene que si la posibilidad de declarar la nulidad escapase a los límites de la competencia de las entidades, la declaratoria de nulidad podría realizarse en un proceso arbitral. 226. En esa línea, en la Audiencia de Informes Orales el abogado del MINISTERIO el Dr. Marco Martínez manifestó que: Toda decisión del MINISTERIO incluida la nulidad es arbitrable (…) 227. En la mencionada Resolución Ministerial se declaraba la nulidad del CONTRATO en base a la presentación de información falsa, la cual es el sustento de la Reconvención planteada por el MINISTERIO. 228. El Tribunal Arbitral considera que si bien los hechos que motivaron la Resolución Ministerial No. 0244-2007-IN/0101, son materia de discusión en el presente proceso arbitral, ello no configuraría ningún problema ni impedimento dado que es un tema que se encuentra dentro de las competencias de los árbitros. El hecho que este Tribunal considere que el MINISTERIO carece de facultades para declarar la nulidad del CONTRATO por faltas al principio de presunción de veracidad, no significa que los árbitros no puedan pronunciarse sobre las consecuencias del incumplimiento a este principio en torno a la validez del CONTRATO, tal como ya ha sido analizado en este Laudo ( ver el punto controvertido III.1.a) si una de las partes así lo solicitara 229. Así, dando respuesta a la pregunta, si bien es cierto que la Resolución Ministerial No. 0244-2007-IN/0101 si se pronunció sobre la causal de incumplimiento al principio de presunción de veracidad, dado que este 81 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ Tribunal ha considerado que ello carece de eficacia contractual por carecer el MINISTERIO de facultades para efectuar dicha declaración, ello no afecta las facultades del Tribunal para pronunciarse sobre el fondo de la nulidad solicitada por el MINISTERIO al formular su Reconvención. f.3 ¿Se ha acreditado que la información a la que se refiere la pregunta f.1. anterior sea efectivamente falsa? 230. El CONSORCIO sostiene que en ningún momento se ha acreditado, a través de un pronunciamiento definitivo, con arreglo a Derecho, que la información a la que se refiere la pregunta contenida en el literal f.1 sea falsa o inexacta, emitiendo solamente un pronunciamiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que esta siendo cuestionado judicialmente en un proceso Contencioso Administrativo. 231. Asimismo manifiesta que el documento que el MINISTERIO señala como falso (la “Promesa Formal de Consorcio”) se trata de un documento que contiene compromisos que las partes intentarán ejecutar en el futuro por lo que la información en el contenida no puede ser verdadera o falsa, sino que se trata de una simple promesa. 232. Frente a esto el MINISTERIO hace referencia al pronunciamiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución Nº 1017-2007-TC-S3) cuyos efectos no son suspendidos por la interposición de una demanda contencioso administrativa excepto si se hubiera concedido una medida cautelar lo que no habría acontecido en el presente caso. 82 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 233. Los hechos presuntamente falsos serían, como ya se indicó, (1) un supuesto sobreprecio; y (2) la participación de un miembro oculto del CONSORCIO. 234. El Tribunal Arbitral considera, en primer lugar, que con referencia al supuesto sobreprecio que habría existido en la oferta del CONCORCIO, este hecho no puede constituir una información falsa debido a que el precio se encontraba dentro de los márgenes establecidos en las bases del proceso de licitación y no existía ningún principio o regla según la cual se pueda determinar la veracidad o no de un precio. 235. Los precios no son ni ciertos ni falsos. Son solo consecuencia de manifestaciones de voluntad que reflejan la intención de cobrarlos o pagarlos, y se vuelven parte del contenido del CONTRATO una vez que la oferta es aceptada por la contraparte. Un precio será alto o bajo según el punto de referencia que puede variar según diversos criterios y conceptos. Que una tienda venda regularmente a un precio y le venda a un cliente particular a un precio distinto, no convierte ese precio en falso, solo lo convierte en un precio distinto. 236. Por otra parte no existe disposición ni en las disposiciones legales, ni en las bases, ni en el CONTRATO que indique que el ofertante está limitado por los precios que pueda ofrecer en otras circunstancias distintas. Es la competencia y no una inexistente veracidad del precio, lo que constituye un parámetro o un límite. El que el proceso de selección no se haya desarrollado, por diversas circunstancias, de una manera suficientemente competitiva, no convierte el precio en falso ni en verdadero, y no hay, por tanto, falta a ningún principio de presunción de veracidad. 83 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 237. El error en la posición del MINISTERIO está en conceptualizar el valor como algo objetivamente determinable. No existe una regla única de medición de valor. Cada individuo tiene su propia escala de valores, y en consecuencia dos valorizaciones de dos personas diferentes no pueden ser comparadas entre si, como dos valorizaciones del mismo bien llevadas a cabo por la misma persona pero en momentos o circunstancias diferentes, tampoco pueden ser comparadas entre ellas como para llegar a la conclusión que una es falsa y la otra verdadera. 238. Para efectos de entender la teoría del valor es pertinente revisar el trabajo de Benegas Lynch en el que describe las distintas formas de entender el valor.28 Aquí nos limitaremos a un análisis más breve sobre el particular. 239. Una posición excesivamente simple de valor, y que parecería encontrarse implícita en la teoría del MINISTERIO, parte de la idea de la reciprocidad en el intercambio. Para esta posición el valor de lo que se entregaba debe ser equivalente al valor de lo que se recibe. De allí se deriva la teoría del “precio justo”, es decir, que existe un precio que cada cosa tiene en justicia. 240. De esta posición se deriva la idea que hay un valor objetivo que puede ser determinado por un tercero en toda transacción. Esta teoría pierde de vista un concepto importante: las partes intercambian para obtener una ganancia. Esto quiere decir que están dispuestos a pagar menos que la valorización que tienen de un bien para así obtener como ganancia la diferencia entre su propia valorización y el precio pactado. Si los bienes que se intercambian valieran igual 28 para las partes, el intercambio Benegas Lynch, Alberto (hijo). “Fundamentos de Análisis Económico”. Undécima edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot. p 63-72. 84 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ carecería de sentido. Solo la existencia de valores diferentes para cada parte explica por que las personas intercambiamos cosas. 241. Dada la imposibilidad de explicar el valor en términos de reciprocidad de intercambios, se formuló una posición que es ampliamente difundida, incluso en nuestros días, y que también parte de una concepción objetiva de valor. Para esta posición, el valor es la sumatoria del costo de todos los elementos que intervienen en la producción de un bien. Las cosas valen lo que cuesta producirlas. Esta posición adolece sin embargo del mismo problema. Si las cosas valen lo que cuestan ¿cómo se puede explicar que un empresario incurra en los costos de producir un bien si no es entendiendo que puede encontrar a alguien que asigne a dicho bien un valor superior? De la diferencia entre lo que esta persona está dispuesta a pagar y lo que al empresario le costó producir el bien se deriva la ganancia. Los precios no se determinan sólo por condiciones de oferta (costos) sino por condiciones de demanda (preferencia de los consumidores, limitaciones presupuestarias de los mismos, condiciones de competencia, etc.). 242. El problema de entender el valor en términos objetivos es que se pierde la perspectiva de que valor es en sí mismo subjetividad. En realidad el valor es determinado en parte por la utilidad, entendiendo por esta la capacidad que el sujeto ve en un objeto determinado para satisfacer sus necesidades en un lugar y espacio definidos. Pero la utilidad sola no puede explicar todo el problema del valor. 243. En realidad la mejor explicación para la teoría del valor es la teoría de la utilidad marginal en que la utilidad tiene sentido en relación a la escasez, entendiendo por escasez el significado de determinada cantidad para 85 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ determinado individuo en determinada circunstancia. Es ello, lo que vincula la escasez a la utilidad. Esto explica por que una cosa no vale igual ni entre individuos distintos ni para un mismo individuo en todas las circunstancias. 244. En términos sencillos el valor es lo que cada persona valoriza en cada oportunidad y circunstancia. Por ello un mismo bien puede tener valores totalmente distintos. 245. Toda valorización es efectuada por un individuo en base a sus preferencias, en determinadas circunstancias y en atención a sus limitaciones presupuestarias. Esto se ve impactado por las condiciones de competencia. Pero la subjetividad del valor explica por que no hay precios falsos o verdaderos y más bien por que pueden haber muchos precios distintos para un mismo bien. 246. Esta idea esta recogida como regla general del valor contractual en nuestro Código Civil y no es otra cosa que el principio de autonomía de la voluntad contemplado en el artículo 1361, según el cual “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”, en otras palabras que es el acuerdo de voluntades el único referente para hacer legítimo o no un valor contractual y por tanto un precio. Salvo situaciones realmente excepcionales como la lesión o la excesiva onerosidad de la prestación (ninguna de las cuales es discutida ni es objeto de este arbitraje) el valor es lo que las partes pactaron, y el mecanismo de selección usado por el MINISTERIO arrojó el valor que, en ejercicio de la autonomía de la partes, quedo recogido en el CONTRATO. Ese es el valor cierto del CONTRATO que excluye toda discusión sobre la veracidad o no del precio ofertado, aceptado, y por tanto pactado. 86 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 247. En esa línea este Tribunal Arbitral tiene claro que no existe una infracción al principio de presunción de veracidad por el hecho que el precio ofertado a el MINISTERIO sea distinto al precio que las empresas integrantes del CONSORCIO hayan colocado al mismo bien en circunstancias o momentos distintos. 248. En segundo lugar el Tribunal analizará si existió una supuesta participación encubierta de ANJOTECH dentro del CONSORCIO y cuales serían las consecuencias de esto para la validez o eficacia del CONTRATO. 249. Las empresas integrantes del CONSORCIO, establecieron las obligaciones que pretenden asumir frente al MINISTERIO en el documento llamado “Modelo de Promesa Formal de Consorcio”. A continuación se incluye un extracto relevante de dicho documento: 87 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 250. Por su parte, en el Acuerdo “Modalidad de Contratación de Fabricación de Patrulleros Incluido Equipamiento” celebrado el 15 de Diciembre de 2006 entre las empresas que conforman el CONSORCIO y ANJOTECH, se estableció que las obligaciones a las que se comprometía esta última eran: 88 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 251. De la lectura de los documentos reseñados queda claro que ANJOTECH ejecutaría determinadas prestaciones necesarias CONSORCIO pudiera cumplir con el CONTRATO. para que el Sin embargo el Tribunal también tiene claro que el hecho de aportar o ejecutar algunas prestaciones no convierte a ANJOTECH en un miembro oculto del CONSORCIO. Es muy común que un contratista tenga que contratar prestaciones o bienes con terceros para poder cumplir con sus obligaciones. No es de esperar que una entidad asuma que absolutamente todos los bienes y servicios que conforman las prestaciones a entregarse o a ejecutarse o que son necesarias para dicha entrega o ejecución, serán fabricados o prestados por el contratista. 252. En esa línea el Tribunal tiene claro que la ejecución de ciertas prestaciones por terceros tiene que ser evaluadas bajo reglas de razonabilidad, sobre todo considerando si ello afecta el derecho del MINISTERIO que las prestaciones sean ejecutadas bajo cierta calidad y responsabilidad de los integrantes del CONSORCIO. 253. El Tribunal Arbitral considera que debe evaluar el alcance de las prestaciones a las que se ha comprometido ANJOTECH dentro de los alcances del CONTRATO suscrito entre el CONSORCIO y el MINISTERIO. Para ello debe definir cual era la naturaleza del acuerdo celebrado entre estas empresas para determinar si se trataría de una subcontratación29, si efectivamente ANJOTECH ejecutaría cantidades y 29 El artículo 208 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que ciertos límites para la subcontratación y asimismo exige la necesidad de solicitar una autorización. Artículo 208.- Subcontratación Salvo prohibición expresa prevista en el presente Reglamento, en las Bases o en el contrato, el contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, siempre que: 89 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ calidades de prestaciones que lleven a que en la práctica debió de considerarse como una empresa miembro del CONSORCIO por que se estaría traicionando una legítima representación hecha por el MINISTERIO o, por el contrario, si se trataba simplemente de un mero contrato de suministro con un proveedor. A continuación el Tribunal Arbitral pasará a estudiar estas posibilidades. (i) La Subcontratación. 254. La doctrina define a la subcontratación en el ámbito administrativo 30 como: “un contrato de derecho privado, por el cual el contratista de la Administración encomienda una parte de las obligaciones que ha asumido que ejecutara las prestaciones por cuenta y orden del primero” 255. Las razones por las cuales las diversas empresas recurren a la subcontratación, es simplemente debido a que no cuentan con todos los 1) La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado; 2) Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del sesenta por cien (60%) del monto del contrato original; 3) En el caso de contratistas extranjeros, éstos se comprometan a brindar capacitación y transferencia de tecnología a los subcontratistas nacionales; y 4) El subcontratista se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no esté suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado; Aun cuando el contratista haya subcontratado, conforme a lo indicado precedentemente, es el único responsable de la ejecución total del contrato frente a la Entidad. Las obligaciones y responsabilidades derivadas de la subcontratación son ajenas a la Entidad. No obstante, el subcontratista que incumpla sus obligaciones será sancionado por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado .Las subcontrataciones se efectuarán de preferencia con las micro y pequeñas empresas. 30 Héctor Masnatta citado por DROMI, Roberto. Licitación Pública. Lima: Gaceta Jurídica,2006, p 643. 90 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ elementos para realizar las prestaciones a las que se han comprometido por lo que deben recurrir a terceros para que puedan cumplir con satisfacer el interés del acreedor. Es decir que: El subcontrato propiamente dicho es ese segundo contrato, resultado de una específica utilización por el contratante intermedio (parte de ambos contratos) de su posición en la relación jurídica originaria y principal.31 256. El legislador, al momento de desarrollar el régimen de contratación estatal, fue consciente de que las empresas ganadoras de la buena pro iban a recurrir a este mecanismo. Por ello reguló el procedimiento que deberían seguir en el artículo 208 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 257. Sin embargo debe hacerse mención a que no todo contrato que celebre un contratista con un tercero tiene la calidad de subcontratación: (….) los contratos que pueda o deba realizar el contratista intermedio para cumplir con sus prestaciones, en principio no constituyen una modalidad de subcontrato, sino la actividad ordinaria del proveedor o contratista para poder cumplir con sus prestaciones (…)32 258. En este punto cabe hacer mención hacer mención a las Resolución Nº 1061/2003.TC-S1 del Tribunal del Consucode en la cual se sostiene que no constituye subcontratación el aprovisionamiento de los bienes de otras empresas dado que la prestación debida era el suministro y no la producción del bien: 31 32 LOPEZ VILAS, Ramón. El Subcontrato. Madrid: Tecnos,1973, p 193. MORON, Juan Carlos. La Subcontratación de Contratos Administrativos. En Derecho y Sociedad Nº 26.2006. p 240. 91 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 3. “De los términos contractuales del compromiso suscrito entre Textiles Los Rosales S.A.C. y la Entidad queda claro que la calidad de fabricante era irrelevante para efectos del debido cumplimiento de las obligaciones contraídas, puesto que no se había contratado la fabricación u elaboración de gasas quirúrgicas, sino el debido abastecimiento de ellas, dentro de las adecuadas condiciones de calidad e higiene inherentes a la naturaleza del producto. En este sentido, la firma habría incurrido en un supuesto de subcontratación si hubiese encargado a terceros el abastecimiento de dichas gasas quirúrgicas a ESSALUD, es decir si hubiese delegado en otros, total o parcialmente, la entrega de los productos materia del contrato de tal manera que aún siendo la firma adjudicataria de la Buena Pro - obtenida conforme a las cualidades exigidas en las Bases-, sea otro el que satisfaga el suministro pactado. 4. Una interpretación contraria a lo expuesto en el acápite anterior, nos llevaría al absurdo de identificar el contrato de suministro con la obligación del suministrante de participar en todas y cada una de las etapas de elaboración del bien que vende, hecho que no se condice con la naturaleza de dicho contrato ni mucho menos con el carácter interdependiente de las cadenas de producción o del uso de materias primas o componentes que no necesariamente deben tener un mismo origen. De este modo, y sólo por citar algunos ejemplos, habría que exigir que aquellos que suministren automóviles, maquinarias o vestimenta, sean los fabricantes de dichos productos y que hayan elaborado cada uno de sus componentes. ( el subrayado y resaltado es nuestro) 259. Debe notarse que en la Resolución se usa como ejemplo precisamente automóviles, en un sentido que deja entender que no puede exigirse a quien se obligo a suministrar dichos bienes, que tenga que haber participado íntegramente en la fabricación o instalación de todos y cada uno de sus componentes y elementos que conforman el bien. Y este 92 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ Tribunal Arbitral estima que la misma idea se puede aplicar a la entrega de patrulleros. 260. Para determinar si efectivamente las obligaciones asumidas por ANJOTECH hacían que esta fuera una subcontratista tiene que analizarse si la naturaleza del compromiso asumida por esta frente a las empresas miembros del CONSORCIO cumplía con las características de una subcontratación. 261. Las características de la subcontratación son que33: - Es un contrato dependiente unilateral y funcionalmente del contrato base en una conexión contractual presente permanentemente desde su inicio. - Es un contrato lógica y cronológicamente sucesivo en el tiempo al contrato base y coexisten simultáneamente. - Posee el mismo contenido económico, naturaleza y objeto que el contrato base. 262. La última de las características de la subcontratación establece que el subcontrato debe tener una naturaleza homogénea la cual se refiere al especto cualitativo mas no al cuantitativo. En este sentido a lo que se obligo al CONSORCIO fue a la entrega de patrulleros, lo cual lógicamente contenía actividades accesorias que definían los componentes y la forma adecuada en la que deberían de entregarse los bienes. La pregunta a responder sería ¿La naturaleza del contrato celebrado con ANJOTECH sería la misma que la del CONTRATO de manera que se pueda entender que las prestaciones del subcontratista reemplazaban el cumplimiento de las obligaciones del subcontratante? 33 MORON, Juan Carlos. Op. Cit. Loc. Cit. p 239. 93 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 263. Comparando las obligaciones a las cuales se han comprometido las empresas miembros del CONSORCIO en la Promesa Formal y a las que se obligo ANJOTECH en el marco del contrato celebrado con estas empresas, se puede decir que estas no comprenden la totalidad de las que asumió Maquinarias Nacional del Perú S.A. (en adelante MANASA). Se refieren solo a las referidas al rubro 15 (equipamiento policial) y 16.1 (equipamiento adicional). ANJOTECH no se ha comprometido a cumplir con el rubro 12 (carrocería), rubro 13 (los equipamientos y dispositivos), el rubro 14 (los colores), etc. 264. A ello hay que añadir que la propia Promesa Formal de Consorcio señala que MANASA tenía entre sus obligaciones “Contratar el suministro de los accesorios de los automóviles patrulleros….” lo que claramente significa que estaba autorizado a contratar la adquisición de dichos bienes con terceros desde un inicio. Y eso es precisamente lo que hizo con ANJOTECH. De los propios documentos contractuales se derivaba que existirían proveedores de bienes distintos a las empresas integrantes del CONSORCIO. 265. Es así que el Tribunal Arbitral considera que el acuerdo celebrado entre el CONSORCIO y ANJOTECH no era una subcontratación dado que esta última se comprometía a comprar e instalar ciertos equipos pero no la totalidad, ni una parte sustancial de estos. La adquisición del resto de los equipos y su instalación correrían por cuenta de MANASA. Es decir el contrato de ANJOTECH versaría sobre suministro de algunos bienes accesorios y la realización de parte de los servicios accesorios. No constituye la ejecución de prestaciones sustanciales del CONTRATO ni conduce a traicionar la confianza depositada en MANASA para asumir la 94 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ responsabilidad y contar con la experiencia necesaria para ejecutar el CONTRATO. 266. Sostener que el MINISTERIO se vería perjudicado por que ANJOTECH ejecutaría a sus espaldas una serie de prestaciones no es algo que el MINISTERIO hubiera alegado y menos aun demostrado. No hay una explicación clara de por que la ejecución por parte de ANJOTECH de ciertos elementos accesorios significaría que el MINISTERIO recibiría algo distinto a lo que se comprometió el CONSORCIO. Si las actividades a cargo de ANJOTECH eran de naturaleza tal que su no ejecución por parte de MANASA desvirtuarían los fines del CONTRATO, el MINISTERIO debería haberlo demostrado para así acreditar que se estaría vulnerando el orden público o que había sido inducido a un error esencial en el acto jurídico que celebró. 267. Así un error esencial es uno que hubiera llevado a no celebrar el contrato o celebrarlos en términos diferentes. El MINISTERIO no ha demostrado que esa sea la situación. 268. En adición a ello, la responsabilidad asumida por ANJOTECH no sería oponible al MINISTERIO debido a que el tercer párrafo del artículo 20734 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que los integrantes de los consorcios serán solidariamente responsables por el incumplimiento frente a la entidad. Por tanto no solo 34 Artículo 207: Consorcios (…..) Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados (…) 95 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ no se ha acreditado que la ejecución por MANASA de las prestaciones encargadas a ANJOTECH era esencial para el MINISTERIO y sus intereses o para el orden público, sino que tampoco se ha demostrado que ello haya sido una estrategia para evadir las responsabilidades asumidas por MANASA o los demás integrantes del CONSORCIO en el CONTRATO. 269. En consecuencia al no tratarse de una subcontratación no habría ninguna obligación de solicitarle autorización al MINISTERIO para poder proceder a contratar con ANJOTECH. 270. Incluso en el supuesto negado que se considerara al contrato celebrado entre las empresas que integran el CONSORCIO y ANJOTECH se tratase de una subcontratación, este hecho no habría configurado un supuesto de violación al principio de presunción de veracidad. Ello debido a que, en primer lugar, dentro de las Bases de la Licitación Pública por PSA Nº 002-2006-IN-OGA no existía ninguna obligación de revelar una posible subcontratación o la firma de un mero contrato de suministro a favor del adjudicatario de la buena pro que lo ayudará a cumplir con las obligaciones a las que se habría comprometido antes o simultáneamente a la celebración del CONTRATO. 271. En segundo lugar por que, a pesar de que el contrato de ANJOTECH tuviese fecha anterior al otorgamiento de la buena pro, todavía no había surgido legalmente la obligación de pedirle la autorización al MINISTERIO para que se pudiera emplear a ANJOTECH como subcontratista según lo establecido en el artículo 208 del Reglamento. 96 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 272. Se desprende del interrogatorio realizado en la Audiencia de fecha 7 de marzo de 2007 de la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República al Sr. Esly Salinas Chávez – Gerente de Ventas de ANJOTECH los siguientes hechos: (i) Hasta esa fecha habían llegado al Perú 420 vehículos, los cuales deberían de ajustarse a las especificaciones técnicas. (ii) Habrían girado facturas por montos dinerarios recibidos por el CONSORCIO los cuales emplearon en la importación de los equipos que se instalarían en las camionetas. Ello se desprende del siguiente extracto del interrogatorio: 97 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 273. Es decir que si bien ANJOTECH había facturado parte de las prestaciones, se encontraba realizando una mera importación de los equipos de luces que, además, se trataba de una contratación autorizada por la Promesa Formal de Consorcio, tal como se analizó. Sin embargo todavía no había empezado a ejecutar las otras obligaciones a las que se habría comprometido, por lo que en el supuesto negado que estuviéramos ante una subcontratación, no podía exigirse al CONSORCIO que contará con la autorización al MINISTERIO. Solo se incumpliría lo indicado en el artículo 208 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado si un subcontratista ejecutara prestaciones no delegables sin la autorización de la entidad. Incluso si se considerará la instalación de los equipos (dado que la adquisición de los mismos ya estaba autorizada por la propia Promesa Formal de Consorcio aceptada por el MINISTERIO), esta no se había iniciado. 274. En otras palabras, incluso si se considerará que existió una subcontratación, el no comunicar al momento de suscribir el CONTRATO que se ha subcontratado o se piensa subcontratar a alguien, no constituye una falta a la verdad. La infracción sería ejecutar prestaciones contractuales sin recabar previamente la autorización de la entidad. Y de ser así, la consecuencia no sería la nulidad del contrato (que hubiera sido celebrado validamente), sino la aplicación de las sanciones previstas para la subcontratación no autorizada. Todo ello sin perjuicio que, como se dijo, en opinión del Tribunal Arbitral no estamos frente a un subcontrato, sino frente a la contratación suministros y servicios accesorios de un tercero proveedor. (ii) ANJOTECH como miembro del CONSORCIO 98 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 275. Con referencia al hecho de que ANJOTECH fuese parte del CONSORCIO cabe mencionar que, si bien en la Cláusula Primera de la Minuta de constitución del CONSORCIO se había escrito “ANJOTECH”, no se le hace mención en ningún otro punto de dicho documento por lo que el Tribunal Arbitral considera que se trataría de un simple error. En ese sentido es mucho más importante analizar el verdadero contenido de las obligaciones asumidas con ANJOTECH y su relación con EL CONTRATO. 276. La decisión sobre quienes integrarían el CONSORCIO es una que proviene de la voluntad de las partes, pudiendo integrarlo ya sea ANJOTECH, MANASA o GILDEMEISTER. Para determinar que la participación de ANJOTECH afecta la validez del CONTRATO debería demostrarse que omitir la información de la participación de ANJOTECH significa afectar el orden público o inducir al MINISTERIO a un error esencial. Si ese perjuicio no existe, el Tribunal no aprecia donde puede estar una afectación que justifique una nulidad o una anulación. 277. Como ya se señaló al desarrollar el tema de la subcontratación el criterio del Tribunal es que se trata de un simple contrato civil con un proveedor para el suministro de bienes o prestación de algunos servicios accesorios para poder cumplir con las prestaciones a las que se había comprometido el CONSORCIO, sin que ello signifique la ejecución por terceros de sus obligaciones. Si ello es así, el Tribunal no aprecia como podría considerarse que ANJOTECH fue parte oculta del CONSORCIO. El Tribunal reitera que no ve como ello perjudicaría o afectaría al MINISTERIO. 99 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 278. Como ya se indicó el alcance de las obligaciones a las que se había comprometido MANASA en la Promesa de Consorcio son mucho más amplias que las prestaciones accesorias o complementarias que debería cumplir ANJOTECH en el marco del Acuerdo celebrado con el CONSORCIO. Por ello si dicho vinculo no llega a ser una subcontratación, menos aún se le puede considerar a ANJOTECH como integrante oculto del CONSORCIO. 279. Tampoco modifica la percepción del Tribunal sobre el problema la forma pactada para el pago a ANJOTECH por los bienes y servicios que se comprometió a suministrar. El hecho que se le pague por el valor unitario de los bienes o servicios o como una participación en los beneficios de la ejecución del CONTRATO es algo que se encuentra dentro de la autonomía privada de las partes. Ello no afecta además los intereses del MINISTERIO. La forma como se le pague a ANJOTECH no afecta la confianza que el MINISTERIO pueda tener en quien ejecuta que parte del CONTRATO. Si ANJOTECH podía ejecutar las prestaciones que ejecutó sin afectar al MNISTERIO, el Tribunal no aprecia como la forma en que el CONSORCIO le paga puede hacer alguna diferencia o generar algún perjuicio, ya que ello no afecta la contraprestación que tenía que pagar el MINISTERIO por el CONTRATO. (iii) Contrato Civil 280. Teniendo en cuenta lo desarrollado por el Tribunal Arbitral en los párrafos numerados del 254 al 269 queda claro que el contrato entre las empresas miembros del CONSORCIO y ANJOTECH se trataría de un vínculo meramente civil que versaría sobre un suministro de bienes y la realización de parte de los servicios accesorios para ser integrados a los 100 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ bienes objeto del CONTRATO. Significa no que ANJOTECH entregaría los patrulleros, sino que solo suministraría bienes o servicios que se integrarían a tales patrulleros. 281. En consecuencia no habrían existido vicios que pudiesen producir una causal de nulidad del CONTRATO suscrito entre el CONSORCIO y el MINISTERIO. 282. En consecuencia, dando respuesta a la pregunta f.3, a criterio del Tribunal no se ha acreditado que la no presentación de información relativa al precio ofertado o a la participación de ANJOTECH signifique que se presentó información falsa y que por tanto se haya violado el principio de presunción de veracidad. Por tanto la respuesta a la pregunta es negativa. f.4 ¿Cuál es la relevancia para efectos de la nulidad del Contrato que no se haya indicado como integrante del Consorcio a la empresa Anjotech S.A.C.? 283. El CONSORCIO sostiene que este hecho no tiene relevancia para efectos de la nulidad del CONTRATO, porque no se encuentra tipificado dentro de las causales de nulidad y porque en ningún momento ANJOTECH formo parte del CONSORCIO siendo solamente un proveedor. 284. Por el contrario, la posición del MINISTERIO es que dicho hecho acarrea la nulidad del CONTRATO, no pudiendo el Tribunal Arbitral cuestionar el hecho de que existió información falsa por que ello ya fue determinado por el Tribunal de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. Así, como 101 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ señaló el abogado del MINISTERIO, el Dr. Marco Martínez, al ser preguntado por el Tribunal: Presidente del Tribunal Arbitral: El Tribunal Arbitral si puede pronunciarse sobre si existe o no nulidad pero no podría calificar si existe o no falsedad ¿Esa es la posición del MINISTERIO? MINISTERIO: Correcto eso es lo que hemos sostenido. 285. Es así que el MINISTERIO considera que no cabe que el Tribunal Arbitral evalué la existencia de la falsedad de la información, pues eso ha sido determinado en la Resolución Nº 1017-2007-TC-S3. 286. Como ya se indicó en el punto anterior, dicha omisión no tiene relevancia para la declaración de nulidad del CONTRATO pues el Tribunal considera que, efectivamente, no estamos frente a un integrante oculto del CONSORCIO, sino simplemente frente a un proveedor de bienes y servicios accesorios. Por ello no se ha acreditado que existió ninguna vulneración a normas de orden público ni existió un error esencial por parte del MINISTERIO. f.5. ¿Cuál es la relevancia de la decisión adoptada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 para efectos de la decisión que debe adoptar el Tribunal? 287. Según el CONSORCIO no posee relevancia en tanto lo resuelto en dicha Resolución Administrativa no constituye materia de discusión en el presente arbitraje. 102 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 288. El MINISTERIO manifiesta que la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 ya se ha pronunciado sobre una serie de hechos, los cuales no pueden ser materia de evaluación por el Tribunal Arbitral como es el caso de la presentación de información falsa, por lo que se ha sancionado a las empresas miembros del CONSORCIO. 289. La Resolución Nº 1017-2007-TC-S3 recaída en el expediente Nº 7532007-TC le sirve al Tribunal Arbitral simplemente como un medio probatorio y sus criterios pueden ser apreciados y evaluados al decidir. Pero para efectos de resolver la controversia contractual surgida, tal como se ha analizado detalladamente en el punto controvertido III.1.a y en especial en los párrafos 95 al 99 del presente Laudo, lo decidido en la referida Resolución, en cuanto a la calificación de hechos y derechos en ella contenida, no es vinculante para la presente decisión. 290. Por tanto la respuesta a la pregunta es que su relevancia se limita a la de ser un medio probatorio que contribuye a la comprensión de los hechos por parte del Tribunal, pero carece de efecto vinculante para la emisión del presente Laudo. f.6. ¿Cuál es la relevancia que la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 se encuentre impugnada judicialmente? ¿Afecta ello la competencia del Tribunal? 291. El CONSORCIO manifiesta que la decisión arbitral no podrá pronunciarse respecto de aquellos temas que se encuentran comprendidos en el proceso contenciosos administrativo. 103 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 292. A su vez el MINISTERIO sostiene que el hecho que la Resolución en cuestión este siendo impugnada no ocasiona que sus efectos sean suspendidos, es decir el hecho que se haya sancionado a las empresas miembros del CONSORCIO por presentar información falsa no ha dejado de surtir efectos. 293. Como el Tribunal Arbitral ha manifestado al responder al punto controvertido f.5, la Resolución aludida es simplemente un medio probatorio. El Laudo resultara que emita este Tribunal de ninguna manera vinculante para la autoridad judicial que esta analizando un tema distinto, es decir la aplicación de una sanción y no la determinación de la existencia de una nulidad del CONTRATO. 294. En consecuencia la respuesta a la pregunta es que la existencia del referido proceso judicial no afecta la competencia del presente Tribunal ni le impide pronunciarse ni condiciona su actuación en el presente arbitraje. 295. En atención a las respuestas dadas a los puntos controvertidos f.1 a f.7, el Tribunal esta en aptitud de responder a la pregunta f), es decir si se ha acreditado que el CONSORCIO incumplió el principio de veracidad de manera previa a la suscripción del CONTRATO. La respuesta a dicha pregunta es negativa, es decir que el Tribunal considera que, para efectos contractuales, no se ha acreditado que se haya incumplido con el principio de presunción de veracidad de manera que ello pueda generar la nulidad del CONTRATO. g) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta f) anterior ¿Cuál es la consecuencia legal de dicho hecho? ¿Determina ello la nulidad del contrato? 104 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 296. El CONSORCIO sostiene que la respuesta a la pregunta g) debería de ser negativa (es decir no hay nulidad del CONTRATO) debido a que tal hecho debió de encontrarse tipificado como una causal de nulidad del CONTRATO. 297. Para el MINISTERIO la respuesta al punto controvertido debió ser positiva debido a que efectivamente existió una vulneración al principio de presunción de veracidad al presentar información falsa en la Promesa de Consorcio. 298. Para el Tribunal Arbitral no se podría declarar la nulidad del CONTRATO por haber transgredido el principio de veracidad. Ello por que, como ya se ha analizado, no se ha verificado la causal aludida por lo que no es posible declarar la nulidad ni tampoco la anulación por error. 299. En consecuencia el Tribunal decide declarar INFUNDADA la Reconvención presentada por el MINISTERIO. III.3. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA. 1) Primera Pretensión Principal: Que se declare que el Ministerio no cuenta con las atribuciones legales requeridas, provenientes de una norma con rango de ley, para declarar la nulidad de oficio, por una supuesta trasgresión del principio de veracidad, del Contrato de fecha 29 de Diciembre de 2006. a) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a la declaración de nulidad del mismo por parte del Ministerio? 105 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 300. Este tema fue analizado y respondido al desarrollar el punto controvertido III.2.2.1.c, tal como se desprende de los párrafos 177 al 183. Por tanto el Tribunal se remite para responder a este punto al análisis y conclusiones allí señaladas. b) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal? 301. Este tema fue analizado y respondido al desarrollar el punto controvertido III.2.2.1.d, tal como se desprende de los párrafos 184 al 200 Por tanto el Tribunal se remite para responder a este punto al análisis y conclusiones allí señaladas. 302. En consecuencia el Tribunal ratifica en este punto su conclusión de que si esta autorizado a inaplicar las normas reglamentarias que entren en contradicción con una norma de jerarquía legal. c) En base a las respuestas dada a las preguntas a) y b) anteriores ¿Contaba el Ministerio, en base al marco legal aplicable, con facultades para declarar la nulidad de oficio del Contrato por una infracción al principio de presunción de veracidad como lo hizo mediante comunicación de fecha 2 de Abril del 2007? 303. Este tema a fue analizado y respondido al analizar en los puntos controvertidos III.2.2.1.f1 al III.2.2.1.f7, tal como se desprende de los párrafos 220 al 282. Por tanto el Tribunal se remite para responder a este punto al análisis y conclusiones allí señaladas. 106 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 304. En consecuencia el Tribunal reitera su conclusión de que el MINISTERIO carecía de facultades para declarar la nulidad de oficio del CONTRATO por violación al principio de presunción de veracidad, por lo que dicha declaración no surtió contractualmente los efectos de la nulidad. Ello sin perjuicio además, que, como se analizó en el punto controvertido III.2.2.1 f3 en especial los párrafos 234 al 282 las causales invocadas no existieron a criterio del Tribunal Arbitral. 305. Por tanto el Tribunal decide declarar FUNDADA la Primera Pretensión Principal de la Demanda presentada por el CONSORCIO y, por tanto, declara que el MINISTERIO carecía de facultades para declarar la nulidad deL CONTRATO. 2)Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: De determinarse, al resolver la Primera Pretensión Principal, que el Ministerio no tiene facultades para declarar la nulidad de oficio del Contrato, que se declare que carece de todo efecto legal y, por consiguiente, resulta inválida la decisión adoptada por el Ministerio de decretar la nulidad de oficio del Contrato. a) De declararse fundada la Primera Pretensión Principal ¿Significa ello que carece de todo efecto legal la declaración de nulidad de oficio notificada al Consorcio por el Ministerio el día 2 de abril del 2007? 306. El CONSORCIO sostiene que en el caso de declararse fundada la pretensión principal el Tribunal Arbitral deberá declarar que carece de todo efecto legal la declaración de nulidad de oficio. 107 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 307. Frente a esto el MINISTERIO ha manifestado que la nulidad de oficio cuestionada en el presente proceso arbitral fue declarada válidamente. 308. El Tribunal Arbitral reitera que sus competencias se restringen al ámbito contractual y no alcanzan el ámbito administrativo; bajo el primero y en base a las competencias asignadas por el convenio arbitral, dado que se declaró fundada la Primera Pretensión Principal, se entiende que no puede surtir efectos contractuales la declaración de nulidad efectuada por el MINISTERIO. 309. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es afirmativa y por tanto la declaración de nulidad no surte ningún efecto contractual. b) ¿Ha contradicho el Estado Peruano sus propios actos al declarar la nulidad de oficio del Contrato a pesar de haber declarado previamente y de manera pública, que se habría acordado una reducción del precio del Contrato y luego una resolución del contrato por mutuo disenso? Para estos efectos deben analizase las siguientes preguntas: 310. El Tribunal Arbitral considera que no es necesario pronunciarse respecto a este hecho dado que la declaración de nulidad del MINISTERIO ha carecido de efectos como se ha sustentado al momento de evaluar la Reconvención planteada por el Demandado, tal como se ha reiterado en los puntos anteriores. Así el análisis de la doctrina de los actos propios solo tienen sentido para evaluar si cabe privar de efectos a un acto en principio válido pero que entra en contradicción con otro acto anterior. En el presente caso ello no es necesario por que se ha considerado que el acto de anulación de oficio no surtió efectos. 108 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ b.1. ¿Cuáles son los requisitos para la aplicación de la doctrina de los actos propios? 311. De acuerdo a lo indicado no es necesario pronunciarse con respecto a este punto. b.2. ¿Se cumplen los requisitos señalados al responder la pregunta b.1 en el presente caso? 312. De acuerdo a lo indicado no es necesario pronunciarse con respecto a este punto. c) ¿De ser afirmativa la respuesta la pregunta b) cuales son las consecuencias y efectos de dicho hecho en las decisiones adoptadas por el Ministerio en el presente caso? 313. De acuerdo a lo indicado no es necesario pronunciarse con respecto a este punto. 314. En ese sentido, dado el carácter accesorio de esta pretensión y considerando que se declaró fundada la Primera Pretensión Principal, el Tribunal declara FUNDADA la Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal y por tanto declara que la nulidad de oficio decretada por el MINISTERIO no ha surtido ningún efecto contractual.. 3) Segunda Pretensión Principal: Que se declare que el Consorcio no incurrió en ningún vicio que justificara la decisión adoptada por el Ministerio de declarar la nulidad de oficio del Contrato de acuerdo a las normas aplicables al mismo. 109 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ a) ¿Ha incurrido el Consorcio en algún vicio que pueda servir de sustento a la nulidad de oficio del Contrato? 315. Tanto el CONSORCIO como el MINISTERIO han manifestado sus posiciones respecto a la posibilidad que la Demandante hubiese incurrido en un vicio que justificara la declaración de nulidad por parte al momento de pronunciarse respecto de la Reconvención. 316. Este tema ha sido analizado al momento que el Tribunal Arbitral resolvió la Reconvención planteada por el MINISTERIO llegando a la conclusión que el CONSORCIO no habría incurrido en ningún vicio, tal como se aprecia en las secciones III.2.2.1.f1 al III.2.2.1.f7 y en particular en los párrafos 230 al 282 del presente Laudo. 317. Por tanto la respuesta a esta pregunta es negativa, al no haber incurrido el CONSORCIO en algún vicio que pueda haber dado lugar a la declaración de nulidad de oficio efectuada por el MINISTERIO. b) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a) anterior ¿Cuál es la consecuencia legal de dicho vicio respecto de la validez del contrato? 318. Las consecuencias de la inexistencia de vicios que motivaron la nulidad de oficio del CONTRATO serían que dicha declaración de nulidad carece de efectos, tal como ha sustentado el Tribunal Arbitral al momento de analizar la reconvención planteada por el MINISTERIO, en particular en las secciones III.2.2.1.f1 al III.2.2.1.f7 Y específicamente en los párrafos 230 al 282. 110 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 319. En consecuencia el Tribunal Arbitral declara FUNDADA la Segunda Pretensión Principal y por tanto declara que el CONSORCIO no ha incurrido en ningún vicio que justifique la nulidad de oficio declarada por el MINISTERIO. 4) Tercera Pretensión Principal: De determinarse que el Ministerio carece de facultades legales para declarar la nulidad de oficio del Contrato y que el Consorcio no incurrió en ninguna causal que motivara la nulidad, que el Tribunal declare la terminación del Contrato por imposibilidad sobreviviente en su ejecución, sin responsabilidad del Consorcio, al resultar evidente la frustración del fin del contrato, dado que el Estado Peruano ha declarado, su intención de no observar los compromisos a su cargo, lo que impide de manera definitiva la ejecución de las obligaciones asumidas por el Consorcio. a) ¿Cuales son los requisitos legales y doctrinarios para la aplicación de las figuras de la imposibilidad sobreviviente y de frustración del fin del contrato y si son aplicables al mismo? 320. El CONSORCIO ha manifestado que los requisitos para aplicar la doctrina de la frustración del fin del contrato deben de cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el contrato sea bilateral (ii) Que el contrato tenga un fin lícito (iii) Que se frustre dicho fin de manera definitiva por una razón no imputable a la parte perjudicada con tal frustración. 111 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 321. Asimismo sostiene el CONSORCIO que en el presente caso se cumplen con los requisitos antes mencionados. Los dos primeros requisitos se presentan dado que se trata de un contrato bilateral entre el CONSORCIO y el MINISTERIO. Asimismo la finalidad del contrato era lícita pues se trataba de la Adquisición por Reposición de 469 vehículos M1, con Carrocería SUV, para uso de patrulleros para la Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú. 322. Con referencia al tercer requisito, según el CONSORCIO se ha demostrado en el proceso en la medida que resulta de público conocimiento que, luego de la declaración de nulidad de oficio del CONTRATO, el MINISTERIO expresó públicamente a través del titular de su sector su intención de no observar los compromisos a su cargo con arreglo del CONTRATO y se llevó a cabo otro proceso de adquisición encargado al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo con el cual se llegaron a adquirir los vehículos que originalmente debían ser suministrados por el CONSORCIO. 323. Frente a esta posición el MINISTERIO sostiene que no existe ni se ha configurado un supuesto de imposibilidad sobreviniente dado que esta figura se sustenta en impedimentos de facto de carácter irresistible tal como ocurre en los casos de caso fortuito o fuerza mayor. Lo que se ha producido en el presente caso ha sido un vicio grave y determinante imputable al CONSORCIO y que ameritó la declaración de nulidad. 324. El Tribunal Arbitral considera que lo primero que debe hacer en esta sección es delinear las figuras de la imposibilidad sobreviniente y de 112 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ frustración del fin del contrato para luego determinar si se puede aplicar a la disputa materia del presente arbitraje. a) Imposibilidad Sobreviniente 325. El Tribunal considera que el CONSORCIO ha incurrido en dos serios errores conceptuales al plantear sus argumentos: (1) ha asimilado dos figuras distintas (imposibilidad sobreviviente y frustración del fin) como si fueran una sola; y (2) no ha advertido que, sin perjuicio de la confusión anotada, ninguna de las dos figuras son relevantes al caso, por que, como parte de la teoría de la imprevisión, su relevancia solo se da en eventos imprevisibles y ajenos a ambas partes, siendo que los eventos que determinan la no ejecución del CONTRATO no tienen esas características. 326. En relación a la confusión entre imposibilidad sobreviniente y la frustración del fin o la causa del contrato, si bien son figuras que guardan alguna vinculación, en particular al estar entroncadas con la teoría de la imprevisión, son diferentes. Así lo reconoce la propia opinión de experto de Luis Diez-Picazo de fecha 26 de setiembre del 2008, presentada por el CONSORCIO, cuando en su página 8 indica que “El concepto de frustración guarda una gran proximidad con el de imposibilidad, pero en alguna medida es distinto.” 327. A pesar de ello, al sustentar su pretensión el CONSORCIO solicita “…que el Tribunal declare la terminación del Contrato por imposibilidad sobreviniente en su ejecución, sin responsabilidad del Consorcio, al resultar evidente la frustración del fin del contrato” tratando ambas instituciones como si fueran parte de una sola. 113 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 328. La imposibilidad sobreviniente, como su nombre lo indica, es el supuesto en el cual “el objeto del contrato era posible en el momento de su celebración y deviene imposible en un momento posterior”35. Con referencia a la magnitud de la imposibilidad esta debe de ser insuperable para el deudor aun con esfuerzo máximo de su diligencia siendo consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor,36 es decir de un evento no previsible para ninguna de la partes. 329. De ello se deriva que debemos estar frente a un hecho ajeno a las partes, es decir que no depende de la voluntad o decisión de ninguna de ellas. 330. La doctrina nacional establece con respecto a la imposibilidad sobreviniente que: No es realmente tal, esto es una imposibilidad de la prestación, desde que nació válida, sino de su ejecución aplicándose las reglas correspondientes al pago37 331. En este sentido no resulta aplicable al presente caso la teoría de la imposibilidad derivada de la teoría de la imprevisión. Así son universalmente aceptados distintos principios que permiten a las partes liberarse del cumplimiento del contrato o simplemente modificar los términos de ejecución del mismo cuando se presentan determinadas circunstancias. Una de tales circunstancias es lo impredecible; es decir aquello que las partes no pudieron imaginar que iba a suceder y que 35 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol I. Madrid: Editorial Civitas.,1996, p 205. 36 Para una mejor explicación de este tema ZACCARIA, Alessio. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo italiano II. En Derecho de las Relaciones Obligatorias. Lima: Jurista Editores. 2007. En este extremo el mencionado autor con respecto al caso fortuito o fuerza mayor hace mención a que se tratarían de acaecimientos naturales o por causa del propio hombre. 37 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte. Tomo III. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,1991, p 317. 114 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ modifica la base fáctica o jurídica sobre la que se celebro el contrato. Ello explica una serie de instituciones que constituyen excusas al cumplimiento de los términos pactados tales como la frustración del fin del contrato, la imposibilidad sobreviniente por caso fortuito o fuerza mayor, la excesiva onerosidad de la prestación o la impracticabilidad comercial. 332. En el presente caso no se podría aplicar la teoría de la imposibilidad sobreviniente debido a que físicamente la prestación se puede cumplir. Es factible entregarle al MINISTERIO los patrulleros materia del proceso licitatorio y es posible que este le pague al CONSORCIO el precio pactado. Es claro que las prestaciones no han sido ejecutadas, pero no por que haya una imposibilidad, sino por que el conflicto surgido entre las partes ha llevado a esa situación. 333. El hecho que dio inicio al problema que derivó en que no se cumpliera con la prestación fue la Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 que declaraba la nulidad de oficio del CONTRATO, por lo que no se trata de un caso fortuito o fuerza mayor, sino de una acto concreto de uno de los contratantes, una suerte de decisión de declarar que el CONTRATO no podrá ya ser ejecutado, a pesar que en estricto si era ejecutable. El problema se agudizó con la decisión del MINISTERIO de llevar a cabo otros procesos de selección que culminaron con la adquisición de los patrulleros a otros proveedores. b) Frustración de la Causa o del Fin del Contrato. 115 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 334. La causa del contrato se entiende como “el interés concreto que el contrato esta dirigido a realizar”38. Así no se afecta la prestación misma, sino el interés del acreedor de que esta se ejecute. Lo que impide el evento imprevisible no es entonces que el contrato se ejecute. Lo que impide es que este genere los beneficios esperados por el acreedor. No se afecta propiamente la posibilidad de cumplir la prestación sino el “para que” se contrató la ejecución de la prestación. 335. Los requisitos para que se pueda aplicar la doctrina de la frustración de la causa son los siguientes39: - Se tratará de contratos bilaterales en los que la causa debe de haber sido incorporada al contrato, es decir ser conocida o cognoscible. - El hecho sobreviniente tiene que afectar la finalidad, se trata de un hecho grave, imprevisible y exterior (ajeno). - El contrato debe ser subsistente es decir que la vida del contrato este en plena dinámica -El hecho frustrante debe ser de tal entidad que elimine la causa como elemento estructural del contrato. 336. El clásico ejemplo de frustración del fin del contrato se da cuando se ha arrendado balcones para ver pasar el cortejo de coronación del Rey en un día determinado, el Rey enferma y la coronación se suspende. El arrendamiento se frustra en su fin por que los arrendadores ya no tienen interés de ocupar el balcón si el cortejo no va a pasar. Nótese que la suspensión de la coronación es un acto ajeno (exterior) a las partes y no previsto en el CONTRATO. 38 MORALES HERVIAS, Rómulo. La Causa del Contrato en la Dogmática Jurídica. En Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Estudios en Memoria del Profesor Lizardo Tabeada Córodova. Editorial Grijley. 2004. p 447 39 MESSINA, Graciela. La Causa y la Frustración del Contrato. En Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios. Palestra Editores.2000. p 64. 116 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 337. El Tribunal Arbitral considera que no se aplicaría la doctrina de la frustración de la causa en el presente caso dado que no se ha producido un hecho exterior (ajeno) e imprevisible, sino que el CONTRATO no se ha ejecutado por el mismo accionar del MINISTERIO al declarar la nulidad del CONTRATO (Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101) y posteriormente contratar el suministro de los patrulleros con terceros. En estricto el “para que” no se ha frustrado por que el MINISTERIO necesitaba igual los patrulleros. El interés subsiste, es solo que se ha satisfecho por otra vía. 338. En este caso no hay un hecho ajeno a las partes que haya originado que el fin se frustre. Solo existe la decisión de una de las partes de no continuar con el contrato. El CONSORCIO confunde entonces la frustración del fin del contrato con la satisfacción del interés del acreedor en el CONTRATO por otro medio. A ello se ha sumado que con el transcurso del tiempo y según lo dicho por el propio CONSORCIO en este arbitraje, éste ha perdido interés en la vigencia y ejecución del CONTRATO 339. En consecuencia el Tribunal arbitral considera que los hechos del presente caso no configuran casos de frustración de la causa o de imposibilidad sobreviviente, por lo que hay una errada calificación jurídica del CONSORCIO. b) En atención a la respuesta dada a la pregunta a) anterior ¿Constituyen la declaración del Estado de no cumplir con el Contrato y/o el hecho de haber realizado un nuevo proceso de selección para adquirir los mismos 117 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ bienes, supuestos de imposibilidad sobreviviente y/o frustración del fin del contrato? 340. Según el CONSORCIO la respuesta a esta pregunta debería ser afirmativa debido a que el fin perseguido por el MINISTERIO y el CONSORCIO al celebrar el CONTRATO comprendía de manera específica la intención de las partes de llevar a cabo los compromisos asumidos en él , pero habiendo manifestado con posterioridad el Estado Peruano su intención de no cumplir el CONTRATO, al declararlo nulo de manera indebida. 341. Asimismo se ha verificado la realización de dos procesos de selección para adquirir los bienes, incluso hasta en una cantidad mayor a la prevista en el CONTRATO 342. En consecuencia la frustración del fin del contrato resulta evidente, 343. El MINISTERIO niega esta posibilidad, sosteniendo para esto que no se trataría de una imposibilidad sobreviniente ni a un caso de frustración del fin o de la causa del CONTRATO. Es decir que el CONSORCIO no puede alegar imposibilidad sobreviniente puesto que el único hecho que sustenta la segunda convocatoria, es la nulidad causada por los propios actos del CONSORCIO. 344. Como ya vimos la situación no encaja de manera precisa en ninguna de las dos figuras antes mencionadas, pues no cumplen con los requisitos establecidos por la doctrina para que se configure un supuesto de imposibilidad sobreviniente o de frustración del fin del contrato tal como 118 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ ya ha explicado el Tribunal Arbitral. Por tanto la respuesta a esta pregunta es negativa. c) De ser la respuesta a la pregunta b) afirmativa ¿Son la imposibilidad sobreviviente y/o la frustración del fin del contrato imputables al Consorcio? 345. El CONSORCIO manifiesta que la respuesta a esta pregunta debe ser negativa dado que la frustración del CONTRATO no obedece a acciones de la Demandante, sino a hechos atribuibles a otros, entre los cuales destacan: (i) la imposibilidad de instrumentalizar el acuerdo adoptado y hecho público el 7 de marzo de 2007 para la terminación de la relación contractual con el MINISTERIO por mutuo disenso, pese a que el Presidente del Consejo de Ministros había anunciado el arribo a tal decisión de conformidad con el CONSORCIO, (ii) la declaración de nulidad de oficio del CONTRATO que emitió el MINISTERIO y (iii) la adquisición de vehículos patrulleros a través del encargo efectuado por el MINISTERIO al PNUD, luego de una frustrada adquisición a través de un proceso de selección. 346. Dado que el CONSORCIO no ha intervenido en ninguna de las circunstancias que han motivado la frustración de fin del CONTRATO, este considera que no debe soportar las consecuencias concernientes a su terminación. 347. El MINISTERIO sostiene que la respuesta a la pregunta contenida en este punto controvertido sería negativa por los argumentos expuestos al absolver los puntos controvertidos III.3.4.a y III.3.4.b. 119 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 348. El Tribunal Arbitral ha manifestado que en el presente caso no se aplicarían en estricto ninguna de las dos figuras por lo que carece de sentido pronunciarse respecto de este punto controvertido en los términos señalados, sin perjuicio del análisis y calificación que efectuará en el literal siguiente. d) Teniendo en cuenta la respuesta a la pregunta c) anterior ¿Cuales son las consecuencias de dicho hecho y, en particular, si ello determina la terminación del Contrato con o sin responsabilidad para el Consorcio? 349. El CONSORCIO sostiene que en vista de lo argumentado al responder las preguntas contenidas en los puntos controvertidos III.3.4.a al III.3.4.c. el Tribunal Arbitral deberá declarar la terminación del CONTRATO sin que exista responsabilidad imputable al CONSORCIO. 350. El MINISTERIO ha manifestado su posición respecto a este punto al absolver las preguntas contenidas en los puntos controvertidos III.3.4.a y III.3.4.b. 351. Si bien el Tribunal Arbitral considera que en el presente caso no se podría aplicar la doctrina de la imposibilidad sobreviniente, ni la frustración de fin del contrato como causales de terminación del CONTRATO suscrito entre el MINISTERIO y el CONSORCIO, es consciente de las razones que motivaron al CONSORCIO a iniciar el presente arbitraje, es decir tiene claro cual es el objeto de su pretensión. El objeto es que se declare la terminación del CONTRATO por causas no imputables al propio CONSORCIO. 352. Así, como señaló el CONSORCIO en su escrito de Demanda: 120 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ “Antes de entrar a detallar las razones jurídicas que sustentan las pretensiones que hemos invocado, nos interesa dejar precisado que no es intención del CONSORCIO que, a través de este proceso arbitral, se mantenga la vigencia del CONTRATO. Todo lo contrario, nuestra parte también pretende la resolución contractual por haberse frustrado su ejecución y la mejor demostración de ello es que el CONSORCIO cumplió con devolver la suma que le fuera entregada como adelanto, más intereses” 353. El Tribunal también quiere destacar que la posición del MINISTERIO es básicamente similar en torno a la vigencia del CONTRATO y muestra que no es un tema controvertido si el contrato está o no vigente, sino cual es la causa por la cual este debe darse por terminado, pues según el MINISTERIO la causa son los actos del CONSORCIO que motivaron la nulidad del CONTRATO, es decir una causa imputable a su contraparte. 354. Ello se puede derivar de las declaraciones del Dr. Marco Martinez, abogado del MINISTERIO, en la Audiencia de Informes Orales: “(…) no estamos discutiendo si se ejecuta el CONTRATO, si se paga indemnizaciones, si se ejecuta garantías, en realidad la discusión es muy concreta ¿Cómo Finaliza este CONTRATO? 355. Ambas partes coinciden que el CONTRATO no debe estar vigente. Esta muy claro para el Tribunal Arbitral que ninguna de las partes tiene interés que el CONTRATO siga vigente y menos aún que se ejecute. Para ambas es un contrato terminado. Solo discuten cual es la causa de dicha terminación, y en particular si dicha causa es imputable o no al CONSORCIO. 121 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 356. Así, de la lectura de la posición del CONSORCIO en su demanda y en sus demás escritos, queda claro que, más allá de la calificación legal que se de a la causal de terminación, su objetivo es que se declare la terminación del CONTRATO por una causa que no le resulte imputable y por tanto no le acarree responsabilidad bajo el CONTRATO. Así, queda claro el objeto del petitorio, aunque el mismo adolece de un error en la calificación legal. 357. A criterio del Tribunal Arbitral, el referido error de calificación legal en el fundamento de la pretensión, no impide emitir un pronunciamiento acerca del presente extremo. Ello teniendo en cuenta que es obligación del juzgador corregir los errores en la calificación en que hayan incurrido las partes en aplicación del principio “iura novit curia”, el mismo que se encuentra establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil40 . 358. En este sentido el Tribunal Arbitral considera que en el presente caso resulta prudente analizar si efectivamente, luego de determinarse que el MINISTERIO no podía haber declarado la nulidad de oficio, los hechos que se han presentado en el presente caso configurarían un supuesto mediante el cual se podría dar por terminada la relación contractual por una causa no imputable al CONSORCIO. Pero para ello el Tribunal considera esencial tener claro los límites y alcances de la aplicación del iura novit curia 40 “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.” En sentido similar, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, dispone: “Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.” 122 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 359. El principio de iura novit curia puede ser traducido del latín como “el Juez conoce el Derecho”. El referido Principio también ha sido expresado bajo las siguientes frases41: - Iura curia novit, da mihi facta (dame el hecho, te daré el derecho) - Narra mihi factum, dabo tibi ius (descríbeme los hechos, se te dará el derecho) - Ius novit curia, curia novit leges (el Tribunal conoce las leyes) - Curia nosse leges praesumitur (se presume que el Tribunal conoce las leyes) - Princeps omnia iura in scrinio pectoris habere praesumitur (se presume que el Príncipe tiene en su escritorio todas las normas). 360. Como se puede apreciar, todas las acepciones antes referidas hacen clara referencia a un mismo concepto: dentro de un proceso es el juzgador quien se encuentra en la aptitud, y en la obligación, de decidir cuál es la norma aplicable al caso concreto y para establecer la correcta calificación de los hechos puestos a su conocimiento, aunque esto difiera de la calificación y de las normas expresadas por las partes. 361. En tal sentido, el principio bajo referencia estipula la obligación del juez de aplicar el Derecho al caso concreto haya o no sido invocado por las partes o lo haya sido en forma errónea, así como de calificar de manera correcta los hechos puestos a su conocimiento. Según expresa Calamandrei42: “El aforismo Iura Novit Curia (la curia conoce las leyes) no es solamente una regla del derecho procesal, la cual 41 42 MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima: Studium, 1987, p. 202. CALAMANDREI, Piero. Elogio a los Jueces escrito por un Abogado. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América, 1980, p. 37. 123 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ significa que el juez debe hallar de oficio la norma que corresponda al hecho, sin esperar a que las partes se la indiquen (...)” (El subrayado es nuestro) 362. En el mismo sentido, Sentís43 señala que el iura novit curia se refiera a: “Cuando el juez aplica el derecho que corresponde al caso controvertido, porque lo conoce, haya sido alegado o no por las partes; cuando el juez investiga el hecho alegado, pero quizá no bien probado, contribuye a una mejor justicia; y no falta con esa iniciativa a ninguno de los principios que dominan el derecho procesal (...)” (El subrayado es nuestro) 363. Compartiendo la misma opinión, Monroy Gálvez44 aclara: “Expresado de otra manera; si son los hechos los que perfilan la esencia de un proceso y aun su decisión final (fallo), es perfectamente factible que el juez pueda intervenir (aun modificar) en lo secundario: la calificación jurídica. Esta situación se hace más sustentable aun si se toma en consideración que el juez es un técnico en la materia en que interviene, es decir, en Derecho.” (El subrayado es nuestro) 364. De lo hasta aquí señalado, se puede concluir que la aplicación del referido principio general del derecho no constituye una mera potestad de los juzgadores, sino una obligación de ineludible cumplimiento. En efecto, en atención de la función de órgano técnico encargado de hacer cumplir la Ley, todo juzgador se encuentra en la obligación de suplir las deficiencias existentes durante el desarrollo del proceso a fin de aplicar correctamente el derecho. 365. Es bajo esta lógica que el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil establece: 43 SENTIS MELENDO, Santiago. El Juez y el Derecho (Iura Novit Curia). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América, 1957, p. 11. 44 MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. Cit., p. 210. 124 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.” 366. Por su parte, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, norma que sin ser aplicable al arbitraje sirve para ilustrar los alcances del principio, dispone: “Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.” 367. De las normas citadas queda claro que el juzgador esta en la capacidad aplicar cualquier norma o calificación legal que sea pertinente, así las partes no hayan citado la norma o hayan hecho una calificación legal diferente a la que corresponda. 368. Para efectos de analizar el presente caso es importante considerar los alcances y límites a la aplicación del principio. 369. Del contenido del principio bajo comentario se puede establecer que sus alcances abarcan tanto a la correcta calificación jurídica que debe hacer el juez respecto del derecho objetivo como del subjetivo, es decir, del derecho positivo aplicable al caso concreto y de la relación jurídica que vincula a las partes. 370. En efecto, sobre el particular precisa Monroy Gálvez45: 45 MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. Cit., pp. 207. 125 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ “En nuestra opinión el ámbito de aplicación del aforismo alcanza tanto al Derecho objetivo como al subjetivo. Nuestro razonamiento es el siguiente: si el aforismo informa que el juez conoce el Derecho y este es el objetivo, no es posible que el juzgador tenga tal información sin conocer, a su vez, la relación jurídica establecida en el proceso. No hay forma lógica de presumir el conocimiento de la norma, pero no de la relación por parte del juez.” (El subrayado es nuestro) 371. Siguiendo la misma línea de Monroy, Peyrano46 señala: “El acogimiento del principio sub examine implica conferirle al oficio la facultad de calificar libremente la relación jurídica sub lite, sin parar mientes en que los contradictores pudieran haber efectuado un encuadre diverso.” (El subrayado es nuestro) 372. De los alcances del principio de iura novit curia podemos concluir que éste cumple tanto una función supletoria, que se concretiza cuando las partes han omitido cualquier referencia al derecho aplicable; como una función correctora, que permite la aplicación del principio cuando las partes han errado en el derecho que consideran debe aplicarse al caso concreto. En tal sentido, Silva Vallejo47 señala: “La primera, supletoria: cuando las partes han omitido de plano, los fundamentos jurídicos en que sustentan su demanda y, eventualmente, los demás actos postulatorios del proceso: contestación de la demanda, reconvención y excepción. La segunda función es correctora: el juez aplica la norma jurídica pertinente cuando las partes han invocado mal los fundamentos jurídicos de su demanda, y, eventualmente, los demás actos postulatorios del proceso.” 46 PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil – Principios y Fundamentos. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1978, p. 96. 47 SILVA VALLEJO, José Antonio. Tratado de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1990, p. 390. 126 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 373. Sin embargo, como consecuencia lógica de la aplicación de la función supletoria y de la correctora es necesario que el juzgador deba asimismo corregir la calificación jurídica de los hechos que las partes hayan expuesto, tal como señala Alvarado Velloso48: “Este principio (...) admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa; b) aplicar el derecho correcto cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados.” (El subrayado es nuestro) 374. En efecto, el contenido del iura novit curia no se extiende únicamente a la correcta aplicación de las normas a la controversia puesta a conocimiento del Juzgador, sino incluso a la correcta calificación de los hechos expuestos por las partes. Ello debido a que lo segundo es consecuencia natural y necesaria de lo primero, toda vez que resultará imposible la correcta aplicación del Derecho en la medida que no se haya calificado de manera adecuada los hechos que sustentan las pretensiones. Veamos ello con un ejemplo. 375. Imaginemos que una persona demanda a otra el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de un terreno determinado. Sin embargo, el Juez aprecia que en realidad las partes no han celebrado un contrato de arrendamiento, sino uno de superficie. Como resulta evidente, en aplicación del principio iura novit curia, el juez deberá de aplicar las normas de superficie en vez de las de arrendamiento que planteara la Demandante. Sin embargo, antes de ello deberá de efectuar un paso previo: calificar el contrato como uno de superficie. Ello obviamente no constituye solo una aplicación correcta de 48 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Juez, Sus Deberes y Facultades. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1982, p. 174. 127 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ las normas, sino una valoración correcta de los hechos expuestos ante el Juez y la calificación de los hechos expuestos. 376. Sin embargo, la calificación de los hechos y determinación de las normas aplicables que el Juez realizará en virtud del principio de iura novit curia, deberá de realizarse dentro de ciertos límites que garanticen a las partes el respeto de su derecho a la defensa y a un trato igualitario. 377. En efecto, la aplicación discrecional del iura novit curia podría causar un problema de indefensión de las partes, en la medida que el juzgador, luego de efectuar la correspondiente calificación de las normas y los hechos, podría terminar pronunciándose sobre aspectos de los cuales las partes no han podido expresar ningún argumento de defensa. En este sentido, los límites a la aplicación del iura novit curia se erigen como el instrumento por el cual se armoniza la necesidad de preservar el debido proceso con la necesidad de que el Juez adecue a Derecho los argumentos y hechos puestos a su conocimiento. Dichos límites son, de manera sucinta, los dos siguientes: a. El Principio de Congruencia. 378. El Principio de congruencia impone al juez la obligación de emitir una resolución que posea conexión lógica con el objeto del proceso, es decir con la controversia puesta a su conocimiento (en cuanto a lo pedido y a los hechos expuestos). En este sentido, Guasp49 define la congruencia como: 49 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Segunda Edición. Madrid: Instituto de Estudios Políticos 1961, p. 87. 128 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ “(...) una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma, y, más concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro el objeto procesal en sentido riguroso (...) teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto; los sujetos que en él figuran, la materia sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila.” (El subrayado es nuestro) 379. En esta medida, el juzgador solo podrá conocer de los hechos aportados por las partes y resolver de acuerdo a lo solicitado por ellas, sin que la aplicación del principio de iura novit curia le permita ir más allá de ello. De lo contrario, la aplicación del principio permitiría que la decisión del juzgador fuera ultra o extra petita, violándose así el derecho de las partes a un debido proceso. 380. En concordancia con lo anterior, Aragoneses50 señala: “(...) debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido, oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico.” (El subrayado es nuestro) 381. En el mismo sentido expresa Véscovi51: “El Tribunal deberá fallar de conformidad con lo alegado y probado por las partes (secundum allegata e probata). El no conocer otros hechos fuera de los que las partes invocan ni otras pruebas que las que estas presentan. Su sentencia debe fijarse dentro de los límites de las pretensiones deducidas por el actor y aquello que reconoce o contraviene el demandado; si va más allá, será ultra petita o extra petita (según resuelva más de lo pedido o fuera de lo pedido) y esto no es admisible en el proceso dispositivo. Este principio es el llamado de congruencia de las sentencias (...) Lo que sí 50 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Sentencias Congruentes: Pretensión, Oposición, Fallo. Madrid: Ediciones Aguilar, 1957, p. 87. 51 VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial Temis, 1984, p. 53. 129 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ puede modificar el juez, es el derecho invocado (iura novit curia).” (el subrayado es nuestro) 382. De igual manera, Devis Echeandía52 señala que el Principio de Congruencia: “(...) delimita el contenido y alcance de las resoluciones judiciales que deben proferirse a instancia de parte y de acuerdo con el sentido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas.” (El subrayado es nuestro) 383. Como puede apreciarse, el cumplimiento del principio de congruencia en la aplicación del iura novit curia resulta de suma importancia, toda vez que un Laudo que no posea una conexión lógica con el objeto del proceso estaría generando una verdadera indefensión a la parte contraria, en la medida que los argumentos de defensa no se habrían podido adecuar a los términos empleados por el árbitro en el Laudo.53 b. Objeto de la Pretensión. 384. Si bien el juez posee la obligación de adecuar lo solicitado a derecho, dicha obligación tendrá como límite al petitum, en la medida que éste consiste en el efecto jurídico específico que la parte solicita se declare o se constituya. 52 DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid: Colección Jurídica Aguilar, 1966, p. 537. 53 En efecto, sobre el particular Peyrano señala que “el empleo del principio (...) debe ser prudente y particularmente respetuoso de la congruencia, porque de no ser así fácilmente puede crear un verdadero estado de indefensión para las partes”. PEYRANO, Jorge. Op. Cit., pp. 99. 130 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 385. En este sentido, Obando Blanco54 señala: “En virtud del principio Iura Novit Curia el juez debe SUPLIR o RECTIFICAR la fundamentación jurídica, NO ES ADMISIBLE que cambie la petición misma en cuanto al objeto que con ella se persigue.” (El subrayado es nuestro) 386. En el mismo sentido señala Monroy55: “Identificado el objeto de la pretensión como aquello que se pide al juez, veamos su relación con el aforismo. La aplicación del aforismo jamás puede modificar el objeto de la pretensión especificada por el titular del derecho. Dicho de otra manera: lo que las partes piden no puede ser modificado por el juez en aplicación del aforismo iura novit curia.” (El subrayado es nuestro) 387. De lo hasta aquí señalado, podemos concluir que, en aplicación del principio de iura novit curia, el juez debe aplicar a la solución del proceso la norma jurídica o la relación jurídica que corresponda, aun cuando para ello deba modificar la citada por las partes, siempre que no altere los hechos ni el objeto de la pretensión56. En tal sentido, el Juez se encuentra obligado a aplicar la norma correcta y calificar de acuerdo a ley los hechos expuestos por las partes, siempre que ello no implique la afectación de la congruencia de la resolución ni la modificación del petitorio de las partes. Habiéndose establecido de manera breve el contenido del Principio de Iura novit curia, corresponde ahora al Tribunal Arbitral analizar la controversia puesta a su conocimiento. 54 OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima: Editorial San Marcos, 1997, p. 238. 55 MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. Cit., p. 221. 56 MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. Cit., p. 227. 131 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 388. En los párrafos 325 al 339 se llegó a la conclusión que no se podía terminar el contrato por imposibilidad sobreviniente o por frustración de la causa o fin del contrato. Sin embargo se identificaron varios hechos que había impedido la ejecución del CONTRATO: la Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 que declaraba la nulidad del CONTRATO y consecuentemente no permitió que se ejecute la prestación pues lo que busco el MINISTERIO era dar por terminado el vínculo contractual, así como todos los actos conducentes a la adquisición de los patrulleros de terceros proveedores. 389. El Tribunal Arbitral tiene claro que no puede añadir hechos distintos a los analizados en este Laudo y a las pruebas presentadas por las partes para sustentar sus posiciones. Por tanto no se añadirá ni analizará ninguna prueba o hecho diferente. 390. Asimismo el Tribunal tiene claro que no puede modificar el objeto de la pretensión. Lo que pide en concreto el CONSORCIO es que se declare terminado el CONTRATO por una causa que no le es imputable. Si al calificar jurídicamente el petitorio el Tribunal concluye que no son aplicables las figuras de imposibilidad sobreviviente o frustración del fin del contrato, ello no impide que se use otra figura legal que recoja la posibilidad de dar por terminado el CONTRATO por causa no imputable al deudor. 391. Es así que este colegiado considera que se podría aplicar el artículo 1316 del Código Civil57 el cual establece que la obligación se extinguirá si esta 57 Artículo 1316.- Extinción de la obligación por causas no imputables al deudor La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor. 132 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ no se cumple por causa que no sea imputable al deudor. Nótese que la norma no se limita a supuestos de causas imprevisibles o ajenas (como serían el caso fortuito o la fuerza mayor) sino que puede incluir como causa no imputable los actos de la propia contraparte en la relación contractual. 392. Así este artículo de hecho se vincula mucho más con las causales invocadas por el CONSORCIO. Así, según Felipe Osterling: “El artículo 1316, primer párrafo, del Código acoge básicamente la doctrina del artículo 1318 del Código Civil de 1936, pero sustituye, sin embargo el concepto de imposibilidad de la prestación sin culpa del deudor, por el de ejecución por causa no imputable al deudor”58 393. La prestación no se ha tornado en imposible. Simplemente no se pudo ejecutar porque el MINISTERIO declaro la nulidad de CONTRATO. Si bien mediante el presente Laudo se ha dejado sin efectos la declaración del MINISTERIO, en este punto de la controversia los vehículos solicitados ya han sido adquiridos por el MINISTERIO y la actuación de esta Entidad libera al CONSORCIO de cumplir con su obligación. El propio CONSORCIO ha dejado claro que no tiene interés de solicitar la vigencia o ejecución del CONTRATO. No tiene sentido culminar este Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil. También se extingue la obligación que sólo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere. 58 OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,1988, p 202. 133 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ arbitraje dejando vigente un CONTRATO que ninguna de las partes quiere que continué vigente. 394. En esa línea una lectura del segundo párrafo del artículo 1316 nos conduce a una conclusión consistente con esta línea de argumentación. Así, si la causa por la que no se ejecuta la prestación es temporal (como lo es en este caso) no se puede exigir al deudor que siga vinculado si por el transcurso del tiempo ha perdido interés en al prestación, ni al deudor que también siga vinculado cuando por el título de la obligación o por la naturaleza de la prestación, no se le pueda considerar que sigue obligado a ejecutarla. Las circunstancias del caso claramente indican que ni existe interés del MINISTERIO ni se le puede exigir al CONSORCIO que siga obligado a cumplir. Y ello es consistente con las propias afirmaciones de ambas partes en el presente arbitraje. 395. En ese sentido, respecto a la responsabilidad contractual de la partes, el Tribunal considera que a lo largo de este proceso, a través de las declaraciones y actuaciones de las partes, ha quedado claro que este arbitraje se trataría de uno de puro derecho en el que ninguna de las partes desea discutir sobre la existencia de responsabilidad de la otra, sino sobre cual es la causa de terminación del CONTRATO. 396. Así el CONSORCIO ha manifestado que lo que le interesa en el presente caso es que se de por terminada la relación contractual, pero no de acuerdo a las causales invocadas por el MINISTERIO, lo que se puede desprender de su pedido en su escrito de Demanda. 397. Este Tribunal Arbitral considera que esta controversia fue efectivamente una de puro derecho y que el CONSORCIO no deseo solicitar 134 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ responsabilidad contractual a su contraparte, debido a que su interés es únicamente la terminación de la relación contractual con una declaración de que la causa de dicha terminación no le es imputable. El Tribunal ha concluido precisamente que, en base al artículo 1316, esa es la situación y que el CONTRATO culmina al no haberse podido ejecutar el mismo por causa no imputable al CONSORCIO y habiendo transcurrido un tiempo suficiente para que el MINISTERIO haya perdido interés en su ejecución y que el CONSORCIO no pueda razonablemente considerarse obligados a ejecutar las prestaciones a su cargo. 398. Dado que los hechos que se han discutido para llegar a esta conclusión son los mismos que se han planteado en el arbitraje y están recogidos en las pruebas aportadas y admitidas, está claro que se ha respetado el derecho de defensa y el derecho a un trato igualitario pues las partes han tenido amplias oportunidades para evaluar, pronunciarse y contradecir todas las pruebas aportadas. 399. Por otra parte el objeto del petitorio ha estado claro y las partes han planteado sus defensas en torno al mismo. El CONSORCIO planteo que el CONTRATO no podía terminar por las causales invocadas por el MINISTERIO y que sustentaba la nulidad planteada por éste último. El MINISTERIO se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre este aspecto. Asimismo se ha discutido por ambas partes si el CONTRATO debe declararse terminado por los actos llevados a cabo por el MINISTERIO, actos sobre los cuales el MINISTERIO se ha pronunciado ampliamente y ha discutido su relevancia. Por tanto la calificación jurídica de los hechos y la aplicación de la norma pertinente (artículo 1316 del Código Civil) no han afectado el derecho de defensa de ninguna de las partes. 135 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 400. Es así que este cuerpo colegiado declara FUNDADA la Tercera Pretensión Principal declarando que el CONTRATO se ha extinguido al no haberse podido ejecutar por causa no imputable al deudor de acuerdo al artículo 1316 del Código Civil. III.4. PRETENSION COMUN A AMBAS PARTES. En aplicación del artículo 52 de la Ley General de Arbitraje, determinar si corresponde ordenar a alguna de las partes que asuma las costas y costos del proceso y en qué proporción. 401. Finalmente, en cuanto a costas y costos se refiere, el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje, Ley N.° 26572, dispone que los árbitros se pronunciarán en el Laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio, y que si el convenio no contiene pacto alguno, los árbitros se pronunciarán en el Laudo sobre su condena o exoneración, teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo. 402. Los gastos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de los árbitros y de los abogados de las partes; y, en su caso, la retribución a la institución arbitral. Además, la norma establece que en el Laudo el Tribunal Arbitral se pronunciará por su condena o exoneración, teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo. Si no hubiera condena, cada parte cubrirá sus gastos y los que sean comunes en iguales proporciones. 136 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 403. En este sentido, el Tribunal Arbitral ha apreciado durante la prosecución del proceso que ambas partes han actuado, finalmente, basadas en la existencia de razones para litigar que a su criterio resultaban atendibles, y que por ello han litigado honestamente y convencidas de sus posiciones ante la controversia. 404. Por consiguiente, el Tribunal Arbitral considera que no corresponde condenar a ninguna de ellas al pago exclusivo de los costos del proceso arbitral. En consecuencia, se resuelve que cada una de ellas deberá cubrir sus propios gastos por un lado, y por otro, los gastos comunes - entendiéndose por comunes los honorarios del Tribunal Arbitral, y los gastos administrativos -, deben ser asumidos por ambas en partes iguales. 405. Por tanto se declara que no hay condena al pago de gastos arbitrales a ninguna de las partes. Por todas las consideraciones expuestas, este Tribunal Arbitral RESUELVE: PRIMERO: Declarar INFUNDADAS todas las cuestiones previas planteadas tanto contra las pretensiones de la Demanda como contra la Reconvención. SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la Reconvención planteada por el MINISTERIO y por tanto reconocer que no es posible declarar la nulidad del CONTRATO por las causales invocadas por el MINISTERIO TERCERO: Declarar FUNDADA la Primera Pretensión Principal y por tanto que el MINISTERIO carecía de facultades legales para declarar unilateralmente la nulidad de oficio del CONTRATO. 137 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ CUARTO: Declarar FUNDADA la Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal y por tanto que la declaración de nulidad de EL CONTRATO por parte del MINISTERIO, decretada por la Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 no surtió ningún efecto contractual. QUINTO: Declarar FUNDADA la Segunda Pretensión Principal y en consecuencia declarar que el CONSORCIO no incurrió en ningún vicio que justificara la nulidad del CONTRATO de acuerdo a las normas aplicables al mismo. SEXTO: Declarar FUNDADA la Tercera Pretensión Principal y por tanto que el CONTRATO ha quedado sin efecto al no haberse podido ejecutar por causa no imputable al deudor de acuerdo al artículo 1316 del Código Civil. SETIMO: DECLARAR que no hay condena al pago de gastos por ninguna de las partes. ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ Presidente del Tribunal Arbitral EDUARDO IBERICO BALARÍN Árbitro BRIANA CANORIO Jefa de la Oficina de Conciliación y Arbitraje Administrativo de CONSUCODE 138 Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________ 139