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Comentario
I.
La ejecución hipotecaria
La hipoteca, derecho real limitado de garantía, otorga a su titular la
facultad de realización del bien hipotecado. Es una obligación accesoria
de otra principal. En puridad el acreedor ostentará dos títulos ejecutivos
distintos: la escritura pública de crédito y la de constitución de la hipoteca
que, en la práctica y por lo general, se tienden a documentar en una sola
escritura. De manera que ante el incumplimiento, el acreedor dispondrá
de acciones o tutelas distintas:
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1. Una acción personal o tutela judicial declarativa de condena (no
mero declarativa ni constitutiva), consistente en la exigencia del cumplimiento de la obligación principal o la rescisión, y en la que el deudor responderá con todo su patrimonio presente y futuro ex. art. 1911 CC: del
cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos los bienes,
presentes y futuros. Y entre los que se encuentra el bien hipotecado. La
hipoteca en tal caso no alterará la responsabilidad ilimitada del deudor
(art. 105 LH). Es la tutela genérica por la que se obtiene una sentencia de
condena que es título ejecutivo si no cumple el demandado voluntariamente. Es una opción cuando el patrimonio del deudor permite cubrir la
deuda contraída y el bien hipotecado tal vez no resultare suficiente.
2. Una acción real o de tutela judicial ejecutiva, consistente en la
realización del bien hipotecado, con independencia de quien resulte ser el
titular del bien en aquel momento, dado que el inmueble responderá del
incumplimiento de la obligación principal en todo caso. Es la llamada,
t radicionalmente, acción real hipotecaria del artículo 129 LH, hoy, en
realidad, simple tutela judicial ejecutiva privilegiada que permite instar,
con la escritura pública previamente inscrita, directamente la ejecución
sin necesidad de un previo juicio declarativo del derecho, ni de condena
del demandado. Tipología:
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Comentario
II.
Procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria
Esta ejecución extrajudicial había sido fuente de mucha polémica:
la STS 04.05.1998 había declarado incluso su nulidad por considerarse la norma que lo regulaba (el Reglamento Hipotecario de redacción
pre- constitucional) opuesta a la Constitución Española. Dicha sentencia
del alto tribunal no comparte la idea de que la ejecución extrajudicial
vale por su origen contractual que llevará a admitir una jurisdicción civil
convencionalizada. El art. 117.3 CE proclama que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes. En consecuencia, la función de ejecución
y la atribución del conocimiento del proceso de ejecución debieran ser
cometidos propios de jueces y tribunales. Esta sentencia ya fue en su día
cuestionada por Ávila Navarro, en su obra Formularios Notariales por
los motivos siguientes:
• Por un lado, porque el procedimiento es, ante todo, una venta. Los
derechos reales de garantía son derechos reales de realización de valor,
que llevan insito un ius distraendi, el derecho del acreedor de vender la
cosa.
• El art. 24 CC consagra el derecho esencial de amparo judicial; pero
este no lo pierde el deudor ejecutado, cuando puede cuestionar la ejecución en un procedimiento declarativo. Y en cuanto al art. 1217 CE, define
la potestad jurisdiccional como actividad de «juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado»; pero en el procedimiento de ejecución hipotecaria, notarial o
judicial, no se ejecuta lo juzgado, sino lo pactado entre las partes.
La actual Ley de Enjuiciamiento Civil viene a sancionar este criterio
zanjando esta polémica.
III.
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Requisitos del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria
Vienen recogidos en el artículo 236 del Reglamento Hipotecario:
Notario competente. La realización se lleva a cabo ante notario hábil:
• Del lugar donde se halle la finca hipotecada.
• De haber varios, ante el que corresponda con arreglo a turno.
• Cuando las fincas sean varias y radiquen en lugares diferentes lo que
haya previsto la misma escritura de constitución.
• A falta de previsión, en el del lugar de la finca que haya sido tasada
con un mayor valor.
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Esquema procedimental
Procedimiento judicial de ejecución hipotecaria
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Formularios
F1. Acta notarial de tramitación de una ejecución extrajudicial hipotecaria
Núm. de protocolo ...
A) Comparecencia. Ante mi, ..., Notario de ..., del Ilustre Colegio Notarial de ... [Es notario hábil el del lugar de la finca hipotecada], comparece:
Don. DTE ... [el acreedor],
Me aseguro de su identidad por su reseñado documento. Lo juzgo con
capacidad legal e interés legítimo para esta acta.
B) Exposición. a) Bien hipotecado. Finca objeto de esta acta. ...[descripción del bien hipotecado].
b) Inscripción. Se halla inscrita en el Registro de la Propiedad de ...,
Tomo ..., Libro ..., Folio ..., Finca ...
c) Su hipoteca. En escritura autorizada por el Notario de ... Don ... el
día ..., núm. de protocolo ..., Don ..., con domicilio en ..., titular registral de
la finca referida, la hipotecó a favor de ... en garantía de un préstamo de ...
Euros, sus intereses de ... años al ... por ciento anual y ... euros para costas
y gastos, que debería amortizarse ... A fecha de la presente el deudor no ha
abonado los plazos vencidos de ... por lo que la deuda acumulada asciende
a ... euros de principal, ... euros de intereses ordinarios, ... [señalar forma
de amortización, plazos, y de haberse pactado, cláusula de vencimiento
anticipado por impago. El compareciente deberá acreditar además la certeza del crédito que ostenta, su exigibilidad, la cantidad exacta objeto de
reclamación y el importe de cada uno de los conceptos]. La hipoteca que
garantiza el crédito del compareciente se halla inscrita en el folio registral
de la finca, inscripción ... Me entrega primera copia autorizada con nota de
haberse inscrito [si no puede presentarse la escritura inscrita, deberá acompañarse con la que se presente certificación del Registro de la Propiedad,
que refleje la inscripción].
d) Procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria. En la reseñada
escritura se estableció que la hipoteca podría ejecutarse, entre otros, por el
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