H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche Escuela Judicial del Estado de Campeche Medios para mejor proveer en los asuntos de alimentos, guarda y custodia en el Estado de Campeche. Actividad Jurisdiccional que privilegia el Principio del Interés Superior del Niño. Que para obtener el grado de: Maestra en Derecho Judicial. Presenta: Licda. Sofía Guadalupe Vera Pérez. Director de Tesis: Mtro. Pedro Herrera Gómez. Noviembre de 2013, San Francisco de Campeche, México. Dedicatorias A Dios y a Sta. Rita de Casia, por concederme culminar estos estudios. A mis padres, por existir y por estar siempre conmigo. A mi esposo Roberto, por su apoyo, comprensión, amor, y por estar a mi lado de principio a fin. A mis amigos y compañeros de estudio, por su amistad y por trabajar siempre en equipo. Reconocimientos: A los Magistrados de la Sala Civil, Lic. Miguel Caballero Fuentes y José Ángel Paredes Echavarría, por las facilidades otorgadas en sus magistraturas para la recopilación de material de estudio. A mi amigo y maestro: José Antonio Cabrera Mis, por su tiempo y sus consejos que me ayudaron al desarrollo este trabajo. A mis asesores y directores de tesis: Mtra. Jacqueline del Carmen Estrella Puc, Mtra. Beatriz Baqueiro Gutiérrez, Mtra. Alicia del Carmen Rizos Rodríguez, Mtra. Esperanza de los Ángeles Cruz Arroyo y Mtro. Pedro Herrera Gómez. II ÍNDICE Introducción……………………………………………………………………………V Capítulo I: Interés Superior del Menor, su Guarda, Custodia y Derecho a los alimentos……………………………………………………………….………………1 1.1. Medidas para Mejor Proveer……………………………………………………1 1.2. Alimentos, Definición… ………………………………………………………..4 1.3. La Guarda y Custodia…………………………………………………………...9 1.4. Conceptos vinculados con la Guarda, Custodia y la Patria Potestad…………………………………………………………………………..….12 1.5. El interés Superior del Menor.………….……………………………………..13 1.6.El Principio Dispositivo ………………………………………………………..17 1.7. Medios de Prueba ……………………………………………………………..19 1.8. Objeto de la Prueba…...………………………………….……………………22 Capítulo II: Antecedentes Históricos de la Guarda, Custodia, Patria Potestad, Alimentos, Pruebas e Interés Superior del Niño…………………………………24 2.1. La Guarda, Custodia en el Derecho Romano ……………………………...24 2.2. Antecedentes de la Patria Potestad en el Derecho Romano.……….…….27 2.3. Historia de los Alimentos………………………………………………………35 2.4. La Prueba. Su Evolución Histórica…...………………………………………38 2.5. Interés Superior del Menor. Antecedentes..…………………………………46 2.6 Medios para Mejor Proveer. Estudio Comparativo………………………….52 Capítulo III: Preponderancia del Interés Superior del Menor al ordenar la realización de los medios para mejor proveer, en asuntos de alimentos, guarda y custodia en el Estado de Campeche……………………..……………………..60 3.1. Protección del Interés Superior del Niño…………………………………….60 III 3.2. Facultades de los jueces para encontrar la verdad en el juicio………….………………………………………….……………………………67 3.3. El deber del Juez……………………………………………………………… 71 3.4. Prudencia. Actos Jurisdiccionales del Juez…………………………………75 3.5. Diagnóstico de Casos Prácticos. Referencias Generales de Casos Prácticos……………………………………………………………………………...79 Capítulo IV: Pruebas para Mejor Proveer. Necesidad de la Ampliación del catálogo de probanzas……………………………………………………………...86 4.1. Generalidades…………………………….…………………………………….86 4.2. Análisis de Fondo de Casos Muestra………………………………………..87 4.3. Propuesta de Adición al artículo 74 del Código Procesal Civil del Estado………...………………………………………………………………………92 Conclusiones……………………………………………………………………….107 Referencias………………………………………………………………………....110 IV INTRODUCCIÓN Las personas menores de edad, al representar uno de los colectivos más vulnerables de la sociedad deben ser objeto de defensa por parte de los poderes públicos, garantizando sus derechos en protección del interés superior del menor o favor minoris. Es por eso, que los alimentos, la guarda y custodia de un menor de edad, constituyen derechos indispensables que deben ser protegidos por toda autoridad judicial a través de las medidas necesarias para darles efectividad en cumplimiento a las atribuciones concedidas para la dirección del proceso y particularmente para la obtención de elementos de pruebas, dado que tales derechos al ser irrenunciables, no se sitúan en al ámbito de la libertad de disposición de las partes de un procedimiento jurisdiccional. Por ello, resulta importante considerar la relevancia en la labor jurisdiccional que tenemos como impartidores de justicia en la protección de los derechos de la niñez, ante todo cuando exista la posibilidad evidente y directa que produzca afectación del niño o niña, que se encuentra envuelto dentro de un procedimiento judicial en el que nunca pidió estar, y en el cual sus padres, olvidando la presencia de éstos, lo que busca en la mayoría de los casos, es que impere su beneficio ante el de sus hijos. De manera que, es pertinente afirmar que en manos de la Autoridad Judicial encontramos la potestad de velar para que los derechos humanos de los niños y niñas, entre otros, la alimentación, el vivir en familia, y el de garantizar un sano esparcimiento para su desarrollo sean respetados; potestad que surge de las consideraciones sustentadas en el derecho internacional el cual ha sido recogido en los tratados o convenios internacionales y V legislaciones internas de los Estados, tales como la Convención sobre los Derechos del Niño; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, y en la actualidad también en nuestra Carta Magna. Documentos de cuya interpretación teleológica deriva, la potestad del juez para realizar la libre investigación judicial, mediante la cual pueda encontrar –si no los hay- elementos de prueba suficientes que arrojen resultados transcendentales en la vida del menor, toda vez que un niño no debe ser separado de sus padres, pues debido a su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidado especiales, excepto cuando exista necesidad de decretarlo, así como también con respecto a su derecho a los alimentos, pues el juez como impartidor de justicia es quien debe velar porque el niño goce del pago de pensión alimenticia, así como que el porcentaje concedido no exista duda que es suficiente para solventar sus necesidades, dado que el derecho de los niños, en tanto interés del Estado, es a él a quien le compete establecer la suma de derechos y obligaciones que los padres tienen a su cargo, por constituir derechos indispensables y de interés social. Se afirma además, porque nuestro Código Procesal Civil del Estado, en su artículo 74, concede al juzgador la facultad para decretar diligencias para mejor proveer, es decir medidas-pruebas, que si bien el juez no debe utilizarlas para igualar la situación de las partes en un proceso, ni para remediar el descuido o la impericia de algunas de ellas, si por el contrario han de constituirse como verdaderos actos de instrucción, que tiendan a producir convicción. VI Inclusive debe entenderse la facultad concedida al juzgador, como potestad para la búsqueda de la verdad real de los hechos, que traiga como prioridad la defensa y salvaguarda de sus intereses. Es también importante precisar, que de la interpretación de las disposiciones que establecen los tratados, convenios internacionales y legislaciones internas de los Estados que he señalado, ha de entenderse la palabra ―podrá‖, precisada en el contenido del artículo 74 del Código Procesal Civil del Estado, como expresión de la ―discrecionalidad del juez‖, pues el juez es quien debe hacer todo aquello que, siendo parte de sus poderes o facultades contribuya para una mejor impartición de justicia. Ahora bien, sentado lo anterior, es pertinente señalar que este trabajo de tesis, tiene como objetivo, precisamente destacar que la facultad concedida al juez en el ya citado artículo 74, ha de entenderse como deber-obligación, es decir, que lo que corresponde a los jueces son deberes, y para ello deben encontrarse los medios necesarios en la ley. Igualmente, analizar si las probanzas contenidas en el numeral citado, resultan bastas y suficientes para allegarse el juzgador de elementos probatorios que como he dicho, le permitan llegar a la verdad real y no solo a la verdad procesal que le pueda ofrecer lo agregado al expediente judicial. Para concluir en las aseveraciones vertidas en líneas precedentes, en primer término, se realizó la cita general de diversos casos muestra, específicamente sobre la materia y temas que nos ocupan, alimentos, guarda y custodia de menores, es decir, el tipo de juicio, la determinación de la autoridad de primera instancia y así como la del Tribunal de Alzada, al ser expuesto ante ésta a través del recurso de apelación. Lo anterior con el propósito de estar en aptitud de determinar, si los jueces han actuado de acuerdo a la facultad conferida en los tratados o VII convenios internacionales y en específico, en la atribución que se les tiene otorgada en el artículo 74 del Código Procesal Civil del Estado. En segundo término se realizó el análisis específico, en los elementos probatorios aportados en los casos muestra y el alcance que tuvieron al momento de dictarse la sentencia de primera instancia. En tercer término se describieron cronológicamente todas y cada una de las reformas, modificaciones, adiciones o derogaciones que ha tenido el Código Procesal Civil a lo largo de su vigencia, para determinar la actividad o inactividad que ha tenido el numeral que establece las medidas para mejor proveer, desde su entrada en vigor hasta en nuestros días. En cuarto término, en este estudio, se realizó el análisis de los Códigos de los Estados de la República, para comparar los medios de pruebas permitidos en éstos, con los establecidos en nuestro Código Procesal Civil. Lo que se pretende con este trabajo de tesis, es tener clara la necesidad que existe en nuestro Estado de dar mayor apertura en la intervención del juzgador, en cuanto a la realización de no sólo elementos de prueba establecidos en el artículo 74, sino también en ampliar a medios para mejor proveer, los restantes elementos de prueba legales existentes en nuestra legislación y que le produzcan convicción al juzgador, siempre y cuando un menor de edad se encuentre implicado en los asuntos sometidos a su jurisdicción, ―únicamente en esos casos‖. Pues en el texto actual del artículo 74 del multicitado Código, se encuentra una limitante en los elementos probatorios catalogados como para mejor proveer. Ahora bien, al cuestionamiento de si existe la necesidad de plasmarlo en el Código Procesal Civil, si la Constitución Federal, Tratados y Convenciones VIII Internacionales así lo prevén, ha de responderse que no resulta ocioso, sino al contrario, dado que al constituir el Interés Superior del Menor ―principio de rango constitucional‖, el propósito de la presente tesis tiene como efecto adecuar el marco normativo interno, a los compromisos internacionales adoptados por México en materia de protección de derechos de niños y niñas, lo cual deviene benéfico, pues traería como consecuencia que la norma que nos rige en el Estado, se encuentre acorde a la realidad actual, y a las necesidad de protección a la persona menor y su interés superior, por encima de los de sus progenitores. Es importante destacar que el presente trabajo se compone de cuatro capítulos, en el primero de éstos se exponen diversas definiciones de figuras relevantes, tales como; medios para mejor proveer, alimentos, guarda y custodia, patria potestad por constituir un concepto vinculado a estos precedentes, así también conceptos de interés superior del menor, principio dispositivo, prueba, medios de prueba, objeto de la prueba; conceptos extraídos de obras de diversos autores, los cuales constituyeron el punto de partida para emitir un concepto personal. El segundo capítulo, corresponde a los antecedentes históricos de las figuras citadas anteriormente, desde la perspectiva del derecho romano, así como su etimología. En el tercer capítulo, se aborda la preponderancia del Interés Superior del Menor al ordenar la realización de los medios para mejor proveer, en asuntos de alimentos, guarda y custodia en el Estado de Campeche, tocando los temas de interés superior de la niñez, las facultades de los jueces para encontrar la verdad real en el juicio, la distinción entre el deber, la obligación y las cargas de las autoridades jurisdiccionales, el tema de la prudencia con la que debe actuar el juez, así como el diagnóstico referencial de casos prácticos. IX Por último, en el cuarto capítulo, se exponen generalidades del tema en estudio, el análisis profundo a los casos muestra, la cita cronológica de las reformas, adiciones, modificaciones que se han realizado al Código Procesal Civil del Estado, así como la propuesta que desencadena este trabajo de tesis. X CAPÍTULO I INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, SU GUARDA, CUSTODIA Y DERECHO A LOS ALIMENTOS 1.1. MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER. Las diligencias para mejor proveer llamadas también providencias para mejor proveer, son actos de prueba decretados y realizados por iniciativa espontánea del juzgador, para integrar su conocimiento acerca de los hechos controvertidos en un proceso sometido a su decisión1. Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, señalan que las Diligencias para Mejor Proveer, son actos procesales del juzgador, realizados de oficio para completar su información sobre los hechos o actos alegados por las partes, que a su entender no hayan quedado suficientemente esclarecidos por medio de las pruebas aportadas por éstas, o para llevar el proceso en forma que asegure la justicia de su resolución2. Las diligencias para mejor proveer, son aquellas de las cuales el juzgador puede disponer al momento en que ha de dictarse una providencia, tomando en consideración las garantías y requisitos establecidos en la ley, para lograr que la providencia sea ajustada a derecho y a la justicia, es decir, para mejor proveer3. Por lo que podemos entender que las diligencias para mejor proveer constituyen la realización y aportación de probanzas de manera oficiosa por el juzgador a cargo del proceso judicial, con el fin de aumentar o disponer elementos probatorios que le permitan emitir de mejor manera su decisión final. Ahora bien cabe destacar que de conformidad con el artículo 74 del Código Procesal Civil del Estado de Campeche4 en vigor, las diligencias para mejor 1 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Porrúa, 2000, p.1145. DE PINA, Rafael y DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho, México, Porrúa, 1999, p.249. Omeba Mand-Muse, Encliclopedia Jurídica, Tomo XIX, Argentina, Libreros, 1964, p.449. 4 Decreto no. 58 P.O. 4615 de 18 de octubre del 2010, LX Legislatura. 2 3 1 proveer, se conciben tan solo como una potestad del juzgador, es decir como una atribución jurídica que le ha sido conferida, al establecer el numeral en cita la frase ―podrán‖ esto es, ser o no utilizada por el juzgador sin existir alguna obligatoriedad para ello. El estudio de las diligencias para mejor proveer corresponde a la especialidad del derecho probatorio, cuya necesidad y conveniencia se reconocen expresamente en la generalidad de las legislaciones, como lo es el caso de nuestra Legislación Procesal Civil, que las acoge en el Título Sexto, Capítulo V en su artículo 3145. Las diligencias para mejor proveer han experimentado un tránsito progresivo desde su aplicación restringida y excepcional, limitada a determinados supuestos concretos consignados en las leyes, hasta una amplia facultad inquisitoria en manos el juez, que hace factible la emisión de sentencias sustentadas en el cabal conocimiento de los hechos en litigio6. Las medidas para mejor proveer, tienen como finalidad principal, aclarar dudas que puedan existir en el ánimo del juzgador, por lo cual es privativa de éste la facultad de acordarlas y de dejarlas sin efecto, de las que debe hacer uso con absoluta libertad, espontaneidad y no a petición de parte, pero contemplándolas siempre como un deber la facultad que la ley otorga, dentro de los límites del precepto legal que la regula, no acordando otros que las que el mismo establece, y haciéndolo en el momento procesal señalado por la ley. Autores del siglo pasado como de la actualidad, reconocen como finalidad de las medidas para mejor proveer, la averiguación de la verdad, formándose conciencia sobre el punto que ha de resolver, aclarar dudas o completar la información7. 5 6 7 Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Código Procesal Civil del Estado de Campeche, México, 2010, p. 52. Instituto de Investigaciones Jurídicas…Op. Cit., p.1145. Omeba Mand-Muse…Op. Cit., p. 449, 462. 2 Guillermo Cabanelas señala, que configuran pruebas adicionales por iniciativa del juzgador, las cuales resultan plenamente discrecionales para él y que revelan una actuación ―parcial de las partes‖, que presumiblemente han ocultado elementos desfavorables o que han tratado de confundir la fase probatoria, con el suministro de datos insuficientes o sin validez8. Ahora, si bien como dice Hugo Alsina, por regla estricta, el juez no debe proceder de oficio, también lo es que ello reduce la confrontación de elementos de juicio aportados por las partes, pues limita su convicción en el material aportado o el que las partes han querido aportar, obligándolo en ocasiones a pronunciar sentencia sin haber llegado a la convicción, desnaturalizando la verdadera función judicial que le interesa a la sociedad, esto es, que su sentencia sea, en lo posible, la expresión de la verdad o de la que él cree verdadero9. Diligencias para mejor proveer, ―actos de instrucción realizados por iniciativa del órgano jurisdiccional, para que pueda formar su propia convicción sobre la materia del pleito‖, es la opinión de Eduardo Pallares y al respecto señala como principios de las Diligencias para mejor proveer, los siguientes: a) No deben utilizarse para igualar la situación de ambas partes ni para remediar el descuido o la impericia de alguna de ellas, sino para producir en el juez una convicción más firme que la que pueda obtener con las pruebas proporcionadas por las partes. Por tanto, el órgano jurisdiccional no ha de abstenerse de utilizarlas por temor de alterar la igualdad de las partes. (Guasp sostiene que el principio de la igualdad de las partes, no tiene valor absoluto, porque el objeto del proceso no es mantenerla, sino poner fin al litigio). b) Las diligencias para mejor proveer son verdaderos actos de instrucción y tienden a producir una convicción en el juez, y no a aportar nuevas alegaciones. c) La facultad concedida al juez de dictar autos para mejor proveer, demuestra que en el proceso no se busca la llamada “verdad formal”, sino la real, la que corresponde a los hechos. d) Las diligencias pueden servir para aportar al proceso nuevos hechos no 8 Cabanelas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III D-E, Heliasta, Argentina, 1989,p. 255. Alsina, Hugo, Serie Clásica de la Teoría General del Proceso, Vol. 4, Jurídica Universitaria, México, 2001, p.411. 9 3 alegados por las partes, siempre que ellos no sean constitutivos de la pretensión. Distingue a este respecto entre hechos constitutivos de la pretensión y hechos que sólo la fundamentan, y dice que para determinar cuáles son aquellos “que atenerse a la declaración de voluntad formulada por el actor en su demanda o eventualmente por el reo en su reconvención, es decir, a la interpretación de dicha voluntad”. Los hechos nuevos que el juez puede aportar y a los cuales han de referirse las diligencias para mejor proveer, deben de ser pertinentes, influyentes y necesarios o convenientes para la decisión. Pertinentes, que sean congruentes con los fundamentos de la pretensión; influyentes, que su estimación ha de tener una repercusión de importancia en el pleito; y necesarios, que dicho efecto no puede obtenerse sino mediante las diligencias para mejor proveer 10. De lo anterior podemos señalar, que el juez si bien puede hacer uso de los medios o diligencias para mejor proveer, debe evitar que ello tienda a remediar la abstención de práctica de pruebas o el mal uso de las mismas por las partes en el proceso, encaminando su actuar solamente a la obtención de la búsqueda de la verdad formal, real u objetiva, a través de las actividades probatorias, lo cual, no significa que el juez disponga de total discrecionalidad al momento de determinar los hechos probados, o bien, que pueda hacerlo a su libre albedrio, sino que puede hacer uso de estas con apego a las atribuciones que la propia ley le conceda. 1.2. ALIMENTOS. DEFINICIÓN La palabra alimento viene del sustantivo latino alimentum, el que procede a su vez del verbo alere, alimentar. Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, señalan que los alimentos son ―asistencias debidas y que deben prestarse para el sustento adecuado de una persona en virtud de disposición legal, siendo recíproca la obligación correspondiente‖11. 10 11 Pallares, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal, Porrúa, 1991, p. 258-259. De Pina, Rafael y De Pina Vara Rafael,…Op. Cit., p. 76 4 Al respecto David Navarrete Rodríguez dice, ―son elementos materiales que requiere una persona para vivir dignamente‖12; relación Jurídica por la que una persona debe obligatoriamente prestar a otra lo que necesita para subsistir13. Así también, nos dicen Edgar Baqueiro y Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, los alimentos comúnmente deben ser entendidos como cualquier sustancia que sirva para nutrir, pero una acepción diferente debe otorgarse en el ámbito jurídico, pues su connotación es mucho más amplia, ―prestación en dinero o en especie que una persona, en determinadas circunstancias puede reclamar de otras, entre las señaladas por la ley, para su mantenimiento y sobrevivencia‖; es decir todo aquello que por ministerio de ley o resolución judicial, un individuo tiene derecho a exigir (acreedor) de otro (deudor) para vivir14. Por tanto, podemos decir, que los alimentos consisten en todos y cada uno de los medios de subsistencia que son otorgados de una persona otra, como parte de la relación jurídica que los une, de manera natural o por exigencia judicial, permitiéndoles desenvolverse adecuadamente, sin lujos pero sin carencias en el entorno social en el que se desenvuelven. Nuestra Legislación Civil, establece en su artículo 320 la obligatoriedad que los padres tienen de proporcionar alimentos a sus hijos15. Y al respecto Rafael de Pina, señala que los alimentos fueron una obligación natural antes de ser una obligación civil, que fue transformada y sustentada por el legislador en lazos de la naturaleza para hacerlos exigibles por la vía judicial, cuando fuere desconocido su fundamento original, es decir, los alimentos deben prestarse normalmente de manera voluntaria y espontanea, y excepcionalmente el cumplimiento de este deberá través de la exigencia judicial16. 12 Navarrete Rodríguez, David, Derecho de Alimentos, Porrúa, 2009, p.15 Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001, p. 76 14 Baqueiro y Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía, Derecho de Familia, 2da. Edición, Oxford, México, 2009, p.33 15 Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche,…Op. Cit., p. 63. 16 De Pina, Rafael, Derecho Civil Mexicano, octava edición, Porrúa, México, 1977, p. 305. 13 5 Además, la voluntad de otorgarlos no es autónoma, aun cuando se manifiesta preferentemente en su aspecto económico-patrimonial, por regirse propiamente por el vínculo moral de solidaridad que se deben entre quienes pertenecen a un mismo grupo familiar17. Los alimentos son una obligación natural, que tienen sustento en la conservación de la vida y en el principio de solidaridad que debe regir en toda familia para que esta quede constituida. Toda vez que uno de los efectos del parentesco es precisamente la ayuda mutua, ya sea entre cónyuges, hijos, concubina, parientes, cuya forma de cumplir es otorgando alimentos18. Por tanto al ser una obligación reciproca, los cónyuges deben darse alimentos, y los padres a los hijos siempre que no estén imposibilitados para ello. En el Derecho de Familia, el concepto de los alimentos entraña una amplia fórmula genérica, no implica necesariamente el tema de los alimentos nutritivos, pues aun cuando no excluye la proporción de la comida a las personas que tuvieren derecho a ellos, va mucho más allá de esos límites, dado que estos además de la comida involucran elementos constitutivos jurídicamente hablando, como son el vestido, la habitación, la asistencia en caso de enfermedad y en el caso del tema que nos ocupa, menores de edad, los gastos necesarios para su educación básica y para hacerse de alguna profesión, arte u oficio honestos y adecuados para vivir. Respecto a lo anterior, Jorge Mario Magallón Ibarra, coincide con nuestra Legislación Civil al describir cinco satisfactores que esencialmente se denominan alimentos: comida, vestido, habitación, asistencia educación, describiéndolos de la siguiente manera: 1. Comida. Es objeto que toda persona para subsistir, necesita satisfacer sus necesidades más elementales. La primera de ellas es la de comer, pues esta función biológica es tan indispensable, que no es 17 18 Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil, Tomo III, Porrúa, México, 1988, p. 65. Baqueiro y Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía,…Op. Cit,p. 33-34. 6 y posible vivir sin comer, ya que el cuerpo humano es un todo orgánico, en el que todas sus partes son interdependientes, tanto en cuanto a su forma, como en cuanto a sus funciones. Es ineluctable que toda actividad del cuerpo humano entraña un gasto de energía, ya que sus funciones orgánicas de desgaste requiere de una labor constante de traspaso de ella. Por tanto, las funciones de la nutrición permiten que en el organismo acaezca una multitud de reacciones químicas conocidas con el nombre de metabolismo, usualmente traducida con el significado de cambio. De las consideraciones anteriores, resulta que es indispensable que se provea de alimentos (comida) a aquella persona que por razón de sus circunstancias (edad, salud y condición) no puede satisfacerlas personalmente y por ende, en el terreno jurídico se deben aportar estas formulas de solventarlos. 2. Vestido. Desde luego, en un orden fundamental e indispensable para la coexistencia humana,… 3. Habitación. Si vamos conjugando los elementos que componen la idea general de los alimentos encontraremos que la comida y el vestido – satisfactores indispensables – serían insuficientes por sí solos para proteger integralmente la vida de sus seres cercanos y, por tanto, a ellos se agrega la habitación, que implica la inclusión de un techo bajo el cual se pueda vivir y que le otorgue tanto abrigo como defensa en contra de las inclemencias de la naturaleza, como una garantía de tranquilidad y seguridad durante las horas del indispensable y reparador sueño. En la época primitiva, el refugio natural se encontraba en las cuevas. Posteriormente el hombre inicia la construcción de una vivienda en la que se defiende del viento, mediante la elaboración de las ramas entrelazadas. Un avance ocurre cuando se elabora la “mampara” con unión de ramas, que se colocan inclinadas y apoyadas sobre unos postes. Al ajustarse dos mamparas, sostenidas una con otra, aparece la primera vivienda: choza o cabaña rudimentaria, que a la vez va a requerir de cierto complemento indispensable: el inmobiliario. De ahí que así se establece un lugar específico en el cual el hombre se asiente, permanece y realiza centralmente su actividad familiar. De ello resulta que esta necesidad se convierte tanto en un derecho, como en una obligación. En esta idea localizaremos también la obligación moral y legal de cohabitar, esto es, de compartir una misma morada, sea conyugal o familiar. 4. Asistencia. Este deber es específico para aquellos casos en los que un miembro de la familia tenga algún padecimiento que determine su enfermedad. No cabe pues el abandono del miembro, ya que el grupo familiar está obligado a velar por el bienestar de la salud de quien la ve afectada. Este deber se diferencia básicamente de los otros tres componentes que hemos expuesto, en que mientras la comida, el vestido y la habitación son constantes y permanentes, por el contrario, el deber de asistencias se debe entender sólo en los 7 periodos de enfermedad. Claro que desafortunadamente, habrá ocasiones en que la afectación de la salud pueda ser prolongada o hasta permanente. En estas circunstancias, el deber tendrá que ser satisfecho en todo momento, de acuerdo con la naturaleza de la enfermedad. 5. Educación. Ésta es una materia que a diferencia de los cuatro elementos constitutivos que hemos venido exponiendo, se singulariza por estar limitada a las necesidades educacionales de los menores, a quienes debe garantizarse gastos necesarios para su educación primaria, así como para proporcionales algún oficio, arte o profesión honesto y adecuados a su sexo y circunstancias personales. A este respecto debe de agregarse que la Constitución Política que nos rige, señala en su artículo 3° la educación primaria obligatoria y en su artículo 31 – como obligación de los mexicanos – el hacer que sus hijos o pupilos menores de quince años, concurran a las escuelas públicas o privadas para obtener la educación primaria elemental y militar, durante el tiempo que marque la Ley de Instrucción Pública en cada Estado19. La obligación alimentaria cuyo objeto es la sobrevivencia del acreedor, tiene una serie de características que la hacen distinguir de obligaciones comunes, las cuales de acuerdo a Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez, son: Recíproca; Personalísima; A prorrata; Subsidiaria; Imprescriptible; Irrenunciable; Intransigible; Incompensable; Inembargable; e Intransferible20. Primeramente recíproca, porque el deudor alimentario quien está obligado a dar alimentos, también tiene derecho a recibirlos; personalísima, porque se obliga y asigna a persona específica de acuerdo a las posibilidades económicas y circunstancias particulares del caso; proporcional, es decir, acorde a la posibilidad de quien los da y de quien los necesita; A prorrata, esto es, debe ser distribuida la obligación cuando sean varios los obligados a dar alimentos a otro; Subsidiaria, permite el cargo de los alimentos a parientes lejanos cuando los cercanos no pueden ministrarlos; Imprescriptible, porque no se extingue, aunque el tiempo transcurra, sin haberse ejercido el derecho; Irrenunciable, porque no se puede desistir del derecho a recibirlos; Intransigible, pues no es objeto de transacción; Incompensable, no se extingue a cambio de concesión recíproca alguna; 19 20 Magallón Ibarra, Jorge Mario,…Op.Cit, p. 68-73. Baqueiro y Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalia,…Op. Cit,p. 36-37. 8 Inembargable, ya que no es susceptible de embargo por tener su fundamento en el principio de solidaridad; e Intransferible, es personalísima. 1.3. LA GUARDA Y CUSTODIA. Guardar y Custodiar, proceden respectivamente del germanesco wardon, que significa cuidar, y del latín custos, derivado de curtos, forma agente del verbo curare, que también quiere decir cuidar. Por guarda de los hijos, se entiende en lenguaje jurídico, la acción y efecto de cuidar directa y temporalmente a incapacitados, con la diligencia propia de un buen padre de familia21; por custodia, como señala Manuel Chávez Asencio, la intensidad o profundidad con que la custodia se debe dar en la relación paterno filial22. En su conjunto la guarda y custodia se definen, como la obligación o responsabilidad que una persona, en la mayoría de los casos la madre o el padre, y excepcionalmente parientes cercanos, tiene de dar alojamiento, proporcionar cuidados cotidianos y vigilar el comportamiento de un niño o niña23. Por tanto, la guarda y custodia es la atención directa que ejercen los padres en primer término para con sus hijos sus menores hijos no emancipados, procurándoles cuidados y vigilancia en su persona. La función de la guarda y custodia de un menor de edad, implica potestades y deberes correlativos, conferidos por la naturaleza dentro del sentido humanístico de la solidaridad social, o la propia ley, al poner cuando es necesario, la persona de los menores de edad, en manos de personas extrañas a sus padres. 21 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, Edición Histórica, Porrúa, UNAM, México, 2009, pp. 1840, 1841. 22 Chávez Asencio, Manuel F., La familia en el Derecho Civil, Porrúa, México, 1997, p. 319. 23 Pérez Duarte, Alicia, Derecho de Familia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pp. 341-342. 9 La custodia en gran parte incluye las facultades y deberes que competen ordinariamente a quienes ejercen las funciones de patria potestad o tutela, pero cabe distinguirla específicamente de la atención que también pueda prestar un tercero autorizado debidamente para suplir la vigilancia que comprende el ejercicio normal de aquellas funciones24. La responsabilidad de los padres en el cumplimiento de los deberes, debe estar de acuerdo con el desarrollo de los hijos, comprende la formación corporal, espiritual y social, que atenderá a la creciente capacidad y crecientes necesidades del hijo, además debe tomarse en cuenta que la asistencia y consideraciones en la relación jurídica familiar es recíproca. La custodia y cuidado es el primer deber de los padres en relación a los hijos menores no emancipados, es decir, tenerlos en su compañía para su vigilancia y cuidado25. Cabe decir que la función u obligación que nace de la custodia, no sólo los padres la tienen respecto de los hijos, sino también en determinado momento los hijos deben adquirir la responsabilidad de los mismos deberes respecto a sus padres. La custodia está dirigida a la atención de la niñez como complemento de la patria potestad y es estrecha con ella. Pues al implicar la guarda y custodia, esencialmente, la posesión, vigilancia, protección y cuidado del menor, no puede entenderse desvinculada de la posesión material del menor, porque la misma es un medio insustituible para protegerla y cultivarla, física y espiritualmente y procurarla en todas sus necesidades. Entre los derechos a la patria potestad se encuentra, de manera destacada, el de guarda y custodia del menor, pues el cumplimiento de los deberes y el ejercicio de las facultades inherentes a la patria potestad conllevan a la convivencia del menor con quien detenta su ejercicio26. 24 Instituto de Investigaciones Jurídicas,…Op.Cit. p. 1840. Chávez Asencio, Manuel F.,…Op.Cit. p.319. 26 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Temas Selectos de Derecho Familiar, Noviembre 2010, p. 64-65. 25 10 Por ello es necesario referirnos también al concepto de Patria Potestad el cual proviene del latín patrius, patria, patrium, que refieren al padre, y potestas, que significa potestad. La patria potestad nos dicen, Edgar Baqueiro y Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, ―es una institución derivada del vínculo paterno-materno filial que relaciona ascendientes con descendientes‖. Se considera un poder concedido a los ascendientes como medio para cumplir sus deberes respecto a la guarda, custodia crianza y formación de sus descendientes; conjunto de derechos, deberes y obligaciones conferidos por la ley a los padres con respecto a la persona y bienes de sus hijos, desde su nacimiento, emancipación o mayoría de edad, para su bien y protección mientras son menores, y para que los representen en tal periodo27. Fernando Flores Gómez G., dice, ―la patria potestad es el conjunto de deberes concedidos por la ley de los ascendientes sobre las personas y bienes de los sujetos a ella, mientras éstos son menores‖28. Por tanto, es de considerase una de las prerrogativas de la patria potestad, la custodia, cuidado y vigilancia de los menores; y dicha guarda no se puede entender desvinculada de la posesión material de los hijos, porque tal posesión es un medio insustituible para protegerlos, cultivarlos física y espiritualmente y procurarles la satisfacción de sus necesidades. Es decir, la guarda y custodia de un menor de edad no emancipado, constituyen deberes y ejercicio de facultades inherentes a la patria potestad que conllevan a la convivencia del menor con quien detenta su ejercicio, pues por regla 27 Baqueiro y Rojas, Edgar y Buenrostro Báez, Rosalía …,Op. Cit. P. 266-267. Flores Gómez, G. Fernando, Introducción al Estudio del Derecho y derecho Civil, 3era. Edición, Porrúa, México, 1981, p. 119. 28 11 general el ejercicio de la patria potestad como se dijo, trae aparejada la guarda y custodia del menor, puesto que quienes la ejercen puedan cumplirla cabalmente con esos deberes que les impone la patria potestad, como son velar por la seguridad e integridad corporal del hijo, el cuidado de dirigir su educación, de vigilar su conducta, sus relaciones y su correspondencia, y el formar su carácter, es necesario que tenga la segunda, es decir, la posesión del hijo mediante la convivencia cotidiana, bajo el mismo techo ininterrumpidamente29. 1.4. CONCEPTOS VINCULADOS CON LA GUARDA, CUSTODIA Y LA PATRIA POTESTAD. Existen tres conceptos estrechamente vinculados con la guarda y custodia y con la patria potestad: el derecho de vigilancia, el derecho de convivencia y todavía más recientemente, la guarda y custodia compartida. Respecto al concepto de vigilancia, en este se desintegra una de las funciones de la guarda y custodia para convertirlo en derecho, sin dar los parámetros normativos que permitan extender qué facultades implica ese llamado derecho y si existen o no obligaciones correlativas, como se vería, por ejemplo cumplir con la manutención de los hijos e hijas a quienes se vigila. El concepto derecho de convivencia, este encuentra su sustento en la Convención de los derechos del Niño, específicamente en los artículos tres y nueve30, pero este concepto crea cierta confusión pues se pierde de vista quienes son realmente los beneficiarios de ese derecho, pues se le define como parte de los haberes y beneficios de la patria potestad, es decir, los derechohabientes son el padre y la madre que no viven juntos pero que ejercen la patria potestad, cuando, en realidad, este derecho asiste, a los hijos e hijas. 29 30 Suprema Corte de Justicia de la Nación,…Op. Cit., p.65. Convención sobre los Derechos del Niño, Diario Oficial de la Federación de 25 de enero de 1991. 12 Por tanto, hay que considerar que se trata de un derecho de la infancia, no de las personas adultas31. Por último, la custodia compartida, en esta el legislador tuvo la finalidad de armonizar los derechos de los ascendientes y otros parientes con los menores porque éstos tienen una esfera de protección insuficiente y precaria, que los convierte en sujetos en condiciones de vulnerabilidad y en algunas situaciones en desventaja social, teniendo en cuenta las diferentes situaciones de la realidad social, como cuando ambos progenitores ejercen la patria potestad, pero uno solo de ellos tiene la guarda y custodia de los hijos menores de edad o cuando cada uno de los progenitores tiene la guarda y custodia de uno o varios menores; esto es, que la madre la ejerce sobre uno o varios hijos y el padre sobre otro u otros diversos32. 1.5. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. Para establecer la definición de niño y de interés superior, así como los derechos que actualmente tienen, es necesario precisar que en la antigua Roma, el poder que los romanos ejercían sobre los hijos, no consistía en el poder que se tenía sobre estos, sino que venía a constituir un verdadero derecho de propiedad sobre ellos, dado que quien la ejercía podía venderlos, esclavizarlos, etc., ejerciendo así un derecho semejante al que se tenía sobre las cosas inanimadas objeto de propiedad. El ejercicio de ese poder era de por vida, y correspondía al ascendiente mayor que sobrevivía quedando sometidos a él, cualquiera que fuera su condición todos los miembros de la familia, de lo que resultaba que no llegaba a extinguirse, como actualmente ocurre al llegar a la mayoría de edad33. Ahora bien, para entender la premisa de niño, debe considerarse, como la persona, que se halla en la niñez, que tiene pocos años y cuenta con poca experiencia34. 31 Pérez Duarte, Alicia,…Op. Cit., p. 347. Tesis: I.3o.C.645, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Octubre de 2007, p. 3120. 33 González, Juan Antonio, Elementos del Derecho Civil, Sexta reimpresión, Trilla, Marzo 1999, México, p. 73. 34 Biblioteca Práctica General, Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios, Credimar, España, 2003, p. 532. 32 13 Persona que se halla en la niñez, o sea, en el periodo comprendido entre el nacimiento y la adolescencia35, es la definición que Rafael de Pina, y Rafael de Pina Vara, nos aportan. Ambas definiciones nos permite adentrarnos esencialmente al concepto de niño, como aquel que por corta edad e inexperiencia, durante su nacimiento y adolescencia, es digno de protección. Otra definición de niño encontramos, ahora en la Convención sobre los derechos del Niño, específicamente en el artículo 136: Artículo 1 Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Situación coincidente aunque expresada de forma distinta, se señala en la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, en su numeral 1 párrafo segundo, y en la Ley de aplicación federal, para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en su Artículo 2, los transcribo: ARTÍCULO 1º.-…Se consideran niñas y niños, las personas de hasta doce años de edad;…37. ARTÍCULO 2.- Para los efectos de esta ley, son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos [sic],…38. Ahora, precisado el término niño, un concepto que envuelve esta figura, es la niñez, la cual engloba el conjunto de derechos humanos cuya aplicación está dirigida a niños, niñas, en función de los cuidados y asistencia especiales que requieren para lograr un crecimiento y desarrollo adecuados dentro de un ambiente de bienestar familiar y social39. 35 De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael,…Op. Cit., p. 381. Convención sobre los Derechos del Niño,…Op. Cit. 37 Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, Periódico Oficial del Estado de Campeche, de 5 de julio de 2004. 38 Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Diario Oficial de la Federación, de 29 de mayo de 2000. 39 Pérez Duarte, Alicia,…Op. Cit., p. 551. 36 14 En cuanto al interés superior del niño, en términos de los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, refieren que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño. De acuerdo a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todos las niñas y niños, tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación, sano esparcimiento, derechos que sus ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar, y a su vez el Estado deberá proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. Al respecto, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en su artículo 3°, establece como principios rectores los siguientes40: A. El del interés superior de la infancia. B. El de la no-discriminación por ninguna razón, ni circunstancia. C. El de igualdad sin distinción de raza, edad, sexo, religión, idioma o lengua, opinión política o de cualquier otra índole, origen étnico, nacional o social, posición económica, discapacidad, circunstancias de nacimiento o cualquiera otra condición suya o de sus ascendientes, tutores o representantes legales. D. El de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo. E. El de tener una vida libre de violencia. F. El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y sociedad. G. El de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías constitucionales. Ahora solo nos avocaremos al principio rector de la protección de las niñas, niños y adolescentes, relativo al interés superior de la infancia. 40 Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,…Op. Cit., pp. 1, 2. 15 Las personas menores de edad representan uno de los colectivos más vulnerables de la sociedad, por lo que deben ser objeto de protección por parte de los poderes públicos, garantizando sus derechos. Esta función protectora encomendada a los poderes públicos es un fiel reflejo de un modelo de Estado determinado: El Estado social prestacional41. Es decir, el Estado es quien tiene la obligación de otorgar los servicios de manera subsidiaria, para que un menor pueda desarrollase en un ambiente integral, pues si bien la familia en un primer término es quien debe velar por estos, al estado es a quien le corresponde vigilar que cumplan con ello. La convención de los derechos del niño, ubica al interés superior del niño como consideración primordial que debe ser atendida, es decir; un elemento fundamental, pero no único ni exclusivo, pues es perfectamente legítimo y normal que los adultos tengan deseos o aspiraciones propias que no deberán ser ocultados como un tabú tras un doble discurso, en el cual se esgrime el interés del niño como pantalla e instrumento de los anhelos y apetencias de los mayores, además es necesario tener en cuenta que con frecuencia los intereses de los integrantes de la familia se hallan imbricados con la persona del niño. De la misma manera es necesario tener en cuenta que el principio superior de la infancia está sustentado en el respeto a los derechos humanos que asiste a la niñez, incluido el derecho a la protección y es un mecanismo para oponerse a toda conducta, acción, política o acto de autoridad que pueda afectar, amenazar o vulnerar esos derechos. De esta manera el alcance del interés superior de la infancia en tanto concepto jurídico está definido por el niño, la niña, el o la adolescente de que se trate, por sus necesidades y sus demandas, las cuales deberán ser atendidas por la familia, el grupo social y el Estado42. Es entonces que podemos decir que el interés superior del niño, de la infancia, del menor, sea la denominación en particular que se le dé, implica que 41 42 Suprema Corte de Justicia de la Nación,…Op. Cit.p. 1449. Pérez Duarte, Alicia,…Op. Cit., p. 564-565. 16 las decisiones que se tomen en torno al niño, satisfagan las normas de crecimiento y ritmo de vida adecuadas hasta el momento en que pueda desenvolverse por sí mismo, esto es, hasta la vida adulta. Si bien se dice que los derechos humanos son universales, y que por ende deben ser iguales para todos, existen algunas personas que por su condición social, cultural o física, o bien, por su situación en determinadas relaciones sociales, requieren una protección especial, motivo por el cual a estas personas, para que superen la situación de desventaja en que se encuentran, les han sido reconocidos ciertos derechos especial, como son los niños, tal y como se reconoce en la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada el 20 de noviembre de 1959 por la asamblea general de las naciones unidas, al establecer en su preámbulo lo siguiente: ―…el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de nacido.43. De lo anterior, concluyo, que el principio rector del interés superior del menor, al estar protegido por la norma más importante en la materia, la Convención sobre los Derechos del Niño, obliga que en todo caso y bajo cualquier circunstancia, debe prevalecer la situación en que se encuentre un menor de edad, anteponiendo prioritariamente sus derechos, debiendo sujetar las decisiones que deban tomar las instituciones públicas y privadas en el bienestar del menor y en atención primordialmente a su interés superior buscando un máximo beneficio. 1.6. PRINCIPIO DISPOSITIVO. Eduardo Pallares, señala que el principio dispositivo consiste en que el ejercicio de la acción procesal está encomendado en sus dos formas, activa y pasiva, a las partes y no al juez44. 43 44 Declaración de los Derechos del Niño, proclamada el 20 de noviembre de 1959. Eduardo, Pallares…Op. Cit. P.635. 17 Es decir las partes son el sujeto activo del proceso ya que sobre ellos recae el derecho de iniciarlo y determinar su objeto, mientras que el juez es simplemente pasivo pues solo dirige el debate y decide la controversia. Son cuatro las aplicaciones principales que Pallares alude al principio dispositivo, lo transcribo45: a) A nadie se le puede obligar a intentar y proseguir una acción contra su voluntad. b) La aportación de las pruebas y formulación de los alegatos, han de hacerla las partes conforme a las reglas que rigen la carga de la prueba y la formulación o exposición de alegatos. c) Los jueces deben sentenciar según lo alegado y probado en autos, respetando siempre los términos en que se formuló la litis, sin poder hacer valer hechos diversos. A las partes les corresponde intentar los recursos que la ley les concede contra las resoluciones que las perjudique. De lo transcrito con antelación se puede advertir, que si bien la actividad probatoria corresponde a las partes, también lo es que los jueces están facultados para suplir los principios jurídicos y las normas legales aplicables al caso, aunque las partes no lo hayan hecho en debida forma, decretando la realización de pruebas necesarias para esclarecer los hechos, tal y como la Legislación Procesal Civil del Estado de Campeche prevé en su artículo 314 relacionado con el 74 del Código Civil del Estado, a través de las diligencias para mejor proveer, que el juez puede ordenar de oficio la práctica de diligencias probatorias. Ahora bien, esto no significa que los jueces estén facultados para cambiar, modificar o introducir nuevos alegatos al procedimiento, pero a lo que se encuentran obligados a realizar lo necesario para poder dictar su resolución lo más apegada a justicia posible, dado que el juzgador debe de obrar oficiosamente, cuando en un asunto se diriman cuestiones que sean de interés público y del cual tenga conocimiento. 45 Ídem. 18 Concluyendo lo anterior, es verdad que la iniciativa en la marcha procesal desde que el proceso principia, hasta que termina, le corresponde a las partes y no al juzgador, también lo es que el principio dispositivo que es el que predomina en el proceso civil mexicano, no es absoluto, sino que tiene varias excepciones 46, como son por ejemplo las medidas para mejor proveer. 1.7. MEDIOS DE PRUEBA La palabra prueba corresponde a la acción de probar, y a su vez la acción de probar deriva del latín probare47, que significa convencer al juez de la existencia o la no existencia de hechos de importancia en el proceso48. Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, señalan como concepto de prueba, la actividad procesal encaminada a la demostración de la existencia de un hecho o acto o de su existencia49. Cipriano Gómez Lara, advierte cinco acepciones de prueba, en su primera acepción dice, son los diversos medios probatorios, el conjunto de instrumentos por los cuales se persigue dar al juzgador el cercioramiento sobre las cuestiones controvertidas. En una segunda acepción, prueba designa al procedimiento probatorio, es decir, designa el desarrollo formal de la fase probatoria del proceso. En una tercera significación, expresa a la actividad de probar, esto es, al hacer prueba, al conjunto de actos de prueba, al conjunto de actos probatorios. En una cuarta acepción, se ha entendido el resultado en el proceso. Y en una quinta acepción, se ha querido expresar la razón, motivo o argumento que hacen tener por verificado o por verificadas las afirmaciones o las 46 Arellano García, Carlos, Teoría General del Proceso, décima edición, Porrúa, México, 2001, p. 38. Arellano García, Carlos, Derecho Procesal Civil , Porrúa, México, 1998 p. 221. Chiovenda, Giuseppe, Curso de Derecho Civil, s.f., 442. 49 De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael,…Op. Cit., p. 424. 47 48 19 negaciones que se han introducido en el proceso50. Prueba, justificación de la veracidad de los hechos en que se fundan las pretensiones y los derechos de las partes en un proceso instaurado ante un órgano que desempeñará una función jurisdiccional desde el punto de vista material, es la definición que expresa Eduardo Pallares51. Los conceptos anteriores llevan a considerar que la prueba debe estar dentro de un marco privilegiado en un procedimiento, toda vez que, no es suficiente vertir alegaciones con respecto a la contraparte o sobre las probanzas aportadas por esta, sino lo importante es sustentar las aseveraciones planteadas dentro del proceso, en elementos probatorios, por medio de los cuales quede suficientemente probada la veracidad los hechos materia de la litis. Al hablar de prueba, es conveniente hacer la distinción entre motivos, medios y procedimientos probatorios, dice Giuseppe Chiovenda, señalando como motivos, las razones que producen, inmediatamente o no el convencimiento del juez; medios, las fuentes de que el juez extrae los motivos de prueba; y, procedimientos probatorios, los complejos de las actividades necesarias para poner al juez en comunicación con los medios de prueba o para declarar la atendibilidad de una prueba52. Las pruebas de diferentes naturalezas y características, que pueden aportar las partes o que el órgano jurisdiccional puede allegarse oficiosamente, son varias y cada una de ellas tiene su propia individualidad, y constituyen medios los elementos necesarios para la consecución de un fin. La Legislación Procesal Civil del Estado de Campeche, en su artículo 296 reconoce como medios de prueba53: I. Confesión, ya sea judicial, ya extrajudicial; 50 Gómez Lara Cipriano, Derecho Procesal Civil, Quinta Edición, Harla, México, 1991, p.107. Arellano García Carlos, Derecho Procesal…, Op. Cit. p. 221. Chiovenda Giuseppe…, Op. Cit. p. 444. 53 Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Código Procesal…,Op. Cit. p. 49. 51 52 20 II. Instrumentos públicos y solemnes; III. Documentos privados; IV. Juicio de peritos; V. Reconocimiento judicial; VI. Testigos; VII. Las fotografías, la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia; y VIII. Presunciones. La palabra ―confesión‖ tiene su origen en el término latino ―confessio‖ que significa el reconocimiento personal de un hecho propio; es el reconocimiento que uno de los litigantes hace en perjuicio de los litigantes hace en perjuicio suyo, del hecho que alega su adversario. Prueba Documental, el adjetivo ―documental‖ califica al sustantivo prueba para hacer referencia al medio crediticio que ésta fundado en documento; medio de prueba que consiste en un objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia del juez. Prueba Pericial es lo propio del perito; es decir, lo referente al perito, por tanto, la prueba pericial es la que está basada en la intervención de peritos, que es la persona física versada en una ciencia o arte. Reconocimiento judicial actividad en cuya virtud se realiza una investigación, indagación o análisis de una persona o cosa. Suele emplear varias denominaciones para referirse a la prueba de inspección judicial: Inspección judicial; Inspección ocular; Reconocimiento. Prueba testimonial, la palabra ―testimonial‖ es un adjetivo que deriva del sustantivo masculino ―testimonio‖, a su vez, testimonio‖, es una palabra equivoca que significa tanto el documento en el que se da fe de un hecho, como la declaración rendida por un testigo. Por tanto, la prueba testimonial toma una de esas acepciones y se refiere a aquel medio crediticio por el que se pretende acreditar a través de declaraciones rendidas por testigos. 21 La presunción es utilizada como un medio de obtener conclusiones mediante una tarea de inducción. En el ambiente del proceso jurisdiccional, la presunción es utilizada por las partes y por el juzgador como una fórmula racional que permite llevar de los datos conocidos a conjeturar con mayor o menor solidez los datos desconocidos. Igualmente se hace referencia como medios de pruebas a las fotografías, la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia, es decir, pruebas a las que también puede denominarse científicas, pues a través de la evolución científica y técnica pueden dar noticia de los hechos acaecidos y que están vinculados con los puntos controvertidos útiles para el descubrimiento de la verdad dentro del proceso54. 1.8. OBJETO DE LA PRUEBA. La palabra ―prueba‖ corresponde a la acción de probar y la acción de ―probar‖ deriva del latín probare que, en el significado forense refiere a justificar la veracidad de los hechos en que se funda un derecho de alguna de las partes en un proceso55. Ahora bien, habiendo dejado definido la prueba de acuerdo al Diccionario Jurídico de Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, como la actividad procesal encaminada a la demostración de la existencia de un hecho o acto o de su existencia; resulta entonces atinado cuestionarnos ¿cuál es el objeto de la prueba?. El objeto de la prueba, alude a lo que debe probarse, es decir, a lo que es materia de prueba, es por eso que pueden ser prueba tanto los hechos como el derecho. 54 55 Arellano García, Carlos, Derecho Procesal…,Op. Cit. p. 417. Arellano García, Carlos, Derecho Procesal Civil, México, Porrúa, 1998, p. 221. 22 Atendiendo a lo que nuestra legislación procesal civil, prevé en su artículo 286, solo los hechos están sujetos a prueba; pues el derecho lo estará únicamente cuando se funde en leyes extranjeras o de otro estado de la República. Ahora bien, José Ovalle Favella, en su libro, Derecho Procesal Civil, citando a Carnelutti, dice: el objeto de la prueba es precisamente el hecho que debe verificarse y sobre el cual vierte el juicio56. Y los Procesalistas José Castillo Larrañaga y Rafael de Pina, aseveran que el objeto de la prueba, son los hechos dudosos o controvertidos57. Por lo anterior, si bien toda actividad probatoria, tiene como finalidad lograr la convicción del juzgador respecto de la correspondencia entre las afirmaciones de las partes y los hechos o situaciones que fundamentan sus pretensiones o defensas, no podemos limitar la convicción a una mera inclinación del ánimo hacia una afirmación inverificable, pues existe la posibilidad de que en ocasiones el juzgador llegue a convicciones a las que no debería haber llegado, de acuerdo al contenido de los medios de pruebas ofrecidos, señala Cipriano Gómez Lara, en su libro, Teoría General del Proceso58. Por tanto, si bien, como se ha dejado sentado, nuestro sistema civil mexicano, se rige por el principio dispositivo, es decir, que las partes fijan el objeto de la prueba, los hechos por probar, a través de sus afirmaciones, también lo es que en la tesis que sustentamos, con base al interés superior del menor, el juez no solo debe estarse al caudal probatorio ofertado por los litigantes, sino atender a lo que beneficie al menor siempre por encima del derecho de sus padres, toda vez que el estado de indefensión en que lo sitúa su minoría de edad, obliga al juzgador a velar que las determinaciones que haya de decretar resulten lo más favorable para el éste. Siendo entonces que el juzgador debe allegarse de los elementos probatorios necesarios para acreditar la verdad de los hechos, materia de litis, no 56 Ovalle Favela, José, Derecho Procesal Civil, Harla, México, 1980, p. 97. DE PINA Rafael y CASTILLO LARRAÑAGA, Instituciones del Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1978, p.281. 58 Gómez Lara Cipriano, Teoría General…,Op. Cit. p.282-283. 57 23 con el fin de subsanar errores u omisiones de las partes, sino únicamente como se dijo de hacerse de material probatorio que permita establecer lo más idóneo para el menor. CAPÍTULO 2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA GUARDA, CUSTODIA, PATRIA POTESTAD, ALIMENTOS, PRUEBAS E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. 2.1. LA GUARDA, CUSTODIA EN EL DERECHO ROMANO. Inicialmente es pertinente destacar que la custodia es una figura derivada de la filiación y del parentesco, regulada dentro de la institución de la patria potestad, si bien esta figura ha tenido una evolución importante en las relaciones familiares y en el propio derecho a lo largo del tiempo, en este trabajo haremos reseña de su histórica en el Derecho Romano. La palabra Custodia proviene del latín custos que significa guarda o guardián, y éste a su vez deriva de curtos, forma del verbo curare, que quiere decir cuidar. La custodia es por lo tanto la acción y el efecto de custodiar, o sea, guardar con cuidado alguna cosa59. En el derecho romano, el padre era quien tenía o más bien a quien se le otorgaba el control y autoridad sobre todos los miembros de la familia, inclusive el derecho a privar de la vida a los hijos, cuando éstos cometían faltas, acción por la que después, atendiendo a casos concretos, se empezó a tener la posibilidad de juzgar a los padres, figura masculina, por infanticidio 60. 59 Instituto de Investigaciones Jurídicas, …Op. Cit. p. 1840. Revista Jurídica Boletín Mexicano De Derecho Comparado [página http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/116/art/art8.htm consultado [18 de septiembre de 2011]. 60 24 web] La Custodia en derecho romano tuvo dos acepciones: en derecho penal y en derecho civil. En este último significó una clave especial de diligencia que debía aplicar el deudor de cuidar la cosa debida como un bonus pater familias. En general esa clase especial de diligencia debía emplearse en todo caso en el cuidado de una cosa ajena a fin de conservarla y vigilar de tal manera que no pudiera perderse, o ser robada o usucapida por terceros. La obligación de custodia ha surgido desde el derecho romano de la más variadas relaciones jurídicas y especialmente de cualquiera de los contratos por los cuales se entraba en la tenencia de alguna cosa ajena, pues por el principio de custodiam praestare, el deudor respondía por las perdidas o detrimentos de la cosa ocurridos por su dolo o culpa. En el derecho familiar mexicano, que es el que nos ocupa, este concepto tiene especial relevancia, pues la custodia está dirigida a la atención de los menores, teniendo como sentido precisamente, la guarda de una persona con toda diligencia y cuidado. Lo anterior, es fácil de detonar cuando encontramos expresiones tales como: ―poner a los hijos al cuidado de…‖; ―los hijos quedarán en poder de…‖; ―a quien sean confiados los hijos…‖; ―guarda de la persona y bienes…‖ 61. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) sustenta la tesis de que ―la no existencia de la guarda material de la persona del hijo, implica esencialmente la posesión, vigilancia, protección y cuidado del menor, constituyendo una prerrogativa de la patria potestad; pues dicha guarda no puede entenderse desvinculada de la posesión material del menor hijo, porque tal posesión es un medio indiscutible para protegerlo y cultivarlo física y espiritualmente y procurarlo en la satisfacción de todas sus necesidades‖. Por tanto, es de observarse que al menos en su origen, la figura que reseñamos, guarda y custodia, implicaba la obligación de conservar la calidad 61 Instituto de Investigaciones Jurídicas, …Op. Cit. p. 965. 25 de depósito la persona de los descendientes inmediatos conforme a instrucciones precisas62. Por mucho tiempo los argumentos para mantener la custodia y cuidado de los hijos por los padres consistieron en afirmar que para criar y mantener a los hijos en orden y obediencia era necesario dejarlos bajo cuidado legal del padre hasta la mayoría de edad, ya que la madre carecía y no le era reconocido poder alguno sobre los hijos y sólo debía ser objeto de reverencia y respeto, es decir una figura decorativa. La regla era que el padre tenía derecho a la custodia de los hijos, salvo que se probara que era incapaz de tenerla, y que su deber era mantener, proteger y educar a sus hijos, lo cual quedó así establecido por la ley. Paulatinamente se presentó un proceso de flexibilidad en la ley y también en la práctica de la ley, que permitía considerar a la madre como capaz de criar a los hijos cuando éstos fueran menores de siete años. Después de 1900, es cuando progresivamente se comienza a presentar un cambio en la legislación y en los criterios de su aplicación, que consistió en reconocer y regular la custodia de los hijos con preferencia hacia las madres, con la misma fuerza que durante tantos años se concediera a los padres. Aun y cuando el poder del padre sobre el hijo ha ido disminuyendo sin desaparecer, pues continuamos viviendo en sociedades profundamente patriarcales, sin embargo, se ha evolucionado al grado de que, en casos de exceso en el derecho a castigar a los hijos, se puede juzgar al padre o a los padres abusivos63. Instituto de Investigaciones Jurídicas, …Op. Cit. p. 1840. Revista Jurídica Boletín Mexicano De Derecho Comparado [página web] http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/116/art/art8.htm consultado [18 de septiembre de 2011]. 62 63 26 2.2. ANTECEDENTES DE LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ROMANO. Toda vez que el cumplimiento de los deberes y el ejercicio que conlleva la guarda y custodia de un menor, es una de las facultades inherentes a la patria potestad de quien detenta su ejercicio, es necesario referirnos también a los antecedentes de la Patria Potestad. La institución de la patria potestad se origina en el Derecho Romano. El nombre evoca a su origen y carácter, que sin duda ha variado con el tiempo y del cual subsiste exclusivamente el nombre. La patria potestad, era en realidad un poder o una potestad sobre los hijos y sus descendientes, y sólo lo ejercía el ascendiente varón de más edad 64. La familia romana constituía un ordenamiento asociado muy distinto al de la familia actual, el vínculo fundamental no consistía en la descendencia común o en lazos de sangre, sino en la común dependencia de la potestas del pater familias, era una familia agnaticia, es decir, en la que solo cuentan los lazos paternos65. A decir del autor Elias Azar Edgar, en su libro Persona y Bienes en el Derecho Civil Mexicano, los romanos definían a la familia como el ―poder jurídico que el paterfamilias tenia sobre sus hijos legítimos de ambos sexos, descendientes legítimos de los varones dependientes a ella, extraños ingresados en la familia por adopción o arrogación y sobre los hijos naturales legitimados‖. Señala también, que en sus orígenes era considerada como un poder absoluto a favor del padre, evolucionando progresivamente sin perder el carácter de potestas sobre las personas y bienes sometidos. 64 65 Baqueiro y Rojas, Edgar y Buenrostro Báez Rosalia,…Op. Cit, p. 265. Bialostosky, Sara, Panorama del Derecho Romano, Porrúa, 3ra. Edición, México, 2007, p. 52. 27 Así también expone que la potestas originariamente, era la jefatura doméstica que el paterfamilias ejercía en forma absoluta sobre los miembros de una familia. Que se reconocían diferentes formas del poder del padre: en la persona y bienes de los hijos, era llamada esta relación ―patria potestas”, en la persona de la mujer, era llamada manus, y sobre los esclavos dominica potestas, con el común denominador de la potestas que era la imagen y símbolo del poder del padre. Sigue diciendo, a la potestas del padre se encontraban sometidos como consecuencia de este poder, los hijos, sus hijos y sus respectivas esposas solo con las que hubieran contraído matrimonio cum manu o sine manu y los esclavos. Ningún otro derecho, de los antiguos, supo entender la patria potestad como lo hicieron los romanos en términos de colocar al padre como una autoridad plena sobre la persona y bienes de quienes estaban a él sujetos 66. La patria potestad como poder que tiene el paterfamiliar sobre sus descendientes agnados (liberi), era ejercido hasta su muerte. En un principio este poder gozaba de atribuciones entre las cuales estaban: ius vitae necisque (derecho de vida y muerte); ius exponendi (derecho de exponer); ius vendendi (derecho de vender), lo cual significaba que el paterfamilias podía vender al hijo mediante la mancipatio, por lo que entonces el comprador adquiría el mancipium sobre el hijo vendido pudiendo manumitirlo como se hace con un esclavo, hecha la manumisión el hijo recae a la patria potestas de su paterfamilias. 66 Elias Azar Edgar, Persona y Bienes en el Derecho Civil Mexicano, Porrúa, 2da. Edición, México, 1997, p. 367-368. 28 El Ius vendendi, como característica tenía que si el hijo era vendido por tres veces y manumitido otras tantas, se hará el sui iuris, ―este derecho de venta subsiste en la época clásica tan sólo como trámite para la emancipación, la adopción y la noxae deditio‖, más tarde Justiniano permite la venta de los hijos sólo en caso de extrema necesidad. Otra atribución del paterfamiliar es hacer la noxae deditio del hijo delincuente67. El poder general del paterfamilias, ejerce sobre personas de la domus se conoce en una época histórica como manus. Posteriormente esa potestad recibió diferentes denominaciones según a quien se dirigía: A ) Sobre sus hijos y nietos –patria potestad B) Sobre su esposa y nueras –manus C) Sobre algunas personas libres –mancipium D) Sobre sus esclavos – dominica potestas E) Sobre sus libertos –iuria patronatus El paterfamilias, señala Sara Bialostosky, en su libro Panorama del Derecho Romano, era el jefe y señor de la familia, sin embargo se puede tener esta capacidad jurídica plena sin ser padre de familia; un niño huérfano puede ser paterfamilias. De hecho como se ha dicho en los primeros tiempos el poder que el paterfamilias ejercía sobre las personas que estaban bajo su potestad era absoluto68. La potestad paternal, como se ha dicho pertenecía al jefe de familia sobre los descendientes que forman parte de la familia civil. No es, como la autoridad del señor, una institución del derecho de gentes; es de derecho civil y no puede ejercerse más que por un ciudadano romano sobre un hijo también ciudadano. 67 68 Padilla, Sahagún Gumesindo, Derecho Romano I, Mc Graw Hill, 2da. Edición, México, 1998, p. 48. Bialostosky Sara,…Op. Cit, p. 56. 29 En ningún otro pueblo, excepto los galatos, estaba organizada como en roma. Sin embargo, se encuentran los principales rasgos entre los hebreos, persas, los galos y, en general, en los pueblos que han practicado el régimen patriarcal. El carácter principal de esta autoridad es que tiene menos por objeto la protección del hijo que el interés del jefe de familia. De este principio derivan las consecuencias siguientes: a. No se modifican a medida de este desarrollo las facultades de los que están sometidos, ni por la edad ni por el matrimonio se les puede libertar; b. Sólo pertenece al jefe de familia, aunque no siempre es el padre quien la ejerce; mientras le esté sometido, su autoridad se borra delante de la del abuelo paterno; c. Y, por último, la madre no puede tener nunca la potestad paternal. Además que esta potestad confería al jefe de familia derechos rigurosos y absolutos, análogos a los que tenía el amo sobre el esclavo, y que ejercía, al mismo tiempo que sobre la persona, y sobre los bienes de los hijos69. En relación con la persona de los hijos, el paterfamilias podía aplicarles castigos corporales y al extremo que como se ha precisado también podía darles la muerte, previa opinión de otros parientes cercanos, a través del consenso en una especie de tribunal casero llamado indicium domesticum, asimismo podría abandonarlos o venderlos, con la particularidad que si la venta era hecha en roma, el hijo se consideraba inmancipium, si se hacía fuera de roma, se consideraba esclavo. Al derecho sobre la vida y muerte del hijo se le conoció como ius vitae et necis y al derecho de venderlo como ius vendendi. 69 Petit Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Nacional, México, 1980, p.100-101. 30 Tenía el padre el derecho de entregar al hijo a su deudor cuando este cometía un acto ilícito y así poder satisfacer la responsabilidad generada. Otro derecho que tenía el pater familias sobre sus hijos era el ius exponendi que consistía en poder abandonar al menor en caso de extrema miseria; no debe perderse de vista que el hijo por efecto de la patria potestad no tenía personalidad jurídica propia, pero que por efecto del peculium profectilium, el hijo podía ser receptor de bienes que el administraba y usufructuaba libremente, siempre considerando la propiedad originaria el paterfamilias70. La fuente principal de la potestad paterna es el matrimonio o justae nuptiae. Los hijos nacidos forman parte de la familia civil del padre. Puede establecerse también por adopción, y bajo los emperadores cristianos, por la legitimación71. Para ejercitar esa patria potestad, nacida del derecho civil romano, se requería ser ciudadano romano; en el derecho antiguo, los efectos recaían sobre el hijo de familia, que se aproximaba a la situación de esclavo, sin derecho a patrimonio alguno, por lo cual siempre se le consideraba alieni iuris 72. Es entonces que podemos decir que entre los pueblos antiguos, la patria tenía un sentido absoluto y despótico, incluso en Grecia y Roma, nacido de la especial configuración política y religiosa de aquella época, pues había que tomar en cuenta que desde el punto de vista político al no existir el estado con las características y finalidades que más tarde aparecen, a cada familia constituye un estado propio, y, lógicamente, el jefe de este grupo debía asumir en su persona los atributos fundamentales del poder. Es por ello que de esta asunción por el jefe del grupo de todas las cualidades inherentes a la patria potestad se derivan consecuencias siguientes: 70 71 72 Elias Azar Edgar,…Op. Cit, p. 367-368. Petit Eugene,…Op. Cit, p. 103. Morales José Ignacio, Derecho Romano, Trillas, México, Junio 1998, p. 170. 31 A) La patria potestad está integrada por un conjunto de derechos y facultades atribuidos a la misma persona del jefe sin ninguna limitación ni cortapisa. B) Por sus condiciones de jefe de estado familiar, solo se concebía la patria potestad en el padre, no admitiéndose (cuestión que sólo discuten los partidarios del matriarcado) la patria potestad en la madre; mucho menos una situación conjunta de poder. C) Como la relación entre el jefe y súbdito es siempre constante, la patria potestad es un principio vitalicia, sólo desapareciendo por la muerte o por un acto de gracia del jefe de familia. D) La concentración del poder en el jefe supone también la concentración de los ingresos, por lo que todo lo que los hijos adquirían pasaba a formar parte del patrimonio del padre, e incluso ellos mismo siendo fuente de recurso por su trabajo, estaban en completa potestad de disposición, pudiendo venderlos en caso de necesidad73. El en derecho germánico ―el padre tiene la ―munt‖ sobre el hijo que significaba un derecho y un deber de protección, por inclusión de la administración y disfrute del patrimonio del hijo‖. ―La potestad del padre no es vitalicia, como en el derecho romano, sino que termina cuando el hijo ya crecido comience una vida económica independiente.‖ ―El derecho alemán, conoce también una potestad materna sobre el hijo que, mientras vive el padre, aparece oculta por el derecho de éste haciéndose valer después de la muerte del mismo‖74. 73 74 Chávez Asencio Manuel F.,…Op.Cit, p. 292-297. Ibídem 32 En relación a los bienes, en el antiguo derecho alemán, ―se reconocía la institución de la llamada tutela paterna, en virtud de la cual el padre había de administrar a modo de tutor todo patrimonio del hijo, sin estar sujeto, sin embargo, a las especiales limitaciones y obligaciones de un tutor, por ejemplo al requisito de la aprobación supertutelar por las enajenaciones‖. ―El derecho común no mantuvo la naturaleza del principio vitalicia de la patria potestad, sino que, bajo el nombre de emancipatio juris germanici, el hijo sale de la patria potestad cuando comienza una economía independiente (separate economia), la hija también cuando se casa‖75. Manuel Chávez Asencio, en su libro La Familia en el Derecho Civil, señala: ―Por el contrario, en el derecho común no se habla en modo alguno de patria potestad en la mujer. Una vez muerto el padre se había de constituir la tutela sobre el hijo, la madre tenía, sin embargo, un derecho a ser nombrada tutora.‖ En España influye la legislación germánica respecto de la organización de la patria potestad, y en las partidas, no obstante que derivan del derecho romano, ya la patria potestad se ejerce con suavidad y con piedad paterna. De la evolución resulta que es anacrónico el término de patria potestad, porque actualmente ya no hay tal potestad; es decir no hay un poder sobre la persona o sobre la cosa, sino un conjunto de deberes, obligaciones y derechos de los padres y que se ejercen en beneficio de los hijos. Más que una potestad o un poder, se trata de un servicio, del ejercicio de la autoridad de la que se excluye toda idea de autoritarismo76. Después de una larga evolución de la patria potestas, en cuanto a que el padre tenía un poder absoluto sobre los bienes y patrimonio de los hijos y cuyo 75 76 Ibídem. Ibídem. 33 poder no era compartido, ahora podemos decir que de ello en la actualidad no existe, pues ahora, después de una larga evolución jurídica, el poder es compartido por el padre y la madre, quienes lo ejercen conjuntamente y su ejercicio está profundamente limitado en la ley; además, por ausencia de los padres, pueden ejercerlo los abuelos. La potestas, que es el poder o facultad de disposición atribuida a alguien sobre otras personas y sobre sus bienes, en el concepto moderno de patria potestad no es entendible en estos términos ya que, como hemos señalado con anterioridad, la patria potestad no es absoluta y se encuentra regulada, controlada y limitada por la ley. Además, precisamente la propia la historia de la patria potestad nos enseña que ésta es una institución en la que paulatinamente se ha debilitado la autoridad paterna. Pues aunque antiguamente se consideraba como un poder absoluto de los padres sobre los hijos, en la actualidad la patria potestad se ejerce como una función de educación y protección del padre en beneficio de sus hijos. Para algunos, tal transformación se debe a que en los pueblos primitivos la familia era la única sociedad, siendo el padre la autoridad que existía, entonces su poder tenía necesariamente que ser fuerte, robusto, indestructible ante ese pequeño núcleo familiar, que al evolucionar las formas sociales y constituirse el estado, el poder de éste existe junto al del padre y todo lo que ganó el primero, lo perdió el segundo. Pues si bien, el ejercicio de ese poder era de por vida y correspondía al ascendiente mayor que sobrevivía, quedando sometidos a él, cualquiera que fuera su condición que no llegaba a extinguirse, como actualmente por la mayoría de edad, con la invasión de los pueblos germánicos y la introducción de su derecho consuetudinario, así como la aportación de nuevas ideas, se modificó completamente el concepto de patria potestad, llegando a considerar 34 como la ayuda y protección que los ascendientes deben impartir a las personas que de ellos descienden, con objeto de suplir su falta de desarrollo físico e intelectual y, de ese modo, defenderlas en atención a que, por la falta de atención de ese desarrollo, no pueden aquéllas hacerlo77. Tan es así que en la actualidad más que un poder, es una protección, no específicamente paternal, puesto que incumbe a los dos esposos, o en su caso a quien se encuentre en la mejor condición. 2.3. HISTORIA DE LOS ALIMENTOS La palabra alimento proviene del latín alimentum, ad alera, que significa alimentar/nutrir. Cuando hablamos de alimentos, debe entenderse, a la obligación de alimentar, la cual nace de múltiples relaciones familiares, que unas veces tienen su arranque en la propia naturaleza, y otras se originan por mandato de la ley. Bienes indispensables para la existencia y que abarcando no sólo lo necesario para la alimentación o nutrición, sino también todo aquello indispensable para su subsistencia (vestido, habitación, educación, etc.). Se puede decir que la historia de los alimentos comienza con la historia de la humanidad, de hecho podríamos hacerla arrancar de la frase bíblica dominad la tierra y enseñoreaos de ella (Génesis I, 28)78. El derecho de los alimentos es tan viejo como el hombre mismo. Los griegos establecieron, en su sistema jurídico, la obligación del padre de dar alimentos a los hijos y viceversa, así como el derecho de la viuda o divorciada para pedirlos. Recogen también el concepto de alimentos los viejos derechos germánicos y español, así como el derecho feudal y canónico. Este último consagra obligaciones alimentarias a gente ajena a la familia79. 77 78 79 González, Juan Antonio, Elementos del Derecho Civil, Trillas, Sexta reimpresión, México, 1999, p. 79. Ibarrola Antonio, Derecho de Familia, Porrúa, 4ta. Edición, México, 1993, p.131. Elias Azar Edgar,…Op. Cit, pp.77-78. 35 La familia romana difería en muchos aspecto de lo que hoy en día se entiende por familia en la sociedad actual, los romanos ya conocieron la institución de alimentos entre parientes, aunque con un carácter más reducido del que tiene en nuestro vigente ordenamiento jurídico. Lo genuino o bien lo que caracterizaba a la familia romana era el sometimiento de todos sus miembros a la potestad del pater familias. En un primer momento del derecho romano esto era así, y por este motivo se ha dicho que el derecho privado romano era propiamente el derecho de los pater familias, pero no de los ciudadanos. A esta idea contribuye la naturaleza del poder del pater familias, que era casi absoluto y se desplegaba sobre todos los miembros de la familia. Ya en etapas posteriores del derecho romano fue variando el concepto de familia, con el paso la familia agnaticia a la familia cognaticia. Mitigándose con ello las excepcionales facultades del pater familias, especialmente a partir del siglo 1 d. C., por ejemplo, trajano (98-117) obliga a emancipar al hijo maltratado por el padre; constantino (307-337) hace reo de la pena de parricidio a quien matare al hijo; justiniano (527-565) limita la venta del hijo a casos de extrema necesidad y suprime la noxae deditio. Como se ha señalado, la patria potestad comienza como un poder despótico concebido en provecho del que la ejerce, y termina considerándose como una autoridad tuitiva, destinada a beneficiar con su protección a lo sometidos a ella; mas la transformación es lenta. En cuanto al origen del deber de alimentarse no aparece configurado como tal hasta después de comenzar la era cristiana, precisamente, porque el 36 digesto se refiere a él, la existencia de un rescripto (fuente del derecho romano) de Antonio Pío (138-161) en el que se obliga a los parientes a darse alimentos recíprocamente. En esta primera idea la obligación comprendía a los consanguíneos legítimos en línea directa ascendente o descendente, y varios siglos después, en época de Justiniano, la obligación no se hace extensiva a los cónyuges. Se puede afirmar que, al menos desde el siglo II de la era cristiana, existió la obligación de alimentos entre parientes, además, se otorgó acción para reclamar los alimentos por el procedimiento de la cognitio extra ordinem, con simplificación o reducción de las formalidades procesales que excluía un debate pleno sobre el estado civil de las partes y con una ejecución provisional privilegiada. Es decir, el desarrollo del derecho romano respecto de los alimentos, tanto en el plano sustantivo como en el procesal, es avanzado, con pocas precisiones y sin apenas cambios de relevancia, el diseño romano se trasladó a las partidas, manteniéndose, casi inalterado, hasta la ley de enjuiciamiento civil de 185580. El autor Juan Miguel Alburquerque, en su libro Aspectos de la Prestación de Alimentos en Derecho Romano, refiriéndose a Ulpiano, señala lo siguiente: Si alguno pretendiese ser alimentado por sus hijos, o que los hijos sean alimentados por los padres, el (juez) cónsul conocerá de esta cuestión. No obstante, prosigue: se ha de ver si uno está obligado a alimentar solamente a los hijos, que están bajo su potestad, o también los emancipados, o los que ya son independientes por otra causa. 80 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Volumen, México, 2004, p. 2-4. 37 Y, acerca de este cuestionamiento, señalando nuevamente a Ulpiano afirma: aunque los hijos no estén bajo su potestad deben ser alimentados por los padres, y ellos deben corresponder recíprocamente con objeto de alimentar a sus padres. Es entonces que puede hablarse de la existencia de una obligación de alimentos –recíproca- en derecho clásico; en principio, entre ascendientes y descendientes en línea recta, en donde el ascendiente tiene el interés de recibir los alimentos de su o sus descendientes, o al contrario, el juez podrá conocer la causa. La prestación de alimentos se funda, en este contexto, principalmente entre los parientes, en línea recta –ascendientes y descendientes- y tenemos que incluir aquí que se trata de una obligación recíproca81. Con el transcurso del tiempo, el derecho a la alimentación se ha ido afianzando progresivamente en el mundo como un Derecho Fundamental, es decir, como un derecho atribuible a todo ser humano por el mero hecho de serlo, y que por tanto es anterior y superior a cualquier legislación positiva, por el hecho de tener como fundamento el derecho a la vida y la obligación que tienen quienes la originaron de aportar a la existencia de ese derecho el mínimo necesario para subsistir. 2.4. LA PRUEBA. SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA La práctica de las pruebas es una de las tareas más delicadas del juez. En esta operación, es donde el juez contrasta sus cualidades, poniendo a contribución no sólo el caudal de conocimientos jurídicos, sino el volumen de 81 Alburquerque Juan Miguel, Aspectos de la Prestación de Alimentos en Derecho Romano: Especial referencia a la reciprocidad entre padre, hijo, ascendientes y descendientes, Dykinson, Universidad Autónoma de Madrid, 2007. p.12-13. 38 su cultura general, y el fondo de experiencia personal que posea, que, en ese aspecto de sus actividades profesionales, ha de prestarle servicios de valor inestimable. La administración de justicia debe ser permanente, general, exclusiva y definitiva, además de imparcial e independiente, es por ello el juez para llegar a la verdad de los hechos planteados en una controversia, puede y debe hacerse valer de cualquier tipo de pruebas siempre y cuando estén permitidas por la ley. Es por ello que en este trabajo deviene importante reseñar la etimología de la acepción de prueba y retomar la evolución que ha tenido a lo largo de la historia, en este caso haremos referencia al medio de prueba en Roma: Etimológicamente la palabra prueba proviene del adverbio probe, que significa honradamente, por considerarse que obra con honradez el que prueba lo que pretende; o, según otros, de la palabra probandum, que significa recomendar, probar, experimentar, patentizar, hacer fe, según expresan varias leyes del derecho romano. Por tanto, en su sentido estrictamente gramatical, consiste en la acción y efecto de probar, y también la razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa 82. A lo largo de la historia la prueba ha sufrido fases en su evolución: A. La fase étnica, o primitiva; B. La fase religiosa o mística del antiguo derecho germánico, primero, y de la influencia del derecho canónico, luego; 82 De Pina, Rafael, Tratado de las Pruebas Civiles, Porrúa, México, p. 27. 39 C. La legal, o de tarifa legal, que sometió la prueba a una rigurosa tarifa previa de valoración, que fue un avance en su época, pero que no se justifica hoy; D. La fase sentimental, o de la íntima convicción moral, que se originó en la revolución francesa, como reacción contra la tarifa legal y que sostiene la absoluta libertad de valorar la prueba, se aplicó primero al proceso penal y mucho después al proceso civil; E. La científica, que actualmente impera en los códigos procesales modernos83. La fase primitiva corresponde a todas las sociedades en formación, cuando sólo podía existir un sistema procesal rudimentario, y que suele describirse, como de las pruebas abandonadas al empirismo de las impresiones personales pero que, creemos, debió presentar características muy diferentes en cada lugar, lo cual puede explicar porqué se ha convenido en calificarla como fase étnica. Es por eso que resulta más propio decir que corresponde a las épocas en que en cada sociedad no había aparecido aún un sistema probatorio judicial propiamente dicho. Y en lo que refiere a las cuatro fases restantes de la evolución del concepto de la prueba y de los sistemas probatorios judiciales se encuentran más o menos definidas en la historia europea, a partir de la caída del imperio romano, por haberse producido una quiebra fundamental en la civilización jurídica y social que Roma había llevado a altos niveles, lo cual hizo que durante muchos años imperara una mezcla de barbarie y de fanatismo religioso que condujo a absurdos procedimientos judiciales. 83 Echandia Devis Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Víctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1997, p. 47. 40 Pueda afirmarse que todavía, en la segunda mitad del siglo XX de la era cristiana, no habían sido superadas las concepciones jurídicas que en materia de régimen probatorio existieron en la antigua Roma. Poco se sabe sobre la regulación de la prueba en la Grecia antigua, pero en el estudio que en su retórica hizo de la prueba Aristóteles se encuentra una concepción lógica, ajena a prejuicios de orden litigioso y a fanatismos de otra índole; el gran filósofo examina la prueba por sus aspectos intrínsecos y extrínsecos, la clasifica en propia e impropia, artificial y no artificial, y considera que la principal está constituida por silogismo (entimema) y la inducción. En Grecia imperó la oralidad, tanto en el proceso civil como en el proceso penal, rigiendo por regla general el principio dispositivo, el cual coloca sobre las partes la carga probatoria, permitiendo al juez solo en casos especiales decretarlas y practicarla de oficio. Durante esta época los principales medios de prueba consistían en los testimonios, los documentos y el juramento. Existían restricciones a las declaraciones de las mujeres, niños y esclavos, pero en los procesos mercantiles podían declarar los esclavos, comerciantes y, en algunas causas, las mujeres, si lo hacían voluntariamente. La prueba documental gozó de especial consideración, particularmente en materia mercantil, habiéndose otorgado a algunos documentos mérito ejecutivo directo y, por tanto, valor de plena prueba, como sucedía con los libros de banqueros que gozarán de reputación de personas honradas y dignas de crédito. El juramento tuvo mucha importancia, aun cuando en la época clásica la perdió en buena medida, y existió tanto el decisorio como el referente a sólo parte de la controversia. Pero lo más notables fue que existió la crítica lógica y 41 razonada de la prueba sin que al parecer rigiera una tarifa legal que determinara de antemano su valor. Un principio aristotélico que sin duda influyó en la regulación de la prueba testimonial en el derecho romano y moderno, es aquel que otorga mayores probabilidades de error en la percepción del mundo real, a medida que este se aleja de los propios sentidos del sujeto; de ahí que se deduce la limitación del testimonio a lo percibido directamente por el testigo, y su exclusión cuando se trata de conjeturas o deducciones. Las pruebas en la antigua Roma tuvo una evolución análoga a la que presenta en general el proceso y la administración de justicia. Pueden distinguirse varias etapas en la evolución de la prueba: A. En la fase del antiguo proceso romano o “per legis actiones”, el juez tenía un carácter de árbitro, casi de funcionario privado, con absoluta libertad para apreciar o valorar las pruebas aportadas por la partes; el testimonio fue inicialmente la prueba casi exclusiva, pero más tarde se admitieron documentos, el juramento, el reconocimiento personal por el juez, e igualmente, los indicios; es decir, más o menos los medios de prueba que todavía hoy conocemos. No existían reglas especiales sobre la prueba, e imperaba el sistema de la libre apreciación. De hecho en los tiempos de la república era el pueblo quien juzgaba, reunido en centurias o por tribus, excluyendo la posibilidad de que existieran reglas especiales, e incluso, una apreciación jurídica de la prueba. Los jueces de las questiones perpetuae eran, así mismo, jueces populares que resolvían de acuerdo con su personal convicción. esta fase comprende el período formulario. 42 B. Durante el imperio aparece la fase procedimiento “extra ordinem”, de marcada naturaleza publicista, es esta el juez pasa de ser árbitro a representante del estado en la función de administrar justicia. Esto constituyó esto un progreso, en cuanto se le dieron al juez mayores facultades para interrogar las partes a las partes y determinar a la cuál de ellas correspondía la carga de la prueba; pero con el tiempo sobrevino un retroceso, desde el punto de vista que en la actualidad prevalece, al resaltarle al juez facultades para la valoración de la prueba y entronizar un relativo sistema de tarifa legal que regulaba su valor, con menos rigor, sin embargo, del que imperó en Europa durante los siglos XVII al XIX, en lo civil, especialmente. De esta suerte dejó existir la libre valoración que caracterizó el periodo anterior, y aun fueron fijados previamente los temas de prueba que debían considerarse como demostrados sin medio alguno especial (nacimiento de las presunciones iuris). Los medios de prueba fueron los mismos del período formulario, pero se impusieron restricciones a la testimonial y se le dio mayor importancia a la prueba documental. Bajo el imperio romano caen en desuso los tribunales populares, no se encuentra aún un sistema de pruebas legales tal como hoy se entiende, como por ejemplo que obligaran al juez a tener por demostrado un hecho por la declaración de dos testigos, sino que los jueces continuaban obedeciendo a su convicción. Ni si quiera en los últimos tiempo del imperio existió un sistema completo y detallado sobre las reglas de pruebas que vincularan al juzgador. La carga de la prueba estaba, en principio, sobre el demandante: actore non probante reus absolvitur; pero la prueba de las excepciones correspondía al 43 demandado: reus in excipiendo fit actor. Durante el período justinianeo aparecieron en el Corpus diversos textos legales que permitieron elaborar las bases sobre las cuales en la Edad Media se construyó la lógica de la prueba mediante el derecho canónico. Ya se observa, la regulación legal de las pruebas, pero sin dejar de existir textos favorables a la apreciación personal del juez. Es un sistema mixto, en verdad, con preponderancia del legal. Se conservaron los medios probatorios del período anterior; se excluyeron el testimonio de la mujer, del impúber, del perjuro, del delincuente y del loco; se sentaron reglas sobre la carga de la prueba corno defensa contra la arbitrariedad de los jueces y se conoció el principio del contradictorio como en materia de interrogatorio de testigos, que debía ser conocido por ambas partes. Al demandado se le otorgaba un eficaz sistema de defensa y el derecho a excepcionar. En conclusión, ni en el más antiguo derecho romano se encuentran las nefandas consecuencias que el exagerado misticismo tuvo en la Europa cristiana, como la absurda costumbre de definir por la habilidad y la fuerza los litigios, al creerse que Dios intervenía en los casos concretos para darle el triunfo al débil que tuviera la razón, sobre el fuerte que la desconociera, en los llamados duelos judiciales y los juicios de Dios (como las pruebas del agua y del fuego), las ordalías y los juramentos expurgatorios. Si bien existió el tormento en ciertas épocas, su uso fue restringido como medio probatorio, principalmente para las declaraciones de esclavos, y en todo caso hubo mayor moderación que en la Edad Media y parte de la llamada Edad Moderna84. 84 Echandia Devis, Hernando,…Op. Cit, p. 58-63. 44 El surgimiento del derecho romano, trajo un concepto clásico de prueba, con características esenciales: a) Se considera la prueba como un argumentum, es decir, como algo retórico y abstracto; b) La actividad probatoria está dominada por la lógica, la ética y la teoría de la formación de las cuestiones (quaestiones); c) El sistema probatorio se basaba en el principio de la carga de la prueba y en la identificación de lo probable con lo éticamente preferible (no sobre la realidad o lo que, comúnmente sucede); d) Se confunde el hecho con el derecho, desconociendo la autonomía del primera, porque al último no se lo concibe separado de la ratio artificialis y se llega prácticamente a identificar a este con su prueba; e) Se limita el campo de la investigación a lo más importante o relevante, en virtud de la llamada teoría de las exclusiones. Este concepto clásico de la prueba significa sin duda un importantísimo progreso en relación con ese período barbarocristiano que le precede; pero la tendencia a establecer conclusiones dogmáticas abstractas, con fundamentos puramente retóricas (lógicos-éticos) lo mantiene alejado de la realidad, a pesar de que en un principio la valoración de la prueba es libre sin ser arbitraria, porque se la regula por la lógica del juicio y los conceptos éticos. Ya a partir del siglo XIII comienza la decadencia de la tradición retórica y aparece el concepto de lo probable sobre bases objetivas, es decir, de acuerdo con lo que comúnmente sucede en la realidad, id quod plenarumque accidit, y se considera la reconstrucción del hecho como objeto de la investigación, devolviéndole su autonomía, Es un avance trascendental, que 45 deja los pilares básicos para la modernización del concepto de prueba judicial. Más tarde ocurre una gran transformación en el concepto de la prueba judicial en el derecho moderno, gracias influjo del utilitarismo de Stuart Mill y sus seguidores, cuyo principal exponente en el terreno jurídico es Jeremías Betham. Betham introduce en el derecho el concepto moderno de la prueba basado en la filosofía inductiva y en la ciencia experimental de la época de bacón. Así asimila la lógica jurídica a la lógica inductiva y llega hasta la exageración de identificar la prueba judicial con la prueba indirecta. La esencia del concepto de la prueba consiste desde entonces en pasar de un hecho conocido a otro desconocido, lo cual le da base científica. Con el transcurso del tiempo surgió, por último, una nueva etapa en la evolución del concepto de prueba. El movimiento de liberación y revaluación de la persona humana frente al Estado, que condujo a la Revolución francesa y que se expandió gracias a esta por toda Europa, trayendo, la reacción contra la tarifa legal y la implantación de la libertad de apreciación de las pruebas por el juez, primero en el proceso penal y luego en el civil 85. 2.5. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. ANTECEDENTES. El interés superior de la infancia es el principio universal que debe tomarse en cuenta ante todo en asunto de índole familiar en los cuales se pone en juego el bienestar de niños y niñas, particularmente en los casos en los cuales se tiene como objeto determinar la guarda y custodia hecho inherente de la patria potestad, así como en asuntos de alimentos. 85 Echandia Devis, Hernando,…Op. Cit, p. 58-63. 46 El interés superior del niño, consiste en tomar siempre y ante todo, aquello que beneficie primordialmente al menor, lo que incluye la aplicación de normas protectoras de los menores, pues resulta fundamental entender que el derecho de los niños y su interés superior, debe estar siempre por encima de los derechos de los adultos. El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del niño establece: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Ahora bien, El principio del interés superior del niño no es nuevo y su aparición en el derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en los sistemas jurídicos nacionales, tanto de cuño anglosajón como de derecho codificado. El análisis comparado de la evolución de los derechos de los niños en diferentes sistemas jurídicos revela una característica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los niños ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegían jurídicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los niños eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos públicos. Posteriormente, se observa un aumento en la preocupación por los niños y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurídicamente protegidos diversos de sus padres. En Gran Bretaña esta evolución se reflejará en la aplicación del derecho de equidad como alternativa al derecho consuetudinario que sólo consideraba al niño como un instrumento para el uso de sus padres. 47 Igual trayectoria se observa en el derecho francés. Esta segunda fase, tiene como característica principal que el Estado podía asumir en ciertos casos la tutela del niño o impartir órdenes para su educación, como ocurría con el Tribunal de la Cancillería que actuaba en nombre de la Corona británica o disposiciones como la del Código Napoleónico que permitía que el Tribunal -para un mayor bienestar de los niños- pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divorcio. En consecuencia, se puede decir que los intereses de los niños pasan a ser parte de los asuntos públicos. En América Latina esta evolución se deja ver también en el derecho de familia, para presentarse con mucha claridad a partir de la legislación de protección dictada a comienzos de este siglo. El principio del interés superior del niño fue uno de los mecanismos para avanzar en este proceso de considerar el interés del niño como un interés que debía ser públicamente, y por consecuencia, jurídicamente protegido. Tanto en Asia, Oceanía y Africa, las leyes promulgadas por el Imperio Británico consideraron este principio para la resolución de los conflictos de familia, y en muchos lugares han sido refrendadas por legislación posterior. Una de las paradojas de la evolución del derecho de la infancia es que si bien, en un primer momento, se avanzó a través del reconocimiento del carácter público de la protección de los intereses de los niños, posteriormente ha sido necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con especial preocupación en el ámbito de la aplicación abierta o encubierta de mecanismos del sistema punitivo hacia los niños. 48 Con las leyes de menores, especialmente en América Latina, los niños no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso público, antes desconocidas, debido a la indiferencia de los órganos del Estado hacia la infancia. Sólo con el proceso iniciado con la Convención en el que los intereses de los niños se convierten en genuinos derechos, los niños podrán oponer sus derechos como límite y orientación tanto de la actuación de los padres, como del Estado. También, la evolución de los instrumentos internacionales de los derechos de los niños revela la permanente presencia de la noción de interés superior del niño, ya sea en la Declaración de Ginebra de 1924 que establecía el imperativo de darle a los niños lo mejor, o con frases como los "niños primero", hasta la formulación expresa del principio en la Declaración de los Derechos del Niño en 1959, y su posterior incorporación, no solo en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, sino también, en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 5 y 16). De este breve análisis se desprende que el principio del interés superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño y que ahora que la construcción jurídica de los derechos del niño ha alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este principio sea interpretado según este nuevo contexto. Cuando los niños eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al niño su calidad de persona; ahora que, al menos en el plano normativo, se ha reconocido al niño como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de los derechos reconocidos y promover su protección 49 Igualitaria86. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, también ha establecido precedentes en relación al interés superior del menor, en tesis y jurisprudencias, por lo cual es procedente citar algunas de rubros: INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO. En términos de los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera: "la expresión „interés superior del niño‟ ... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño". Amparo directo en revisión 908/2006. 18 de abril de 2007. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: eriberto Pérez Reyes. Novena Época Registro: 172003 Instancia: Primera Sala Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Julio de 2007 Materia(s): Civil Tesis: 1a. CXLI/2007 Página: 265. 87. SUSPENSIÓN DEFINITIVA TRATÁNDOSE DE CUSTODIA DE MENORES. PARA CONCEDERLA O NEGARLA DEBE ATENDERSE AL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. De lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley de Amparo, en relación con los párrafos sexto a noveno del artículo 4o. constitucional, se obtiene que para valorar si se satisfacen los requisitos para conceder la suspensión definitiva, consistentes en no seguir perjuicio al interés social ni contravenir disposiciones de orden público, o no causar daños y perjuicios de imposible reparación, en casos de custodia de menores de edad, el Juez de Distrito debe inclinarse por el mayor beneficio para el interés superior del menor. De esta manera, concederá la medida cautelar, si la situación de los menores sin la ejecución de los actos reclamados representa mayores garantías para sus intereses y, el surtimiento de los efectos del acto reclamado genera mayores riesgos para su bienestar y desarrollo; y debe negarla, si con el mantenimiento de las cosas en el estado en que se encuentran, se 86 Cillero Bruñol, Miguel, El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. consultado [20 de septiembre de 2011]. 87 Tesis 1ª. CXLI/2007 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época XXVI, Julio de 2007, p. 265. 50 produce algún grado de riesgo para tal bienestar y desarrollo. Lo anterior, considerando que la sociedad ha manifestado su permanente interés en que se proporcionen a los niños los satisfactores, los cuidados y la asistencia necesarios para lograr su crecimiento y desarrollo pleno, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social, el cual se ha erigido en interés superior de la Nación, en la legislación mexicana y en la normatividad del orden internacional, por lo que, si el interés superior tutelado por distintas normas jurídicas de orden público radica en dirigir todas las acciones, programas y decisiones de las autoridades, y de los gobernados inclusive, en pro del bienestar y mejor desarrollo familiar y social de la niñez, es inconcuso que los tribunales competentes para conocer y decidir sobre la suspensión de los actos reclamados en el juicio de garantías, deben obrar en igual sentido, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley de Amparo. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 187/2009. 9 de julio de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González. Secretaria: Mónica Cacho Maldonado. Novena Época Registro: 165382 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Enero de 2010 Materia(s): Civil Tesis: I.4o.C.252 C Página: 2236. 88. GUARDA Y CUSTODIA. DEBE DETERMINARSE CONSIDERANDO EL INTERÉS SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES CONFORME A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. El derecho a la guarda y custodia de una niña, niño y adolescente, implica considerar no sólo las pruebas ofrecidas por las partes con las que pretendan demostrar una adecuada capacidad para el cuidado del menor, sino que atendiendo al beneficio directo de la infancia, el juzgador también debe considerar el interés superior de la niña, niño y adolescente como presupuesto esencial para determinar quién tiene derecho a la guarda y custodia. Ello, porque conforme a lo dispuesto por el artículo 4o. constitucional que establece el desarrollo integral, el respeto a la dignidad y derechos de la niñez, así como los artículos 3o., 7o., 9o., 12, 18, 19, 20 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México el veintiuno de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, que establece que los Estados garantizarán que los tribunales judiciales velen por el interés superior del niño, los juicios en los que se vean involucrados derechos inherentes de las niñas, niños y adolescentes, como el caso en que se demande la guarda y custodia, debe tenerse como presupuesto esencial el interés superior del niño y darle intervención al Ministerio Público, para que en su carácter de representante de la sociedad, vele por los derechos de los infantes y adolescentes. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 170/2000. Adrián Escorcia Martínez y otra. 1o. de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Felipe Alfredo Fuentes Barrera. Secretaria: Cristina García Acuautla. Amparo directo 935/2000. Rosa María Reyes 88 Tesis 1.4º. C.252 C Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época XXXI, Enero de 2010, p. 2236. 51 Galicia y otro. 17 de octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solís Solís. Secretaria: Yolanda González Medrano. Amparo directo 980/2000. Geni Vega Espriella. 26 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solís Solís. Secretaria: Yolanda González Medrano. Amparo directo 701/2001. Ignacio Alfaro Hernández. 29 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solís Solís. Secretaria: E. Laura Rojas Vargas. Amparo directo 367/2002. Carlos Octavio Juárez González. 9 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José Fernando García Quiroz, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretario: Jorge Luis Mejía Perea. Novena Época Registro: 185753Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Octubre de 2002 Materia(s): Civil Tesis: II.3o.C. J/4 Página: 1206.89. 2.6 MEDIOS PARA MEJOR PROVEER. ESTUDIO COMPARATIVO. Para efectos de establecer antecedentes históricos referentes a los medios y/o diligencias para mejor proveer en la presente investigación realizaremos un estudio comparativo entre diversas Legislaciones Procesales Civiles de nuestra República Mexicana, en comparación con el contenido del texto establecido en el artículo 74 del Código Procesal Civil para el Estado de Campeche, con el propósito de obtener un panorama comparado de las diversas formas en que dichas legislaciones abordan las facultades que cada uno de ellos otorgan al juzgador, para llegar a la verdad material de los hechos, motivo de controversia en los procedimientos seguidos ante ellos. Ahora bien, del análisis vertido a las diversas Legislaciones Procesales Civiles de Nuestra República Mexicana, pudimos percatarnos que son muy pocas aquellas que contemplan la figura denominada ―diligencia y/o medios para mejor proveer‖ pero también lo es que aun siendo pocas, otorgan amplias facultades para que la autoridad judicial se allegue de probanzas para resolver la controversia sometida a su jurisdicción, bajo la perspectiva de que sea una dicte sentencia justa. 89 Tesis II.3º.C. J/4 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época XVI, Octubre de 2002, p. 1206. 52 Dentro de los Códigos Adjetivos Civiles que contemplan la figura en cita encontramos, los Códigos de los Estados de Jalisco, Puebla, Tamaulipas, Yucatán; textos que se transcriben a continuación: Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco: TÍTULO SEGUNDO. Reglas Generales. CAPÍTULO SEGUNDO. De las formalidades y de las actuaciones judiciales. Artículo 82. Los jueces y los tribunales podrán para mejor proveer: I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de las partes, si no hubiere inconveniente legal; II. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesarios; III. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito, si su estado lo permite. Al decretar y practicar las diligencias a que este artículo se refiere, los jueces y tribunales se sujetarán a las formalidades prescritas para las pruebas, aplicándose en lo conducente lo dispuesto por los artículos 283 y 284 de este código. Artículo 283. Para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos, puede el juzgador valerse de cualquiera persona, sea parte o tercero, o de cualquiera cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitación que la de que las pruebas no estén prohibidas por la Ley, ni sean contrarias a la moral. Artículo 284. Los tribunales podrán decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la práctica o ampliación de cualquiera diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados. En la práctica de estas diligencias, el Juez obrará como estime pertinente para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar el derecho de las partes, oyéndolas y procurando en todo su igualdad90. Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla: LIBRO SEGUNDO. Juicio. CAPÍTULO SÉPTIMO. De las pruebas. Sección primera. Reblas generales. 90 Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, Decreto no. 4409, Info4.juridicas.unam.mx/adprojus/leg/15/545/308.htm?s= consultado [2 de agosto de 2012]. 53 Artículo 229. Para conocer la verdad y mejor proveer, los jueces o Tribunales podrán: I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de las partes, si no hubiere inconveniente legal; II. Decretar la práctica de cualquier inspección, dictamen o avalúo que reputen necesarios, y III. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito, si el estado de aquellos lo permite. Artículo 245. El Tribunal puede, libremente, interrogar en el desahogo de las pruebas, a las partes y terceros a fin de lograr la convicción de los hechos que conduzcan a la verdad91. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Tamaulipas: TÍTULO QUINTO. Pruebas. CAPÍTULO I. Generalidades. Artículo 303. Nunca concluye el término para el juez, quien, aun encontrándose el negocio en estado de sentencia, puede, para mejor proveer: I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crea conveniente para esclarecer el derecho de las partes si no hubiere impedimento legal; II. Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre los hechos que estime de influencia en la cuestión y no resulten probados; III. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que repute necesarios; y, IV. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito, si su estado lo permite. Al decretar y practicar las diligencias a que este artículo se refiere, los magistrados y jueces se ajustarán a las formalidades prescritas en este Código para la recepción de las pruebas. Las diligencias para mejor proveer sólo podrán decretarse por una sola vez dentro de los ocho días siguientes al en que el negocio se hubiere puesto en estado de sentencia. En este caso, el término para sentencia correrá de nuevo desde el siguiente día al en que hayan quedado practicadas las diligencias para mejor proveer92. Código de Procedimientos Civiles de Yucatán: 91 Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla, Decreto no. 6, del 14 de septiembre de 2012, www/2.scjn.gob.mx/legislacionestatal/Textos/Puebla/40961002.doc consultado [2 de octubre de 2012]. 92 Código de Procedimientos Civiles del Estado de Tamaulipas, Decreto no. LXI-433 del 15 de febrero de 2012, www.pjetam.gob.mx/legislación2/codigo/CODIGO%20DE%PROCEDIMIENTOS%20CIVILES%20DEL%DEL%20ESTADO% 20DE%20TAMAULIPAS.pdf consultado [2 de agosto de 2012]. 54 LIBRO PRIMERO. Disposiciones comunes a los procedimientos civiles. TÍTULO PRIMERO. Normas generales del procedimiento. CAPÍTULO V. Del despacho de los negocios. Artículo 52. El juzgador, para mejor proveer podrá: I. Mandar que se traigan a la vista cualesquiera autos o documentos que tengan relación con el pleito y sean necesarios para esclarecer el derecho de las partes, si para ello no hubiere inconveniente legal. II. Determinar que se practique cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesarios. III. Ordenar que se subsane toda omisión que notaren en la substanciación, para el efecto de regularizar el procedimiento correspondiente. Al decretar y practicar las diligencias a que este artículo se refiere, los Jueces y Tribunales se ajustarán a las formalidades prescritas para la recepción de pruebas. Artículo 189. Nunca concluye el término de prueba para el Juez quien, aun después de la citación para sentencia, puede, para esclarecer el derecho controvertido, dictar las providencias a que se refiere el artículo 5293. De lo anterior podemos advertir que entre el Código Procesal Civil de nuestra entidad y los Códigos precitados, en su aspecto general tienen como semejanzas, que contemplan como medio para mejor proveer: Traer a la vista autos y documentos que crean convenientes. Decretar la práctica de reconocimientos o avalúos necesarios. Igualmente la similitud que se encuentra entre nuestra legislación procesal civil y la legislación de Tamaulipas, es: Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes. Ahora bien, denotamos también diferencias entre las legislaciones reseñadas y la nuestra, tales como: 93 Código de Procedimientos Civiles de Yucatán, Decreto no. 373 Publicado 1941info4.juridicas.unam.mx/adprojus/leg/32/1207/ consultado [2 de agosto de 2012]. 55 el 24 de diciembre de Yucatán: Ordenar que se subsane toda omisión que notaren en la substanciación, para el efecto de regularizar el procedimiento correspondiente. Yucatán, Jalisco y Tamaulipas que: Al decretar la práctica de diligencias, los Jueces y Tribunales se ajustarán a las formalidades previstas para las pruebas. Resultando con exacta similitud al nuestro, únicamente el Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla. Además de los Código Adjetivos Civiles en cita, existen otros códigos que sin utilizar el término ―mejor proveer‖ contemplan facultades de la autoridad judicial, que les otorga discrecionalidad para la realización de diligencias que le permita determinar una decisión justa. Tales Códigos son: El Estado de Coahuila de Zaragoza, que dispone: LIBRO PRIMERO. Del proceso en general. TÍTULO PRIMERO. De la autoridad judicial. CAPÍTULO PRIMERO. Atribuciones generales. Artículo 19. Atribuciones de los juzgadores. Sin perjuicio de las potestades especiales que les concede la ley, los magistrados y los jueces tienen los siguientes deberes y facultades: (…) IV. Procurar conocer la verdad sobre los hechos controvertidos o dudosos; para lo cual podrán valerse de cualquier persona, ya sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, sea que pertenezca a un interesado o a un extraño; sin más limitaciones que su práctica no sea ilegal, ni contraria a la moral. LIBRO TERCERO. Proceso de cognición: juicio ordinario. TÍTULO TERCERO. Fase probatoria. CAPÍTULO PRIMERO. Reglas generales. 56 Artículo 424. Facultades del juzgador para el conocimiento de los puntos controvertidos. Independientemente de la carga de la prueba impuesta a las partes conforme a los artículos anteriores, el juez o tribunal tendrán los siguientes poderes para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos: I. Examinar a cualquier persona, sea parte o tercero, o valerse de cualesquiera cosas o documentos, ya sea que pertenezcan a las partes o a un tercero, sin más limitación que la de que las pruebas no estén prohibidas, y de que si se trata de tercero, se procure armonizar el interés de la justicia con el respeto que merecen sus derechos. II. Decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados. En la práctica de estas diligencias, el juzgador obrará como estime procedente para obtener el mejor resultado, sin lesionar el derecho de las partes, oyéndolas y procurando en todo su igualdad y sin que rijan para ello las limitaciones o prohibiciones establecidas en materia de prueba para aquellas. III. Carear a las partes entre sí o con los testigos y a éstos unos con otros; examinar documentos, objetos y lugares, o los hará reconocer por peritos, y en general, practicar cualquier diligencia que, a su juicio, sea necesaria para el esclarecimiento de la verdad94. El Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León: LIBRO PRIMERO. TÍTULO PRIMERO. CAPÍTULO II. De las actuaciones judiciales. Artículo 49. Para la consecución de la verdad y de la justicia, que constituyen interés fundamental y común de las partes y de la autoridad judicial ante quien se tramitan los procedimientos, los Magistrados y Jueces en todo tiempo podrán ordenar que se subsane toda omisión que notaren en la substanciación, para el efecto de regularizar el procedimiento, asimismo y con independencia de los elementos de convicción que rindan las partes, decretarán la práctica de cualquiera diligencia, la aportación o la ampliación de pruebas, que se estimen necesarias y conducentes a aquellos objetivos, sin más limitación que sean de las reconocidas por la Ley y que tengan relación con los hechos controvertidos. Para el desahogo de la determinación que se adopte conforme al párrafo anterior, los jueces procederán de la manera más pertinente 94 Código de Procedimientos Civiles del Estado de Coahuila de Zaragoza, Decreto no. 316, de fecha 14 de enero de 2011, www2.scjn.gob.mx/LegislaciónEstatal/Textos/Coahuila/15070004.doc consultado [2 de agosto de 2012] 57 para lograr el propósito mencionado, cuidando siempre de conservar la igualdad de las partes y de no lesionar sus derechos. Contra la decisión que se tome con base en este artículo, no procede recurso alguno. Artículo 50. En los casos del artículo anterior, si el negocio se encuentra ya en estado de sentencia, el plazo para pronunciar ésta correrá de nuevo desde el siguiente día al en que se desahogue lo decretado95. El Código Federal de Procedimientos Civiles: LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales. TÍTULO CUARTO. Prueba. CAPÍTULO I. Reglas generales. Artículo 79. Para conocer la verdad, puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas por la ley y tengan relación inmediata con los hechos controvertidos. Los tribunales no tienen límites temporales para ordenar la aportación de las pruebas que juzguen indispensables para formar su convicción respecto del contenido de la litis, ni rigen para ellos las limitaciones y prohibiciones, en materia de prueba, establecidas en relación con las partes. Artículo 80. Los tribunales podrán decretar, en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la práctica, repetición o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que se estime necesaria y sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos controvertidos. En la práctica de esas diligencias, obrarán como lo estimen procedente, para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar los derechos de las partes, y procurando en todo su igualdad96. El análisis anterior, nos permite adquirir un panorama más amplio y a la vez conocer cómo abordan otros Estados lo relativo a los medios y/o diligencias para mejor proveer en la República Mexicana, permitiéndonos tener más claro que es lo que se pretende probar en este estudio, esto es, que ―para la consecución de la 95 Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, Decreto no. 006, del 28 de diciembre de 2012, Info4.juridicas.unam.mx/adprojus/leg/20/745/ consultado [2 de enero 2013]. 96 Código Federal de Procedimientos Civiles, reforma publicada en el D.O.F. del 9 de abril de 2012, Info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/5/ consultado [2 de agosto de 2012]. 58 verdad y de la justicia, que constituyen interés fundamental y común de las partes y de la autoridad judicial ante quien se tramitan los procedimientos”, como atinadamente prevé el Código del Estado de Nuevo León en su precitado artículo 49. 59 CAPÍTULO III PREPONDERANCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR AL ORDENAR LA REALIZACIÓN DE LOS MEDIOS PARA MEJOR PROVEER, EN ASUNTOS DE ALIMENTOS, GUARDA Y CUSTODIA EN EL ESTADO DE CAMPECHE. 3.1. PROTECCIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Para adentrarse al tema del interés superior, primero es pertinente partir de la premisa de niño: el cual según el Diccionario de la Lengua Española significa: Que se haya en la niñez, que tiene pocos años, de poca experiencia 97. Así también por niño puede entenderse de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por México el 21 de septiembre de 1990, todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.98 De la misma manera, nuestro Estado también ha legislado respecto a la protección de los menores, a través de la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, publicada en el Periódico Oficial del Estado el 5 de julio de 2004, en la cual se considera como niños a las personas de hasta doce años de edad. Ahora bien, el interés superior de la infancia, es un principio universal que debe ser preponderado ante todo en asuntos de índole familiar, toda vez que en cuestiones de este tipo, se pone en juego particularmente la condición del menor (niño/niña), por tanto, considerando siempre su necesidad y esencia, el Estado, ante el derecho que constituye el interés superior de una nación, por lo natural de su vulnerabilidad al encontrarse en ocasiones expuestos a situaciones de riesgo, debe salvaguardar el respeto a los 97 98 Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios, España, BARPO, 2003, p. 532. Compilación de Legislación sobre Menores, Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, México, 1998. 60 derechos humanos, a su dignidad, a su derecho a la sana alimentación y a vivir en familia, para asegurar la sustentabilidad de las sociedades. El máximo tribunal de justicia de la nación mexicana señala que la expresión ‗interés superior del niño‖ implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño. Así también que el interés superior del menor, implica entre otras cosas, tomar en cuenta aspectos dirigidos a garantizar y proteger su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos, como criterio rector, cuyo fundamento radica en la dignidad del ser humano. Por tanto, atender los derechos de los niños y las niñas, en el presente garantiza la viabilidad económica, política, social y ambiental de las naciones en el mediano y largo plazo99. Así también por interés superior del menor ha de entenderse el catálogo de valores, principios, interpretaciones, acciones y procesos dirigidos a forjar un desarrollo humano integral y una vida digna, así como a generar las condiciones materiales que permitan a los menores vivir plenamente y alcanzar el máximo bienestar personal, familiar y social posible, cuya protección debe promover y garantizar el Estado en el ejercicio de sus funciones legislativa, ejecutiva y judicial, por tratarse de un asunto de orden público e interés social. Además por constituir uno de los principios rectores en materia de los derechos del niño, este principio goza de reconocimiento internacional universal y ha adquirido el carácter de norma de Derecho Internacional general. 99 Medina González Sergio, “El interés superior del niño por medio de la adopción: una visión histórica”, Revista de Lenguas Modernas, número 11, Julio-Diciembre 2009, p. 261. 61 El interés superior del menor reviste varias características: No constituye un derecho subjetivo como tal, sino un principio de interpretación que debe ser utilizado en todas las formas de intervención con respecto a los niños y que confiere una garantía a los niños de que su suerte será examinada conforme a ese principio de interpretación. Impone una obligación a los Estados: La de tomar en cuenta el interés superior del Estado desde que una decisión oficial debe ser tomada. Contiene un nuevo estatuto: el niño sujeto de derecho, lo cual enlaza el principio de no discriminación y a la obligación de tomar en cuenta la palabra del niño. Es un concepto jurídico indeterminado que debe ser precisado por la práctica y que debería de serlo por las reglas de aplicación. Es relativo al tiempo y al espacio, al tiempo ya que él es independiente de conocimientos científicos sobre la infancia y sobre la preeminencia. De una teoría dada en un momento determinado; al espacio, ya que este criterio debería tomar en cuenta las normas válidas en un país dado o en una región dada. Subjetividad personal en un triple nivel: 1) Subjetividad en primer lugar de los padres. 2) Subjetividad del niño, la cual surge en particular cuando se toma en cuenta el parecer o los deseos del niño. 62 3) Subjetividad del juez o autoridad administrativa investida del poder de tomar una decisión. Destacadas las características del interés del niño, las cuales muestran la flexibilidad y la riqueza de ese criterio y a su vez de sus debilidades, es al Estado en consideración a la protección especial que debe darse al menor, a quien le corresponde ser respetuoso de los principios rectores de la protección de los derechos de niños y niñas, que establecen la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes100 y la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche101, publicadas el 29 de mayo del año 2000 y 5 de julio de 2004, respectivamente, los cuales consisten en: En interés superior de la infancia. El de la no-discriminación por ninguna razón, ni circunstancia. El de la igualdad sin distinción de raza, edad, sexo, religión, idioma o lengua, opinión política o de cualquier otra índole, origen étnico, nacional o social, posición económica, discapacidad, circunstancia de nacimiento o cualquiera otra condición suya o de sus ascendientes, tutores o representantes legales. El de vivir en familia, como principio primordial de desarrollo. El de tener una vida libre sin violencia. El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y sociedad. El de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías constitucionales. 100 101 Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, México, 29 de mayo de 2000. Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, Campeche, México, 5 de julio de 2004. 63 Principios rectores, que el Estado, representado por sus tribunales en términos del artículo 133 de la Constitución Política Federal, norma de derecho positivo vigente, debe atender en todas las medidas que tomen concernientes a los niños, en atención a su interés superior, misma que ahora tiene carácter imperativo en su cumplimiento, primero por haber sido reconocidos a partir de lo establecido en la Convención sobre los derechos de la niñez y segundo por la obligatoriedad actualmente prevista en la Carta Magna de nuestro país, en su artículo 1 y 4, en los cuales estatuye que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Constitución y con los tratados internacionales de la materia, así como que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, deberá velar y cumplir en todas las decisiones y actuaciones con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos, promoviendo, respetando, y protegiendo los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Los numerales de referencia, se plasman a continuación: Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y 64 reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Artículo 4o. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará. Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, 65 ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural. Toda persona tiene derecho a la cultura física y a la práctica del deporte. Corresponde al Estado su promoción, fomento y estímulo conforme a las leyes en la materia. Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados102. Lo anterior, con el objeto de asegurarle al menor un desarrollo pleno e integral, que le permita formarse adecuadamente física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad. 102 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9/. consultado [6 de noviembre de 2011]. 66 3.2. FACULTADES DE LOS JUECES PARA ENCONTRAR LA VERDAD REAL EN EL JUICIO. José Becerra Bautista, en su libro “El Proceso Civil en México” hace una distinción entre las obligaciones y cargas procesales, la primera existe cuando la ley manda a alguno tener determinado comportamiento para satisfacer un interés ajeno, sacrificando el propio interés; la segunda tiene lugar cuando la ley fija el comportamiento que alguno debe tener, si quiere conseguir un resultado favorable a su propio interés. Igualmente señala que si bien las cargas procesales se reducen a: Carga de la iniciativa procesal mediante la demanda y Carga de impulso procesal, también lo es, que la segunda tiene variación en sus disposiciones toda vez que también se habla del impulso oficial, es decir, la facultad que se concede al juez de proseguir un juicio, sin necesidad de que las partes lo soliciten. El autor expone, que si bien estás dos cargas, de la iniciativa procesal y de impulso procesal, son consecuencia del principio dispositivo el cual refiere a que el ejercicio de la acción, su desarrollo a través del proceso, los límites mismos de la acción y la propia actividad del juez, se regula por la voluntad de las partes contendientes, también señala, que dicho principio al proceder de la consideración de que siendo las partes dueñas del derecho substancial hecho valer, a él se opone el principio inquisitorio, el cual excluye y restringe la iniciativa de las partes, por la facultad del juez para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratándose de menores y de alimentos103. Además, si bien es cierto que nuestro sistema jurídico se rige por el principio de que la carga de la prueba le corresponden a los sujetos que intervienen en una relación procesal, y que el que afirma está obligado a 103 Becerra Bautista, José, El proceso Civil en México, Porrúa, México, 1982, p. 79-80. 67 probar, como establece del artículo 283 del Código Procesal Civil del Estado de Campeche en vigor104, también debe tenerse en cuenta que los sujetos en un proceso están compuestos no sólo por las partes propiamente, sino además por el juez que también está ligado a esa relación, es decir, el juez también debe ser parte del principio de la carga de la prueba, pero con la finalidad de que pueda resolver con eficacia un conflicto judicial. Por tanto, el papel activo del juez comienza cuando de los hechos expuestos surgen puntos controvertidos, que es entonces donde inicia la responsabilidad del juez, en relación a la carga de la prueba, al resultar insuficientes los medios probatorios aportados por las partes, por lo cual dado que el juzgador debe formarse una convicción para impartir la justicia esperada, es entonces, que debe ordenar de oficio, en decisión motivada, la actuación de aquellos medios probatorios que le permitan resolver los hechos controvertidos. Lo anterior, porque como principal deber del juez ha de tenerse presente, el dictar una sentencia justa, o lo más justa posible y para ello debe utilizar todos los medios que el proceso judicial le brinda. Pues es cierto que a las partes (actor-demandado) les corresponde la carga de aportar las pruebas, también lo es, que si el juez no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal le otorga una serie de instrumentos para formarse una convicción de los hechos litigiosos independientemente de la voluntad de las partes y pueda entonces cumplir con ese deber fundamental105. Además, aplicar estrictamente el principio dispositivo, esto es, que el juez no proceda de oficio en determinado casos, reduciría su misión a 104 Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Código Procesal Civil del Estado de Campeche, México, 2010, p. 48. 105 Donaires Sánchez, Pedro, Los Límites a los Medios Probatorios de Oficio en el Proceso Civil, Revista Derecho y Cambio Social, número 09, 2007, Lima-Perú, http://www.derechoycambiosocial.com/revista009/pruebas%20de%20oficio.htm. consultado [6 de noviembre de 2012] 68 confrontar los elementos de juicio aportados por las partes, y en consecuencia su convicción estaría formada exclusivamente sobre la base del material que éstas hayan podido o hayan querido aportar o, lo que es peor, se vería obligado a pronunciarse sin haber llegado a la convicción. Quedando con ello, desnaturalizada la función judicial, la cual ha de tener como verdadero contenido, que su sentencia sea, en lo posible, la expresión de la verdad o de lo que el juez cree verdadero. Por tanto, resulta importante que el juez tenga facultades para investigar por sí mismo, no en un sentido inquisitorial, sino en la medida necesaria para completar su información o aclarar alguna situación dudosa106. De ahí que como punto de excepción a lo anteriormente señalado, el artículo 314 relacionado con el numeral 74 de nuestra Legislación Procesal Civil, autoriza a los jueces en nuestro Estado, ordenar de oficio la realización de algunas diligencias para mejor proveer, para el efecto de que el pronunciamiento sea la expresión de su convicción personal. Numeral que a la letra reza: Art. 74.- Los jueces y tribunales podrán, para mejor proveer: I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de las partes; II. Exigir confesión o declaración judicial a cualquiera de los litigantes sobre los hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resulten probados; III. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesario; IV. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito; 106 Alsina Hugo, …Op. Cit., p. 411. 69 V. También podrán los jueces y tribunales, en cualquier estado del negocio, citar a las partes para las juntas que crean convenientes, ya para procurar su avenencia, ya para esclarecer algún punto, sin que se suspendan los términos que estén corriendo. Estas juntas y todas las diligencias se verificarán en el juzgado o Tribunal, a menos que por su propia naturaleza deben practicarse en otro lugar, o cuando se designe lugar diverso por razón del sexo, edad, enfermedad u otra circunstancia grave de las personas que deban intervenir107. Así las cosas, una vez considerado que el juez debe crearse convicción sobre lo que ha de dictar en una sentencia, cabe destacar que aun cuando debiera considerarse taxativa la enumeración de las pruebas que han de decretarse para mejor proveer, es pertinente señalar que el juez no debe limitarse a practicar las diligencias que enumera el ya transcrito artículo 74, sino ―todas aquellas de las que pueda hacerse valer para conocer la verdad real, sin más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas por la ley, y que tengan relación inmediata con los hechos controvertidos‖. Pues si bien, al exponer el numeral de referencia el término ―podrán‖ ello puede tomarse como una facultad potestativa que tiene el juzgador para ordenar ese tipo de diligencias y no una obligación, pero no hay que perder de vista que puede resultar conculcatorio de las garantías previstas hoy en día en la Constitución Federal, por lo que impone establecer que el término contenido en este precepto, debe ser entendido también en otro contexto más adecuado, el de considerar que tal término expresa una potestad, un poder de mando, o un poder de orden. Concluyendo entonces que la actividad impuesta al juzgador en la citada disposición, se apega más a la idea de deber, constreñimiento e incluso de obligación, que a una mera facultad discrecional, en el entendido de que habrá un matiz más cercano a la idea de una verdadera obligación, cuando el tema 107 Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Código Procesal Civil del Estado de Campeche, México, 2010, p. 13. 70 de prueba se relacione con cuestiones sustantivas, como cuando el debate verse sobre derechos irrenunciables o sobre la aplicación de preceptos tuitivos, como los que regulan el orden y la estabilidad de la familia, pues la importancia de estas materias hace patente la necesidad de contar con una adecuada demostración108. Por tanto, retomando el criterio que el autor José Becerra Bautista, expone en su libro “El Proceso Civil en México”109, asumo que si bien el juez debe actuar con suma cautela, también tiene facultades para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratándose de menores y de la figura de alimentos, sostengo esta postura, porque nuestra Carta Magna en su artículo 4 párrafo siete, establece claramente que en todas las decisiones y actuaciones del Estado, se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos, esto en reconocimiento a los derechos humanos que toda persona por el simple hecho de serlo, le deben ser reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, derechos que no podrán restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución establezca. 3.3. EL DEBER DEL JUEZ. El diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios establece como significado de la palabra ―deber‖, la obligación de una persona por las leyes o normas sociales, laborales, religiosas, políticas, etc110. ―Deber‖ del latín debere, a su vez de habere y de ―tener que‖, ―ser necesario‖, ―tener obligación‖. 108 109 110 Tesis I.4º.C.8 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, Enero 1996, p.279. Becerra Bautista, José,…Op. Cit, p. 79-80. Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios, …Op.Cit.,p. 239. 71 Deber no indica necesidad, sino obligación. Deber se opone a lo que es; alude a lo que debe ser. El acto considerado debido es un acto tenido por obligatorio: un acto que debe hacerse. Normalmente el deber se manifiesta en el contenido de un mandato, por ello ―deber‖, denota siempre una restricción impuesta a los individuos. La imposición de deberes es una de las formas típicas por las cuales se regula el comportamiento humano. Ahora resulta dable establecer ¿Qué es el deber jurídico? Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, lo definen en su Diccionario de derecho, como la necesidad para aquellos a quienes va dirigida una norma del derecho positivo, de prestarle voluntario acatamiento, adaptando a ella su conducta, en obediencia a un mandato que, en el caso de incumplimiento, puede ser efectivo mediante la coacción. Señalan que el denominado deber jurídico es la obligación jurídica. Que el deber jurídico presupone siempre la existencia de una norma jurídica que se manifiesta en las siguientes direcciones: Deber de cumplir el mandato concreto contenido en la norma; Deber de no obstaculizar su cumplimiento; Deber de respetar las situaciones jurídicas creadas por o nacidas al amparo de la norma; Deber de cooperar a la realización de la finalidad de la norma jurídica. 72 Igualmente hacen referencia a Messineo, señalando que éste establece una distinción entre deberes legales y deberes jurídicos: Deberes Legales: Cuando la norma impone deberes que hay que cumplir sin que se conceda a un particular el derecho de reclamar su cumplimiento. Deberes Jurídicos: Cuando el deber es la contrapartida del derecho subjetivo. Concluyendo ambos autores que desde el punto de vista netamente jurídico, no cabe hablar de un deber, sino de una obligación, es decir, la obligatoriedad que impone el derecho positivo existente, que se extiende tanto a la obligación del individuo de cumplir el derecho, como a la de realizarlo que le corresponde a la autoridad111. Ahora bien, ya habiendo hecho referencia a lo que constituye un deberpoder, es necesario destacar que el primer deber de los jueces es el de hacer o dictar sentencias justas, esto es, ejercer la potestad jurisdiccional. Por tanto, retomando lo plasmado en líneas anteriores, hemos de situarnos entonces ante un poder-deber, situación jurídica considerada como activa, pese a que tiene un lado pasivo –el deber- que la coloca oscilando entre los dos extremos (derecho y deber). Apodícticamente, el hombre tiene de manera explícita y por exigencias ontológicas connaturales, una serie de derechos y una serie de deberes, numéricamente proporcionales y correlativamente entrelazados. Derechos y deberes que se encuentran estrecha y ajustadamente unidos como el sujeto y el predicado, como causa y efecto, como principio y fin y como verbo y complemento directo en quien recae la acción. 111 Diccionario de Derecho, …Op.Cit.,p. 214-215. 73 Ahora bien, si el proceso se realiza con el fin de resolver controversias con decisiones justas, la justicia de esta decisión es un factor determinante en la misma justicia del proceso. En otras palabras, el proceso es justo si está sistemáticamente orientado al deber de determinar la verdad de los hechos relevantes para la decisión. Por tanto, el proceso es un instrumento cuyo fin es la averiguación de los hechos que se debaten en un juicio y a su vez en una garantía de justicia en la decisión judicial. Santiago Sentis Melendo, señala que los deberes, las obligaciones, pueden referirse al juzgador y al justiciable. Las cargas incumben al justiciable y en el juez pesan los deberes, así como también, poderes, potestades, facultades. Sentis Melendo, retoma a Couture, diciendo que bajo el concepto genérico de imperativos, jurídicos, especificó las obligaciones, los deberes y las cargas, señalando: Las obligaciones: Están instituidas en interés de un acreedor; Los deberes: Lo están en interés de la comunidad; Las cargas: Son imperativos que se determinan en razón de nuestro propio interés. El concepto de carga se encuentra complementado en el concepto de poder. 74 Pues los sujetos protagonistas del proceso, desde la demanda hasta la sentencia, son el juez y las partes, actuando con esa libertad. En el proceso hay que ajustarse a unas normas y adaptarse a unas formas. En esa unidad que es el proceso; los distintos papeles exigen actuación muy diferente; el juez y las partes se mueven compelidos por fuerzas bien diversas: la parte formula una pretensión, ejercita una acción y el juez provee al administrar justicia, al pronunciarse sobre la pretensión112. 3.4 PRUDENCIA. ACTOS JURISDICCIONALES DEL JUEZ. Ya habiendo señalado el deber que tiene el juez al dictar una sentencia, resulta también importante destacar que ese acto de deber-obligación en el procedimiento, ha de hacerlo con prudencia. Ahora bien, para que un acto sea virtuoso se requiere de tres características esenciales: Que la persona sea consistente, que tenga conocimiento pleno de la acción a realizar; Que proceda con elección, que no le sea impuesta la acción, que la lleve a efecto con libertad, no se le puede obligar a ser bueno; Que actúe con ánimo e inconmovible, sin titubear en realizar la acción113. Prudencia o phronesis, virtud cardinal que refiere a la inteligencia mediante la cual se puede resolver acerca de los bienes y males que encaminan hacia la felicidad114. 112 www.jurídicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/.../art/23.pdf. consultado [22 de noviembre de 2011] Zárate Torres, Fermín, Artículo La prudencia Judicial, pp. 149-150. 114 Massini, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica, Introducción a la Gnoseologia del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 33 113 75 Platón en ―La República”, afirma, prudencia es aquella cualidad que impera en el Estado, ya que en él impera el buen consejo115. Pues precisamente, en el carácter práctico de la prudencia aplicada a la justicia reside su dimensión casuística, dado que no se trata como en el ámbito teórico, solo de contemplar las diversas posibilidades de la acción, sino el propósito de la prudencia aplicada a la impartición de justicia supone transformar el conocimiento teórico de la ciencia jurídica y ética en la resolución prudente. Entonces, es válido decir, que el juez actúa en forma prudente, si hay en él una buena intención. Porque la realización del bien debe encaminarse precisamente a que la acción se adecue a la realidad, lo cual se conoce como conciencia de la situación. La Doctora Platas Pacheco, en su libro Prudencia, Arte del Juzgador, señala que para consumar la acción se atraviesan tres fases: Deliberación o consejo: En la cual se indagan los medios conducentes al bien de la justicia del caso concreto. Juicio o valoración: En él, el juez valora y determina cuál es el medio idóneo para alcanzarlo. Imperio o decisión: El juez da cumplimiento de sus acciones ya deliberadas y de las cuales ya se emitió juicio, de tal manera que se avoca al pronunciamiento con imperio su sentencia. 115 Platón, “La República o de lo justo”, en Diálogos, 3ra. Ed. Porrúa, México, 2007, p. 87. 76 Por tanto, dado que en la fase de imperio, ya se deliberó y emitió un juicio, entonces se considera el momento principal en el cual se actúa con prudencia116. Hoy en día los juzgadores deben cultivar con sus hábitos, disposiciones y actitudes, esto es, la virtud de la prudencia para ejercer sus funciones con justicia. Es decir, dar al prójimo lo que se debe conforme a las exigencias ontológicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y perfeccionamiento individual y social. Pues de no ser así se caería en la injusticia que en sí misma constituye una imprudencia, un desorden que supone cierta violencia. Por tanto lo propio del juez prudente ha de ser juzgar y decidir rectamente, pero solo puede conseguirlo quien se esfuerce honestamente por conocer la verdad y por adecuar su conducta a ella117. Toda vez que el juez ―es el derecho o la justicia viviente, ya que sólo si el juez pronuncia una sentencia justa, el derecho adquiere sentido, siendo él quien realmente hace que el derecho se concrete en la justicia‖118. Por tanto, habiendo quedado precisado que el juez debe cultivar con sus hábitos, disposiciones y actitudes, la virtud de la prudencia para ejercer sus funciones con justicia, en el caso que nos ocupa, resulta relevante señalar que para que la protección de los menores asumida por el poder público, sea efectiva, se requiere imperio, energía o fuerza ética y física, pues la supremacía o superioridad del órgano jurisdiccional de alguna medida frente a los particulares motiva de manera eficaz y definitiva. 116 Prudencia, Arte del Juzgador…, Op. Cit. pp. 144-145. Prudencia; Arte del Juzgador…,Op. Cit. p.150. 118 Pérez Valera ,Víctor Manuel, Deontología Jurídica, La ética es el ser y quehacer del abogado, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Oxford, México, 2007. 117 77 Además, si bien es verdad que nuestro sistema procesal se encuentra inmerso bajo la tutela del principio dispositivo, es decir, que el juez no puede actuar sin que haya sido a petición de alguna de las partes en el procedimiento, por ser ellas a quienes corresponde el impulso del mismo, tal y como medularmente prevé el artículo 283 del Código Procesal Civil de nuestro Estado, en vigor119, también lo es que es la protección del interés de los menores, justifica el deber prudencial que tiene un juzgador dotado de jurisdicción de intervención, pues ello garantiza el cumplimiento de la decisión tomada. Pues a pesar que la intervención de oficio pueda ser que se considere extraña al proceso civil, cabe decir que la intervención prudencial que el juez ha de realizar en asuntos en los cuales se tutelan derechos de menores se encuentra justificada, por la existencia y reconocimiento de un triple interés ―individual, familiar y social‖, tal como cita, la Autora Ingrid Brena Sesma, en su obra ―Intervención del Estado en la Tutela de Menores‖120. Pues si la prudencia rige la actividad humana hacia un fin, que es el de orientar lo que el hombre debe realizar para hacerse bueno, y dentro de los bienes humanos considerados como buenos está el derecho, se tiene entonces que la prudencia sería determinar lo justo en un caso concreto; dice Fermin Torres Zárate, en su artículo La prudencia judicial. Además, si la prudencia tiene por objeto las cosas humanas, concluimos, que la protección al Interés Superior del Menor, principio jurídico protector, constituye una obligación para las autoridades estatales, con la finalidad de asegurar la efectividad de los derechos subjetivos de los menores, pues implica una prescripción de carácter imperativo, cuyo contenido es la satisfacción de todos los derechos del menor para potencializar el paradigma 119 Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche…Op.Cit. p. 274. 120 Brena Sesma Ingrid, Intervención del Estado en la Tutela de Menores, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1994. P. 81. 78 de la protección integral, como ha sustentado la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en la tesis de rubro ―Interés Superior del Menor. Su Función Normativa como Principio Jurídico Protector‖121. Siendo necesario entonces que el juez para estar en aptitud de emitir un fallo justo, se haga llegar de manera prudencial y en protección del menor, a través de los medios para mejor proveer, de todos aquellos elementos de prueba que le permitan determinar qué es lo debido y que a su vez le otorguen certeza de la verdad material de los hechos materia de litis sometidos a su jurisdicción. 3.5. DIAGNÓSTICO DE CASOS PRÁCTICOS. REFERENCIAS GENERALES DE CASOS MUESTRA. Para corroborar lo reseñado con antelación, en cuanto a los asuntos en los cuales el Juez se abstiene de ordenar la práctica de elementos de pruebas que le permitan llegar a una determinación que beneficie al menor, aun cuando se encuentra facultado para ello, se realizó una investigación sobre recursos de apelación de índole familiar, que han sido resueltos por la Alzada del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche. En primer término se acudió a la Sala Civil del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado, específicamente a una Magistratura Numeraria que proporcionó diversas resoluciones de las cuales se desprende lo siguiente: 121 1a. CXXII/2012 (10a.) Amparo directo en revisión 69/2012.—18 de abril de 2012.—Cinco votos.—Ponente: José Ramón Cossío Díaz.—Secretaria: Teresita del Niño Jesús Lúcia Segovia. Semanario Judicial de la Federación, Tomo de Abril de 2012. 79 Caso 1 TIPO DE JUICIO Divorcio. PRIMERA INSTANCIA DETERMINACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Se decretó el Divorcio, resolviéndose a su vez lo relativo a la guarda y custodia, sin escuchar al menor de edad, de quince años de edad, así conocer su deseo o temor que pueda sentir por la convivencia con alguno de sus progenitores. Dejar sin efecto la Sentencia Definitiva, y regresar los autos para que el juez celebrara una junta para mejor proveer y escuchando al menor, y poder establecer un criterio correcto. PRIMERA INSTANCIA DETERMINACIÓN DE Caso 2 TIPO DE JUICIO SEGUNDA INSTANCIA Guarda y Custodia Improcedente el juicio, reiterando la custodia a uno de los padres, bajo el argumento de que en autos existía agregado un convenio celebrado entre ellos, sin considerar que las partes no se presentaron a aprobar y ratificar el mismo. 80 Dejar sin efecto la sentencia y reponer el procedimiento, para recabar las pruebas pertinentes y obtenidos los elementos de prueba necesarios, procediera a dictar la sentencia definitiva correspondiente. Caso 3 TIPO DE JUICIO PRIMERA INSTANCIA DETERMINACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Reducción de Pensión Alimenticia Improcedente el Juicio de reducción, sin considerar la necesidad de un menor de edad como nuevo acreedor alimentario. Revocar la sentencia definitiva, para la obtención de las pruebas necesarias que le permita al juez, el estado de necesidad del menor de edad, nuevo a creedor alimentario y una vez hecho, se proceda a dictar sentencia. Caso 4 TIPO DE JUICIO Reducción de Pensión Alimenticia. PRIMERA INSTANCIA Procedente el juicio, y en consecuencia se redujo el porcentaje de los alimentos a favor de dos menores de edad. 81 DETERMINACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Se revocó la sentencia definitiva y se ordenó la reposición del procedimiento en virtud que en autos del expediente no existen constancias que permitieron determinar las circunstancias de los acreedores alimentarios, para que el juez recabara los elementos de convicción necesarios para precisar el estado de necesidad de los menores de edad. Caso 5 TIPO DE JUICIO DETERMINACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA SEGUNDA INSTANCIA Guarda y Custodia. Se dejo insubsistente la sentencia definitiva, se ordenó reponer el procedimiento para Se declaró improcedente recabar los elementos de decretar la guarda y prueba que resulten custodia. necesarias y suficientes para determinar con certeza lo relativo a la guarda y custodia. Igualmente se acudió a otra Magistratura Numeraria que proporcionó algunas otras resoluciones de las cuales se desprende lo siguiente: Caso 6 TIPO DE JUICIO PRIMERA INSTANCIA DETERMINACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Reducción de Pensión Alimenticia Procedente el juicio, redujo el porcentaje pensión alimenticia perjuicio del menor edad. 82 se de en de Se Revocó la sentencia definitiva para que el juez recabara las pruebas necesarias que permitan determinar el estado de necesidad del menor de edad. Caso 7 TIPO DE JUICIO DETERMINACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA SEGUNDA INSTANCIA Reducción de Pensión Alimenticia Procedente el juicio, redujo el porcentaje pensión alimenticia perjuicio del menor edad. se de en de Se Revocó la sentencia definitiva para que el juez recabara las pruebas necesarias que permitan determinar el estado de necesidad del menor de edad. Caso 8 TIPO DE JUICIO PRIMERA INSTANCIA DETERMINACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Divorcio. Se Revocó la sentencia definitiva ordenándose la reposición del procedimiento para que el juez practicara las Procedente el juicio, se diligencias necesarias y resolvió sobre custodia y recaba pruebas la estar en la posibilidad de alimentos. sentenciar lo relativo a alimentos y otorgar la custodia al padre que asegure el bienestar físico y mental del menor. 83 Caso 9 TIPO DE JUICIO PRIMERA INSTANCIA DETERMINACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Divorcio. Se Revocó la sentencia definitiva se ordenó reponer el procedimiento para que el juez Procedente el juicio, se practicara las diligencias resolvió sobre custodia y necesarias y recabara alimentos. pruebas necesarias y una vez hecho, con plenitud de jurisdicción se sentencia. Del análisis realizado a los casos anteriores, se deduce a pesar de que el juzgador cuenta con las facultades bastantes y suficientes para actuar y hacerse llegar de elementos de prueba que resulten necesarias y pertinentes tal y como lo prevé nuestra legislación procesal en su artículo 314 relacionado con el 74, para ordenar la práctica de elementos de prueba y allegarse un conocimiento justo, es decir, adecuado a la realidad o que concuerde con ella, no lo realiza, aun cuando en los asuntos de índole familiar el juzgador durante el curso del juicio, de oficio y en su caso con auxilio de los representantes del Ministerio Público y de la Procuraduría de la Defensa del Menor, la Mujer y la Familia debe procurar allegarse esos elementos como establece el numeral 300 del Código Civil del Estado de Campeche, tal como lo refrenda la propia Carta Magna al instituir que en todas las decisiones judiciales y actuaciones el Estado debe velar y cumplir con el principio rector de interés superior de la niñez, concluyendo entonces, que el juez de primera instancia no debe esperar que el Tribunal de Alzada estime tal consideración, y desde principio de 84 cuentas al constituir un derecho fundamental por estar previsto como se dijo en la Carta Magna, el deber de los jueces proteger el Interés Superior del Menor, corresponde ser respetado por toda autoridad, llegando a ser un desiderátum constitucional el que se cumpla y así se haga justicia. 85 CAPÍTULO IV PRUEBAS PARA MEJOR PROVEER, NECESIDAD DE LA AMPLIACIÓN DEL CATÁLOGO DE PROBANZAS. 4.1. GENERALIDADES La familia como base de la sociedad, constituye un grupo social primario y fundamental en cuyo seno todo niño nace, crece y se le educa para integrar las nuevas generaciones. Por ello el Estado, como ente de orden jurídico y público ha de ser el primero en analizar derechos fundamentales para todo niño, entre estos, los alimentos, la protección y guarda de los menores, pues son sujetos que por su vulnerabilidad son los más necesitados de protección, tanto en el orden social como en el orden familiar. Además, en atención a la noción de interés superior, derecho reconocido en nuestra Constitución Política específicamente en su artículo 4 párrafo séptimo, el Estado, en todas las decisiones y actuaciones, velará y cumplirá con ese derecho, lo que implica el derecho que tienen los niños a que ―antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen‖122, expresa, Miguel Cillero. Se afirma lo anterior, porque todo en cuanto ocurre alrededor del niño provocará en su persona y a lo largo de su vida, conductas buenas o malas que le producirán beneficios o perjuicios, lo cual inclusive causa efectos en las características de la propia infancia, es decir, en su desarrollo cognitivo que implica el pensamiento presente durante la infancia; el desarrollo emocional que refiere a la vulnerabilidad de la infancia frente a la irrupción de emociones dolorosas y los mecanismos inconscientes que se desatan para controlarlas; y 122 El Principio del Interés Superior de la Niñez, www.derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm consultado [30 de noviembre de 2011]. 86 el desarrollo moral, el cual arroja información sobre su percepción y disposición con respecto a lo que cree que debe de hacer y cómo debe actuar 123. Consecuentemente, ha de dejarse claro entonces, que cuando un Juez se percate de cualquier riesgo o peligro en la integridad y desarrollo del niño, niña y en su caso adolescente, tiene la obligación de tomar oficiosamente todas aquellas acciones que estén a su alcance para salvaguardar la seguridad y restitución de los derechos de la infancia, toda vez que en definitiva como señala la Dra. María del Carmen Platas Pacheco, ―la persona con sus actos se construye o se destruye”, “de manera que lo que se hace de sí mismo, y a lo largo de la vida, forma con sus acciones la persona que es‖124. 4.2. ANÁLISIS DE FONDO DE CASOS MUESTRA. Ahora bien, en el capítulo anterior, se hizo una exposición general de diversos casos muestra, recopilados en Magistraturas Civiles del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, señalando el tipo de juicio tramitado, el sentido en el que fue resuelto en primera instancia y la determinación de la Alzada, por lo cual en este capítulo haremos la remembranza mucho más específica de los elementos de prueba ofrecidos y desahogados que resultaron ineficaces o insuficientes para emitir resolución que trajera consigo beneficios directos al menor de edad. Respecto al caso muestra marcado con el número 2, refiere a un: JUICIO SUMARIO CIVIL DE GUARDA Y CUSTODIA 123 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Protocolo de Actuación para quienes imparten Justicia en casos que afecten a Niñas, Niños y Adolescentes, Febrero 2012, p.p. 14-15. 124 Prudencia; Arte del Juzgador…,Op. Cit. p.p. 4-5. 87 Procedimiento promovido por el padre de dos menores de edad, en contra de la madre de éstos. Durante el periodo probatorio la parte actora ofreció, como elementos de prueba los siguientes: Documentales Públicas: Copia certificada del acta de nacimiento de los menores a) y b). Convenio de Amigable composición celebrado entre las partes. Oficio suscrito por el Director General del Hospital Psiquiátrico del Estado. Así también, Documentales Privadas, consistentes en: Vales de Víveres. Recibos de Arrendamiento. Recibo de pago de Honorarios. Recibo de pago de TV por renta. Contrato de Arrendamiento. Recibos de pago de colegiaturas. Recibos de pago de servicio de electricidad. Igualmente aportó: Testimoniales y Confesional a cargo de la parte demandada. 88 Es de señalarse, que por la parte demandada no se tuvieron pruebas por recibidas. Cabe destacar que del estudio efectuado por la autoridad jurisdiccional de primera instancia, se denota que a las probanza aportadas se les concedió valor probatorio pleno, y con ello, se determinó que no existían indicios que hicieran suponer que la madre no estaría suficientemente capacitada para hacerse cargo de los menores de edad y que además resultaba suficiente el convenio existente en autos celebrado entre las partes, en el cual acordaban que la madre tendría el cuidado directo de éstos, aun cuando el argumento del padre medularmente consistió en que el estado físico y emocional de la madre no era óptimo para el menor. Respecto al caso muestra marcado con el número 5, que refiere a un: JUICIO SUMARIO CIVIL DE GUARDA Y CUSTODIA Procedimiento que fue promovido por el padre de una menor de edad, en contra de la madre de ésta. Durante el periodo probatorio la parte actora ofreció, como elementos de prueba los siguientes: Documentales Públicas: Copia certificada del acta de nacimiento de la menor. Testimonial. Confesional. Por la parte demandada: 89 Documentales Públicas: Copia certificada del acta de nacimiento de la menor. Copias certificadas de un expediente judicial relativo al Juicio Sumario Civil para decretar días y horas de vista de menores, promovido por el padre de la menor. Copias certificadas de un expediente judicial relativo a Consignación de Pensión Alimenticia. Diversas Manifestaciones y Constancias de hechos, por el delito de Extravío de Persona y Robo de Infante, denunciadas por la madre de la menor. Reconocimiento Judicial. Testimoniales. Instrumental de Actuaciones. Confesional Ahora bien, respecto de las pruebas aportadas por la parte actora, se tiene que solo adquirió valor probatorio pleno la probanza consistente en copia certificada del acta de nacimiento de la menor. Así también que en cuanto a las ofrecidas por la parte demandada, se tuvo que todas adquirieron el carácter de valor probatorio pleno, negando así la guarda y custodia demandada por el padre de la menor, bajo el argumento de que no se encontraron indicios que la madre de la menor sea lesiva para la salud de la misma, afectando su educación, desarrollo físico y espiritual, así y que tampoco se acreditó con prueba alguna que la madre de la menor no tuviera la capacidad mental ni emocional para estar a cargo de su cuidado, lo cual fue uno de los motivos base del planteamiento de la demanda. 90 Por lo anterior, el padre de la menor ocurrió ante el tribunal de alzada a interponer Recurso de Apelación, argumentando que no fueron debidamente valoradas las pruebas ni consideradas determinadas circunstancias que dejaban en evidencia que la madre de la menor fuera la mas óptima para quedar al cuidado de ésta, así como tampoco se consideró que fue entregada a su padre por los propios abuelos maternos. Argumentación que resultó válida para el Tribunal de Alzada, en virtud que al analizar las probanzas en cuestión encontró inconsistencias, amén que determinó que las probanzas aportadas por las partes, nuevamente analizadas, resultaban insuficientes para resolver lo más benéfico respecto de la guarda y custodia. Respecto al caso muestra marcado con el número 9, refiere a un: JUICIO ORDINARIO CIVIL DEL DIVORCIO Este procedimiento aun cuando no constituye directamente un asunto de alimentos o guarda y custodia, también lo es, que se tomó como caso muestra, en virtud que al emitirse una sentencia mediante la cual se disuelve un vínculo matrimonial, el juzgador debe fijar la situación de los hijos menores de edad, es decir, que por imperativo de nuestro Código Civil -artículo 300- deberá establecer un porcentaje por concepto de alimentos a favor de los mismos, así como resolver lo relativo a la custodia de los infantes, de oficio y con auxilió de los representantes sociales. Por tal razón, resulta acorde al presente estudio, toda vez que del análisis efectuado a la sentencia dictada en el asunto en cuestión se observó que el juzgador de origen, si bien resolvió sobre la guarda, custodia y alimentos, también lo es que tomó únicamente como referencia el allanamiento 91 a la demanda, situación que si bien releva a la parte demandada de probar lo hechos enunciados, no exonera al Juez de recabar pruebas, ni a las partes de presentarlas. Situación, que en este caso observó el Tribunal de Alzada, trayendo como consecuencia reponer el procedimiento para recabarlas –facultad sobre la cual se encuentra investido el A quo, especialmente como ha quedado anotado en el capítulo anterior, en asuntos donde se encuentren involucrados menores de edad- y una vez obtenidas, en forma proporcional, equitativa y considerando las circunstancias más benéficas para el niño/a, y no de manera dogmática como en el caso en estudio aconteció, resolviera en derecho y en beneficio del menor de edad. Similar resulta el caso muestra número uno, toda vez que al disolverse el divorcio se resolvió sobre alimentos, guarda y custodia, en el cual específicamente respecto al rubro de guarda y custodia, al contar el menor en cuestión, con quince (15) años, podía discernir con quien de sus padres deseaba convivir y con quién de ellos podría desarrollarse mejor, lo cual en contrario representaría, obligar al menor a permanecer con la persona que a juicio del A quo determinara, sin escuchar su opinión. A su vez, pasando por alto el juez, que sin importar la acción intentada, aun de oficio debió escucharlo, a fin de evitar conductas dentro del núcleo familiar, tales como violencia familiar y normar correctamente su criterio sobre la situación que guardan con sus progenitores. 4.3. Propuesta de adición al artículo 74 del Código Procesal Civil del Estado de Campeche. Ya ha quedado señalado que los alimentos entre otros conceptos constituyen la prestación debida entre parientes próximos cuando quien los recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus necesidades y que la guarda y 92 custodia de un menor, refiere a la posesión, vigilancia, protección y cuidado del menor. Ahora bien, tomando en consideración que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure entre otros conceptos, la alimentación en especial, así como también que la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales, tal como lo prevé la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25125. Documento que no constituye el único que establece tales derechos, toda vez que las mismas prerrogativas se encuentran establecidas en los instrumentos siguientes: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 11 apartado 1 que versa: “Artículo 11 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. (…)” 126. "Protocolo de San Salvador", Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12 y 16, que ordenan: 125 Declaración Universal de los Derechos Humanos, http://www.un.org/es/documents/udhr/ consultado [30 de noviembre de 2011]. 126 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm consultado [30 de noviembre de 2011]. 93 “Artículo 12 Derecho a la Alimentación 1. Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual. 2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los Estados partes se comprometen a perfeccionar los métodos de producción, aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor cooperación internacional en apoyo de las políticas nacionales sobre la materia.” “Artículo 16 Derecho de la Niñez Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres…” 127. Convención sobre los Derechos del Niño, en sus numerales 3 y 9 que disponen: ―Artículo 3 127 Protocolo de San Salvador, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, http://www.oas.org/dil/esp/afrodescendientes_instrumentos_interamericanos_Protocolo_Adicional_Convencion_Americana_ DH_OEA.pdf consultado [30 de noviembre de 2011]. 94 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.” “Artículo 9 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 95 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.128‖ De igual manera, por su parte la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo reconoce en su artículo 4 que establece: ―ARTICULO 4o.-… Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el respeto a este derecho. (…) 128 Convención sobre los Derechos del Niño, http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm consultado [30 de noviembre de 2011]. 96 Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación,…” 129. Es entonces, que al Estado le compete tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones internacionales anteriormente descritas, por estar hoy en día reconocidos como derechos fundamentales, de acuerdo a la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once (10 de Junio del 2011). Por lo anterior, y toda vez que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, así como en todas las decisiones y actuaciones el cumplimiento del principio del interés superior de la niñez, se considera viable la reforma al artículo 74 del Código Procesal Civil del Estado en vigor, dado que del análisis realizado al Código en cita el cual fue creado por decreto 44 de fecha veinticuatro de diciembre de mil novecientos cuarenta y dos, entrando en vigor el quince de enero de mil novecientos cuarenta y tres, como quedó establecido mediante decretó no. 24, se observa que las reformas que ha tenido a lo largo de su vigencia son las siguientes: DECRETO FECHA 82 25/04/1970 155 27/04/1971 ARTÍCULOS REFORMADOS, DEROGADOS O ADICIONADOS Se deroga la fracción I del artículo 1341 y el 1344130. Se reforma el Titular y los artículos 521 al 531 del Capítulo II, Título Octavo131. 129 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/tcfed/9.htm?s consultado [30 de noviembre de 2011]. 130 Periódico Oficial del Estado de Campeche, Decreto 82, del 25/04/1970. 131 Ídem, Decreto 155, del 27/04/1971. 97 43 17/06/1975 45 24/06/1975 52 02/05/1981 313 23/10/1986 108 16/06/1993 239 20/12/1996 Reforma a los artículos 1243,1346 y 1364132. Reforma a los artículos 905 F. II; 1320, 1339, 1340 F. II y 1342133. Modificación a los arts. 58, 62, 63, 75, 79, 94, 100, 112, 125, 216, 267, 349 y 538134. Reforma a los artículos 56, 58, 61, 63, 70, 75, 78, 79, 81, 84 P. II, 86, 94, 97 primera parte, 107, 108, 109, 110, 112, 120, 125, 184, 216, 507 F. III, 509, segunda parte, 794, 795, 799, 801 F. III, 802 a 804, 814 a 817, 819, 820, 823, 824 a 827, 829, 831, 837 a 840, 1214, 1223, 1346 a 1353; así como los rubros del Capítulo I del Título Segundo, del Capítulo III del Título Decimocuarto y el del Título Vigésimo135. Reforma a los arts. 97 en su primer párrafo; 107, 109, 130 bis, 309, 388, 431, 503, 521, 522 563, 670, 722, 747, 854, 855, 865, 1243, 1258, 1296 y 1330 y se adiciona un segundo párrafo a los artículos 225; 514, 596, 623, 652, 736 y 1027136. Adición de un segundo párrafo al artículo 589137. 132 Ídem, Decreto 43, del 17/06/1975. Ídem, Decreto 45, del 24/06/1975. 134 Ídem, Decreto 52, del 02/05/1981. 135 Ídem, Decreto 313, del 23/10/1986. 136 Ídem, Decreto 108, del 16/06/1993. 137 Ídem, Decreto 239, del 20/12/1996 133 98 72 24/07/1998 145 22/12/1998 285 22/05/2000 39 21/12/2006 64 04/07/2007 237 16/07/2009 57 18/10/2010 154 04/08/2011 173 11/11/2011 180 06/07/2012 Reforma a los arts. 56 segundo párrafo y 134 F. I y II138. Reforma a los arts. 198, 514, 538-551139. Adición al artículo 1298 Bis140. Reforma a los arts. 159 a 161, 163, 170, 271, 299 a 301 y 303141. Reforma la F. VII y adiciona una F. VIII al art. 296; se adiciona el capítulo XI-BIS al Título Sexto ―Del Juicio Ordinario‖ con los arts. 441 bis, 441 bis-1 a bis 4; se adiciona el art. 470 Bis, y se deroga el art. 475142. Reforma a los arts. 68, 120 y 1088. Adición de un Segundo párrafo al art. 854 y 1317 bis. Reposición con nuevo texto del art. 113 y se Deroga el 878143. Reforma a los arts. 84 y 86 y se adicionan el 81 bis, ter y quater, 86 bis y ter144. Reforma al art. 15145. Adición al artículo 514 bis146. Se ADICIONAN un Título Vigésimo Segundo denominado ―De los 138 Ídem, Decreto 72, del 24/07/1998. Ídem, Decreto 145, del 22/12/1998. 140 Ídem, Decreto 285, del 22/05/2000. 141 Ídem, Decreto 39, del 21/12/2006. 142 Ídem, Decreto 39, del 21/12/2006. 143 Ídem, Decreto 237, del 16/07/2009. 144 Ídem, Decreto 57, del 18/10/2010. 145 Ídem, Decreto 154, del 04/08/2011. 146 Ídem, Decreto 173, del 11/11/2011. 139 99 Procedimientos Orales en Materia de Alimentos‖, compuesto de: el Capítulo I, denominado ―Disposiciones Generales‖, con los artículos 1376, 1377, 1378, 1379, 1380, 1381, 1382, 1383, 1384, 1385 y 1386, el Capítulo II, denominado ―Del Procedimiento de Alimentos cuando exista Controversia‖, integrado por una Sección Primera, denominada ―Generalidades‖, con los artículos 1387, 1388, 1389, 1390, 1391, 1392 y 1393; una Sección Segunda, denominada ―De las Audiencias‖, con los artículos 1394, 1395, 1396, 1397, 1398, 1399, 1400, 1401, 1402, 1403, 1404, 1405, 1406, 1407, 1408, 1409, 1410, 1411, 1412, 1413, 1414, 1415 y 1416; una Sección Tercera, denominada ―De la Audiencia Inicial‖, con los artículos 1417, 1418, 1419, 1420, 1421, 1422, 1423 y 1424; una Sección Cuarta, denominada ―De la Audiencia Principal‖, con los artículos 1425, 1426, 1427, 1428,1429 y 1430; una Sección Quinta, denominada ―De las Pruebas‖, con los artículos 1431, 1432, 1433, 1434, 1435, 1436, 1437, 1438, 1439, 1440, 100 1441, 1442, 1443, 1444, 1445, 1446, 1447, 1448, 1449, 1450, 1451, 1452, 1453, 1454, 1455, 1456, 1457 y 1458; el Capítulo III denominado ―Del Procedimiento Voluntario de Solicitud de Alimentos‖, con los artículos 1459, 1460 y 1461147. Del anterior cuadro cronológico se advierte que el Código Procesal del Estado, ha sido motivo de 18 reformas, adiciones y derogaciones según dan cuenta los decretos publicados en Periódico Oficial del Estado, descrito con antelación, pero también no debe perderse de vista que ninguna ha sido con respecto al contenido del artículo 74 materia del presente estudio y sí por el contrario ha ido quedando un tanto obsoleto de acuerdo al carácter convencional que actualmente tiene nuestra Carta Magna. Por este motivo, en virtud que el interés superior del menor como principio rector, tiene como finalidad constituir obligación de las autoridades estatales para asegurar la efectividad de sus derechos subjetivos, existe la necesidad de actualizar nuestro Código Procesal Civil, para enfocar esa dimensión en un deber estatal, y a su vez ajustar la norma jurídico para alcanzar la función de aquel principio, en específico en lo que respecta a las facultades de los jueces, encargados de encontrar la verdad en un proceso jurisdiccional, concretamente en aquellos en los que se encuentren implicados intereses de menores de edad. 147 Ídem, Decreto 180, del 06/07/2012. 101 Lo anterior se pretende a través de la adecuación a la disposición jurídica existente en el artículo 74 de nuestro ordenamiento sustantivo, para atender las legítimas demandas de la sociedad en nuestro tiempo. Ello resulta de la evaluación que se ha realizado en su conjunto, de los casos muestra expuestos, de los tratados internacionales y del propio texto del artículo en cuestión, lo cual arroja que este ha sido rebasado en su contenido, siendo por ende necesario adecuarlo al entorno social, para dar una vigencia formal y material a su contenido. Además, no es el hecho de estar a la vanguardia, sino de ajustar nuestro ordenamiento procesal civil, a la realidad social, tal como lo han hecho en diversos Estado del país, tales como: Baja California Sur. Chiapas. Chihuahua. Colima. Jalisco. Oaxaca. Querétaro. Quintana Roo. Sinaloa. Veracruz. Los cuales no sólo consideran elementos de prueba en general: I. Confesión, ya sea judicial, ya extrajudicial; II. Instrumentos públicos y solemnes; III. Documentos privados; 102 IV. Juicio de peritos; V. Reconocimiento judicial; VI. Testigos; VII. Las fotografías, la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia; y VIII. Presunciones. Sino también, establecen como medio de prueba los demás medios que produzcan convicción en el juzgador, “Para la consecución de la verdad y de la justicia, que constituyen interés fundamental y común de las partes y de la autoridad judicial ante quien se tramitan los procedimientos”148. Consecuentemente, sin pasar por alto que lo dispuesto en el citado multicitado numeral 74, fue útil para regular, en su momento, también lo es que a 7 décadas de su vigencia, se conviene que es indispensable establecer un contenido actual, que permita al juez en materia familiar, es específico en asuntos donde entre en ponderación lo relativo a los alimentos, la guarda y custodia, pues todavía más a distancia de lo que prevé el artículo 296 del Código Procesal Civil del Estado en vigor, el numeral 74 en cita solo establece: I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de las partes; II. Exigir confesión o declaración judicial a cualquiera de los litigantes sobre los hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resulten probados; 148 www2.scjn.gob.mx/LegislaciónEstatal/Textos/Coahuila/15070004.doc consultado [2 de agosto de 2012]. 103 III. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesario; IV. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito; V. También podrán los jueces y tribunales, en cualquier estado del negocio, citar a las partes para las juntas que crean convenientes, ya para procurar su avenencia, ya para esclarecer algún punto, sin que se suspendan los términos que estén corriendo. Estas juntas y todas las diligencias se verificarán en el juzgado o Tribunal, a menos que por su propia naturaleza deben practicarse en otro lugar, o cuando se designe lugar diverso por razón del sexo, edad, enfermedad u otra circunstancia grave de las personas que deban intervenir. Aunando todavía a lo anterior, esto es, la limitación en la realización de probanzas, de manera general, sin considerar el asunto de que se trate, también lo es que otorga potestativamente esa facultad cuando ha de ser que de manera imperativa el juzgador debe hacerse o llegarse no sólo los medios de prueba establecidos en el artículo 296, sino todos aquellos que resulten conducentes para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados y que le permitan dirimir apropiadamente las controversias que sobre alimentos, guarda y custodia se le presenten, pues al no hacerlo así se vulnera el derecho en este caso de los menores a quienes se les otorga alimentos o se define su guarda y custodia, pues como repetidamente ha quedado asentado es: “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado 104 Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad…”. Es por ello que resulta viable adicionar al artículo 74, para quedar como sigue: Art. 74.- Los jueces y tribunales podrán, para mejor proveer: I. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de las partes; II. Exigir confesión o declaración judicial a cualquiera de los litigantes sobre los hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resulten probados; III. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesario; IV. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito; 105 V. También podrán los jueces y tribunales, en cualquier estado del negocio, citar a las partes para las juntas que crean convenientes, ya para procurar su avenencia, ya para esclarecer algún punto, sin que se suspendan los términos que estén corriendo. Estas juntas y todas las diligencias se verificarán en el juzgado o Tribunal, a menos que por su propia naturaleza deben practicarse en otro lugar, o cuando se designe lugar diverso por razón del sexo, edad, enfermedad u otra circunstancia grave de las personas que deban intervenir. VI.- En lo que respecta a los asuntos específicamente del orden familiar, en los cuales se ponderen derechos inherentes a la niñez; en atención al Interés Superior del Menor, deberá, realizar las diligencias citadas en las fracciones anteriores, las establecidas en las fracciones IV, V, VI, VII y VIII del artículo 296 de este Código, así como los demás medios que produzcan convicción en el juzgador, para lograr el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados, respetando el principio de igualdad procesal y contrariedad entre las partes procesales. La reforma en cuestión, sería el resultado de la exigencia actual de una sociedad en permanente transformación y en cumplimiento de lo que establece nuestra Carta Magna, buscando que las autoridades jurisdiccionales se entiendan mucho más comprometidos a vigilar y tutelar el beneficio directo de los menores antes que a cualquier interés particular de sus progenitores, y así asegurarles la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, crianza y desarrollo, dado que por su posición se encuentran imposibilitados para velar y defender sus derechos por sí mismos. 106 CONCLUSIÓN Una vez que ha sido realizada la investigación y desarrollado el presente trabajo, a través de los cuatro capítulos expuestos con antelación, en los que se realizó el planteamiento del marco conceptual, de los antecedentes históricos, la problemática, la justificación y propuesta base del presente trabajo, Medios para Mejor Proveer en los Asuntos de Alimentos, Guarda, Custodia en el Estado de Campeche, procederemos a realizar las conclusiones que resultaron del mismo: Los principios rectores de los derechos de niñas, niños y adolescentes, es la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías constitucionales, tal como lo prevé el numeral 4º de la Constitución Federal, al estatuir que los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar los derechos de niñas, niños y adolescentes, y la obligación del Estado de proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. Así también el párrafo tercero del artículo 4 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado, medularmente establece que el Estado debe velar por el interés superior del menor, por tanto, existe obligación por parte de la autoridad judicial, de proveer lo necesario para que se respeten tales derechos a fin de buscar siempre el mayor beneficio y respeto posible para los derechos de los menores de edad, obligación que tiene los juzgadores. Entonces cabe decir, que lo jueces deben de realizar todo lo necesario para determinar lo que produzca mayor beneficio a un menor de edad; lo cual no ocurre, pues los medios para mejor proveer, previstos en el artículo 74 de nuestro Código Procesal Civil del Estado, al establecer el término ―podrá‖, ha sido tomado como suficiente para deslindarse del deber de practicar probanzas que puedan producir convicción en el juzgador. 107 También es pertinente destacar que resultan con carácter limitativo las pruebas aceptadas para mejor proveer, cuando todas las pruebas reconocidas en la ley deben ser realizadas por el juzgador para crearse convicción de los hechos narrados. Lo anterior, nos permite concluir los siguientes puntos: El juez no hace uso de los medios para mejor proveer, aun cuando constituye una facultad conferida por la legislación local y que debe ser realizada a la luz de lo previsto en nuestra a Carta Magna, convenios y tratados internacionales y leyes federales. El carácter potestativo de los medios para mejor proveer en asuntos donde impliquen menores ha de ser imperativo, dado que la palabra ―podrá‖, debe entenderse como expresión de la discrecionalidad del juez, por lo que la facultad concedida ha de entenderse como deber-obligación. Que el catálogo de probanzas establecidas en el artículo 74 del Código Procesal Civil resulta insuficiente, por lo que deben tenerse por aceptadas para mejor proveer todas las pruebas que reconoce la ley, más aquellas que produzcan convicción en el juzgador. Que de la cita cronológica efectuada de las reformas, modificaciones, adiciones, resulta evidente la necesidad de actualizar el artículo 74 del Código procesal Civil, en virtud que desde su creación ha permanecido intocado, aun cuando la necesidad de la sociedad lo requiere. Por las razones expuestas es necesario adicionar una fracción VI al artículo 74 del Código Procesal Civil, en la cual se establezca que en lo que respecta a los asuntos específicamente del orden familiar, en los cuales se ponderen derechos inherentes a la niñez; en atención a ese Interés, el juez deberá, realizar las diligencias citadas en las fracciones IV, V, VI, VII y VIII del 108 artículo 296 de este Código, así como los demás medios que produzcan convicción en el juzgador, para lograr el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados, sin vulnerar el principio de igualdad procesal de las partes. Finalmente, la adición al artículo en cuestión, traería como resultado el cumplimiento de lo que establece nuestra Carta Magna, tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, esto es, que las autoridades jurisdiccionales se entiendan mucho más comprometidos a vigilar y tutelar el beneficio directo de los menores antes que a cualquier interés particular de sus progenitores y así asegurarles la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, crianza y desarrollo, que por su estado de indefensión no puedan procurarse por sí mismos. 109 REFERENCIAS Alburquerque, Juan Miguel, Aspectos de la Prestación de Alimentos en Derecho Romano: Especial referencia a la reciprocidad entre padre, hijo, ascendientes y descendientes, Dykinson, Universidad Autónoma de Madrid, 2007. Alsina, Hugo, Serie Clásica de la Teoría General del Proceso, Vol. 4, Jurídica Universitaria, México, 2001. Arellano García, Carlos, Teoría General del Proceso, décima edición, Porrúa, México, 2001. Arellano García, Carlos, Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1998. Aristóteles-Filosofía Griega-Saber (tipos)-Arte, Técnica, Ciencia, Prudencia y Sabiduría, http://www,e-torredebabel.com/Historia-de-la- filosofia/Filosofiagriega/Aristoteles/Saber(tipos).htm consultado [10 de septiembre de 2011] Baqueiro y Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía, Derecho de Familia, 2da. Edición, Oxford, México 2009. Becerra Bautista, José, El proceso Civil en México, Porrúa, México, 1982. Bialostosky, Sara, Panorama del Derecho Romano, Porrúa, 3ra. Edición, México, 2007. Biblioteca Práctica General, Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios, Credimar, España, 2003. Brena Sesma, Ingrid, Intervención del Estado en la Tutela de Menores, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1994. Cabanelas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III D-E, Heliasta, Argentina, 1989. Cillero Bruñol, Miguel, El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. Consultado [20 de septiembre de 2011]. Compilación de Legislación sobre Menores, Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, México, 1998. 110 Convención sobre los Derechos del Niño, Diario Oficial de la Federación de 25 de enero de 1991. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9/. consultado [20 de septiembre de 2011] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Protocolo de Actuación para quienes imparten Justicia en casos que afecten a Niñas, Niños y Adolescentes, Febrero 2012. Chávez Asencio, Manuel F., La familia en el Derecho Civil, Porrúa, México, 1997. Chiovenda, Giuseppe, Derecho Procesal Civil. Principios. México. Cárdenas. 1990. Declaración de los Derechos del Niño, proclamada el 20 de noviembre de 1959. Declaración Universal de los Derechos Humanos, http://www.un.org/es/documents/udhr/ Consultado [30 de Noviembre de 2011]. De Pina Rafael, Derecho Civil Mexicano, octava edición, Porrúa, México 1977. De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, México, Porrúa, 1999. De Pina Rafael y Castillo Larrañaga, José Instituciones del Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1978. Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001. Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios, España, BARPO, 2003. Donaires Sánchez, Pedro, Los Límites a los Medios Probatorios de Oficio en el Proceso Civil, Revista Derecho y Cambio Social, número 09, 2007, Lima-Perú, http://www.derechoycambiosocial.com/revista009/pruebas%20de%20oficio.htm Consultado [06 de noviembre de 2012]. Echandia Devis, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Víctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1997. Elias Azar, Edgar, Persona y Bienes en el Derecho Civil Mexicano, Porrúa, 2da. Edición, México, 1997. El principio del interés superior de la niñez www.derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm Consulta [30 de noviembre de 2011]. 111 Flores Gómez, G. Fernando, Introducción al Estudio del Derecho y derecho Civil, 3era. Edición, Porrúa, México, 1981. González, Juan Antonio, Elementos del Derecho Civil, Trillas, Sexta reimpresión, México, 1999. González, Juan Antonio, Elementos del Derecho Civil, Sexta reimpresión, Trilla, Marzo 1999, México. Gómez Lara, Cipriano, Derecho Procesal Civil, Quinta Edición, Harla, México, 1991. Ibarrola Antonio, Derecho de Familia, Porrúa, 4ta. Edición, México, 1993. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Porrúa, 2000. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Volumen, México, 2004. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, Edición Histórica, Porrúa, UNAM, México 2009. Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, Periódico Oficial del Estado de Campeche, 5 de julio de 2004. Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Diario Oficial de la Federación, 29 de mayo de 2000. Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, México, 29 de mayo de 2000. Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil, Tomo III, Porrúa, México 1988. Massini, Carlos Ignacio, La prudencia Jurídica Introducción a la Gnoseología del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983. Medina González, Sergio, ―El interés superior del niño por medio de la adopción: una visión histórica‖, Revista de Lenguas Modernas, número 11, Julio-Diciembre 2009. Morales, José Ignacio, Derecho Romano, Trillas, México, Junio 1998. Navarrete Rodríguez, David, Derecho de Alimentos, Porrúa, 2009. Omeba Mand-Muse, Enciclopedia Jurídica, Tomo XIX, Argentina, Libreros, 1964. 112 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm Consultado [30 de noviembre de 2011]. Pallares Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal, Porrúa, México, 1991. Padilla Sahagún, Gumesindo, Derecho Romano I, Mc Graw Hill, 2da. Edición, México, 1998. Pérez Duarte, Alicia, Derecho de Familia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994. Pérez Valera Víctor Manuel, Deontología Jurídica, La ética es el ser y quehacer del abogado, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Oxford, México, 2007. Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Nacional, México, 1980. Protocolo de San Salvador, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, http://www.oas.org/dil/esp/afrodescendientes_instrumentos_interamericanos_Proto colo_Adicional_Convencion_Americana_DH_OEA.pdf Consultado [30 de noviembre de 2011]. Decreto número 82, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha veinticinco de abril de mil novecientos setenta. Decreto número 155, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha veintisiete de abril de mil novecientos setenta y uno. Decreto número 43, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha diecisiete de junio de mil novecientos setenta y cinco. Decreto número 45, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos setenta y cinco. Decreto número 52, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha dos de mayo de mil novecientos ochenta y uno. Decreto número 313, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha veintitrés de octubre de mil novecientos ochenta y seis. Decreto número 108, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventa y tres. 113 Decreto número 239, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis. Decreto número 72, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho. Decreto número 145, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. Decreto número 285, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha veintidós de mayo del dos mil. Decreto número 39, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil seis. Decreto número 237, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha dieciséis de julio de dos mil nueve. Decreto número 57, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha dieciocho de octubre de dos mil diez. Decreto número 154, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha cuatro de agosto de dos mil once. Decreto número 173, del Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha once de noviembre de dos mil once. Platas Pacheco, María del Carmen, Filosofía del Derecho, Prudencia, Arte del Juzgador, Porrúa, México, 2009. Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado [página web] http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/116/art/art8.htm consultado [18 de septiembre de 2011] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Temas Selectos de Derecho Familiar, Noviembre 2010. Tesis: I.3º.C.645, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Octubre de 2007. Tesis 1ª. CXLI/2007 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época XXVI, Julio de 2007. Tesis 1.4º. C.252 C Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época XXXI, Enero de 2010. 114 Tesis II.3º.C. J/4 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época XVI, Octubre de 2002. Tesis I.4º.C.8 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, Enero 1996. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Código Civil del Estado de Campeche, México, 2010. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Código Procesal Civil del Estado de Campeche, México, 2010. www.jurídicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/.../art/23.pdf consultado [20 de noviembre de 2011]. 115