AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 4433/2015 PONENTE

AMPARO
4433/2015
DIRECTO
EN
REVISIÓN
PONENTE: MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
SECRETARIOS: GABINO GONZÁLEZ SANTOS
En atención a lo dispuesto por el artículo 73, segundo párrafo, de la
Ley de Amparo, así como la jurisprudencia de rubro: “PROYECTOS
DE RESOLUCIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN Y DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO.
SÓLO DEBEN PUBLICARSE AQUELLOS EN LOS QUE SE
ANALICE LA CONSTITUCIONALIDAD O LA CONVENCIONALIDAD
DE
UNA
NORMA
INTERPRETACIÓN
GENERAL,
O
DIRECTA
BIEN,
DE
SE
REALICE
UN
LA
PRECEPTO
CONSTITUCIONAL O DE UN TRATADO INTERNACIONAL EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.”1, a continuación se hace
público el fragmento del proyecto de sentencia del Amparo Directo en
Revisión
4433/2015,
en
el
cual
se
realiza
el
estudio
de
constitucionalidad respectivo:
30. En relación al tema de proporcionalidad de la pena, cabe destacar que
recientemente esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, al resolver el amparo directo en revisión 85/2014, aprobado por
unanimidad de votos, señaló que las diferencias existentes entre el test
de
proporcionalidad
en
derechos
fundamentales
con
la
proporcionalidad de las penas, permiten que el análisis sobre este
1
Jurisprudencia P./J. 53/2014 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, Pleno, Libro 12, Noviembre de 2014, Tomo I, Página: 61.
último tema no se realice en relación con las tres gradas del principio
de proporcionalidad en sentido amplio: finalidad, idoneidad y necesidad
de la medida.
31. En efecto, esta Sala sustenta que el análisis de proporcionalidad que
prescribe el artículo 22 constitucional está ligado precisamente a la
obra legislativa, esto es, a determinar si el legislador diseñó la
penalidad o punibilidad de los delitos de manera coherente, tomando
en consideración un orden o escala que garantice que las personas
que sean condenadas por delitos similares, reciban sanciones de
gravedad comparable, y que las personas condenadas por delitos de
distinta gravedad sufran penas acordes con la propia graduación del
marco legal. Este principio se transgrede o infringe cuando la obra
legislativa dispone, de forma marcadamente desigual, distintas
penalidades para dos conductas que son igualmente reprochables2.
2
Este criterio quedó establecido en la siguiente tesis, cuyos rubro y texto dicen:
“PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS Y PROPORCIONALIDAD EN MATERIA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES. LA PRIMERA ESTÁ RELACIONADA CON LA PENALIDAD EN ABSTRACTO,
MIENTRAS QUE LA SEGUNDA PUEDE VINCULARSE CON LA INDIVIDUALIZACIÓN EN EL CASO
CONCRETO. Para analizar el marco legal de las sanciones, de cara al contenido del artículo 22
constitucional, debemos ubicarnos en lo que la dogmática jurídico penal llama "penalidad", "punibilidad",
"merecimiento", "necesidad de la pena" o "pena abstracta", y no en el ámbito de la individualización de la
sanción, que se refiere propiamente a la pena que imponen los jueces en los casos concretos. La punibilidad
o penalidad es la conminación de privación o restricción de bienes del autor del delito, formulada por el
legislador para la prevención general y determinada cualitativamente por la clase del bien tutelado y
cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a éste. El análisis de proporcionalidad que prescribe el
artículo 22 constitucional está ligado precisamente a la obra legislativa, esto es, a determinar si el legislador
diseñó la penalidad o punibilidad de los delitos de manera coherente, tomando en consideración un orden o
escala que garantice que las personas que sean condenadas por delitos similares, reciban sanciones de
gravedad comparable, y que las personas condenadas por delitos de distinta gravedad sufran penas acordes
con la propia graduación del marco legal. Este principio se transgrede o infringe cuando la obra legislativa
dispone, de forma marcadamente desigual, distintas penalidades para dos conductas que son igualmente
reprochables. Por el contrario, el análisis de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales podría
tener lugar en un ámbito muy distinto: el de las reglas relativas a la individualización de la sanción, que lleva a
cabo el juzgador. Cuando un juzgador va a determinar la sanción penal concreta en un caso determinado, es
decir, cuando va a decidir cuál es la pena específica entre el máximo y el mínimo establecido en la penalidad,
entonces podría eventualmente aplicar un test de proporcionalidad”. Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación; Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo I; Materia(s): Constitucional;
Tesis: 1a. CCCXI/2014 (10a.); Página: 591.
Precedente: Amparo directo en revisión 85/2014. 4 de junio de 2014. Unanimidad de cuatro votos de los
Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga
32. Para llegar a la anterior determinación, esta Primera Sala señaló que,
en primer lugar, ante un caso de proporcionalidad de penas, es
importante no equivocar la metodología de análisis dejándose guiar por
la ambigüedad del término “proporcionalidad”, ya que cuando ésta se
predica de las penas —como ordena el artículo 22 constitucional— no
se está refiriendo necesariamente al test de proporcionalidad del que
hablan los estudiosos de los derechos fundamentales como Robert
Alexy. Más bien, para emprender con éxito un análisis como el que
ordena el artículo 22 de la Constitución a partir de la reforma de 18 de
junio de 2008, debe tenerse presente que ni de ese precepto ni de los
trabajos legislativos correspondientes se desprende cómo debe un
Tribunal Constitucional construir los parámetros para desarrollar el
estudio de proporcionalidad de las penas en función del bien jurídico
tutelado y del delito cometido.
33. Cuando se habla del ejercicio de proporcionalidad en materia de
derechos
fundamentales
proporcionalidad
en
—que
sentido
culmina
estricto
o
con
el
juicio
ponderación—
de
resulta
indispensable no perder de vista las exigencias teóricas de la propia
herramienta, ya que de otro modo se está en riesgo de tergiversar el
instrumento y alterar con ello el resultado esperable. La primera (y
quizás la más importante) condición para llevar a cabo un ejercicio de
ponderación es comprobar que se está ante dos entes como genuinos
candidatos a ser ponderados. Regularmente, se trata de principios; se
Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Ponente: José Ramón Cossío
Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán.
reservan las reglas de acción y las reglas de fin para el razonamiento
subsuntivo (o clasificatorio) y finalista, respectivamente.
34. Estos materiales llamados principios son entendidos, de la mano de
Robert Alexy, como mandatos de optimización que ordenan que algo
debe realizarse en la mayor medida posible (de acuerdo con las
posibilidades fácticas y normativas existentes). Este conocido autor
considera
que
los
derechos
constitucionales
se
traducen,
precisamente, en principios. Los conflictos entre principios (o entre
derechos así concebidos) deben resolverse aplicando un test de
proporcionalidad que, para Alexy, viene
a
ser
una
especie
de
meta—principio o, si se quiere, el principio último del ordenamiento
jurídico.
35. Ese principio consta, a su vez, de tres sub-principios: el de idoneidad,
el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación. Los dos primeros se refieren a la optimización en relación
con las posibilidades fácticas. Significa que una medida (una ley, una
sentencia, etc.) que limita un derecho (un bien de considerable
importancia) para satisfacer otro, debe ser idónea para obtener esa
finalidad y necesaria, o sea, no debe ocurrir que la misma finalidad
pudiera alcanzarse con un costo menor. El tercer sub-principio, por el
contrario, tiene que ver con la optimización en relación con las
posibilidades normativas3.
3
Véase: Alexy, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los
principios, BOGOTÁ, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 95.
36. Pues bien, en el caso de la proporcionalidad de penas, regularmente
se analiza una regla (el tipo penal de que se trate) frente a un principio
constitucional (el principio de proporcionalidad establecido en el artículo
22 constitucional),
con
la
finalidad de determinar si aquélla —la
regla— satisface o no la exigencia del principio constitucional;
concretamente, si la pena es acorde o no con relación al bien
jurídico afectado.
37. En estos casos, es posible adoptar cualquier metodología encaminada
a la justificación exigida por el artículo 22, dejando fuera, naturalmente,
un análisis de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales,
dado que en este tipo de casos no se está ante la colisión de dos
principios. Así, por ejemplo, es posible explorar si el estudio de
proporcionalidad de penas requiere un estudio comparativo de la
norma tildada de inconstitucional con otras de similar contexto y
afectación al bien jurídico protegido, en un esquema horizontal, o si el
estudio
únicamente
debe
comprender
la
evaluación
de
la
proporcionalidad de la norma atendiendo a los factores que la integran
en un orden meramente vertical y, en su caso, por qué es elegible uno
respecto del otro.
38. El problema pues, no es sencillo, porque, entre otras cosas, se trata de
medir
racionalmente
—de
acuerdo
con
las
exigencias
del
Constituyente— si el legislador está emitiendo tipos penales cuya
penalidad esté realmente obedeciendo a un “todo lógico”, es decir, a un
universo más o menos coherente y congruente en sí mismo, tomando
en cuenta la voluntad del pueblo y, sobre todo, el grado de reproche
que éste quiere imprimir en cada tipo penal.
39. En todo caso, es pertinente tomar en cuenta que, desde el punto
de vista metodológico, no es recomendable utilizar, sin más, el
test de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales,
en un caso de proporcionalidad de penas.
40. En esa misma línea de precisiones metodológicas, esta Primera Sala,
al resolver el ADR 181/2011, por unanimidad de 5 votos, en la sesión
del 6 de abril de 2011, determinó que la alusión a la proporcionalidad
que hace el artículo 22 constitucional recoge, lo que en la doctrina
penal
se
denomina
la
concepción
estricta
del
principio
de
proporcionalidad en materia penal4, y que el contenido de este derecho
consiste en la exigencia de una adecuación entre la gravedad de la
pena y la gravedad del delito. Asimismo, que la propia Suprema Corte
ha sostenido que “la gravedad de la pena debe ser proporcional a la del
hecho antijurídico y del grado de afectación al bien jurídico protegido;
de manera que las penas más graves deben dirigirse a los tipos
penales que protegen los bienes jurídicos más importantes”5.
41. También
se
dijo,
que
el derecho
fundamental a
una
pena
proporcionada constituye un mandato dirigido tanto al legislador como
4
Lopera Mesa, Gloria Patricia, Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid, 2006, p. 171.
Véase la siguiente tesis de rubro: “PENAS. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CONTENIDO
EN EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS”. [Décima Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Libro V, Febrero de 2012, Tomo 1, Página: 503, Tesis: 1a. 1a./J. 3/2012
(9a.)].
5
al juzgador6. El primero cumple con ese mandato al establecer en la ley
penal la clase y la cuantía de la sanción atendiendo a la gravedad de la
conducta tipificada como delito. Así, la proporcionalidad en abstracto de
la pena se determina atendiendo a varios factores: la importancia del
bien jurídico protegido, la gravedad del ataque a ese bien, el ámbito de
responsabilidad subjetiva, etc. Por su parte, el juez penal es el
encargado de determinar la proporcionalidad en concreto de la pena. El
legislador debe proporcionar un marco penal abstracto que permita al
juzgador individualizar la pena teniendo en cuenta las circunstancias
concretas de cada caso, tales como: la lesión o puesta en peligro del
bien, la intervención del agente para causar la lesión o crear el riesgo,
así como otros factores sociales o individuales que sirvan para
establecer la menor exigibilidad de la conducta7.
42. La Primera Sala sostuvo en el precedente citado, que la relación entre
la pena y el delito es una relación convencional, porque depende de
aspectos contingentes que no están dados de antemano. Así, la
relación entre delito y pena no sólo atiende a cuestiones éticas o
valorativas propias de cada sociedad y momento histórico, sino
también a consideraciones de oportunidad. En este sentido, la
exigencia de proporcionalidad no implica que el sistema de penas
previsto en los códigos penales atienda exclusivamente a la
importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del ataque a ese
bien o al grado de responsabilidad subjetiva del agente.
6
7
Sobre este punto, véase Lopera Mesa, op. cit., pp. 175-180.
La distinción entre proporcionalidad en abstracto y proporcionalidad en concreto de las penas ha
sido recogida en la acción de inconstitucionalidad 146/2007.
43. La Sala llevó a cabo una crítica a la interpretación de la garantía de
proporcionalidad de las penas prevista en el artículo 22 constitucional,
que había llevado a cabo esta Suprema Corte. De acuerdo con esa
interpretación, “[e]l legislador en materia penal tiene amplia libertad
para diseñar el rumbo de la política criminal, es decir, para elegir los
bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las
sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del
momento histórico respectivo”8. Tal interpretación —se dijo— es
problemática porque no basta con constatar que un delito tiene una
pena mayor que otro que afecta a un bien jurídico de similar o mayor
importancia. Lo anterior, porque aunque existen casos claros en donde
habría un consenso sobre la mayor importancia de un bien jurídico
tutelado por una norma penal, hay muchos otros en los que no habría
un acuerdo al respecto. Así, por ejemplo, ¿puede decirse que es más
grave un delito que atenta contra la vida que otro que ataca a la libertad
sexual?, o ¿es más grave un delito contrario a la libertad ambulatoria
que otro que lesiona la salud pública? La dificultad de hacer este tipo
de comparaciones estriba en que en muchos casos los valores o los
intereses recogidos en los bienes protegidos son inconmensurables.
44. Dicho carácter se explica, entre otras razones, por la distinta naturaleza
de aquéllos. En segundo lugar, la comparación es problemática porque
la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico puede ser de diferente
intensidad dependiendo de cada tipo penal. Esto implica reconocer que
8
LEYES PENALES. AL EXAMINAR SU CONSTITUCIONALIDAD DEBEN ANALIZARSE LOS
PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD JURÍDICA [Novena Época,
Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVIII, Septiembre de
2008, Página: 599, Tesis: P./J. 102/2008, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Penal]. En el
mismo sentido, véase la sentencia recaída en el amparo directo en revisión 1405/2009.
una afectación menor a un bien jurídico muy importante puede ser
menos grave que una afectación muy intensa a un bien jurídico de
menor importancia.
En este sentido, por ejemplo, en determinadas
circunstancias podría concluirse que una tentativa de lesiones, que es
un delito que protege la integridad física, es menos grave que un fraude
bancario donde ha sido afectado el patrimonio de miles de ahorradores.
45. Las
consideraciones
anteriores
muestran
que
la
cláusula
de
proporcionalidad de las sanciones penales contemplada en el artículo
22 de la Constitución Federal no puede significar simplemente que sea
inconstitucional una pena cuando ésta es mayor a la de un delito que
protege un bien jurídico del mismo valor o de mayor importancia. Esta
Suprema Corte entiende que la escala de penas determinada en los
códigos penales establece una jerarquía de castigos no sólo en función
de la importancia de los distintos bienes jurídicos protegidos y de las
afectaciones a éstos, sino también atendiendo a consideraciones de
política criminal.
46. El precedente continúa señalando, que es legítimo, desde el punto de
vista constitucional, que esa política criminal tenga como objetivo
disminuir la incidencia delictiva a partir del aumento de las penas. Así,
el incremento en la comisión de ciertos delitos justifica que el legislador
instrumente una respuesta penal de mayor intensidad que se traduzca
también en un aumento de las penas. Por tanto, para evaluar la
proporcionalidad de una pena también debe tenerse en cuenta si el
legislador ha considerado, al momento de determinar su cuantía, que
se trata de un delito cuya alta incidencia lo lleva a enderezar una
intervención penal que se traduzca en una pena mayor. Esto significa
que tanto la gravedad de la conducta incriminada como la cuantía de la
pena no sólo están determinadas por el bien jurídico tutelado, la
afectación a éste o el grado de responsabilidad subjetiva del agente,
sino también por la incidencia del delito o la afectación a la sociedad
que éste genera, siempre y cuando haya elementos para pensar que el
legislador ha tomado en cuenta esta situación al establecer la pena. Al
respecto, este Alto Tribunal ha puesto de manifiesto la conveniencia de
que el legislador exprese las razones que lo llevan a determinar una
pena para un delito como un elemento especialmente relevante para
evaluar la constitucionalidad de una intervención penal9. Con todo, esto
no debe llevarnos al extremo de sostener que la ausencia de una
justificación legislativa expresa, comporte la inconstitucionalidad de la
pena.
47. A partir de lo anterior, se sostuvo que el juicio sobre la proporcionalidad
de una pena no puede realizarse de manera aislada, sino tomando
como referencia las penas previstas por el propio legislador para otras
conductas de gravedad similar; y que, sin embargo, esa comparación
no puede hacerse de forma mecánica o simplista, porque además de la
similitud en la importancia de los bienes jurídicos lesionados y la
intensidad de la afectación, deben considerarse aspectos relacionados
con la política criminal instrumentada por el legislador. O dicho de otra
En este sentido, véase la tesis jurisprudencial de rubro: “PENAS Y SISTEMA PARA SU
APLICACIÓN. CORRESPONDE AL PODER LEGISLATIVO JUSTIFICAR EN TODOS LOS CASOS
Y EN FORMA EXPRESA, LAS RAZONES DE SU ESTABLECIMIENTO EN LA LEY” [Novena
Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXIII,
Enero de 2011, Página: 340, Tesis: 1a./J. 114/2010].
9
manera, para determinar la gravedad de un delito también hay que
atender a razones de oportunidad, que están condicionadas por la
política criminal del legislador.
48. Para esta Primera Sala, si el principio de proporcionalidad impone la
necesidad de comparar la pena enjuiciada con otras penas asignadas a
otros delitos, esta Suprema Corte tiene que establecer la forma de
seleccionar las penas que constituyen ese tertium comparationis. Al
respecto, es necesario rechazar que en este caso esa comparación
pueda hacerse con las penas previstas para delitos que protegen
bienes jurídicos distintos. Así, no resulta legítimo comparar las penas
previstas para los delitos en contra de la libertad personal con las
penas de los delitos que atentan contra la vida. Como se sostuvo
anteriormente, la ilegitimidad de esta comparación no sólo se justifica
porque
en
muchos
casos
los
bienes
protegidos
resultan
inconmensurables, sino también, porque una mayor penalidad puede
explicarse por la intensidad en la afectación del bien jurídico o por
razones de política criminal.
(…)
55. Ahora bien, esta Primera Sala estima reiterar que con motivo de las
reformas al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos (dieciocho de junio de dos mil ocho y diez de junio
de dos mil once), se ha modificado la lógica general que rige los
objetivos y las funciones del sistema penitenciario.
56. Luego, el presente estudio debe hacerse a la luz del artículo 18,
segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, posterior a la reforma penal del dieciocho de junio de dos
mil ocho. La misma se encuentra vigente en términos del artículo quinto
transitorio,10 pues el plazo de tres años al que esta disposición se
refiere finalizó el diecinueve de junio de dos mil once; por lo cual,
resulta necesario basar nuestro análisis de constitucionalidad en este
texto. Ello, con independencia de si las entidades federativas han
legislado al respecto, pues como lo establece tal artículo transitorio,
dichos cambios debían haber ocurrido desde la fecha señalada con
anterioridad.
57. En el caso, la materia de análisis es el segundo párrafo del artículo 18
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El
siguiente cuadro comparativo permite advertir las diferencias entre el
texto anterior a la reforma y el actual:
Texto antes de la reforma penal
(dieciocho de junio de dos mil
ocho) y de la reforma de
derechos humanos (once junio
de dos mil once).
Art. 18.-
Texto vigente
Art. 18.-
…Los Gobiernos de la Federación …El sistema penitenciario se
y de los Estados organizarán el organizará sobre la base del
“Quinto. El nuevo sistema de reinserción previsto en el párrafo segundo del artículo 18, así como
el régimen de modificación y duración de penas establecido en el párrafo tercero del artículo 21,
entrarán en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin que pueda
exceder el plazo de tres años, contados a partir del día siguiente de la publicación de este
Decreto.”
10
sistema penal, en sus respectivas
jurisdicciones, sobre la base del
trabajo, la capacitación para el
mismo y la educación como
medios para la readaptación
social del delincuente. Las
mujeres compurgarán sus penas
en lugares separados de los
destinados a los hombres para tal
efecto.
respeto
a
los
derechos
humanos,
del
trabajo,
la
capacitación para el mismo, la
educación, la salud y el deporte
como medios para lograr la
reinserción del sentenciado a la
sociedad y procurar que no
vuelva a delinquir, observando
los beneficios que para él prevé
la ley. Las mujeres compurgarán
sus penas en lugares separados
de los destinados a los hombres
para tal efecto…
58. Como puede observarse, el órgano reformador de la Constitución
modificó la redacción del artículo 18, lo que básicamente resultó en los
siguientes puntos:
1) La sustitución del término “readaptación” por “reinserción”.
2) El abandono del término “delincuente”.
3) La inclusión del fomento al respeto por los derechos humanos,
como medio para lograr la reinserción.
4) La inclusión de un objetivo adicional a “lograr la reinserción”; a
saber: “procurar que la persona no vuelva a delinquir”.
5) La adición del concepto “beneficios” como parte de la lógica del
sistema.
59. Pues bien, a juicio de esta Sala, estos cambios no son superfluos; por
el contrario, obedecen a motivos concretos que fueron claramente
vislumbrados durante los procesos de reforma a los que hemos hecho
referencia.
60. Podemos decir que el abandono del término “readaptación” y su
sustitución por el de “reinserción” tiene un impacto crucial en la forma
en que debe ser entendido el régimen penitenciario. A partir de la
reforma de junio de dos mil ocho y de junio de dos mil once, el sentido
de la pena adquiere finalidades distintas a las que se tenían
anteriormente. En otras palabras, con el cambio se pretende superar
ciertas prácticas incongruentes con el “derecho penal del acto”, el cual
pone énfasis en las conductas cometidas por el sujeto, antes que en su
personalidad. La superación del paradigma del derecho penal del autor
obedece a la intención de abandonar cualquier nomenclatura que
pudiera resultar estigmatizante para la persona, tal como el concepto
de “desadaptado”.
61. El hecho de que la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos elimine la posibilidad de que el sistema penal opere bajo la
premisa de que el infractor de la ley penal es un sujeto al que puede
atribuirse el adjetivo de “desadaptado”, ayuda a formar la convicción de
que nuestro sistema actual se decanta por un derecho penal
sancionador de actos o de delitos y no de personalidades. Lo mismo
demuestra el abandono del término “delincuente”, pues también exhibe
la intención del constituyente permanente de eliminar cualquier vestigio
de un “derecho penal de autor”, permisivo de la estigmatización de
quien ha cometido un delito. Así, el nuevo sistema penal opera bajo el
entendimiento de que el infractor de la ley penal puede y debe hacerse
responsable de sus propios actos y, por tanto, basta con la comisión
del delito (y su previa tipificación en la ley) para que el Estado cuente
con legitimidad para sancionarlo.
62. Para
fines
ilustrativos,
resulta
útil
acudir
a
alguna
de
las
manifestaciones expresadas en la discusión de doce de diciembre de
dos mil siete en la Cámara de Diputados (debate que integra el proceso
de reforma constitucional en materia penal de junio de dos mil ocho).
La más destacada señala que:
“…Otra propuesta importante de la presente reforma es el cambio del
paradigma de la pena, en donde se transita de la llamada readaptación
social a la reinserción social, dejando atrás la teoría que ubicaba al
sentenciado como una persona desadaptada socialmente o
enferma, para considerar que el individuo que cometió una
conducta sancionada por el orden jurídico, debe hacerse acreedor
a la consecuencia jurídica que corresponda, mediante la aplicación
de la pena, antes de volver a incorporarse a la sociedad.”
63. Como se ve, el abandono de ciertos términos tiene un impacto que
trasciende a la mera nomenclatura. La reinserción social, como fin de la
pena, no acepta la idea de que al culpable se le caracterice por ser
desadaptado o peligroso. Entonces, para justificar la pena no es
posible aludir a una función moralizadora por parte del Estado.
64. Aquí cabe una acotación: debe entenderse que este cambio de
paradigma no genera ningún problema de incompatibilidad con los
derechos protegidos en aquellos tratados internacionales que aluden a
la readaptación como el fin de pena. Es el caso del artículo 5.6 de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos y el artículo 10.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Tales
disposiciones señalan respectivamente:
“Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento
adecuado a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados
de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”.
“Artículo 10
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento
distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas;
b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y
deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor
celeridad posible para su enjuiciamiento.
3.- El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos
y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición
jurídica.”.
65. La razón por la cual la reforma al ordenamiento constitucional
mexicano puede ser compatibilizada con la lógica de tales artículos, es
la siguiente: a juicio de esa Primera Sala, la visión que abandona el
concepto “readaptación” es más compatible con un entendimiento
democrático y expansivo de los derechos de los sentenciados, que
aquella visión en la que se admite suponer que el infractor es un
delincuente, al cual el Estado debe reivindicar o reformar. Entonces, es
a la luz del modelo de la reinserción que debemos entender las
disposiciones contenidas en los tratados internacionales citados, pues
ésta es la interpretación más extensiva de derechos humanos ―a la
cual debe atenderse por imperativo del artículo 1º Constitucional.11
66. Ahora bien, retomando el argumento, resulta necesario analizar qué
impacto tiene el nuevo paradigma constitucional (el resultante de la
reforma penal de junio de dos mil ocho y de la reforma en materia de
derechos humanos de junio de dos mil once) en la litis que toca
resolver. Y para ello, lo primero que hay que distinguir es que el nuevo
texto del artículo 18 constitucional tiene la función preponderante de
ordenar la consecución o la procuración de ciertos fines dentro del
sistema penitenciario. Es decir, establece determinadas directrices que
de ahora en adelante deben regir la actuación de legisladores, jueces y
autoridades administrativas. De este modo, nos encontramos con la
obligación a cargo de dichas autoridades de garantizar que los
establecimientos penitenciarios cuenten con ciertas cualidades en el
marco de un sistema respetuoso de la dignidad y los derechos del
sentenciado.
11
Este párrafo dispone: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia.
67. En suma, dichas autoridades están obligadas a procurar ―como dice
el texto constitucional― la generación de un régimen penitenciario con
características tales que su principal propósito sea desincentivar la
comisión de nuevas conductas delictivas por parte de quienes logran
obtener su libertad. Cabe precisar que la procuración de tal fin no
implica que sea posible coaccionar al sujeto, haciéndolo acreedor de
castigos con motivo de su rechazo a tales ofertas educativas, laborales
o simplemente de formación personal.
68. La nueva lógica del sistema se traduce en el deseo por parte del
constituyente permanente de aminorar los perjuicios que de facto
suelen estar implicados con la pena privativa de la libertad; tales como
la falta de oportunidades para que la persona se desarrolle
adecuadamente en ese ambiente. Se busca evitar que cuando el
sentenciado recupere su libertad, continúe teniendo los mismos
incentivos que antes para delinquir. La prisión debe ofrecerle medios
para su crecimiento como persona en el ámbito educativo, laboral, etc.
69. En suma, lo que aquí merece ser enfatizado es que, bajo el nuevo
modelo de reinserción social, las instituciones penitenciarias deben
funcionar de tal forma que permitan garantizar al sentenciado la
posibilidad de acceder a los medios de reinserción (salud, deporte,
trabajo y capacitación para el mismo). Y, por otro lado, pretende que
sea la lógica de la protección de los derechos humanos la que inspire y
determine el funcionamiento de tales instituciones, de tal forma que se
garanticen condiciones de vida dignas en prisión. Éste es el fin
constitucional al que principalmente aspira el artículo 18 constitucional
reformado.
70. Lo anterior tiene relevancia para el tema de los beneficios de libertad
anticipada por lo siguiente: a la luz de esta nueva lógica constitucional,
tales beneficios también adquieren una nueva connotación. Se puede
decir que tienen una finalidad eminentemente instrumental. Esto es,
son medios adecuados para generar los resultados y fines que el
artículo 18 constitucional, segundo párrafo, adscribe al régimen
penitenciario; a saber: lograr la reinserción del sentenciado a la
sociedad y procurar que no vuelva a delinquir. Su función es incentivar
a que los sentenciados opten por desempeñar acciones que los
involucren con actividades laborales, educativas, de salud y deportivas
que, bajo ciertos parámetros, se estiman resocializadoras.
71. Sin embargo, el que exista una condición constitucional que incentive la
reinserción no significa que el otorgamiento incondicional o irrestricto
de los beneficios de libertad anticipada pueda ser considerado un
derecho fundamental.
72. En otros términos, si bien la nueva redacción del artículo 18
Constitucional, incorpora los beneficios a la lógica del sistema
penitenciario; de ello no se sigue que exista una prohibición dirigida al
legislador en el sentido de impedirle condicionar su otorgamiento. Por
el contrario, la norma constitucional establece que será en la ley
secundaria donde se preverán los beneficios acordes al modelo de
sistema penitenciario que diseña la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
73. Aquí es necesario precisar cuál es la litis en la que específicamente
nos encontramos y diferenciarla de otros problemas interpretativos que
pudieran surgir con motivo del nuevo texto constitucional al que hemos
hecho referencia. Así, conviene enunciar una lista, no exhaustiva, de
posibles preguntas sobre el tema y adelantar algunas respuestas que
pudieran resultar de utilidad para la resolución de casos futuros.
74. Hasta ahora identificamos al menos cinco distintos argumentos
hipotéticos, cada uno de los cuales deberá recibir, en su momento, una
contestación específica. Tales planteamientos combatirían lo siguiente:
 La omisión del legislador de prever la posibilidad de que la
autoridad judicial o administrativa conceda beneficios. En este
supuesto, la pregunta por resolver sería: ¿Existe una obligación
a cargo del legislador para prever la posibilidad de que los
sentenciados accedan a los beneficios?
 La prohibición legal general de que se otorguen beneficios. La
pregunta por resolver sería: ¿Existe una obligación a cargo del
legislador para prever la posibilidad de que los sentenciados
accedan a los beneficios?
Ante esta hipótesis, sería posible cuestionar si la previsión
constitucional de los beneficios de libertad anticipada tiene o no
el carácter de derecho fundamental.
 La constitucionalidad de la norma que prohibiera la concesión de
beneficios tratándose de determinados delitos (prohibición en
función del delito). La pregunta por resolver sería: ¿es
constitucional el que se establezcan condicionamientos distintos
para acceder a beneficios, en función del delito cometido?
 La
constitucionalidad
de
una
norma
que
establece
condicionamientos o requisitos para acceder a beneficios. Por
ejemplo, que se cumpla un tiempo mínimo en prisión.12
Consideramos que, en este supuesto, la pregunta por resolver
es distinta a la de los supuestos anteriores. Aquí debe
dilucidarse lo siguiente: ¿resulta válido que el legislador limite o
condicione el otorgamiento de un beneficio a que el sentenciado
cumpla con un periodo mínimo de reclusión? O, en otros
términos, ¿los sentenciados son titulares de un derecho a que se
les otorgue incondicionadamente los beneficios cuando ya estén
listos para ser reinsertados a la sociedad?
 La
razonabilidad
o
proporcionalidad
de
los
requisitos
establecidos por el legislador; por ejemplo: la razonabilidad de la
condición según la cual el sentenciado debe compurgar, al
menos, las 3/5 partes de la pena para acceder a los beneficios.
Frente a este tipo de planteamientos la Corte tendría que realizar
el escrutinio con base en los tests de proporcionalidad.
12
Es el caso del artículo 84 del Código Penal Federal, que exige que se cumpla, por lo menos, con
las tres quintas partes de la pena.
75. Respecto de los tres primeros supuestos cabe señalar que esta
Primera
Sala
sí
encuentra
una
conexión
con
los
derechos
fundamentales de todo inculpado a disfrutar de los medios que
posibiliten su reinserción. Así, a nuestro entender, sí resultaría
violatorio de los derechos humanos que el legislador incurriera en esas
hipótesis, a saber, la prohibición genérica de beneficios, la omisión total
de preverlos o su condicionamiento en función del delito. Esto es así,
porque del actual texto del párrafo segundo del artículo 18 de la
Constitución Federal no solamente se desprende que tiene el carácter
de derecho fundamental el establecimiento por parte del Estado de las
medidas instrumentales necesarias para lograr la reinserción social,
también tiene ese rango el establecimiento en la ley secundaria de los
beneficios que le son sincrónicos, los cuales deberán concederse en la
medida en que se cumplan los parámetros que condicionen su
otorgamiento.
76. Si bien esta lista de problemas se ubica en el marco de las facultades a
cargo del legislador, lo cierto es que también se generan problemas
interpretativos por lo que hace a las competencias de los jueces en la
materia.
77. Es posible concluir que la reforma acota la discrecionalidad de los
juzgadores de decidir sobre el otorgamiento de los beneficios. Esto
opera del siguiente modo: siempre que una persona reúna los
requisitos señalados por el legislador para acceder a determinados
beneficios y se ubique en la hipótesis que los hacen procedentes, surte
a su favor el derecho de exigir su concesión y que le sea otorgada.
78. De ahí que no estemos frente a una facultad discrecional del juzgador,
sino de una exigencia que, si bien está condicionada, no por ello deja
de ser oponible a las autoridades. Esto definitivamente cambia la
manera en que típicamente se han entendido los beneficios de libertad
anticipada; a saber, como una facultad absolutamente discrecional a
favor del juzgador. La reforma, al incorporar los beneficios a la lógica
general del sistema penitenciario, modifica las condiciones en que tal
aproximación al tema resultaba válida. La discrecionalidad se acota y,
por tanto, los jueces no pueden negar la concesión de beneficios con
motivos ajenos a lo dispuesto en ley.
79. Una vez que hemos aclarado, en alguna medida, el estatus de los
beneficios en nuestro régimen constitucional, conviene identificar la
hipótesis concreta del caso que nos ocupa y, de este modo, hacer un
pronunciamiento sobre si la petición de la quejosa encuentra respaldo
constitucional.
(…)
81. Ahora bien, como se ha precisado anteriormente el esquema del
sistema penitenciario actual, que está basado en el respeto a los
derechos humanos, el trabajo, la capacitación para el mismo, la
educación, la salud y el deporte, como medios para lograr la
reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a
delinquir. En términos constitucionales, la reinserción social se
constituye en un derecho a favor de los sentenciados y en una
obligación para procurarla por parte de las autoridades del Estado.
82. Lo anterior tiene una acotación en lo relativo a los beneficios
relacionados con las medidas que permitan la excarcelación anticipada;
pues la condición constitucional de incentivar la reinserción no significa
que el otorgamiento incondicional o irrestricto de los beneficios de
libertad
anticipada
pueda
ser
considerado
como
un
derecho
fundamental.
83. Es decir, reconocer a la reinserción como un derecho determinado por
la Constitución, no implica que de facto los sentenciados obtengan los
beneficios de excarcelación o cumplimiento anticipado de la pena. Pero
esta diferencia deriva del propio texto constitucional, en el que el
Congreso Permanente determinó que la concesión de los beneficios
relacionados con el sistema penitenciario están sujetos a las
condiciones que establezcan las leyes secundarias.
84. Ahora bien, el hecho de que se haya determinado que será en las leyes
secundarias en las que se establezcan los requisitos para acceder a los
beneficios de excarcelación o cumplimiento anticipado de la pena, no
significa que la libertad de configuración de los entes legislativos no
pueda sujetarse a control constitucional.
85. Por la razón anterior es que esta Primera Sala ha sostenido que por lo
menos existen cinco argumentos hipotéticos para cuestionar la
constitucionalidad en la restricción de los beneficios, que requieren
contestación específica. A saber: la omisión total de previsión, la
prohibición general para su otorgamiento, la prohibición específica en
función del delito, el tipo de condicionamientos o requisitos para
acceder a los beneficios y la razonabilidad o proporcionalidad de dichas
condicionantes.
(…)
89. En el caso Suárez Rosero, la Corte Interamericana aludió a que la
prohibición de liberación basada en el tipo de delito era violatorio de
los derechos fundamentales de quienes eran acusados de narcotráfico:
“Como la Corte ha sostenido, los Estados Partes en la Convención no
pueden dictar medidas que violen los derechos y libertades reconocidos
en ella […] Aunque las dos primeras disposiciones del artículo 114 bis
del Código Penal ecuatoriano asignan a las personas detenidas el
derecho de ser liberadas cuando existan las condiciones indicadas, el
último párrafo del mismo artículo contiene una excepción a dicho
derecho.
[…] la Corte considera que esa excepción despoja a una parte de la
población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito
imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos
los miembros de dicha categoría de inculpados. […] La Corte hace
notar, además, que, a su juicio, esa norma per se viola el artículo 2 de
la Convención Americana […]”13.
90. En ambos casos, con independencia de la hipótesis normativa
concreta, la Corte Interamericana determinó que la citada norma del
Código Penal ecuatoriano que establecía diferencias de trato entre las
personas acusadas, con motivo del tipo de delito por el que se les
acusó, era violatorio de los derechos humanos, particularmente del
derecho al trato igualitario.
13
Caso Suárez Rosero vs Ecuador, Sentencia de Fondo de 12 de noviembre de 1997, párrafos 93
a 99.
91. Por tales motivos, la norma que establece la prohibición de otorgar
cualquier otro beneficio, además de la imposición de la pena mínima es
inconstitucional, porque viola el principio de igualdad, ya que establece
diferencia de trato entre las personas condenadas, con relación a la
posibilidad de acceder a los beneficios de liberación anticipada, a partir
del tipo de delito por el que se les condenó.
92. Así las cosas, se estima violatorio de los derechos humanos la
prohibición genérica de beneficios14, la omisión total de preverlos o su
condicionamiento en función del delito. Esto es así, porque del actual
texto del párrafo segundo del artículo 18 de la Constitución Federal, no
solamente se desprende que tiene el carácter de derecho fundamental
el establecimiento por parte del Estado de las medidas instrumentales
necesarias para lograr la reinserción social, también tiene ese rango el
establecimiento en la ley secundaria de los beneficios que le son
sincrónicos, los cuales deberán concederse en la media en que se
cumplan los parámetros que condicionen su otorgamiento.
93. A lo anterior, debemos resaltar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha entendido que el artículo 24 de la Convención
Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en
cuanto a los derechos consagrados en ese instrumento internacional,
sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su
aplicación15. Por lo tanto, este artículo consagra un derecho que
14
Esta consideración fue sustentada en los amparos en revisión 598/2011, 631/2011, 702/2011,
732/2011 y 510/2011, resueltos los dos primeros en sesión de cinco de octubre de dos mil once,
los restantes el treinta de noviembre de dos mil once, cinco de marzo y diecisiete de octubre de
dos mil doce, respectivamente.
15 Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 186
también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el
principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros
derechos y en toda la legislación interna que apruebe16.
94. Adicionalmente, esta Primera Sala estima pertinente recordar que “la
noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial
de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por
considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que
sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación”17.
95. Por lo tanto, a la luz del desarrollo jurisprudencial que ha realizado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el principio de
igualdad ante la ley, se entiende que al Estado le asiste la obligación
de
“no
introducir
en
su
ordenamiento
jurídico
regulaciones
discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio,
combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras
medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de
todas las personas”18. En razón de lo anterior, se debe entender que es
16
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs.
Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de
2008. Serie C No. 182, párr. 209
17 Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena
Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C
No. 279, párr. 197.
18 Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No.
130, párr. 141
discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y
razonable19.
96. A la luz de lo descrito, esta Primera Sala considera que excluir “de
cualquier otro beneficio” a las personas que cometan cierto tipo de
delitos es discriminatoria, lo anterior equivaldría a validar la
constitucionalidad de un sistema de restricciones orientado a vencer
dentro del derecho a un grupo de personas que se considera afecta
gravemente a la sociedad. Sin embargo, esta Primera Sala estima que,
en una sociedad democrática, dichos fenómenos deben ser combatidos
con las herramientas que el propio andamiaje constitucional autoriza20.
19
Ver, entre otros, Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 46; y Caso Espinoza
Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2014. Serie C No. 289. Párr. 219.
20 Respecto de esta idea, ver, Corte IDH. Voto razonado del Juez Juez Cançado Trindade a la
sentencia en el caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129. Párrs. 8 y 9.