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RICARDO MÉNDEZ SILVA
Coordinador
Derecho internacional
de los derechos humanos
Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho
Constitucional
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional
ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
COMPLUTENSE DE MADRID
FUNDACIÓN DE DERECHO PÚBLICO, VENEZUELA
FUNDACIÓN EDITORIAL JURÍDICA VENEZOLANA
HISPAMER, NICARAGUA
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
UNIVERSIDAD DE LIMA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 98
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Cuidado de la edición y formación en computadora: Isidro Saucedo
DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional
RICARDO MÉNDEZ SILVA
Coordinador
MÉXICO, 2002
Primera edición: 2002
DR © 2002. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 970-32-0002-8
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ricardo MÉNDEZ SILVA
XI
PONENCIAS
La revisión del régimen interno de la tortura . . . . . . . . . .
Magdalena AGUILAR CUEVAS
La jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos
humanos y sus consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carlos M. AYALA CORAO
El mejor parámetro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Luis de la BARREDA SOLÓRZANO
Los derechos “ no enumerados” en su relación con el derecho
constitucional y el derecho internacional . . . . . . . . . . . .
Germán J. BIDART CAMPOS
Las leyes de amnistía salvadoreña frente al derecho internacional
Sidney BLANCO REYES
3
37
91
103
115
La paradoja de la autolimitación de la soberanía: derechos humanos y migraciones internacionales . . . . . . . . . . . . . .
Jorge A. BUSTAMANTE
123
Derechos humanos y Tratado de Libre Comercio México-Unión
Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jorge A. CALDERÓN SALAZAR
157
VII
VIII
CONTENIDO
La aplicación judicial de los tratados internacionales de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jorge Ulises CARMONA TINOCO
El principio de interpretación conforme a los tratados de derechos humanos y su importancia en la defensa de los derechos
consagrados en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . .
181
211
Susana CASTAÑEDA OTSU
¿Es constitucional la pena de muerte en México? . . . . . . . .
Enrique DÍAZ-ARANDA
Amnistía y derechos humanos. A propósito de la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “ Barrios Altos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
235
247
Domingo GARCÍA BELAUNDE
El acceso de la víctima a la jurisdicción internacional sobre derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
261
Sergio GARCÍA RAMÍREZ
El comisario para los derechos humanos del Consejo de Europa:
naturaleza, competencias y procedimientos de actuación . . .
305
Álvaro GIL-ROBLES
La aplicación de los tratados internacionales en el derecho interno y la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . .
319
César LANDA
Revisión del régimen constitucional de los tratados . . . . . . .
349
Luis MALPICA DE LAMADRID
La recepción del derecho internacional de los derechos humanos
por el derecho constitucional iberoamericano . . . . . . . . .
371
Pablo Luis MANILI
Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
sobre terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ricardo MÉNDEZ SILVA
411
CONTENIDO
IX
Algunas reflexiones sobre las consecuencias de la globalización:
nomos de la Tierra y ius imperii . . . . . . . . . . . . . . . .
Raúl MORODO
437
Integración de las normas internacionales en los ordenamientos
estatales de los países de Iberoamérica . . . . . . . . . . . .
Loretta ORTIZ AHLF
447
Propuestas de reformas a la Constitución mexicana en materia
de tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jorge PALACIOS TREVIÑO
469
El derecho internacional humanitario y el ordenamiento jurídico
interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cristina PELLANDINI
485
Los mecanismos de protección en el sistema interamericano de
derechos humanos y el derecho interno de los países miembros. El caso argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Calogero PIZZOLO
505
El derecho al desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Héctor RODRÍGUEZ ESPINOZA
Aplicación del derecho internacional de los derechos humanos
en el derecho interno guatemalteco . . . . . . . . . . . . . . .
Rodolfo ROHRMOSER VALDEAVELLANO
Terrorismo, seguridad nacional y seguridad colectiva . . . . . .
Bernardo SEPÚLVEDA AMOR
Los derechos económicos y sociales en el contexto del Área de
Libre Comercio de las Américas . . . . . . . . . . . . . . . .
Jorge WITKER
521
559
575
593
COMUNICACIONES
México y el sistema interamericano de protección a los derechos
humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
José Luis CABALLERO OCHOA
611
X
CONTENIDO
Protección internacional de los derechos humanos en los delitos
contra la humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rebeca Elizabeth CONTRERAS LÓPEZ
637
México y el sistema interamericano de protección de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Luis PERAZA PARGA
645
La responsabilidad del Estado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . .
Mauricio Iván del TORO HUERTA
663
CONCLUSIONES GENERALES
Y RELATORÍA
Conclusiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
689
Relatoría. Mesa 3. Derecho internacional de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ricardo MÉNDEZ SILVA
695
Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
697
Derecho internacional de los derechos humanos.
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, editado por el Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se
terminó de imprimir en los talleres de Formación Gráfica S. A. de C. V., el 26 de agosto de
2002. En esta edición se empleó papel cultural
de 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couché de 162 kgs. para los forros; consta de 2,000 ejemplares.
PRESENTACIÓN
El VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional fue ocasión
propicia para que las ópticas disciplinarias de los constitucionalistas y
los internacionalistas se conjuntaran en un diálogo vivificante. Hasta hace
pocos años el constitucionalista se había centrado en la dimensión interna, avanzando por supuesto en el análisis comparativo de ordenamientos y legislaciones, mientras que el internacionalista deambulaba entre
las fuentes propias de su materia, y pocos eran los cruces y las vías de
encuentro. La llamada globalización ha impuesto procesos de interacción
intensos entre los planos interno e internacional, y los ha fusionado una
esfera macro que comprende prácticamente todos los órdenes de la vida
gregaria e individual. A la par, las materias en general y las contrataciones en particular han ganado en complejidad técnica y se precisa de
los enfoques y métodos inter y transdisciplinarios para que sean desentrañados, entendidos y resueltos los problemas a los que dan lugar.
Así, el Comité Organizador del VII Congreso, principalmente el doctor Héctor Fix-Zamudio, presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, y el doctor Diego Valadés, director del Instituto
de Investigaciones Jurídicas, contemplaron la inclusión de una mesa de
trabajo sobre el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional de los refugiados y el derecho internacional humanitario. Tal inclusión obedece al propósito de lograr una protección de
la persona humana in extremis y responde a exigencias prácticas y
nuevos desarrollos doctrinarios. Sabido es que cada una de las ramas
jurídicas arriba apuntadas surgieron en épocas históricas distintas y han
tenido sus propios cauces de creación normativa. Sin embargo, tienen
el mismo fin, y nunca como ahora las emergencias humanitarias que
asolan al mundo ofrecen una mezcla explosiva de situaciones que demanda coordinación regulatoria, interacción institucional, suma de esfuerzos humanos y financieros, así como asimilación de las experiencias
obtenidas en cada una de las vertientes de tutela. La vinculación más
estrecha entre constitucionalistas e internacionalistas corre pareja con la
XI
XII
PRESENTACIÓN
necesidad de trazar puentes entre las tres ramas del derecho internacional
cuyo fin compartido es la protección de la persona humana.
Hoy día, en materia de derechos humanos se da la relación inescapable
de lo interno y lo internacional, de lo público y lo privado, el enlace
entre lo sustantivo y lo adjetivo, el derecho y el deber; de los mecanismos
judiciales y cuasijudiciales de protección; de los instrumentos declarativos y obligatorios; la ampliación temática general y la ramificación
detallada de los derechos particulares, la amalgama de lo político, lo
civil, lo económico, lo social y lo cultural, lo preventivo y lo punitivo,
el interjuego de las escalas nacional, internacional y supranacional. Hace
una treintena de años el individuo no era sujeto de derecho internacional.
Ahora lo es, de modo incontestable, dentro del ámbito material de los
derechos humanos. Y también, la soberanía estatal que permitía el amurallamiento de las autoridades gubernamentales en lo tocante al trato de
sus nacionales, ha admitido la excepción notable del régimen de los derechos humanos. Parecería que la consideración del individuo ha pasado
de la condición de súbdito, a la de ciudadano y a la de persona humana,
sobre la base en este último estadio, del principio rector de la no discriminación y de la protección de los grupos vulnerables. Trato igualitario entre los iguales y deferencia normativa a quienes padecen limitaciones o abuso por su condición individual o grupal.
En este sentido, la persona humana se hace acreedora a un sistema
de tutela por su pertenencia a un país y a una sociedad, y de ellas reclama
el respeto a su dignidad e integridad, pero le son debidas fundamentalmente por ser parte de la familia humana, por la simple y total circunstancia de ser miembro de la humanidad. Todo derecho humano, en un
sentido finalista, debería ser un derecho de la tercera generación, a efecto
de que su realización plena incumba a todos los actores estatales, a las
agencias públicas internacionales, a las formaciones no gubernamentales,
a las empresas, a los sindicatos, a los académicos, a las judicaturas tanto
internas como internacionales, a los voluntarios y a los individuos aisladamente considerados.
La concepción del individuo en calidad de miembro de la familia
humana exige el reconocimiento indeclinable de la universalidad de los
derechos humanos y de la indivisibilidad y complementación de los mismos. Faltan largos trechos por recorrer en esta dirección; por otro lado,
en lo social no existen avances definitivos exentos de retrocesos. La
universalidad que fue conquistada en la declaración del 10 de diciembre
PRESENTACIÓN
XIII
de 1948 por consenso, 48 votos a favor y 8 abstenciones, rara avis in
terris, encara duras pruebas. Algunos países capitalistas ponen el acento
en los derechos civiles y políticos y sólo con un tono declamatorio abogan realmente por los derechos económicos, sociales y culturales, negándolos a menudo con políticas económicas restrictivas, reducción de
la ayuda externa, medidas correctivas de choque, privatizaciones que desconocen aquella olvidada noción del interés público, y varios largos etcéteras. La falta de una genuina civilización planetaria y la concomitante
ausencia de una fuerza solidaria, provoca no sólo que más de la mitad
de la población mundial viva sumida en una marginación espantosa, imposibilitada de cumplir sus potencialidades, víctima de la miseria, la insalubridad y la intemperie. Lo verdaderamente grave, lo irreparable, es
que países enteros, grupos de países y regiones dentro de muchos de
ellos, están condenados a una pesarosa y lenta extinción.
Por su parte, algunos Estados en desarrollo tienden a privilegiar los
derechos económicos y sociales en detrimento de los derechos políticos
y civiles que, aunque se pretendan olvidar, están consagrados en la Declaración de 1948 y ampliados en el Pacto de Naciones Unidas de 1966.
El control político ha favorecido demencialmente a los regímenes autoritarios, a veces en nombre de infamantes banderías ideológicas. Recuerdo que Julius Nyerere, uno de los líderes preclaros de la descolonización
africana, se preguntaba con un tono de decepción en 1985, con motivo
de la rememoración de los veinticinco años de la adopción de la Declaración 1514 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas
sobre Concesión de la Independencia a los Países y los Pueblos Coloniales “ ¿Qué hemos hecho con la independencia?” . No son pocos quienes caen en la trampa de negar la universalidad en nombre de prácticas
o costumbres locales. La universalidad implica los mínimos de los que
debe gozar una persona, independientemente de su lugar de origen o de
su condición personal. No significa la imposición arbitraria de la uniformidad o la despersonalización. Al contrario, esos mínimos proclaman
la factibilidad de que todo individuo pueda desarrollar a la última potencia sus realidades espirituales y sus aptitudes físicas.
Los derechos humanos han marchado precisamente por los rumbos
del reconocimiento de la diferencia y de las preferencias individuales y
han reiterado la premisa de que todo ser es único e irrepetible en el
cosmos. El objetivo es eliminar el asesinato de Estado, la tortura, las
desapariciones forzadas en nombre de cualquier causa, prohibir las mu-
XIV
PRESENTACIÓN
tilaciones, la lapidación de las mujeres, la mutilación genital femenina,
la desfiguración del rostro de las mujeres con ácido, del asesinato de
las niñas recién nacidas, que responden a costumbrismos inaceptables y
que deben reconstituirse por el camino de la educación, la cultura y la
apertura social, principalmente. A menudo esas “ costumbres” no esconden otra cosa que culturas masculinas fundadas en una misoginia atávica,
agresiva, y en la inseguridad de género. Algo avanza en el mundo, y
esos avances deben defenderse, sobre todo cuando los procesos de globalización ponen en cercanía a los más de diez mil grupos sociales que
las Naciones Unidas han considerado con una identidad propia, y que actúan
con su original personalidad social al interior y allende las fronteras de
poco más de 190 Estados. En momentos también cuando fuerzas disasociantes imponen y exacerban los prejuicios sociales y raciales. Nunca
como hoy, ante el derecho a la identidad propia y el respeto a la diferencia
ajena, debe promoverse la tolerancia como aceptación de la pluralidad y
la diversidad. En estos tiempos de crisis en lo que aun la tolerancia
frente a los demás trata de ser desvirtuada filosóficamente como una
actitud de debilidad respecto a las convicciones propias.
Todas las preocupaciones enunciadas son atendidas con intentos de
normatividad que fluyen tanto de los órdenes domésticos como de los
procesos internacionales de cooperación, en los que el comportamiento
consuetudinario y la celebración de tratados han dado pautas de conducta
obligatoria. Se revela como una preocupación dominante entre los estudiosos la naturaleza de los tratados de derechos humanos y la jerarquía
que deben tener en los ordenamientos jurídicos internos.
Por principio, se ha abierto paso la conclusión de que son tratados
de índole diferente. No son acuerdos en los que prevalezca el interés de
los Estados suscriptores o los compromisos inter allia; contienen un régimen en beneficio de la población y en ello descansa su rango superior.
Consecuentemente, la tendencia que identifican los doctrinantes es que
estos tratados no deben ser objeto de denuncia en el plano internacional,
sino que es menester eliminar las reservas y perseguir una membresía
universal. La universalidad de los tratados de derechos humanos, además
de ser una precondición ideológica, debería estar respaldada por una efectiva vigencia positiva resultante de la obligatoriedad reconocida convencionalmente por la totalidad de los Estados del globo. Y su contenido
devenir indefectiblemente en normas imperativas de derecho internacional. Respecto a las reglas de interpretación, los tratados de derechos
PRESENTACIÓN
XV
humanos obligan, en una lógica humanista, a buscar el margen más amplio de protección de la persona humana. Al interior de los Estados, las
reglas de recepción deben prever la aplicación directa e inmediata de
los mismos, incluso cuando no hayan entrado en vigor internacionalmente pero estén debidamente aprobados y ratificados en el ámbito doméstico. En lo concerniente a la jerarquía de los tratados de derechos
humanos las posturas normativas varían, pero las Constituciones internacionalistas, así llamadas por el maestro Fix-Zamudio, han dado grandes
zancadas y les han concedido un nivel semejante al de los ordenamientos
supremos. En algunos países persiste una tendencia conservadora, reduccionista, pero la tendencia —con todo y los remilgos o los retrocesos
inevitables— apunta a la equiparación constitucional. Es una apuesta
segura al mediano plazo.
Toda vez que el VII Congreso abarcó a la realidad iberoamericana,
aunque no exclusivamente hacia otros países y regiones, el núcleo de
inquietudes prevalecientes se ha centrado en el sistema interamericano
de derechos humanos y sus dos instancias o brazos de operación: la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En momentos de cerrazón política al interior
de algunos países, estas instancias brillaron como un foco esperanzador,
correctivo de los desmanes autoritarios. Se reconoce la notable labor
desplegada, los antecedentes y el meritorio acervo jurisprudencial integrado con el correr de los años, las innovaciones conceptuales y teóricas
aportadas por los comisionados y los jueces. Han debido guardar ecuanimidad en la consideración técnica de los casos y firmeza en el ejercicio
de sus funciones.
La inteligencia de su visión y criterio saltan a la vista en sus recomendaciones, sentencias y opiniones consultivas; sin embargo, sus labores sufren la incomprensión de algunos gobiernos que quisieran contener el alcance de su acción, padecen la falta de apoyo presupuestario
de la Organización de los Estados Americanos, y las limitaciones del
esquema organizativo y funcional: la Corte no es permanente, tiene siete
jueces que sesionan cuatro veces al año, cada vez durante quince días,
con un mínimo de personal de apoyo. Por añadidura, el acceso de las
víctimas atraviesa por un penoso peregrinar, primero, el agotamiento de
los recursos internos, después acudir a la Comisión Interamericana que
analiza el caso, cita testigos, realiza audiencias, formula recomendaciones
y, en la situación de no acatamiento por parte del gobierno respectivo,
XVI
PRESENTACIÓN
puede pasar el caso a la Corte, que a su vez determina su competencia,
sigue el procedimiento y emite al final una sentencia. Suelen transcurrir
varios años en estos lances procesales. Por añadidura, y a pesar de existir
disponible el recurso y la instancia, acceden sólo aquellas víctimas que
disponen de financiamiento para seguir una causa ante la Comisión en
Washington y ante la Corte en San José de Costa Rica. O bien, en virtud
de que su causa es apoyada por importantes organizaciones no gubernamentales que litigan el asunto como propio y cuentan con la asesoría
legal conveniente. Ocurre algo semejante al suceder interno, y cito el
caso de México cuyo sistema de justicia es gratuito y el agraviado puede
acogerse al juicio de amparo, pero para los cincuenta millones de pobres
son ilusorios el alimento, la vivienda, la salud, la educación, y les es
debida también la justicia. No cabe duda que uno de los problemas capitales de la justicia en el mundo es el del acceso real a ella de las
víctimas. Resolver este dilema es obligación compartida por los jurisperitos, la sociedad civil y los estadistas.
Una evolución significativa en el derecho internacional, que comprende la necesaria adecuación de los sistemas constitucionales, ha sido la
aprobación el 17 de julio de 1998 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, concebida para juzgar —cuando entre en vigor— a los presuntos
responsables de crímenes graves de trascendencia internacional: genocidio, lesa humanidad y de guerra. Con antecedentes como los tribunales
de Nüremberg y Tokio al término de la Segunda Guerra Mundial, y
los de la ex Yugoslavia y de Rwanda, constituidos en 1993 y 1994 por
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, respectivamente, pretende ser el complemento del régimen tutelar de la persona humana,
exigir responsabilidades para las atrocidades que ensombrecieron y ensangrentaron el escenario recién clausurado del siglo XX. En la Conferencia de Roma votaron en contra del Estatuto países que en su conjunto
integran a la mitad de la población mundial, entre ellos China, los Estados Unidos, Israel, Irán, Sudán. Para que entre en vigor el Estatuto e
inicie sus funciones la Corte se requieren sesenta ratificaciones. Al momento de celebrarse el VII Congreso había 49 ratificaciones.
El proceso ha avanzado más rápido de lo que inicialmente se contempló. Dada la tendencia, es previsible que el Estatuto se perfeccione
jurídicamente a lo largo de este año 2002. Pero lo importante sería que
los países del universo iberoamericano cerraran filas, afinaran convicciones y procedieran a ratificar en grupo el instrumento constitutivo.
PRESENTACIÓN
XVII
Ello respondería a los ideales humanistas de la región, a la necesidad
de levantar un muro de contención a los oprobios del pasado, a pronunciar un “ nunca más” a las masacres de las dictaduras, por la vía de los
compromisos jurídicos para afirmar un régimen de responsabilidades de
cara a las catástrofes humanitarias que asolan al planeta. La participación
masiva del grupo iberoamericano en este proyecto de la conciencia universal humanista asumiría enorme importancia.
Es ya lección de Perogrullo referirse al parteaguas en las relaciones
internacionales que significó el atentado terrorista perpetrado contra blancos norteamericanos el 11 de septiembre de 2001. Un acto de esta magnitud afecta los derechos humanos y es en sí mismo una tragedia inenarrable. Está lejos de ser el primero y no será el último. No es la peor
calamidad de la historia y sin embargo mueve a la condolencia profunda.
Entre apreciaciones políticas y un antinorteamericanismo reinante procede clarificar que toda la evolución del pensamiento humanitario ha
tenido por meta apartar a los inocentes y a la población civil de la inevitabilidad de las guerras. Ello tratándose de conflictos armados. Con
mayor razón cuando no existe un conflicto y se viven tiempos formales
de paz. El terrorismo ha sido conceptuado por las Naciones Unidas como
contrario a la Carta de San Francisco y como una amenaza a la paz y
la seguridad internacionales. En este sentido, no pueden clasificarse los
actos de violencia indiscriminada como terrorismo bueno o terrorismo
malo, en función de los fines políticos que se persigan. En todos los
casos constituye un crimen injustificable. Así lo han reconocido los Estados miembros de la ONU, aunque algunos más tardan en votar que
en tratar de oponer excepciones.
Ahora bien, la lucha contra el terrorismo no debe traer aparejada la
violación del derecho internacional humanitario en caso de conflicto,
sino que impone la protección de la población civil, el trato previsto a
los combatientes como prisioneros de guerra, prohibe el enclaustramiento
humillante, la salvaguarda de las garantías individuales y del debido proceso, la exclusión de los tribunales militares, la discrecionalidad de los
juicios y las diligencias secretas. La angustia que provocaron los atentados ha abonado el campo para las medidas de excepción y para el
desfogue de los sentimientos de venganza. Un Estadista, con su pensamiento y su acción, debería hacer surgir en su pueblo y en la humanidad
los mejores sentimientos y luchar por desentrañar y atacar las causas
profundas que alimentan el odio ciego. En estos días se difundió la no-
XVIII
PRESENTACIÓN
ticia de que un grupo de familiares de las víctimas del 11 de septiembre
formarían una organización no gubernamental cuya finalidad sería que
el combate al terrorismo no tenga lugar por medios violentos ni cobre
víctimas inocentes. A ellos deberíamos sumarnos.
La Mesa Tres del Congreso contó con treinta y seis ponencias y cuatro
comunicaciones. Todas ellas de altísimo nivel académico y con notables
aportaciones. Fueron sesiones que mucho nos enseñaron a todos, participantes y público en general. Es tiempo de darle la palabra a nuestros
ponentes...
Ricardo MÉNDEZ SILVA
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
Magdalena AGUILAR CUEVAS
SUMARIO: I. Introducción. II. Un poco de historia. III. La Ley Federal
para Prevenir y Sancionar la Tortura. IV. Legislaciones estatales
en materia de tortura. V. Compromisos internacionales de México
en la materia. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Durante todos los tiempos la tortura ha sido utilizada en sus múltiples
formas con el fin de controlar, someter y quebrantar la resistencia del
sujeto; y su objetivo ha consistido en obtener información, una confesión;
o bien, castigar o intimidar, ya que el agente activo de la tortura es un
servidor público u otra persona a instigación del primero, para poder
manejarlo bajo el control de las instituciones a través de los más sofisticados instrumentos, intentando llegar a los límites de la resistencia humana; generalmente, la tortura va acompañada de un proceso de privación de la libertad, lo cual provoca serias alteraciones en la vida de la
persona, de su familia y del grupo social.
Las torturas son actos causados de manera intencional encaminados
a producir daño y pueden ser físicas, sicológicas, sociales y sexuales, y
afectan de manera importante la salud de la persona que la sufre. La
tortura, al atacar la dignidad del individuo, al poner en riesgo su integridad física y su vida, al coaccionar su albedrío, niega los derechos
humanos, principios vitales de la convivencia civilizada. Asimismo, la
tortura provoca efectos traumáticos permanentes que perturban de manera
importante el estado sicológico, emocional y la salud mental de las víctimas mucho tiempo después de la agresión, que en casos extremos puede
llegar a la desintegración de la personalidad.
3
4
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
Algunos sectores de la población esgrimen una serie de razones para
justificar la tortura, una de estas razones es la seguridad pública para
tolerar tan aberrante práctica; porque si bien, quienes critican con toda
razón el desbordamiento de la actividad policial, exigen también que las
investigaciones policiales terminen forzosamente con un resultado positivo, orillando de esta manera a la autoridad a violar los derechos humanos para justificar su actuación. Pocas prácticas hay tan deleznables
como la de maltratar, herir, amenazar e incluso asesinar en nombre de
la eficacia policiaca. La autoridad no puede cometer delitos para perseguir criminales, y el Estado, con todo su poder, debe salvaguardar la
integridad de cualquier detenido, independientemente de la gravedad de
su delito, su peligrosidad y sus condiciones particulares.
II. UN POCO DE HISTORIA
En junio de 1990 se creó la Comisión Nacional de Derechos Humanos
(CNDH), en una época en que el país estaba en crisis en materia de
derechos humanos y en otros aspectos. La ciudadanía cada día era más
consciente de sus derechos y exigía que la ley se cumpliera, reclamaba
una procuración de justicia acorde con los requerimientos del momento.
Los excesos cometidos por los miembros de las corporaciones policiacas
no solo iban en aumento, sino que incluso se hacían más frecuentes y
cotidianos. La impunidad ensombrecía la vida pública del país, al igual
que hoy. Pero ahora, después del cambio democrático, con mayor razón,
debe lucharse contra la impunidad para estar acorde con la nueva filosofía
que define como binomio indisoluble la dedicada procuración de justicia
y el respeto pleno a los derechos humanos.
La confianza en la institución fue en aumento entre la sociedad y la
opinión pública, esto permitió que la CNDH se elevara a rango constitucional en enero de 1992, y que junto con las comisiones estatales,
conformaran el sistema nacional de protección no jurisdiccional de los
derechos humanos en el país. Posteriormente, mediante reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de septiembre
de 1999, dicho organismo nacional se constituyó como una institución
con plena autonomía de gestión y presupuestaria, modificándose la denominación de Comisión Nacional de Derechos Humanos por la de Co-
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
5
misión Nacional de los Derechos Humanos. Esta reforma ha constituido
un gran avance en la función del ombudsman en México.
Durante el primer año de actividades de la CNDH, la tortura ocupó
el primer lugar de hechos violatorios con 375 quejas de un total de 3,256
expedientes registrados. Aunado a esto los otros hechos violatorios de
gran incidencia eran las detenciones arbitrarias, la falsa acusación y el
abuso de autoridad, esto nos permite ver que el principal problema en
materia de violaciones a los derechos humanos tiene que ver con derechos
fundamentales como la libertad, la vida, la integridad personal y la seguridad jurídica de las personas y se ubica en las procuradurías de justicia
y los cuerpos policiacos. Cinco años después, en el informe de mayo
de 1995, fueron 31 las quejas por tortura de los 8,912 expedientes y
ocupó el 15o. lugar entre los hechos violatorios. Para noviembre de 2000,
tuvo el lugar 51 entre los hechos violatorios con nueve quejas por tortura
de los 4,473 expedientes registrados.1
Al presentar su informe anual de actividades 2001, el presidente de
la CNDH sostuvo que el mayor número de violaciones a los derechos
humanos de las personas se cometen en el ámbito de la procuración de
justicia y tienen que ver detenciones ilegales, incomunicación, tortura y
abusos de autoridad; muchos de estos abusos fueron cometidos por agentes policiacos.2
¿Cuánto hemos avanzado contra la práctica de la tortura? Los números
nos dan la posibilidad de entender la magnitud del fenómeno, pero debemos también apreciar el lado humano, el sufrimiento que implica y
la violación a la ley que persiste. La legislación por sí misma es incapaz
de transformar al hombre si no se soporta en un orden moral que dirija
la conducta humana al respeto absoluto de la dignidad de la persona
humana.
La tortura es un problema complejo y multifacético, intervienen en
su permanencia factores jurídicos, estructurales, de corrupción, de falta
de preparación, económicos, sicológicos y morales. Para afrontar el problema hay que atacar todos los factores que permiten su persistencia.
1 Comisión Nacional de Derechos Humanos Informe de Actividades 2000, México,
CNDH, pp. 14-15.
2 “ Informe anual que rinde el presidente de la CNDH” (16 de noviembre de 2000-31
de diciembre de 2001). Comunicado de prensa, 26 de febrero de 2002; http:
//www.cndh.org.mx/Principal/document/boletines/feb2002/fr_febrero.htm.
6
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
Si bien la falta de conciencia social sobre la tortura y las razones que
se tienen para justificarla explican su existencia, la impunidad de la
que gozan sus autores se encarga de su supervivencia. La impunidad
más difícil de combatir la constituyen los obstáculos para lograr individualizar la responsabilidad por la tortura; pero una vez individualizada
la responsabilidad, no se aplican las sanciones conducentes y entonces
estamos ante una impunidad manifiesta.
La CNDH llevó a cabo un análisis profundo de la legislación en materia de tortura, desde el aspecto jurídico, para detectar las carencias y
omisiones, para que con el rigor científico-jurídico del conocimiento pleno del acontecer diario a través de los casos investigados, proponer instrumentos eficaces para contrarrestarla. Como resultado de lo anterior,
en la CNDH se elaboró el anteproyecto de Ley para Prevenir y Sancionar
la Tortura.
La Ley fue aprobada en diciembre de 1991 —se reformó el primer
párrafo del artículo 3o. constitucional, según decreto publicado el 2 de
julio de 1992— y se volvió a modificar el 10 de enero de 1994. Destacan
los siguientes puntos: a) la confesión sólo es válida si se rinde ante
Ministerio Público o juez de la causa y en presencia del defensor o
persona de su confianza del declarante y, en su caso, de traductor; b) invalidez de las pruebas obtenidas por medios ilícitos; c) se aumentó la
punibilidad ajustándola a la gravedad de la conducta delictiva, y d) se
establecieron criterios para la reparación del daño.
Se propuso que en todas las entidades federativas se legislara en materia de prevención y sanción de la tortura. Aunque, desde un punto de
vista eminentemente formal, la tortura constituye un delito en materia
federal porque así está establecido en la Ley Federal contra la Tortura,
sin embargo sólo es delito en aquellas entidades que así lo hayan dispuesto, ya sea en sus respectivos códigos penales o en leyes específicas.
Además, promovió otras reformas mediante las cuales se logró que el
gobierno federal asumiera la responsabilidad directa para la reparación
de los daños y perjuicios por las actuaciones dolosas de los servidores
públicos, incluido el daño moral.
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
7
III. LA LEY FEDERAL PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA3
Las reformas de 1993 a la Constitución mexicana vinieron a llenar
vacíos que existían en la propia Constitución, así como a corregir errores
de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia (SCJ). Dichas reformas rescataron las garantías procesales del inculpado, necesarias para
hacer efectivo el derecho en contra de la tortura y la autoincriminación
que la SCJ había desvanecido a través de su jurisprudencia, sosteniendo que en caso de discrepancia entre dos declaraciones prevalecía
la primera, no obstante la conocida práctica de las policías de “ extraer
confesiones” . Alentar, en vez de desterrar prácticas de tortura por parte
de las policías investigadoras, traía aparejada la negación de la garantía
a nombrar un defensor, y a la vez fomentaba la falta de profesionalización
de las policías investigadoras.4
Como ya lo mencioné anteriormente, estas reformas constitucionales
de 1993 introdujeron aspectos importantes a la Ley Federal para Prevenir
y Sancionar la Tortura, que ya había sido reformada en 1992 y nuevamente se reformó para incorporarle principios de los instrumentos internacionales firmados y ratificados por México, como la reparación del
daño, la figura del tercero y su responsabilidad. También se hicieron
reformas de tipo procesal penal, como la obligación del juez de fundar
y motivar sus razonamientos para valorar la confesión
El artículo 3o. establece:
Comete el delito de tortura el servidor público que, con motivo de sus atribuciones inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean físicos o
psíquicos [la Ley de 1986 no contemplaba la tortura síquica] con el fin de
obtener del torturado o de un tercero, información o una confesión, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada.
No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean
consecuencia únicamente de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a éstas, o derivadas de un acto legítimo de autoridad.
3 Diario Oficial de la Federación del 27 de diciembre de 1991 (dicha Ley fue
modificada por decreto del 10 de enero de 1994).
4 Madrazo Cuéllar, Jorge, “ Logros de la Comisión Nacional de Derechos Humanos
en la Lucha contra la Tortura” , Temas y tópicos de derechos humanos, México, CNDH,
1995, pp. 53-60.
8
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
El artículo 5o. señala:
Las penas previstas en el artículo anterior se aplicarán al servidor público que,
con motivo del ejercicio de su cargo, con cualesquiera de las finalidades
señaladas en el artículo 3o., instigue, compele, o autorice a un tercero o se
sirva de él para infligir a una persona dolores o sufrimientos graves, sean
físicos o psíquicos o no evite que se inflijan dichos dolores o sufrimientos a
una persona que esté bajo su custodia.
Se aplicarán las mismas penas al tercero que, con cualquier finalidad,
instigado o autorizado, explícita o implícitamente, por un servidor público,
inflija dolores o sufrimientos graves sean físicos o psíquicos a un detenido.
El artículo 4o. señala la penalidad consistente en: prisión de 3 a 12
años; multa de 200 a 500 días de salario mínimo e inhabilitación para
el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión públicos hasta por
dos tantos del lapso de privación de la libertad.
En el artículo 7o. se menciona que en cualquier momento que lo solicite el detenido o el reo, su defensor o un tercero, deberá ser reconocido
por un perito médico legista; y a falta de éste y si lo requiere además, por
un facultativo de su elección, quien deberá expedir un certificado y en
caso de apreciar que se han inflingido dolores o sufrimientos deberá
comunicarlo a la autoridad competente. En el artículo 11 se señala el
deber de denuncia que tiene cualquier servidor público, ya que, en el
ejercicio de sus funciones, al conocer de un hecho de tortura, está obligado a denunciarlo de inmediato, pues de no hacerlo será sancionado
con pena de prisión de tres meses a tres años y una multa de 15 a 60
días de salario mínimo, independientemente de lo que establezcan otras
leyes.5
5 El artículo 47 fracción XX de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos señala: Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones... denunciar por
escrito, ante el superior jerárquico o la Contraloría Interna, los actos u omisiones que
en ejercicio de sus funciones llegare a advertir respecto de cualquier servidor público
que pueda ser causa de responsabilidad administrativa en los términos de esta Ley, y
de las normas que al efecto se expidan. Conviene insistir en la obligación que tiene
todo servidor público de denunciar por escrito ante su superior jerárquico los actos u
omisiones en que incurra otro compañero de trabajo, pero cuando estas faltas sean cometidas por su jefe inmediato, la denuncia deberá presentarse ante el superior de este
último o en su defecto ante la Dirección General de Responsabilidades e Inconformidades
de la Contraloría Interna en la PGR. También, el artículo 117 del Código Federal de
Procedimientos Penales establece, a su vez, que toda persona que en ejercicio de sus
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
9
El artículo 10 se refiere a la reparación del daño o indemnización;
así, el responsable de los delitos estará obligado a
cubrir todos los gastos de asesoría legal, médicos, funerarios, de rehabilitación
o de cualquier otra índole, en el que haya incurrido la víctima o sus familiares
como consecuencia de los delitos. Asimismo, estará obligado a reparar el daño
y la indemnización por los perjuicios causados a la víctima o sus dependientes
económicos en los siguientes casos: pérdida de la vida, alteración de la salud,
pérdida de la libertad, de ingresos económicos, incapacidad laboral, pérdida
o daño a la propiedad, menoscabo de la reputación. Y el Estado estará obligado a la reparación de los daños y perjuicios en los términos de los artículo
1927 y 1928 del Código Civil.
Como esta ley sólo se aplica a los funcionarios federales y a los del
Distrito Federal, fue necesario que cada estado de la Federación emitiera
su propia legislación en la materia.6 Algunos estados cuentan con una
Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura como son: Aguascalientes, Campeche, Chiapas, Coahuila, Colima, Estado de México, Jalisco, Michoacán, Morelos, Oaxaca y Quintana Roo. Los demás estados
lo incluyeron únicamente en sus respectivos códigos penales. Y como
se podrá apreciar a continuación, es interesante ver el concepto de tortura
que cada uno de los estados describe en el tipo penal de tortura, la
penalidad también varía mucho entre los estados, otros no contemplan
la reparación del daño, o bien no consideran el deber de denuncia o de
reconocimiento médico.
funciones públicas tenga conocimiento de la probable existencia de un delito que deba
perseguirse de oficio, está obligado a participarlo inmediatamente al Ministerio Público,
transmitiéndole todos los datos que tuviere, poniendo a su disposición, desde luego, a
los inculpados, si hubieren sido detenidos.
6 Desde un punto de vista eminentemente formal la tortura constituye un delito en
materia federal porque así está establecido en la Ley Federal para Prevenir y Sancionar
la Tortura; sin embargo, sólo es delito en aquellas entidades que así lo hayan dispuesto,
ya sea en sus respectivos códigos penales o en leyes específicas.
10
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
IV. LEGISLACIONES ESTATALES EN MATERIA DE TORTURA7
Aguascalientes
Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura (Diario Oficial del
14 de mayo de 1995).
El artículo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura (LFPST) y contempla, asimismo, la misma punibilidad.
En el artículo 10, la reparación cubre los mismos aspectos que los
establecidos en la LFPST, y establece, a su vez, el mismo deber de
denuncia.
Baja California
Código Penal del Estado (Diario Oficial del 20 de agosto de 1989).
El artículo 307 bis contiene los mismos elementos del tipo de la
LFPST.
El artículo 307 ter contempla la misma punibilidad que la LFPST, y
la reparación cubre los mismos aspectos que los establecidos en dicha
Ley.
Establece el mismo deber de denuncia que en la LFPST.
Baja California Sur
Código Penal del Estado. Decreto núm. 502, capítulo IV.
El artículo 319 contiene algunos elementos diferentes del tipo de la
LFPST: comete el delito de tortura cualquier servidor público del estado
o de los municipios que:
—ejerza sobre ella presión sicológica, valiéndose de amenazas o insinuaciones terribles, o
—experimentaciones sicoanalíticas, o
7 La investigación de esta compilación fue elaborada por el equipo de trabajo integrado por las licenciadas Magdalena Aguilar Cuevas, Ángeles Escamilla y Mayra Rubio,
de la Dirección de Promoción de la Cultura de Derechos Humanos de la PGR en noviembre de 2000.
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
11
—le administre sicotrópicos o cualquier otra sustancia de naturaleza
análoga...
El artículo 320 fija prisión de dos a seis años, y multa de 200 a 500
días de salario.
Asimismo, establece que será destituido del cargo que viniera ocupando y quedará inhabilitado para desempeñar otro dentro de las administraciones públicas estatal, centralizada, paraestatal o municipal, por
un término igual al máximo de la pena.
No contempla la reparación.
El artículo 32 establece que cualquier persona que conozca de la comisión del delito de tortura deberá ponerlo de inmediato en conocimiento
de las autoridades correspondientes.
Campeche
Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura. Decreto número
160, Periódico Oficial del 28 de octubre de 1993.
El artículo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de LFPST.
El artículo 4o. contempla la misma punibilidad que la LFPST.
En el artículo 10, la reparación cubre los mismos aspectos que los
establecidos en la LFPST.
El artículo 11 establece el mismo deber de denuncia que en la LFPST.
Coahuila
Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura en el Estado de Coahuila
de Zaragoza (Diario Oficial del 27 de julio de 1993).
El artículo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
El artículo 4o. contempla la misma punibilidad que la LFPST.
En el artículo 10, la reparación cubre los mismos aspectos que los
establecidos en la LFPST: el Estado estará obligado a la reparación de
los daños y perjuicios en términos del artículo 70 del Código Penal para
el Estado de Coahuila.
El artículo 11 establece el mismo deber de denuncia que la LFPST.
12
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
Colima
Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura Decreto número 81 (Periódico Oficial del 13 de mayo de 1995).
El artículo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
El artículo 4o. fija la misma punibilidad que la LFPST, independientemente de las sanciones que se les imponga de resultar otros delitos.
En el artículo 10, la reparación cubre los mismos aspectos que los
establecidos en la LFPST.
El artículo 11 establece el mismo deber de denuncia que la LFPST,
además de la inhabilitación por un término no menor de seis ni mayor
de 12 meses.
Chiapas
Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura (Diario Oficial del
9 de febrero de 1994).
El artículo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
A su vez, el artículo 4o. fija prisión de uno a 12 años y multa de
100 a 500 días de salario e inhabilitación para cualquier cargo, empleo
o comisión públicos hasta por dos tantos del lapso de privación de la
libertad impuesta.
Según el artículo 10, la reparación cubre los mismos aspectos que
los establecidos en la LFPST.
En el artículo 11 se establece el mismo deber de denuncia que la
LFPST.
El artículo 13 señala que siempre que haya motivos razonables para
creer que se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes
del estado procederán de oficio y con celeridad a realizar la investigación
y, en su caso, el ejercicio de la acción penal correspondiente.
Chihuahua
Código Penal del Estado de Chihuahua.
El artículo 135 contiene algunos elementos del tipo de la LFPST. Por
ejemplo, indica que comete el delito de tortura cualquier servidor público
que inflija dolosamente a una persona dolores o sufrimientos graves.
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
13
A su vez, establece prisión de dos a 10 años y multa de 30 a 200
días de salario, así como privación del cargo e inhabilitación de dos a
ocho años para el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión
públicos.
No contempla la reparación ni el deber de denuncia.
Durango
Código Penal, capítulo único, “ De la prevención y sanción de la tortura” .
El artículo 349 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
El artículo 350 establece prisión de dos a seis años y multa de 200
a 500 días de salario, privación del cargo e inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión hasta por dos tantos
del tiempo de duración de la pena privativa de libertad impuesta.
No contempla la reparación.
El artículo 11 establece el mismo deber de denuncia que la LFPST.
Estado de México
Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura en el Estado de México.
Decreto número 23 del 25 de febrero de 1994.
En el artículo 2o. se dice que comete el delito de tortura cualquier
servidor público que, con motivo de sus atribuciones y con el fin de
obtener de un inculpado o tercero su confesión, información u omisión
de un hecho u otra conducta que dañe al pasivo o a un tercero, realice
cualquiera de los siguientes actos: “ Le inflija al inculpado, golpes, mutilaciones, quemaduras, dolor, sufrimiento físico o psíquico, lo prive de
alimentos o agua” .
Añade que es igualmente responsable el servidor público que instigue,
compela, autorice, ordene o consienta su realización, así como quienes
participen en la comisión del delito.
El artículo 3o. fija prisión de dos a seis años y multa de 200 a 500
días de salario. Destitución del cargo e inhabilitación para desempeñar
otro de esta misma naturaleza, por un término de hasta 20, sin perjuicio
de las penas que correspondan a otros delitos que concurran.
La reparación cubre los mismos aspectos que los establecidos en la
LFPST.
14
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
El Estado y los municipios —señala dicha legislación— estarán obligados subsidiariamente a la reaparición de los daños y perjuicios en términos del Código Civil del Estado de México.
El artículo 11 indica que, siempre que haya motivos fundados para
creer que se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes
del Estado procederán de oficio y con celeridad a realizar la investigación
y de no existir denuncia o acusación y datos que acrediten los elementos
que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del inculpado,
ejercitarán la acción penal correspondiente.
Guanajuato
Decreto 126 que adiciona el artículo 215 del Código Penal para el
Estado de Guanajuato (Periódico Oficial del 28 de agosto de 1990).
El artículo 315 bis contiene los mismos elementos del tipo de la
LFPST: prisión de dos a 10 años y multa de 200 a 500 días de salario;
privación del cargo e inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión hasta por dos tantos del tiempo de duración de
la pena privativa de libertad impuesta.
Sin embargo, no contempla la reparación ni el deber de denuncia.
Guerrero
Código Penal, capítulo único.
El artículo 53 contiene algunos elementos del tipo de la LFPST, añade
el castigo por un acto, o que se le pretenda imputar.
El artículo 55 dice que al servidor público de una corporación policial
del Estado que en ejercicio de sus funciones o con motivo de ella vulnera
las garantías individuales de las personas, a través de cualquier maltrato
físico o moral, o solicite o reciba cualquier dádiva, o incomunique torture
al detenido, o bien a sabiendas de que éste no es responsable de determinada comisión delictuosa, provoque en forma maliciosa que se le impute ésta, ya sea mediante confesión, firma de documentos, testimonios
falsos o cualquier otro, para presumir falsamente su relación y participación en dicha conducta, se le destituirá e inhabilitará para el servicio
policial de manera definitiva sin perjuicio de que por tales conductas se
hiciera acreedor a las penas que establezca el Código Penal.
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
15
El artículo 54 fija prisión de dos a ocho años y multa de 200 a 400
días de salario, privación del cargo e inhabilitación para el desempeño
de cualquier cargo, empleo o comisión hasta por dos tantos del tiempo de
duración de la pena privativa de libertad impuesta.
No contempla la reparación ni el deber de denuncia.
Jalisco
Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura (Periódico Oficial
del Estado de Jalisco, 21 de diciembre de 1993).
El artículo 2o. contiene algunos elementos del tipo de la LFPST.
Comete el delito de tortura el servidor público que con fines de investigación de hechos delictivos o infracciones, inflija a una persona
dolores o sufrimientos graves, sean físicos o síquicos, para obtener información o una confesión del torturado o un tercero.
El artículo 3o. establece prisión de uno a nueve años y multa de 200
a 500 días de salario e inhabilitación para el desempeño de cualquier
cargo, empleo o comisión hasta por dos tantos del lapso de privación
de libertad. En caso de reincidencia, la inhabilitación será definitiva.
La reparación cubre los mismos aspectos que los señalados en la LFPST.
Para fijar los montos, el juez tomará en cuenta la magnitud del daño
causado.
El Estado o los municipios estarán obligados subsidiariamente a la
reparación del daño ocasionado por sus servidores.
No contempla el deber de denuncia.
Hidalgo
Código Penal del Estado de Hidalgo. Capítulo I “ Delitos cometidos
por los servidores públicos y tortura” .
El artículo 322 bis contiene los mismos elementos del tipo de la
LFPST: prisión de tres a 12 años, multa de 200 a 500 días, privación
del cargo e inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo, empleo
o comisión hasta por el máximo de la punibilidad señalada.
La reparación cubre los mismos aspectos que los señalados en la LFPST.
Establece el mismo deber de denuncia que la LFPST.
No podrá invocarse como causa de justificación orden de un jerárquico
o de cualquier otra autoridad.
16
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
Michoacán
Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura. Decreto número 78 (Diario
Oficial de la Federación del 10 de marzo de 1994).
El artículo 1o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
A su vez, el artículo 2o. establece prisión de tres a 10 años, multa
de 200 a 500 días, así como privación del cargo e inhabilitación para
el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión hasta por dos tantos
del tiempo de duración de la pena de privación de libertad.
El artículo 8o. señala que la reparación cubre los mismos aspectos
que los establecidos en la LFPST: el importe de la reparación del daño
será cubierto de manera personal por el funcionario responsable del delito
de tortura, sin demérito de lo establecido en el Código Penal que obliga
al Estado y municipios al pago subsidiario.
El artículo 9o. establece el mismo deber de denuncia que en la LFPST.
El artículo 4o. dice:
Toda persona que denuncie haber sido sometida a tortura, tendrá derecho a
presentar su queja y deberá tramitarse de manera pronta e imparcial por las
autoridades competentes.
El gobierno del estado tomará medidas para asegurar que el agraviado en
el delito, los familiares y testigos, queden protegidos en su integridad física,
malos tratos, o intimidación como consecuencia de la denuncia o testimonio
prestado.
Morelos
Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura en el Estado de Morelos
(Periódico Oficial del 22 de diciembre de 1993).
El artículo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST:
la tortura en ningún caso se justificará, no podrá argumentarse la presunta
o determinada peligrosidad de la persona privada de su libertad; tampoco
la inseguridad del Centro de Readaptación Social, establecimiento carcelario o penitenciario.
El artículo 4o. contempla la misma punibilidad que la LFPST.
El artículo 11 indica que la reparación cubre los mismos aspectos
que los establecidos en la LFPST: el Estado está obligado subsidiaria-
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
17
mente a la reparación del daño en los términos que disponga la legislación aplicable.
El artículo 12 establece que cualquier persona que conozca del delito
de tortura deberá ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades.
Establece el mismo deber de denuncia que la LFPST.
El agente del Ministerio Público que en el ejercicio de sus funciones
tenga conocimiento de hechos que constituyan el delito de tortura debe
de iniciar la averiguación previa correspondiente y, en su caso, ejercitar
la acción penal contra los responsables.
El artículo 13 indica que siempre que haya motivos razonables para
creer que se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes
del estado procederán de oficio y con celeridad a realizar la investigación
y, en su caso, el ejercicio de la acción penal correspondiente.
Nayarit
Código Penal del Estado de Nayarit (julio de 1995).
El artículo 214 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
No se comete el delito de tortura cuando, como consecuencia de la
ejecución de la aprehensión o aseguramiento de la persona o cosas, se
causen dolor o sufrimientos circunstanciales.
Asimismo, establece prisión de dos a 10 años y multa de 200 a 500
días-multa, privación de su cargo e inhabilitación para el desempeño de
cualquier cargo, empleo o comisión.
No contempla la reparación.
Cualquier autoridad que conozca un hecho de tortura, está obligada
a denunciarlo de inmediato.
Nuevo León
Código Penal del Estado de Nuevo León. Decreto número 345 (Periódico Oficial del 21 de octubre de 1994).
El artículo 321 bis contiene los mismos elementos del tipo de la
LFPST.
El artículo 321 bis 2 fija prisión de tres a 12 años, multa de 200 a
500 cuotas, destitución del cargo e inhabilitación para desempeñar cualquier otra por un tiempo igual al doble de la sanción privativa de libertad.
18
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
A su vez, el artículo 321 bis 5 establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 143 de este Código, el responsable del delito de
tortura estará obligado a cubrir los gastos de asesoría legal que hayan
erogado las víctimas o sus familiares como consecuencia del delito.
Cualquier autoridad que conozca un hecho de tortura, está obligada
a denunciarlo de inmediato.
Oaxaca
Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura en el Estado de Oaxaca.
Decreto número 153 (Periódico Oficial del 20 de noviembre de 1993).
Contiene algunos elementos del tipo de la LFPST.
El artículo 1o. señala que comete el delito de tortura el servidor público estatal o municipal que, con motivo de sus atribuciones, inflija a
una persona dolores o sufrimientos graves, sean físicos o síquicos, con
el fin de obtener del torturado o de un tercero, información o una confesión; la castigue por un acto que haya cometido o se sospeche haya
cometido; para obtener placer para sí o para algún tercero, o por cualquier
otra razón basada en algún tipo de discriminación.
El artículo 2o. fija prisión de dos a 10 años y multa de 200 a 500
días de salario, así como inhabilitación para el desempeño de cualquier
cargo, empleo o comisión públicos por dos tantos del lapso de privación
de la libertad.
No contempla el deber de denuncia.
El artículo 12 precisa que cualquier persona deberá ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades correspondiente.
Establece el mismo deber de denuncia que la LFPST.
El agente del Ministerio Público que en el ejercicio de sus funciones
tenga conocimiento de hechos que constituyan el delito de tortura debe
de iniciar la averiguación previa correspondiente y, en su caso, ejercitar
la acción penal contra los responsables.
En el artículo 13 se dice que, siempre que haya motivos razonables
para creer que se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes del estado procederán de oficio y con celeridad a realizar la
investigación y en su caso el ejercicio de la acción penal correspondiente.
Puebla
Código de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de Puebla.
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
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El artículo 449 contiene algunos elementos del tipo de la LFPST.
Comete el delito de tortura el servidor público que cause a una persona
intimidación, incomunicación, dolores o sufrimientos graves, sean físicos
o síquicos.
El artículo 450 fija prisión de tres a 12 años, multa de 200 a 500
días de salario, e inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el servicio público hasta por dos tantos
del lapso de privación de libertad.
No contempla la reparación ni el deber de denuncia.
Querétaro
Código Penal, “ Delitos contra la tortura” .
El artículo 309 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
El artículo 310 contempla la misma punibilidad que la LFPST.
Según el artículo 314, la reparación cubre los mismos aspectos que
los establecidos en la LFPST.
En términos del artículo 47 fracción IV de este Código, el Estado o
los municipios en su caso estarán obligados al pago de la reparación de
daños y perjuicios.
El artículo 315 establece el mismo deber de denuncia que la LFPST.
Quintana Roo
Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura del Estado. Decreto número
105 del 13 de noviembre de 1992.
El artículo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
El artículo 4o. contempla la misma punibilidad que la LFPST.
De acuerdo con el artículo 10, la reparación cubre los mismos aspectos
que los establecidos en la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura.
En términos del artículo 30 fracción IV del Código Penal del estado,
la dependencia correspondiente a la que pertenece el infractor estará obligada subsidiariamente a la reparación del daño.
En el artículo 11 se establece el mismo deber de denuncia que en la
LFPST.
20
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
Sinaloa
Código Penal del Estado de Sinaloa.
El artículo 328 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
El artículo 329 establece prisión de tres a 12 años, multa de 200 a
500, así como privación de su cargo e inhabilitación para el desempeño
de cualquier cargo, empleo o comisión hasta por dos tantos del lapso
de privación de libertad.
Según el artículo 333, la reparación cubre los mismos aspectos que
los establecidos en la LFPST.
Cualquier autoridad que conozca un hecho de tortura, está obligado
a denunciarlo de inmediato.
Contempla las mismas sanciones de LFPST.
San Luis Potosí
Código Penal para el Estado de San Luis Potosí. Fecha de aprobación:
10 de septiembre de 1993.
El artículo 167 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
El artículo 172 fija prisión de dos a 10 años, multa de 100 a 500
días de salario e inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo,
empleo o comisión públicos por dos tantos del lapso de privación de la
libertad.
No contempla la reparación.
Cualquier autoridad que conozca un hecho de tortura, está obligado
a denunciarlo de inmediato.
Sonora
Código Penal para el Estado de Sonora (Boletín Oficial del 24 de
marzo de 1994).
El artículo 181 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
Asimismo, fija prisión de dos a 10 años, multa de 20 a 300 días-multa
y destitución, en su caso, e inhabilitación para desempeñar otro cargo,
empleo o comisión públicos, por el término de dos a 10 años, independientemente de la pena que corresponda si resultare otro delito. En
caso de reincidencia la inhabilitación será definitiva.
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
21
No contempla la reparación ni el deber de denuncia.
Tabasco
Código Penal para el Estado de Tabasco, 16 de enero de 1997, capítulo
VII “ Tortura” .
El artículo 261 contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
El artículo 262 establece prisión de tres a 14 años y multa de 200 a
500 días, así como privación de su cargo e inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión hasta por dos tantos
del lapso de privación de libertad.
No contempla la reparación ni el deber de denuncia.
Tamaulipas
Código Penal para el Estado de Tamaulipas, capítulo IV “De la tortura”.
El artículo 213 contiene algunos elementos del tipo de la LFPST.
Comete el delito de tortura el servidor público que ordene, consienta
o aplique intencionalmente a una persona golpes, azotes, quemaduras,
mutilaciones o cualquier otro tipo de evidencia física o moral con el
objeto de obtener de ella o de un tercero información, confesión de culpabilidad, o cualquier otra conducta que dañe al pasivo o beneficie al
servidor o a un tercero.
El artículo 262 señala prisión de tres a 12 años, multa de 200 a 400
días de salario y destitución del cargo e inhabilitación de dos a 14 años
para desempeñar otro cargo, empleo o comisión públicos.
No contempla la reparación ni el deber de denuncia.
Tlaxcala
Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura del Estado de Tlaxcala. Decreto número 232 del 18 de octubre de 1995.
El artículo 2o. contiene algunos elementos del tipo de la LFPST.
Comete el delito de tortura el servidor público que inflija directa o
a través de un tercero dolores o sufirimientos graves, intimide, incomunique a una persona con el fin de obtener del torturado o de un tercero
información o una confesión; castigarla por un acto cometido o se sospeche haya cometido.
22
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
Según el artículo 3o., queda prohibido imponer penas de mutilación,
infamia, marca, azotes, palos y tormentos de cualquier especie.
En el artículo 5o. se determina que la prisión será de tres a 12
años, la multa de 200 a 500 días de salario, o bien, habrá destitución
del cargo e inhabilitación para desempeñar cualquier otro de naturaleza pública, hasta el doble del tiempo al de privación de la libertad
impuesta.
El artículo 10 establece que la reparación cubre los mismos aspectos
que los establecidos en la LFPST: el Estado y los municipios estarán
obligados subsidiariamente a la reparación de los daños y perjuicios
cuando el delito lo cometa un servidor público de su adscripción, en
ejercicio de sus funciones.
Según el artículo 6o., el servidor público que en el ejercicio de sus
funciones tenga conocimiento de un hecho de tortura, y no lo denuncie
de inmediato a las autoridades, se le impondrá de uno a cuatro años de
prisión y multa de 30 a 300 días de salario mínimo.
Veracruz
Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura del Estado de VeracruzLlave y Código Penal del Estado.
El artículo 3o. contiene los mismos elementos del tipo de la LFPST.
En el artículo 13 del Código Penal, se dice que será abuso de autoridad
cuando se obligue a declarar al inculpado por medio de intimidación,
incomunicación o tortura.
El artículo 5o. establece que se le aplicarán de dos a 12 años de
prisión y multa de 200 a 500 días de salario mínimo vigente en la zona
económica en la época de comisión del delito.
Asimismo, en el artículo 254 se lee que se impondrá de seis meses
a seis años de prisión y multa hasta de 200 veces el salario mínimo, a
los servidores públicos que ordenaren o cometieran cualquier acto ilegal
o dejaren de cumplir los deberes de su función en perjuicio de los derechos de alguien o en beneficio propio o ajeno.
El artículo 10 dice:
El servidor público que en el ejercicio de sus funciones conozca de un hecho
de tortura está obligado a denunciarlo de inmediato; si no lo hiciere, se le
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
23
impondrá de 1 a 4 años de prisión y multa de 300 días de salario mínimo sin
perjuicio de lo que establezcan otras leyes.
V. COMPROMISOS INTERNACIONALES DE MÉXICO EN LA MATERIA
México, como país miembro de la ONU y de la OEA, es parte de
más de 58 instrumentos jurídicamente vinculantes que versan sobre diversos temas, entre ellos el “ combate a la tortura” . El haber firmado y
ratificado todos estos instrumentos universales sobre derechos humanos
representa un avance significativo, mas no basta expresar su voluntad
política para protegerlos; es también necesario cumplir con los compromisos adquiridos, porque como Estado parte, México debe adoptar medidas administrativas, judiciales y jurídicas para tutelar los derechos humanos al interior de su territorio. Además, tiene obligación de presentar
y sustentar informes periódicos a los mecanismos creados por los instrumentos para estudiar su observancia, las medidas adoptadas y los avances obtenidos a fin de dar cumplimiento a los compromisos contraídos.
Algunos de ellos, al momento de la ratificación han sido objeto de
una o varias reservas o declaraciones interpretativas interpuestas por el
gobierno mexicano, lo cual resta fuerza a sus compromisos y significa
que México no los ha reconocido de forma integral. Precisamente, cuando México ratificó la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, el 23 de enero de 1986, no
reconoció la competencia del Comité contra la Tortura (artículo 22) para
recibir y examinar las comunicaciones enviadas por personas sometidas
a su jurisdicción. Pero se comprometió a tomar las medidas pertinentes
para impedir actos de tortura, tipificar como delitos los actos de tortura
e investigar y sancionar a los torturadores, otorgar a las víctimas de
tortura la reparación e indemnización correspondiente.
No olvidemos que en la medida en que sean ratificados por el Senado
los diferentes instrumentos internacionales pasan a ser, de acuerdo al artículo 133 de nuestra Constitución, ley suprema de toda la Unión. Por lo
tanto, complementan y amplían el marco de protección de todos los mexicanos, nuestras garantías individuales y las posibilidades de desarrollo
personal. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación acaba
de resolver un amparo en revisión (1475/98) en el sentido de que “ los
tratados internacionales, se ubican jerárquicamente por encima de las
leyes federales y en segundo plano respecto a la Constitución Federal” .
24
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
Además es importante destacar que gracias a estos instrumentos internacionales y a los mecanismos de observación y seguimiento se ha
frenado en cierto modo las violaciones flagrantes a los derechos humanos
en nuestro país. Lo que sí es incongruente con esta nueva tendencia de
protección, es que México haga reservas o declaraciones interpretativas
a los instrumentos internacionales de derechos humanos, ya que a veces
hace inaplicable el instrumento. Esto es un reflejo de que México no
cuenta con una legislación adecuada para la adopción íntegra de dichos
tratados, lo que en el futuro se tiene que enmendar.
El 13 de diciembre de 2001 las Comisiones Unidas de Relaciones
Exteriores, Organismos Internacionales, y de Derechos Humanos del Senado de la República emitieron un dictamen en el que consideran benéfica la aceptación de la declaración para el reconocimiento de la competencia del Comité contra la Tortura, prevista en el artículo 22 de la
Convención, aduciendo que “ el delito de tortura se encuentra tipificado
en diversos artículos de la legislación penal, por lo que es evidente el
compromiso que tiene México en la erradicación de dicha conducta perniciosa” .
México también ha adquirido compromisos en materia de derechos
humanos como parte del sistema interamericano, el cual está constituido
por un conjunto de normas internacionales de carácter regional. Mencionaremos aquellos instrumentos que constituyen la base del sistema.
En primer lugar, la estructura jurídica formal del sistema interamericano se sustenta fundamentalmente en el Pacto de San José, la Declaración Americana y la Carta de la OEA.8
8 El artículo 23 del Reglamento de la CIDH establece que se puede presentar una
petición por violación a los derechos humanos reconocidos, según sea el caso, en: la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo Relativo a la Abolición
de la Pena de Muerte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,
la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
A esto se suma el derecho derivado, esto es, los respectivos estatutos y reglamentos de
la Comisión y de la Corte.
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
25
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura9
La Convención Interamericana deja muy claro que la tortura puede
cometerse por aplicación de métodos tendentes a anular la personalidad
de la víctima o la disminución de su capacidad física o mental, aunque
con ello no se esté causando un dolor físico o una angustia síquica. El
concepto de tortura en el artículo 2o. de la Convención señala:
todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona
penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal,
como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la
aplicación sobre una persona de métodos tendentes a anular la personalidad
de la víctima a o disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen
dolor físico ni angustia síquica.
No estarán comprendidas en el concepto de tortura la penas o sufrimientos
físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o
inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la
aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo...
Este concepto va más allá del establecido en la Convención contra
la Tortura de Naciones Unidas, ya que lo amplía al considerar como
tortura no sólo el que se ocasione un dolor físico o mental, sino incluso
cualquier tipo de daño que puede causársele a la víctima, a través de
métodos de tortura más sofisticados, como pueden ser los sicotrópicos
y estupefacientes, que tienden a anular la personalidad o a disminuirle
su capacidad física o mental, aunque no le causen dolor físico o angustia
síquica.10
Además, considera responsables del delito de tortura a las personas
que aun no siendo servidores públicos, pero a instigación de un empleado
público cometan, induzcan o sean cómplices.
9 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, suscrita en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en el decimoquinto periodo
ordinario de sesiones de la Asamblea General. Países signatarios, Argentina Bolivia,
Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras,
México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay,
Venezuela. Entró en vigor el 28 de febrero de 1987. México la firmó el 10 de febrero
de 1986 y la ratificó el 22 de junio de 1987; fue publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 11 de septiembre del mismo año.
10 Artículo 2o., párrafo 1.
26
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
El Estado parte en esta Convención está obligado a garantizar a toda
persona que denuncie haber sido sometida a tortura, el derecho a que
el caso sea examinado imparcialmente, asimismo, cuando exista denuncia
o razón fundada que se ha cometido un acto de tortura, las autoridades
procederán de oficio y de inmediato realizarán una investigación sobre
el caso o el proceso penal respectivo. También están obligados a que
todos los actos de tortura o intentos de cometer tales actos estén constituidos como delitos en las legislaciones nacionales y a expedir normas
que garanticen una compensación adecuada para las víctimas del delito
de tortura. Ninguna declaración que se compruebe haber sido obtenida
mediante tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un proceso; una vez agotados los procedimientos internos, el caso podrá ser
sometido a instancias internacionales cuya competencia haya sido aceptada por ese Estado.
Se tomarán las medidas necesarias para establecer la jurisdicción sobre
dicho delito cuando: la tortura haya sido cometida en el ámbito de su
jurisdicción; el presunto delincuente tenga su nacionalidad o la víctima
sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado; para establecer
su jurisdicción sobre el delito cuando el presunto delincuente se encuentre en el ámbito de su jurisdicción y no proceda a extraditarlo; el delito
se considerará incluido entre los delitos que dan lugar a extradición, no se
concederá la extradición ni se procederá a la devolución de la persona
requerida cuando haya presunción fundada de que corre peligro su vida,
de que será sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes
o de que será juzgada por tribunales de excepción en el Estado requirente.
Cuando un Estado parte no conceda la extradición, someterá el caso a
sus autoridades competentes como si el delito se hubiera cometido en
el ámbito de su jurisdicción, la decisión que adopten dichas autoridades
será comunicada al Estado que haya solicitado la extradición.11
La erradicación de la tortura en el mundo es uno de los grandes desafíos que asumen los Estados, y México no es la excepción; en el “ Informe Especial de la CIDH sobre México” señaló que el Poder Judicial
ha sido muchas veces cómplice con la impunidad de los torturadores,
ya que no ha demostrado la voluntad para sancionar a los responsables;
por lo que considera que la falta de aplicación de sanciones correspon11 Artículos 8o., 9o., 10, 12, 13 y 14 de la Convención Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura.
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
27
dientes a personas o funcionarios, ha de tomarse como una negligencia
judicial que propicia el encubrimiento de los responsables de los hechos
de tortura.
Ahora bien, México tiene obligación de informar a los siguientes mecanismos:
a) Al Comité contra la Tortura,12 que es el órgano de las Naciones
Unidas encargado especialmente de la vigilancia del instrumento multilateral de protección contra la tortura y otros tratos o penas infamantes.
El Comité contra la Tortura cuenta con amplias facultades de examen
e investigación para garantizar su eficacia práctica. Sin embargo, sólo
puede recibir y examinar comunicaciones enviadas por personas bajo la
jurisdicción de un Estado parte siempre y cuando haya hecho una declaración expresa de reconocimiento de la competencia del Comité. México, hasta el momento, se ha visto renuente a reconocer la competencia
de Comité contra la Tortura.13
Hasta la fecha, el gobierno mexicano ha presentado tres informes al
Comité por conducto del secretario general de las Naciones Unidas, mismos que versan sobre las medidas que han adoptado para dar efecto a
los compromisos contraídos en virtud de la Convención; y a su vez éste
le ha hecho una serie de recomendaciones, como veremos más adelante,
muchas de las cuales no han sido atendidas.14
12 Artículos 17 a 24 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes.
13 El 13 de diciembre de 2001, las Comisiones Unidas de Relaciones Exteriores,
Organismos Internacionales y de Derechos Humanos, elaboraron el Proyecto de decreto
por el que se aprueba la Declaración para el Reconocimiento de la Competencia del
Comité contra la Tortura, de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, con el propósito de ajustarse al derechos internacional.
14 Observaciones finales del Comité contra la Tortura sobre la presentación del Tercer
Informe de México relativo a la aplicación de la Convención contra la Tortura, 24 de
mayo de 1997.
28
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
COMITÉ CONTRA LA TORTURA
Tema
Recomendaciones*
Intensificar los programas de formación y difusión destinados en
especial a los servidores públicos de los organismos responsables
de hacer cumplir la ley y al personal médico de las procuradurías de
justicia. Incluir en estos programas lo relativo a la prohibición de la
tortura. (C)
Implementar los procedimientos para informar a los detenidos
acerca de sus derechos, los que deberán ser comunicados a éstos
inmediata y directamente por los agentes públicos en el acto de
practicar su detención y enterarlos sobre las prescripciones de los
artículos 16, 19 y 20 de la Constitución Política y las de la Ley
Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura. (NM y S)
Tortura
El Comité sugiere al Estado en su próximo informe periódico,
información nacional, esto es del Distrito Federal y de los Estados,
incluir en especial sobre los siguientes aspectos: cifras sobre quejas
por violaciones de derechos humanos, en general, y específicamen-te
sobre tortura y recomendaciones emitidas por la CNDH y CEDH’s.
Averiguaciones previas iniciadas para investigar denuncias de
tortura, casos en que se ha ejercido la acción penal y procesos en
que se ha dictado sentencia firme, ya sean absolutorias o condenatorias y, respecto de las últimas, la extensión de las penas impuestas
y los casos en que se ha hecho efectiva la responsabilidad administrativa de los servidores públicos imputados de tortura y sanciones
impuestas. (S)
Otorgar a las comisiones públicas de derechos humanos facultades
jurídicas para ejercer la acción penal en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, entre las cuales deben incluirse las
quejas sobre prácticas de tortura. (Constitucionalmente el Ministerio Público es el que tiene el monopolio de la acción penal.) (MN)
Aplicación de procedimientos efectivos de control, para asegurar la
observancia cabal de los instrumentos legales vigentes en México
por parte de los servidores públicos, de los organismos responsables
de la procuración e impartición de justicia y de la aplicación de la
ley, en especial de la Procuraduría General de la República y del
Poder Judicial para la erradicación de la tortura y la sanción penal
y administrativa de los infractores. (S y LCI)
* Abreviaturas: MN marco normativo, C capacitación, S supervisión y LCI lucha
contra la impunidad.
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
29
b) Al Relator Especial sobre la Tortura, quien realiza informes especiales de los países e informa a la Comisión de Derechos Humanos sobre
el fenómeno de la tortura en general. Para lo cual solicita a los gobiernos
información sobre las medidas legislativas y administrativas adoptadas
para impedir la tortura y remediar sus consecuencias en caso de que
haya sido practicada. Asimismo, viaja a determinadas regiones del mundo para celebrar consultas con los representantes de los gobiernos y con
miembros de las ONGs que deseen entrevistarse con él, y obtener de viva
voz cuál es la situación real respecto las denuncias presentadas, lo cual
toma en cuenta para la elaboración de los informes. Su esfera de competencia abarca a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas.15
RELATOR ESPECIAL SOBRE LA TORTURA
Tema
Recomendaciones
Sólo tendrán valor probatorio las declaraciones hechas por los
detenidos ante un juez y debe hacerse extensivo a todo el país el
sistema de videograbar los interrogatorios. (S y LCI)
Los médicos asignados a la protección, atención y trato de personas
privadas de libertad debe capacitárseles para tener conocimiento de
las normas internacionales pertinentes, incluidos los principios de ética
médica aplicables a la función del personal de salud, en la protección de las personas presas y detenidas contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. (C)
Tortura
Contar con servicios periciales autónomos e independientes y que
cuenten con un nivel de remuneración y condiciones de trabajo
acordes con su función de profesionales respetados. (MN y C)
Establecer un límite legal a la duración de las investigaciones de
casos de derechos humanos, incluida la tortura, realizadas por las
procuradurías, y la ley debería también prever sanciones cuando no
se respeten esos plazos, así como incrementar la conciencia entre
el personal de las procuradurías y de la judicatura de que no debe
tolerarse la tortura y que los responsables de ese delito deben ser
sancionados. (MN)
15 Informe de Nigel S. Rodley, Relator Especial sobre la Tortura sobre su visita a
México, 14 de enero de 1998.
30
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
c) Al Comité de Derechos Humanos,16 el cual se estableció en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo,
para supervisar la aplicación del Pacto y sus protocolos por parte de los
Estados, quienes se comprometieron a presentar un informe cada cinco
años sobre las disposiciones que hayan adoptado respecto a los derechos
reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos. México ha presentado cuatro informes.17
COMITÉ DE DERECHOS POLÍTICOS Y CIVILES
Tema
Tortura
Recomendación
El Estado debe tomar medidas para que se cumplan cabalmente los
artículos 6o. (derecho a la vida) y 7o. (nadie será sometido a tortura)
del Pacto, incluyendo las acciones para recurrir contra la tortura en
todos los Estados de la República Mexicana y actualizar las
disposiciones legales necesarias para asegurar que sea el Estado el
que deba probar que las confesiones que se usan como evidencia
sean dadas por propia voluntad del acusado, y que las confesiones
extraídas por la fuerza no puedan usarse como evidencia en el
juicio. (MN y S)
d) A la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que tiene
la función de promover la observancia y defensa de los derechos humanos en el continente, a través de la recepción y el estudio de casos
individuales que le presentan por violaciones a los derechos humanos,
mediante visitas in loco, en las cuales observa y evalúa la situación de
los derechos humanos en el Estado visitado y solicita a los gobiernos
de los Estados miembros informes sobre las medidas que hayan tomado
en esta materia; asimismo, cuando lo estima conveniente, formula recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten
medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco
de sus leyes internas, igualmente recomienda las disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a estos derechos.
De acuerdo con lo anterior, los Estados partes deben remitir a la Comisión copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos
Artículos 28 y 40 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Observaciones del Comité de Derechos Humanos sobre el Cuarto Informe de México relativo a la Aplicación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 27 de julio de
1999.
16
17
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
31
someten anualmente a las comisiones ejecutivas del Consejo Interamericano Económico y Social y del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que la Comisión vele por que
se promuevan los derechos derivados de las normas económicas, sociales
y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos. También, los Estados parte están
obligados a proporcionar a la Comisión la información que ésta le solicite
sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación efectiva
de cualesquiera disposición de la Convención Americana.18
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Tema
Recomendaciones
Que se adopten las medidas legislativas a fin de que la declaración
del inculpado prestada ante el juez competente de la causa sea la
única confesión válida para el proceso, eliminado expresamente el
valor incriminatorio de la confesión prestada ante la Policía Judicial
y formular directrices precisas para las autoridades competentes a
fin de solicitar el rechazo de toda declaración en que existan
presunciones o indicios fundados de que la misma fue obtenida
mediante coacción o tortura física o moral. (MN)
Tortura
Adoptar medidas para asegurar que los hechos de tortura sean
calificados y sancionados como tales por los órganos jurisdiccionales competentes, acorde con la definición internacional de dicha
violación al derecho a la integridad personal, así como ejercer una
efectiva supervisión judicial de la detención y de los órganos
encargados de ejecutarla, en la cual el detenido queda bajo control
exclusivo de la policía y dar las instrucciones pertinentes a efecto
de que los agentes públicos que llevan a cabo detenciones informen
a los detenidos al momento de realizarlas, los motivos de la privación de libertad, sus derechos y garantías en términos que le sean
comprensibles, de los derechos que le asisten e iniciativas concretas
para educar y formar a los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley, sobre la prohibición absoluta de los actos de tortura,
tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y fiscalizar a los
agentes estatales (ejército y policías) en las zonas de conflicto, a fin
de evitar que se produzcan hechos de tortura. (MN, C y S)
18 Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación
de los derechos humanos en México, 24 de septiembre de 1998.
32
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
Para dar cumplimiento, en tiempo y forma, a los compromisos ante
el exterior en materia de derechos humanos y como parte del Programa
Nacional de Promoción y Fortalecimiento de los Derechos Humanos se
creó la Comisión Intersecretarial para la Atención de los Compromisos
Internacionales de México en Materia de Derechos Humanos.19 El propósito es coordinar acciones con dependencias y entidades de la Administración Pública Federal para proveer el cumplimiento de los compromisos internacionales contraídos
Dentro de las actividades, la Comisión Intersecretarial trabajó conjuntamente con las ONG’s en el diseño de un programa de “ 25 acciones
para combatir la tortura” , derivadas de las recomendaciones dirigidas a
México por los mecanismos internacionales de derechos humanos, al
cual se comprometieron las instancias gubernamentales competentes. Una
de las acciones a la que se le dio prioridad fue la elaboración de una
guía modelo estandarizada para el examen de integridad sicofísica, a fin
de contar con un documento que de forma objetiva prevenga, detecte y
coadyuve en los procedimientos de investigación ministerial, procurando
no sólo detectar torturas o malos tratos, huellas externas o internas de
lesiones o cualquier otra forma de violencia, sino también preservar la
integridad sicofísica de las personas detenidas y evitar el encubrimiento
de las torturas.20 Asimismo, promover que los delitos de tortura y tratos
crueles, inhumanos y degradantes estuvieron debidamente tipificados en
sus distintas modalidades en concordancia con lo que señalan los instrumentos internacionales que previenen la tortura, de tal forma que fueran
aplicables en los fueros local, federal o militar. Se promovió el establecimiento de mecanismos de indemnización respecto a la responsabilidad
solidaria del Estado por violaciones graves a derechos humanos, esto
último no se ha logrado aún.
Por Acuerdo Presidencial del 17 de octubre de 1997.
El documento se trabajó en forma interdisciplinaria por el grupo de trabajo del
personal de la Dirección General de Protección a los Derechos Humanos de la PGR
integrado por Enrique Garduño Vargas, Mayra Rubio Espíritu, Magdalena Aguilar Cuevas y Joaquín González-Casanova, mismo que fue entregado a la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (OACNUDH) en septiembre
de 2000 para su revisión, como parte de las actividades acordadas en el Memorándum de
Intención para la cooperación técnica firmado entre el gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y la OACNUDH en noviembre de 1999.
19
20
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
33
También, la Comisión Intersecretarial promovió que las instituciones
de seguridad pública, en coordinación con la CNDH y los organismos
públicos de defensa de derechos humanos llevaran a cabo programas
permanentes de capacitación y profesionalización de los cuerpos policiacos y de los servidores públicos, que participan en la custodia y tratamiento de las personas sometidas a presentación, detención, arresto
administrativo, arraigo, prisión o internación. Se buscó un mayor acercamiento y colaboración entre los organismos públicos y civiles defensores de los derechos humanos para lograr una mejor procuración de
justicia. Implementar el acuerdo de Cooperación Técnica con la Oficina
de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la ONU. Otra
tarea muy importante de esta Comisión es el establecimiento y fortalecimiento de mecanismos de cooperación con la sociedad civil para el
diseño de políticas públicas que ayuden a generar espacios reales a las
organizaciones no gubernamentales para que puedan contribuir de manera efectiva en la promoción de una cultura de respeto a los derechos
humanos.
VI. CONCLUSIONES
1. La preocupación por la protección de las garantías del inculpado
en el proceso penal a no ser torturado, se refleja en las diferentes
reformas hechas a la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura promulgada en 1986, remplazada por otra ley en 1991 del mismo nombre, cuyo anteproyecto fue elaborado por la CNDH.
Posteriormente, y debido a las reformas constitucionales y legislativas, fue reformada en 1992 y en 1994.
2. La tortura está estrechamente relacionada con derechos tan importantes como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la
libertad y a la dignidad humana, valores fundamentales a los que
nadie está dispuesto a renunciar, por lo que todo individuo, aun
en calidad de presunto responsable de la comisión de un delito,
tiene y debe gozar de las garantías mínimas comprendidas dentro
del debido proceso. Es posible el ejercicio pleno y responsable de
las funciones de seguridad pública y la lucha contra el delito, con
el respeto cabal a las garantías individuales.
3. Uno de los principales problemas dentro del proceso de respeto a
los derechos humanos es cómo hacer para que los instrumentos de
34
MAGDALENA AGUILAR CUEVAS
protección de los derechos humanos sean eficaces y cómo lograr
una tutela judicial efectiva de los propios derechos, para que no
permanezcan en el ámbito de la teoría y de las disposiciones jurídicas que no se aplican
4. La protección internacional de los derechos humanos es subsidiaria
o complementaria de la de carácter nacional. Los Estados son los
encargados de la protección cotidiana de los derechos fundamentales
de sus habitantes.
5. El haber México firmado y ratificado estos instrumentos universales
sobre derechos humanos representa un avance significativo, no olvidemos que una vez ratificados por el Senado de la República
pasan a ser ley suprema de la nación, por lo tanto complementan
y amplían el marco jurídico de protección de los mexicanos. Mas
no basta expresar voluntad política en el extranjero para protegerlos,
es también necesario cumplir con los compromisos adquiridos.
6. Urge armonizar la legislación nacional con los instrumentos internacionales que México ha ratificado, así como adoptar las medidas
administrativas, económicas y constitucionales pertinentes para asegurar la aplicabilidad. En mi opinión, dicha legislación no está suficientemente desarrollada para abordar de manera eficiente las
recomendaciones de los mecanismos internacionales de derechos
humanos.
7. En los últimos cinco años, México ha recibido de parte de los mecanismos internacionales y comités de derechos humanos de la ONU
y de la OEA recomendaciones para mejorar las deficiencias existentes en la procuración e impartición de justicia en nuestro país,
se han referido también a las condiciones infrahumanas y las fallas
estructurales de las cárceles mexicanas caldo de cultivo para la tortura.
Varias de las recomendaciones, a la fecha, no han sido atendidas.
8. La Comisión Interamericana en sus informes generales sobre la
situación de los derechos humanos en nuestro país y en sus visitas
in loco ha expresado la necesaria compatibilidad e interdependencia
entre los derechos humanos y la lucha efectiva contra la delincuencia, fortalecer el sistema de justicia, que no queden impunes los
delitos y que se sancione a los responsables de acuerdo con lo que
establece la ley.
9. Las situaciones de impunidad que existen en México, a pesar de la
apertura política, impacta la vida democrática de la nación afec-
LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA TORTURA
35
tando no sólo a las personas que han sido víctimas de las violaciones a los derechos humanos, sino también a la sociedad en general.
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———, Instrumentos internacionales sobre derechos humanos, México,
ONU-OEA-CNDH, 1994.
Academia Mexicana de Derechos Humanos, ¿Qué es la Tortura?, México, 1996.
Organización de Estados Americanos, Documentos básicos en materia
de derechos humanos en el sistema interamericano, Washington,
1996.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
RELATIVOS A DERECHOS HUMANOS
Y SUS CONSECUENCIAS
Carlos M. AYALA CORAO
SUMARIO: I. Introducción. II. La jerarquía de los tratados de derechos humanos en el derecho interno. III. La determinación de los
tratados “relativos” a los derechos humanos. IV. Consecuencias de
la constitucionalización de los tratados relativos a los derechos humanos. V. Reflexión final.
I. INTRODUCCIÓN
Los derechos humanos son objeto de estudio tanto por el derecho constitucional (interno), como por el derecho internacional. En el derecho
constitucional se estudia el tema de los derechos humanos dentro del
capítulo que Bidart Campos ha denominado el “ derecho constitucional
de los derechos humanos”.1 Mientras que en el derecho internacional público, el tema de los derechos humanos ha adquirido una proyección tal,
que su evolución ha permitido consolidar la formación de una nueva rama
denominada el “derecho internacional de los derechos humanos”.2
Afortunadamente, los constitucionalistas no hemos dejado o abandonado el tema de los derechos humanos, al tratamiento exclusivo de los
internacionalistas. Ello ha permitido la elaboración doctrinaria del tema
de los derechos humanos, desde ambas perspectivas. Sin embargo, aún
1 Bidart Campos, Germán J. y Herrendorf, Daniel, Principios de derechos humanos
y garantías, Buenos Aires, 1991, pp. 195 y ss.
2 Cfr. Nikken, Pedro, “ El derecho internacional de los derechos humanos” , Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, núm. 72, 1989; y Piza R.,
Rodolfo E., Derecho internacional de los derechos humanos: la Convención Americana,
San José, 1989.
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CARLOS M. AYALA CORAO
así ya se advierte que el tema de los derechos humanos no puede ser
abordado exclusivamente por el derecho internacional ni por el derecho
constitucional, sino por un método multidisciplinario por las razones que
expondremos en el presente trabajo. La especificidad de los derechos
humanos requiere así de un tratamiento singular, que en los próximos
años debe permitir la formación de un “ derecho de los derechos humanos” como disciplina y rama jurídica autónoma.
A manera de introducción sobre el tema debemos decir que los derechos humanos tuvieron su primera evolución en el derecho interno,
particularmente en una rama del derecho público interno como es el
derecho constitucional. En el constitucionalismo clásico de los siglos
XVIII y XIX vemos nacer las primeras manifestaciones en materia de
declaraciones de derechos.3 Las declaraciones de las colonias americanas
y luego las primeras enmiendas a la Constitución de 1787 de los Estados
Unidos de América, comenzaron a verter declaraciones sobre derechos
individuales que consistían en limitaciones al poder del gobierno. Con
ocasión de la Revolución francesa, casi un mes más tarde, en agosto de
1789, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano comienza por proclamar que “ El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre” . De
esta manera, durante el siglo XIX va a iniciarse un primer movimiento
constitucional que comienza por afirmar, lo que se conoce con el nombre
de “ principio de juridicidad” ; en otras palabras el “ principio de legalidad” o el “ Estado de derecho” conforme al cual, el poder público únicamente tiene asignado los poderes, las atribuciones o las competencias
que expresamente derivan del texto fundamental. Con ello se pretende
limitar la arbitrariedad generada por la personalización del poder. A este
principio va a ir acompañada la afirmación de los derechos del individuo,
fundamentalmente en cuatro vertientes: la libertad, la igualdad ante la
ley, la seguridad personal y la propiedad privada. En torno a estos cuatro
derechos individuales estarán girando las declaraciones europeas y americanas, y fundamentalmente las contenidas en las Constituciones de los
nacientes Estados en América Latina.
3 Antecedentes preconstitucionales de declaraciones de derechos lo constituyen la
Carta Magna de 1215; la Petition of Rights de 1628; el Habeas Corpus Act de 1679;
el Bill of Rights de 1689; y la Declaración de Derechos de Virginia de 1776. Ver,
Brewer-Carias, Allan R. Reflexiones sobre la Revolución Americana (1776) y la Revolución Francesa (1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno, Caracas, 1992.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
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El proceso de formación del Estado nacional, y luego la formación
del constitucionalismo clásico, va sin embargo unido a la idea de la
“ soberanía absoluta” del Estado. Conforme a ésta, en el ámbito interno,
el Estado no reconoce ni iguales ni superiores; y en el ámbito externo,
sólo reconoce iguales pero no superiores. En definitiva, este concepto
de soberanía absoluta va a llevar a la afirmación de que cada Estado es
autónomo en su ámbito interno, para fijar las reglas de su comportamiento frente a los ciudadanos.
Con la entrada del siglo XX, indudablemente que tanto los movimientos sociopolíticos que se generan en América Latina, fundamentalmente en México, como los que se generan en Europa, fundamentalmente
en Alemania, van a dar lugar al nacimiento de un nuevo constitucionalismo que a la par de poner en crisis al constitucionalismo clásico, generará una nueva visión sobre los parámetros fundamentales de la organización del Estado, y los derechos del ciudadano. Las Constituciones
representativas de este movimiento son la de Querétaro en México
(1917), y la de Gemirá en Alemania (1919). Si bien este movimiento
constitucional afirma los derechos individuales anteriormente expresados
—y éstos van a comenzar a estar influidos por corrientes humanistas—;
de este movimiento nace una segunda ola de derechos, que son los derechos sociales, en las áreas laboral, educación, salud, y vivienda. Ello dará
lugar a lo que en la doctrina alemana se llamó más tarde el Estado social,
que inspiró la República de Weimar. En dicho modelo de Estado prestacionista, si bien se afirman los derechos económicos, la propiedad que
era un típico derecho individual absoluto e ilimitado, en virtud de su función
social va a asumir una serie de limitaciones, restricciones y contribuciones. Por otro lado, los derechos políticos se amplían en torno al concepto de democracia, abriéndose a un universo mucho más complejo.
Más recientemente, se profundiza la democracia política hacia la “democracia participativa” , donde al pueblo como titular de la soberanía se le
reconoce el derecho a la participación directa en los asuntos públicos.
Este movimiento en torno a los derechos va ir acompañado de una
superación del concepto mismo de soberanía. Ésta va a ser relativizada,
admitiéndose así límites al derecho interno que van a derivar de los
compromisos internacionales, y de principios universales que van a ser
aceptados por los Estados. Dentro de estos principios y compromisos
internacionales, los derechos humanos van a jugar un rol fundamental,
como veremos a continuación.
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CARLOS M. AYALA CORAO
El impacto de los crímenes ocurridos en la preguerra y durante la
Segunda Guerra Mundial, va a llevar al reconocimiento expreso de los
derechos humanos por los Estados integrantes de la comunidad internacional. Después de la Segunda Guerra Mundial surgen una serie de declaraciones, convenios y pactos internacionales que van a explicitar estos
derechos, los cuales van a reconocer a la persona como sujeto de derecho
internacional, fundamentalmente por los Estados. Así, en 1948 esta evolución comienza con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y meses más tarde con la Declaración Universal de
los Derechos Humanos. Dos años después, en 1950, la Convención Europea de Derechos Humanos, que entraría en vigencia en 1953. En los
años sesenta, este panorama de instrumentos internacionales básicos se
va a completar. En el seno de las Naciones Unidas en 1966, la Asamblea
General aprobó y abrió a la firma tres convenciones: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y con el Protocolo Facultativo,
el cual entró en vigencia en 1976.
En el ámbito americano hace su entrada la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969, la cual entra en vigencia en 1978,
después de la ratificación del número de Estados requeridos.
En el caso de África, la Organización de Unidad Africana aprobó en
1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la cual
entró en vigencia en 1986.
Desde la creación de la ONU se han proclamado alrededor de treinta
declaraciones internacionales sobre derechos humanos, se han adoptado
no menos de setenta tratados en materia de derechos humanos, y se han
establecido numerosas organizaciones internacionales, incluidas dos cortes judiciales, cuyo objeto es velar por el respeto de las obligaciones de
los Estados en esa materia.4
Es indiscutible que desde la perspectiva del derecho internacional, el
Estado se haya obligado al cumplimiento de las obligaciones asumidas
en el tratado, independientemente de la jerarquía que éstos ostenten en
el derecho interno.
4 Nikken, Pedro, Código de derechos humanos, Caracas, 1991; y García de Enterría,
Eduardo, Miguel et al., El sistema europeo de protección de los derechos humanos,
Madrid, 1983.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
41
Ahora bien, la jerarquía de los diversos instrumentos internacionales
en general, y sobre derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico
estatal en particular, es una materia a ser determinada fundamentalmente
por la propia Constitución. Es, por tanto, la Constitución la llamada a
establecer el rango normativo de un tratado, pacto o convenio internacional sobre derechos humanos, dentro del ordenamiento jurídico interno
o las fuentes del derecho estatal. Como lo expresó Jiménez de Aréchaga,
la cuestión de cuál norma prevalece en caso de conflicto entre las reglas
de derecho internacional y las de derecho interno, es regida por el derecho constitucional de cada país.5 Lo mismo ocurre con la decisión que
adopte cada Estado, con relación a su posición monista o dualista sobre
el derecho internacional: la determina su propia Constitución.
En términos generales, las Constituciones le otorgan a estos instrumentos internacionales cuatro tipos de rango o valor: 1) supraconstitucional, 2) constitucional, 3) supralegal, y 4) legal.6 En momentos en los
cuales se ha propuesto un apoyo y fortalecimiento del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos, resulta
interesante destacar las modalidades de jerarquía que tienen los tratados
sobre derechos humanos en el derecho interno; y cómo aquéllos pueden
priorizarse de manera de vincular al resto del ordenamiento jurídico.
II. LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS
HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO
La jerarquía de los tratados en general en el derecho interno es establecida por la Constitución de los Estados. Ello resulta con independencia de la vinculación del Estado parte de un tratado con las obligaciones internacionales asumidas en virtud de éste.
1. Rango supraconstitucional
Conforme a este sistema, anota Vargas Carreño, los tratados internacionales prevalecen aún respecto a la Constitución del propio Estado.7
5 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, “ La Convención Interamericana de Derechos Humanos como derecho interno” , Revista IIDH, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, enero-junio de 1988, pp. 27 y 28.
6 Piza R., R., op. cit., pp. 86 y ss.
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CARLOS M. AYALA CORAO
Como ejemplo de este sistema, suele citarse la Constitución de los Países
Bajos de 1956, cuyo artículo 63 estableció: “ si el desarrollo del orden
jurídico lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la
Constitución” .
Dicha Constitución fue modificada en 1983, en cuyo artículo 91 se
exige para la aprobación de tratados que contradigan la Constitución,
2/3 de los votos escrutados. Y el artículo 94 de dicha Constitución vigente establece en consecuencia, que las normas jurídicas del Reino no
serán aplicables, cuando ésta sea incompatible con las disposiciones de
un tratado o con las resoluciones internacionales.
En América Latina, Piza Rocafort ha considerado, que los casos de
Guatemala y Honduras, resultan asimilables, de alguna manera, al sistema de rango supraconstitucional de los instrumentos internacionales.8
La Constitución de Guatemala, respecto a los instrumentos internacionales establece en su artículo 46, el principio general de que (sólo) en
materia de derechos humanos los tratados y convenciones tienen preeminencia sobre el derecho interno: “ Preeminencia del derecho internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos
humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno” .
Esta fórmula genérica de preeminencia de los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos sobre el “ derecho interno” ,
podría dar lugar a dudas acerca de si en ella está claramente comprendida
la Constitución. Sin embargo, dicha duda puede aclararse al conocerse
que el origen de la norma se debe al impacto de la opinión consultiva
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983, en la cual la Corte estableció, que un país no puede,
aunque su Constitución se lo permita (como era el caso de Guatemala),
“ aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislación interna” .9
En el caso de Honduras, el artículo 16 establece que los tratados celebrados con otros Estados forman parte del derecho interno; y el artículo
Vargas Carreño, Edmundo, Introducción al derecho internacional, San José, 1979.
Piza R., R., op. cit., pp. 88 y 89.
9 Respecto al texto de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hasta el número OC-9/83, del 6 de octubre de 1987, véase su publicación
en Ventura, Manuel E. y Zovatto, Daniel, La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Madrid, 1989.
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LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
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18 consagra la preeminencia de los tratados sobre las leyes, en caso de
conflicto. Pero además de esos principios generales y ordinarios, la propia Constitución en su artículo 17 permite los tratados internacionales
contrarios a ella, en cuyo caso exige su aprobación por el procedimiento
de reforma constitucional: “ Cuando un tratado internacional afecte una
disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el
Poder Ejecutivo” .
Una fórmula similar a la de Honduras está contenida en la nueva
Constitución de Perú de 1993, en su artículo 57: “ Cuando el tratado
afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el presidente de la República” .
En esos casos pareciera operar en la práctica una reforma de la Constitución por vía de un tratado internacional, que adquiere el carácter de
una “ ley constitucional” capaz de modificar el texto fundamental, en
virtud de la autorización expresa o delegación del poder constituyente.
De lo contrario, en caso de no efectuarse la aprobación del tratado por
el procedimiento de reforma constitucional, el mismo resultaría inconstitucional.
En España, la fórmula utilizada tiene la lógica inversa, al exigir como
condición previa para la aprobación de un tratado contrario a la Constitución, la previa revisión de la misma; en cuyo caso, los órganos legitimados pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare
si existe o no esa contradicción:
Artículo 95: 1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2. El gobierno o cualquiera de las cámaras pueden requerir al Tribunal
Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.
Con lo cual resulta evidente que en España si un tratado a celebrarse
contiene disposiciones contrarias a la Constitución, su celebración no
puede concluirse sino hasta que, o en caso de que, la propia Constitución
se reforme para adaptar sus normas a las del tratado. De lo contrario,
el tratado celebrado sin ese paso previo resultaría inconstitucional.
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CARLOS M. AYALA CORAO
2. Rango constitucional
Conforme a este sistema, los tratados se equiparan con la misma jerarquía normativa de la Constitución. En otras palabras, los tratados internacionales tienen rango constitucional, adquiriendo la supremacía y
en consecuencia la rigidez, propias de la Constitución.
Modelo de este sistema lo configura la Constitución de Perú de 1979,
derogada por la que fue aprobada en 1993 que entró en vigencia en
1994. El artículo 105 de la referida Constitución de 1979, establecía:
“ Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos,
tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitución” .
La nueva Constitución de Argentina resultante de la reforma de 1994,
si bien le da a los tratados en general una jerarquía “ superior a las
leyes” ; a los tratados y declaraciones vigentes sobre derechos humanos,
que enumera expresa y taxativamente en el artículo 75 inciso 22, les
otorga la “ jerarquía constitucional” ; y los demás tratados sobre derechos
humanos, podrán gozar de la “ jerarquía constitucional” en caso de que
luego de ser aprobados por el Congreso se les imponga el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Dicha norma expone el siguiente contenido:
Artículo 75. Corresponden al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a la leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados en su caso, por
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
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el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional (cursivas nuestras).
Con lo cual, conforme a dicha norma, los tratados sobre derechos
humanos gozan de la misma jerarquía que la Constitución. Por ello, esos
tratados sólo pueden ser denunciados previo cumplimiento de un procedimiento agravado, previsto en la Constitución: la previa aprobación de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
A pesar de la tendencia de los proyectos de reforma constitucional
anteriores,10 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
de 1999, consagró —a propuesta nuestra— una norma singular, que consagra la jerarquía, al menos constitucional, de los tratados relativos a
los derechos humanos:
Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y
prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre
su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y
en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los
tribunales y demás órganos del Poder Público (cursivas nuestras).
El caso singular de Costa Rica, donde la Constitución le otorgó a los
tratados una jerarquía supralegal, pero la jurisprudencia le ha asignado
una jerarquía constitucional, será analizado en el próximo acápite.
3. Rango supralegal
En este sistema, las normas de derecho internacional tienen un valor
superior a las normas de derecho interno —aunque no pueden modificar
10 La tendencia del Proyecto de Reforma Constitucional presentado en 1992, fue la
adopción del sistema de rango supralegal. El artículo 16 de dicho Proyecto propuso
agregar un nuevo aparte al artículo 50 de la Constitución de 1961, con el siguiente
texto: “ Los derechos y garantías establecidos por los tratados, acuerdos, convenciones,
pactos y declaraciones internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela,
tendrán aplicación preferente sobre cualquier disposición legal o reglamentaria del orden
jurídico interno” .
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CARLOS M. AYALA CORAO
la Constitución—. Es decir, los tratados prevalecen en este caso sobre
las leyes nacionales.
Dicha fórmula es la consagrada en la Constitución de Alemania, en
cuyo artículo 25 se establece que las normas generales del derecho internacional público constituyen parte integrante del derecho Federal, y
se sobreponen a las leyes: “ Las reglas generales del derecho internacional
son parte integrante del derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes
y producen derechos y obligaciones inmediatos para los habitantes del
territorio federal” .
La Constitución de Italia utiliza una fórmula sencilla en el encabezamiento del artículo 10, al expresar: “ El orden jurídico italiano se adecua a las normas de derecho internacional generalmente reconocidas” .
En el mismo sentido, la Constitución de Francia establece en su artículo 55, la supremacía de los tratados internacionales sobre las normas
legales ordinarias, al mismo tiempo que los subordina a las normas constitucionales: “ Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicación, una autoridad superior a la de las
leyes, bajo reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la
otra parte” .
A semejanza del caso español antes citado, el texto fundamental francés establece en su artículo 54, que si el Consejo Constitucional declara
que un acuerdo internacional contiene una disposición contraria a la
Constitución, “ la autorización de ratificarlo o aprobarlo no podrá producirse sino después de la reforma de la Constitución” .
Una fórmula sui generis fue utilizada en la Constitución Española
(artículo 96.1) al establecerse una cláusula que solo permite derogar,
modificar o suspender los tratados, en la forma prevista en éstos o conforme al derecho internacional:
Los tratados internacionales válidamente celebrados una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
derecho internacional.
En América Latina, el sistema de jerarquía supralegal de los tratados
ha sido acogido por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Colombia.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
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En el caso de Costa Rica, el artículo 7o. (incorporado en 1968) establece el rango superior de los tratados sobre las leyes (pero, se entiende,
inferior a la Constitución), al expresar: “ Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la
Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día
que ellos designen, autoridad superior a las leyes” .
No obstante el aparente rango supralegal que se deriva para todos
los tratados en Costa Rica, la jurisprudencia de la Sala IV (Constitucional) le ha reconocido a los tratados referentes a derechos humanos un
valor constitucional, pudiendo incluso resultar en supraconstitucional en
la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas:
el artículo 48 Constitucional tiene norma especial para lo que se refiere a
derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional... Los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica,
tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en
la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas,
privan por sobre la Constitución (Sentencia 3435-92 y su Aclaración 575993). Por eso algunos estudiosos han señalado que la reforma constitucional
de 1989, sobre la jurisdicción constitucional, es tal vez la mayor conquista
que desde el punto de vista jurídico ha experimentado Costa Rica, en los
últimos cincuenta años (Sentencia 2313-95).
La Constitución de El Salvador establece expresamente, artículo 144,
que un caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado:
Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o
con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar
en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución.
La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente
para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá
el tratado.
Asimismo, la Constitución salvadoreña aclara expresamente el rango
infraconstitucional de los tratados, al disponer en su artículo 145:
No se podrán ratificar los tratados en que se restrinjan o afecten de alguna
manera las disposiciones constitucionales, a menos que la ratificación se haga
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CARLOS M. AYALA CORAO
con las reservas correspondientes. Las disposiciones del tratado sobre las
cuales se hagan las reservas no son ley de la República.
En cuanto a Guatemala, conforme al artículo 46 de la Constitución, en
materia de derechos humanos, los tratados “tienen preeminencia sobre el
derecho interno”. Por lo cual, independientemente de su ubicación supraconstitucional, en todo caso, los tratados sobre derechos humanos, tienen
una jerarquía superior a las leyes y demás normas del derecho interno.
Conforme a la Constitución de Honduras, también en todo caso, el
tratado prevalece sobre la ley, según el artículo 18: “ En caso de conflicto
entre el tratado o convención y la Ley, prevalecerá el primero” .
Por su parte, la Constitución colombiana declara en su artículo 93,
que los tratados sobre derechos humanos prevalecen en el orden interno:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
En Venezuela, a pesar de que, como se verá, el sistema del resto de
los tratados es el del rango legal —excepto como vimos supra los relativos a los derechos humanos los cuales tienen jerarquía constitucional—, curiosamente, en materia de derecho internacional privado, el Código de Procedimiento Civil reconoce la jerarquía superior de los
tratados sobre el derecho interno.11
4. Rango legal
Conforme a este sistema, se confiere a los tratados internacionales el
mismo rango que a la ley interna. Este sistema que coloca en igualdad
11 El Código de Procedimiento Civil reconoce en los casos de derecho internacional
privado, la aplicación preferente de los tratados internacionales, al establecer en su artículo 8o.: “ En los casos de aplicación del derecho internacional privado, los jueces atenderán
primero a los tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto
en cuestión; en defecto de tales tratados, aplicarán lo que sobre la materia dispongan las
leyes de la República o lo que se desprende de la mente de la legislación patria, y en último
lugar se regirán por los principios de dicho derecho aceptados generalmente” .
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
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jerárquica a los tratados y a las leyes, es el más difundido entre los
Estados.
El sistema del rango legal de los tratados es el contenido en la Constitución de los Estados Unidos, con la fórmula tradicional consagrada
en el artículo VI.2., al expresar que todos los tratados, así como la Constitución y las leyes, serán la ley suprema del país. Dicha expresión ha
sido recogida por la jurisprudencia anglosajona bajo la expresión “ Internacional Law is part of the Law of the Land” .
La Constitución de México, consagra una fórmula similar a la de los
Estados Unidos de América, al disponer en su artículo 133:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y
todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán
la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a
dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
Otras Constituciones latinoamericanas tampoco consagran normas expresas sobre el rango de los tratados, pero su jerarquía legal se infiere
de normas que ubican a éstos en el mismo rango de la ley. Tal es el
caso de la Constitución de Ecuador, cuyo artículo 137 establece:
La Constitución es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias y las
demás de mejor jerarquía deben mantener conformidad con los preceptos
constitucionales. No tienen valor alguno las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradicción con la Constitución o alteren sus prescripciones.
La Constitución de Uruguay, aun cuando en su artículo 6o. hace referencia a los tratados internacionales y al derecho internacional, no dispone expresamente su rango o jerarquía en el ordenamiento jurídico interno. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han llegado a concluir
que en esos casos los tratados tienen rango de ley.12
12 Jiménez de A., E., loc. cit, p. 28; y Gros Espiell, Héctor, “ Los tratados sobre
derechos humanos y el derecho interno” , Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987.
50
CARLOS M. AYALA CORAO
III. LA DETERMINACIÓN DE LOS TRATADOS
“ RELATIVOS” A LOS DERECHOS HUMANOS
Como quedó visto, la Constitución de Venezuela le otorga a los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
ratificados, la jerarquía constitucional. Resta entonces por determinar,
cuándo estamos en presencia de un tratado “ relativo” a derechos humanos.
En primer término, es importante precisar que, a diferencia del sistema
constitucional argentino, los únicos instrumentos de derecho internacional a los cuales se les asigna esta jerarquía constitucional, son a los
tratados. Por lo cual, quedan excluidos otros instrumentos no convencionales como son específicamente la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre. Con relación al término “ tratado” , conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 2.1.a), debe entenderse todo acuerdo internacional celebrado por escrito celebrado entre
Estados y regido por el derecho internacional, cualquiera que sea su
denominación particular: por ejemplo, convención, pacto u otro.
Ahora bien, un tratado se entiende que es relativo a derechos humanos
cuando afecta o interesa a la protección de éstos. Ello es cuando en
definitiva su objeto y propósito es el reconocimiento y la protección de
los derechos de la persona humana; y para este análisis, es necesario
ver el tratado en su conjunto. En ese sentido se ha expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), al expresar lo siguiente:13
72. Para los fines de esta opinión la Corte debe determinar si este Tratado
concierne a la protección de los derechos humanos en los 33 Estados americanos que son partes en él, es decir, si atañe, afecta o interesa a esta materia.
Al realizar este estudio, el Tribunal reitera que la interpretación de toda norma
debe hacerse de buena fe, conforme al sentido corriente que ha de atribuirse
a los términos empleados por el tratado en el contexto de éstos y teniendo en
cuenta su objeto y fin (artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) y que dicha interpretación puede involucrar el examen
del tratado considerado en su conjunto, si es necesario.
13
Corte IDH, opinión consultiva 16, del 1o. de octubre de 1999 (OC-16/99).
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
51
Los tratados relativos a los derechos humanos tienen por su contenido,
características que los diferencian del resto de los tratados tradicionales
que se celebran para el beneficio mutuo de los Estados partes. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado la naturaleza propia de los tratados de derechos humanos, cuyo objeto y fin es la protección
de los derechos fundamentales de la persona humana, tanto frente al
propio Estado como frente a los demás Estados partes. En este sentido,
en su Opinión Consultiva 2, la Corte IDH expresó lo siguiente:14
29. La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre
derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no
son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden
legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones,
no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. El carácter especial de estos tratados ha sido reconocido, entre otros,
por la Comisión Europea de Derechos Humanos cuando declaró que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en la Convención (Europea) son esencialmente de carácter objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las
Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos
entre las Altas Partes Contratantes (“ Austria vs. Italy” , Application 788/60,
European Yearbook of Human Rights (1961), vol. 4, p. 140).
La Comisión Europea, basándose en el Preámbulo de la Convención Europea, enfatizó, además, que el propósito de las Altas Partes Contratantes al
aprobar la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocas
con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino realizar los fines e ideales
del Consejo de Europa... y establecer un orden público común de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común
de tradiciones políticas, ideas y régimen de derecho (ibid., p. 138).
En consecuencia, los tratados que tienen por objeto y propósito la
protección de los derechos que emanan de la dignidad de la persona
14
Corte IDH, opinión consultiva 2, del 24 de septiembre de 1982 (OC-2/82).
52
CARLOS M. AYALA CORAO
humana, son tratados relativos a los derechos humanos. Tal es el caso
de los tratados sobre derechos humanos tanto del sistema universal
(ONU) como del sistema interamericano (OEA).15 Sin embargo, en otros
casos, aunque los tratados no tienen el objeto propio de reconocer derechos humanos, sí tienen por propósito la protección de las víctimas
de violación de los derechos humanos o asegurar la investigación y sanción de los responsables de los crímenes internacionales contra los derechos humanos. Tal es el caso del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (CPI).16
En otros casos, aunque el objeto y fin de todo el tratado no sea el
reconocimiento de los derechos de la persona humana y su protección,
puede ser que éste contenga una norma o un grupo de éstas que conciernen a esta materia. Tal es el caso, por ejemplo, de la Convención
de Viene sobre Relaciones Consulares, la cual contiene normas sobre la
notificación o aviso consular de nacionales, que conforme a la Corte
IDH son normas que conciernen a los derechos humanos.17
15 Véase, entre otros, Instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos, IIDH/Comisión de la Unión Europea, 1999; Código de Derechos Humanos,
Pedro Nikken, Caracas, 1991; y Documentos básicos en materia de derechos humanos
en el sistema interamericano (actualizado a mayo de 2001), CIDH/Corte, Washington,
2001.
16 Suscrito por Venezuela el 14 de octubre de 1998, fue publicado en la Gaceta
Oficial 5.507 del 13 de diciembre de 2000; no obstante haber sido ratificado con anterioridad mediante depósito del instrumento en la Secretaría General de la ONU el 7 de
junio de 2000.
17 En este sentido, la Corte IDH estableció lo siguiente en la OC-16/99: “ 76. Por
otra parte, México no solicita al Tribunal que interprete si el objeto principal de la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares es la protección de los derechos humanos, sino si una norma de ésta concierne a dicha protección, lo cual adquiere relevancia
a la luz de la jurisprudencia consultiva de este Tribunal, que ha interpretado que un
tratado puede concernir a la protección de los derechos humanos, con independencia
de cuál sea su objeto principal. Por lo tanto, aun cuando son exactas algunas apreciaciones
presentadas al Tribunal sobre el objeto principal de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, en el sentido de que ésta es un tratado destinado a ‘establecer un
equilibrio entre Estados’, esto no obliga a descartar, de plano, que dicho Tratado pueda
concernir a la protección de los derechos fundamentales de la persona en el continente
americano” .
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
53
IV. CONSECUENCIAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
DE LOS TRATADOS RELATIVOS A LOS DERECHOS HUMANOS
La incorporación de los tratados relativos a los derechos humanos en
la Constitución, y particularmente el otorgamiento de la jerarquía constitucional a éstos en la Constitución de Venezuela, tiene las siguientes
consecuencias:
1. Incorporación de los tratados al bloque de la Constitución
La primera consecuencia es la incorporación de los tratados relativos
a derechos humanos en el bloque de la Constitución. Ello es, en Venezuela los tratados de derechos humanos tienen, para comenzar, la misma
jerarquía que la propia Constitución, por mandato expreso de la norma
contenida en el artículo 23.
De allí que en las fuentes del derecho constitucional, además de las
normas constitucionales contenidas en el texto mismo de la Constitución,
deben entenderse incorporados todos los tratados relativos a los derechos
humanos que hayan sido ratificados por Venezuela. Así, figurativamente
podemos decir que en los sistemas como el de Venezuela, donde los
tratados concernientes o relativos a los derechos humanos tienen jerarquía constitucional, el bloque de la Constitución está integrado por el
propio texto de la Constitución y por todos los tratados de derechos
humanos ratificados por el Estado.
Consideramos que en nuestro sistema tiene sentido la utilización del
término bloque de la Constitución, como variante del término del bloque
de la constitucionalidad introducido en Francia por el profesor Favoreu
y la jurisprudencia del Consejo Constitucional.18 En efecto, en Francia
el término bloque de la constitucionalidad puede ser, hoy en día, utilizado con precisión —a diferencia de España, donde es confuso— para
referirse a los instrumentos jurídicos que tienen el valor y el rango constitucional, o lo que equivale a estar contenidos en la propia jerarquía de
la Constitución. Ese bloque de la constitucionalidad contiene en Francia
los siguientes elementos esenciales: la Constitución de 1958, la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Preámbulo de la
18 Favoreu, Louis y Rubio Llorente, Francisco, El bloque de la constitucionalidad,
Madrid, Universidad de Sevilla, Cuadernos Civitas, 1991.
54
CARLOS M. AYALA CORAO
Constitución de 1946, y los principios fundamentales reconocidos por
las leyes de la República (elementos marginales). Sin embargo, en Francia las normas internacionales no forman parte del referido bloque de
la constitucionalidad, a diferencia de Venezuela donde los tratados relativos a los derechos humanos sí integran el bloque de la Constitución.
2. La prevalencia de los tratados más favorables a los derechos
humanos sobre las normas de la propia Constitución
De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución
de Venezuela de 1999, los tratados relativos a derechos humanos no
sólo tienen como principio general la misma jerarquía que la propia
Constitución, sino que incluso “ prevalecen en el orden interno, en la
medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República” . Esta disposición puede dar lugar a considerar que en estos
casos donde el tratado prevalece sobre la Constitución por contener normas que son más favorables a los derechos humanos que la propia Constitución y las leyes, se está en presencia de tratados de rango supraconstitucional en el derecho interno.
Esta aplicación preferente de los tratados más favorables a los derechos humanos por encima de la Constitución, se fundamenta en el principio de la progresividad de los derechos humanos. Los derechos humanos están en constante evolución, al menos desde 1948. Esta evolución
ha ocasionado que, por un lado, un mismo derecho sea reconocido en
formas cada vez más evolucionadas en los diversos instrumentos internacionales a través de los años. En otros casos, ese mismo derecho, por
la influencia ya sea internacional o interna, es consagrado en los textos
constitucionales, con carácter cada vez más favorable a los ciudadanos.
Por lo cual puede ocurrir que un mismo derecho se encuentre regulado
simultáneamente en varios instrumentos internacionales en diversos grados de beneficio a las personas. O también puede suceder que ese mismo
derecho humano encuentre un reconocimiento mucho más favorable a
las personas en el texto constitucional correspondiente, o viceversa en
un instrumento internacional.
Por ejemplo, en el ámbito internacional, en el caso de la pena capital,
el artículo 6o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
no llega a pronunciarse expresamente hasta el punto en que lo ha hecho
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
55
el citado artículo 4o. de la Convención Americana; pero, no obstante,
su orientación implícita es claramente coincidente. En efecto, el párrafo
2 de dicho artículo 6o. contiene una serie de limitaciones para la aplicación de tal condena “ en los países que no hayan abolido la pena capital” , lo que indica que ésta es entendida como una situación excepcional y, en cierta forma, como una reminiscencia transitoria. Y aunque
no llega a pautarse expresamente la irreversibilidad de su abolición, sí
se establece que “ ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada
por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la
abolición de la penal capital” (párrafo 6).19
El fenómeno antes descrito evidencia una tendencia manifiesta hacia
la extensión de los derechos humanos, de modo continuado e irreversible,
tanto en el número como en el contenido de los derechos protegidos,
así como en su eficacia y vigor.
En este sentido, las instituciones internacionales han venido estableciendo diversas prácticas, con la aprobación implícita de los Estados,
que han servido para que la interpretación y aplicación del derecho haya
sido también un vehículo para fomentar la virtualidad expansiva del sistema. A través de la práctica se ha reforzado y se han abierto nuevas
posibilidades a la iniciativa procesal del individuo ante las entidades
internacionales de protección, se han flexibilizado reglas procesales para
superar obstáculos para la más eficaz protección y se ha abierto en algunos casos, el camino para la “ cristalización” del derecho internacional
consuetudinario.20
Esta tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos,
consolida como método de interpretación, el principio de la “ cláusula
del individuo más favorecido” . El criterio de la primacía de la norma
más favorable a las personas contribuye así a minimizar las posibilidades
de conflictos entre instrumentos legales. Asimismo, contribuye a obtener
una mayor coordinación entre tales instrumentos en su dimensión tanto
vertical (tratados y derecho interno), como horizontal (entre dos o más
tratados).21 Este principio puede considerarse expresamente incorporado
Nikken, Pedro, En defensa de la persona humana, Caracas, 1988, p. 58.
Ibidem, pp. 171-228.
21 Cançado Trindade, Antonio, “ La interacción entre el derecho internacional y el
derecho interno en la protección de los derechos humanos” , El juez y la defensa de la
democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, San José, IIDH, 1993, pp.
266-268.
19
20
56
CARLOS M. AYALA CORAO
en la Convención Americana, al consagrarse en el artículo 29.b), que
ninguna de las disposiciones de dicha Convención puede ser interpretada
en el sentido de: “ Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que
sea parte uno de dichos Estados” .
Igualmente dicho principio está reconocido en otra serie de instrumentos internacionales como es el caso de, el Pacto de Derechos Civiles
y Políticos, el cual consagra un principio general en su artículo 5.2.; el
Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) (artículo 4o.); la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados (artículo 5o.); la Convención sobre el Estatuto de Apátridas (artículo 5o.); la Convención sobre la Eliminación sobre todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 23); y la Convención
sobre los Derechos del Niño (artículo 41).
El principio de la primacía de la disposición más favorable a las víctimas, aplicado por la Comisión Europea de Derechos Humanos desde
la década de los cincuenta, recibió reconocimiento judicial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85
de fecha 13 de noviembre de 1985 sobre la colegiación obligatoria de
periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención).22
En consecuencia, esta interacción entre el derecho internacional y el
derecho constitucional debe resultar en que, si un mismo derecho es
regulado con un contenido diferente por la Constitución y por un tratado,
el principio de la progresividad lleva como consecuencia a que deba
aplicarse la disposición más favorable a la persona. La progresividad de
los derechos humanos significa, que cuando un mismo derecho se encuentre regulado al mismo tiempo en distintos instrumentos internacionales, se deberá aplicar aquel que resulte más favorable a la persona.
Además, si el mismo derecho se encuentra regulado, a su vez, en instrumentos internacionales y en la Constitución, se deberá aplicar siempre
la disposición que resulte más favorable a la persona.
Luego, la progresividad de los derechos humanos como principio interpretativo define la aplicación de la norma más favorable al individuo,
independientemente del instrumento donde éstos se encuentren regulados.
22
CIDH, opinión consultiva 5, del 13 de nobiembre de 1985 (OC-5/85).
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
57
El principio de la progresividad así entendido, significa acoger la interpretación pro cives, pro hominis, pro libertatis, ello es, en definitiva, la
interpretación que resulte más favorable a la persona.
Este principio, cuando es aplicado por los organismos internacionales,
puede incluso llevar a la aplicación del derecho constitucional con preferencia sobre el derecho internacional en donde el primero consagre
una norma más favorable a los derechos humanos. Ello es, a acoger en
la instancia internacional de protección la norma constitucional (o legal)
de los derechos humanos más beneficiosa, sobre la norma internacional.
Pero bajo el mismo principio interpretativo, la progresividad puede
llevar en el derecho interno, a la aplicación de la norma internacional
más favorable por sobre la norma constitucional o legal. Este principio
ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional de Venezuela aun
antes de la Constitución de 1999, en un caso en el cual se solicitó a la
Corte Suprema de Justicia la protección de inamovilidad por una funcionaria pública embarazada, la cual había sido despedida sin causa o
motivo por su superior jerárquico. Para ese momento (anterior a la promulgación de la vigente Ley Orgánica del Trabajo), dicho derecho no
se encontraba regulado en la legislación nacional, sino en instrumentos
internacionales como el Convenio 103 de la OIT, la Recomendación 93
de la OIT, y la Convención sobre Eliminación sobre Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer —aprobado por ley de la República—.
Por su lado, la norma de la Constitución de 1961 sólo consagra un derecho con contenido genérico de protección de la maternidad (artículo
74). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, al analizar la protección
solicitada por la funcionaria pública removida sin causal de despido o
retiro, y al no permitirse con ello el disfrute del derecho al descanso
pre y posnatal, declaró con lugar la protección constitucional de amparo.
En las consideraciones para decidir, la Corte Suprema analizó igualmente
el carácter de normas operativas, y la naturaleza de los derechos denunciados (no consagrados expresamente en la Constitución), como derechos
inherentes a la persona humana. La sentencia dictada el 3 de diciembre
de 1990 por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela estableció la
siguiente doctrina, la cual ratifica al mismo tiempo no sólo el principio
de auto ejecución sino igualmente el de progresividad:23
23 Sentencia del 3 de diciembre de 1990, Corte Suprema de Justicia, Sala Político
Administrativa, caso “ Mariela Morales vs. Ministro de Justicia” , consultada en original.
58
CARLOS M. AYALA CORAO
Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho
a la protección a la maternidad, rechazándose, en consecuencia, cualquier
interpretación tendente a desconocerla por falta de legislación que desarrolle
su contenido. De ahí que, para esta Sala, se trata de normas operativas, que
constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y protección es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los tribunales
acordar su protección en caso de que sea evidente su vulneración...
Igualmente debe señalarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo
de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal
constituyen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan, de conformidad con el artículo 50 de nuestro Texto Fundamental,
según el cual “ la enunciación de los derechos y garantías contenido en esta
Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley
reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos...” .
De modo que toda esta normativa de carácter supranacional y en particular
el mandato contenido en el artículo 74 de la Constitución, consagra la protección de la maternidad y de la mujer trabajadora, materializando tal protección a través de la consagración de la inamovilidad en el trabajo de la mujer
embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y posnatal...
Con fundamento en tan claras y terminantes disposiciones esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho
a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada sin que medie causal
de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitir el disfrute
del derecho al descanso pre y post-natal, constituye una evidente y flagrante
violación al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de
la Constitución...
En la situación actual, la aplicación preferente de los tratados más
favorables a los derechos humanos por encima de la misma Constitución,
puede plantearse en concreto en al menos dos materias. En primer lugar,
en cuanto a la protección del derecho a la vida de los no nacidos. La
Constitución de 1999 —a diferencia de la de 1961—24 guardó silencio
en cuanto a la protección de la vida del niño desde su concepción, y
sólo se limitó a declarar la protección integral de la maternidad, en general a partir del momento de la concepción.25 En nuestra opinión, esta
norma de la Constitución de 1999 junto con la norma que garantiza el
24
25
Constitución de Venezuela de 1961, art. 74.
Constitución de Venezuela de 1999, art. 76.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
59
derecho a la vida,26 permiten concluir afirmativamente en la protección
del derecho a la vida desde su concepción. Pero si ésta no fuera la conclusión interpretativa de las referidas normas constitucionales aisladas,
la consagración del derecho a la vida “ a partir del momento de la concepción” (Convención Americana),27 conllevaría necesariamente a la
aplicación preferente de dicho tratado por encima de la Constitución,
por ser una norma más favorable al goce y ejercicio del derecho humano
a la vida.
El segundo caso donde las normas de los tratados resultan de aplicación preferente frente a las constitucionales es el derecho a la libertad de
educación. En esta materia, la Constitución de 1999 —a diferencia de la
de 1961—28 estableció unas regulaciones al derecho a la libertad de educación de los particulares con una orientación de corte estatista: por ejemplo, la educación es un servicio público,29 y pone requisitos extremos
para establecer la educación privada.30 Estas normas constitucionales consideradas aisladamente, permitirían concluir en una interpretación restrictiva del derecho a la libertad de educación de los particulares. Sin
embargo, las normas sobre esta materia contenida en los tratados internacionales, resultan mucho más favorables al goce y ejercicio del derecho
a la libertad de educación de los particulares, por lo que éstas resultan
de aplicación preferente a las normas sobre la materia contenidas en la
Constitución.31
Tanto la jerarquía constitucional de los tratados relativos a los derechos humanos como su aplicación preferente sobre la propia Constitución
en aquellos casos en que el tratado contenga normas más favorables a
los derechos humanos, puede considerarse que son el resultado de una
norma de carácter constituyente y, por tanto, supraconstitucional, como
fue la Base Comicial Octava de la Asamblea Nacional Constituyente
Ibidem, art. 43.
CADH, art. 4.1.
28 Constitución de Venezuela de 1961, art. 79.
29 Constitución de Venezuela de 1999, art. 102.
30 Ibidem, art. 106.
31 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 13.3 y
13.4; y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 13.4 y 13.5 (este último
instrumento aún no había sido ratificado por Venezuela en 2001).
26
27
60
CARLOS M. AYALA CORAO
aprobada mediante el referendo popular el 25 de mayo de 1999 que
decidió su convocatoria, la cual estableció entre los límites de este cuerpo:
los valores y principios de nuestra historia republicana, así como el cumplimiento de los tratados internacionales, acuerdos y compromisos válidamente
suscritos por la República, el carácter progresivo de los derechos fundamentales del hombre y las garantías democráticas dentro del más absoluto respeto
de los compromisos asumidos (cursivas nuestras).
3. La incorporación in totum de los tratados de derechos humanos
Los tratados sobre derechos humanos no sólo reconocen los derechos
fundamentales sustantivos, cuya obligación internacional de respeto y
garantía le corresponde a los Estados partes, sino que además, estos tratados suelen establecer órganos y mecanismos internacionales de protección de esos derechos, cuando las violaciones a los mismos no son
reparadas efectivamente por los recursos judiciales internos.
En efecto, cuando las violaciones a los derechos humanos no son reparadas por los mecanismos de derecho interno, como pueden ser en
muchos casos los diversos instrumentos de amparo y habeas corpus, la
jurisdicción nacional debe considerarse agotada y, en consecuencia, se
habilita la jurisdicción internacional de los derechos humanos. Este último mecanismo ha sido denominado por Cappelletti como un “ recurso
de amparo individual a nivel supranacional” el cual se ejerce con base
en un bill of rights transnacional ante un organismo también transnacional (la Comisión Europea y la Corte Europea de Derechos Humanos.32
Los mecanismos internacionales de protección de derechos humanos son
mundiales o regionales. En el primer caso, los mecanismos internacionales de la Organización de Naciones Unidas consisten en los órganos
convencionales creados por los tratados y sus protocolos, como es el
caso del Comité de Derechos Humanos creado por el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los mecanismos internacionales regionales consolidados son tres: el interamericano, el europeo y el africano.
32 Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo, México, Porrúa, 1993, pp. 45 y ss.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
61
Gimeno Sendra emplea el término de “ amparo internacional” 33 para
referirse a las reclamaciones individuales de las personas (víctimas) ante
la Comisión Europea de Derechos Humanos frente a las lesiones a sus
derechos humanos o libertades fundamentales provenientes de los poderes públicos de los Estados integrados al Consejo de Europa y signatarios
del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos. Dicha jurisdicción la
ejerce, en primer lugar, la Comisión Europea de Derechos Humanos y,
en segundo lugar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ambos
con sede en Estrasburgo. Sin embargo, con ocasión de la entrada en
vigencia del Protocolo Adicional 12, la Comisión y la Corte Europeas
se habrían fusionado a finales de 1998 en un solo órgano denominado
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al cual podrían acudir directamente las víctimas de violación de sus derechos humanos bajo el Convenio Europeo.34
En términos similares al sistema europeo antes de su fusión, en las
Américas podemos hablar de un amparo internacional, o mejor, de un
“ amparo interamericano” , que consiste en el derecho de toda persona
humana, víctima de una violación a sus derechos humanos reconocidos
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos o la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, o cualquier otro instrumento internacional sobre la materia, a interponer una petición ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando dicha violación
provenga de cualquiera de los órganos del poder público de un Estado
miembro de la OEA.35
El amparo interamericano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene su base —en el caso de los Estados miembros de
la OEA que no han ratificado la Convención Americana— en la propia
Carta de la Organización y en el Estatuto de la Comisión y su Reglamento.
Ahora bien, en el caso concreto de los Estados latinoamericanos, en
virtud de haber ratificado la Convención Americana el derecho de am33 Gimeno Sendra, Vicente y Garberi, José, L., Los procesos de amparo (ordinario
constitucional e internacional), Madrid, 1994, pp. 237 y ss.
34 Protocol 11 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental
Freedoms Restructuring the Control Machinery Established Thereby, 1o. de noviembre
de 1997, Council of Europe, version original en inglés.
35 “ Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” , Documentos
básicos en materia de derechos humanos..., cit., pp. 101 y ss.
62
CARLOS M. AYALA CORAO
paro interamericano está consagrado expresamente en dicho instrumento
como una acción popular, en los siguientes términos:
Artículo 44. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o
quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.
Evidentemente, para que una petición sea admisible es necesario que
se hayan agotado los recursos de la jurisdicción interna, o se encuentre
ante una de las excepciones previstas en la Convención.36
Conforme a la Convención Americana y el Reglamento de la Comisión Americana, en el procedimiento se incluyen las fases de admisibilidad, audiencias, ofrecimiento de la solución amistosa, pruebas, informe
preliminar del artículo 50, e informes definitivos del artículo 51. Los informes de la Comisión normalmente culminan con dos capítulos: a) conclusiones, donde se determina si el Estado ha violado los derechos humanos
y, en consecuencia, si ha comprometido por ello su responsabilidad internacional; y b) recomendaciones, mediante las cuales se le señala al
Estado las medidas que debe adoptar para restablecer la situación jurídica
infringida, y efectuar las reparaciones e indemnizaciones pertinentes. Durante el plazo de tres meses a partir de la remisión de estado del referido
informe de la Comisión, si el Estado no ha solucionado el asunto, y
dicho Estado ha reconocido la jurisdicción obligatoria contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión (o el Estado
parte), puede someter el caso ante ésta.37
Si no somete el caso ante la Corte, la Comisión debe emitir un informe
con las conclusiones y recomendaciones, el cual dirigirá al Estado (y a
los peticionarios) y fijará un plazo para su cumplimiento. Vencido este
plazo, la Comisión debe decidir, por la mayoría absoluta de sus miembros, si el Estado ha adoptado o no las medidas adecuadas y si publica
o no su informe.38 En todo caso, el proceso ante la Corte se inicia por
una demanda introducida por la Comisión con la asistencia de la víctima
o familiares y sus abogados, la cual, luego de su tramitación procesal,
36
37
38
Artículo 46, CADH.
Artículos 51 y 61, CADH.
Artículo 51, CADH.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
63
culmina con una sentencia, misma que se pronuncia igualmente sobre
la violación de los derechos humanos por parte del Estado, y como consecuencia de declarar su responsabilidad internacional, establece las reparaciones e indemnizaciones compensatorias correspondientes. En este
sentido, la Corte IDH tiene una jurisdicción reparatoria plena, ya que
cuando decide que ha habido violación de un derecho protegido por la
Convención, tiene poderes para disponer que se garantice al lesionado
en el goce de su derecho o libertad o derechos conculcados; y asimismo,
de resultar procedente, puede disponer que se reparen las consecuencias de
la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos, y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.39 La
Convención refuerza el carácter de jurisdicción internacional plena de
dicha facultad reparatoria de la Corte Interamericana, al establecer el
compromiso de los Estados partes de cumplir sus decisiones en todo
caso en que sean partes. Y con relación a la parte del fallo que disponga
la indemnización compensatoria, la Convención dispone la ejecutabilidad
u operatividad inmediata de sus sentencias por el procedimiento interno
para la ejecución de sentencias contra el Estado.40
Ello permite configurar la jurisdicción internacional de la Corte IDH
como una verdadera jurisdicción internacional de amparo frente a las
violaciones a los derechos humanos atribuibles a los agentes de un Estado
parte que no hayan sido reparadas eficaz y oportunamente en su jurisdicción interna.
La Corte Interamericana posee, además, una jurisdicción consultiva
para interpretar la Convención u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, a solicitud
de éstos, de la Comisión, y los demás órganos enumerados en el capítulo
X de la Carta de la OEA.41
Este derecho al amparo internacional ha sido reconocido también
como un derecho constitucional en el nuevo texto fundamental venezolano, en los términos siguientes:
Artículo 63, CADH.
Artículo 68, CADH. Ver, “ Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos” , San José de Costa Rica, 1998; a partir del 1o. de mayo de 2001 entrará en
vigencia el nuevo Reglamento de la CIDH, el cual se encuentra publicado en la página
web: www.cidh.org.
41 Artículo 64, CADH.
39
40
64
CARLOS M. AYALA CORAO
Artículo 31. Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los
tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la
República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales
creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos
humanos.
El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento
a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este
artículo (cursivas nuestras).
La anterior situación permite apreciar que la jurisdicción internacional
de los derechos humanos puede configurarse, bajo ciertas circunstancias,
en una verdadera “ jurisdicción constitucional internacional en materia
de derechos humanos” en los siguientes supuestos:
1. Los casos originados en actos o actuaciones (u omisiones) violatorios de derechos humanos no reparados por los mecanismos de
derecho interno; es decir, cuando los mecanismos de protección
nacional como el amparo constitucional no resulten efectivos o reparadores.
2. Los casos por violaciones de derechos humanos causadas directamente por sentencias, incluso de las emanadas de las altas jurisdicciones constitucionales.
3. Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana sobre la compatibilidad de las leyes internas de un Estado y los mencionados
instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
A pesar de todo el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos, ha sido sólo recientemente cuando las jurisdicciones
constitucionales nacionales han venido reconociendo y aplicando expresamente la jurisprudencia emanada de los distintos órganos internacionales autorizados, como son, en el ámbito americano, la Comisión y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.42 Esto ha sido posible por
diversas razones, y aunque aun falta mucho camino por recorrer, el re42 Este corpus iuris comprende toda una rica jurisprudencia que incluye estándares
sobre garantías judiciales y debido proceso, los cuales están destinados naturalmente a
ser aplicados por los tribunales nacionales. Sobre estos estándares, véase Ayala Corao,
Carlos, “ Derechos humanos y proceso penal” , La aplicación efectiva del COPP. Terceras
Jornadas de Derecho Procesal Penal, Caracas, UCAB, 2000.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
65
conocimiento de la obligatoriedad de las decisiones de la Comisión por
la Corte Interamericana, así como el reconocimiento del carácter obligatorio de las jurisprudencias de la Comisión y la Corte por las jurisdicciones internas de los Estados ha significado un importante paso de
avance para la consolidación del sistema interamericano de protección
de los derechos humanos.43 Esta materia, sin embargo, está en plena
evolución, por lo que en algunas jurisdicciones constitucionales aún existen posiciones encontradas e incluso adversas sobre el particular. Ello
ha sido así en algunas jurisdicciones constitucionales en Europa, en virtud del carácter fundamentalmente declarativo que se le atribuye a las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con excepción
de la condena a las indemnizaciones compensatorias. Así, en el caso de
la jurisprudencia constitucional española, el Tribunal Constitucional ha
adoptado decisiones contradictorias con relación al carácter “ obligatorio”
de la ejecución en su derecho interno de las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.44
En el caso de los informes de la CIDH, la “ obligatoriedad” de sus
recomendaciones ha sido establecida por la propia Corte Interamericana,
sobre la base de la buena fe en el cumplimiento de los compromisos
internacionales libremente adquiridos, en los siguientes términos:45
43 Sobre el particular véase Bidart Campos, Germán J. et al., La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS, 1997;
Cançado Trindade, Antonio Augusto, “ La interacción entre el derecho internacional y
el derecho interno en la protección de los derechos humanos” , El juez y la defensa de
la democracia, San José, IIDH/CCE, 1993.
44 La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “ Bultó”
(STEDH, Barberá, Messeguer y Jabardo, A.146) fue objeto de un proceso judicial para
lograr su ejecución ante los tribunales españoles mediante la nulidad de las sentencias
penales condenatorias. Dicho proceso terminó en un amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional (TC). En la sentencia definitiva (STC 245/1991) el TC afirmó que
la sentencia del TEDH tenía un carácter “ obligatorio” incuestionable. Sin embargo, dicha
doctrina fue desmontada en un caso siguiente. En efecto, en el caso “ Ruiz Mateos (expropiación Rumasa)” , la sentencia del TEDH (STEDH, A.262), fue objeto de sendos
recursos de amparo ante el TC: en el primero negó la ejecución de la sentencia internacional por razones formales; y el segundo fue rechazado por razones de fondo, sobre
la base de la supremacía de la Constitución española cuyo intérprete supremo es el TC,
y de la inmutabilidad de la cosa juzgada (Providencias del 31 de enero de 1994 recaídas
en los recursos de amparo 2291/93 y 2292/93). Sobre el particular, véase Ruiz Miguel,
Carlos, La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Madrid, 1997.
45 Corte IDH, caso “ Loayza Tamayo” , sentencia del 17 de septiembre de 1997, cit.
66
CARLOS M. AYALA CORAO
79. La Corte ha dicho anteriormente que, de conformidad con la regla de
interpretación contenida en el artículo 31.1. de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, el término “ recomendaciones” , usado por la
Convención Americana, debe ser interpretado conforme a su sentido corriente
(Caso Caballero Delgado y Santana, sentencia del 8 de diciembre de 1995;
serie C, núm. 22, párr. 67 y Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero
de 1997, serie C, núm. 30, párr. 93).
80. Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el
mismo artículo 31.1. de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y
ratifica un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de
realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de
los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que
tiene como función “ promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111).
81. Asimismo, el artículo 33 de la Convención Interamericana es un órgano
competente junto con la Corte “ para conocer de los asuntos relacionados con
el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes” , por
lo que, al ratificar dicha convención, los Estados partes se comprometen a
atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes (cursivas nuestras).
En el caso de las sentencias de la Corte, la propia Convención, como
se vio, establece el compromiso de los Estados partes de cumplir las decisiones en todo caso en que sean parte; y en materia de indemnizaciones,
las sentencias pueden ejecutarse por los procedimientos internos de cada
Estado de ejecución de sentencias contra el Estado. Desafortunadamente,
dichos procedimientos están llenos de excepciones y privilegios públicos,
que no sólo violan las Constituciones sino la propia Convención.46
46 La propia CADH, establece en su artículo 25.2.c., que los Estados se comprometen
“ a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que
se haya estimado procedente el recurso” . Sobre el tema, véase Parejo Alfonso, Luciano,
“ La ejecución de las sentencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en
el derecho español” , Ayala Corao, Carlos, “ La ejecución de sentencias contencioso-administrativas” , y Muci Borjas, José Antonio, “ La ejecución según el derecho venezolano,
de los fallos dictados por los jueces contencioso-administrativos” , Primeras Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, Caracas, Funeda-EJV, 1995.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
67
La obligatoriedad de las decisiones tanto de la Comisión como de la
Corte Interamericana ha venido siendo reconocida expresamente por las
propias altas jurisdicciones latinoamericanas, particularmente en casos
relativos a Argentina, Costa Rica y Colombia. En Argentina, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ya en 1992 —antes de la reforma de
1994 que constitucionalizó tratados sobre derechos humanos— ha venido
sentando ese criterio al indicar:47 “ Que la interpretación del Pacto debe,
además guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto
de san José (Estatuto, artículo 1o.)” .
En 1995, dicha jurisprudencia fue consolidada en los siguientes términos:48
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación
de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino
reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer de todos
los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana y artículo 2o., Ley 23.054.
La Corte Suprema Argentina ha establecido también la obligatoriedad
de la jurisprudencia de la Comisión Interamericana para los tribunales
argentinos, al disponer que:49 “ debe revocarse las resolución impugnada,
puesto que la interpretación efectuada por el a quo del artículo 1o., Ley
24.390 ha sido incompatible con la jurisprudencia elaborada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” .
En Venezuela, la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno al adoptar la antes referida sentencia de 1997, que declaró la inconstitucionalidad
de la Ley de Vagos y Maleantes, incluyó expresamente las siguientes
47 CS, 7 de julio de 1992, “ Ekmkdjiam, Miguel A. c Sofovich, Gerardo y otros” .
En dicho caso, la Corte aplicó la opinión consultiva OC-7/86. Véase referencias en Dulitzky, Ariel E., “ La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales: un estudio comparado” , en varios autores, La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales, op. cit. En general, y como introducción
al tema, véase “ La jurisprudencia internacional en el derecho interno” , en varios autores,
La Corte y el sistema interamericano de derechos humanos, San José, 1994.
48 CS, “ Giroldi H. s/recurso de casación” , Jurisprudencia Argentina, 7 de abril de
1995, t. III, p. 571.
49 CS “ Bramajo” , sentencia del 12 de septiembre de 1996, en Jurisprudencia Argentina, 20 de noviembre de 1996.
68
CARLOS M. AYALA CORAO
consideraciones, referidas a informes y recomendaciones formulados al
Estado venezolano:50
Existen los informes de instituciones defensoras de los derechos humanos.
Dichos documentos censuran abiertamente la ley venezolana sobre vagos y
maleantes. Son muchas las recomendaciones orientadas a poner fin a su vigencia.
Conviene observar que se ha exhortado al gobierno venezolano a adoptar
e implementar una serie de recomendaciones, a los efectos de reducir las
violaciones a los derechos humanos, derivadas de la aplicación de la Ley
sobre Vagos y Maleantes. Sobre todo se ha hablado de la necesidad de impulsar la discusión de la Ley de Protección a la Seguridad Ciudadana, que
supuestamente se encontraba en ese proceso.
En Costa Rica, también ha ocurrido un tanto digno de reseñarse. En
1985, ese mismo Estado solicitó a la Corte Interamericana la Opinión
Consultiva número 5 sobre la colegiación obligatoria de periodistas, que
fue resuelta determinándose su incompatibilidad con el derecho a la libertad de expresión consagrado en la Convención Americana.51 Diez años
más tarde, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica
sentenció la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica del
Colegio de Periodistas que exigía la colegiación de los periodistas para
ejercer sus funciones. La Sala Constitucional costarricense motivó su
decisión en la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana en
la OC-5, asignándole esas sentencias “ el mismo valor de la norma interpretada” ,52
si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para
interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al interpretar la Convención y
enjuiciar las leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso
contencioso o en una mera consulta, tendrán —de principio— el mismo valor
de la norma interpretada...
50 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno de fecha 14 de octubre de
1997, publicada el 6 de noviembre de 1997, y publicada en la Gaceta Oficial del 10
de noviembre de 1997.
51 Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas, opinión consultiva OC-5/85
del 13 de noviembre de 1985.
52 Sentencia 2312-95, del 9 de mayo de 1995, y véase Piza E., R., op. cit., p. 143.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
69
Por su lado, la Corte Constitucional de Colombia se ha convertido,
en términos generales, en el tribunal con la jurisprudencia más garantista
del hemisferio, a través de tesis de avanzada en relación con el desarrollo
progresivo de los derechos fundamentales. Baste citar entre su vasta jurisprudencia, la que comenzó reconociendo la jerarquía constitucional y
hasta supraconstitucional de los tratados sobre derechos humanos bajo
la nueva Constitución:53
Efectuado el análisis anterior, entraremos a revisar en primer término, cómo
el derecho a la identidad, se encontraba plenamente garantizado durante la
vigencia de la Constitución de 1886 y de igual manera en los preceptos
constitucionales que inspiraron la filosofía de la Constitución de 1991.
A partir de 1928 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia otorgó
un valor prevalente a los tratados Internacionales sobre el ordenamiento jurídico legal. Normas estas últimas de naturaleza internacional, que por voluntad
del Estado colombiano entraron a formar parte del ordenamiento jurídico con
carácter supralegal. Estableciéndose así la fuerza coercitiva de preceptos a los
cuales el Estado firmante, tiene el deber de garantizar su plena efectividad.
Valor supralegal expresamente contenido en el artículo 93 de la Constitución
política de Colombia y que también tenían pleno valor supralegal, como lo
reconoció la Corte Suprema de Justicia:
Agrégase a ello —continúa— que esa superioridad ha sostenido como
doctrina invariable que es principio de derecho público, que la Constitución
y los Tratados Públicos son la ley suprema del país y sus disposiciones
prevalecen sobre las simplemente legales que les sean contrarias aunque
fuesen posteriores (cursivas nuestras).
Con relación a las obligaciones que se derivan de los tratados internacionales sobre derechos humanos y el deber del Estado de adoptar las
medidas necesarias para hacer efectivas dichas obligaciones, el mismo
fallo estableció:54
(Omissis) Determinado el rango supraconstitucional de los pactos internacionales ratificados por el Congreso, se concluye que es deber del Estado co53 Sentencia T-447/95, del 23 de octubre de 1995, publicada en Derechos fundamentales e interpretación constitucional (ensayos-jurisprudencia), Lima, Comisión Andina
de Juristas, 1997.
54 Sentencia T-447/95, del 23 de octubre de 1995, cit., publicada en Derechos fundamentales e interpretación constitucional, op. cit.
70
CARLOS M. AYALA CORAO
lombiano garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. En efecto,
esta disposición de orden constitucional encuentra sustento en los contenidos
en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos artículo 2o. ord. 2o., y del Pacto
de Derechos Humanos de San José de Costa Rica artículo 2o.
Este principio de efectividad encuentra perfecta correspondencia con la
normativa internacional en materia de derechos humanos y, en particular, con
los deberes de respeto y garantía que los Estados tienen en este campo. En
efecto, la Convención Interamericana y los pactos de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas señalan que es deber de los Estados no sólo respetar los
derechos civiles y políticos sino, además, garantizar, sin discriminación alguna, su libre y pleno goce a toda persona sujeta a su jurisdicción (Convención
Interamericana art. 1o.; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 2o. ord.
1o.). Por ello, estos pactos, que han sido todos ratificados por Colombia y
por ende prevalecen en el orden interno (Constitución Política, art. 93), señalan que los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, “ las medidas legislativas o de otro carácter que
fuesen necesarias para hacer efectivos (cursivas no originales)” los derechos
humanos (Convención Interamericana art. 2o.; Pacto de Derechos Civiles art.
2o. ord. 2o.). Ahora bien, la Corte Constitucional, en acuerdo con una doctrina
muy autorizada en este campo, considera que entre las medidas “ de otro
carácter” deben incluirse las sentencias de los jueces, y muy particularmente
las decisiones de esta Corporación, pues la rama judicial es uno de los órganos
del Estado colombiano, y éste se ha comprometido a tomar las medidas que
sean necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas.
El artículo 2o. del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado en la Conferencia de los Estados Americanos de San José de Costa Rica el 23 de noviembre de 1969, y de carácter vinculante en el orden jurídico interno de Colombia
a través de la ley 16 de 1972, hace explícita la obligación estatal de garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos, dándole a éstos rango directamente constitucional.
(Omissis) Hay que adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos humanos.
Por consiguiente, las sentencias de los jueces —como medidas de otro
carácter diferentes a las leyes— deben buscar hacer efectivos los derechos
reconocidos por los pactos de derechos humanos. Es pues legítimo que los
jueces, y en particular la Corte Constitucional, integren a la normatividad, al
momento de tomar sus decisiones, los derechos reconocidos en la Constitución y en los Pactos.
En tal sentido, Bidart Campos señala: “ La Corte tiene la posibilidad de
modular de muy diversas maneras los efectos de sus sentencias, pues la Constitución le permite adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permite
asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución misma” .
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
71
Corresponde entonces tratándose de una materia de interés vital como los
derechos del hombre, dar la eficacia jurídica a los tratados internacionales.
Esto nos permite desarrollar, que el contenido de distintos preceptos vinculantes en tratados internacionales determinaban desde ya, la plena protección
del derecho a la identidad, manifestación a su vez de la dignidad humana y
garantía del libre desarrollo de la personalidad.
Sobre la fuerza vinculante de los pactos internacionales y de las decisiones que adopten los órganos de protección creados por ello, el fallo
en comentario se expresó diáfanamente en los siguientes términos:55
De un lado, el artículo 29 inciso c) nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que aun cuando no fueron expresamente recogidos
por los pactos internacionales ratificados por Colombia, quedaron implícitamente garantizados en virtud de tal disposición.
En igual forma, el artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos al consagrar en su numeral 1 “ Toda persona tiene deberes respecto
de la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente
su personalidad” , así como lo preceptuado en el artículo 29 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, quedan expresamente
garantizados por el literal c) del artículo 29 del Pacto de San José de Costa
Rica.
La disposición contenida en el literal c) del artículo 29 establece de un
lado la expresa prohibición de excluir los derechos inherentes al ser humano
y por otra parte otorga un amplio sentido de interpretación, de los derechos
inherentes a la persona, tal significación permite considerar al derecho a la
identidad consagrado de manera implícita en todos los pactos o convenios de
carácter internacional, y en consecuencia objeto de protección jurídica.
Esta consideración, nos permite afirmar que el derecho a la identidad como
derecho inherente a la persona humana para la época de ocurridos los hechos
estaba plenamente garantizado, por cuanto la fuerza vinculante de pactos internacionales, así lo determinaba al igual que la consagración del derecho a
la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad...
... La fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos está garantizada por el control que sobre su efectividad ejerce la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ya sea por iniciativa de cualquier Estado (artículo 62,
Pacto de San José de Costa Rica), o a solicitud de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, previa evaluación de las denuncias de cualquier per55 Sentencia T-447/95, del 23 de octubre de 1995, cit., publicada en Derechos fundamentales e interpretación constitucional, op. cit.
72
CARLOS M. AYALA CORAO
sona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida
en uno o más Estados miembros de la Organización (artículo 44, Pacto de
San José de Costa Rica).
La decisión de la Corte Interamericana en la protección de los derechos
humanos, puede consistir en ordenar que se garantice al lesionado en el goce
de sus derechos o libertad conculcados; disponiendo, si ello fuera procedente
que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado
la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la
parte lesionada. Y en caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga
necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que
esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes (artículo 63, Pacto de San José de Costa Rica).
Con relación a las competencias de la CIDH y la Corte IDH como
mecanismos de protección internacional de los derechos humanos, la
Corte Constitucional Colombiana ha expresado:56
La Corte no encuentra ninguna objeción constitucional a estos mecanismos
internacionales de protección pues, tal como tuvo oportunidad de mostrarlo
en anterior decisión, esta internacionalización de la garantía de los derechos
humanos representa un avance democrático indudable. De otro lado, los valores de dignidad humana, libertad e igualdad protegidos por los instrumentos
internacionales y por la Constitución, son idénticos. Además, la propia Carta
señala no sólo la prevalencia en el orden interno de los tratados de derechos
que han establecido tales mecanismos (CP art. 93) sino que, además, precisa que Colombia orienta sus relaciones internacionales con base en los
derechos humanos, pues tales principios han sido reconocidos en numerosas
ocasiones por nuestro país, que ha ratificado innumerables instrumentos internacionales en esta materia (CP art. 9). Por consiguiente, la Corte considera
que los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos en
manera alguna desconocen la Constitución o vulneran la soberanía colombiana; por el contrario, son una proyección en el campo internacional de los
mismos principios y valores defendidos por la Constitución.
En un caso en el que debió analizar la razonabilidad de la duración
de la prisión preventiva, la Corte Constitucional hizo referencia, en su
fundamentación, a la jurisprudencia y la doctrina internacionales:57
56 Sentencia C-251, del 28 de mayo de 1997, Corte Constitucional de Colombia,
párrafo 24.
57 Sentencia C-301/93, del 2 de agosto de 1993, ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
73
La jurisprudencia y la doctrina internacionales han precisado lo que debe
entenderse por un plazo razonable para la investigación y el juzgamiento,
condicionando sus límites a las circunstancias del caso y a la existencia de
un verdadero interés público que justifique la restricción del derecho a la
libertad personal sin llegar en ningún caso al extremo de desconocerlo.
Más específicamente, con relación a la tesis expuesta en el presente
trabajo sobre la tutela de los derechos humanos a través de los mecanismos de amparo constitucional para ejecutar las decisiones de la CIDH
y la Corte IDH, la Corte colombiana ha expresado:58
Por su estrecha relación con los cargos a examinarse, esta Corte destaca la
atinente al derecho del menor acusado de infracciones a la ley a ser juzgado
por tribunales especializados. La Comisión Interamericana ha puesto de presente la necesidad de respetar esta garantía aun durante los estados de excepción.
Una solución complementaria interesante ha sido la dada en Colombia
mediante la Ley 288, “ Por medio de la cual se establecen instrumentos
para la indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos, en virtud de lo dispuesto por determinados órganos
internacionales de derechos humanos” . Conforme a dicha Ley, si un informe a la Comisión Interamericana concluye en un caso concreto que
el Estado colombiano ha incurrido en una violación de derechos humanos
y recomienda que deben indemnizarse los perjuicios correspondientes,
el Comité de Ministros al emitir un concepto favorable hace obligatoria
la celebración del trámite indemnizatorio interno previsto en dicha Ley.
En definitiva, la obligación de los Estados de adoptar las decisiones
necesarias para dar cumplimiento a las decisiones de la CIDH y la Corte
IDH puede materializarse en actos de naturaleza legislativa, ejecutiva,
judicial o de cualquier otra. Ello dependerá en definitiva de la naturaleza
de la medida reparatoria que sea necesario adoptar en el derecho interno
para dar cumplimiento efectivo a la decisión del órgano internacional.
En este sentido, es al Estado a quien le corresponde adoptar en su derecho
58 Sentencia C-019/93, del 25 de enero de 1993, magistrado ponente Ciro Angarita
Barón. La sentencia hace referencia a una recomendación de la Comisión Interamericana
efectuada al gobierno de Uruguay, en su Informe Anual de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 1978, p. 167.
74
CARLOS M. AYALA CORAO
interno las medidas necesarias para hacer efectiva la decisión internacional. Así, en algunos casos la medida reparatoria puede consistir total
o parcialmente en la derogación de una ley. En tales casos, le corresponderá al órgano del Poder Legislativo correspondiente adoptar la medida legislativa derogatoria. Tal fue el caso, por ejemplo, de la derogatoria del delito de desacato (vilipendio) que adoptó el Congreso de la
nación argentina, en cumplimiento del arreglo de solución amistosa y
la recomendación correspondiente al informe de la CIDH en el caso
“ Verbistky” ;59 o la derogatoria de las leyes de amnistía por el Congreso
de ese mismo país, en ejecución de las recomendaciones contenidas en
el informe de la CIDH. En efecto, mediante el Informe 28/94 de fecha
2 de octubre de 1992 (caso “ Argentina” ), la CIDH concluyó que las
leyes 23.521, de fecha 24 de diciembre de 1986 llamada “ ley de punto
final” y 23.521, de fecha 8 de junio de 1987, llamada de “ obediencia
debida” , eran incompatibles con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XVIII, derecho a la justicia) y
con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1,8
y 25, garantías judiciales y tutela judicial efectiva). Casi seis años después de publicarse dicho Informe por la CIDH, el 25 de marzo de 1998
el Congreso de la nación argentina aprobó la derogación de dichas leyes
conocidas también como las “ leyes de amnistía” , mediante la Ley
24.952, promulgada el 14 de abril de ese mismo año.60
En otros casos, la medida reparatoria podrá materializarse mediante
la adopción de actos de gobiernos o actos administrativos por parte del
Poder Ejecutivo. Tal fue el caso, por ejemplo, de las medidas de la
liberación de María Elena Loayza Tamayo y su reincorporación al servicio docente, adoptada por el poder ejecutivo y entes de su administración pública, en cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH. En
efecto, el 17 de septiembre de 1997 la Corte IDH dictó sentencia sobre
el fondo del caso “ María Elena Loayza Tamayo vs. Perú” , en la cual
resolvió entre sus particulares, “ 5. Que ordena que el Estado del Perú
59 CIDH, “ Informe 22/94 del 20 de septiembre de 1994, caso 11.012 (Argentina)
sobre la solución amistosa en el caso Verbistky” y el “ Informe sobre la compatibilidad
entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos del
17 de febrero de 1995” , entre otras publicaciones en Estudios básicos de derechos humanos X, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, t. X, 2000.
60 CIDH, Informe 28/94, del 2 de octubre de 1992, casos 10.147, 10.181, 10.240,
10.262, 10.309 y 10.311 (Argentina), publicado en el Informe Anual.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
75
ponga en libertad a María Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo
razonable...” . En acatamiento a dicha sentencia, la liberación de la víctima fue realizada por el Estado el 16 de octubre de 1997; y fue acordada
su reincorporación a actividades docentes (como profesora en Historia
y Geografía del Colegio Nacional de Mujeres “ Rímac” , quedando pendientes para esa fecha la Universidad San Martín de Porres y la Escuela
de Arte Dramático) mediante la Resolución Directorial 2273 del 17 de
diciembre de 1997. Dichas medidas fueron calificadas por la Corte IDH
como de “ cumplimiento parcial” en su sentencia de reparaciones en dicho caso, dictada el 27 de noviembre de 1998.61
También, la medida reparatoria podrá materializarse mediante la adopción de actos judiciales o sentencias por parte del Poder Judicial. Tal
fue el caso, por ejemplo, de la peculiar sentencia dictada por los tribunales del Distrito Federal de México mediante la cual se reconoció la
inocencia de Manuel Manríquez, en cumplimiento de las recomendaciones del informe de la CIDH. En efecto, mediante el Informe preliminar
(artículo 59) 2/99, del 23 de febrero de 1999, adoptado en el caso “ Manuel Manríquez” , la CIDH recomendó al Estado mexicano:
1. Que adopte las medidas necesarias para revisar la validez del proceso de
Manuel Manríquez, en virtud de los derechos que le fueron conculcados —especialmente el valor de plena prueba dado a la confesión bajo tortura, como
elemento para su condena—, a fin de que los órganos jurisdiccionales analicen debidamente su responsabilidad tanto por su eventual participación material en los homicidios de Armando y Juventino López Velasco, como por
su participación en los actos posteriores al homicidio de dichas personas.
El 26 de marzo de 1999, luego de haberse aprobado la publicación
del informe definitivo, los peticionarios pusieron en conocimiento de la
Comisión que el señor Manuel Manríquez fue declarado inocente por el
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal de México. Dicha
decisión fue adoptada con motivo de la solicitud de reconocimiento de
inocencia promovida por la defensa de Manuel Manríquez, a la cual se
acompañó como “ prueba superviniente” el Informe preliminar 47/98 sobre dicho caso. En su resolución, el Tribunal Superior de Justicia del
61 Corte IDH, caso “ María Elena Loayza Tamayo” , sentencia sobre el fondo del 17
de septiembre de 1997; sentencia de reparaciones en dicho caso, dictada el 27 de noviembre de 1998, párrafos 109, 112 y 113.
76
CARLOS M. AYALA CORAO
Distrito Federal se refirió en los siguientes términos al informe de la
CIDH:
Es de aceptar que es a través de sus recomendaciones que se inició la investigación de la comisión del delito de tortura... razones por las que estimamos
que el informe en análisis puede ser tomado en consideración como medio
de prueba.
Como resultado de esta decisión, el señor Manríquez fue puesto en
libertad el 29 de marzo de 1999. La misma CIDH concluyó en la publicación definitiva de su informe, que “ la información que antecede
demostró el cumplimiento pleno de recomendación 1 supra, y a la vez
constituye un precedente importante para el cumplimiento de las recomendaciones de la CIDH por parte de las autoridades competentes del
Estado mexicano” .62
En fin, la ejecución de las medidas restablecedoras y reparadoras de
los derechos de las víctimas adoptadas por los organismos de protección
internacional debe ser adoptada por los órganos competentes de los Estados, en ejecución de buena fe de sus obligaciones internacionales asumidas.
Dicha tendencia en la jurisprudencia constitucional latinoamericana
arriba anotada ha sido reconocida incluso a nivel del propio texto constitucional —a propuesta nuestra— en la nueva Constitución de Venezuela. En efecto, se trata del reconocimiento del derecho constitucional
al amparo internacional para dirigir peticiones a los órganos internacionales de protección de los derechos humanos; y como contrapartida de
complemento necesario, la obligación del Estado de adoptar las medidas
necesarias para dar cumplimiento a las decisiones de estos órganos:
Artículo 31. Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los
tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la
República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos
humanos.
El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento
62 CIDH, Informe 2/99 (México) de 23 de febrero de 1999, adoptado en el caso
11.509, “ Manuel Manríquez” , publicado en el Informe Anual, 1998.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
77
a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este
artículo (cursivas nuestras).
No obstante este importantísimo avance en el nuevo texto fundamental
venezolano, la nueva Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desconoció, en un caso concreto, la naturaleza jurídica de la CIDH
y sus implicaciones como órgano internacional de protección de derechos
humanos bajo la Convención Americana, con ocasión de decidir una
acción de amparo constitucional. Ello ocurrió en un caso en el cual la
CIDH había decretado medidas cautelares en un caso abierto contra Venezuela, por denuncia de violación de los derechos humanos de libertad
de expresión y debido proceso. Frente a la denuncia de acoso judicial de
las dos víctimas (una periodista y el director de la revista Exceso) y el
no funcionamiento oportuno de la acción de amparo intentada por ellos
en la jurisdicción interna, la CIDH acordó medidas cautelares de protección inmediata mientras se tramitaba el caso ante esa instancia internacional, a fin evitar daños irreparables. En la oportunidad de decidir
el fondo de la acción de amparo, si bien la Sala Constitucional declaró
con lugar el amparo constitucional a las garantías del debido proceso
(no así a la libertad de expresión), hizo el siguiente pronunciamiento
—por demás innecesario— con relación a las medidas cautelares acordadas por la CIDH, calificándolas de una “ inaceptable” injerencia en
la competencia e independencia de los jueces venezolanos:63
Igualmente considera inaceptable la instancia de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos en el
sentido de solicitar la adopción de medidas que implican una crasa intromisión en las funciones de los órganos jurisdiccionales del país, como la suspensión del procedimiento judicial en contra de los accionantes, medidas que
sólo pueden tomar los jueces en ejercicio de su competencia e independencia
jurisdiccional, según lo disponen la Carta Fundamental y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, aparte lo previsto en el artículo 46, aparte
b) de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
(Costa Rica), que dispone que la petición sobre denuncias o quejas de violación de dicha Convención por un Estado parte, requerirá que “ se haya interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos” lo cual fue
63 Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, SC/TSJ, caso “ Faitha Nahmens y Ben
Amí Fishman” (revista Exceso).
78
CARLOS M. AYALA CORAO
permitido en el caso de autos, por no haber ocurrido retardo judicial imputable
a esta Sala según lo indicado en la parte narrativa de este fallo.
Este pronunciamiento resulta inaceptable por arbitrario al ser contrario
no sólo a las obligaciones internacionales del Estado venezolano bajo
la Convención Americana, sino además al texto expreso de la propia
Constitución de Venezuela.
Posteriormente, con fecha 25 de Julio de 2001, el Tribunal Supremo
de Justicia dictó un “ Acuerdo” en Sala Plena —la cual por cierto incluye
a la Sala Constitucional—, en el cual resolvió: 1. “ Rechazar las declaraciones que en términos peyorativos e irrespetuosos” se han expresado
a través de los medios de comunicación social contra la sentencia 1.013
de la Sala Constitucional;64 2. Exhortar a quienes expresen críticas de
las decisiones judiciales, para que las formulen con “ serenidad de espíritu” ; 3. Manifestar su “ respaldo a la mencionada sentencia” , y 4. Expresar su “ solidaridad” con los cinco magistrados de la Sala Constitucional, ante “ esta grave situación que los hace víctima de injustos e
inmerecidos ataques públicos” . Dicho Acuerdo, atípico en la historia
judicial venezolana, contiene once “ considerandos” en los cuales se expresan los motivos que tuvo el Tribunal Supremo para dictarlo. Entre
estos considerandos, llama la atención desde el punto de vista del derecho
internacional, los siguientes:
Considerando:
Que las decisiones de este Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes
Salas, no están sometidas a ninguna revisión por parte de instancias internacionales, porque ellas constituyen ejercicio pleno de nuestra soberanía y se
dictan conforme a nuestro ordenamiento jurídico, en nombre del pueblo venezolano y como expresión de una patria libre.
Considerando:
Que los tratados, pactos o convenciones relativos a los derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo
23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tienen jerarquía constitucional y por tanto su interpretación jurídica corresponde a la
Sala Constitucional de este Alto Tribunal (cursivas nuestras).
64 Sobre la Sentencia 1.013, ver Ayala Corao, Carlos M., “ Comentarios sobre la
incompatibilidad de la sentencia 1.013 con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos” , La libertad de expresión amenazada, Caracas, IIDH-EJV, 2001.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
79
Estos fundamentos del Acuerdo nos merecen unos breves comentarios.
En primer lugar, es incorrecto afirmar que las decisiones del Tribunal
Supremo de Justicia en sus diferentes Salas no están sometidas a ninguna
revisión por parte de instancias internacionales.
En efecto, todos los actos del Estado, desde su Constitución hasta los
actos administrativos individuales, están sometidos al control de los órganos internacionales de protección de la persona humana creados por
los tratados. No puede alegarse la soberanía ni la conformidad con el
ordenamiento jurídico interno, ni la patria libre como causas para excluir
la sujeción de determinados actos del Estado a la jurisdicción internacional y mucho menos a la de los derechos humanos.
Los derechos humanos y la protección internacional de la persona
son una conquista irrenunciable de la humanidad. En este sentido, en el
sistema interamericano de protección de los derechos humanos, los Estados
asumen el compromiso integral de respeto de los derechos humanos
como obligaciones emanadas de los instrumentos internacionales.
El compromiso de respeto y garantía plena a los derechos humanos
comprende, según los artículos 1o. y 2o. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, a las medidas de cualquier naturaleza que
deben adoptar los órganos del Estado: legislativos, ejecutivos, judiciales,
ministerios públicos, autoridades electorales, defensorías del pueblo, o
cualesquiera otras. Las decisiones judiciales emanadas de las Cortes Supremas de Justicia que violen los instrumentos internacionales sobre derechos humanos están siempre sujetas al control de los órganos del sistema interamericano de protección de la persona humana.
Por el contrario, esos órganos internacionales no tienen por objeto el
control de las normas de derecho interno aplicadas por las sentencias
emanadas de los tribunales nacionales, cuando éstas son producto del
respeto a un debido proceso y no son violatorias de los demás derechos
humanos reconocidos en los instrumentos internacionales correspondientes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, recientemente en su
sentencia en el caso “ La última tentación de Cristo” , expresó de manera
diáfana el principio de la responsabilidad internacional del Estado por
todos sus actos, incluyendo sus sentencias. En este caso en el cual se
cuestionó una sentencia de la Corte Suprema de Chile emitida con ocasión de un amparo (recurso de protección) casualmente vinculada a la
80
CARLOS M. AYALA CORAO
restricción de la libertad de expresión, la Corte Interamericana estableció
la siguiente jurisprudencia sobre el particular:65
72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste,
independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es
decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas
del derecho internacional de los derechos humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en
virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura
previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos
de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial (cursivas nuestras).
Esta jurisprudencia no es más que la aplicación de normas convencionales del derecho internacional, según la cual un Estado no puede
alegar sus propios actos para pretender justificarse o eximirse de las
obligaciones internacionales derivadas de un tratado. En este sentido, la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ratificada por
Venezuela), establece en su artículo 27.1 que “ un Estado parte de un
tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento del tratado” .
Con relación al segundo considerando del Acuerdo, debemos aclarar
que no es correcto afirmar de manera excluyente que “ la interpretación
jurídica” de los tratados relativos a los derechos humanos “ corresponde
a la Sala Constitucional de este Alto Tribunal” . Por el contrario, la interpretación auténtica de los tratados le corresponde a los órganos de la
jurisdicción internacional. En este sentido, la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos le otorga una competencia consultiva
genérica a la Corte Interamericana para interpretar dicha Convención y
los otros tratados de derechos humanos (art. 64). Ahora bien, en el ejercicio de su jurisdicción nacional, los tribunales de derecho interno pueden
aplicar y con ocasión de ello interpretar los tratados relativos a los derechos humanos. En efecto, si bien la competencia judicial interna de
Venezuela le asigna a dicha Sala la interpretación última de la Consti65 Corte IDH, caso La última tentación de Cristo, sentencia de fondo de fecha 5 de
febrero de 2001, párrafo 72. Sobre un desarrollo más en detalle de la responsabilidad
internacional del Estado por los actos del Poder Judicial, puede verse en este fallo el
“ voto concurrente” del juez Antonio A. Cançado Trindade.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
81
tución y, por tanto, de los tratados sobre derechos humanos —en virtud
de su jerarquía constitucional—, esa disposición debe entenderse en el
siguiente sentido: conforme al artículo 335 de la Constitución, el Tribunal
Supremo de Justicia es su máximo y último intérprete, pero sólo en el
orden interno. En efecto, la jurisdicción propia de los tribunales nacionales tiene por límite la jurisdicción del propio Estado. Por ello, las
interpretaciones que hagan los tribunales de la jurisdicción interna de
los Estados deben respetar los estándares mínimos establecidos en los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos y particularmente
la jurisprudencia de sus órganos de protección. Ello quiere decir que si
un Estado al interpretar un tratado establece normas más garantistas para
la protección de la persona que las establecidas en la jurisprudencia internacional, esa interpretación será válida en virtud del principio de progresividad en la materia (art. 29, Convención Americana). Sin embargo,
si la interpretación de un tratado realizada por la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela resulta contraria a los
estándares mínimos de protección establecidos en la jurisprudencia de
la Comisión o de la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, dicha
sentencia será contraria a la propia Convención Americana, en virtud
del mismo principio de progresividad (art. 29.1). En estos casos, la sentencia nacional es susceptible de ser controlada por los órganos de protección internacional, a fin de tutelar los derechos humanos de la víctima
conforme a los estándares internacionales y con ello, además, se comprometería la responsabilidad internacional del Estado, por causa de la
sentencia violatoria del tratado.
De allí la doble importancia de la aplicación de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por los tribunales nacionales: por
un lado, para lograr la protección efectiva de la persona humana con
base en esos estándares internacionales como reglas mínimas (principio
de progresividad); y, por el otro, para evitar hacer incurrir al Estado en
la responsabilidad internacional por violación a los derechos humanos,
cuando las sentencias nacionales no sean reparatorias de violaciones ocurridas o cuando puedan resultar en sí mismas en violaciones a dichos
derechos fundamentales.
En todo caso, la obligación internacional de los Estados partes de la
Convención, ahora reforzada mediante su “ constitucionalización” en el
orden interno, implica la consagración de un derecho a que el Estado
adopte las medidas necesarias para dar cumplimiento de las decisiones
82
CARLOS M. AYALA CORAO
de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos.
De esta forma, como derecho humano internacional y derecho constitucional, el mismo es exigible al Estado en caso de ser necesario, incluso
por la vía jurisdiccional del propio amparo constitucional. Con estos importantes avances en el derecho constitucional y en el derecho judicial
en Latinoamérica, las jurisdicciones constitucionales han iniciado el importante paso de convertirse en parte de un sistema integrado para la
protección de los derechos humanos, aplicando no sólo los instrumentos
internacionales, sino además la propia jurisprudencia de los órganos internacionales, lo cual ha sido incluso reconocido expresamente a nivel
del texto constitucional.
4. La rigidez constitucional de los tratados incorporados
La supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico está representada en la imposibilidad de que ésta sea modificada
o derogada por los mecanismos ordinarios establecidos para la legislación
ordinaria. En este sentido, la Constitución no sólo es la “ norma suprema”
del ordenamiento jurídico,66 sino que además no pierde vigencia en caso
de que pretenda ser derogada por cualquier otro medio distinto al previsto
en ella.67 Los mecanismos formalmente previstos para la modificación
de la Constitución requieren de procedimientos agravados y mayorías
especiales, como son la enmienda y la reforma constitucional.68
De allí que la protección formal de la supremacía de la Constitución
esté contenida en la rigidez para su reforma por los procedimientos agravados y especiales establecidos en el propio texto fundamental.
En el caso de los tratados relativos a los derechos humanos, su incorporación al bloque de la Constitución en virtud del artículo 23, trae
como consecuencia no sólo su jerarquía constitucional, sino necesariamente su rigidez. En consecuencia, los tratados relativos a los derechos
humanos que habían sido ratificados por Venezuela antes de la entrada
en vigencia de la Constitución de 1999 (el 30 de diciembre de 1999)
Constitución de Venezuela, art. 7o.
67 Ibidem, art. 333.
68 Constitución de Venezuela, arts. 340-346. Aparte de estos mecanismos, la cláusula
de la descentralización (art. 157), autoriza a la transferencia de determinadas competencias del poder nacional (art. 156) a los estados y municipios.
66
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
83
adquirieron a partir de ese momento el rango constitucional; y los tratados que hayan sido y sean ratificados después de la entrada en vigencia
de la Constitución, adquirirán la jerarquía constitucional a partir del momento de su ratificación.
Ahora bien, una vez incorporado un tratado relativo a derechos humanos al bloque de la Constitución, el mismo sólo podrá ser denunciado
—en los casos en que proceda conforme al derecho internacional— siguiendo para ello los procedimientos de enmienda o reforma constitucional. Decimos “ en los casos en que proceda conforme al derecho internacional” , porque dada la naturaleza propia de los tratados de derechos
humanos, si éstos no establecen una cláusula expresa de denuncia ésta
no es posible. Tal es el caso, por ejemplo, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, conforme ha sido además el criterio del
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.69
Este principio de la rigidez constitucional de los tratados de derechos
humanos se justifica en que “ fue la intención del constituyente cerrar
un sistema de protección de las normas sobre derechos humanos que le
impida al Poder Ejecutivo denunciar un tratado con el fin de sortear la
responsabilidad internacional que pudiera atribuírsele por incumplimiento
de algunas de sus normas” .70
La rigidez constitucional de los tratados de derechos humanos ha sido
sostenida en el sistema constitucional argentino, con base en el principio
del paralelismo de competencias entre los poderes del Estado.71 Según
este principio, las mismas voluntades que se requieren para celebrar,
aprobar y ratificar un tratado deben estar presentes para su denuncia.
Es decir, si en la negociación, firma y ratificación del tratado interviene
el Poder Ejecutivo, y en su aprobación interviene el Poder Legislativo;
entonces en la autorización de la denuncia debe intervenir el Poder Legislativo y en la denuncia internacional el Poder Ejecutivo.
69 Ver el criterio del Comité de Derechos Humanos de la ONU frente a la pretendida
denuncia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por parte de Corea del
Norte en “ Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales
adoptadas por los órganos de derechos humanos creados en virtud de tratados” , Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, Naciones Unidas, HRI/GEN/1/Rev.3.
70 Cafiero, Juan Pablo et al., Jerarquía constitucional de los tratados internacionales,
Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 52.
71 Ibidem, pp. 52 y 53.
84
CARLOS M. AYALA CORAO
En Venezuela esta tesis también resulta aplicable, no sólo en virtud
del principio constitucional de colaboración de los poderes del Estado,72
sino además porque en el texto original de esta norma (art. 23), la cual
fue propuesta por nosotros a la Asamblea Nacional Constituyente, incluía
expresamente la necesidad de la autorización previa por mayoría calificada del Legislativo para la denuncia de los tratados relativos a los derechos humanos. Y esta última parte de la norma fue suprimida con el
argumento de que al tener jerarquía constitucional los tratados de derechos humanos se incorporaban a la Constitución, y solo podían ser desincorporados por los mecanismos de enmienda y reforma constitucional.
En todo caso, debe aclararse que una denuncia de un tratado de derechos humanos siguiendo las formalidades antes establecidas y en los
casos que lo autorice el derecho internacional, no sólo no tiene vigencia
inmediata, sino que tampoco libera al Estado de las obligaciones asumidas mientras el tratado estuvo en vigencia.73 Además, esa denuncia
del tratado de derechos humanos no hace perder a los derechos fundamentales reconocidos en el tratado su condición de derechos inherentes
a la persona humana, y por tanto su condición de derechos constitucionales tutelables en todo momento en el orden interno constitucional.
5. La operatividad inmediata de los tratados de derechos humanos
El artículo 23 constitucional establece expresamente que los tratados
relativos a los derechos humanos “ son de aplicación inmediata y directa
por los tribunales y demás órganos del poder público” . A diferencia de
otros tratados que pueden someterse expresamente por los Estados partes
al desarrollo de acuerdos posteriores o a medidas legislativas en el orden
interno, los tratados de derechos humanos tienen la característica de tener
como sujetos beneficiarios a las personas sujetas a su jurisdicción, quienes pueden invocar la aplicación inmediata del tratado frente al Estado
respectivo.
El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados o
convenciones en general, y sobre derechos humanos en particular, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el
derecho interno, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo.
72
73
Constitución de Venezuela, art. 136.
Art. 78, CADH.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
85
Dicha característica equivale en derecho constitucional a las “ normas
operativas” de la Constitución; es decir, aquellas normas que pueden (y
deben) ser aplicadas de manera directa o inmediata por el juez o la administración, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo.
Conforme a Jiménez de Aréchaga, se exigen dos condiciones para
que una norma sea autoejecutiva:74
Primero, debe ser una norma de la cual sea posible derivar en forma directa
un derecho o una pretensión en favor de un individuo que tenga un interés
legítimo en la aplicación de la regla en su caso y que comparece ante el juez
o el administrador solicitando esa aplicación; en segundo lugar, la regla debe
ser lo suficientemente específica como para poder ser aplicada judicialmente,
sin que su ejecución esté subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas subsiguientes.
Como lo ha reconocido la Corte Permanente de Justicia Internacional,
la existencia de disposiciones ejecutables por sí mismas en un tratado,
depende así en definitiva, de la intención de las partes contratantes, de
conceder un derecho definido y exigible al individuo que solicita a los
órganos del poder público del Estado, la aplicación de dicha norma a
su favor.75
En materia de derechos humanos, la doctrina ha concluido en favor
de la admisión de una presunción a favor de la autoejecución o autoaplicabilidad (self-executing) de las normas sustantivas contenidas en los
tratados respectivos, excepto si contienen una estipulación expresa de
su ejecución por medio de leyes subsecuentes, que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Dicha doctrina
es particularmente coincidente con relación a la autoejecutividad de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.76
74 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, “ La Convención Interamericana de Derechos Humanos como derecho interno” , Revista IIDH, enero-junio de 1988, San José, IIDH, p. 29.
75 Laso Foster y Neilson, International Law Cases and Materials, Bishop W., pp.
125 y 126, citado por Eduardo Jiménez A., loc. cit., p. 29.
76 Buergenthal, Thomas, “ El sistema interamericano para la protección de los derechos humanos” , Anuario Jurídico Interamericano 1981, Washington, 1982; Cançado T.,
Antonio, loc. cit., Jiménez de A., Eduardo, loc. cit.; Nikken, Pedro, op. cit.; Bidart,
Germán y Harrendorf, Principios de derechos humanos y garantías, Buenos Aires, 1991;
y Monroy Cabra, M., “ Aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en el orden jurídico interno” , Derechos humanos en las Américas, in memoriem a Carlos
Dunshee de Abranches, Washington, OEA, 1984.
86
CARLOS M. AYALA CORAO
En el caso específico de la Convención Americana, su Preámbulo
establece entre los fines o propósitos de dicha Convención, el de establecer un régimen de “ protección internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno
de los Estados Americanos” . Los principios de interpretación de los tratados conforme al artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto, el sentido de los términos
del tratado y la buena fe. Luego, sería inaceptable que siendo el fin de
la Convención Americana el establecimiento de un régimen de protección
de los derechos humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de
asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garantía de los derechos en
ella reconocidos, éstas tuvieran que postergarse en espera de la adopción
de las requeridas disposiciones en el derecho interno.
Por ello resulta igualmente inaceptable, la tesis que sostuvo la delegación de los Estados Unidos de América respecto a la interpretación
de la norma del artículo 2o. de la Convención, en el sentido de considerarla como una disposición que desprovee de autoejecutividad a la
Convención en su conjunto. Ello llevó al Poder Ejecutivo de ese país,
con ocasión del envío de la Convención para su consentimiento ante el
Senado, a proponer una declaración interpretativa según la cual los artículos 1o. al 32 de dicha Convención no se aplican directamente, ello
es, no son self-excuting.77
En todo caso, la cuestión de la autoejecución o autoaplicabilidad de
las normas sobre derechos humanos contenidas en la Convención Americana, ha sido resuelta de manera expresa por la Corte Interamericana,
con ocasión de la solicitud formulada por el gobierno de Costa Rica,
sobre la interpretación y alcance al artículo 14.1. sobre el derecho de
rectificación o respuesta, en relación con los artículos 1.1. y 1.2. de dicha
Convención. En su opinión consultiva OC-7/86 de fecha 29 de agosto
de 1986,78 la Corte rechazó el argumento sobre el carácter no autoejecutable de la disposición en cuestión, en virtud de que “ el sistema mismo
de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las
personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” ; por lo cual “ re77 Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José,
Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969. Actas y Documentos (OEA/Ser
K/XVI/1.2), Washington, 1973.
78 CorteIDH, Opinión Consultiva 7, del 29 agosto de 1986 (OC-7/86), Serie A.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
87
conoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible” . Es importante destacar que la opinión consultiva estableció, que
la frase “ en las condiciones que establece la ley” contenida en el artículo
14.1., se refiere a cuestiones tales como “ si los afectados tienen derecho
a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué
terminología es admisible, etc.” . Concluye así la Corte señalando:
el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio
del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme
al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído según
el artículo 1.1. (omissis) ... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el
derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por “ toda persona” sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación
de la Convención.
En virtud de esta doctrina judicial, es forzoso concluir que la obligación de los Estados partes contenida en el artículo 2o. de la Convención
Americana, de adoptar las medidas necesarias que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos por ella reconocidos, contenida en el artículo
2o., es una obligación complementaria y no sustitutiva, de las obligaciones de respeto y garantía consagradas en el artículo 1o.
En consecuencia, conforme a la doctrina de la Corte Interamericana,
el hecho de que un artículo de la Convención haga referencia a la ley,
no ocasiona que ésta pierda su autoejecutividad.
Como si fuera poco clara la doctrina establecida por la Corte Interamericana, la propia Convención establece como una de sus normas de
interpretación, que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada
en el sentido de suprimir los derechos por ella reconocidos. De este
modo, el artículo 29.a) de la Convención establece:
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el
sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención,
o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
De esta forma, es importante resaltar la influencia o importancia del
derecho constitucional en la recepción autoejecutiva del derecho inter-
88
CARLOS M. AYALA CORAO
nacional de los derechos humanos. Como fue expuesto supra, ello puede
ser desarrollado por la técnica de incorporar en el texto constitucional
la declaración expresa de reconocimiento de los derechos consagrados
en instrumentos internacionales; o mediante la cláusula de derechos
inherentes a la persona humana. En este último caso, la incorporación
de los derechos humanos como verdaderos derechos constitucionales, se
aprovecha además de las disposiciones expresas de la Constitución sobre
el carácter operativo de las normas constitucionales sobre derechos. Tal
es el caso, del artículo 22 de la Constitución de Venezuela, el cual dispone:
La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución y
en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no
menoscaba el ejercicio de los mismos (cursivas nuestras).
6. El contorno abierto y la dinámica constitucional
Como quedó dicho supra, el artículo 23 del texto fundamental consagra la jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos humanos. Ahora bien, el catálogo de tratados sobre derechos humanos no
es un numerus clausus o lista cerrada al momento de aprobarse la Constitución. En este sentido, los tratados de derechos humanos que habían
sido ratificados por Venezuela para el momento de la entrada en vigencia
de la Constitución (30 de diciembre de 1999), se entienden incorporados
a la jerarquía constitucional desde ese mismo momento; y los demás
tratados de derechos humanos se van incorporando sucesivamente a la
Constitución a medida que sean ratificados. La fecha de la ratificación
del tratado normalmente coincide con la fecha del depósito (notificación) del instrumento.
Ahora bien, frente a las Constituciones rígidas clásicas que únicamente
pueden ser modificadas por procedimientos agravados y mayorías especiales, la Constitución venezolana plantea un nuevo modelo que añade
un contorno abierto y dinámico en materia de derechos humanos, donde
la Constitución muta y cambia a medida de que se van incorporando
nuevos tratados sobre la materia que impacten su contenido original. En
este sentido, el intérprete de la norma constitucional ya no sólo debe
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
89
estar atento al desarrollo de la jurisprudencia constitucional, sino además
al contenido de los nuevos tratados sobre derechos humanos y la jurisprudencia internacional relativa a su evolución interpretativa. Ello nos
plantea una dinámica necesaria para interpretar la Constitución teniendo
en cuenta los estándares mínimos emanados de los instrumentos internacionales y su jurisprudencia.
Pero en todo caso, el principio de derecho internacional sobre la progresividad de los derechos humanos ahora también de rango constitucional,79 debe tener en cuenta que los estándares que emanan de los
tratados y su jurisprudencia internacional, constituyen un parámetro mínimo, es decir, un piso pero nunca un techo para la protección de la
persona humana.
V. REFLEXIÓN FINAL
En momentos en los cuales se ha iniciado el “ fortalecimiento” del
sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos, es importante resaltar la importancia y hasta la necesidad de
desarrollar en el derecho interno de los Estados, nuevas modalidades
que tiendan a reforzar la vinculación jurídica de los derechos humanos.
En este sentido, anotamos la tendencia iniciada por la Constitución
peruana de 1979 y perfeccionada por la reforma Constitucional argentina
de 1994, en virtud de asignarles a los tratados sobre derechos humanos
una jerarquía o rango constitucional; acompañada de la garantía de rigidez constitucional, en el sentido de requerir mayorías calificadas o
reforzadas para su eventual modificación o renuncia. Esta jerarquía constitucional, además de configurar una señal de compromiso valorativo
por el Estado, desde el punto de vista jurídico, refuerza la vinculación
del resto del ordenamiento jurídico y los poderes públicos.
Este movimiento iniciado en la orientación anotada, no debe perder
de vista, en todo caso, la importancia de que los derechos consagrados
en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sean reconocidos como derechos constitucionales o fundamentales, y por tanto
justiciables y objeto de protección judicial en el ámbito interno de los
Estados. En efecto, la obligación de garantía y protección de los derechos
79
Constitución de Venezuela, art. 19.
90
CARLOS M. AYALA CORAO
humanos en el ámbito interamericano (artículos 1o., 2o., 8o. y 25, CA),
exige por parte de los Estados el desarrollo efectivo de acciones y recursos judiciales, breves y sencillos, para la protección de todos os derechos consagrados en la Convención Americana.
En un Estado constitucional y democrático de derecho, lo lógico es
que frente a las violaciones a los derechos humanos, los individuos deben
tener a su disposición recursos y acciones judiciales efectivos para su
protección y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas.
Dichas acciones y recursos suelen denominarse en Latinoamérica “ amparo” y/o “ habeas corpus” , “ tutela” “ protección” , y “ mandatos de seguridad” , “ habeas data” y otros similares. En definitiva, el fortalecimiento de los derechos humanos depende de la vinculación de los
poderes públicos nacionales, y en especial del Poder Judicial, a los propios derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales,
así como a la doctrina y jurisprudencia interpretativa y contenciosa desarrollada por la Comisión y la Corte interamericanas de Derechos Humanos. En este sentido, el reto consiste en fortalecer esta vinculación
para hacerla efectiva.
EL MEJOR PARÁMETRO
Luis de la BARREDA SOLÓRZANO
SUMARIO: I. Preámbulo. II. La razón de la culpa. III. Parámetros.
IV. La resistencia oriental. V. El vértice. VI. Telón.
I. PREÁMBULO
La tendencia en boga de incluir en la Constitución disposiciones que
avalan los usos y las costumbres de determinados grupos, defendida sobre
todo desde posturas de izquierda, acaso justifique algunas reflexiones
respecto del posible conflicto entre esas peculiaridades y la universalidad
de los derechos humanos cuya protección debe tener el mayor rango
jerárquico en el orden jurídico.
El derecho a las diferencias, imprescindible en un régimen democrático, ha de ser compatible con la institucionalización efectiva, en lo jurídico y en lo político, de la humanidad como valor.
La sociedad democrática no asegura la felicidad de sus miembros,
pero debe posibilitar su autorrealización, la que resulta impensable sin
la autonomía y libertad de las personas.
No se requiere demasiada perspicacia para advertir que la estrategia
para fortalecer lazos en una comunidad y mantenerla ideológicamente
unida necesita de alinearla contra algo o contra alguien, lo que contradice
su inevitable diversidad y propicia la búsqueda de chivos expiatorios.
Terry Eagleton observa que la transformación social acelerada, la desigualdad y la eclosión de expectativas que propicia el proceso de globalización económica, acentúan las condiciones para el renacimiento de
formas agresivas de afirmación religiosa, étnica o de género que impugnan, con el rechazo a Occidente y su cultura, lo que consideran una
forma impuesta de universalidad.
91
92
LUIS DE LA BARREDA SOLÓRZANO
La democratización de una sociedad, como todo el proceso civilizatorio, se ve obstaculizado por las adhesiones colectivas tradicionales que
permitían al individuo sentirse identificado y protegido por su pertenencia al grupo.
El ordenamiento jurídico y las instituciones creadas por él deben regirse por un espíritu de tolerancia, cuyo mantenimiento requiere no sólo
de la disposición positiva a tolerar sino también la negativa a no tolerar
que no se tolere.
El respeto a usos y costumbres de sectores de la población no puede
servir de excusa para pasar por encima de la libertad de cada individuo
—la soberanía sobre sí mismo— frente a autoridades, colectividades,
dioses, clérigos y líderes.
II. LA RAZÓN DE LA CULPA
¿Enfrentamiento de civilizaciones? Occidente definió a los otros —los
que no son como uno— como primitivos y salvajes. Puso en duda que
tuvieran alma. No se portó con ellos de la mejor manera posible: tras
descubrirlos y evangelizarlos, los explotó y a muchos los redujo a la
esclavitud. Hay mucho de qué avergonzarse.
Una mala conciencia ante la pobreza, el rezago tecnológico, el subdesarrollo económico y las pautas axiológicas radicalmente distintas en
su pureza de las que esquemática y genéricamente podemos llamar occidentales, ha dado lugar a una postura de relativismo cultural o multiculturalismo —que se pretende presentar ante la comunidad intelectual
o académica como progresista, plural y tolerante— de acuerdo con la
cual los valores predominantes en las diferentes culturas son igualmente
respetables toda vez que responden a circunstancias históricas, antropológicas y socioeconómicas determinadas. Tomar partido por unos en lugar de otros respondería a una actitud de arrogancia etnocéntrica. Giovanni Sartori advierte la paradoja de que, con base en una interpretación
laxa de los valores de tolerancia y pluralidad, en el seno de la sociedad
abierta proliferen las sociedades cerradas.
Desde mediados del siglo XIX, la antropología cultural —producto
ella misma de la expansión colonialista— intentó aliviar la culpa sosteniendo que esas otras culturas, con sus creencias, ritos, tabúes, normas
de comportamiento, usos y costumbres, no eran despreciables sino que
EL MEJOR PARÁMETRO
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resultaban absolutamente razonables en el contexto en que se habían
generado, esto es, conforme a su lógica interna. Por tanto, había que
tomarlas en serio, respetarlas y abstenerse de reprimirlas.
Algunos antropólogos han llegado más lejos: no sólo no desprecian
esas otras culturas sino que incluso las han mistificado pues provienen
de pueblos que han tenido que soportar la opresión colonialista y están
libres de las culpas occidentales.
Humberto Eco advierte que los seres humanos han visto a los otros,
a los distintos, con desconfianza, temor y desprecio, pero también, sobre
todo los más sensibles, con interés y curiosidad. A quienes no hablaban
su lengua los griegos los consideraban como si no hablaran ninguna
lengua, y por eso les llamaban bárbaros, es decir, tartamudos; pero los
griegos más abiertos, como los estoicos, se dieron cuenta de que, aunque
los extranjeros pronunciasen palabras distintas, expresaban los mismos
sentimientos. Marco Polo, con la mentalidad de viajero atento a la riqueza de las manifestaciones de los diversos pueblos, describió con respeto, y aun deslumbramiento, las costumbres chinas. Los teólogos medievales cristianos tuvieron interés en que se tradujeran los textos de
los filósofos, médicos y antropólogos árabes. Grandes hombres del Renacimiento se empeñaron en recuperar las perdidas sabidurías orientales,
de los caldeos a los egipcios. Montesquieu quiso comprender la visión de
un persa sobre los franceses.
¿Qué sintió Robinson Crusoe ante la inminente aparición de otro ser
humano en la isla?
Un día, cerca del mediodía, cuando iba a visitar mi canoa, me sorprendió de
una manera extraña el descubrir sobre la arena la reciente huella de un pie
descalzo. Me paré de repente, como herido por un rayo o como si hubiese
visto alguna aparición. Escuché, dirigí la vista alrededor mío, pero nada vi,
no oí nada... (Daniel Defoe, Las aventuras de Robinson Crusoe).
Temor, desconfianza y recelo, pero también atracción y expectativas,
el gusanito de la curiosidad, todo eso ha sentido el hombre ante los
extraños. Y, aunque lo sean, remordimiento de parte de algunos por los
ultrajes de que los ha hecho víctimas.
“ No el Hombre —observa Hanna Arendt en La vida del espíritu—,
sino los hombres habitan este planeta. La pluralidad es la ley de la Tierra” .
94
LUIS DE LA BARREDA SOLÓRZANO
Ahora bien, este reconocimiento de los otros, esta pluralidad, la convicción de que los otros merecen nuestro respeto, ¿implican una actitud
de gatopardismo en la que no podemos considerar unos valores preferibles a otros?
III. PARÁMETROS
Lo que es válido en el nivel de la explicación no lo es necesariamente
en el de la justificación. Pensemos en el ejemplo del canibalismo. Sabemos que remonta sus orígenes a los antepasados de la especie humana
y se ha perpetuado a lo largo de los siglos en diversas culturas primitivas.
Podemos entender que, entre los maoríes y los melanesios, la carne humana como alimento se obtenía en el combate con otras tribus y la antropofagia se explicaba por la escasez de proteínas disponibles en el
propio entorno biológico. Podemos asimismo explicarnos las prácticas
antropofágicas teñidas de un profundo sentido ritual que en las creencias
tribales constituían un medio por el cual la persona que ingería la carne
de un semejante adquiría las cualidades de éste. Podemos aprender que,
en algunas tribus australianas, la antropofagia quedaba circunscrita a los
emparentados con un fallecido como un acto de respeto y de transmisión
del espíritu totémico. Pero esa comprensión del canibalismo no significa
que lo aplaudamos o que lo justifiquemos. Los valores que nos aporta
el avance civilizatorio nos lo hace indeseable; por más que tenga una
larga historia y pueda explicarse por el contexto en que surge, nos parece
que debe desaparecer.
¿Es posible sostener, sin arrogancia ni prejuicios etnocentristas, la superioridad de una cultura sobre otra? Lo es, a condición de que fijemos
parámetros. Explicar una cultura no excluye la posibilidad de evaluarla
o calificarla de acuerdo con determinado baremo.
Se pueden describir de manera objetiva, y sin emplear calificativos,
los rasgos de una cultura, y paralelamente se le puede comparar axiológicamente con otras. ¿Soberbia colonialista? Sencillamente, ejercicio
intelectual para saber qué queremos conservar, qué queremos modificar
y hacia dónde queremos dirigirnos. ¿Arrogancia? Preguntemos a las mujeres de las sociedades islámicas si prefieren traer burka obligatoriamente, o si les parece mejor que, si ellas así lo quieren, su rostro pueda
disfrutar de las caricias del viento y del sol. ¿Alguien podría tildar de
EL MEJOR PARÁMETRO
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arrogante o de colonialista esa respuesta? Sólo podría hacerlo, si acaso,
quien no corriera el menor peligro de padecer una imposición semejante
en su propia vida, por ejemplo un intelectual metropolitano o, peor aún,
una intelectual metropolitana.
Si consideramos que la prolongación de la vida es un valor, no hay
duda de que la medicina y la ciencia occidentales —que han logrado
una edad promedio cercana a los ochenta años— son superiores a otros
conocimientos y prácticas médicas. Si atendemos al desarrollo tecnológico, la expansión de los comercios o la rapidez de los transportes como
valores, tendremos que dar calificación aprobatoria a las sociedades con
notable desarrollo tecnológico.
¿Y si atendemos al valor de la tolerancia? Escuchemos a Humberto Eco:
Las cosas cambian. No sirve de nada recordar que los árabes de España eran
muy tolerantes con los cristianos y los judíos, mientras nosotros asaltábamos
los guetos, o que Saladino, cuando reconquistó Jerusalén, fue más misericordioso con los cristianos de lo que habían sido los cristianos con los sarracenos
cuando conquistaron Jerusalén. Todo exacto, pero en el mundo islámico existen hoy regímenes fundamentalistas y teocráticos que a los cristianos no toleran, y Bin Laden no ha sido misericordioso con Nueva York. La Batriana
fue un cruce de grandes civilizaciones, pero hoy los talibán la emprenden a
cañonazos con los Budas. Al contrario, los franceses hicieron la matanza de
la noche de San Bartolomé, pero esto no autoriza a nadie a decir que hoy son
unos bárbaros...
No incomodemos a la historia, porque es un arma de doble filo. Los turcos
empalaban (y está mal), pero los bizantinos ortodoxos sacaban los ojos a los
parientes peligrosos, y los católicos quemaron a Giordano Bruno; los piratas
sarracenos hacían locuras, pero los corsarios de su majestad británica, con
patente, prendían fuego a las colonias españolas en el Caribe; Bin Laden y
Sadam Husein son enemigos feroces de la civilización occidental, pero en la
civilización occidental hemos tenido señores que se llamaban Hitler o Stalin
(Stalin era tan malo que siempre se le ha definido como oriental, aunque había
estudiado en un seminario y leído a Marx).
Así que ninguna cultura está libre de crímenes. Pero ¿y la culpa?
Observa Luis González de Alba:
Crimen y maldad los ha habido y los habrá siempre. Pero únicamente una
porción de la humanidad se muerde las uñas y se da azotes cuando los comete,
96
LUIS DE LA BARREDA SOLÓRZANO
y son los países en donde surgió la idea judeo-cristiana del amor al desvalido,
al pobre, al diferente. Sólo Occidente sufre cuando realiza canalladas porque
sólo Occidente ha definido ciertas proezas y heroísmos como canalladas. El
remordimiento es obra del conocimiento, como en la leyenda bíblica de Adán.
Es el conocimiento, fruto prohibido, lo que a Occidente no deja en paz. La
sangre que otros derraman con entera candidez y muestran como signo de
orgullo, a Occidente le cuesta, cuando incurre en otro tanto, infinitos martirios
interiores. Esa es su grandeza hasta cuando se equivoca.
IV. LA RESISTENCIA ORIENTAL
En las décadas de los setenta y los ochenta, más de treinta países
transitaron de sistemas políticos autoritarios a regímenes democráticos,
lo que, junto con la caída de la Unión Soviética, generó la expectativa
de que en el corto plazo prevalecerían en todo el mundo la vigencia de
los derechos humanos y la democracia.
Los préstamos y las subvenciones a países en vías de desarrollo se
hicieron depender, en las políticas exteriores de Estados Unidos y de
los Estados europeos, así como en los criterios manejados por las instituciones económicas internacionales controladas por Occidente, de la
promoción que se diera a los derechos humanos y la democracia. Sin
embargo, estos esfuerzos tuvieron un éxito limitado.
Casi todos los regímenes no occidentales resistieron la presión, entre
ellos los establecidos en países hinduistas, ortodoxos y africanos. La mayor resistencia ha procedido del islam y de Asia, y tiene sus raíces en
los movimientos más amplios de afirmación cultural como el Resurgimiento islámico.
El fracaso de la presión respecto de Asia se debió principalmente a
la creciente riqueza económica —que los culpígenos parecen ignorar—
de los gobiernos asiáticos y a su confianza cada vez mayor en sí mismos.
Los publicistas asiáticos recordaban una y otra vez a Occidente que
los tiempos de subordinación y dependencia habían pasado a la historia.
Un episodio significativo fue la capitulación de Estados Unidos ante
China. Tras advertirle a este país que le negaría el trato de nación más
favorecida si no mejoraba en su territorio la situación de los derechos
humanos, el gobierno de Clinton no obtuvo de Pekín ni siquiera un gesto
simbólico que salvara las apariencias, no obstante lo cual renunció a su
postura separando el estatuto de nación más favorecida de las cuestiones
EL MEJOR PARÁMETRO
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sobre derechos humanos. China reaccionó ante esa debilidad estadounidense incrementando las violaciones a tales derechos. Similares claudicaciones de Estados Unidos se produjeron ante Singapur e Indonesia.
En El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial,
Samuel P. Huntington explica:
La capacidad de los regímenes asiáticos para resistir a las presiones occidentales en materia de derechos humanos se vio reforzada por varios factores.
Las empresas estadunidenses y europeas sentían el deseo imperioso de incrementar su comercio y su inversión en estos países que crecían rápidamente,
y sometieron a sus gobiernos a una presión intensa para que no rompieran
relaciones económicas con ellos. Además, los países asiáticos veían tal presión como una violación de su soberanía y se manifestaban unos en apoyo
de otros cuando surgían problemas.
También en la Organización de las Naciones Unidas sufrió reveses
la causa de los derechos humanos. Reseña el mismo Huntington:
Con pocas excepciones, como las que condenaron a Irak, las resoluciones
sobre derechos humanos casi siempre fueron rechazadas en las votaciones de
la ONU. Aparte de algunos países latinoamericanos, había otros gobiernos
reacios a sumarse a los esfuerzos por promover lo que muchos consideraban
“ el imperialismo de los derechos humanos” . En 1990, por ejemplo, Suecia
propuso en nombre de veinte naciones occidentales una resolución de condena
del régimen militar de Birmania, pero la oposición de los países asiáticos, y
de otros, dio al traste con ella. Las resoluciones que condenaban a Irán por
violaciones de los derechos humanos también fueron rechazadas en votación,
y durante cinco años seguidos de la década de los noventa China fue capaz
de movilizar el apoyo asiático para derrotar las resoluciones apadrinadas por
Occidente que expresaban preocupación acerca de sus violaciones de los derechos humanos. En 1994, Paquistán presentó una resolución en la comisión
de derechos humanos de la ONU que condenaba las violaciones de derechos
por parte de la India en Cachemira. Los países amigos de la India se unieron
contra dicha resolución, pero también adoptaron esa misma postura dos estrechos amigos de Paquistán, China e Irán, que habían sido blanco de medidas
parecidas y persuadieron a Paquistán de que retirara la propuesta. Al no condenar la brutalidad india en Cachemira, decía The Economist, la Comisión de
Derechos Humanos de la ONU “ la sancionó con su silencio” . También otros
países quedaron impunes pese a sus asesinatos: Turquía, Indonesia, Colombia
y Argelia han escapado a la crítica. Así, la Comisión está amparando a go-
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LUIS DE LA BARREDA SOLÓRZANO
biernos que practican la matanza y la tortura, precisamente lo contrario de lo
que sus creadores pretendían.
Dos meses antes de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos
de la ONU, celebrada en Viena en junio de 1993, los países asiáticos
se reunieron en Bangkok y aprobaron una declaración que reiteraba que
los derechos humanos se debían considerar en el marco de las particularidades nacionales y regionales y en el contexto de los diversos bagajes
históricos, religiosos y culturales; que el control de los derechos humanos
violaba la soberanía estatal, y que condicionar la asistencia económica
a la actuación en materia de derechos humanos era contrario al derecho
al desarrollo.
Occidente fue derrotado. La Declaración de Viena no contiene ninguna
ratificación explícita de los derechos a la libertad de expresión, de prensa,
de reunión y de religión, y por eso es en muchos aspectos más débil
que la Declaración Universal de los Derechos Humanos que la ONU
adoptó en 1948.
V. EL VÉRTICE
Los derechos humanos tienen en su vértice la dignidad humana y son
parte integrante de todo Estado constitucional que merezca tal nombre,
sostiene el constitucionalista alemán Peter Häberle. La dignidad sólo puede quedar protegida con una efectiva vigencia de los derechos humanos.
En La edad de los derechos, Norberto Bobbio nos dice: “ Pese a no
poder ofrecer una justificación convincente, me siento bastante seguro
afirmando que la parte oscura de la historia del hombre (y con mayor
razón de la naturaleza) es más amplia que la clara” .
Porque conocemos lo que han sido y lo que han provocado esas tinieblas, es que podemos valorar la importancia de los derechos humanos,
que no constituyen el catálogo para la instauración de la Ciudad de Dios
en la tierra, sino el conjunto de prerrogativas que tienen por objetivo
brindar cobijo a nuestra existencia tan frágil, tan vulnerable.
Los derechos humanos no tienen su origen en la voluntad divina o
en un orden natural eterno: son una reciente conquista histórica que, si
bien tocó a la burguesía obtener —azares de la historia—, no es una
victoria exclusivamente burguesa sino de la humanidad en su proceso
civilizatorio.
EL MEJOR PARÁMETRO
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Los derechos humanos constituyen la institucionalización de una serie
de miramientos que en su trato los seres humanos se conceden unos a
otros. Su justificación puede adoptar gran sofisticación teórica, pero no
requiere sino sentido común: tengamos presente la afirmación de Bobbio
acerca de las oscuridades prevalecientes en nuestro devenir.
Por ello —advierte Savater—, el empeño de justificarlos metafísicamente es
mucho menos urgente que el de protegerlos y cumplirlos con eficacia. En
último extremo, no provienen tanto de las promesas de la luz como del espanto de las sombras, no pretenden conseguir inauditos bienes imaginados,
sino evitar males conocidos: jura inventa metu injusti.
Vivimos tiempos ideológicamente confusos no exentos de maniqueísmo. Un segmento de la izquierda descalifica los valores occidentales
porque éstos provienen, y a éstos se adscriben, países del primer mundo
privilegiado y merecedor de tantos juicios de reproche. Ese simplismo
lleva a algunos al extremo de simpatizar con los islámicos ¡porque se
oponen al imperialismo yanqui! Entonces, parece que la defensa de tales
valores se ha convertido ¡en una bandera de la derecha!
Curiosa truculencia. La defensa de los avances de la ciencia, del desarrollo tecnológico y de la cultura occidental moderna siempre ha sido
un distintivo de los sectores laicos y progresistas.
El propio Karl Marx se manifestó a favor de la apropiación por parte
del proletariado de los éxitos notables y notorios de la expansión burguesa, no por el retorno al modo de producción asiático.
Es la mentalidad reaccionaria la que se ha opuesto a la ideología laica
del progreso y añorado la vuelta a los valores de una tradición supuestamente idílica.
Los que atribuyen todos los males de los pueblos pobres a la maldad
de los países ricos —¡ese esquematismo maniqueísta sí que está convencido de la superioridad occidental!— se olvidan del papel que ha
jugado en el atraso el avasallamiento de esas sociedades por la imposición religioso-clerical. “ Quienes consideran que la teocracia forma parte
de la respetable ‘identidad cultural’ de algunos pueblos —ironiza Savater—, deben estar dispuestos a aceptar también como rasgos típicamente
folklóricos de tales bienaventurados la miseria y el analfabetismo” .
No hay cosa tal como un choque de civilizaciones. Hay muchas culturas pero sólo una civilización, o, si se prefiere, un proceso civilizatorio
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LUIS DE LA BARREDA SOLÓRZANO
que se ha abierto paso eludiendo las limitaciones que le imponen a cada
cual ciertas tradiciones de su lugar de nacimiento, y nos lleva a sentir
curiosidad y comprender, pero no necesariamente aceptar, otras manifestaciones culturales. Nos lleva, así, a ser tolerantes.
En un país tolerante cualquiera puede ser musulmán a condición de
que respete los derechos de los demás. Tiene derecho a buscar adeptos,
pero jamás a tratar de imponer su credo. Debe respetar la libre decisión
de las mujeres respecto de cómo conducir sus propias vidas en todos
los ámbitos Tiene derecho a levantar mezquitas, pero no a atacar los
templos de otra fe.
En cambio, en ciertos regímenes de signo islámico se carece de casi
cualquier derecho si no se es musulmán o, aun siéndolo, si se es mujer.
¿Cómo aceptar que en tales sociedades las mujeres no sean tratadas
como personas? Se puede explicar, y aun comprender, por qué son así
las cosas, pero se trata de responder si esa es una situación deseable,
y quienes deben dar la respuesta son, en primer lugar, las propias mujeres.
Allí donde una mujer no puede realizar estudios superiores, no puede
trabajar, no puede acudir con un médico, no puede andar por la calle
ni ir a denunciar un delito si no la acompaña un varón; allí donde puede
ser lapidada por cometer adulterio o por relacionarse con un extranjero;
allí donde sus genitales son mutilados; allí donde le está prohibido recibir
en la cara las ráfagas del viento o los rayos del sol so pena de ser
apaleada en la vía pública; allí donde no tiene derecho a tener un amigo
hombre ni a elegir a su cónyuge; allí donde puede ser desfigurada si su
familia no paga la dote matrimonial... allí existe para la mitad de la
población, las mujeres, un régimen de esclavitud en varios aspectos mucho peor que el que sufrieron los esclavos negros.
VI. TELÓN
No podemos negar el origen europeo de los derechos humanos, pero
tomar partido por su carácter universal no es asumir una postura etnocentrista. Lo que se defiende no es el lugar en que fue mecida su cuna
sino la constatación de que configuran el catálogo mínimo de prerrogativas que los seres humanos requieren para su autorrealización.
EL MEJOR PARÁMETRO
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En El alma del hombre bajo el socialismo, Oscar Wilde definió: “ El
egoísmo no consiste en vivir como se quiere, sino en exigir a los demás
que vivan como uno” . Las normas jurídicas han de establecer un cierto
orden que posibilite la convivencia pacífica, pero jamás imponer a los gobernados la obligación de cumplir con los designios de los dioses, los
postulados del partido o las tradiciones de la colectividad.
LOS DERECHOS “ NO ENUMERADOS” EN SU RELACIÓN
CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y EL DERECHO INTERNACIONAL
Germán J. BIDART CAMPOS
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Los derechos no enumerados. III. El
derecho internacional de los derechos humanos. IV. Los casos de
Venezuela, Ecuador y Colombia. V. La incorporación constitucional
de los derechos no enumerados.
I. ANTECEDENTES
1. Desde que la Constitución de Filadelfia en su texto originario dio
inicio al constitucionalismo moderno hubimos de sorprendernos porque
carecía de una declaración de derechos. Las diez primeras enmiendas
vinieron poco después a llenar el vacío.
¿Por qué hablamos de sorpresa? Porque acostumbrados como estamos
a que los textos constitucionales contengan un bill de derechos, nos cuesta imaginar que el articulado sólo se ocupe de la organización del poder.
Pero, más allá de lo que puede leerse o de lo que puede faltar en la
“ letra” de la Constitución, tomamos en cuenta la razón por la cual en
los Estados Unidos su primer documento de 1787 careció de declaración
de derechos: la tradición y la cultura de su tiempo la consideraban innecesaria y redundante, y daban por obvia su inclusión implícita.
Quiere decir que la omisión, muy lejos de responder a olvido o a
menosprecio, era más bien la reafirmación de que en un Estado democrático no es imprescindible que los derechos consten por escrito, porque
hacen a su esencia constitutiva.
2. A la inversa, inmersos como estamos nosotros ancestralmente en
culturas de derecho escrito, somos muy aficionados a abundar en las
103
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GERMÁN J. BIDART CAMPOS
enumeraciones detallistas. Y no está mal, si es que conviene reflejar en
la Constitución las valoraciones colectivas de la sociedad. Cuando nuestra seguridad reclama que nuestros derechos se hallen reconocidos en
las normas de la Constitución para que no nos sean negados ni violados,
debemos consentir que ella los incorpore y los enuncie.
3. Pero ¿qué nos queda como saldo cuando, por un lado, nos parece
bien que la Constitución de Estados Unidos omitiera declarar los derechos porque la cultura social los daba por evidentes, y por el otro propiciamos que allí donde la sociedad se aferra al derecho escrito se satisfaga su adicción con un texto declarativo? Como en un punto medio
de equilibrio nos queda una conclusión y una reserva: tratemos de consignar los derechos del mejor modo posible para promover su funcionalidad efectiva, pero a la vez reivindiquemos con ahínco el principio
elemental que reconoce y admite derechos innominados. En definitiva,
queremos decir que hay derechos “ con normas” y “ sin normas” porque
los derechos no se agotan en el catálogo escrito. Fuera de él, la Constitución les depara hospedaje en la medida que su sistema axiológico
sea democráticamente generoso.
La lección constitucional que rescatamos nos enseña por ende a no
clausurar los derechos en casilleros rígidamente cerrados, porque el ritmo
creciente de las necesidades y las valoraciones sociales demanda la movilidad de continuas añadiduras complementarias. Para darles respuesta,
los derechos nuevos y los contenidos nuevos en derechos viejos precisan
que la interpretación de la Constitución y la integración de sus lagunas
normativas escarben en profundidad y sin hermetismo las implicitudes
de la constelación de principios y de valores.
II. LOS DERECHOS NO ENUMERADOS
4. Cuando hablamos de derechos no enumerados tenemos, por eso,
que afrontar una doble implicitud: la de los derechos que no tienen norma
de constancia, y la de muchos contenidos que confieren desarrollo a
derechos enumerados, y que van sumándose a los contenidos tradicionalmente conocidos. En este último espacio de los contenidos implícitos
siempre ponemos como ejemplo el de la libertad de prensa, que ya no
puede limitarse a los medios gráficos, sino que ahora acopla todos los
que el avance tecnológico va aportando aceleradamente, más la búsqueda,
LOS DERECHOS “ NO ENUMERADOS”
105
la recepción y la difusión de información, hasta cubrir cuanto la comunicación social pone en circulación el circuito de la expresión libre.
5. El tema de los derechos implícitos como un capítulo del sistema
axiológico se combina con el de los valores implícitos y los principios
implícitos.
Hay Constituciones que enumeran valores y mencionan principios. El
ejemplo quizá más conocido nos lo brinda España. Pero también las hay
que no emplean en sus normas la palabra “ valores” y sin embargo los
contienen. Todo esto tiene que ver con las implicitudes en los dos supuestos recién recordados: si la Constitución cita valores apelando a esta
denominación, nos sugiere pensar que implícitamente reconoce otros que
no nombra; y si ni siquiera habla de valores, también nos invita a descubrirlos mediante un hilván con los fines y objetivos que surgen del
modelo y del programa políticos que esa Constitución propugna. El ejemplo de este supuesto lo daría la Constitución argentina, tanto antes como
después de su reforma de 1994.
Principios que las más de las veces también permanecen implícitos
pueden ser: el principio pro homine, el principio pro actione, el principio
non laedere (no dañar a otro), el principio del favor debilis, etc. El ligamen de estos principios con muchos de los derechos que suelen estar
enumerados vuelve a mostrarnos las bisagras que unen lo implícito con
lo explícito, y los valores y principios con los derechos. Todo en la
unidad coherente del sistema axiológico.
6. Nos queda otro gozne, esta vez para trabar relación con los bienes
jurídicos que, en general sin denominación explícita, tienen recepción
constitucional. La lista incluiría a la vida, la salud, la propiedad, el ambiente, el mercado de bienes y servicios, la legalidad constitucional, etc.
En muchos casos, algunos de estos bienes presentan o adquieren una
dimensión pluri o supraindividual que los erige en bienes colectivos. No
hay duda de que este carácter aparece en el ambiente, en el mercado
de bienes y servicios, y en muchos supuestos de la salud (por ejemplo,
cuando se la protege a favor del conjunto social frente a males pandémicos como la drogadicción y el virus H.I.V.)
No ha de resultar extraña la referencia a bienes colectivos desde que
tenemos bien asimilada en el derecho constitucional actual la exigencia
de intereses difusos, intereses colectivos, y —en terminología de la Constitución argentina—“ derechos de incidencia colectiva” . ¿Qué cosa, si
no son bienes colectivos, están haciendo presencia en tales situaciones?
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GERMÁN J. BIDART CAMPOS
Acá también, una vez más, la existencia de estos intereses y derechos
colectivos no exige que el léxico normativo consigne sus denominaciones, lo que nuevamente nos remite a los contenidos constitucionales implícitos.
III. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
7. Hemos ahora de hacer el nexo con el derecho internacional de los
derechos humanos, que no ignora la existencia de derechos implícitos.
Los tratados de derechos humanos contienen, individualmente, un listado de derechos enumerados, sea con carácter general como el Pacto
de San José de Costa Rica en el sistema interamericano, o el Pacto de
Naciones Unidas de Derechos Civiles y Políticos en el sistema universal;
sea enfocando aspectos específicos o parciales como el Pacto de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o la Convención sobre Derechos del Niño. Pero son varios los tratados que también incluyen cláusulas fácilmente enrolables como de derechos
implícitos. De un tenor o de otro según la fórmula que emplean, hacen
reenvíos hacia fuera de sus textos para que por virtud de tal dispositivo
queden reconocidos y a salvo otros derechos que ellos no contienen en
su articulado, o que contienen con menor amplitud.
8. Una aclaración ejemplificativa nos obliga a interrumpir las citas
que de inmediato haremos. Desde nuestra personal perspectiva, cuando
una Constitución hace alguna referencia a tratados internacionales de
derechos humanos nos permite respaldar la idea de que esos derechos
que constan en normas que se hallan fuera de la Constitución deben
meritarse como derechos implícitos en el hospedaje de esa Constitución.
A la inversa, cuando un tratado queda abierto a mejores derechos que
surgen de otra fuente internacional o del derecho interno de un Estado,
también está significando que en su articulado valora como implícitos
los derechos que se sitúan fuera de él.
En suma, lo explícito de las dos fuentes (interna e internacional) alimenta lo implícito también en las dos, componiendo un mismo conjunto
de derechos. Esto nos ayuda a corroborar que los derechos que cuentan
con norma explícita han de interpretarse de tal modo que no signifiquen
negación de los que carecen de normativa propia.
Ahora, el retorno a los ejemplos.
LOS DERECHOS “ NO ENUMERADOS”
107
9. El Pacto de San José de Costa Rica establece en su artículo 29
las reglas para su interpretación, mencionando tres pautas que considaramos alusivas a derechos implícitos. Son los incisos b, c, y d, que dicen
lo siguiente:
ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el
sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno,
y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.
En el inciso b deja a salvo de limitaciones los derechos que tengan
fuente en el derecho de un Estado parte o en una convención en que
sea parte ese Estado. El inciso c impide excluir derechos inherentes a
la persona o derivados de la democracia. El inciso d prohíbe excluir o
limitar el efecto que surge de los instrumentos internacionales allí mencionados.
En los tres incisos el Pacto está adicionando a los derechos, libertades
y garantías que son explícitos en su articulado, todo un arsenal que proviene de otras fuentes y al que se da recepción complementaria. Más
allá del vocabulario empleado en la cita transcrita, no vacilamos en afirmar que hay allí un plexo de derechos implícitos.
10. El artículo 5o. del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales es muy expresivo en su apartado 2, que dice así:
No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto
no los reconoce o los reconoce en menor grado.
Norma equivalente, casi del mismo tenor, contiene el artículo 5.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Leemos en el artículo 41 de la Convención sobre Derechos del Niño
que “ Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las
108
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
disposiciones recogidas en: a) el derecho de un Estado parte; o b) el
derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado” .
Como último ejemplo, veamos el artículo 23 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer:
Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna
que sea más conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y
que pueda formar parte de: a) la legislación de un Estado parte, o b) cualquier
otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado.
11. Todo este bagaje normativo es sumamente expresivo, porque disipando toda interpretación reduccionista da albergue a un posible arsenal
de derechos que no están enumerados en el respectivo tratado sino que
surgen de una fuente ajena a él, pero que él mismo acoge como implícitos
en su sistema.
Esta tendencia del derecho internacional de los derechos humanos es
un llamado de atención para que a la hora de interpretar y aplicar un
sistema de derechos propio de un Estado democrático, seamos capaces
de reconocer y tutelar determinados derechos aunque no contemos con
una norma de constancia expresa que los enumere, y sepamos acudir al
receptáculo de los innominados.
Ahora estamos por eso en condiciones de sostener que cualquier Estado que es parte de un tratado que contiene una cláusula sobre derechos
implícitos, pero que carece de ella en su Constitución, tiene que integrar
su plexo con derechos no enumerados en medida equivalente a la de la
referida cláusula internacional, que lo obliga por virtud del tratado que
el Estado en cuestión tiene ratificado internacionalmente.
Otro curioso caso a proponer puede ser éste: cuando una Constitución
como la española carece de una norma constitucional sobre derechos
implícitos, pero contiene otra que expresamente prescribe que las normas
sobre derechos fundamentales y libertades reconocidos constitucionalmente, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal y
los tratados ratificados por el Estado, se nos hace posible proponer que
la remisión a esas fuentes internacionales atrapa a cuantos derechos implícitos pueden surgir de ellas, y los agrega a la Constitución. Otra vez,
entonces, parece que la ausencia en la Constitución de una norma sobre
derechos no enumerados es susceptible de suplirse acudiendo al derecho
LOS DERECHOS “ NO ENUMERADOS”
109
internacional que ese Estado debe tomar como parámetro de interpretación en su sistema de derechos.
IV. LOS CASOS DE VENEZUELA, ECUADOR Y COLOMBIA
12. Un somero repaso de unas pocas Constituciones recientes ofrece
rico material para la reflexión. Así, la Constitución de Venezuela de
1999 aglutina a los derechos y garantías que ella enuncia y a los contenidos en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y de
ahí en más añade que esa dualidad normativa no se debe entender como
negación de otros derechos y garantías que no figuren en ella (art. 22).
De modo similar, la Constitución de Ecuador de 1998 dice que los derechos y garantías señalados en su texto y en los instrumentos internacionales no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona
y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento. Por fin, Colombia
en su Constitución de 1991 consigna una norma equivalente.
Este tríptico americano admite resumirse así: cláusulas como las citadas que reconocen como implícitos a los derechos que no se hallan
enumerados ni en la Constitución ni en los tratados vigentes, dejan percibir que todo cuanto esas dos fuentes contienen en forma explícita no
niega otros derechos que no constan en ninguna de ambas fuentes. En
otra versión, diríamos que lo que se unifica como explícito en las dos
fuentes (interna e internacional) transfiere también a ellas el remanente
implícito. Quiere decir que hay equiparación o igualdad en el conjunto
de derechos enumerados que como producto surge de la Constitución y de
los tratados, y que tal igualdad se visualiza a su vez en la sumatoria
implícita que las dos fuentes reconocen como saldo.
¿Acaso este paisaje no nos está diseñando una paridad entre las Constituciones que hemos ejemplificado y los tratados de derechos humanos
a los que ellas hacen referencia? Nos resulta fácil contestar afirmativamente.
Mucho más seguro es responder de igual modo en el caso de una
Constitución que, como la argentina reformada en 1994, confiere jerarquía constitucional a determinados instrumentos internacionales de derechos humanos.
13. La rápida mención que antes habíamos hecho del principio pro
homine nos da oportunidad para reiterar ahora su aplicación, y compren-
110
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
der que hay que buscar siempre en las dos fuentes la norma más beneficiosa y favorable, y ello aun en el supuesto de que los instrumentos
internacionales de derechos humanos no posean el mismo rango de la
Constitución. Valga también imaginar todavía que a falta de una norma
expresa sobre derechos implícitos en la Constitución, hay que ingeniarse
para fundamentar la idea de que su existencia ha de tenerse como implícita. De ser así, la ausencia constitucional de una cláusula de admisión
de derechos innominados se superaría al considerar que está implícita
en el sistema axiológico. Todo para arrimar cuanto sea capaz de conferir
acrecimientos favorables al plexo de derechos de la Constitución democrática.
14. Discurrir de la forma que hasta acá lo hemos hechos merece una
explicación final. Por un lado, lo que se vuelve más visible en nuestro
comentario es la promoción de los derechos humanos, esta vez en el
rubro de los innominados. En este sentido, quisimos revalorizar el plexo
implícito para darle presencia efectiva también en las Constituciones que,
como la de México, carecen de una cláusula alusiva. Pero esta cara del
propósito que nos llevó a elegir el tema de los derechos implícitos no
es, quizá, ni la única ni la más importante. ¿Cuál es la otra, tal vez la
más oculta?
Hemos querido sacudir los apegos a lo que llamaríamos “ positivismo
de la normatividad escrita” . Se trata del enfoque que agota al derecho
en la formalidad las normas escritas, de modo que lo que no podemos
leer en una norma o en un texto carece de existencia jurídica. Cabría
hablar en sinonimia de positivismo legalista, todo lo cual en materia
constitucional de derechos humanos equivale, poco más o menos, a sostener que los derechos son “ lo que el Estado define como tales” , y “ los
que el Estado escribe en una norma de constancia” . En suma, un decisionismo voluntarista que en lo político acerca reminiscencias de Carl
Schmitt, y en lo jurídico se parece al formalismo de una teoría “ pura”
de cuño kelseniano.
Extremando la postura y aplicándola a los derechos humanos, significaría que su sistema jurídico es completo y exhaustivo, no solamente
porque no tiene lagunas o carencias, sino porque no hay más derechos
que los que cuentan con una norma que es creación del Estado y que
está formulada explícitamente.
LOS DERECHOS “ NO ENUMERADOS”
111
V. LA INCORPORACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
NO ENUMERADOS
15. No es menester acudir al iusnaturalismo para hacer la crítica. Basta
inclinarse, desde cualquier línea iusfilosófica, a una noción que adscribe
los derechos al ser humano con independencia de que estén expresamente
reconocidos o consignados en una fórmula normativa de origen estatal.
En otros términos, aquí subyace una afición axiológica que descubre
valores objetivos (morales o jurídicos según la escuela de que se trate)
y que desde ese nivel da razón de lo que son los derechos, para qué
sirven, y qué ascendencia tienen (extra o supranormativa).
Que los derechos se incorporen a la Constitución reviste sin duda
trascendencia institucional, porque su positivización implica insertarlos
en el ordenamiento jurídico desde su cúspide, lo que se fortalece aún
más si añade el aval del derecho internacional de los derechos humanos.
Pero de esto a postular que proceden de la positividad como única fuente
cuando el Estado tiene la generosidad de enumerarlos, hay una distancia
tal que los rebaja al ras de la voluntad política y que renuncia a explicar
qué es lo que los legitima. En una sola frase nos atrevemos a decir que
la validez del sistema de derechos no resiste esta atadura a la positividad
como explicación única. Si los derechos consisten solamente y esencialmente en normas, corremos además un riesgo fáctico (más allá del error
filosófico), porque entonces identificamos al sistema jurídico con el derecho estatal y lo hacemos maleable a decisión del poder. Y al valor
justicia lo degradamos con un relativismo escéptico desprovisto de todo
parámetro objetivo, porque la última respuesta a los derechos la estamos
dando desde dentro del Estado mismo.
16. Dos expresiones que tenemos acuñadas hace tiempo dicen así:
“ hay derechos con normas y sin normas” , y “ los derechos no están en
las normas” . Una y otra convergen a una idea común: la que considera
a las normas como entes lógicos y, por ende, no tolera enfeudar a los
derechos en el espacio de la lógica, así sea la lógica jurídica.
De ahí que si los derechos, para ser ontológicamente tales, exigen
siempre estar enunciados en una norma de origen estatal, “ derechos humanos, Estado y derecho escrito” , vendrían a confundirse en una equivocada trilogía.
Útil ha sido, como herramienta, el tema de los derechos implícitos
porque tiende un puente hacia la iusfilosofía, y nos desembaraza de
112
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
aquello que habíamos denominado “ positivismo de la normatividad escrita” .
Derechos sin normas son derechos no enumerados o innominados,
que tienen recepción constitucional e internacional a pesar de que el
orden de normas sea allí lagunoso, que no lo es el sistema axiológico
del Estado democrático cuando remonta más allá y fuera de lo que está
escrito. Derechos que no están en las normas (tanto si hay normas como
si no las hay) son derechos que, a la manera como lo refieren las cláusulas constitucionales sobre derechos implícitos, reenvían a la dignidad
humana, a la personalidad humana, a la naturaleza humana, a la forma
democrática de Estado, fundamentos todos que trascienden a la normatividad, al voluntarismo político al hermetismo estatal.
17. Como la serie de los derechos implícitos carece de norma, la integración de ese vacío normológico consigue colmarlo por distintas vías:
puede ir a la analogía, como lo hace la Constitución de la República
Dominicana de 1994 cuando, en alusión a los derechos no enumerados,
remite a los que son de igual naturaleza que los enumerados, puede
recurrir a los principios y valores del sistema constitucional; y si ninguna
de ambas vías le aporta solución, ha de emigrar de la positividad al
plexo de valores, solución ésta que vuelve a ratificarnos que fuera del
ordenamiento hay “ algo” (valores) con entidad independiente y con cierta objetividad trascendente.
18. Esta apertura hacia los derechos implícitos evita estancarse en un
determinado tiempo, que pudo ser el de la sanción de la Constitución,
supera lo que en ese momento no fue previsto o fue objeto de olvido
o ignorancia, ahorra reformas frecuentes para actualizar el texto constitucional y, en una sola palabra, es un antídoto contra el anquilosamiento.
La creatividad que a la fecha se moviliza al ritmo acelerado de las
nuevas necesidades y de los avances científico-tecnológicos, con más lo
que de bueno y favorable es capaz de brindar la globalización en el
campo de la cultura, de la economía, de las relaciones internacionales,
etc., hacen impacto en el sistema de derechos para demandarle continuos
reacomodamientos en lo que ya mencionamos como nuevos derechos y
contenidos nuevos en derechos viejos. Si todo debiera estar escrito en
el orden normológico acumularíamos atrasos y carencias. Los derechos
innominados son —por eso— una válvula que da entrada a la oxigenación progresista y maximizadora. Hemos de saber aprovecharlos con valoraciones fecundas.
LOS DERECHOS “ NO ENUMERADOS”
113
19. Pese a ello, hace falta una buena y amplia cosmovisión filosófico-política en el plano constitucional e internacional. El catálogo declarado normativamente ha de dar por verdad que no todo puede estar ni
está dicho o escrito, lo que deja en claro que el ámbito residual de derechos no enumerados responde a un principio cardinal y básico de no
exclusión: los derechos que cuentan con norma no excluyen (no niegan)
a otros que quedan en silencio, sin nombre. Pero se trata, por cierto, de
un silencio normativo, no silencio axiológico.
LAS LEYES DE AMNISTÍA SALVADOREÑA
FRENTE AL DERECHO INTERNACIONAL
Sidney BLANCO REYES
SUMARIO: I. Introducción. II. La amnistía en el derecho interno salvadoreño. III. La Ley de Amnistía General para la Consolidación
de la Paz. IV. La jerarquía constitucional frente a los tratados internacionales. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
La amnistía es un tema que puede ser abordado en dos vertientes:
desde el punto de vista del derecho, por un lado, y como un instrumento político, por el otro. Vamos a ver cómo, en este ocurso de
gracia, las decisiones políticas tienen una fuerte incidencia jurídica y
cómo, a su vez, la política y el derecho terminan distanciándose en
sus fines. Desde luego, aquí se dirán algunos planteamientos jurídicos
exclusivamente, ya que este no es un foro político ni quien expone
tendría la habilidad de interpretar las necesidades y efectos políticos
de esta institución.
Sabemos que la amnistía elimina legalmente todos los rastros del delito y perdona la pena a los condenados; beneficia a los procesados y
a quienes aún no se encuentran en ninguna de ambas categorías; hace
desaparecer los antecedentes penales y policiales. El amnistiado rescata
mediante ficción su inocencia, su honorabilidad y recupera todas aquellas
calidades que le fueron despojadas por la condena. La amnistía es un
poderoso instituto con capacidad suficiente para suspender temporalmente cualquier ley que la contraríe; no respeta el santuario inviolable de
la cosa juzgada ni se detiene en el análisis de si una sentencia está justamente pronunciada; arremete contra la idolatría del principio de lega115
116
SIDNEY BLANCO REYES
lidad e ignora las reglas del debido proceso. En una palabra, es la absoluta negación del derecho penal. El jurista no puede bajo ningún concepto estar de acuerdo con la amnistía; es un recurso político que sirve
para calmar los espíritus agitados de un país que no resuelve, si no posterga la solución de los problemas en otro ambiente.
Para algunos, la doctrina penal ha mostrado verdadera repugnancia
por el derecho de “ gracia” y no debiera existir en una correcta concepción del Estado de derecho. Se trata de un arbitrismo político difícil de
llevarlo a un terreno jurídico.1
Otros, al contrario, estiman que la amnistía sólo puede engendrarse
en una democracia por medio de la función de legislar. Se reforma el
efecto de una ley, mediante el imperio de la ley misma. De este modo
la vieja potestad de clemencia pierde el carácter arbitrario con que la
consagró consuetudinariamente la historia y se transforma en un acto
de justicia distributiva.2
II. LA AMNISTÍA EN EL DERECHO INTERNO SALVADOREÑO
El derecho interno salvadoreño contempla la amnistía taxativamente
en tres casos: primero, cuando se trata de delitos políticos; segundo, en
delitos comunes conexos con políticos, y tercero, con delitos puramente
comunes, cuando en el ilícito hayan participado veinte o más personas.
Fuera de estas tres clases, el legislador no puede convertir en amnistiables
ninguna otra infracción penal. Con la excepción apuntada, uno de los
requisitos vitales, sin cuya concurrencia no cabe hablar jamás de amnistía, es la presencia de un fin o medio políticos. De allí se deriva la
necesidad de dejar expresado con claridad meridiana cuáles son los delitos políticos.
Tradicionalmente, las teorías jurídicas para estas infracciones se han
dividido en dos corrientes: una que atiende exclusivamente al bien jurídico violado —doctrina objetiva—; y la concretada tan sólo a los motivos y fines del delincuente —doctrina subjetiva—. En las últimas décadas, con el fin de templar la excesiva parcialidad de estas tendencias,
1 Cobo del Rosal-Vives, Antón, Derecho penal. Parte general, 3a. ed., Tirant lo
blanch, 1991.
2 Ruiz Funes, Mariano, La evolución del delito político, s. f.
LAS LEYES DE AMNISTÍA SALVADOREÑA FRENTE AL DERECHO
117
surgió la fórmula ecléctica, la cual, recogiendo los innegables aciertos
y desechando los indudables desvíos de las dos corrientes anteriores,
elaboró una noción acertada y justa de la índole genuina del atentado
político.3 Este es el pensamiento recogido en la legislación salvadoreña,
en cuanto atiende a los delitos netamente políticos y a los comunes conexos con éstos.
A lo largo de los doce años de conflicto armado interno vividos en
El Salvador, se concedieron cinco decretos de amnistías. En 1983 la
Ley de Amnistía y Rehabilitación Ciudadana; en 1987 la Ley de Amnistía para el Logro de la Reconciliación Nacional; en 1989 la Ley Temporal de Amnistía para Lisiados; en 1992 la Ley de Reconciliación Nacional, y, por último, en 1993 la Ley de Amnistía General para la
Consolidación de la Paz.
En todas las leyes de amnistía se entendió —excepto en la última—
que el motivo de conceder la “ gracia” era disuadir a los guerrilleros
combatientes del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional
(FMLN) a abandonar las armas e integrarse a lo que los gobernantes y
funcionarios de turno llamaban “ vida democrática” ; así, muchos pertenecientes a ese grupo armado se acogieron al beneficio, unos efectivamente para renunciar a la confrontación y otros, lisiados de guerra, para
ser conducidos a otros países y someterse a tratamientos de recuperación
física.
Surgían amnistías en medio de la guerra civil y el gobierno había
entendido desde siempre, que los únicos destinatarios de las mismas eran
los guerrilleros que intentaban modificar violentamente una ideología
política, atacando instituciones y a sus personeros gubernamentales. Era
inimaginable que un funcionario o empleado público, civil o militar, disfrutase de una ley de esa naturaleza. No fue sino hasta la última ley de
amnistía que surgieron muchas voces de funcionarios públicos civiles y
militares interesadas a entenderse incluidos en ella y es a la que me
refiero.
3 Torres Reyes, Carlos de la, El delito político: su contenido jurídico y proyecciones
sociales, Quito, Ecuador, La Unión, tesis doctoral, 1954.
118
SIDNEY BLANCO REYES
III. LA LEY DE AMNISTÍA GENERAL
PARA LA CONSOLIDACIÓN DE LA PAZ
Para entender mejor la ley antedicha, es forzoso recurrir a los antecedentes inmediatos a su promulgación. Hay dos puntos de referencia
que deben tenerse siempre presentes en el análisis de la “ gracia” y que
son estimados como sus detonantes: uno, la ley de la misma naturaleza
que le precedió denominada Ley de Reconciliación Nacional de 1992;
y el otro, el informe de una comisión que investigó los más sobresalientes
casos de violencia sucedidos en El Salvador en la década de los ochenta.
La aprobación de la Ley de Amnistía General para la Consolidación
de la Paz de 1993, estuvo precedida de largos meses de diálogo entre
el gobierno de El Salvador y el FMLN, arbitrado por la Organización
de las Naciones Unidas (ONU), cuyas conversaciones dieron como resultado, entre otros, la designación de una Comisión de la Verdad,4 a
quien se le encomendaba principalmente la investigación de “ graves hechos de violencia ocurridos desde 1980, cuya huella sobre la sociedad
reclama con mayor urgencia el conocimiento público de la verdad” ; por
otro lado, las partes (gobierno y FMLN) se comprometieron a cumplir
con las recomendaciones de la Comisión de la Verdad.
En el ínterin de las pesquisas realizadas por dicha Comisión, se aprobó
por unanimidad de las diversas fuerzas políticas representadas en la
Asamblea Legislativa, la Ley de Reconciliación Nacional en 1992, en
la que se adquirieron tres compromisos que conviene retener: a) que no
gozarían de amnistía las personas incriminadas por la Comisión, independientemente del sector a que pertenecieran; b) tampoco se aplicaría
la “ gracia” a quienes hubieran sido condenados por el Tribunal del Jurado por delitos cubiertos en dicha amnistía,5 y c) que seis meses después
de conocer el informe mencionado, la Asamblea Legislativa podría tomar
las resoluciones que estime convenientes en estos casos.
Ninguno de estos pactos políticos convertidos en leyes se cumplieron.
El origen inmediato de esta última Ley de Amnistía fue precisamente
el informe de la Comisión de la Verdad, en el que se concluye que más
Acuerdo suscrito en la ciudad de México el 27 de abril de 1991.
Con este compromiso se excluían del beneficio a los únicos dos militares condenados en septiembre de 1991 por el asesinato de los sacerdotes jesuitas y dos colaboradoras en noviembre de 1989.
4
5
LAS LEYES DE AMNISTÍA SALVADOREÑA FRENTE AL DERECHO
119
del 90% de los crímenes cometidos durante la guerra civil fueron actos
de la Fuerza Armada; a la vista del resultado anterior y después de su
publicación, específicamente cinco días más tarde, se concede, en un
acto de baja política, amnistía amplia, absoluta e incondicional, desconociendo el acuerdo político adquirido en el artículo 6o. de la Ley de
Reconciliación Nacional y conforme a tratados internacionales, impidiendo las persecuciones penales en tribunales ordinarios y consecuentemente
dificultando el conocimiento de la verdad, que se traduce en violación
al derecho a la justicia y a la obligación del Estado de investigar, procesar
y sancionar los autores; por último, también como consecuencia y por
manifestación expresa de la Ley, quedó descartada la posibilidad de indemnizar a las víctimas de violaciones a los derechos humanos.
IV. LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL FRENTE
A LOS TRATADOS INTERNACIONALES
De acuerdo al derecho interno, la supremacía de la Constitución sobre
el resto del ordenamiento jurídico es un principio básico indiscutible.
Luego encontramos las leyes secundarias y los tratados internacionales
que, ratificados por el Parlamento, forman parte de aquéllas; asimismo,
el Constituyente establece que en caso de conflicto entre una ley y un
tratado, prevalecerá éste.
En el caso salvadoreño, no podrían gozar de amnistía, indulto ni conmutación de penas los funcionarios públicos, civiles o militares por hechos delictivos cometidos durante el periodo presidencial de Alfredo
Cristiani, es decir, entre el 1o. de junio de 1989 y el 31 de mayo de
1994. A contrario sensu, sí podrían ampararse en la “ gracia” , por los
ilícitos ejecutados antes del 1o. de junio de 1989.
La Ley es de carácter general y abstracto, en su creación no se miran
personas determinadas, con nombres y apellidos, sino infracciones; en
la amnistía no se mencionan los delincuentes destinatarios sino los delitos
incluidos en ella. Por tanto, no podemos considerar que una Ley es inconstitucional basándonos en que seguramente está dirigida a beneficiarse de ella ciertos funcionarios públicos, civiles y militares; obviamente,
frente a un caso concreto en expediente judicial, en el que se pretenda
aplicar la amnistía a un funcionario público, civil o militar, que haya
cometido delito dentro de aquel periodo, el juez podría estimar en dicho
120
SIDNEY BLANCO REYES
suceso, que la Ley es inaplicable por ser contrario a la Constitución:
bien porque los delitos comprendidos en la Ley rebasan los permitidos
por la carta magna, o bien, porque las personas aspirantes al beneficio
fueron funcionarios públicos en aquel periodo presidencial; con ello no
se ataca la inconstitucionalidad de dicha Ley, sino que simplemente se
declara inaplicable la misma en ese sumario, en atención a la facultad
de los jueces de no esperar la declaratoria de inconstitucionalidad por
la Sala de lo Constitucional para inaplicar leyes, decretos o reglamentos
contrarios a la carta magna.
La concreción, individualización y su aplicación corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia. Sólo el órgano jurisdiccional tiene
autoridad para declarar extinguida por ese motivo la pena o la acción
penal. El beneficio empieza a gozarse a partir de una providencia del
juez o tribunal que conoce del hecho; en tanto ésta no se pronuncie, no
se cumplen los efectos previstos en la ley. Al menos sobre este punto
ni la misma ley de amnistía estableció que el beneficio es automático
para quienes personalmente creen gozar de ella; en todo caso impone
la necesidad de acudir al juez de primera instancia para que sea dicha
autoridad quien reconozca que a una persona y de un delito determinados
le abarca la ley de gracia.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia salvadoreña en procesos acumulados 24-97/21-98, del 26 de septiembre de
2000, iniciados por ciudadanos que pretendían que el máximo tribunal
declarase inconstitucional la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz,6 decidió de modo conciliador que la referida ley estaba
acorde con la Constitución, dictada por la autoridad competente y que
en definitiva sería un juez quien decidiría en cada caso concreto la aplicabilidad o inaplicabilidad de la mencionada Ley y, consecuentemente,
facultado para pronunciarse sobre las responsabilidades civiles indemnizatorias de las víctimas.
6 Los recurrentes estimaron que la Ley de Amnistía General para la Consolidación
de la Paz contraviene los artículos 1o. al 4o. de la Convención para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio (CPSDG), los artículos 1o., 2o. y 4o. de la Convención
contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (CTPCID),
artículos 1o. al 6o. de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
(CIPST) y artículos 1o., párrafo 1, 2o. y 25, párrafo 1, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH).
LAS LEYES DE AMNISTÍA SALVADOREÑA FRENTE AL DERECHO
121
La ley que se comenta contempla que los condenados deben salir en
inmediata libertad; a los no detenidos se levantarán inmediatamente las
órdenes de captura; los procesados gozarán del beneficio dictándoseles
sobreseimiento definitivo; los no procesados pueden oponer la excepción
de extinción de la acción penal por la amnistía y en todos los casos se
entiende extinguida la responsabilidad civil.
A propósito de la Ley de Amnistía comentada, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al conocer la denuncia interpuesta en
el caso del asesinato de seis sacerdotes jesuitas y dos mujeres el 16 de
noviembre de 1989, en su resolución del 22 de diciembre de 1999 ha
considerado que la mencionada Ley de Amnistía viola el derecho a la
justicia, establecido en los artículos 1o., inc. 1, 8o., inc. 1, 13 y 25 de
la Convención Americana, ya que “ imposibilita una investigación efectiva de las violaciones de los derechos humanos, el procesamiento y
sanción de todas aquellas personas involucradas y la reparación del daño
causado” .
En el mismo caso del asesinato de los jesuitas y las dos colaboradoras,
la CIDH recomendó al Estado salvadoreño investigar, juzgar y sancionar
a los autores materiales e intelectuales; indemnizar a las víctimas y dejar
sin efecto la mencionada Ley a fin de adecuarla a la Convención Americana.
V. CONCLUSIONES
En conclusión diremos:
1. En el caso de El Salvador, la amnistía sólo reconcilió al gobierno
de turno y a las fuerzas armadas, en las cuales, el primero se comprometió y cumplió a no perseguir penalmente a los máximos responsables de los crímenes y procurarles a los coroneles y generales
señalados en los informes como autores de aquellos crímenes, un
retiro digno y económicamente cuantioso; las Fuerzas Armadas se
comprometieron y cumplieron a entregar los mandos militares y no
entorpecer el proceso de paz.
2. La CIDH ha considerado que la Ley de Amnistía contradice la
Convención Americana porque el Estado salvadoreño incumple su
compromiso de respeto a los derechos fundamentales garantizados
122
SIDNEY BLANCO REYES
en la Convención: a la justicia y a la reparación integral de los
daños materiales y morales de las víctimas.
3. La Corte Suprema de Justicia de El Salvador reconociendo que
la Ley de Amnistía no es contraria a la Constitución, deja abierta la
posibilidad de iniciar en los tribunales comunes procesos penales
orientados a satisfacer las pretensiones de las víctimas y que sea
el juez en cada caso quien decida si la referida Ley es inaplicable,
bien porque contradice la Constitución, o bien, porque contradice
la Convención.
4. Que los decretos de amnistía no constituyen en modo alguno verdaderos instrumentos de reconciliación de la sociedad sino que terminan convirtiéndose en mecanismos de impunidad e irrespeto a
los derechos humanos.
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA:
DERECHOS HUMANOS Y MIGRACIONES
INTERNACIONALES
Jorge A. BUSTAMANTE
SUMARIO: I. Soberanía y derechos humanos. II. Soberanía, derechos
humanos y migración. III. Relevancia teórica del diagrama para
entender el presente. IV. La corresponsabilidad de México en las
muertes de migrantes en la frontera.
I. SOBERANÍA Y DERECHOS HUMANOS
La noción de soberanía, en su concepción renacentista dada por Bodino, ha permanecido como base del derecho constitucional con pocas,
aunque importantes variaciones, hasta épocas recientes. Poco a poco han
ido cambiando las bases sobre las que, doctrinariamente, se ha sostenido
la noción de soberanía. En su origen conceptual, la soberanía se derivaba de Dios. De ahí, el “ derecho divino de los reyes” . La potestad
soberana de los monarcas, en el origen de los Estados-nación, derivaba
su naturaleza dogmática del mismo origen en el que se basaba la Iglesia
Católica como institución. La evolución de las relaciones internacionales
y del derecho constitucional, fue sustituyendo a la divinidad como fuente
de la soberanía para luego imputársela al Estado-nación. Una vez que
autores como Hegel construyeron el andamiaje teórico para sustituir a
Dios como el origen de la soberanía del monarca y al Estado-nación
como su titular, los enciclopedistas completaron el camino de lo sagrado
a lo profano que condujo a “ el pueblo” a ser concebido como el origen
de la soberanía y de ahí a la noción del gobierno democrático como
“ del pueblo, por el pueblo y para el pueblo” , consagrada por la mayor
parte de las Constituciones del mundo.
123
124
JORGE A. BUSTAMANTE
Es hasta la segunda parte del siglo XX que la noción de soberanía
de los Estados, como base de las relaciones internacionales, empezó a entenderse de manera menos absoluta y excluyente de como había sido
entendida en siglos anteriores. Sobre tal proceso evolutivo se abundará
en el presente trabajo.
Un parteaguas en esa diferencia sustancial de la noción de soberanía
respecto del pasado, fue el caso del apartheid en Sudáfrica. Durante
muchos anos, el gobierno de Sudáfrica defendió su régimen racista del
apartheid, bajo la noción de ser una “ cuestión interna” correspondiente
a la soberanía de su país, con exclusión de la injerencia de otros países.
Esta tesis, adicionada a la de que quienes luchaban dentro de Sudáfrica
y se oponían afuera, contra el apartheid, eran “ las fuerzas del comunismo
internacional” , inhibió por un tiempo la reacción de la comunidad internacional. Conforme la violación a los derechos humanos, según eran
entendidos por la “ Declaración Universal” de la ONU, se hizo más sistemática dentro de Sudáfrica y más evidente fuera de ese país, surgió
gradualmente el consenso en la comunidad de naciones de que el régimen
del apartheid era contrario a los principios consagrados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, como base de la convivencia
internacional y de los objetivos de paz para los que fue creada la Organización de las Naciones Unidas. A partir de ese consenso, se fue
consolidando en la comunidad internacional un nuevo principio de derecho
que vendría a modificar sustancialmente la noción clásica de soberanía.
Esto es, el principio de que no hay soberanía que valga para justificar
la violación sistemática de los derechos humanos. La implicación mas
importante de este nuevo principio en el derecho internacional fue la de
justificar jurídicamente la intervención o injerencia de otros países en
aquellos asuntos definidos como “ internos” por un país, que estuvieran
asociados a la violación sistemática de los derechos humanos. En otras
palabras, una violación sistemática de los derechos humanos dentro de un
país, tolerada implícita o explícitamente por el gobierno, no puede ser
defendida bajo el principio de la autodeterminación o de la no intervención extranjera en los asuntos internos de un país. De esta tesis no puede
seguirse, como lo han intentado algunos autores, la tesis de un “ derecho
de injerencia” .1 Mucho menos cuando este supuesto derecho es usado
1 En un sentido jurídico estricto, este concepto implica un contrasentido. En su lugar
debe entenderse el derecho de la comunidad internacional a establecer concertadamente
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
125
unilateralmente por un país para justificar su intervención en los asuntos
internos de otro.
En el caso del régimen del apartheid de Sudáfrica, la reacción de la
comunidad internacional en su contra no partió de una iniciativa unilateral de parte de un país, sino del consenso que se fue construyendo
gradualmente mediante los mecanismos que preceden habitualmente a
la formación de acuerdos multilaterales, de donde se deriva la creación
de foros internacionales de participación múltiple, de los cuales surgen
conclusiones o resoluciones adoptadas de manera multilateral que dan
lugar a seguimientos multilaterales, que sirven a su vez para derivar los
acuerdos o convenciones internacionales que son aprobados por un mínimo de países participantes y que después son ratificados por los órganos legislativos designados por las respectivas leyes constitucionales
de esos países como condición necesaria y suficiente para considerar
tales acuerdos internacionales como normas, con el mismo rango de obligatoriedad que las leyes internas derivadas de la ley constitucional.
El mal llamado “ derecho de injerencia” surgió en la literatura de la
década de los ochentas debido a las plumas de Mario Bettati, profesor
de derecho internacional público de la Universidad de París y, de Bernard
Kouchner, uno de los fundadores de “ Médicos sin fronteras” .2 Usualmente no ha sido precedido por un proceso formal análogo, al que sí
ha precedido a las acciones de una colectividad de países, en apoyo de
acciones contra otro que ha sido acusado ante la comunidad internacional
de tolerar violaciones sistemáticas a los derechos humanos.
Como quedó ilustrado con el caso de las acciones de la comunidad
internacional en contra del gobierno de Sudáfrica que pretendía defender
el régimen racista del apartheid bajo la tesis de su “ derecho soberano”
para decidir sobre sus “ asuntos internos” , la comunidad internacional
ha dejado bien clara la preeminencia de los derechos humanos sobre
las condiciones bajo las cuales no es válido para un país defender, bajo el principio de
la no intervención en asuntos internos, una práctica considerada por la comunidad internacional como contraria a los principios de convivencia internacional. En el fondo,
esta es la razón que sostiene el artículo 42 de la Carta de las Naciones Unidas que
señala las condiciones para autorizar una intervención armada.
2 Ambos se pronunciaron en contra del abuso de la noción clásica de la soberanía
de los Estados cuando ésta era usada “ para sacralizar la protección de las matanzas” .
Véase Bettati, Mario y Kouchner, Bernard, Le devoir d’ingérence, París, 1987.
126
JORGE A. BUSTAMANTE
una noción absolutista y excluyente de soberanía, cuando ésta se usa
para dejar en la impunidad la violación sistemática de los derechos humanos. Para estos efectos se entiende que la definición de derechos humanos
es la que quedó plasmada por consenso internacional en la declaración
universal de los derechos humanos en la que se fundamentó la creación de la ONU.
II. SOBERANÍA, DERECHOS HUMANOS Y MIGRACIÓN
Un principio jurídico aceptado por la mayor parte de las Constituciones del mundo es que, todo país tiene el derecho soberano de controlar
sus fronteras y de decidir quién puede entrar y quién no, a su territorio.
De una manera análoga a la evolución del concepto de soberanía de
una dimensión absoluta a una relativa, la noción de un ejercicio de esa
soberanía, ligado al derecho de controlar las fronteras y de decidir y
ejecutar la política nacional de inmigración, ha venido cambiando, de
una rigidez absoluta, a una modalidad relativa, ligada a la evolución
jurídica de los derechos humanos.
En ese proceso evolutivo se ha generado una aparente contradicción
entre dos ejercicios de soberanía. Uno, derivado del derecho soberano
de decidir y definir quién es nacional y quién es extranjero, ejercicio de
soberanía del cual se deriva esa distinción plasmada en la mayor parte
de las Constituciones del mundo. Esa distinción, hecha como un ejercicio de soberanía, está ligada íntimamente al principio de que todo país
tiene el derecho soberano de controlar sus fronteras y de decidir quién puede
entrar y quién no, a su territorio. Obviamente, tal ejercicio de soberanía
implica un derecho correlato que privilegia a los nacionales respecto a
los extranjeros en su derecho a entrar libremente a su propio país, derecho
del cual son excluidos por definición los extranjeros o inmigrantes, salvo
ciertos requisitos. En esta distinción entre el derecho de los nacionales
a entrar a su territorio con exclusión de los extranjeros, hay implícita
una discriminación que es ampliamente considerada tan legítima como
la noción de ejercicio de la soberanía de la cual se deriva. Si asumimos
que detrás de toda discriminación hay implícito el establecimiento previo
de una desigualdad social, en la distinción constitucional entre nacionales
y extranjeros hay implícito el establecimiento de una asimetría de poder
entre nacionales y extranjeros. Tal asimetría es concomitante a una con-
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
127
dición de vulnerabilidad como sujeto de derechos humanos, de quien
queda en la parte de menos poder en el establecimiento de tal asimetría.
Cuando tal asimetría de poder se traduce en un contexto de relaciones
sociales entre nacionales y extranjeros-inmigrantes que es sancionada por
el Estado mediante el establecimiento de accesos diferenciales para unos
y otros a los recursos públicos administrados por el Estado, surge un
marco jurídico de relaciones sociales que entra en contradicción con la
noción más amplia de derechos humanos en la que no cabe una distinción
entre nacionales y extranjeros.
Por ejemplo, si un país ha aceptado, en ejercicio de su soberanía, un
compromiso jurídico derivado de su adhesión a un instrumento de derecho internacional en virtud del cual acepta como su obligación, respetar
los derechos humanos sin distinción de orígenes nacionales, al mismo
tiempo que, en ejercicio de su soberanía, establece un programa de acciones para controlar sus fronteras del cual resulta indirectamente la
muerte de migrantes que pretenden entrar al país sin la documentación
migratoria correspondiente, se le podría ver a ese país en violación de
los derechos humanos de los migrantes, cuando ese país que ha decidido
controlar sus fronteras tomando medidas policiales para “ desviar” el flujo de entrada de los inmigrantes indocumentados de una zona geográfica,
a otra de su frontera nacional y, al poner en práctica esta decisión,
induce a los migrantes a correr riesgos de muerte. Estará colocándose
entonces, en una situación de contradicción entre su derecho soberano
a controlar sus fronteras y a decidir su política de inmigración, por una
parte, y a romper el cumplimiento de la obligación contraída internacionalmente mediante la aprobación y la ratificación de respetar los derechos humanos, por otra; obligación contraída, también en ejercicio de su
soberanía. Ciertamente esta contradicción no implica que un país no pueda ejercer su derecho soberano a controlar sus fronteras cuando se ha
comprometido a respetar los derechos humanos. Sólo quiere decir que
las medidas que tome como parte de su política migratoria, tienen que llevarse a la práctica en absoluto respeto de los derechos humanos, cuando
esto ha sido un compromiso contraído en un instrumento internacional,
cuya adhesión y ratificación se hicieron también en ejercisio de su soberanía. En esta contradicción hay una paradoja, pues quiere decir que
un Estado tiene el derecho soberano de autolimitar su propia soberanía.
Tal paradoja y tal contradicción se encuentran representadas en el
diagrama siguiente:
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
129
Este diagrama propone la contradicción dialéctica entre dos ejercicios
de soberanía. Del lado izquierdo está la definición que un Estado hace,
generalmente en su Constitución, sobre quién es un nacional y quién es
un extranjero. Cuando esta definición legal es personificada por nacionales y extranjeros al entrar en una relación social, se convierte en un
criterio de desigualdad. En la práctica de las relaciones sociales entre
nacionales y extranjeros, se va desarrollando un significado de sus interacciones que es entendido intersujetivamente por ambos actores de
tal relación social. Este significado es lo que Max Weber entendió por
Gemeinten Sinn, o el sentido intersujetivo compartido por los actores de
una relación social. Tal como lo ha explicado Schultz, la intersujetividad
compartida es un resultado de la práctica repetida de una relación social
en la que un actor dirige una acción hacia otro, cuyo sentido es compartido por ambos. Esto implica un proceso sociocultural. En el caso de
la relación social entre nacionales y extranjeros, así definidos por la ley,
el sentido de su relación es el de una asimetría de poder. Una especie
de valor entendido entre los actores de la relación social que comparten
el mismo sentido de sus interacciones. En esa asimetría de poder, la
probabilidad más alta es de que el extranjero acabe en una posición de
subordinación frente al nacional. Esta desigualdad o asimetría de poder,
por lo general se ve sancionada por el Estado al dar un trato desigual
a nacionales y extranjeros, equivalente a un acceso diferencial a los recursos públicos que favorece al nacional.
Concomitantemente a la sanción que el Estado hace del sentido de
asimetría de poder que va a caracterizar a las relaciones sociales entre
nacionales y extranjeros, surge una condición de vulnerabilidad de los
extranjeros, igual a la diferencia o ausencia de poder, que los coloca en
una posición de subordinación en sus relaciones sociales con los nacionales, ya sean éstos individuos o instituciones.
Siguiendo el diagrama, se entiende por vulnerabilidad estructural, la
condición de impotencia que se deriva de una asimetría de poder frente
a otros que es sancionada por el Estado. Tal es el caso de los extranjeros-inmigrantes ante los nacionales, cuando el Estado establece una
diferencia de la que se derivan privilegios para los últimos. En la medida
en que tal diferencia se deriva o está apoyada en un ejercicio de soberanía
del Estado, que se plasma en la ley constitucional, se genera una distancia
que es transferida del ámbito jurídico al de las relaciones sociales, mediante una construcción social de esa distancia, que llega a definir la
130
JORGE A. BUSTAMANTE
estructura de las relaciones sociales entre nacionales y extranjeros. En
esa transferencia hay implícito un proceso de retroalimentación que está
en la base de la explicación empírica del surgimiento del derecho y que
va de la dimensión de facto a la dimensión de jure y, de nuevo, a la
dimensión de facto.
Una parte importante de esa “ transferencia” es el procesamiento cultural de la asimetría de poder que en el origen de las relaciones sociales
entre nacionales y extranjeros fue establecido de facto, hasta que la “ asimetría”, como hecho consumado, dejó de sostenerse en la fuerza, para pasar
a ser sostenida por la norma, como valor entendido entre las partes de esa
relación social, que implicó el cese de la resistencia a la asimetría
de poder de parte de los sometidos mediante su aceptación de la norma.
El resultado de ese procesamiento cultural —que tiene lugar en el
espacio de la sociedad huésped donde se llevan a cabo las relaciones
entre nacionales y extranjeros concebidas desde su origen— es lo que
en el diagrama se entiende por vulnerabilidad cultural. Esto es, el conjunto de valores, ideas, prejuicios, ideologías, xenofobias y racismos que
se van generando en la sociedad huésped acerca de los extranjeros-inmigrantes, que retroalimentan a la “ vulnerabilidad estructural” . La fuerza
social de tal elemento cultural, funciona tanto para la producción y la
justificación, como para la reproducción de las condiciones de la vulnerabilidad estructural de los extranjeros-inmigrantes. En contraste con la
“ vulnerabilidad estructural” que alude a una dimensión objetiva (el sometimiento de hecho que resulta de la relación entre nacionales y extranjeros en el país huésped), la “ vulnerabilidad cultural” alude a una
dimensión subjetiva, en la manera sociológica implicada por Pierre Bourdieu (1997, pp. 158-193) en su concepto de habitus. “ La vulnerabilidad
cultural” básicamente implica un producto del ejercicio de poder. Es
decir, el poder implicado en cada justificación ideológica de la condición
de subordinación a la que es sometido el inmigrante-extranjero como resultado de su relación social con los nacionales en el país huésped. Se
entiende entonces, que los prejuicios étnicos, la retórica antiinmigratoria,
la xenofobia y el racismo caerían dentro del ámbito de la “ vulnerabilidad
cultural” . La importancia teórica de este concepto descansa no sólo en
la función que desempeña en la reproducción social de las condiciones de
la “ vulnerabilidad estructural” , sino también en la manera en que ambas
dimensiones de la vulnerabilidad tienden a reforzarse entre sí en el contexto social de las relaciones empíricas entre nacionales y extranjeros.
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
131
Como una ilustración del grado de dramatismo que llega a alcanzar
esta virtual simbiosis entre esas dos dimensiones, se ofrece a continuación la narración de un incidente ocurrido en California.
Empezó en un camino de tierra en el norte del condado de San Diego
en el área en que ese camino comunica a Black Mountain con Rancho
Penasquitos. Ocurrió el 9 de noviembre de 1988. Ese día fueron descubiertos los cuerpos de dos migrantes mexicanos. Uno correspondió a
Hilario Salgado Castañeda de 22 años. El otro cuerpo fue de Matilde
de la Sancha, de 18 años. Ambos migrantes, en vida, se encontraban
legalmente en Estados Unidos. Ambos habían recibido permisos temporales para trabajar en Estados Unidos mientras que sus solicitudes de
visa para residencia permanente había sido admitida y estaba en proceso
de resolución. Las autopsias mostraron que ambos migrantes habían
muerto por balas disparadas a corta distancia por un rifle de alto poder.
Los detalles y las evidencias acerca de este crimen fueron conocidas a
plenitud, meses más tarde. Sucedió que un joven de 17 años de nombre
Kenneth Alexander Kovzelove, les presumía reiteradamente a sus compañeros de armas en un campo de entrenamiento para paracaidistas del
ejército de Estados Unidos, que él había matado varios mexicanos. La
insistencia con la que Kovzelove presumía ser el autor de esas muertes
como si se tratara de una hazaña, hizo que sus compañeros lo denunciaran
a sus superiores. Cuando el asunto se hizo público, el joven Dennise
Bencivenga de 19 años se entregó a la policía de San Diego para confesar
que él había acompañando a su amigo Kenneth Kovzelove sólo en lo que
éste había llamado “ una expedición para matar mexicanos” . En la escuela secundaria ambos jóvenes habían pertenecido a un grupo abiertamente racista asociado a los skin heads. De acuerdo con Bencivenga, él
acompañó a Kovzelove manejando una camioneta pick-up en la que Kovzelove iba en la parte de atrás, armado con un rifle de alto poder fabricado en Corea. Las declaraciones de Bencivenga dieron lugar al arresto de Kovzelove. Éste fue sometido a juicio y sentenciado a 50 años de
prisión por homicidio premeditado. Durante su juicio Kovzelove declaró
que él odiaba a los mexicanos y que se había enlistado en el ejército
porque estaba convencido de que tarde o temprano Estados Unidos tendría que invadir a México militarmente. Kovzelove declaró que no quería
perderse la oportunidad de participar en tal acción militar y decidió prepararse para la invasión a México. Declaró en el juicio que el día del
132
JORGE A. BUSTAMANTE
asesinato de los dos migrantes “ su válvula de presión que contenía su
violencia se encontraba totalmente abierta” . Agregó que hubiera deseado
que 50 mexicanos se le hubieran venido encima de manera que él los
hubiera liquidado a todos con su rifle de alto poder.
Cuando el juez de la corte Superior de San Diego, William D. Mudd,
pronunció la sentencia condenatoria, le dijo a Kovzelove las siguientes
palabras: “ tu eres un asesino a sangre fría, no hay otra manera de ponerlo,
tendrás el castigo que te mereces... Los crímenes que cometiste no fueron
crímenes de pasión sino crímenes de odio racial” .3
Las actuaciones en el juicio de Kovzelove ilustran un caso extremo
de lo que aquí se ha llamado “ vulnerabilidad estructural” de los migrantes. El “ odio racial” que el juez William D. Mudd de la Corte Superior de San Diego, señaló como circunstancia agravante al sentenciar
a Kovzelove a 50 años de prisión, no se refería a algún individuo seleccionado al azar. Ese crimen contra los migrantes mexicanos no le
hubiera ocurrido a cualquier persona. Tanto por las declaraciones de Kovzelove como las de su cómplice Dennise Bencivenga, su intención fue
salir a buscar precisamente migrantes mexicanos. La selección de los
dos migrantes asesinados no fue totalmente al azar. Fueron seleccionados
como blanco del arma de Kovzelove con base en rasgos visibles, como
el color de la piel, que en la mente de Kovzelove le identificaba a los
mexicanos. Se pueden ver sus muertes como una evidencia elocuente
de su “ vulnerabilidad estructural” .
La relevancia sociológica de este concepto descansa en su aplicabilidad a cualquier otro caso de lo que en Estados Unidos se denomina
como “ crimen de odio” . En efecto, todas las víctimas de crímenes de
odio son identificados por el victimario por un especie de “ código indicador” que, en la mente del victimario, le indica que la víctima es
precisamente quien él está buscando; esto es, el sujeto de su odio. Tales
“ códigos indicadores” , sean éstos el color de la piel, el género, los amaneramientos que el victimario percibe como indicador de homosexualidad, o bien por el estilo de peinado o de vestido o, por portar una estrella
de David o cualquier otro ornamento religioso, todos ellos representan
3 las palabras del juez Mudd están tomadas de una nota en el diario San Diego
Union-Tribune publicada el 14 de febrero de 1990 en la sección B-1. El resto de la
narración está tomado de notas publicadas en el mismo diario, particularmente una con
el encabezado: “ Homicidios asociados a creencias de supremacía blanca” , San Diego
Union-Tribune, 25 de marzo de 1989, sección B1.
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
133
construcciones sociales que hacen vulnerable a la gente que exhibe alguno de esos “ códigos” de manera conspicua en un ambiente en que
existe una ideología con base en la cual se anatemisa a los portadores
de esos “ códigos” . Tal condición de vulnerabilidad, que es socialmente
impuesta a la víctima, antecede a todos los crímenes de odio.
La “ vulnerabilidad cultural” aparece claramente en las declaraciones
de Kenneth Kovzelove acerca de sus motivos para matar a los dos migrantes mexicanos.
La dramática repetición de los elementos principales del crimen cometido por Kovzelove, pocos años más tarde, persuadió al autor de la
relevancia del marco conceptual propuesto en este trabajo. En efecto,
tal como fuera ampliamente informado por separado, por los diarios Los
Angeles Times y San Diego Union-Tribune en sus ediciones del 19 de
julio de 2000, respectivamente en las páginas B1, B6 del primero, así
como A3 y A17 en el segundo, un grupo de cuatro migrantes mexicanos,
todos mayores de 60 años y todos legalmente en Estados Unidos, fueron salvajemente golpeados con tubos y barras de fierro al mismo
tiempo que sus agresores les gritaban epítetos racistas. Los migrantes
ancianos fueron heridos de gravedad. Uno de ellos se escapó de la muerte
sólo porque sus agresores lo dieron por muerto, cuando regresaron a la
escena para golpear a los cuatro migrantes nuevamente. Los siete adolescentes de raza blanca que agredieron a los migrantes en ese incidente
fueron arrestados y enjuiciados como adultos de acuerdo con declaraciones del departamento de policía de San Diego quienes informaron
que encontraron un trailer donde los adolescentes agresores fueron arrestados. En ese trailer la policía encontro inscripciones de graffiti con frases
de sentido racista en contra de los mexicanos, acompañando las letras
“ KKK” .
Lo que hace de este incidente digno de particular atención para los
propósitos de este trabajo es que tuvo lugar precisamente en el mismo
lugar que el anterior; es decir, en el camino que conecta a Black Mountain con Rancho Penasquitos, en un área del norte del condado de San
Diego.
Aunque no hay evidencia de alguna conexión entre uno y otro incidente, su denominador común es que ambos fueron calificados como
“ crímenes de odio” por las autoridades de San Diego.
Es difícil documentar una relación causal entre la retórica antiinmigrante usada con frecuencia por políticos y activistas en el sur de Ca-
134
JORGE A. BUSTAMANTE
lifornia y las agresiones frecuentes contra inmigrantes mexicanos como
las documentadas a propósito de los incidentes anteriormente aludidos.
Sin embargo, es razonable suponer que tanto las expresiones ideológicas
antimexicanas de Kovzelove primero y de los agresores en el segundo
incidente, no se originaron en el vacío.
Del proceso sociocultural de conformación de la vulnerabilidad estructural y de la vulnerabilidad cultural, surgen condiciones suficientes
para que se den extremos de impunidad de los violadores de los derechos
humanos de los extranjeros-inmigrantes. No debe entenderse la impunidad como un resultado necesario de la asimetría de poder entre nacionales
y extranjeros, sino, a esa desigualdad estructural y a los elementos ideológicos que conforman la vulnerabilidad cultural, como una condición
suficiente para que se den esas condiciones de impunidad.
Hasta aquí la explicación del proceso, que parte del lado izquierdo
del diagrama, de un ejercicio de soberanía que hace crisis después del
surgimiento de las condiciones de impunidad que van a chocar dialécticamente con el ejercicio de soberanía opuesto, que aparece del lado
derecho del diagrama.
Desde ese lado derecho, empieza la oposición dialéctica, también a
partir de la noción clásica de soberanía, salvo que en un ejercicio diferente al de su opuesto. Aquí, el ejercicio de soberanía es el que está
implícito cuando un país toma la decisión de adherirse a un instrumento
de normatividad internacional que coloca a los derechos humanos en
una dimensión preeminente de la ley interna. Sobre todo cuando tal adhesión
es luego debidamente ratificada por el órgano legislativo competente de
acuerdo con su respectiva Constitución. Tal es el caso de la Carta de los
Derechos y Deberes del Hombre de la OEA, promovida originalmente
y luego suscrita por el Ejecutivo y ratificada por el Senado de Estados
Unidos. La importancia de este instrumento internacional está en el compromiso que adquirió Estados Unidos, en ejercicio de su soberanía, de
respetar y hacer cumplir los derechos humanos, particularmente del derecho a la vida, que se menciona en el artículo primero de dicha normatividad internacional.
Estados Unidos ha adquirido el mismo compromiso sobre los derechos
humanos en otros instrumentos normativos de carácter internacional,
como lo hizo con la Convención Internacional de la ONU sobre Derechos
Civiles y Políticos, y como lo ratificó recientemente en la reunión interamericana celebrada en Santiago de Chile, en donde el gobierno de
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
135
Estados Unidos se comprometió a dar prioridad a los derechos humanos.
Quizá lo más relevante de esta argumentación es que, de acuerdo a la
ley constitucional estadounidense, los acuerdos internacionales que son
ratificados por su Cámara de Senadores adquieren el nivel máximo de
ley interna. Sobre este punto se abunda más adelante.
Un supuesto central para el entendimiento de la relación dialéctica
que se propone en el diagrama es que ésta es energizada por las relaciones internacionales del mercado que conocemos bajo el término de
globalización. Este supuesto implica que, conforme las relaciones internacionales de mercado requieren de una cierta homogeneidad de las “ reglas del juego” , que dan seguridad a las transacciones económicas e
internacionales, los países involucrados se ven en la necesidad de aceptar
la validez interna de ciertas normatividades internacionales como es el
caso de los derechos humanos. Luego, la práctica de las relaciones internacionales que implica la globalización se convierten en una fuente
de derecho interno, en la medida en que los países involucrados se comprometen a cumplir los criterios internacionales entendidos como “ reglas
del juego” , que es el caso de los derechos humanos.
Este proceso resulta claramente ilustrado con el caso del apartheid,
que fue defendido por el gobierno racista de Sudáfrica como una cuestión
de carácter interno en la cual no tenían derecho a interferir otras naciones.
Es decir, como algo inherente al ejercicio de su soberanía. Como sabemos, las luchas encabezadas por Nelson Mandela y la presión de la comunidad internacional dejaron claramente establecidos que no hay soberanía que valga para justificar la violación sistemática de los derechos
humanos.
Dicho principio ha inspirado la concertación de diversos acuerdos internacionales que establecen la supremacía de los derechos humanos sobre el derecho soberano de los países para controlar sus fronteras y establecer su política de inmigración. No es que desaparezca tal derecho
soberano, sino que no puede ejercerse en violación de los derechos humanos, sobre todo cuando un país ha aceptado una normatividad internacional que lo obliga a protegerlos sin distinción de nacionalidad habiéndoles otorgado una preeminencia sobre sus propias leyes, como lo
hace el artículo primero de la Carta de los Derechos y Deberes del Hombre de la OEA.
Un ejemplo de preeminencia de los derechos humanos sobre otras
leyes internas se encuentra en los llamados “ Acuerdos de Schengen” ,
136
JORGE A. BUSTAMANTE
en virtud de los cuales los Estados miembros de la Unión Europea se
comprometieron a tal preeminencia.
El diagrama sugiere que tanto el proceso evolutivo de la Unión Europea desde el original Tratado de Roma, hasta los acuerdos de Schengen,
representan diferentes momentos del proceso evolutivo de la globalización.
Siguiendo la noción clásica de la dialéctica hegeliana, en el proceso
al que se refiere el diagrama, hay una síntesis. Esta parte de la premisa
de que la colisión dialéctica entre el ejercicio de soberanía al que se
refiere el lado izquierdo del diagrama, con el que proviene del ejercicio
opuesto de soberanía, que se plantea del lado derecho, se refiere a la
colisión entre las condiciones de impunidad por la violación de derechos
humanos, con los criterios normativos internacionales de respeto a esos
derechos. De esa colisión surge a manera de síntesis el concepto de
integración de los inmigrantes-extranjeros. Tal concepto tiene acepciones
diferentes en Estados Unidos y en Europa. En Estados Unidos se entiende
por integración, lo que Milton Gordon llama la “ asimilación estructural”
de los grupos étnicos o minorías de origen extranjero. Este concepto
sigue la tradición establecida originalmente por los estudios de Ezra Park
sobre las relaciones interétnicas en Estados Unidos. De acuerdo con Park,
los grupos étnicos minoritarios siguen un proceso de aceptación de los
valores de los grupos dominantes en Estados Unidos que termina en su
asimilación estructural. Esto, suponen Park y Gordon, implica también
un proceso que termina con una sociedad receptora que deviene color
blind, en que las diferencias étnicas tienden a su desaparición y la aceptación de dichas minorías por la sociedad huésped se hace general.
En cambio, en la Europa contemporánea, la integración de los inmigrantes-extranjeros a la sociedad huésped significa un tratamiento de
iguales a nacionales y a extranjeros, ante la ley y el Estado. Varios países
Europeos como España, Dinamarca y Suecia han cristalizado tal significado de la integración de los inmigrantes-extranjeros, otorgándoles el
derecho de voto en las elecciones locales, bajo ciertos requisitos de residencia.
Si bien en el contexto geográfico de Estados Unidos, esta última noción de integración de los inmigrantes-extranjeros parecería estar a años
luz de esa noción de integración, cada vez más predominante en Europa,
el diseño del diagrama plantea, a guisa de prognosis, un escenario de “ integración” a la europea. Es decir, la desaparición de jure de las dife-
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
137
rencias ante la ley y ante el Estado, en los derechos y privilegios de
los nacionales frente a los extranjeros. Dada la evolución del derecho
internacional como resultado de la globalización, la integración a la europea llegará un día a las costas del continente americano.
Mary Robinson, alta comisionada de la ONU para los derechos humanos, propuso la noción de derechos humanos como una fuente de
empoderamiento en un discurso inaugural del año académico en la Universidad de Oxford en 1997 en donde dijo: “ una lección que necesitamos
entender tanto como reflexionar en su enfoque es que, la escencia de
los derechos es que éstos otorgan un empoderamiento” .4 Siguiendo esa
linea de pensamiento, vulnerabilidad es entendida en este trabajo como
una condición caracterizada por la ausencia de “ empoderamiento” .
Esta noción de derechos humanos como fuente de empoderamiento
es crucial para el entendimiento de la noción de vulnerabilidad tal como
ésta es usada en el diagrama. Nótese que, aunque los derechos humanos
derivan también de una de las dos nociones de soberanía en el diagrama,
la de los derechos humanos se encuentra en dirección dialécticamente
opuesta a la del origen de la distinción entre nacionales y extranjeros.
El supuesto teórico detrás de esta relación dialéctica es que la dinámica
de las relaciones internacionales en los últimos 50 años ha traído un
proceso de relaciones internacionales de comercio que se ha dado en
llamar globalización. Esta noción va más allá de las relaciones de comercio y de intercambios financieros entre países en los cuales empezó
ese proceso. El encogimiento virtual del mundo a través de comunicaciones electrónicas instantáneas ha facilitado un nuevo proceso de socialización de normas y valores que abarca a todo el mundo y que resulta
en la internacionalización de cada vez más aspectos de nuestras vidas
cotidianas. Esto ha significado que en todo el mundo hay individuos
que se comportan de acuerdo con reglas similares independientemente
de su ubicación geográfica. Este proceso de globalización ha contribuido
a que los derechos humanos hayan alcanzado el grado de normas de
validez internacional que han alcanzado.
Este proceso de socialización que cubre a todo el mundo, apareció
claramente ilustrado en una reunión en 1999 en Bratizlava organizada
por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE). El autor fue testigo presencial de expresiones desinhibidas que
4
Véase Robinson, Mary, Human Rights, núm. 1, invierno de 1997-1998.
138
JORGE A. BUSTAMANTE
sin rubor fueron hechas por representantes de varios países del este de
Europa al tratar de demostrar en esa reunión estar listas para ser admitidas en la Unión Europea. Como se sabe, para ser admitidos como nuevos Estados miembros de la Unión Europea, los países aspirantes tienen
que demostrar no solamente su completa aceptación de las normatividades internacionales acordadas por los actuales Estados miembros, sino
también su completa disponibilidad para cumplir con esas normatividades. Algunas de ellas acordadas por los países miembros de la Unión
Europea tienen que ver con los derechos humanos de los inmigrantesextranjeros.5 Con esto no se sugiere que el ingresar a la Unión Europea
es el único camino hacia el empoderamiento para los inmigrantes implicado en la noción de derechos humanos a la Robinson. Tampoco sugiere que los actuales Estados miembros de la Unión Europea cumplen
cabalmente con todas las normatividades internacionales que se refieren
a los derechos humanos a las cuales se han comprometido. Sin embargo,
las relaciones internacionales que dieron lugar al nacimiento de la Unión
Europea ilustran de manera muy clara lo que el proceso de globalización
implica en sus diferentes etapas evolutivas y en diferentes regiones del
mundo; esto es la internacionalización de valores, principios y normatividades de validez internacional.
En este proceso de internacionalización de normatividades, es de particular importancia para el entendimiento del diagrama la etapa marcada
por la decisión soberana de un país de adherirse a las normatividades
internacionales sobre derechos humanos.6 La mayor parte de las naciones
5 La Organización Internacional para la Migración (IOM) hizo una compilación de
las principales normatividades referidas específicamente a los derechos humanos de los
migrantes internacionales. En esa compilación la IOM identifico como derechos centrales
de los migrantes en un documento oficial expedido en 1996, los siguientes: derecho a
la vida; prohibición de la esclavitud y del comercio de esclavos; prohibición de detenciones arbitrarias prolongadas; prohibición de la tortura o de cualquier otro trato cruel,
inhumano o degradante; prohibición de la discriminación racial sistemática; derecho de
autodeterminación; derecho del detenido a un trato humano; prohibición de penas con
efectos retroactivos; derecho a la igualdad ante la ley; derecho a la no discriminación;
derecho a salir de cualquier país y de regresar al propio.
6 Las más importantes normatividades internacionales, aceptadas como de validez
universal y específicamente aplicables a los derechos humanos de los migrantes son las
siguientes: Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptada por la
resolución 2200A (XXI), del 16 de diciembre de 1966, en vigor desde el 23 de marzo
de 1976, adoptada por la Asamblea General de la ONU; Convención en Contra de la
Tortura y otros tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes (adoptada por re-
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
139
democráticas cuentan con procedimientos constitucionales para sus cuerpos legislativos, comúnmente el Senado, para la ratificación de acuerdos
internacionales o tratados. La mayor parte de esas Constituciones dan
igual rango jerárquico a la ley constitucional y a los acuerdos internacionales o tratados, una vez que éstos han sido debidamente ratificados.
Tal decisión tomada por esas naciones democráticas implica un ejercicio
de soberanía. Este acto de soberanía es de la misma naturaleza que aquel
que define quién es nacional y quién es extranjero en sus respectivas
Constituciones. Tales ejercicios de soberanía mostrados en los extremos
opuestos del diagrama comparten el mismo origen en el pensamiento
de Jean Bodin, Francisco de Vitoria y, más tarde, con el nacimiento de
los Estados nacionales, en el pensamiento de Diderot (en su famoso ensayo de 1751 sobre la autoridad política), así como en el pensamiento
de Abad de Sieyes, y de los enciclopedistas, particularmente Jaucourt,
quienes desarrollaron la noción clásica de soberanía como originalmente
basada y derivada en el pueblo.7 Estas nociones de soberanía usadas en
el diagrama no son diferentes entre sí. Sólo dialécticamente opuestas en
sus respectivos ejercicios.
En el proceso de globalización, los países adquieren conciencia que
el cumplimiento de ciertas normatividades internacionales como la referente a los derechos humanos, es una condición necesaria para ser
admitidos dentro de ciertas organizaciones internacionales. Esos países
aspirantes tienen que internalizar esas normatividades convirtiéndolas en
solución de la Asamblea General de la ONU 39/46 del 10 de diciembre de 1984 en
vigor desde el 26 de junio de 1987); resolución 1998/10 de la subcomisión sobre la
prevención de la discriminación y protección de minorías, y la normatividad más completa sobre derechos de los migrantes (cuya entrada en vigor está condicionada a la
ratificación de un mínimo de 20 Estados miembros), la Convención Internacional sobre
la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de
sus Familias (que fuera adoptada por resolución de la Asamblea General de la ONU
45/158 del 18 de diciembre de 1990), convención ratificada hasta la fecha por 14 países,
ninguno de ellos receptor de inmigraciones masivas. También la resolución 1998/10 de
la subcomisión sobre la prevención de la discriminación y protección de minorías que
establece en un párrafo de su preámbulo lo siguiente: “ profundamente preocupados por
el crecimiento del fenómeno de racismo extremo, xenofobia e intolerancia violenta que
afecta en particular a trabajadores migratorios, hombres y mujeres y miembros de sus
familias...” .
7 Véase Bendix, Reinhard, Kings or People: Power and the mandate to rule, Berkeley, University of California Press, 1978, pp. 362-370.
140
JORGE A. BUSTAMANTE
leyes internas mediante el seguimiento de los procesos constitucionales
de ratificación de esas normatividades por sus poderes legislativos.
Muchos países, incluyendo a Estados Unidos, decidieron elevar el
nivel de jerarquía interna de la declaración universal de los derechos
humanos de la ONU, del nivel de “ principios de derecho internacional”
a leyes de vigencia interna, mediante la ratificación por sus poderes legislativos de diversos instrumentos internacionales, como el Acta de Derechos y Deberes del Hombre de la OEA. Una vez que el Senado de
Estados Unidos, en ejercicio de su propia soberanía, ratificó esta normatividad sobre derechos humanos, la convirtió en ley interna de plena
vigencia nacional.
Cuando un país ejerce su soberanía para comprometerse con la comunidad internacional al respeto de los derechos humanos transformándolos en derecho interno, este ejercicio de soberanía se coloca en posición dialécticamente opuesta al otro ejercicio de soberanía que hizo en
el pasado la distinción entre nacionales y extranjeros estableciendo una
asimetría de poder entre ambos. Esta es una típica contradicción dialéctica. Representa lo que Hegel quizo decir con su noción de una relación
dialéctica entre una tesis y una antítesis.
El diagrama muestra esta relación como la oposición dialéctica entre
dos ejercicios de soberanía. Ambos entran en relación por un factor intermediario derivado de la práctica de las relaciones internacionales. Ese
factor intermediario es lo que llamamos globalización.
En la medida en que la globalización implica que, cuando algunos
países se interesan en ser admitidos en ciertas organizaciones internacionales, aceptan por lo regular ciertas reglas exógenas. Al hacerlo, aceptan la autoimposición de una limitación a lo que de otra manera sería
un ejercicio irrestricto de soberanía. Luego entonces, todos los países
tienen el derecho soberano de decidir quién es nacional y quién es extranjero y a ejercer un control sobre sus fronteras. Sin embargo, esto no
puede ser considerado una base jurídica para legitimizar la violación de
los derechos humanos de aquellos que son definidos como extranjeros.
Una vez que un país ha ejercido su soberanía para comprometerse ante
la comunidad internacional a respetar, promover y defender los derechos
de todos los seres humanos definidos como tales por la declaración universal de los derechos humanos de la ONU, ha aceptado implícitamente
autolimitar su derecho soberano para establecer una diferencia jurídica
entre nacionales y extranjeros como sujetos de derechos humanos.
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
141
En otras palabras, la creciente intensidad y expansión de las relaciones
internacionales en el mundo que comúnmente referimos como globalización, implica que no hay soberanía por encima del derecho de un país
a limitar su propia soberanía.
Cuando un país ha tomado la decisión constitucional de comprometerse ante la comunidad internacional a la protección de los derechos
humanos, tal como éstos son entendidos en la Declaración Universal, la
base para el empoderamiento ha nacido dialécticamente. Se puede decir,
también ha nacido una paradoja. La de un empoderamiento originado
en un acto de soberanía en favor de aquellos que previamente habían
sido privados de los derechos que la normatividad internacional protege.
Esta relación dialéctica entre una tesis y una antítesis habrá adquirido
entonces plena cabalidad. En el proceso de llegar a ello, esa relación
dialéctica produce también una síntesis, que en este trabajo se entiende
como una “ integración” de los inmigrantes-extranjeros, entendida como
producto de una decisión legislativa tomada en el país huésped, en virtud
de la cual se establece la igualdad entre nacionales y extranjeros ante
el Estado huésped y ante sus leyes.
Existe una distancia y una diferencia entre una situación de jure que
establece la derogación de las desigualdades entre nacionales y extranjeros y una condición de facto de ausencia de esas desigualdades. Es
muy frecuente que la condición de jure sobrevenga con mucha anticipación a la condición de facto. Por lo común hay un periodo de praxis
entre el establecimiento de la condición de jure, antes de que se pueda
hablar empíricamente de la condición de facto. Ese nacimiento de las
condiciones de jure que establecen la igualdad entre nacionales y extranjeros-inmigrantes como un componente de la ley vigente en el país
huésped, marca el principio de un empoderamiento que no existía antes.
Éste se encuentra relacionado inversamente con el fin de las condiciones
de vulnerabilidad de los inmigrantes, tal como éstas han sido entendidas
en este trabajo.
En una reciente decisión de la Corte Interamericana de Justicia se
usó la parte medular de la tesis anterior en la resolución conocida técnicamente como opinión consultativa CO-16/99, titulada “ Sobre el derecho de información acerca de la asistencia consular bajo el derecho
constitucional del “ debido proceso judicial” (due process). Esta decisión
del tribunal interamericano se refiere a lo establecido por la Convención
142
JORGE A. BUSTAMANTE
de Viena sobre Asuntos Consulares, aprobada en 1963 por 92 países,
incluyendo a los Estados miembros de la OEA (excepto Belice). Los
artículos 5o. y 36 de dicha Convención de Viena, estableció el derecho
de los extranjeros a recibir asistencia legal de las autoridades consulares de su país de origen. Estos artículos establecen el mandato de
que las autoridades del país huésped notifiquen a dichas autoridades consulares del extranjero-inmigrante, en caso de arresto o detención de cualquier índole. Lo más importante de la decisión citada del tribunal interamericano es que establece la falta de cumplimiento de esos derechos
de los extranjeros-inmigrantes, derivados de la citada Convención de Viena, como una violación grave de los derechos al “ proceso judicial debido” , establecido por el capítulo 14 de la Convención sobre Derechos
Civiles y Políticos de la OEA, correspondientes al artículo II de la Declaración Americana de los Derechos Humanos y al artículo 8o. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El diagrama implica que la vulnerabilidad de los inmigrantes-extranjeros como sujetos de derechos humanos es entendida como resultado
de un proceso social que involucra al Estado. Tal vulnerabilidad tiene
una contraparte dialéctica que también involucra al Estado. Esa contraparte es entendida aquí como la “ integración” de los inmigrantes-extranjeros. Si la “ vulnerabilidad” es entendida como una condición de
ausencia de empoderamiento, la “ integración” debe ser entendida como
su opuesto dialéctico. Esto es, como el empoderamiento de los inmigrantes-extranjeros. Siguiendo la lógica de este supuesto teórico, de
acuerdo con el cual la “ vulnerabilidad” no puede existir sin el papel
del Estado como instrumento virtual de su confirmación, la “ integración”
no puede existir sin el papel del Estado como instrumento real de su
confirmación.
Hay sin embargo una diferencia importante. En el caso de la “ vulnerabilidad” , el proceso social del cual se origina es endógeno. Proviene
de la dinámica de las relaciones sociales entre nacionales y extranjerosinmigrantes en el país huésped. La posición de subordinación impuesta
sobre los extranjeros-inmigrantes es algo que el Estado del país huésped
“ confirma” . Aquí, la “ vulnerabilidad” se ve virtualmente completada
por el papel del Estado, ya sea por acción o por omisión, pero siempre
en el contexto de ese tratamiento diferencial que el Estado huésped otorga a los nacionales frente a los extranjeros. Todo esto involucra un pro-
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
143
ceso que es interno, tanto en su sentido legal como en su sentido social.
En cambio, la “ integración” como su contraparte dialéctica, es exógena.
El proceso del cual se deriva la “ integración” se origina, por lo común,
en una “ normatividad internacional” , misma que a su vez se deriva del
contexto de relaciones internacionales del país huésped como una manifestación del proceso de globalización en el cual ese país huésped está
inmerso. La relevancia de esta diferencia entre “ vulnerabilidad” e “ integración” aparece en su sentido más práctico cuando se le ve desde la
perspectiva de un “ rendimiento de cuentas” (accountability) de los países
que se han comprometido a cumplir lo dispuesto por una normatividad
internacional sobre derechos humanos.
La comunidad internacional procesa ese “ rendimiento de cuentas” de
acuerdo con el principio de derecho internacional conocido como “ responsabilidad de Estado” . Este principio se analizará más adelante, cuando se trate la corresponsabilidad de México y de Estados Unidos a propósito de las muertes de migrantes en la frontera. Este principio de
“ responsabilidad de Estado” es entendido como la obligación de un Estado-nación de reparar los daños derivados de las acciones u omisiones
que sus representantes oficiales han causado en perjuicio de los derechos
humanos de los extranjeros-inmigrantes en territorio del país huésped.
Tal es el caso de la muerte de migrantes en la frontera, asociadas causalmente a la “ Operación Guardián” . Es la “ responsabilidad de Estado”
derivada del hecho de que ésta fue diseñada, puesta en práctica y mantenida por el gobierno de Estados Unidos, de donde surge la obligación
de compensar económicamente a los deudos de las víctimas de tales
acciones gubernamentales.
Desafortunadamente el marco teórico-jurídico anterior tiene una dimensión de real politik marcada por las asimetrías de poder entre los
países de origen y los países huéspedes o de recepción de las migraciones
internacionales. Estas asimetrías de poder están claramente reflejadas en
la ausencia de países receptores, en la escasa lista de países que han
ratificado la convención internacional de la ONU sobre los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias aprobado en 1990 por
la Asamblea General de la ONU.
Aunque no hay otro instrumento de derecho internacional más completo que éste, que provea de requisitos para el rendimiento de cuentas
acerca de la manera en que un país de inmigración está respetando los
144
JORGE A. BUSTAMANTE
derechos humanos de sus inmigrantes, hay otros instrumentos de derecho
internacional que se refieren expresamente a la vulnerabilidad de los
inmigrantes-extranjeros.8
A esta altura del trabajo, la naturaleza internacional de la “ vulnerabilidad” adquiere particular relevancia en la dialéctica del diagrama sobre
los dos ejercicios de soberanía que han sido analizados en este trabajo.
El uso del concepto de “ vulnerabilidad” ha implicado hasta aquí que
los inmigrantes-extranjeros son individuos. Como tales, son entendidos
como ciudadanos o nacionales de un país diferente del de destino de su
inmigración. Este entendido implica un contexto de relaciones internacionales, cuando menos de facto, entre el país de origen de los inmigrantes extranjeros y el país de destino de su inmigración. Esto implica
a individuos (los inmigrantes) que se encuentran en alguna posición de
poder dentro de una escala virtual que fuera, de cero poder (“ ausencia
extrema de poder” ) a máximo poder. En este contexto se entiende que
las condiciones mínimas de poder de los inmigrantes surgen de factores
endógenos en el Estado huésped. En cambio, las condiciones que resultan
en “ algún poder” para los inmigrantes-extranjeros, usualmente corresponden en su origen a los compromisos internacionales del país huésped
y a su “ responsabilidad de Estado” . En efecto, como se dijo antes, en
el área de los derechos humanos, un país ya no puede recurrir con éxito
a la tesis de que una violación sistemática de los derechos humanos
dentro de su territorio, pertenece exclusivamente al ámbito de sus “ asuntos internos” . Una vez que las violaciones sistemáticas a los derechos
humanos han alcanzado en algún país un cierto nivel de persistencia y
de visibilidad internacional, el argumento de exclusividad para sus “ asuntos internos” carece de validez ante la comunidad internacional. Cada
vez son más comunes los casos que ilustran esta tesis en el escenario
internacional. El caso del apartheid en Sudáfrica fue quizá un parteaguas
en el fin del uso exitoso de la tesis de “ no intervención en los asuntos
internos” cuando se trata de violaciones sistemáticas a los derechos humanos. Hubo un punto en el que la comunidad internacional decidió
forzar a la nación de Sudáfrica a rendir cuentas o ser accountable de
8 Para un excelente análisis sobre los derechos de los extranjeros-inmigrantes en el
derecho internacional vigente, véase Goodwin-Gill and Perruchoud, “ Basic humanitarian
principles applicable to non-nationals” , International Migration Review, núm. 19, 1988,
pp. 556-558.
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
145
sus responsabilidades internacionales por la violación de los derechos
humanos de sus propios ciudadanos. El arresto del general Augusto Pinochet en Inglaterra fue otra gran marca en la evolución de los criterios
aceptados por la comunidad internacional acerca de las responsabilidades
individuales de un “ jefe de Estado” en el caso de ciertos niveles de
violación de los derechos humanos.
Si se entiende el “ rendimientos de cuentas” (accountability) como
una función del poder de quien lo reclama, la ausencia de poder correspondiente a las condiciones de “ vulnerabilidad” hace el reclamo de rendimiento de cuentas por tal condición algo poco menos que imposible.
Cualquiera que fuera el alcance de tal reclamo, es indiscutible que este
sería de naturaleza interna. Esto es así porque tal reclamo correspondería
al contexto de la estructura interna de poder de un país en el que las
desigualdades dan lugar a reclamos de “ rendimientos de cuentas” que
son indudablemente de carácter interno. En cambio, cuando la noción
de vulnerabilidad se refiere a inmigrantes como sujetos de derechos humanos, se está refiriendo por definición a una cuestión de carácter internacional. Ésta será distinguible como tal por la naturaleza jurídica
diferente del reclamo de “ rendimiento de cuentas” por la violación sistemática de los derechos humanos de los inmigrantes, que por definición
involucra a, cuando menos, dos países: el de origen y el de destino de
los inmigrantes.
La “ integración” , como es entendida aquí, es muy diferente de la
“ vulnerabilidad” en el sentido en que la parte interesada en el “ rendimiento de cuentas” (accountability) es, por lo común, la comunidad internacional, ya sea representada por la ONU o por cualquier otra organización internacional con la cual los países miembros han aceptado el
principio de “ rendimiento de cuentas” como una “ responsabilidad de
Estado” . Esto quiere decir que la “ integración” , a diferencia de la “ vulnerabilidad” , implica un proceso externo en la evaluación del “ rendimiento de cuentas” . La aplicación de este “ rendimiento de cuentas” es
de origen externo e implica llevar el reclamo de la “ responsabilidad de
Estado” al contexto internacional.
Volviendo al diagrama, habría que hacer notar sobre el punto anterior
que la secuencia que sigue la flecha más allá del nivel que se indica
como “ relaciones internacionales” , de derecha a izquierda en el diagrama, queda integrada en la lógica del marco teórico anteriormente ex-
146
JORGE A. BUSTAMANTE
puesto de una manera directa. La noción de una “ comunidad internacional” solamente puede provenir de una práctica reiterada de relaciones
internacionales de acuerdo con un conjunto de reglas previamente acordadas entre los países miembros de esa comunidad.
Este es el sentido fundamental en el que descansa la ONU como representación por excelencia de la comunidad internacional. Lo mismo
se podría decir acerca de la Declaración Universal de Derechos Humanos
como una representación por excelencia de un conjunto de principios normativos o de valores fundamentales que han llegado a ser compartidos
expresamente por la comunidad internacional como razón de ser de la
Organización de Naciones Unidas. Una práctica progresiva en intensidad
y en alcance de los intercambios internacionales dentro del proceso de globalización, dio lugar a un ascenso virtual en jerarquía jurídica del nivel
de “ conjunto de principios” al nivel de normatividades de obligatoriedad
interna para los Estados miembros de la ONU en sus respectivas conductas hacia otros Estados. Ese fue el proceso que dio lugar al nacimiento
de la comunidad Europea y, más tarde, a la actual Unión Europea.
En la medida en que estas entidades internacionales representan ilustraciones históricas de diferentes etapas de un proceso de globalización,
se está hablando implícitamente de una evolución del proceso dialéctico
representado en el diagrama. Esto está lejos de ser solamente una abstracción. Un ejemplo dramático del proceso implícito en el diagrama en
el que dos ejercicios de soberanía chocan entre sí, queda ilustrado nuevamente en el caso de Sudáfrica y del fin del régimen de apartheid. Lo
más relevante de ese caso para nuestro análisis es la definición de soberanía nacional bajo la cual los afrikaners sustentaron su reclamo de
que el régimen de apartheid era un “ asunto interno” acerca del cual
ningún poder externo tenía el derecho de intervenir.
Como se sugiere en el diagrama, los “ acuerdos de Schengen” firmados por los Estados miembros de la Unión Europea, representan la cúspide del proceso de “ integración” como se ha entendido aquí, implicando
la igualación de nacionales con extranjeros-inmigrantes, tanto frente a la
ley interna como ante el Estado. Tal nivel alcanzado por los acuerdos
de Schengen alcanza su máxima expresión en su recomendación a los
Estados miembros de la Unión Europea de otorgar a los inmigrantesextranjeros el derecho a votar en las elecciones locales como un medio
para alcanzar su completa “ integración” . Esto indica elocuentemente qué
tan lejos ha llegado la evolución de la noción clásica de soberanía.
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
147
La culminación de la relación dialéctica apuntada en el diagrama con
una síntesis representada por la “ integración” de los inmigrantes-extranjeros como iguales a los nacionales ante la ley y el Estado, significa un
empoderamiento o habilitación jurídica de los extranjeros-inmigrantes,
cuya consecuencia sería la desaparición de la vulnerabilidad de los inmigrantes como sujetos de derechos humanos. Ese “ empoderamiento”
es concomitante a la preeminencia de los derechos humanos como ley
interna en el país huésped, a partir de la cual es posible defenderse por
sí mismos de la discriminación y el abuso respecto de sus derechos humanos al adquirir condiciones de igualdad con los nacionales ante la
ley y el Estado. Así es como el proceso planteado por el diagrama adquiere su total culminación.
Algo muy importante en el entendimiento del diagrama sobre la vulnerabilidad de los migrantes como sujetos de derechos humanos, es que
se refiere a un largo periodo. Éste empieza con la tesis que se ubica
del lado izquierdo del diagrama. Ésta es sucedida por la antítesis que
se ubica del lado derecho. De la contradicción dialéctica de ambas surge
una síntesis, que se conceptualiza como el surgimiento de la “ integración” de los inmigrantes-extranjeros, con la cual culmina el proceso al
que se refiere el diagrama. La dinámica de este proceso deriva de la globalización. El diagrama presentado tiene su referente empírico en la evolución que han tenido los derechos humanos en el derecho internacional
y en el derecho interno, particularmente en el desarrollo juridico-político
de la Unión Europea. El diagrama plantea una cierta predicción como
herramienta de análisis. Ésta es que, el proceso de globalización conducirá a que un día, la síntesis planteada como una “ integración” de
los inmigrantes-extranjeros en igualdad de derechos y privilegios que los
nacionales, llegará al continente americano.
III. RELEVANCIA TEÓRICA DEL DIAGRAMA
PARA ENTENDER EL PRESENTE
El marco teórico que encierra el diagrama adquiere relevancia frente
al debate que se ha generado en torno a las muertes de inmigrantes
irregulares mexicanos en la frontera. Dos ONG’s estadounidenses con
sede en California (American Civil Liberties of San Diego and Imperial
Countries y California Rural Legal Assistance Foundation) han denun-
148
JORGE A. BUSTAMANTE
ciado al gobierno de Estados Unidos ante la Corte de Derechos Humanos
de la OEA, el pasado 9 de mayo de 2001, bajo el argumento de que la
“ Operación Guardián” (“ Operation Gatekeeper” ) diseñada, puesta en
práctica y mantenida por el gobierno de Estados Unidos, viola el artículo
primero de la Carta de Derechos y Deberes del Hombre de la OEA
porque viola el derecho a la vida, que es el derecho más fundamental
de los derechos humanos. Arguyen los denunciantes que, si bien Estados
Unidos tiene el derecho soberano de controlar sus fronteras, éste no es
un derecho absoluto pues no puede ejercerse en violación del derecho
a la vida. Seiscientas treinta y nueve muertes de inmigrantes sólo en el
sector de California desde octubre de 1994 en que se inició la “ Operación
Guardián” , son imputadas a lo que en derecho internacional se entiende
como “ responsabilidad de Estado” de parte de Estados Unidos por haber
diseñado y sostenido tal operación de carácter policial. Las autoridades
de inmigración de ese país niegan tal responsabilidad con el argumento de
que tal “ Operación Guardián” corresponde al derecho soberano de su
país de controlar sus fronteras y lo que suceda en el ejercicio de ese
derecho es un asunto de carácter interno en el que no tiene derecho a
intervenir ninguna nación ni institución extranjera.
Ciertamente esas muertes de inmigrantes se pueden concebir como
una ilustración de la vulnerabilidad de los inmigrantes, si no por otras
razones, porque esas muertes siguen ocurriendo, como sucedió con los
catorce inmigrantes que murieron en mayo de 2001 en el desierto de
Arizona. Esas muertes han avivado el debate al que se hizo alusión al
explicar el diagrama.
La relevancia de definir a la “ Operación Guardián” como una acción
gubernamental diseñada por Estados Unidos cuyo objetivo en su diseño
inicial, fue el desvío de la entrada de migrantes indocumentados a territorio estadunidense y cuyo resultado no previsto, pero oficialmente
reconocido, fue la muerte sistemática de los migrantes indocumentados,
tiene que ver principalmente con la “ responsabilidad de Estado” entendida en derecho internacional como una fuente de obligaciones internacionales, particularmente la de la reparación del daño.
La relación entre el diseño de la “ Operación Guardián” quedó reconocida expresamente como asociada a las muertes de los migrantes desde
el inicio de su puesta en práctica en 1994 en el informe de la dependencia
federal del gobierno de Estados Unidos conocida como General Accounting Office (GAO), publicado en agosto de 2001 bajo el título INS’s
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
149
Southwest Border Strategy; Resource and Impact Issues Remain After
Seven Years. En las páginas 24 y 25 de este informe oficial se reconoce
la asociación entre las acciones de la policía fronteriza y la ocurrencia
e incremento del número de muertes de migrantes en las áreas geográficas que cubren sus operaciones. Este reconocimiento oficial es suficiente para dejar establecido lo que se entiende en derecho internacional
por “ responsabilidad de Estado” .
La consecuencia legal derivada de toda “ responsabilidad de Estado”
es la de la reparación del daño mediante el pago correspondiente a los
deudos por la pérdida de la vida de un miembro productivo de su familia,
derivada de aquellas acciones del Estado de las cuales es responsable
por su diseño, mantenimiento y continuidad. En el caso de las muertes
derivadas por la “ Operación Guardián” a las que se refieren los mapas,
cuadro y gráfica siguientes, ya no hay lugar a dudas de la autoría de la
“ Operación Guardián” como un acto del gobierno de Estados Unidos.
Así ha sido reconocido expresamente en documentación que consta en
los archivos congresionales de Estados Unidos como parte de testimonios
presentados por los jefes de la patrulla fronteriza en audiencias congresionales. Tampoco hay lugar a dudas de la relación causal entre el diseño
de esa “ Operación Guardián” y la ocurrencia e incremento de las muertes
tal como se reconoce en el reporte de la GAO antes mencionado.
Es muy extraño que el gobierno de México no haya presentado reclamación alguna en el que se establezca la relación entre a) el diseño de
la “ Operación Guardián” ; b) el mantenimiento de la puesta en práctica
de la “ Operación Guardián” ; c) la continuidad hasta la fecha de la “ Operación Guardián” , y d) la responsabilidad de Estado que se deriva de
dichos actos de gobierno. La relación entre los tres primeros elementos
de esta responsabilidad de Estado han sido incluidos en la queja presentada por dos ONG’s del estado de California ante la Corte de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos en Washington. Es de llamar la atención que ninguna institución pública o privada
de México haya expresado su adhesión a tal queja.
MAPA 1.
MAPA 2.
MAPA 3.
LA PARADOJA DE LA AUTOLIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA
153
IV. LA CORRESPONSABILIDAD DE MÉXICO EN LAS MUERTES
DE MIGRANTES EN LA FRONTERA
Un obstáculo para que el gobierno de México pudiera formular una
reclamación por tal responsabilidad de Estado por las muertes de mexicanos, está constituido por una grave omisión. Ésta es, la ausencia de
reconocimiento expreso de parte del gobierno de México de su corresponsabilidad en esas muertes de migrantes en la frontera. Si bien el
presidente Fox declaró en Estados Unidos durante su visita a Washington
en agosto de 1999 que las muertes de migrantes en la frontera “ serían
algo intolerable en su gobierno” , no ha habido un reconocimiento expreso del gobierno de México de su corresponsabilidad en esas muertes
derivada del hecho de que ha habido una política económica que ha
contribuido de manera causal a la emigración de mexicanos en busca
de empleo a Estados Unidos. Esa política económica no ha sido un acto
de la naturaleza. Ha consistido en un conjunto de decisiones que han
afectado diferencialmente a regiones y poblaciones de México. Esas decisiones han implicado actos de gobierno de los cuales se derivan responsabilidades de funcionarios y responsabilidades del Estado mexicano.
Ciertamente esa política económica ha interactuado con otros factores
originados en Estados Unidos para conformar el fenómeno de la migración indocumentada que está en el origen de las muertes de migrantes
en la frontera. Lejos de ser solamente una abstracción, esa política económica tiene efectos diferenciales sobre espacios geográficos y sobre
sectores de la población del país; determina qué comunidades, qué regiones del país y qué sectores de la población van a tener qué recursos,
cuyas carencias los empuja a la emigración hacia Estados Unidos. Si
concebimos a este fenómeno migratorio como resultado de una interacción de factores ubicados en ambos lados de la frontera. Es decir, como
resultado de la interacción entre una demanda de la fuerza laboral de
los migrantes que se origina en Estados Unidos y una oferta de fuerza
laboral que se origina en México, la relación causal entre la política
económica de México y la generación de los factores que producen esa
oferta laboral, está en la base de una “ responsabilidad de Estado” respecto de la emigración y, por ende, de una corresponsabilidad de México
en las muertes de migrantes en la frontera. La omisión del gobierno de
México en el reconocimiento de tal corresponsabilidad es un obstáculo
MIGRANTES INDOCUMENTADOS MEXICANOS QUE HAN TRABAJADO ANTERIORMENTE
EN LOS ANGELES, CALIFORNIA, SEGUN ACTIVIDAD DE EMPLEO. 1988 - 2001
ACTIVIDAD(%)
TURISMO
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
12.1
15.6
10.9
12.2
10.7
13.5
14.3
13.6
17.6
16.6
11.3
9.2
9.3
7.1
9.1
6.4
14.0
16.6
13.8
12.4
17.2
18.9
17.8
14.0
14.7
9.8
7.6
9.2
OTROS SERVICIOS
12.2
9.4
12.6
8.0
8.3
10.4
4.0
2.9
1.4
0.8
0.4
0.7
0.3
0.5
ACT. AGROPECUARIAS
29.8
25.9
40.5
22.1
22.0
18.7
12.5
9.9
7.0
6.1
6.8
13.9
28.8
25.8
IND. TRANSFORMACION
16.7
23.5
11.0
12.0
12.6
10.9
12.1
19.8
22.4
27.6
28.8
34.5
26.8
20.4
IND. CONSTRUCCION
13.9
15.0
9.2
25.6
30.3
31.6
30.0
32.2
28.0
30.7
33.1
28.8
25.1
34.1
POR SU CUENTA
1.0
1.8
0.5
0.4
0.0
1.0
0.9
0.2
0.2
0.1
0.4
0.1
0.0
0.0
OTRO
5.2
2.4
1.4
3.1
2.3
1.4
9.1
2.5
5.6
4.1
4.6
3.0
2.0
2.8
SERVICIO DOMESTICO
TOTAL
100.0 100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
FUENTE: PROYECTO CAÑON ZAPATA. REGISTRO CONTINUO DE FLUJOS DE MIGRANTES INDOCUMENTADOS DE
MEXICO A ESTADOS UNIDOS POR CARACTERISTICAS SOCIOECONOMICAS.
EL COLEGIO DE LA FRONTERA NORTE. DE 1988 A SEPTEMBER DEL 2001.
100.0
100.0
100.0
CAMBIOS DE LA ESTRUCTURA DE LA DEMANDA EN E.U. DE LA FUERZA DE
TRABAJO DE MIGRANTES INDOCUMENTADOS PROCEDENTES DEL D.F. QUE
PASAN POR TIJUANA
MASCULINO (1988-SEPTIEMBRE 2001)
120
PORCENTAJE
100
80
60
40
20
0
SEP 87-88
OCT 88-
OCT 89-
OCT 90-
OCT 91 -
OCT 92-
OCT 93-
OCT 94-
OCT 95-
OCT 96-
OCT 97-
OCT 98-
OCT 99-
OCT 01 -
SEP 89
SEP 90
SEP 91
SEP 92
SEP 93
SEP 94
SEP 95
SEP 96
SEP 97
SEP 98
SEP 99
SEP 2000
SEP 2001
A GRICULT URA
34.7
7.8
11
1 2.5
2.9
7
2.5
0
12
3.9
1 6.1
36.8
56.5
70.7
SERV ICIOS
49.6
54.3
54.4
70
82.9
80.3
78
81 .8
60
68.6
53.2
44.1
29.8
20.9
INDUST RIA
1 5.7
37.9
34.6
1 7.5
1 4.2
1 2.7
1 9.5
1 8.2
28
27.5
30.7
1 9.1
1 3.7
8.4
AGRICULTURA
SERVICIOS
INDUSTRIA
156
JORGE A. BUSTAMANTE
para que la suspensión de la “ Operación Guardián” pueda ser reclamable
ante Estados Unidos.
Sólo recientemente, durante la visita del presidente George Bush al
rancho del presidente Vicente Fox en Guanajuato, un presidente de Estados Unidos ha reconocido expresamente la existencia de una demanda
de la fuerza de trabajo de los migrantes mexicanos como parte del fenómeno de la migración indocumentada. En la existencia de esa demanda
laboral originada en Estados Unidos está el origen de la responsabilidad
de ese país en la conformación de dicho fenómeno, parte del cual son
las muertes de los migrantes mexicanos en la frontera.
En la interacción de esa demanda laboral desde Estados Unidos con
la oferta de esa fuerza laboral, ligada a la política económica que ha
producido causalmente las condiciones de esa oferta desde México, se
encuentra la naturaleza jurídica de la corresponsabilidad del gobierno de
México con el gobierno de Estados Unidos en las muertes de migrantes
mexicanos en la frontera.
Difícilmente podría prosperar una reclamación del gobierno de México
al de Estados Unidos por la “ responsabilidad de Estado” asociada a
esas muertes, sin un reconocimiento expreso de su corresponsabilidad
en esas muertes. Este reconocimiento debería concebirse como uno de
los elementos de la negociación bilateral para un acuerdo sobre trabajadores migratorios entre ambos gobiernos. En ese contexto podría negociarse un reconocimiento expreso del gobierno de México en la corresponsabilidad de las muertes de los migrantes, así como en una
coparticipación en el pago de las indemnizaciones por la reparación del
daño derivado de esas muertes, al mismo tiempo que Estados Unidos
aceptara la suspensión de la “ Operación Guardián” .
Ésta no debería concebirse como una limitación a la soberanía de
Estados Unidos para decidir sobre el control de sus fronteras sino como
una autolimitación de su soberanía para diseñar sus políticas de control
de sus fronteras sin que éstas atenten contra los derechos humanos, tal
como se ha comprometido el gobierno de Estados Unidos en varios instrumentos internacionales.
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE
COMERCIO MÉXICO-UNIÓN EUROPEA
Jorge A. CALDERÓN SALAZAR
SUMARIO: I. Introducción. II. La cláusula democrática, los derechos
humanos y la instrumentación de la cooperación. III. La inconstitucionalidad del TLCUE. IV. Propuesta. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Este texto analiza tres componentes importantes de las relaciones México-Unión Europea: la cláusula democrática, la cooperación y los aspectos que se han considerado inconstitucionales dentro de los acuerdos
recientemente firmados con este bloque comercial.
El 20 de marzo de 2000, el Senado de la República ratificó cuatro
textos referentes a las relaciones entre México y la Unión Europea (UE):
—El Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación (Acuerdo Global).
—La Decisión del Consejo Conjunto del Acuerdo Global
—La Decisión del Consejo Conjunto de Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones relacionadas con el Comercio.
—La Declaración Conjunta, instrumento jurídico que permitió la negociación de temas comerciales de competencia mixta.
Cabe aclarar que el Tratado de Libre Comercio Unión Europea-México (TLCUEM) constituye la suma de las dos decisiones adoptadas por
los Consejos Conjuntos. Esto obedece al marco legal de la UE, toda
vez que existen materias que son competencia exclusiva de las instituciones comunitarias (reflejadas en el Acuerdo Interino) y otras de carácter
157
158
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
mixto, esto es, de los ámbitos de los Estados miembros de la Comunidad
Europea y de sus instituciones (acogidas en el Acuerdo Global).
La Decisión del Acuerdo Interino cubre ocho títulos, mismos que son:
Disposiciones generales, Libre circulación de bienes, Compras del sector
público, Competencia, Mecanismos de consulta para asuntos de propiedad intelectual, Solución de controversias, Obligaciones específicas del
Comité Conjunto referentes al comercio y cuestiones relacionadas con
el comercio y Disposiciones finales.1
La Decisión del Consejo Conjunto del Acuerdo Global abarca siete
títulos, a saber: Disposiciones generales, Comercio de servicios, Inversión y pagos relacionados, Propiedad intelectual, Solución de controversias, Obligaciones específicas del Comité Conjunto referentes al comercio y cuestiones relacionadas con el comercio y Disposiciones finales.
La Unión Europea representa para México la segunda área geográfica
en importancia en sus relaciones económicas con el exterior, a pesar de
que en la década de los noventa el comercio con esta región bajó su
proporción dentro del comercio total en forma notable, consolidando una
tendencia que inició en los ochenta.
De acuerdo con cifras oficiales, en el primer año de instrumentación
del acuerdo comercial, el intercambio incrementó en 25%. Por su parte,
las exportaciones mexicanas hacia la región aumentaron 39%, mientras
que las ventas europeas subieron un 20%.2
Cinco de los quince países que conforman la UE concentran el 85.46%
del total de las exportaciones mexicanas (Alemania, 40.15%; España,
15.79%; Gran Bretaña, 14.59%; Países Bajos, 9.36% y Francia, 5.54%).3
El petróleo constituyó en 1998 el 15.6% de las exportaciones totales
mexicanas (en 1997: 20.9%); le siguen en importancia los motores de
cilindrada mayor a 1,000 cm3, pero inferior a 2,500 cm3 (5.5%); partes
y accesorios de máquinas para el procesamiento de datos (3%); motores
1 El Acuerdo Interino fue aprobado en forma unánime en la H. Cámara de Senadores
el 23 de abril de 1998, y representó una suerte de vía rápida (fast track) que permitió,
en el ámbito ministerial, iniciar las negociaciones comerciales, vía la conformación del
“ Consejo Conjunto” , contemplado en el Acuerdo Global.
2 Comunicado Conjunto de la Primera Reunión del Comité Conjunto México-Unión
Europea, Bruselas, Bélgica, 3 de octubre de 2001.
3 Peñaloza, Andrés “ La relación entre México y la Unión Europea” , ponencia presentada en el ciclo de mesas redondas Globalización, liberalización comercial y cambio
estructural. Evolución, balance y perspectivas, celebrado del 13 al 27 de noviembre de
2000 en la Facultad de Economía de la Universidad Nacional Autónoma de México.
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
159
de émbolos (2.3%); azúcar (2.1%); café sin descafeinar (2.1%); penicilinas (1.4%) y camisas para motor (1.3%).4
En contraste, las exportaciones europeas a México muestran una aceptable dispersión, pues en las diez principales fracciones arancelarias de
importación de México procedentes de la UE se consigna sólo el 10.45
del total y las cien principales fracciones de importación sólo representan
37% del total. En cinco países se concentra el 82.82% (1999) de las
importaciones de aquella región (Alemania, 39.52%; Italia, 12.95%;
Francia, 10.95%; España, 10.38% y Gran Bretaña, 8.92%).
Otro aspecto central de nuestras relaciones con la UE es el correspondiente a las inversiones. En la actualidad, en nuestro país se asientan
5,066 empresas con capital europeo, es decir el 23% del total de empresas
con inversión extranjera en nuestro país.5 En 80.74% de las empresas en
que hay presencia de capitales europeos, su participación es mayor al
50%; el resto, 19.26%, es inferior al 50%.
Son seis los principales países comunitarios que invierten en México;
en orden de importancia por el número de empresas destacan España,
con el 24.7%; Alemania, con el 16.9%; Gran Bretaña, con el 13.3%;
Holanda, con el 12.5%; Francia, con el 12.2% e Italia, con el 11.1%;
los nueve países restantes con el 9.3%.
La distribución sectorial de las empresas europeas se concentra, por
orden de importancia:
a) En el sector servicios, con el 37.3% del total. De manera destacada
en la prestación de servicios profesionales, técnicos y especializados;
inmobiliarios; restaurantes, bares y centros nocturnos; hoteles y otros
servicios de alojamiento temporal; agencias de viajes y almacenaje; instituciones crediticias, bancarias y auxiliares de crédito; cinematografía,
teatro, radio y televisión; instituciones financieras del mercado de valores; centros recreativos y deportivos; servicios de y para las instituciones
financieras, de seguro y fianzas, y servicios personales diversos.
b) En la industria, con el 32.0%; orientadas a la rama automotriz;
fabricación y/o ensamble de maquinaria y equipo para fines específicos;
imprentas, editoriales e industrias conexas; fabricación de otras sustan4 Gómez, R. Arnulfo, “ Las relaciones económicas de México con la UE” , Revista
Comercio Exterior, México, núm. 11, noviembre de 1999, pp. 981-983, y Banco de
Datos de INEGI.
5 Comunicado Conjunto de la Primera Reunión del Comité Conjunto México-Unión
Europea, Bruselas, Bélgica, 3 de octubre de 2001.
160
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
cias y productos químicos; fabricación de maquinaria, equipo y accesorios eléctricos; productos de plástico; fabricación y/o ensamble de maquinaria y equipo para usos generales, de equipo electrónico de radio,
televisión y comunicaciones; sustancias químicas básicas; industria farmacéutica y otras industrias manufactureras, estas ramas concentran el
60.9% de las empresas ubicadas en el rubro de industria.
c) En el comercio, con el 23.7%, y se localizan prácticamente en su
totalidad (98.6%) en cuatro ramas: comercio de productos no alimenticios
al por mayor; alimentos, bebidas y tabaco al por mayor; productos no
alimenticios al por menor en establecimientos especializados; y el comercio de alimentos al por menor en supermercados, tiendas de autoservicio y almacenes.
En menor medida está la inversión en transportes y comunicaciones,
con el 1.5%; el sector agropecuario, la minería y extracción y la electricidad, y agua, con el 1.1%, 1.0% y 0.3%, respectivamente.
La inversión de la UE acumulada en México desde enero de 1994 a
marzo de 2000 es de 12,267.9 millones de dólares (mdd), o sea el 21.2%
del total de la inversión extranjera directa (IED) acumulada en dicho
periodo (57,945.5 mdd). Esta cantidad coloca a la UE como la segunda
fuente de IED en México. Comparada con la IED de los Estados Unidos
de América y Canadá, la IED europea representa el 32.74%.6
Aunque la participación porcentual de la IED europea en México ha
decrecido ligeramente, sus montos siguen siendo significativos contrastando con el menor peso que representa el comercio.
II. LA CLÁUSULA DEMOCRÁTICA, LOS DERECHOS HUMANOS
Y LA INSTRUMENTACIÓN DE LA COOPERACIÓN
Los derechos humanos son el eje rector de las relaciones MéxicoUnión Europea y sus políticas internas e internacionales se inspiran en
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, instrumento jurídico
aprobado el 10 de diciembre de 1948 en el seno de la Asamblea General
de las Organización de las Naciones Unidas (ONU).7
Peñaloza, Andrés, “ La relación entre México y la Unión Europea” , cit.
Los aspectos que abarca esta declaración comprenden el derecho a la libertad, la
igualdad, el derecho a la vida, el trabajo, la seguridad, la educación, la no sumisión a
la esclavitud o el trato denigrante de la persona, a la protección de la ley, a fundar una
familia, etc.
6
7
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
161
Este imperativo, marcado para México y la UE en el pacto que rige
en un nuevo marco sus relaciones desde el 8 de diciembre de 1997, es
decir, el Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y
Cooperación entre México y la Unión Europea (Acuerdo Global), se
encuentra en el título I “ Naturaleza y ámbito de aplicación” , artículo
1o. “ Fundamento del acuerdo” , que a la letra dice:
El respeto a los principios democráticos y a los derechos humanos fundamentales, tal como se enuncian en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, inspira las políticas internas e internacionales de las partes y constituye un elemento esencial del presente Acuerdo.
Esta obligación conocida como cláusula democrática despertó grandes
expectativas. Se complementa con las disposiciones sobre diálogo político (título II) y el capítulo de cooperación (título VI). Sin embargo,
carece de mecanismos para conferirle normatividad e instrumentos que
le den plena vigencia.
Como diputado federal, de 1991 a 1994 sostuve, frente a un proceso
excluyente y antidemocrático de negociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que nuestra nación debía fortalecer su integración económica con América Latina, ampliar vínculos
con la región de Asia-Pacífico y fortalecer los mecanismos de diálogo
político, cooperación para el desarrollo, defensa de las instituciones democráticas y cooperación económica con la UE.
La propuesta de un activo multilateralismo y un regionalismo abierto
hacía énfasis en que la interdependencia económica global y la adecuada
inserción de México en los flujos mundiales de comercio, inversión y
tecnología debe vincularse al fortalecimiento y la promoción de los derechos humanos de primera, segunda y tercera generación8 cuyos principios generales se encuentran plasmados en nuestra carta magna.
8 Los derechos humanos se clasifican, por orden de aparición, en tres generaciones.
Cada generación tiene un fundamento ideológico que le da sustento. La primera generación surge con la intención manifiesta de liberar al individuo de la opresión que significaba el poder absoluto del Estado. Son los llamados derechos de libertad. La segunda
generación son los derechos emanados de los grupos sociales (trabajadores, campesinos,
comunidades indígenas, mujeres), que exigen la justicia social. Son los derechos de igualdad. Por último, la tercera generación, los derechos de solidaridad, la de los pueblos,
naciones y países. Esta última hoy es la más combatida por el proceso globalizador
porque se incluyen el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho a un ambiente
sano y otros derechos que limitan el libre flujo de capitales. Consultar “ Los derechos
162
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
Esto implica no sólo los derechos propiamente políticos, sino también
los derechos sociales, laborales, ambientales, económicos y los de solidaridad internacional. Al respecto, debo recordar que hay toda una normatividad en la ONU que es vinculante para sus Estados miembros.
Es por ello que en abril de 1998, cuando se inició la negociación del
Tratado de Libre Comercio entre México y la UE, como senador de la
República voté a favor del Acuerdo Interino con plena convicción de
que era una oportunidad única en la historia contemporánea de México
de firmar un tratado de cooperación para el desarrollo donde los derechos
humanos no sólo fueran un tema genérico condensado en tres o cuatro
líneas, sino base de un acuerdo internacional con formas específicas de
instrumentación, entendiendo estos derechos en su dimensión integral.
A lo largo de dos años de negociación y en diálogo directo con la
Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE), con el ex secretario mexicano
de comercio y parlamentarios europeos, reiteré esta tesis. Sin embargo,
no hubo sensibilidad de los negociadores para que la cláusula democrática fuera acompañada de mecanismos de seguimiento y evaluación adecuados. En los hechos se impuso el criterio de que prevalecieran los
temas de la agenda comercial y de inversiones.
El gobierno mexicano aceptó la propuesta europea de centrarse en
estos capítulos. Al respecto, estimo que el eje rector del acuerdo debió
ser la cooperación para el desarrollo, asunto que si bien se aborda en
el título VI del Acuerdo Global, tiene sólo un carácter testimonial y
enunciativo ya que deja a futuras negociaciones la ejecucución de los
programas .
Se dejó en términos genéricos la cláusula democrática, aunque con
una medida de excepción: suspender la totalidad de la normatividad del
Tratado de Libre Comercio y no, como muchos sostuvimos, que debiera
establecerse un mecanismo conjunto de ambas partes para que a través
del monitoreo, siguiendo el ejemplo de la Comisión de Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, pudiera haber recomendaciones vinculantes.
Por medio de procedimientos legales, acordes con las normas constitucionales de la UE y México, así como del derecho internacional, hahumanos y la globalización económica” , declaración del senador Jorge A. Calderón Salazar, coordinador del área internacional, grupo parlamentario del PRD en el Senado de
la República, México, 1998.
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
163
bríamos podido definir procedimientos inspirados en la experiencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Esta es una de las razones por las que cuestionamos el contenido del
Tratado de Libre Comercio (TLC).
En términos generales, la sistemática violación de los derechos humanos y su relación con la instrumentación de los tratados de libre comercio es tema amplio y deja poco margen a soslayar realidades que
se traducen en rezagos económicos y sociales mostrando que la problemática inicia en que las repercusiones de los primeros recaen en la gran
mayoría de la población y se vulneran los derechos más elementales de
la persona como el de la alimentación, la vida, la salud, la educación,
el trabajo y otros, que atentan contra la dignidad humana.
Por una parte, se da una amplia liberalización comercial y la creación
de un soporte jurídico que raya en la supranacionalidad mientras en el
ámbito de los derechos humanos se ha creado un marco jurídico a veces
casuístico y ciego a la realidad socioeconómica del país.
Habría que insistir en la necesidad de fortalecer el esquema legal en
materia de derechos humanos priorizando la consolidación de los derechos económicos, sociales y culturales de los pueblos por sobre los mercantiles. La plena observancia de los derechos humanos en la instrumentación de los acuerdos comerciales contribuirá al avance social y
económico de nuestro país y al incremento de la calidad de vida de sus
habitantes. La incorporación paralela de un acuerdo en esta materia hubiera fortalecido los principios en los que se basan las Constituciones
de cada uno de los Estados partes en el Acuerdo Global.
En México, la Comisión Nacional de Derechos Humanos ha señalado
en su reglamento interno que:
Para los efectos del desarrollo de las funciones de la Comisión Nacional, se
entiende que los derechos humanos son los inherentes a la naturaleza humana,
sin los cuales no se puede vivir como ser humano. En su aspecto positivo,
son los que reconoce la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los que se recogen en los pactos, los convenios y los tratados internacionales suscritos y ratificados por México.9
9 Flores, Miguel, “ TLCUE y derechos humanos” , en Arroyo, Alberto y Peñaloza,
Andrés (coords.), Derechos humanos y Tratado de Libre Comercio México-Unión Europea, México, ALAMPYME, ANIT, Causa Ciudadana, APN, DECA Equipo Pueblo,
Fundación Heinrich Böll, GEM, IERD, LIMEDDH, RMALC, Trasparencia, Sociedad
Civil, Casa Saprin, 2000.
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JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
La Unión Europea con el Tratado de Amsterdam y dentro de las modificaciones pertinentes, permite al Consejo Europeo sancionar a un Estado miembro (mediante la suspensión de algunos derechos derivados
del Tratado, incluido el derecho de voto) por una violación grave persistente de los derechos fundamentales aunque no contiene ningún dispositivo de prevención de tales violaciones de los derechos fundamentales.
El Tratado de Niza, firmado en diciembre de 2000, prevé un mecanismo de sanción que funciona en las instancias respectivas del Consejo
y el Parlamento europeos.
En Niza se proclamó una Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión, la cual establece un conjunto de derechos cívicos, políticos,
económicos y sociales de los ciudadanos europeos agrupados en seis
categorías: dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadanía y justicia.
Estos derechos se basan, en particular, en los derechos y libertades
fundamentales reconocidos por el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales —firmado
en Roma el 4 de noviembre de 1950— y en las tradiciones constitucionales de los países de la UE.10
Dentro del Acuerdo Global se presentó la oportunidad de tener la
supremacía del aspecto social y la cooperación para el desarrollo por
sobre el comercial. Sin embargo, no podemos esperar con prontitud un
viraje radical pues ya se está pensando en establecer un área de libre
comercio birregional que claramente buscaría las condiciones que se
otorgarán a Estados Unidos en el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), tal y como los europeos buscaron la equiparación con el
TLCAN en la negociación del acuerdo comercial con México.
En otro orden de ideas, por lo que corresponde al ámbito de la cooperación, reitero que quedó relegada pues la prioridad se concentró en
los capítulos relativos a comercio e inversiones. 11
10 Guía del ciudadano europeo. Instituciones y órganos de la Unión Europea. ¿Quién
hace qué en la UE? ¿Cuál es la contribución del Tratado de Niza?, Luxemburgo, Oficina
de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas.
11 Para revisar de manera general las formas que ha adquirido la cooperación entre
México y la Unión Europea se puede consultar el artículo “ La democratización de la
cooperación: base de la cláusula democrática” , Derechos humanos y Tratado de Libre
Comercio México-Unión Europea, cit.
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
165
El 2 de octubre de 2001 se llevó a cabo la primera reunión del Comité
Conjunto México-UE, justo un año después de la entrada en vigor del
Acuerdo Global y este tema fue uno de los que se abordaron.12 La cooperación se concentra, de acuerdo al memorándum de entendimiento de
las directrices comunitarias de cooperación, en las siguientes áreas prioritarias:
—Lucha contra la pobreza y desarrollo social.
—Cooperación científica, técnica, cultural y en la educación.
—Cooperación en el sector económico.
—Fortalecimiento del Estado de derecho y apoyo institucional.
Las partes coincidieron en la necesidad de firmar acuerdos de cooperación sectorial en las áreas de ciencia y tecnología así como de educación y entrenamiento de alto nivel a fin de complementar los programas horizontales que ya existen en esas áreas.
Respecto al Plan Puebla Panamá (PPP) cabe señalar que la Comisión
Europea se mostró interesada en estudiar las posibilidades de apoyo para
la ejecución de este proyecto regional.
En esta ocasión se comprometieron a concluir la negociación de un
Acuerdo Marco de Financiamiento.
A pesar de que se insiste en la necesidad de mantener el diálogo
político y fortalecer lazos que estrechen la cooperación al más alto nivel,
podemos observar que el número de proyectos conjuntos ha decrecido
entre 1990 y 2000, encontrando su punto más alto hace casi 10 años
(1993), cuando la UE cofinancia un total de 113 proyectos con un presupuesto de 18’642,050 euros, aunque el monto financiero más alto
de la década de los noventa se registró durante 1994 con un total de
20’550,643 euros.
A partir de estos años, en que se registra mayor intensidad de intercambio en materia de cooperación al desarrollo, el descenso hacia 1999
es de poco más de 6%.13
12 Es interesante observar cuáles fueron los temas de discusión: asuntos comerciales,
la Conferencia de las Naciones Unidas para la Financiación al Desarrollo, la lucha contra
el terrorismo, reuniones bilaterales de alto nivel en el periodo 2000-2001 y la Cumbre
UE-AL del 2002.
13 Consúltese la página electrónica de la Delegación de la Comisión Europea en México (http://www.delmex.cec.eu.int/es).
166
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
III. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL TLCUE
Existen varias razones por las que se ha considerado que el TLCUE
viola las disposiciones de nuestra carta magna.
La primera concierne a las atribuciones otorgadas al órgano revisor
de la instrumentación del Acuerdo Global: el Consejo Conjunto, que
está conformado a nivel ministerial, es decir, por el Poder Ejecutivo de
ambas partes y que puede, en caso de ameritarse, reunirse para el análisis
de situaciones de interés bilateral.14
De esa manera, tiene facultades discrecionales para seguir negociando
elementos claves, estratégicos y fundamentales en materia de inversiones,
comercio de servicios y protección de la propiedad intelectual, retomando
como suyo lo acordado por el Consejo Conjunto del Acuerdo Interino
para que a partir de acuerdos posteriores del Consejo Conjunto se modifique el Tratado. En algunos casos se ponen fechas máximas para ello,
pero en ningún lugar se explicita que el resultado de estas nuevas negociaciones se someterá para su ratificación al Senado de la República,
como manda nuestra Constitución.
La violación a la Constitución consiste en que las modificaciones al
acuerdo decididas por el Consejo Conjunto son de carácter vinculante
sin ser sometidas a la ratificación del Senado de la República. Con ello
el Ejecutivo pretende adquirir facultades de legislador que sólo el Senado
de la República tiene.
Por otra parte, el Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con el Comercio (Acuerdo Interino) en su artículo 7o. determina la creación de Consejos Conjuntos. El artículo 3o. de dicho acuerdo
faculta al Consejo Conjunto para acordar los términos de la liberalización
del comercio de bienes y de compras de gobierno, es decir los temas
que son facultades comunitarias y no tienen que ser ratificados por los
parlamentos nacionales europeos.
En Europa, por un proceso de integración que arranca con el Tratado
de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero y decisiones tomadas
a partir de 1957, hay una delegación de responsabilidades y facultades
hacia los organismos comunitarios. En México, el Poder Ejecutivo Federal carece de estas atribuciones. Toda modificación a los tratados internacionales debe ser ratificada por el Senado.
14
Título VII, Marco institucional, artículo 45, Consejo Conjunto.
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
167
En los temas de comercio, la diferencia entre el Acuerdo Interino y
el Acuerdo Global se debe a que los temas de comercio de bienes y de
compras de gobierno son facultades exclusivas de las instituciones comunitarias y tienen que ser aprobados únicamente por el Consejo Europeo. En cambio, el comercio de servicios, inversiones y la ejecución
de los derechos de propiedad intelectual son de competencia mixta;
tanto de las instituciones comunitarias como de los Estados miembros;
deben ser aprobados por el Consejo Europeo, contar con la opinión favorable del Parlamento Europeo y además la aprobación de los órganos
legislativos de los quince estados miembros de la Comunidad Europea.
Esta realidad europea llevó a que el TLCUE esté formado por dos decisiones, una de cada uno de los Consejos Conjuntos. Cada uno abarca
decisiones de distinto ámbito de competencia. Para Europa, la primera
decisión entrará en vigor con la aprobación del Consejo Europeo. La
segunda, en cambio, necesitó de la ratificación del Acuerdo Global por
los parlamentos de cada uno de los quince países miembros.
El caso de México es distinto. Por un mandato explícito de la Constitución y del Senado de la República, el resultado de las negociaciones
que se concreta en ambas decisiones deberá ser revisado y entonces ratificado o rechazado por dicho órgano legislativo mexicano, véase el
Considerando número XIII del dictamen por el que se aprueba el Acuerdo
Interino que a la letra dice:
De la misma forma, los resultados de las negociaciones para la apertura comercial bilateral, progresiva, preferencial y recíproca celebradas en virtud del
Acuerdo Interino deberán ser sometidos por el Ejecutivo a la aprobación del
Senado de la República.15
El Ejecutivo tuvo la pretensión de que al ratificar el Senado el Acuerdo
Interino y el Acuerdo Global, las medidas, las reglas y los calendarios
concretos de la liberalización que se negociaran y acordaran por el Consejo Conjunto ya no tendrían que pasar por el Poder Legislativo. Sin
embargo, el Senado estableció en el dictamen aprobatorio del Acuerdo
15 Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones relacionadas con el Comercio entre
los Estados Unidos Mexicanos, por una parte, y la Comunidad Europea por otra, suscrito
en Bruselas, Bélgica, el 8 de diciembre de 1997 (dictamen de primera lectura), Diario
de los debates, num. 14, 23 de abril de 1998, año I, segundo periodo ordinario de
sesiones de la LVII Legislatura.
168
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
Interino el 23 de abril de 1998 que el resultado de dichas negociaciones
se sometiera a ratificación del órgano Legislativo, pues el proceso de
modificación es sólo propio Senado de la República por mandato constitucional.
Con ello, el Senado no hizo más que hacer cumplir la Constitución,
que faculta al Ejecutivo para negociar acuerdos internacionales, pero bajo
la condición de tener que ser ratificados por él mismo para poder entrar
en vigor.
Con ello se establece una reserva mexicana a las facultades de los
representantes del Ejecutivo, no obstante que en el artículo 3o. del Acuerdo Interino se diga a la letra:
Con el fin de conseguir el objetivo establecido en el artículo 2o., el Consejo
Conjunto creado por el artículo 7o. del presente acuerdo decidirá las medidas
y el calendario para la liberalización bilateral, progresiva y recíproca de las
barreras arancelarias y no arancelarias al comercio de bienes, de conformidad
con las normas pertinentes de la OMC, en particular el artículo XXIV del
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y teniendo
en cuenta la sensibilidad de determinados productos.
La palabra “ decidirá” se vuelve utilizar en el artículo 4o. con respecto
a las compras públicas y contratos de obra pública. Lo mismo sucede
en el artículo 5o. con respecto a las medidas para evitar distorsiones a
la competencia.
La misma palabra, refiriéndose al Consejo Conjunto, se utiliza en los
artículos correspondientes del Acuerdo Global: el artículo 5o. referido
a la liberalización del comercio de bienes, el artículo 6o. referido a la
liberalización de los servicios, el artículo 9o. con respecto al movimiento
de capitales y pagos, el artículo 10 referido a la contratación pública de
compras y obras públicas, el artículo 11 en materia de evitar la distorsión
de la competencia y el artículo 12 en materia de propiedad intelectual.
Finalmente se concluye en el artículo 9o. del Acuerdo Interino y en
el 47 del Acuerdo Global en textos idénticos que a la letra dicen:
El Consejo Conjunto, a efectos de alcanzar los objetivos del presente acuerdo,
estará facultado para tomar decisiones en los casos previstos en el Acuerdo.
Las decisiones que se adopten tendrán carácter vinculante para las partes, que
tomarán las medidas necesarias para ejecutarlas. El Consejo Conjunto podrá
también hacer las recomendaciones pertinentes.
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
169
El Senado de la República dejó claro en el dictamen que ratifica el
Acuerdo Interino que todas esas decisiones no tendrán carácter vinculante
si no son ratificadas previamente por el órgano Legislativo.
Por ello, una vez concluida la negociación de la parte comercial y
financiera del Acuerdo Global y presentando a consideración del Senado
de la República el Tratado de Libre Comercio, el Ejecutivo federal mexicano cumplió con su obligaciones constitucionales. Sin embargo, la
lectura del TLCUE muestra que se trata de una negociación en muchos
puntos inconclusa y que por ello se incluyó el Acuerdo consistente en
que habrá nuevas negociaciones para profundizar la liberalización posteriormente. Pero lo violatorio de las facultades del Senado es que en
diversos artículos determina que el Consejo Conjunto se encargará de
ello sin someterlo a ratificación.
Para muchos mexicanos, incluyendo empresarios, industriales, agricultores y ganaderos, los ritmos de desgravación arancelaria afectan el
interés nacional de México y por tal motivo no estamos de acuerdo en
llegar a 2004 con un arancel de 1%, 2% o 3% medio ponderado a las
importaciones provenientes de la UE y en 2007 a un arancel prácticamente de cero. Tampoco estamos de acuerdo en que se haya excluido
a los productores de plátano de ventajas de acceso a mercados, ni en
que los productores de atún sólo tendrán una modestísima cuota en su
nivel máximo de 8,000 toneladas pagando el arancel del 8% y que el
resto tendrá que cubrir un arancel de 24% o 25%.
Muchos otros aspectos técnicos son cuestionables, pero hay otro aspecto anticonstitucional. El artículo 27 de nuestra carta magna establece
de manera precisa que es facultad exclusiva del Estado nacional la explotación y la transformación de los hidrocarburos y que el petróleo, la
electricidad y la petroquímica básica son propiedad de la nación no sujeta
al régimen de concesión, de privatización o enajenación a particulares.
Esto no está a discusión; es norma constitucional vigente.
El artículo 35 del capítulo de inversiones del TLC con la Unión Europea establece, sin la reserva constitucional debida, que en 2003 ambas
partes revisarán la totalidad del marco aplicable a la inversión extranjera
para eliminar restricciones. En nuestro país, la principal restricción vigente es la prohibición de privatizar y enajenar el petróleo, electricidad
y petroquímica básica. Para los europeos ésta no es una norma violatoria
de sus instituciones porque ya hay un proceso interno de privatización,
170
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
desregulación y apertura en una serie de ramas. De haber existido condiciones para la realización de una controversia constitucional, la Suprema Corte de Justicia habría impugnado esa disposición, más aún cuando se compromete la voluntad futura de un Congreso que tiene la facultad
soberana de aprobar o no esa decisión.
Finalmente, es también anticonstitucional haber establecido como criterio vinculante, aunque externo al TLC, los acuerdos de promoción y
protección recíproca de inversiones. Todo lo negativo de la propuesta
de la OCDE para el Acuerdo Multilateral de Inversiones está recogido
en doce acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones
firmados entre México y algunos países de la UE.
En reuniones con parlamentarios europeos sostuve que esos acuerdos
son violatorios del interés nacional al prohibir, junto con otras disposiciones del TLCUE, el ejercicio de la facultad mexicana de regulación,
supervisión, control y ordenamiento de la inversión extranjera.
Es anticonstitucional impedir que México establezca normas regulatorias de las transferencias de capitales y utilidades, establecer un régimen preferencial para los extranjeros en materia de expropiaciones por
encima de los derechos de los mexicanos, así como establecer la jurisdicción obligatoria inmediata de tribunales extranjeros por encima de la
Suprema Corte de Justicia mexicana.
Es una exigencia al formular estas objeciones que se defina qué es
un tratado. Al respecto, la Ley sobre Celebración de Tratados en México
(1992), en su artículo 2o. dice a la letra:
para los efectos de la presente Ley se entenderá por Tratado: el convenio
regido por el derecho internacional público celebrado por escrito entre los
gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho
internacional, ya sea que su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas cualquiera que sea su denominación, mediante el
cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos. De conformidad
con la fracción I del artículo 76 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, los tratados deberán ser aprobados por el Senado y serán
la ley suprema de toda la Unión cuando estén de acuerdo con la misma, en
los términos del artículo 133 de la propia Constitución.
Asimismo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
celebrada el 23 de mayo de 1969, estableció en el artículo segundo que:
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
171
Se entiende por Tratado: un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
Como puede verse, las definiciones de la Convención de Viena y la
contenida en nuestra Ley de Celebración de Tratados, coinciden en que
el Tratado es regido por las normas de derecho internacional y en que el
mismo es celebrado por sujetos de derecho internacional, que son en
primer lugar los Estados.
Es muy importante destacar que en México el derecho internacional
no está por encima del derecho interno, sino que pasa a formar parte
de éste. El artículo 133 del pacto federal a la letra señala:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanan de ella y
todos los tratados que están de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebran por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán
la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a
dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Este artículo debe interpretarse en el sentido de que los tratados sólo
prevalecen sobre las Constituciones y leyes de las entidades federativas
y no establece preeminencia de los tratados internacionales por encima
de las leyes emanadas del Congreso de la Unión.
La jurisprudencia es clara al respecto:
El artículo 133 constitucional no establece preferencia alguna entre leyes del
Congreso de la Unión que emanen de ella o los tratados que estén de acuerdo
con la misma celebrados y que se celebren por el presidente de la República con aprobación del Senado, puesto que el apuntado dispositivo legal no
propugna la tesis de la supremacía del derecho internacional sobre el derecho
interno, sino que adopta la regla de que el derecho internacional es parte del
nacional, ya que si bien reconoce la fuerza obligatoria de los tratados no da
a éstos un rango superior a las leyes del Congreso de la Unión emanadas de esa
Constitución, sino que el rango que les confiere a unos y otras es el mismo.16
16 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, amparo
en revisión 256/81, C. H. Bohering Sohn, 9 de julio de 1981, unanimidad de votos,
volúmenes 151-156, sexta parte, p. 196.
172
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
Es verdad que el artículo 89 fracción X de nuestra carta constitucional
al definir las facultades y obligaciones del presidente, le otorga el monopolio de las negociaciones internacionales. Existe, sin embargo, otro
precepto constitucional que hay que tomar en consideración para garantizar una correcta interpretación del proceso legislativo a que están sujetos los tratados internacionales. Se trata del artículo 72 inciso F: “ En
la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos se observarán los mismos trámites establecidos para su formación” .
Es verdad que los tratados no son leyes en términos estrictos y formales, pero sí tienen los atributos de éstas en cuanto se hacen obligatorios
para todos los estados de la República. El principio de seguridad jurídica
que garantiza los derechos de los gobernados exige que los tratados se
ajusten por analogía al artículo 72 inciso F, por lo tanto, cualquier modificación a un tratado internacional debe ser ratificado por el Senado.
Es decir, el titular del Poder Ejecutivo, y con ello sus representantes
en el Consejo Conjunto, está facultado constitucionalmente para celebrar
todo tipo de convenciones o tratados internacionales, pero los deberá
someter a ratificación al Senado de la República para hacerlos vinculantes tal y como se desprende del artículo 72 inciso F citado.
El Senado tiene la obligación de dejar asentado en el texto del tratado
esta limitación de los poderes de los representantes del Poder Ejecutivo
en el Consejo Conjunto, pues se crearon consecuencias imprevisibles ya
que el derecho internacional no acepta que un Estado pueda invocar
como causa de nulidad el hecho de que el consentimiento para obligarse
por un tratado halla sido dado violando disposiciones de su derecho interno en lo que hace a la competencia para celebrar tratados.
El Ejecutivo tampoco puede justificar modificaciones al TLCUE amparándose en el 131 constitucional.
Analicemos el significado y alcance de este artículo que a la letra
dice:
Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen
o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional así como reglamentar en todo tiempo y aun prohibir, por motivo de seguridad o de policía
la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos cualquiera
que sea su procedencia; pero que sin que la misma Federación pueda establecer, ni dictar, en el Distrito Federal los impuestos y leyes que expresan las
fracciones sexta y séptima del artículo 117.
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
173
El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación
expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir
y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos,
artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio
exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional o de
realizar cualquier otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo al
enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.
Lo anterior significa que el Congreso podrá entregar o ceder al Ejecutivo la facultad impositiva que le corresponde, en relación con la importación y exportación de mercancías, lo que le permite al Ejecutivo
decidir el monto o cuota de las tarifas o aranceles respectivos y aun
suprimir dichos gravámenes fiscales al comercio exterior.
En cuanto al segundo párrafo puedo comentar que el Congreso delega
atribuciones legislativas en el Ejecutivo, poniendo en sus manos el equilibrio de la balanza comercial del país, siempre y cuando se reúnan las
siguientes condiciones: que exista urgencia para regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional y
cualquier otro propósito en beneficio del país. Ello tiene estrecha relación
con el párrafo segundo del artículo 49 constitucional que a la letra dice:
El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o
corporación ni depositarse el Legislativo en un solo individuo, salvo el caso de
facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión conforme a lo dispuesto
en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.
Esta segunda parte del artículo 131 puede tener posibilidades superiores a la cesión de facultades impositivas, toda vez que conforme a
ella el Congreso puede facultar al presidente a establecer las restricciones
y prohibiciones que se mencionan, siempre y cuando este funcionario
considere que existe un beneficio para el país. Lo anterior da lugar a
una interpretación amplia pudiendo considerarse que dentro del beneficio
del país entra la legislación o modificación de tratados que contengan
aspectos referentes a importaciones o exportaciones. Sin embargo, ello
174
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
no es factible, pues la facultad extraordinaria se refiere a tarifas de importación y exportación o la creación de otras. Como veremos un poco
más adelante, las facultades metaconstitucionales que se pretenden para
los representantes del Poder Ejecutivo dentro del Consejo Conjunto rebasan con mucho los asuntos puramente arancelarios.
A pregunta expresa del grupo parlamentario del que formé parte, el
entonces secretario de Comercio y Fomento Industrial, Herminio Blanco,
respondió que se sobreentiende que las modificaciones a los términos
del TLCUE deben pasar de nuevo por el Senado. Sin embargo, en preceptos legales hay que evitar los sobreentendidos porque permiten y propician el incumplimiento de la ley.
Por lo demás, hay antecedentes de ello en una situación muy similar:
el TLCAN fue modificado durante el tiempo transcurrido entre su aprobación por el Senado mexicano y su ratificación por el Congreso estadounidense sin que el Senado mexicano fuera, por lo menos, notificado
acerca de tales modificaciones. Posteriormente, se ha acelerado el ritmo
de desgravación arancelaria y tampoco se sometieron los cambios a la
consideración del Senado.
Más aún, cuando el Acuerdo Interino fue sometido al Senado mexicano, el Ejecutivo Federal, como se dijo antes, intentó ser autorizado
por el órgano Legislativo para negociar con base en los principios aceptados en ese acuerdo sin tener que someter después al propio Senado
los resultados de la negociación. Esto, que equivalía a solicitar la entrega
de un cheque en blanco a una persona, se logró evitar finalmente.
Éstos son los temas sobre los que se otorgaron facultades metaconstitucionales del Consejo Conjunto: reglas de origen; el calendario de
desgravación arancelaria; los productos agrícolas y pesqueros que se incluirán en el acuerdo de liberalización; el ámbito comprometido de compras y obras públicas, así como la lógica de competencia a la que se
pretende someter a las empresas públicas; el comercio de servicios incluido los servicios financieros y en general las reservas o excepciones
que México mantiene en el TLCUE.
A continuación se exponen algunos de los casos más sustanciales.
Las reglas de origen son un aspecto sustancial de cualquier acuerdo
comercial. En el TLCAN y ahora en el TLCUE, determinan que un
producto no necesita tener un porcentaje de contenido o componentes
del país exportador para que pueda ser considerado originario y así pasar
las fronteras, sujeto a la liberalización arancelaria pactada. Se estipula
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
175
que basta con que tenga un porcentaje de contenido de cualquiera de
las partes, es decir de los quince países de la UE o de México.
En el marco del TLCUE se deja a los representantes del Ejecutivo
modificar a voluntad estas reglas, sin pasar por la ratificación del Senado.
El artículo 3o. del título II, párrafo 5, de este TLC da autoridad al
Consejo Conjunto para tomar decisiones y acelerar el calendario de desgravación arancelaria. A la letra dice:
Cada parte declara estar dispuesta a reducir sus aranceles aduaneros más
rápidamente que lo previsto en los artículos 4o. al 10, o a mejorar de otra
forma las condiciones de acceso previstas en dichos artículos, si su situación
económica general y la situación económica del sector en cuestión lo permiten. Una decisión del Consejo Conjunto de acelerar la eliminación de un
arancel aduanero o de mejorar las condiciones de acceso, prevalecerá sobre
los términos establecidos en los artículos 4o. al 10 para el producto de que
se trate.
Tales estipulaciones se repiten y especifican posteriormente para ciertos artículos agrícolas y pesqueros. En el artículo 9o. sobre Aranceles
a Productos Originarios de la Comunidad Europea que importe México
en su párrafo 8 se faculta al Consejo Conjunto a ampliar la lista de los
productos agrícolas procesados y el volumen de los cupos. A la letra,
en el párrafo 8 dice:
Los aranceles aduaneros sobre las importaciones en México de ciertos productos agrícolas procesados originarios de la Comunidad, listados en la categoría “ 7” del anexo II (Calendario de desgravación de México) se aplicarán
de conformidad con las condiciones mencionadas en ese anexo.
El Consejo Conjunto podrá decidir sobre:
a) la extensión de la lista de productos agrícolas procesados listados en la
categoría “ 7” del anexo II (Calendario de desgravación de México); y
b) la reducción de los aranceles a la importación de productos agrícolas
procesados y el volumen de los cupos.
Junto con lo recién expuesto, en el artículo 10, cláusula de revisión
de productos agrícolas y pesqueros, se establece que, en un máximo de
tres años, el Consejo Conjunto revisará y considerará los pasos ulteriores
del proceso de liberalización. Esto sucedería en los siguientes campos:
el párrafo 1, que se refiere a los productos listados en la categoría 5
176
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
del anexo I y II; en el párrafo 2, estipulando que en las mismas fechas
serán revisadas las cantidades de los cupos arancelarios de los productos
de la categoría 6 de dichos anexos; en el párrafo 3, referido al mismo
proceso para los productos pesqueros; y en el párrafo 5, que se refiere
a que en el 2001 se iniciarán negociaciones sobre trato preferencial para
los lomos de atún.
En tanto se toca el título III, Compras del sector público, se halla un
tema muy relevante en el cual la negociación quedó inconclusa, y que
es el de las empresas públicas y la lógica de competencia de que se
habla en los incisos d) y e) del artículo 5o. del Acuerdo Interino y que
no se encuentra en el TLCUE.
Pero también en este título se trata además de crear una serie de comités especiales para revisar y dar seguimiento al proceso de liberalización de compras del sector público y se termina por facultar al Consejo
Conjunto para modificar todo el contenido de este título.17
En materia de competencia se llegó al acuerdo de crear un mecanismo
de cooperación para que cada país haga valer su propia legislación. Este
mecanismo se aborda en el anexo XV. Sin embargo, en el artículo 10
del anexo XV se afirma puntualmente que “ El Comité Conjunto podrá
modificar este anexo” . Nótese que no dice Consejo Conjunto, sino Comité, que es de menor jerarquía. Y, como se aclara en el artículo 50,
“ Los anexos de esta decisión, incluidos los apéndices de esos anexos,
constituyen parte integrante de la misma” . De nuevo se pretenden facultades extra constitucionales.
Cabe aclarar que el Comité Conjunto es un Comité de apoyo al Consejo Conjunto cuyas obligaciones se detallan en el título VII, artículo 48.
El título VI, Solución de controversias, artículo 47, párrafo 2, determina que los procedimientos en el panel arbitral seguirán las reglas modelo de procedimiento establecidas en el anexo XVI. Sin embargo, faculta al Comité Conjunto para modificar dichas reglas modelo de
procedimiento. Exactamente la misma determinación se encuentra en
la decisión 2, que tiene gemelos en el artículo 43 y el correspondiente
anexo III.
17 Consultar en el texto del acuerdo comercial el artículo 38 sobre compras de las
empresas públicas, que en su párrafo 1 a la letra dice: “ El Consejo Conjunto podrá
adoptar las medidas necesarias para mejorar las condiciones de acceso efectivo a las
compras cubiertas por cada parte o, si fuere el caso, ajustar la cobertura de una parte
para que las condiciones de acceso efectivo se mantengan sobre una base equitativa” .
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
177
En lo que toca al comercio de servicios, contemplado en la decisión
del Consejo Conjunto del Acuerdo Global, título II y cuya negociación
ha sido tan compleja al interior de la OMC, queda decir que la negociación se dejó para futuros acuerdos que estarán bajo el libre albedrío
del Consejo Conjunto.
De ese modo, por lo establecido en el artículo 7o., párrafo 3, del
TLCUE, se faculta al Consejo Conjunto para que a más tardar en tres
años decida la eliminación de toda discriminación restante en el comercio
de servicios, es decir, dar trato nacional y de nación más favorecida a
los inversionistas europeos en ésta área.
En el tema de propiedad intelectual, contemplado en el título IV, sólo
se acuerda crear un mecanismo de cooperación en la materia y el atenerse
a una serie de acuerdos internacionales de las que las partes son adherentes y el compromiso de adherirse a otros tres. Si el Senado aprueba,
por ejemplo, el párrafo 4 del artículo 36 de la segunda decisión, estará
comprometiendo sin derecho a la próxima Legislatura a ratificar un tratado internacional.
Dicho párrafo dice textualmente lo siguiente:
Dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigor de esta decisión,
México y los Estados miembros de la Comunidad se habrán adherido al
Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito de
Microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes (1977,
modificado en 1980).
No dice que el gobierno se compromete a plantear a consideración
del Senado nuestra adhesión a tal acuerdo, sino que el compromiso es
adherirse. ¿Si el Senado no lo aprobara nos podrían llevar a un panel
arbitral por incumplimiento?
El TLCUE está lleno de referencias a otros tratados internacionales
de los que ambas partes son miembros. El problema grave es que en
ocasiones hace referencia genéricamente a acuerdos, por ejemplo, de la
OCDE sin especificar con precisión a cuál se refiere ni por qué. Ello
en un momento de controversia genera serios problemas.
Un caso extremo es el artículo 35 de la segunda decisión. Textualmente dice:
Con el objetivo de la liberalización progresiva de la inversión, México y la
Comunidad y sus Estados miembros, confirman su compromiso de revisar el
178
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
marco jurídico de inversión, el clima de inversión y los flujos de inversión
entre sus territorios, de conformidad con sus compromisos en acuerdos internacionales de inversión, en un tiempo no mayor a tres años posteriores a la
entrada en vigor de esta decisión.
El compromiso es importante: revisar toda nuestra legislación con
respecto a nuestros compromisos en acuerdos internacionales de inversión. Pero el que dicha revisión deba hacerse en referencia a compromisos en acuerdos internacionales de inversión, sin precisar cuáles son
estos acuerdos y su jerarquía, es una generalidad e imprecisión jurídica
grave.
Los temas torales que atraviesan todo el acuerdo de liberalización
(trato nacional, comercio de servicios, servicios financieros, inversiones,
competencia, propiedad intelectual) se refieren a otros acuerdos internacionales que conforman organismos internacionales como el GATT, la
OMC, o la OCDE, sin decirse nunca de manera expresa (ni en el texto
principal, ni en los anexos y apéndices, ni en las declaraciones) que en
México se aplicarían conforme a las reservas y términos con los que
fueron ratificados por el órgano Legislativo, ni tampoco que la mayoría
de estas reservas tienen fundamento en nuestra Constitución.
IV. PROPUESTA
Como mexicano pienso que tenemos una agenda futura en la que nos
corresponde pedir al Congreso de la Unión establecer las vías de negociación y concertación de un acuerdo en materia de promoción y defensa
de los derechos humanos, a fin de establecer los mecanismos institucionales y jurídicos necesarios para garantizar el respeto a los derechos
humanos tanto en Europa como en nuestro país. Organismos sociales y
civiles han insistido en ello y a título personal puedo dejar como testimonio que durante los años que viví como estudiante de posgrado en
Francia y en actividades profesionales, fui testigo de acciones de racismo,
de persecución de habitantes del África Negra y del Magreb. Estas violaciones a los derechos humanos han sido condenadas por el Parlamento
Europeo y otras instituciones de la Unión Europea, y sé que son preocupación de las fuerzas democráticas de ese continente. Ahora debemos
tomar en cuenta también las nuevas expresiones de antisemitismo y ra-
DERECHOS HUMANOS Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO
179
cismo por parte de los llamados cabezas rapadas (skinheads), así como
el renacimiento del fascismo; esto último preocupa a los mexicanos porque formamos legítimamente parte de la coalición antifascista global y
fuimos solidarios, por décadas, con la República Española y las fuerzas
antifascistas de ese país.
Observar el respeto a los derechos democráticos en Europa es una
legítima facultad de los mexicanos y de las instituciones europeas; empero, con las normas internacionales de las Naciones Unidas debemos
reivindicar que se integre una comisión de ambas partes que verifique,
supervise y organice el análisis de los derechos humanos; para ello tendríamos que pensar en términos de las dos entidades y de recomendaciones que en su momento pudieran ser adecuadamente instrumentadas
con respeto a las normas vigentes.
He mostrado mi apoyo a la propuesta desarrollada por distintos organismos civiles y sociales de la creación de un “ Acuerdo de Cooperación, Defensa y Promoción de los Derechos Humanos entre el gobierno
de los Estados Unidos Mexicanos y los países miembros de la Comunidad Europea” .
Esta propuesta se dio a conocer durante el II Taller sobre el Acuerdo
de Asociación Económica Concertación Política y Cooperación entre México y la Unión Europea, “ ¿Cómo conferirle forma, normatividad e instrumento a la cláusula democrática?” , por convocatoria de diversos organismos sociales y civiles, celebrado el 17 de noviembre de 2000 en
el Centro Cultural Isidro Fabela en México.
El texto consta de un preámbulo en el que se recuerda la inclusión
de la cláusula democrática como fundamentación para la puesta en marcha del acuerdo y se reafirma el compromiso con los principios establecidos en la Carta de las Naciones Unidas y diversos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. Además, contempla objetivos
específicos y claros que se alcancen mediante la creación de instituciones
y compromisos de largo alcance con definiciones que permiten legitimar
la indivisibilidad de los derechos económicos, sociales, políticos y culturales; y fomenta la defensoría, presentación de denuncias, estudios e
investigación así como la emisión de recomendaciones que serán ejecutadas por los gobiernos.
Sin embargo, cabe destacar que incluye una parte dedicada al campo
de la cooperación con objeto de que se dé instrumentación a la cláu-
180
JORGE A. CALDERÓN SALAZAR
sula evolutiva del Acuerdo Global y que podemos encontrar en su artículo 43.18
En lo que respecta a la inconstitucionalidad de algunas disposiciones
del Acuerdo Global debe incorporarse una reserva o declaración mexicana, estableciendo que los representantes del gobierno mexicano pueden
negociar modificaciones o ampliaciones a lo pactado, pero que éstas entrarán en vigor sólo si son ratificadas por el Senado de la República a
fin de que pase a formar parte del acuerdo.
V. CONCLUSIONES
Habría que insistir en la necesidad de fortalecer el esquema legal en
materia de derechos humanos priorizando la consolidación de los derechos económicos, sociales y culturales de los pueblos por sobre los mercantiles. La plena observancia de los derechos humanos en la instrumentación de los acuerdos comerciales contribuirá al avance social y
económico de nuestro país y al incremento de la calidad de vida de sus
habitantes.
Se deben retomar las dos decisiones del Consejo Conjunto, tanto la
del Acuerdo Interino como la del Acuerdo Global, para hacer explícitas
las reservas constitucionales con las que México se adhirió a ellos. Por
ello se debe incorporar al tratado en una declaración conjunta vinculante
que forme parte integral del TLCUE.
18 Consúltese el texto completo de esta propuesta en el libro Derechos humanos y
Tratado de Libre Comercio México-Unión Europea, cit.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Jorge Ulises CARMONA TINOCO
SUMARIO: I. El derecho internacional de los derechos humanos. II. La
incorporación de los tratados de derechos humanos al derecho interno, con especial referencia al caso de México. III. Efectos de la
entrada en vigor de los tratados de derechos humanos. IV. La jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos. V. Consecuencias de la jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos en el ordenamiento mexicano. VI. La
aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos por
los órganos jurisdiccionales. VII. Breves reflexiones sobre la justificación de la procedencia del juicio de amparo como medio para
hacer valer los tratados internacionales de derechos humanos en
México. VIII. Algunos comentarios sobre la actuación de los jueces y la responsabilidad internacional del Estado.
I. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
La fulgurante evolución de la internacionalización de los derechos humanos a partir de la segunda posguerra, a través de la labor de los organismos internacionales, las organizaciones no gubernamentales y la
participación de los Estados en la adopción de compromisos para la tutela
de los derechos fundamentales de la persona, ha desarrollado un verdadero derecho internacional de los derechos humanos, que se reafirma día
con día y goza de mayor fuerza y aceptación a nivel mundial. Esta rama
del derecho internacional se ocupa del establecimiento y promoción de los
derechos humanos y de la protección de individuos o grupos de individuos en el caso de violaciones gubernamentales de derechos humanos.1
1 Buergenthal, Thomas, et al., Manual internacional de derechos humanos, Caracas-San José, IIDH-Editorial Jurídica Venezolana, 1990, p. 9.
181
182
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
La labor de tutela desarrollada a nivel mundial es complementada por
aquella realizada regionalmente, en virtud de los sistemas de protección
de los derechos humanos que operan en los continentes europeo, americano y, más recientemente, en el africano. Dichos sistemas poseen una
composición afín, en especial de carácter estructural, cuentan con una base
normativa de carácter convencional y operan mediante instituciones supranacionales encargadas de vigilar y reforzar el cumplimiento de los
compromisos que los Estados adquieren en materia de derechos humanos.
El desarrollo de los mecanismos internacionales de protección dejan
actualmente sin sentido la idea de que lo relacionado con los derechos
humanos es un asunto que compete exclusivamente a la jurisdicción interna de los Estados y, además, introduce un cambio significativo con
relación al carácter de la persona como sujeto de derecho internacional.
Si tomamos en cuenta que, además de los instrumentos internacionales, la mayoría de las Constituciones de los Estados contemplan o hacen
referencia a los derechos fundamentales, podemos afirmar que los derechos humanos constituyen un plano en el que convergen el derecho
constitucional y el derecho internacional, por lo que es un punto de contacto necesario entre ambos.
II. LA INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
AL DERECHO INTERNO, CON ESPECIAL REFERENCIA
AL CASO DE MÉXICO
Los tratados, pactos, protocolos o convenciones son los instrumentos
jurídicos de carácter internacional en los que preponderantemente se han
plasmado los derechos humanos a nivel internacional,2 así como los deberes que los Estados adquieren con respecto a su tutela en dicho plano.
Existen esencialmente dos grandes procedimientos de incorporación,
que se asocian comúnmente a las doctrinas monistas o dualistas, según
sea el caso, sobre la relación entre el derecho internacional y el derecho
2 También existen fuentes adicionales y complementarias, que derivan en mayor o
menor medida en obligaciones para los Estados, como las declaraciones, las reglas, los
conjuntos de principios, las resoluciones o decisiones provenientes de los organismos
internacionales, entre los que destacan las sentencias de órganos jurisdiccionales internacionales, la costumbre, el ius cogens, los principios generales del derecho internacional
y otras fuentes subsidiarias.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
183
interno. En uno de ellos, identificado con la tesis monista, que podemos
denominar automático, después de la suscripción del instrumento se lleva
a cabo su aprobación por parte del órgano Legislativo y finalmente lo
ratifica el Poder Ejecutivo, a partir de este momento el tratado se considera incorporado al ordenamiento jurídico interno y, por lo tanto, comienza a surtir efectos.
Un procedimiento más complicado que el anterior, el cual se identifica
con la tesis dualista del derecho internacional como un orden completamente diverso del orden interno, es el que exige, además de los requisitos descritos, que el contenido del tratado se reproduzca a través
de una ley; una vez publicada ésta, el tratado se considera incorporado
al orden jurídico interno a través de la misma.
La teoría sobre la relación del derecho internacional con respecto al
derecho interno que más sirve a la causa de los derechos humanos, especialmente a partir de la segunda posguerra, es la de tipo monista internacionalista. Ésta se encuentra acorde con la naturaleza universal de
los derechos humanos y ha permitido alejar cada vez más la idea de
que los asuntos relacionados con estos derechos son un asunto interno que
corresponde atender a cada Estado; además, ha servido para establecer
principios, como la aplicabilidad de la norma más favorable a las víctimas de las violaciones a derechos fundamentales en casos concretos,
sin importar su fuente internacional o interna.
Es precisamente el desarrollo del derecho internacional de los derechos
humanos, el que ha contribuido de manera decisiva al establecimiento
del nuevo paradigma de la vigencia, aplicabilidad y jerarquía de las normas de fuente internacional en el ámbito interno.
Es necesario destacar que los tratados que se refieren a derechos humanos poseen ciertas especificidades que vienen dadas por el carácter
de instrumentos de protección de tales derechos en favor de los individuos; así lo ha estimado la Corte Interamericana en algunas de sus opiniones consultivas OC-1/82, párrafo 24 y OC-2/82, párrafo 29, en las
que, en términos generales, se distingue a los tratados de derechos humanos que implican para los Estados un deber de protección hacia los
individuos que se hallan dentro de su jurisdicción, de los tratados que
en virtud de una negociación derivan en derecho y deberes en beneficio
de los propios Estados.
En México podemos afirmar que opera el sistema automático de incorporación; el camino que recorre un tratado a partir de su celebración
184
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
o firma se integra por las etapas de aprobación, ratificación y promulgación. En efecto, los tratados celebrados forman parte del orden jurídico
interno cuando, habiendo sido aprobados por el órgano Legislativo, lo
cual es facultad exclusiva de la Cámara de Senadores,3 y habiendo procedido el Poder Ejecutivo a su ratificación internacional, son finalmente
promulgados a través de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.4
Con esto se convierten en normas jurídicas internas perfectamente exigibles y susceptibles de aplicación por parte de los órganos del Estado.
No obstante lo anterior, el procedimiento de incorporación de los tratados internacionales en México vería fortalecida su certeza jurídica si
se establecieran plazos precisos para que, una vez suscrito el instrumento
internacional, el Ejecutivo lo sometiera a la aprobación del Senado. Asimismo, para que una vez aprobado por el Senado, el Ejecutivo procediera
a la correspondiente ratificación y, por último, para que este último proceda a la promulgación del instrumento internacional en el Diario Oficial
de la Federación.
A este respecto, consideramos que deben abandonarse las siguientes
posturas:
1. Considerar a los tratados internacionales ratificados como un elemento extraño y ajeno al ordenamiento jurídico;
2. Que las normas que consagran los tratados sólo pueden ser eficaces
si el órgano legislativo lleva a cabo modificaciones que las retomen
y detallen en orden a su aplicación y que es únicamente a partir
de este momento que las autoridades tienen el deber de observarlas;
3. Que no son susceptibles de proporcionar solución a casos concretos,
ni tan sólo como pautas de interpretación.
Así, cabe contextualizar el calificativo de internacionales que acompaña a los tratados y los hace aparecer no aptos para ser aplicados. Si
bien los tratados son internacionales por cuanto a su origen, y tal vez
3 La publicación de la aprobación del Senado en el Diario Oficial de la Federación
no debe confundirse con la promulgación del tratado internacional que es llevada a cabo
una vez que éste es ratificado internacionalmente.
4 La Ley sobre la Celebración de Tratados señala en el artículo 4o., párrafo segundo:
“ Los tratados, para ser obligatorios en el territorio nacional deberán haber sido publicados
previamente en el Diario Oficial de la Federación” .
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
185
por los compromisos que se adquieren con respecto a otros Estados y
organismos internacionales, al momento de ser incorporados al ordenamiento tienen la misma posibilidad de ser aplicados como cualquier otra
norma de la Constitución, de la ley, de un reglamento o de una jurisprudencia obligatoria.
La Constitución mexicana no es abundante y ordenada respecto a las
normas que se refieren a los tratados internacionales, ya que sólo algunos
de sus preceptos, en partes dispersas de la misma, hacen mención expresa
a dichos instrumentos, por lo que el marco constitucional que los regula
carece en realidad de una ordenación sistemática. Esto tiene una explicación histórica en el hecho de que la regulación de los tratados internacionales fue trasladada en los mismos términos establecidos en la
Constitución de 1857, que antecedió a la Constitución vigente de 1917.5
La regulación constitucional de los tratados internacionales es un tema
del que se ha ocupado la doctrina, sobretodo en lo relativo a la sistematización e interpretación de los preceptos constitucionales que hacen
referencia a los tratados.
La ley suprema mexicana contiene normas que prohíben la celebración
de tratados en diversas hipótesis,6 los órganos que intervienen en la celebración y aprobación de los mismos,7 los procedimientos y órganos
competentes examinar su constitucionalidad,8 el nivel jerárquico que és5 En este sentido, Ricardo Méndez Silva opina: “ aun cuando México es un Estado
de manifiesta vocación internacionalista, su Constitución es de tipo doméstico, tradicional
y rígido, sobre todo, en materia internacional” , en “ La Constitución Política mexicana y los
tratados” , Pemex Lex, Revista Jurídica de Petróleos Mexicanos, México, núms. 75-76, septiembre-octubre de 1994, p. 53.
6 Los preceptos constitucionales que establecen la prohibición de celebrar cierto tipo
de tratados son los artículos 15 y 117, fracción I, constitucionales.
7 Dicha facultad está claramente establecida en la primera parte de la fracción X
del artículo 89 constitucional, que señala dentro de las atribuciones y deberes del presidente de la República: “ Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales,
sometiéndolos a la aprobación del Senado...” .
El artículo 76, fracción I, de la Carta Magna, que señala dentro de las facultades
exclusivas del Senado: “ I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo
federal con base en los informes anuales que el presidente de la República y el secretario
del despacho correspondiente rindan al Congreso; además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la Unión” .
8 En los casos en que los preceptos de un tratado internacional vulneren disposiciones
de la carta magna, existe en México la posibilidad de impugarlos mediante el juicio de
amparo, o también a través de la recién establecida acción de inconstitucionalidad. El
fundamento para la procedencia de estos instrumentos de defensa constitucional se en-
186
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
tos ocupan dentro del ordenamiento jurídico mexicano,9 y normas sobre
la competencia para la aplicación judicial de los tratados y sobre remisión
al derecho internacional tratándose de la delimitación del territorio nacional.10 Lo anterior no significa que estos aspectos sean regulados de
manera clara y suficiente.
III. EFECTOS DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS
DE DERECHOS HUMANOS
A partir del inicio de la vigencia de un tratado internacional de derechos humanos, surgen para los Estados diversos deberes en orden a
su aplicación, que pueden implicar por parte de los órganos estatales:
1. Un deber genérico de respetar, proteger, satisfacer y garantizar los
derechos previstos en el tratado, de acuerdo con la naturaleza, sentido y alcance otorgado a las normas del mismo;
2. La necesidad de adecuar el ejercicio de sus funciones a las pautas
contenidas en los tratados, tales como la expedición de leyes u
otras disposiciones de carácter general;
cuentra en los artículos 103 y 107, para el juicio de amparo, y 105, fracción II, con
respecto a las acción de inconstitucionalidad, así como en sus respectivas leyes reglamentarias.
9 El artículo 133 constitucional que señala textualmente: “ Esta Constitución, las leyes
del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo
con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión...” .
10 Otros preceptos constitucionales que hacen referencia, así sea indirecta a los tratados son los artículos 27, 42, 94 y 104 constitucionales. Los dos primeros artículos
remiten a derecho internacional para efectos de delimitación del territorio nacional. El
establecimiento de este tipo de límites por lo regular se establece mediante tratados
internacionales con los Estados limítrofes o las naciones interesadas en tales cuestiones.
Por otra parte, el artículo 94, párrafo séptimo, constituye el fundamento de la jurisprudencia obligatoria de los tribunales del Poder Judicial de la Federación.
El artículo 104 constitucional establece como facultad de los tribunales del Poder
Judicial de la Federación, el conocimiento de las controversias en materia civil y penal
que involucren aplicación de leyes federales y tratados; sin embargo, el mismo precepto
señala que en los casos en que sólo se afecten intereses particulares, es potestativo para
quien figure como actor en tales juicios acudir a la jurisdicción federal o a la de carácter
local, pudiendo así, en virtud de ser jurisdicción concurrente, conocer también de tales
asuntos los tribunales de los Estados y del Distrito Federal.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
187
3. La modificación de prácticas administrativas y de criterios judiciales;
4. El establecimiento e instrumentación de políticas públicas, y la aplicación de recursos, que permitan la realización de los derechos establecidos por el tratado.
En efecto, los órganos del Estado, según se sitúen en el ámbito del
Ejecutivo, Legislativo o el Judicial, en cumplimiento de los tratados internacionales deben abstenerse de determinadas conductas y en ocasiones, por el contrario, deben realizar actos positivos de protección, adecuaciones legislativas, modificación de prácticas administrativas o la
tutela jurisdiccional de los derechos que se ha obligado a respetar el
Estado. Así, cada órgano del Estado debe, en el ámbito de sus respectivas
competencias, aplicar los tratados internacionales haciendo efectivos los
derechos que ellos consagran.
Esto significa que los deberes que surgen para el Estado son de carácter interno y también internacional, los cuales el Estado no puede
soslayar so pena de incurrir en responsabilidad internacional, por cuanto
a sus relaciones exteriores, pero también se producen consecuencias jurídicas en el orden interno, en especial relacionadas con la responsabilidad penal o administrativa en que pudieran incurrir los funcionarios
públicos y el deber de reparar las violaciones cometidas.
Esto permite afirmar y dejar en claro que los compromisos y deberes
que los Estados adquieren a través de los tratados de derechos humanos,
corren a cargo de sus órganos legislativos, administrativos y jurisdiccionales. De esta forma, el deber de los Estados se transmite a todos los
órganos que lo componen y, de igual manera, cualquiera de los órganos
mencionados puede generar la responsabilidad internacional del Estado
por sus acciones u omisiones, cuando que signifiquen una violación a los
compromisos internacionales derivados de un tratado de derechos humanos.
Mención especial merece la aplicación que de los tratados de derechos
humanos realizan los organismos públicos autónomos de protección de
estos derechos, inspirados en la figura del ombudsman sueco, los cuales
utilizan comúnmente en sus recomendaciones los instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables, y llevan también a cabo una
importante labor de difusión y capacitación de los mismos.11
11 Cfr. Comisión Estatal de Derechos Humanos de Querétaro, La aplicación de tratados en materia de derechos humanos por el ombudsman mexicano, México, CEDH, s.a.
En el caso de México, a nivel federal, la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos
188
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
Por otra parte, es importante traer a colación el contenido de la cláusula federal presente en diversos instrumentos internacionales, por la cual
en los Estados organizados en una federación corresponde al gobierno
nacional no sólo el cumplimiento de los compromisos derivados del tratado, sino también adoptar las medidas que fueren necesarias a fin de
que las autoridades competentes de las entidades federativas cumplan,
en el ámbito de sus competencias, las disposiciones del instrumento internacional.12
Por lo que se refiere a la aplicación judicial de los tratados internacionales de derechos humanos, que constituye el punto central de nuestras
reflexiones, lo abordaremos una vez agotado el apartado sobre consecuencias de la jerarquía normativa de tales tratados.
IV. LA JERARQUÍA NORMATIVA DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Además del tema de la incorporación, la cuestión sobre la jerarquía
de los tratados en el derecho interno y, sobre todo, su situación con
respecto a las normas constitucionales ha despertado en la actualidad un
gran interés; sin embargo, no existe aún un consenso sobre la jerarquía
de los tratados internacionales, es por ello que toca a la Constitución
hace mención expresa a este aspecto en sus artículo 6o., fracciones XIII y XIV, que
señalan: “ Artículo 6o. La Comisión Nacional tendrá las siguientes atribuciones: XIII.
Formular programas y proponer acciones en coordinación con las dependencias competentes que impulsen el cumplimiento dentro del territorio nacional de los tratados, convenciones y acuerdos internacionales signados y ratificados por México en materia de
derechos humanos; XIV. Proponer al Ejecutivo federal, en los términos de la legislación
aplicable, la suscripción de convenios o acuerdos internacionales en materia de derechos
humanos” . Además que ha sido sobresaliente su labor de difusión de los instrumentos
internacionales, cabe mencionar por su relevancia la compilación bajo el título Instrumentos internacionales sobre derechos humanos ONU-OEA, México, Comisión Nacional
de Derechos Humanos, 1994, tres tomos. En el ámbito internacional, por lo que se
refiere propiamente al continente americano, cabe destacar las labores de capacitación
y difusión de los derechos humanos que lleva a cabo el Instituto Interamericano de
Derechos Humanos.
12 Ver, artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos por su parte señala en su artículo 50: “ Las
disposiciones del presente Pacto serán aplicables a todas las partes componentes de los
Estados federales, sin limitación ni excepción alguna” .
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
189
de cada Estado determinar la posición que los tratados ocupan en el
orden jurídico interno de que se trate.13 Lo anterior sin ser óbice para
la aplicación en un caso concreto de las reglas previstas en el artículo
27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.14
La incorporación de un tratado al orden jurídico interno le otorga a
sus disposiciones una determinada jerarquía que, de acuerdo con las diversas Constituciones, puede situarlas al menos en cuatro diversas posiciones,15 con respecto a la propia Constitución y las leyes ordinarias:
1. La posición más alta que podría ocupar un tratado internacional
dentro del orden interno de un Estado, estaría por encima de la
propia Constitución; correspondería a un nivel supraconstitucional.
Esta posición es la que en realidad ocupan desde el punto de vista
del derecho internacional.
2. Otra posición sería aquella en la que los tratados internacionales
estuvieran al mismo nivel que las normas constitucionales, esto es,
poseerían rango constitucional.
3. En orden decreciente, los tratados podrían situarse en un nivel inferior al de la Constitución, pero superior respecto a las leyes ordinarias; en este caso serían de rango supralegal.
13 Fix-Zamudio, Héctor, “ El derecho internacional de los derechos humanos en las
Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos” ,
Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, México, Comisión Nacional
de Derechos Humanos, 1993, pp. 445-481.
14 El artículo 27 de la Convención de Viena señala: “ El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46” .
Por su parte, el artículo 46 de la misma Convención establece: “ Disposiciones
de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de
que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado
en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia
para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de un derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica
usual y de buena fe” .
15 Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Guía sobre aplicación del
derecho internacional en la jurisdicción interna, San José, IIDH, 1996, pp. 33-43; cfr.
Gros Espiell, Héctor, “ Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno” , Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, 1988, t. II, pp.
1025 y ss.
190
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
4. Finalmente, si la Constitución otorga a los tratados un nivel similar
al de las leyes ordinarias, se está en presencia de un rango legal.
Cabe señalar que si bien estas categorías pueden aplicarse a todo tipo
de tratados que puede incorporar un Estado, existe una tendencia a diferenciar específicamente los tratados de derechos humanos y otorgarles
un nivel generalmente superior dentro del ordenamiento, como se señaló
párrafos arriba.
Un rápido análisis de diversas Constituciones vigentes ilustrará mejor
este punto.16 La Constitución de Guatemala en su artículo 46 señala:
“ Preeminencia del derechos internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre
el derecho interno” .
La Constitución de Nicaragua otorga en su artículo 46 plena vigencia
a los contenidos de diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos, entre los que se encuentran la Declaración Universal y Americana, los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos, y la Convención Americana de Derechos Humanos.
En Costa Rica, el párrafo primero del artículo 7o. constitucional señala: “ Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordados debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán
desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes” .
En el caso de Panamá, la Constitución señala de manera genérica en
su artículo 4o.: “ La República de Panamá acata las normas del derecho
internacional” .
La Constitución salvadoreña, por su parte señala en el artículo 144:
Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con
organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución.
La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente
para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá
el tratado.
16 Parte de los artículos constitucionales que aquí reproducimos son citados y explicados de manera completa en la obra del Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
cit., pp. 33-42.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
191
Otro ejemplo lo constituye Honduras, cuya Ley Fundamental señala
en el artículo 16: “ Los tratados internacionales celebrados por Honduras
con otros Estados, una vez que entran en vigor, forman parte del derecho
interno” . Este precepto tiene estrecha relación con el artículo 18 constitucional que establece: “ En caso de conflicto entre el Tratado o Convención y la Ley prevalecerá el primero” .
Un ejemplo reciente es el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada el 24 de marzo de 2000,
que establece:
El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad
y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por
la República y con las leyes que los desarrollen (las cursivas son nuestras).
La particularidad del citado precepto reside en que impone a los órganos del Estado de manera expresa la observancia de la Constitución
y los tratados sobre derechos humanos; sin embargo, se sitúan en un
nivel infraconstitucional.
Estos ejemplos son muestra de la tendencia benéfica de otorgar una
jerarquía superior a los instrumentos internacionales de derechos humanos; en opinión de Héctor Fix-Zamudio, son representativas de esta corriente las vigentes constituciones española (artículo 10) y portuguesa
(artículo 16).17 La primera ordena la interpretación de las normas constitucionales en concordancia con las disposiciones de la Declaración Universal de 1948 y los principales tratados internacionales de derechos humanos; en tanto que la Constitución portuguesa sólo hace referencia a
la interpretación en concordancia con la Declaración citada.
Finalmente, podemos decir respecto al panorama de la situación que
al respecto impera en el continente americano que,18 salvo la interpre17 Fix-Zamudio, Héctor, “ El derecho internacional de los derechos humanos en las
Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos” ,
cit., p. 448.
18 Al respecto, cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, cit., pp. 33-43;
cfr. Gros Espiell, Héctor, “ Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno” ,
cit., pp. 1025 y ss.
192
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
tación judicial que se ha realizado a la Constitución de Costa Rica,19 no
hay una ley fundamental que otorgue expresamente carácter supraconstitucional absoluto a los tratados de derechos humanos; sí existen, sin
embargo, ejemplos de Constituciones que les confieren rango constitucional, como es el caso de las de Nicaragua, Panamá y de la propia
Costa Rica, inclusive.
En México el tema de la jerarquía de los tratados internacionales incorporados al ordenamiento ha sido objeto de diversas interpretaciones
judiciales y doctrinales.20 Por lo que se refiere a la interpretación judicial,
ésta había transitado hasta hace poco tiempo de criterios generales y
ambiguos sobre la relación entre tratados y leyes federales, a la afirmación del nivel legal de los instrumentos internacionales.21
19 La Sala Constitucional de ese país ha señalado que los tratados internacionales de
derechos humanos gozan de una jerarquía superior, incluso sobre la propia Constitución,
cuando otorgan mayores derechos a las personas. Criterio citado en la obra Guía sobre
aplicación del derecho internacional en la jurisdicción interna, cit., p. 37.
20 Al respecto, ver, Carpizo, Jorge, “ La interpretación del artículo 133 constitucional” , Estudios constitucionales, 2a. ed., México, UNAM, 1983.
21 LEYES, ORDEN JERÁRQUICO DE LAS. Petróleos Mexicanos. Pág. 2156. Tomo
LXXXIV. 11 de junio de 1945. Cuatro votos. Véase: Quinta época, t. XVI, p. 1106,
Puerto Vda. de Zavala, Tomasa, Instancia: tercera sala; Fuente: Semanario Judicial de
la Federación; Quinta época, t. LXXXIV; p. 2156. PETRÓLEOS MEXICANOS, DEBE DAR
FIANZA EN EL AMPARO (DEROGACIÓN). Tomo XCVIII, Pág. 1236. Petróleos Mexicanos.
13 de noviembre de 1948. Cinco votos. Instancia: segunda sala; fuente Semanario Judicial de la Federación, Quinta época, t. XCVIII, p. 1236. CONVENIO DE PARÍS PARA
LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. TIENE CATEGORÍA DE LEY SUPREMA. Séptima época, Tercer parte: vol. 72, p. 23. Denuncia de contradicción de tesis. Varios
329/71. Tribunales colegiados Primero y Segundo en materia administrativa del Primer
Circuito. 15 de marzo de 1973. 5 votos. Ponente: Alberto Jiménez Castro. Esta tesis
aparece publicada, con el número 421, en el Apéndice 1917-1985, tercera parte, p. 751.
Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, segunda parte, salas y
tesis comunes, tesis 522, p. 905. TRATADOS INTERNACIONALES. EL ARTÍCULO 133 CONS-
TITUCIONAL, ÚLTIMA PARTE, NO ESTABLECE SU OBSERVANCIA PREFERENTE SOBRE LAS LEYES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN EMANADAS DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Tercer Tri-
bunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito, fuente Semanario Judicial de la Federación, séptima época,
vol. 151-156, sexta parte, p. 195. TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES DEL CONGRESO
DE LA U NIÓN EMANADAS DE LA C ONSTITUCIÓN FEDERAL. SU RANGO CONSTITUCIONAL
ES DE IGUAL JERARQUÍA. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito. Amparo en revisión 256/81. C. H. Boehring Sohn, 9 de julio de 1981. Unanimidad de votos, ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Instancia: tribunales colegiados de circuito, fuente Semanario Judicial de la Federación, séptima época, vol.
151-156; sexta parte, p. 196. LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN
LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA. Amparo en revisión 2069/91. Manuel García Martínez,
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
193
En la actualidad, el criterio más reciente señala que los tratados en
el orden jurídico mexicano están situados jerárquicamente sobre la legislación federal, de acuerdo con el criterio más reciente de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación plasmado en la tesis 192,867 bajo el
rubro “ Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima
de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución federal” .22 Esto significa, por una parte, que en caso de contradicción con la legislación federal, prevalecen lo dispuesto por los tratados
en aplicación del criterio jerárquico de solución de conflictos normativos
y, por la otra, que ante la existencia de vacíos normativos en la legislación federal, las normas contenidas en los tratados sirven como pautas
o principios útiles para interpretación e integración del ordenamiento.23
La tesis mencionada, no obstante ser un criterio aislado que requiere
ser reiterado en otras cuatro ocasiones sucesivas para convertirse en jurisprudencia obligatoria, por el hecho de provenir del pleno de la Suprema Corte, posee un importante carácter orientador en los casos que
se tramiten ante el resto de los órganos jurisdiccionales nacionales.
De lo anterior se desprende que en México los tratados internacionales
están situados actualmente dentro de la categoría infraconstitucional y
a la vez supralegal, esto es, son superiores a las leyes federales y al
derecho local; por lo tanto, en caso de un conflicto entre tratado y Constitución, prevalece esta última; entre tratado y leyes federales el primero
tiene preeminencia; entre tratado y derecho local, prevalece lo dispuesto
por el instrumento internacional.
Como puede observarse, las normas constitucionales que determinan
la jerarquía de los tratados de derechos humanos en los países del continente americano no son siempre explícitas, por lo que se debe acudir
a su interpretación judicial y doctrinal, generalmente de manera armónica
con otros preceptos de los propios ordenamientos constitucionales, para
determinar dicha jerarquía.
30 de junio de 1992, mayoría de quince votos, ponente: Victoria Adato Green. Secretario:
Sergio Pallares y Lara.
22 Para un análisis jurídico de dicha ejecutoria ver Carpizo, Jorge, Nuevos estudios
constitucionales, México, Porrúa-UNAM, 2000, pp. 493-498.
23 Para un panorama sobre la jerarquía y aplicación de los tratados de derechos humanos en el continente americano, ver Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Guía sobre Aplicación..., cit.
194
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
No obstante lo anterior, situar a los tratados en una determinada jerarquía es el medio para lograr su efectiva observancia y aplicación, de
poco sirve que los tratados tengan el máximo nivel (supraconstitucional)
sólo en el papel, si en la realidad sus disposiciones no son observadas.
Desde esta perspectiva, no habría inconvenientes en situar a los tratados
en un nivel legal, siempre y cuando esto fuera garantía de su eficacia.
V. CONSECUENCIAS DE LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
EN EL ORDENAMIENTO MEXICANO
Por lo que se refiere a México exclusivamente, de acuerdo con la
jerarquía de los tratados, podemos determinar la forma en cómo deben
resolverse los conflictos normativos que pudieran surgir entre éstos y la
Constitución, o respecto a las leyes federales y, finalmente, con relación
al derecho de las entidades federativas y del Distrito Federal.
1. Conflicto entre Tratado y Constitución
En este caso hay que tener presente el texto del artículo 133 constitucional, que señala:
Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación
del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado
se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
En aplicación del criterio jerarquíco para la solución de conflictos
normativos, prevalece sobre el tratado la Carta Magna, además de que
se exige que los tratados estén conformes con la Constitución para ser
considerados como parte de la ley suprema de la Unión que se impone
sobre el derecho local. Las opiniones que la Suprema Corte ha emitido
al respecto, van en este mismo sentido.
Este caso pudiera en principio no suscitar dudas, ya que se inclina
favorablemente hacia la Constitución por virtud de su supremacía,
pero de acuerdo con el artículo 27 de la Convención de Viena sobre
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
195
Derechos de los Tratados los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado.24
Si se aplica este precepto la cuestión se complica, ya que podría dar
lugar a la responsabilidad internacional del Estado mexicano.
En este sentido Seara Vázquez afirma: “ cuando los tratados no se
pueden aplicar en el orden interno por ser contrarios a la Constitución,
esta situación es irrelevante para el derecho internacional, y el Estado
es responsable por la no aplicación de esa obligación internacional” .25
En estos casos, cuando se trata de derechos humanos, hay que invocar
la regla que hace aplicable la norma que más favorezca a la víctima de la
violación a derechos humanos,26 de esta forma consideramos que se soluciona el problema. Desde el ángulo de la Constitución, se estaría otorgando un alcance mayor a los derechos que establece en favor de la
persona, y se ha señalado constantemente que los derechos que la misma
otorga es sólo un mínimo que puede ser ampliado siempre que favorezca
al individuo.27
Desde el punto de vista internacional, si fuera el caso que la Constitución otorgara un derecho más amplio al contenido en el tratado, no
cabría responsabilizar al Estado por no observar este último, pues su fin
es la protección de la persona humana, lo cual se ve beneficiado en esta
hipótesis, al preferir la disposición constitucional. Es necesario abonar
que los propios instrumentos internacionales abren la posibilidad de ampliar los derechos en beneficio del individuo.28
Ver arriba, nota 14.
Citado por Carpizo, Jorge, “ La Interpretación del artículo 133 constitucional” ,
cit., pp. 33 y 34.
26 Antonio Cançado Trindade señala, al hacer referencia a las tesis monistas y dualistas sobre las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, “ la primacía
es de la norma más favorable a las víctimas, sea ella norma de derecho internacional
o de derecho interno. Éste y aquél aquí interactúan en beneficio de los seres protegidos” ,
Reflexiones sobre la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en
la protección de los derechos humanos, Guatemala, Procurador de los Derechos Humanos, Colección Cuadernos de Derechos Humanos 3/95, 1995, p. 36.
27 Ese es el sentido que se le ha dado al artículo 15 constitucional.
28 Por ejemplo, el artículo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
señala que “ No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los
reconoce o los reconoce en menor grado” .
24
25
196
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
Con relación a los tratados de derechos humanos es importante recordar que la Constitución mexicana apoya implícitamente que los derechos que ésta establece pueden ser ampliados o enriquecidos por virtud
de aquéllos. Esto se deriva del artículo 15 constitucional que en su parte
última señala: “ No se autoriza la celebración de... convenios o tratados
en virtud de los que se alteren las garantías y derechos establecidos por
esta Constitución para el hombre y el ciudadano” .
La doctrina mexicana ha señalado con acierto que la palabra alteren,
debe entenderse en el sentido de restricción y no en el de ampliación
o extensión de los derechos humanos,29 por lo que perfectamente pueden
celebrarse —y de hecho así ha ocurrido— tratados de derechos humanos
que complementen y amplíen el alcance de los derechos fundamentales
ya establecidos en la Constitución en favor del individuo o los grupos
sociales.
2. Conflicto entre Tratado y ley federal
Esta hipótesis puede presentarse únicamente cuando a los tratados
internacionales se les reconoce rango de ley. Antes del más reciente criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre el particular,
las opiniones a este respecto señalaban que en virtud de que éstos se
encontraban en un mismo nivel jerárquico, no podía acudirse a un
criterio de este tipo para resolver un eventual conflicto de normas entre
29 Dada la autoridad que posee la opinión de Antonio Martínez Báez, decidimos
reproducir su opinión al respecto: “ Ninguna duda cabe que tal prohibición se refiere,
en cuanto al empleo de la palabra ‘alterar’, a su sentido o acepción como de ‘perturbar’,
‘trastornar’, ‘inquietar’, esto es, con un signo negativo para los derechos humanos, las
garantías individuales o las libertades fundamentales.
Pero los derechos del hombre y del ciudadano sí pueden ser objeto de cambios, de
alteraciones, siempre en un sentido positivo, de aumento expansivo en la esfera de las
libertades individuales, tanto mediante las adiciones al capítulo relativo de la Constitución
Política, con su grado superior de Ley Fundamental, como a través de las normas secundarias de las leyes ordinarias.
De la misma manera, mediante ordenamientos internacionales, o sea convenciones y
tratados, pueden agregarse nuevos derechos humanos, ya que la Constitución interna de
un país señala en su catálogo de libertades individuales normas o principios básicos y
mínimos, que deben siempre ser un límite o frontera a la acción del Estado, cuyos
límites éste puede retroceder para ampliar el estatuto jurídico de la persona humana” ,
Correlaciones entre la Constitución y los pactos de Naciones Unidas, en el volumen
recopilativo de sus Obras político-constitucionales, México, UNAM, 1994, t. I, p. 109.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
197
éstos.30 Por lo tanto, era posible acudir a otros criterios para resolver el
conflicto, como puede ser el temporal, por el cual la norma que sea
más reciente deroga a la anterior,31 o el que tiene como base la especialidad, según el cual debe prevalecer la norma cuyo contenido tenga
aplicación más directa con la materia del conflicto planteado.32
En ambos casos, si la balanza se inclina en favor de la ley, podría
generarse responsabilidad internacional para el Estado.
3. Conflicto entre Tratado y derecho local
En este caso prevalece el tratado por su jerarquía, lo cual deben llevar
a la práctica los jueces federales y locales que conozcan de la controversia en donde el conflicto de normas surgió. No debe existir vacilación
alguna en el juez que se enfrenta a un caso como éste para preferir al
tratado, tanto por la responsabilidad internacional del Estado, como porque la propia Constitución así lo determina expresamente.
En efecto, la parte final del artículo 133 así lo establece: “ Los jueces
de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones y leyes de los estados” (las cursivas son nuestras).
Desafortunadamente, triste ha sido la suerte de este precepto en la
práctica, pues los jueces locales tienden a hacer caso omiso del mandato
Carpizo, Jorge. “ La interpretación del artículo 133 constitucional” , cit., pp. 33-35.
Sepúlveda afirma que una norma posterior deroga el tratado a que se refiere, porque
se supone que el legislativo conocía ese tratado y tiene la intención de anularlo; en
estos casos la responsabilidad internacional recae sobre el Ejecutivo. Ahora bien, un
tratado posterior deroga la ley anterior que lo contradiga, pero no se trata de una auténtica
abrogación pues sólo sucede en los casos de aplicación concreta y en ese momento se
prefiere el precepto del tratado al precepto interno. Autor citado por Carpizo, Jorge,
“ La interpretación del artículo 133 constitucional” , cit., p. 33.
32 “ En los conflictos de contenido hay que examinar si la Constitución de ese estado
reputa a los tratados como incorporados al orden interno, y en esta forma el trato que
se les da es el de una norma de derecho interno y se le aplican las mismas reglas
generales que a los conflictos de leyes que surgen en el orden interno, como el principio
de que la ley posterior deroga a la anterior y que la ley particular deroga a la general.
Carpizo, Jorge, “ La interpretación del artículo 133 constitucional” , cit., p. 34. En este
mismo sentido, se ha apuntado que los tratados cuando son posteriores a la ley que está
en el mismo rango, la derogan, pero no podría suceder lo mismo si la ley es posterior,
puesto que tendría aplicación el artículo 27 de la Convención de Viena, cfr. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Guía sobre aplicación..., cit., pp. 45-46.
30
31
198
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
que establece la propia Constitución, a lo cual también han contribuido
algunos de los criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte que han
señalado como facultad exclusiva de los tribunales del Poder Judicial
de la Federación el control de constitucionalidad.
En realidad los jueces locales no han cumplido con el deber antes
mencionado, en nuestra opinión, debido a las siguientes razones:
1. Se manifiesta una cierta inercia por parte de los jueces en general,
de la cual participan también los abogados y las partes en los procesos, de no invocar los tratados internacionales aplicables, toda
vez que prefieren argumentar dentro del marco que proporcionan
las leyes o la propia Constitución.
2. Para desaplicar una ley por considerarla contraria a un tratado o
para interpretar éste en armonía con la Constitución, se requiere
un detallado estudio y conocimientos profundos sobre el sentido y
alcance de las disposiciones normativas respectivas. Esto demanda
en el juez una sólida preparación que debe iniciar desde las propias
factulades o escuelas de derecho, en las que, desafortunadamente,
no se ha dado énfasis en el papel que juega el derecho internacional
en la actualidad, en especial con relación a la protección de los
derechos humanos.
3. También existe la preocupación de que al desaplicar la ley, su decisión sea revertida por sus superiores jerárquicos o, incluso, por
los tribunales federales. Esto manifiesta una cierta “ disciplina” judicial, que impide el establecimiento de criterios innovadores en
el marco del ordenamiento vigente, lo cual ha generado prácticas
que desconocen la jerarquía y aplicabilidad de los tratados internacional de derechos humanos no obstante que, como ya se demostró, al ser ratificados son normas internas.
4. Estos últimos aspectos son reflejo de un problema mucho más profundo, en el cual participan los tribunales federales, quienes han
tratado de mantener en su exclusivo ámbito de competencia el control de constitucionalidad y argumentan que el artículo 103 es tajante y que dicho control entra en la esfera de facultades del Poder
Judicial de la Federación. Existen tesis jurisprudenciales en ambos
sentidos, esto es, por una parte hay aquellas que aceptan la posibilidad de que los jueces locales desapliquen las leyes que consideren contrarias a la ley suprema (que incluye los tratados) y, por
el contrario, hay criterios que lo niegan rotundamente.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
199
Tratándose de conflictos entre leyes y Constitución, esta facultad de
los jueces locales está sujeta a una discusión que tiene sus orígenes desde
la vigencia de la Constitución de 1857. Jorge Carpizo, en su interesante
y profundo estudio sobre la interpretación del artículo 133 constitucional,
señala:
Castillo Velasco, Coronado y Vallarta declararon que los jueces locales sí
podían examinar la constitucionalidad de las leyes, o sea, que podía dejar de
aplicar una ley por considerarla anticonstitucional. Rabasa también siguió esta
idea sólo que con una restricción: que los jueces locales sólo podían realizar
tal examen si las leyes locales se encontraban en oposición evidente con la
Constitución. En cambio, Ruiz afirmó que únicamente la Suprema Corte puede resolver el problema de constitucionalidad.33
Ya en este siglo, diversos autores han manifestado su opinión al respecto, entre los más destacados se encuentran Tena Ramírez, quien califica al artículo 133 como obscuro, incongruente y dislocador del orden
jurídico; Fix-Zamudio, opina que sí tienen dicha facultad los jueces y
que deberían ejercerla, a lo cual se suma también la opinión del propio
Jorge Carpizo.34 Consideramos que estas ideas tienen plena aplicación
en los casos en que se deban desaplicar leyes contrarias a lo establecido en un tratado de derechos humanos, por parte de los jueces locales.
De esta manera, fuera de la posición teórica que se adopte, lo cierto
es que la ineficacia del artículo 133 al respecto ha provocado a lo largo
de su existencia el debilitamiento de los tribunales y jueces locales. Cosa
distinta hubiera sido si dichos juzgadores (incluyendo por supuesto a
los magistrados, que son sus superiores) cumplieran con su deber apoyando sus decisiones en el artículo 133 de la Constitución federal.
Consideramos que nunca es tarde para lograr esto, así sea paulatinamente, ya que el precepto constitucional sigue vigente en todos sus términos, por lo tanto, sólo resta la disposición de los jueces para dotarlo
de efectividad, a lo cual ayudará sin duda el criterio más reciente de la
Suprema Corte que sitúa a los tratados en un nivel infraconstitucional,
pero por encima de las leyes federales.
33
34
Cfr. Carpizo, Jorge, op. cit., p. 25.
Ibidem, pp. 35-37 y 41.
200
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
VI. LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
DE DERECHOS HUMANOS POR LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES
Si bien en el orden internacional existen mecanismos para vigilar el
efectivo cumplimiento de los compromisos adquiridos por los Estados,
con base en los tratados internacionales de derechos humanos de que
forman parte, hay también en el orden interno de cada Estado instrumentos que permiten exigir a los órganos que lo conforman el respeto
de los derechos derivados de dichos tratados.
Entre los órganos estatales vinculados por los tratados de derechos
humanos sobresalen por la trascendencia de su actividad los jueces, ya
que, de acuerdo con la naturaleza de su función, son quienes en mayor
medida pueden lograr el respeto y la efectividad de los tratados internacionales, constriñendo con sus decisiones al resto de los órganos para
que conduzcan sus actividades de acuerdo con las disposiciones previstas
en los tratados, así como sancionando a los transgresores de sus disposiciones.
Para realizar tan importante labor, es necesario que los órganos jurisdicionales nacionales incorporen como una práctica cotidiana el manejo de los instrumentos internacionales, sobre todo en las controversias
entre autoridades y particulares cuando se trata de derechos humanos.
Los jueces pueden también hacer suyo el contenido normativo de los
tratados para aplicarlos a casos concretos y utilizarlos como pautas interpretativas en la aplicación de la Constitución y las leyes.
En la actualidad, una gran parte de la atención sobre la aplicación de
los tratados internacionales de derechos humanos se ha concentrado precisamente en el papel que el Poder Judicial desempeña a este respecto.
Este tema tiene mucha actualidad, y consideramos que no obstante
los estudios que sobre el mismo han realizado prestigiados autores, aún
falta profundizar en él, pero sobre todo que sean los propios jueces quienes participen de un modo activo externando sus opiniones, inconvenientes y propuestas. A este respecto, se han celebrado importantes reuniones y eventos internacionales que han tenido como punto central la
aplicación judicial de las normas internacionales de derechos humanos
en el ámbito interno.35
35 Algunas de estas reuniones importantes han sido los coloquios judiciales que periódicamente se han realizado entre los países del Commonwealt, sobre la aplicación
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
201
Antonio Cançado Trindade ha dedicado profundas reflexiones sobre
el tema y ha señalado:
los propios tratados de derechos humanos atribuyen una función capital a la
protección por parte de los tribunales internos, como evidenciado por las
obligaciones de proveer recursos internos eficaces y de agotarlos. Teniendo a
sí mismos confiada la protección primaria de los derechos humanos, los tribunales internos tienen, en contrapartida, que conocer e interpretar las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos.36
En efecto, la actuación de los jueces adquiere relevancia notable a la
luz de la regla del previo agotamiento de recursos internos y la eficacia de
éstos, toda vez que de ello depende que se surta o no la competencia
de los organismos de supervisión internacional de carácter contencioso.37
En este orden de ideas, el hecho de que los tribunales nacionales apliquen las normas internacionales de protección de los derechos humanos
atenúa la posibilidad de conflictos o contradicciones entre éstas y las
doméstica de las normas internacionales de derechos humanos, de los cuales han surgido
a manera de declaraciones notables sugerencias sobre el tema. Cfr. Commonwealth Secretariat, Developing Human Rights Jurisprudence, Volume 5, Fifth Judicial Colloquium
on the Domestic Application of International Human Rights Norms (Judicial Colloquium
at Balliol College, Oxford 21-23 September 1992), Londres, Commonwealth Secretariat,
1993. Asimismo, cabe mencionar el seminario celebrado en Barbados en 1993, del cual
surgió la siguiente publicación: Instituto Interamericano de Derechos Humanos-University of the West Indies, Seminar for Caribbean Judicial Officers on International Human
Rights Norms and the Judicial Function (Proceedings of the 1993 Barbados Seminar),
San José-Bridgetown, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-University of the
West Indies, 1995. Ver también Barkhuysen, Tom et. al. (ed.), The Execution of Strasbourg and Geneva Human Rights Decisions in the National Legal Order, Netherlands,
Martinus Nijhoff Publishers, 1999, producto del simposio sobre la ejecución de las decisiones de Estrasburgo y Ginebra celebrado en Holanda en noviembre de 1997.
36 Cançado Trindade, Antonio A., Reflexiones sobre la interacción entre el derecho
internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos, cit., p.
16. También a este respecto se ha hecho hincapié en que “ en ese rol de los tribunales
como garantes de la plena vigencia de los derechos humanos, hoy en día es clave el
conjunto de normas sobre el tema que tienen origen internacional, pero que, debido a
que han sido incorporadas al orden interno, gozan de aplicabilidad en él” , Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Guía sobre aplicación..., cit., p. 29.
37 Al respecto, ver Fix-Zamudio, Héctor, “ Eficacia de los instrumentos protectores
de los derechos humanos” , Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, vol.
II, 2002, pp. 11-50.
202
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
normas de rango constitucional o legal, lo cual va perfilando por vía de
interpretación la armonización de las diversas disposiciones normativas.
Esto ha provocado, siguiendo la opinión del mismo autor, que haya un
énfasis en la tendencia al perfeccionamiento de los instrumentos y mecanismos nacionales de protección judicial.38
En tal sentido, se requiere por parte de los jueces nacionales un papel
mucho más activo, creativo y decisivo, que el que han desempeñado
hasta ahora, pues en muchas ocasiones a ellos corresponde el conocimiento inicial de los casos que involucren violaciones a derechos humanos. El replanteamiento de la vinculación de los jueces nacionales
con relación a los tratados de derechos humanos, permitirá en muchos
casos la reparación inmediata del daño que produzca una violación de
tales derechos, el cese de ésta y la consiguiente sanción de los servidores
públicos involucrados, sin que halla necesidad de llegar hasta las instancias internacionales para lograr esto.
El cambio en las prácticas y en la actitud de los jueces respecto a
los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales permitiría
el perfeccionamiento de la administración interna de la justicia... una mayor
aproximación entre los Estados, ya no más por la predominancia clásica de
los contactos entre los poderes ejecutivos con su apego casi instintivo al
dogma de la soberanía exclusiva, pero también por los contactos internacionales de los poderes judiciales, beneficiándose de este modo del conocimiento
mutuo de las realidades jurídicas internas de los Estados; y... la actuación
coordinada de los tribunales internos bajo los tratados de derechos humanos,
en materias por éstos regidas, a pesar de las variaciones en los distintos
ordenamientos jurídicos internos, propiciando un cierto grado de uniformidad
en la aplicación de las normas de los referidos tratados.39
Cabe destacar que los preceptos que contienen los tratados enuncian
normas de diverso alcance, categoría y, por lo tanto, efectividad; hay
normas cuya aplicación directa no importa mayor problema, toda vez
que su redacción es tajante, no requieren ser detalladas legislativamente
y, por lo general, no admiten excepciones.40 Entre éstas se encuentran
38
39
40
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Guía sobre aplicación..., cit., p. 28.
Ibidem, pp. 28-29.
Ibidem, pp. 49-53.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
203
la prohibición de la tortura, la prohibición del restablecimiento de la
pena de muerte en los Estados que la han abolido, la aplicación del
principio non bis in idem o la prohibición de penas trascendentales.
En otras ocasiones, las normas poseen un contenido genérico y abstracto que requieren posteriores actos legislativos internos que las detallen o hagan posible su aplicación a casos concretos, generalmente son
mandatos al legislador, pero esto no debe ser obstáculo para que el resto
de los órganos administrativos y judiciales las tomen en cuenta como
pautas de actuación o interpretación, al realizar las labores que les son
propias. Otras normas establecen límites al goce y disfrute de determinados derechos, dejando en manos de cada Estado establecer sus alcances, de acuerdo con las limitaciones que imponen nociones como las de
orden público o seguridad nacional, entre otras.
Un ejemplo ilustrativo del tipo de deberes que adquiere el Estado al
ratificar los tratados de derechos humanos, es lo que dispone el artículo
1.1. de la Convención Americana sobre derechos humanos, que señala:
Artículo 1o. Obligación de respetar los derechos.
1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
Esto es complementado por el artículo 2o. de la propia Convención
que en su parte conducente señala: “ los Estados partes se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” ,
cuando éstos no estén ya garantizados.
204
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
VII. BREVES REFLEXIONES SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DE LA PROCEDENCIA
DEL JUICIO DE AMPARO COMO MEDIO PARA HACER VALER
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS
HUMANOS EN MÉXICO
Las Constituciones de los estados poseen normas que en sentido o
contenido son similares —y en ocasiones redactadas de forma idéntica—
a las normas establecidas en los tratados internacionales.
De ahí que cuando un caso determinado se somete a la consideración
de un órgano jurisdiccional doméstico, se argumenten por lo regular violaciones a los preceptos constitucionales que consagran derechos fundamentales y no se haga alusión a la infracción de las normas contenidas
en los tratados. Esto deja a los tratados, en cierto sentido carentes de
toda efectividad.
Sin embargo, qué ocurre en los casos en que las normas constitucionales se ven rebasadas en su ámbito protector de la persona, por aquellas
previstas en algún tratado o que lo que establece este último no encuentra
alguna norma refleja en la Constitución, cuál es el mecanismo apropiado
al interior del Estado para hacer efectivo el contenido del tratado.
En México, el instrumento jurisdiccional de protección de los derechos
humanos por excelencia es el juicio de amparo, el cual ha demostrado
su efectividad desde la segunda mitad del siglo XIX hasta nuestro días.
Cabría preguntarse si el amparo sería el instrumento idóneo para hacer
efectivos los tratados internacionales de derechos humanos en los casos
que hemos descrito.
Desafortunadamente la doctrina mexicana no se ha ocupado de esta
cuestión a fondo, y sólo existen algunas opiniones, por cierto de juristas
de gran renombre, que se han pronunciado al respecto.
Antonio Carrillo Flores opinó, cuando en 1980 nuestro país ratificó
algunos de los instrumentos internacionales más importantes en materia
de derechos humanos, que en virtud de que los mismos pasaban a formar
parte de la Ley Suprema de acuerdo con el artículo 133 constitucional,
su violación podría reclamarse a través del juicio de amparo.41
Antonio Martínez Báez, haciendo alusión expresa a la opinión de Carrillo Flores, señala que corresponde sólo a los organismos internacio41 Carrillo Flores, Antonio, La Constitución, la Suprema Corte y los derechos humanos, México, Porrúa, 1981, p. 248, n. 9.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
205
nales vigilar la observancia de los instrumentos internacionales de derechos humanos.42
Ambas opiniones parecieran en principio ser contradictorias, sin embargo, si se les analiza con detalle ambas son acertadas en cierto sentido.
En efecto, no cabe duda de que en el ámbito internacional son los
organismos de este tipo a los que toca urgir a los Estados, a través de
diversos mecanismos, para que cumplan con los compromisos adquiridos
en favor de la persona, pero considerar que ésta es una tarea exclusiva
de tales órganos hace dar un paso atrás en la evolución de la protección de los derechos humanos, y va en contra de la corriente que proclama la complementariedad de los mecanismos internacionales y domésticos en favor de una protección más efectiva de tales derechos.
Coincidimos con la opinión de Antonio Carrillo Flores, sin restar importancia o descalificar lo señalado por Antonio Martínez Báez, con las
precisiones anteriormente expuestas.
Toca ahora exponer los argumentos que a nuestro parecer apoyarían
dicho aserto:
1. Los tratados internacionales, al ser promulgados en el Diario Oficial
de la Federación después de haber sido aprobados por el senado
y ratificados internacionalmente por el Ejecutivo Federal, pasan a
formar parte del orden jurídico mexicano.
2. De acuerdo con lo que dispone el artículo 133 constitucional, los
mismos adquieren, junto con la Constitución y las leyes derivadas
de ésta, el carácter de ley suprema de toda la Unión. De conformidad con el más reciente criterio de la Suprema Corte, que ya
comentamos, los tratados están situados en una posición jerárquica
superior respecto a las leyes federales y al derecho local.
3. Las normas jurídicas que contienen los tratados internacionales,
una vez incorporadas al ordenamiento, son perfectamente aplicables
y exigibles, como cualquier norma de la Constitución, leyes o reglamentos, federales o locales.
4. Las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, deben incluir
como parte de la fundamentación y motivación de sus actos, el
contenido de los tratados de derechos humanos, especialmente
42 Martínez Báez, Antonio, Correlaciones entre la Constitución y los pactos de Naciones Unidas, cit., pp. 110-111.
206
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
cuando se trata de actos que pudieran afectar tales derechos y no
deben limitarse a la cita de los preceptos constitucionales, legales
o reglamentarios. Sólo de esta manera se da plena eficacia a lo
dispuesto por el artículo 16 de la Constitución Federal con relación
a la exigencia de debida fundamentación de los actos de autoridad.
5. En tal sentido, la inobservancia o contravención de cualquiera de
las normas previstas en los tratados de derechos humanos origina
la violación directa al artículo 133 constitucional, así como también
al artículo 16 constitucional, de manera que es perfectamente procedente su reclamación a través del juicio de amparo.
6. Un argumento adicional es el que se refiere al artículo 128 constitucional, en el que se plasma el deber para todo servidor público
de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes.
7. El Estado mexicano acepta expresamente la interpretación que señalamos en sus observaciones al Informe sobre las Situación de
los Derechos Humanos en México, en los siguientes términos:
existe la posibilidad de que los derechos consagrados en los tratados internacionales tengan aplicación judicial, pues la inobservancia de tales derechos implicaría la violación de los artículos 16 y 133 constitucionales
que establecen el principio de legalidad y el de jerarquía normativa de los
tratados en el orden jurídico mexicano, respectivamente.43
Si el juicio de amparo no fuera considerado, tomando en cuenta lo
que ya expusimos, el medio idóneo para la efectiva aplicación judicial
de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, el
orden jurídico mexicano tendría un enorme vacío que compromete su
postura internacional en favor de tales derechos, y los más de cincuenta
instrumentos internacionales que a la fecha ha ratificado nuestro país en
la materia quedarían únicamente como “ galardones” carentes de tutela
judicial efectiva, lo que significaría un generalizado estado de indefensión de los individuos.
Estas consideraciones de carácter lógico jurídico no bastan para cambiar por sí solas criterios, prácticas y corrientes profundamente arraigadas en nuestro país. Es por eso que celebramos que en el Proyecto
43 Véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación
de los derechos humanos en México, 24 de septiembre de 1998, original: Español, Organización de Estados Americanos, 1998, p. 21.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
207
de Ley de Amparo propuesto por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación44 en 2001, haya sido incluida expresamente la procedencia del
juicio de amparo cuando se trate de la violación a los tratados de derechos
humanos.
El artículo 1o. de dicho proyecto señala textualmente:
Artículo 1o. El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia
que se suscite por normas generales o actos de autoridad que violen las garantías que consagra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o los derechos humanos que protegen los instrumentos internacionales
generales en la materia que estén de acuerdo con aquélla, celebrados y que
se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado.
Una primera aproximación a los alcances del precepto citado indican
que únicamente se refiere a tratados “ generales” , como son la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su protocolo adicional sobre
derechos económicos, sociales y culturales (“ Protocolo de San Salvador” , así como los dos pactos de Naciones Unidas. Sin embargo, esto
sería en la práctica objeto de interpretación, de manera que otros instrumentos más específicos (sobre discriminación, tortura o desapariciones
forzadas), pero igual de importantes, podrían ser susceptibles de aplicación vía el juicio de amparo.
VIII. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA ACTUACIÓN DE LOS JUECES
Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
Hasta aquí hemos examinado el papel positivo que corresponde desempeñar a los jueces y tribunales nacionales en la aplicación de los
tratados de derechos humanos, pero también es necesario abordar, así
sea superficialmente, la responsabilidad internacional en que podría incurrir un Estado por actos de sus órganos jurisdiccionales.
Iniciamos este punto señalando que los órganos jurisdiccionales forman parte del Estado, por lo tanto, lo actos que de alguna forma vulneren
los compromisos contraídos por ese Estado en beneficio de las personas
44 Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la Ley de Amparo
Reglamentaria de los Artículos 103 y 104 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2001, pp. 31-32.
208
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
a través de tratados internacionales, comprometen al país internacionalmente.
De esta manera, se ha opinado:
todo Estado es responsable de los actos de sus tribunales, cuando sean opuestos al derecho internacional, sin que esto altere la autonomía de los mismos en
el orden interno, puesto que... son órganos estatales. Los tribunales podrán,
en efecto, ser independientes de otras esferas estatales, pero no del Estado
mismo.45
Los tribunales nacionales podrían hacer responsable internacionalmente al Estado cuando desconocieran un tratado, como es el caso de preferir
en su decisión la aplicación de una norma de jerarquía inferior a la de
aquél, decidan en contra de lo previsto por el tratado o se nieguen a
decidir cuando les es invocada alguna de sus normas, otro caso sería
también el que los tribunales, al aplicar un tratado, lo interpretaran erróneamente otorgándole un sentido diverso que redunde en perjuicio de
los derechos fundamentales de la persona.
Esto podría ocurrir con frecuencia debido a la existencia, entre otros
factores, de un desconocimiento de los instrumentos internacionales por
parte de los órganos jurisdiccionales y de la dificultad que implica interpretar y aplicar tales instrumentos.46 En estos casos juegan un importante papel los órganos internacionales de protección de los derechos
humanos, que de manera subsidiaria pueden remediar las situaciones que
se presenten.
En este sentido, Antonio Cançado opina:
... los tribunales internacionales de derechos humanos existentes —las cortes
Europea e Interamericana de Derechos Humanos— no “ sustituyen” los tribunales internos, y tampoco operan como tribunales de recursos o de casación
de decisiones de los tribunales internos. No obstante, los actos internos de los
Estados pueden venir a ser objeto de examen por parte de los órganos de
supervisión internacionales cuando se trata de verificar su conformidad con
45 Comisión de Derechos Humanos de Querétaro, “ Responsabilidad del Estado a
través de los órganos judiciales, ante la inaplicabilidad de tratados sobre derechos humanos” , Crónica, México, CEHD, núm. 4, enero-marzo de 1994, p. 97.
46 Ibidem, p. 100.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
209
las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos...47
Por lo tanto, los órganos jurisdiccionales de carácter doméstico y los
organismos internacionales llevan a cabo una función complementaria
en la protección de los derechos humanos; aún más, de los hasta aquí
dicho, podemos constatar que no existe obstáculo jurídico alguno que
impida a los tribunales nacionales aplicar, a través de sus sentencias,
los tratados internacionales de derechos humanos y que se trata, en mayor
medida, de una cuestión de decisión y voluntad de los propios jueces
para realizar esta importante labor.48
47 Cançado Trindade, Antonio A., Reflexiones sobre la interacción entre el derecho
internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos, cit., p. 26.
48 A este respecto, Antonio Cançado señala: “ Cabe, pues, naturalmente a los tribunales internos interpretar y aplicar las leyes de los países respectivos, ejerciendo los
órganos internacionales específicamente la función de supervisión, en los términos y
parámetros de los mandatos que les fueron atribuidos por los tratados e instrumentos
de derechos humanos respectivos. Pero cabe, además, a los tribunales internos, y otros
órganos de los Estados, asegurar la implementación a nivel nacional de las normas internacionales de protección, lo que realza la importancia de su rol en un sistema integrado
como el de la protección de los derechos humanos, en el cual las obligaciones convencionales abrigan un interés común superior de todos los Estados partes, el de la protección
del ser humano” , ibidem, p. 20.
Asimismo, también se ha señalado: “ Por lo tanto, no cabe la más mínima duda de
que los tribunales como órganos estatales, pueden adoptar medidas —sentencias en sentido lato— para ser efectivos los derechos y libertades reconocidos en el tratado internacional. Si no lo hacen, comprometen la responsabilidad internacional del Estado, ya
que su función radica en la administración de justicia” , Comisión de Derechos Humanos
de Querétaro, “ Responsabilidad del Estado a través de los órganos judiciales, ante la
inaplicabilidad de tratados sobre derechos humanos” , cit., p. 101.
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME
A LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
Y SU IMPORTANCIA EN LA DEFENSA
DE LOS DERECHOS CONSAGRADOS
EN LA CONSTITUCIÓN
Susana CASTAÑEDA OTSU
SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Declaración Universal
de Derechos Humanos y tratados sobre la materia. IV. La interpretación de los derechos que la Constitución reconoce de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados sobre la materia. V. Reflexión final.
I. INTRODUCCIÓN
El derecho constitucional es la rama del derecho interno que se ocupa
primordialmente de los derechos humanos, como en el derecho internacional lo es el derecho internacional de los derechos humanos. Ambas
ramas del derecho se relacionan, pues cuando los tratados son incorporados en el ordenamiento interno pasan a formar parte de éste, constituyendo el derecho internacional una de sus fuentes; del mismo modo,
el derecho interno es acogido como fuente del derecho internacional de
los derechos humanos, cada vez que resulta más amplio o generoso que
un tratado determinado.
Una tendencia reciente del constitucionalismo latinoamericano es consagrar en forma cada vez más generosa los derechos humanos contenidos
en los tratados elaborados en el marco de los sistemas universal y regional de protección,1 así como establecer diversos órganos y mecanis1 Entre los tratados de derechos humanos del sistema universal (de la Organización
de Naciones Unidas) destacan los dos grandes pactos de derechos humanos o pactos de
211
212
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
mos de protección, destacando entre los órganos más recientes los tribunales constitucionales y la defensoría del pueblo; y como mecanismos
de protección o garantías, las acciones de habeas data y de cumplimiento;
sin dejar de considerar y valorar la gran importancia de haber establecido
una jurisdicción supranacional, a la que el ciudadano puede recurrir si
considera que en el ordenamiento interno no ha sido adecuadamente tutelado su derecho.
Del mismo modo, los constituyentes latinoamericanos han recurrido
a diversas técnicas para incluir los tratados de derechos humanos en sus
respectivos ordenamientos internos, a la vez que han buscado fórmulas
para optimizar el uso de las disposiciones relativas a los derechos humanos incorporados. Una de ellas, sin lugar a dudas, es la referida a la
interpretación de las normas relativas a los derechos y las libertades
consagradas en la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y los acuerdos internacionales sobre dichas materias ratificados por los Estados.
La presente ponencia tiene como objetivo central, valorar la singular
importancia de esta técnica de protección de los derechos humanos acogida en algunas Constituciones de Latinoamérica, pues la interpretación
de los derechos consagrados constitucionalmente conforme a valores y
principios que subyacen tanto en la Declaración Universal de Derechos
Humanos como en los diversos tratados sobre la materia, opera como
una cláusula de tutela y garantía de los derechos, recurriéndose a las
normas de los tratados internacionales de derechos humanos cuando hay
dificultades de interpretación de los derechos constitucionalmente reconocidos, o cuando son tutelados en mayor medida.
II. ANTECEDENTES
Como ya se dijo, los constituyentes latinoamericanos han recurrido a
diversas técnicas para incluir los tratados de derechos humanos en sus
Nueva York: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el sistema regional americano (de
la Organización de Estados Americanos) destacan la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador.
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
213
respectivos ordenamientos internos. Dentro de éstas, se consideran: a) cláusulas de incorporación de los tratados, por las cuales las disposiciones
de los tratados se incorporan en los ordenamientos internos y forman
parte del derecho objetivo, lo que determina que el tratado adoptado
inserte en el ordenamiento normas que se imponen a todos los órganos
del Estado y permiten al juez interno suplir con la labor interpretativa,
la formulación del texto, adecuada al derecho internacional, aumentando
de este modo los poderes del intérprete; 2 b) cláusulas jerárquicas, mediante las cuales se establece el lugar que los tratados de derechos humanos ocupan en el sistema de fuentes;3 c) cláusulas reguladoras de procedimientos especiales, a través de las cuales se establecen mecanismos
especiales para la aprobación o denuncia de los tratados de derechos
humanos; y d) cláusulas que reconocen derechos implícitos o no enumerados;4 cláusula abierta que permite la incorporación de derechos que
derivan de la dignidad del hombre o de otros factores, como Estado
social y democrático de derecho, forma republicana de gobierno, etc., a
los ordenamientos constitucionales, generándose un mayor ámbito de defensa de los derechos, correspondiendo a la tarea interpretativa determinar cuáles son estos derechos.
Finalmente, mencionamos a la cláusula de interpretación de los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales, sobre las mismas materias ratificados
2 Al respecto, véase Rodríguez Zapata y Pérez, Jorge, “ Derecho internacional y
sistema de fuentes del derecho” , La Constitución española de 1978, estudio dirigido
por Alberto Pedrieri y Eduardo García de Enterría, Madrid, Civitas, 1984, p. 604.
3 Como se recordará, el artículo 105 de la Constitución peruana de 1979 consignaba:
“ Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía
constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la
reforma de la Constitución” . Sobre este punto, el constitucionalista peruano Enrique
Bernales sostiene “ ...la Constitución de 1979 tenía la ventaja de una mayor claridad
en cuanto a la opción de hacer prevalecer el tratado internacional sobre la ley interna en
caso de conflicto (art. 101). Este aspecto ha sido omitido en la nueva Carta; la prevalencia
sólo aparece en la Disposición Final y Transitoria Cuarta y con alcances limitados... Es
una forma de hacer prevalecer los tratados, pero exclusivamente para los asuntos referidos
a los derechos fundamentales” . Agregando sobre el mismo punto, “ Así, y por vía de
interpretación, se reconoce la autoridad superior de los convenios internacionales de la
materia” . Véase Bernales Ballesteros, Enrique, “ La Constitución de 1993. Análisis comparado” , Constitución y sociedad, 3a. ed., Lima, 1997.
4 Como ejemplo, citamos el artículo 3o. de la Constitución peruana de 1993.
214
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
por los Estados, que fue acogida en el constitucionalismo latinoamericano por primera vez en 1991.
En efecto, Colombia fue el primer país en esta parte del continente,
que incluyó esta cláusula, al establecer textualmente en el artículo 93
de la Constitución de 1991, lo siguiente:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Dos años más tarde, Perú continuó esta tendencia al incluir en la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de su vigente Constitución, lo
siguiente:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y los acuerdos internacionales, sobre
las mismas materias ratificados por el Perú.
En ambos ordenamientos constitucionales, se advierte la influencia
de la Constitución española de 1978, más aún en el caso peruano, que
siguió literalmente lo consignado en el artículo 10, apartado 2, de la
norma fundamental de España, que expresa:
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales,
sobre las mismas materias ratificados por España.5
Si bien la disposición constitucional peruana contiene una redacción
idéntica a la española, la diferencia se da en la posición que ambas
5 Sin dejar de considerar que el mérito le corresponde a Portugal, país que luego
de la dictadura que vivió durante largos años, en 1976 promulgó una Constitución que
contiene disposiciones muy valiosas respecto a los derechos fundamentales y sus garantías. Sobre el tema, el artículo 16, inciso 2, establece: “ Los preceptos constitucionales
y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en
armonía con la Declaración Universal de Derechos Humanos” .
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
215
ocupan en sus respectivos ordenamientos; así en el ordenamiento constitucional español, se encuentra prevista en el título I referido a los derechos y libertades fundamentales, evidenciándose la posición preferente
que el Constituyente le otorgó,6 determinando con ello que toda interpretación de la Constitución deba respetar el sistema constitucional de
derechos como parámetro evaluador de la legitimidad del orden político.7
Situación que no se da en el caso peruano, en que inadecuadamente
aparece regulado en una disposición final y transitoria; sin embargo, esta
situación no debe impedir que los intérpretes de la Constitución, en especial los que la aplican —el juez ordinario y el constitucional, dado el
sistema dual que caracteriza al control de constitucionalidad en Perú—
le otorguen el carácter de instrumento de protección o de garantía de
los derechos constitucionales y libertades que se reconocen. Por otro
lado, se debe tener en consideración que en Perú en virtud a lo dispuesto
por el artículo 55 de la Constitución, los tratados forman parte del ordenamiento interno, ello como consecuencia obligada de que el texto
fundamental se inserta en un contexto internacional, dado que Perú es
Estado miembro tanto de la Organización de Naciones Unidas como de
la Organización de los Estados Americanos, y además Estado parte en
los diversos tratados sobre derechos humanos aprobados en estas dos
grandes organizaciones internacionales.
6 Norma que además fue aprobada con un amplio consenso: sesión plenaria del
Congreso del 31 de octubre de 1978, 325 votos a favor, 6 en contra y 14 abstenciones,
sobre 345 diputados participantes en la votación; y lo mismo ocurrió en el Senado, el
mismo día con 226 votos a favor, 5 en contra y 8 abstenciones, sobre 239 senadores
intervinientes. Cfr. CETP, t. IV, pp. 4911 y ss., para la votación pp. 4975 y 4978.
Disposición que debe ser concordada con el artículo 96, inciso 1, que dispone: “ Los
tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del derecho internacional” .
7 Cfr. Freixes Sanjuán, Teresa y Remotti Carbonel, José Carlos, El derecho a la
libertad personal, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1993, p. 25.
216
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
III. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Y TRATADOS SOBRE LA MATERIA
1. Derechos humanos y Constitución
En primer lugar es conveniente anotar la singular importancia que
para el constitucionalismo liberal significó el reconocimiento de los derechos individuales. Se buscaba con ello poner límites al ejercicio del
poder y garantizar la esfera de libertad de las personas, reconocimiento
de derechos que se inició en 1791 —Constitución francesa y a través de
las 10 primeras enmiendas a la Constitución de Estados Unidos de 1787—
y que luego se convirtió en una práctica que se fue expandiendo en
occidente a lo largo del siglo XIX, a través de las Constituciones.
Pero esta enunciación de los derechos y deberes, según la apreciación
de Biscaretti de Rufia, sufrió una doble transformación: pasó al mismo
texto de las Constituciones, imprimiendo a sus fórmulas hasta entonces
abstractas, el carácter concreto de normas jurídicas positivas —de contenido general y de principio— valederos para los ciudadanos particulares de los respectivos Estados; y a menudo se integró además con la
intervención de otras normas encaminadas a llevar a cabo una completa
y detallada regulación jurídica, por lo que no requerirán de la intervención del legislador ordinario, doble transformación que operó en las
Constituciones revolucionarias francesas posteriores a la de 1791, y que
tuvo según el citado Biscaretti di Rufia, su primera afirmación íntegra
en la Constitución belga de 1831 (título II, arts. 4o.-24).8
El hombre no sólo ha buscado que el Estado se abstenga de intervenir
en su esfera de libertad, sino que además ha reclamado una función
intervencionista en defensa de otros derechos, que ya no implican una
abstención, sino un hacer. Producto de este movimiento, es la incorporación en las Constituciones de modo paulatino de los derechos de contenido social,9 acogiéndose de este modo nuevos derechos y principios
8 Biscaretti Di Rufia, Paolo, Derecho constitucional, trad. Pablo Lucas Verdú, 2a.
ed., Madrid, Tecnos, 1982, p. 669.
9 Alcanzando su máxima expresión en las Constituciones de México de 1917 y la
alemana de 1919, consideradas modelos de un nuevo constitucionalismo, el social. Se
incluye además a la Constitución de la República Federativa Rusa de 1918, que contiene
la Declaración Rusa de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado, como réplica
a la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
217
totalmente distintos a los del constitucionalismo liberal, como: protección
del campesino, la libertad de asociación sindical, la educación para los
mayores sectores de la población, función social de la propiedad, intervención del Estado en la economía, entre otros.
Se inicia, de este modo, a principios del siglo XX, el proceso de
constitucionalización de los denominados derechos económicos, sociales
y culturales. Se formula el concepto de Estado social, por parte de Herman Heller en 1903, que significa una opción a favor de un Estado
decididamente intervencionista en busca de una sociedad más justa e
igualitaria.10
2. Internacionalización de los derechos humanos
En el proceso de evolución de los derechos de las personas, del ámbito
interno pasan a tener una dimensión internacional, los derechos constitucionales se transforman en derechos supraestatales; se constituyen, a
decir de Luigi Ferrajoli, en límites externos y ya no sólo internos a los
poderes públicos y bases normativas de una democracia internacional
muy lejos de ser practicada pero normativamente prefigurada por ellos.11
De este modo los derechos constitucionales amparados en los ordenamientos internos adquieren otra dimensión, los Estados —conforme
sostiene Verdross—12 ya no pueden tratar a sus súbditos a su arbitrio,
la protección de los derechos y las libertades pasa a ser una cuestión
esencialmente internacional.
Se inicia a la vez el desarrollo de una nueva disciplina, el derecho
internacional de los derechos humanos, la que ha permitido reformular
conceptos en los ordenamientos internos, especialmente los relativos a
soberanía y jurisdicción, en tal sentido, resultan acertadas las expresiones
de Germán Bidart Campos,
10 En Alemania, en su vigente Ley Fundamental, se incorpora en el artículo 20, inciso
1, con el enunciado: “ La República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y social” , y en el artículo 28, inciso 1, se establece: “ El orden constitucional
de los Lander responderá a los principios del Estado de derecho republicano, democrático
y social, conforme a la Ley Fundamental...” .
11 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2001, p. 26.
12 Verdross, A., Derecho internacional público, trad. por Antonio Truyol y Serra,
4a. ed., Madrid, Aguilar, 1963, p. 505.
218
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
... el problema de los derechos humanos se ha vuelto, desde el advenimiento
del derecho internacional de los derechos humanos, un problema de jurisdicción compartida entre la interna de cada Estado, y la internacional. Lo real
es que tal problema ya no es visto ni tolerado como de jurisdicción reservada
y exclusiva de cada Estado, porque ningún Estado lo puede resolver discrecionalmente a su arbitrio...13
Concluyendo que el papel del derecho constitucional es lograr que
los derechos que el derecho internacional ha incorporado a su área con
jurisdicción compartida, alcancen vigencia sociológica en el derecho interno.
Por tanto, lo que interesa es dejar constancia de que tanto el derecho
constitucional como el derecho internacional de los derechos humanos,
buscan un objetivo común: la protección de los derechos de las personas,
derechos que han sido consagrados en ambos planos normativos, el interno y el internacional; y en esta dinámica, la interpretación de los derechos garantizados en la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados sobre la materia, sin
lugar a dudas constituye un especial mecanismo de defensa que estimamos, en lo que a nuestro país concierne, no se le ha dado el lugar que
corresponde.
3. Valor de la Declaración Universal de Derechos Humanos
El proceso de internacionalización de los derechos se inicia en 1945
cuando se suscribe la Carta de Organización de las Naciones Unidas, y
empieza su desarrollo singular cuando se adopta la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948; documento esencial de este nuevo orden internacional de protección de los derechos de
las personas, reconocido como uno de los más importantes de la historia
de la humanidad.
Como se recordará, la historia registra dos grandes declaraciones de
derechos con vocación universal, la primera proclamada el 26 de agosto
de 1789; y la segunda, el 10 de diciembre de 1948. Quizás la diferencia
13 Bidart Campos, Germán, “ Dogmática constitucional de los derechos humanos (el
derecho natural en el derecho constitucional de los derechos humanos)” , Cuadernos de
la Cátedra Fadrique Furió Cerio, Valencia, núm. 6, 1994, pp. 5-28, en concreto pp.
23-24.
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
219
más significativa entre ambas es que la primera fue votada por un pueblo
(el francés) y la segunda, por una comunidad de naciones. De este modo,
la Declaración Universal de Derechos Humanos inició a nivel universal
un proceso irreversible en la protección del ser humano, que cada vez
evoluciona y perfecciona más.
Su significado es vital en la protección de la persona humana y a la
fecha ya no se discute su gran peso moral. Tal Declaración resulta ser
la más importante y amplia de todas las declaraciones de las Naciones
Unidas, que cuenta con un gran consenso universal y es la fuente que
ha inspirado los demás textos internacionales que promueven y protegen
los derechos humanos. Por otro lado, a partir de 1949, sus disposiciones
han sido incorporadas en casi todas las Constituciones del mundo promulgadas luego de la nefasta Segunda Guerra Mundial, como es el caso
de la Constitución portuguesa de 1976, la española de 1978, la colombiana de 1991 y la peruana de 1993, que realizan un reenvío expreso a
dicho documento, como criterio de interpretación; además de otras Constituciones que hacen suyos los textos de derechos humanos, entre los
que sobresale la Declaración Universal de Derechos Humanos, adquiriendo de este modo un valor jurídico indiscutible.
Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos permite
que por vía indirecta se recurra a las normas consuetudinarias y los principios generales del derecho, recurriendo a la regla hermenéutica en favor
de la libertad. En igual sentido y teniendo siempre como base la Declaración Universal de Derechos Humanos, se han adoptado en el marco
del sistema universal de protección de los derechos humanos, una serie de
recomendaciones, declaraciones, principios, códigos de conducta, reglas
mínimas, etc., que si bien no tienen la naturaleza jurídica de tratados,
“ positivizan valores, principios y exigencias normativas de amplio alcance, precisamente en materia de derechos y libertades fundamentales” .14
14 Ruiz Giménez Cortés, Joaquín, “ Artículo 10. Derechos fundamentales de la persona” , Comentarios a las leyes políticas: Constitución española de 1978, Madrid, Edersa,
1984, p. 136.
220
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
4. Vinculación jurídica de los Estados a través de los tratados
de derechos humanos
El principio de interpretación de los derechos consagrados en la Constitución de conformidad con las normas de derechos humanos, además
de la Declaración Universal de Derechos Humanos remite a los tratados
y acuerdos internacionales que sobre las mismas materias haya ratificado
el Estado que incorpora la citada disposición en su ordenamiento interno.
En tal sentido, para entender el significado de la interpretación de los
derechos de conformidad con los tratados de derechos humanos, es necesario hacer una breve mención a los sistemas internacionales de protección de los mismos. Como quiera que tal principio se analiza en relación al constitucionalismo latinoamericano, nos referiremos al sistema
universal de Naciones Unidas y al sistema regional americano.
La fuerza moral de la Declaración Universal de Derechos Humanos
encontraría su base vinculante en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; así como en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, adoptados por la Asamblea General de
la Organización de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, los
que entraron en vigor el 23 de marzo de 1976, luego que 35 Estados
lo ratificaron o se adhirieron a ellos.
Los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, son ampliados y precisados
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
y lo mismo ocurriría con los derechos civiles y políticos consagrados
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a la vez que
establecen obligaciones jurídicas precisas para los Estados partes.
La importancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
se incrementa en relación al de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por el hecho de haber establecido en su artículo 28 el Comité
de Derechos Humanos, órgano supervisor de las disposiciones del Pacto
ante quien los Estados presentan los informes15 acerca de las acciones
15 El sistema de informes periódicos es un mecanismo no contencioso; por tanto, el
Comité de Derechos Humanos, luego de recibir y examinar los informes de los Estados,
no tiene como función acusarlos o condenarlos por las violaciones de los derechos contenidos en el Pacto, sino que expresa su opinión sobre las medidas que el Estado debiera
adoptar para mejorar la aplicación interna de esa normas. Si bien no es un sistema
coercitivo, las observaciones y recomendaciones del Comité, cuando se publicitan a través
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
221
efectuadas para la promoción del ejercicio y respeto de los derechos
enunciados en el Pacto.
Pero quizás la tarea más importante del Comité consiste en la facultad
que tiene para recibir y examinar las comunicaciones interestatales (art.
41) por las cuales un Estado se dirige a él, alegando que otro Estado
parte no cumple las obligaciones que le impone el Pacto;16 del mismo
modo está facultado para recibir y considerar comunicaciones individuales, de quienes aleguen haber sido víctimas de violación de los derechos
enunciados en el Pacto.
El sistema de comunicaciones individuales, iniciado por el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Públicas,17 es el mecanismo más importante de protección de los derechos
subjetivos, pues permite a las personas exponer su caso ante el Comité,
organismo que de constatar la violación señalará las medidas que deben
cumplir los Estados con las personas cuyos derechos han sido violados.
Se precisa que para que el Comité de Derechos Humanos pueda recibir
una comunicación individual contra un Estado, es necesario que el Estado
Parte en el Pacto ratifique el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el caso de Perú, el Protocolo
fue aprobado mediante Decreto Ley 22129 del 28 de marzo de 1978 y
ratificado constitucionalmente por la XVI disposición general y transitoria del título VII de la Constitución de 1979, habiendo ya emitido
diversas decisiones contra este país.
Pero el sistema de protección de los derechos humanos de la Organización de Naciones Unidas, no se agota en los dos pactos y el Protocolo
Facultativo antes mencionados, sino que se complementa con las diversas
convenciones que sobre derechos específicos se han suscrito y ratificado
por diversos Estados. Convenciones que se diferencian de los dos pactos,
de los informes anuales (que se elevan a la Asamblea General de Naciones Unidas)
constituye una presión moral sobre los gobiernos.
16 Se requiere que los Estados partes hayan efectuado una declaración aceptando la
competencia del Comité.
17 Conocido como Convenio Europeo de Derechos Humanos o Convenio de Roma,
fue suscrito el 4 de noviembre de 1950 en Roma y entró en vigor el 3 de septiembre
de 1953. Se apoya directamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos,
cuyos principios pasan a ser obligaciones jurídicas precisas y es el instrumento jurídico
más importante del sistema europeo. Contiene los derechos civiles y políticos y se ha
visto complementado con protocolos adicionales.
222
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
pues estos últimos intentan abarcar la totalidad de los derechos humanos,
mientras que las convenciones sólo se refieren a determinados derechos
en particular, precisando aún más el contenido del derecho y sus alcances.
Como ejemplo citamos a la Convención contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que define la tortura, quien
la comete, el sujeto pasivo, precisa los alcances del derecho a la integridad personal, etc.
Algunas convenciones fueron aprobadas inclusive con anterioridad a
la adopción de los dos grandes pactos, y otras posteriormente. Se mencionan, como ejemplo, las siguientes:
—Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen
de Genocidio.18
—Convención relativa al Estatuto de los Refugiados.19
—Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer.20
—Convención sobre el Consentimiento al Matrimonio, Edad Mínima
para contraer Matrimonio y Registro de los Matrimonios.21
—Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación Racial.22
—Convención Internacional para la Represión y el Castigo del Crimen
del Apartheid.23
—Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.24
—Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.25
18 Adoptada por la Asamblea general de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948,
entró en vigor el 12 de enero de 1951.
19 Del 28 de julio de 1951, en vigor desde 1954.
20 Del 31 de marzo de 1953, en vigor desde 1954.
21 Del 10 de diciembre de 1962, en vigor desde 1964.
22 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 21 de diciembre de
1965, en vigor desde 1969.
23 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 30 de noviembre de
1973, entró en vigor el 18 de julio de 1976.
24 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de
1972, entró en vigor en 1974.
25 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1984, entró en vigor el 28 de junio de 1987.
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
223
—Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.26
De las convenciones antes mencionadas, tres han constituido comités,
que son los órganos de supervisión de las obligaciones impuestas a los
Estados partes, los que al igual que el Comité de Derechos Humanos,
también están facultados para recibir comunicaciones de individuos que
aleguen la violación de los derechos amparados, siempre que el Estado
haga la declaración de la competencia de los respectivos Comités: Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial,27 Comité contra la Tortura28 y Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.29
Además de las Convenciones sobre derechos específicos o determinados grupos, complementan el sistema de protección los Convenios de
los organismos especializados de la Organización de Naciones Unidas,
en especial los aprobados en el marco de la Organización Internacional
del Trabajo, cuya importancia en el mundo laboral ya no se discute.
A. Sistema regional de la Organización de Estados Americanos
Dentro de las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos constituye un organismo regional.30 En efecto, el artículo 52 de
la Carta de Naciones Unidas establece lo siguiente:
Ninguna disposición de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u
organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción
26
Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989.
27 Previsto en el artículo 8o. de la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación Racial, compuesto de 18 expertos elegidos por
los Estados partes entre sus nacionales.
28 Previsto en el artículo 17 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, compuesto por 10 expertos.
29 Para que un Estado sea sometido a la competencia del Comité a mérito de una
comunicación individual, se requiere que haya suscrito y ratificado el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer, documento que a la fecha está en vigor, al haber alcanzado las diez
ratificaciones requeridas.
30 Debido al desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, a la fecha
existen tres sistemas: europeo, americano y africano.
224
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
regional, siempre que dichos acuerdos y organismos, y sus actividades, sean
compatibles con los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
En la Novena Conferencia Internacional Americana, realizada en Bogotá del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948, se aprobaron dos documentos
básicos del sistema regional americano: la Carta de la Organización de
los Estados Americanos,31 y la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, aprobada el 2 de mayo de 1948.
En el desarrollo del sistema, es importante destacar los acuerdos adoptados en la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
—uno de los órganos principales de la OEA—, llevada a cabo en Chile
del 12 al 18 de agosto en 1959, entre los que destacan:
—El reconocimiento de que los derechos humanos no son materia
librada a la competencia exclusiva y excluyente de cada Estado.
—Se aprobó una resolución que encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la tarea de elaborar un proyecto de Convención sobre Derechos Humanos.
—Resolvió crear en el ínterin una Comisión Interamericana de Derechos Humanos, encargada de promover los derechos contenidos
en la Declaración Americana.
Sin lugar a dudas el documento jurídico más importante del sistema
regional americano es la Convención Americana sobre Derechos Humanos —conocida también como Pacto de San José—, aprobada el 21 de
noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos, documento que entró en vigor el 18 de julio de 1978.
Los derechos que consagra la Convención Americana son los civiles
y políticos reconocidos por la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, éstos son sólo derechos mínimos que no excluyen
la protección de otros derechos reconocidos de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en
que sea parte uno de dichos Estados (art. 29).
Establece como órganos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los
31 Suscrita el 30 de abril de 1948 y en vigor desde el 13 de diciembre de 1951. Fue
modificada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967 y vigente desde 1970.
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
225
Estados partes de la Convención a la Comisión y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Al igual que el sistema universal, se establecen como sistemas de
protección, el de informes periódicos, las comunicaciones interestatales
y las individuales. En este último caso, la Comisión es competente para
conocer denuncias o quejas por violación de los derechos de la Convención, sin necesidad de que el Estado parte reconozca la competencia
de la Comisión (art. 44), lo que no ocurre con las comunicaciones interestatales (art. 45).
La Corte es, por su naturaleza, un tribunal internacional competente
para examinar las quejas o denuncias por violaciones de los derechos
reconocidos en la Convención Americana; sus fallos, según el artículo
67, son definitivos e inapelables.
Al igual que el sistema universal, el sistema americano complementa
con otros instrumentos, tales como:
—Convención sobre la Concesión de los Derechos Políticos y Derechos Civiles a la Mujer (1949).
—Convención sobre Asilo Territorial (1954).
—Convención sobre Asilo Diplomático (1954).
—Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,
del 9 de diciembre de 1985, en vigor desde el 28 de febrero de 1987.
—Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos
del Hombre en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o “ Protocolo de San Salvador” , suscrita el 17 de noviembre
de 1988.32
—Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, suscrito en Paraguay
el 8 de junio de 1990.
—Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada en junio de 1994.
—Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, del 9 de junio de 1994 y en vigor desde el 26 de marzo de 1996.
32 Protocolo adicional que es de suma importancia, ya que permite que en caso de
violación del derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y el derecho a la educación, previstos en los artículos 8o. y 13, respectivamente, de manera eventual pudiera
intervenir la Corte Interamericana, mediante el sistema de peticiones individuales, si la
Comisión Interamericana o un Estado decide someter el caso a su conocimiento.
226
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
Efectuado un breve resumen de los dos sistemas de protección de los
derechos humanos, en los que se encuentran tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como los diversos tratados sobre la materia,
a los que debe recurrir el intérprete en aplicación al principio que se
comenta, interesa determinar el significado y alcances que debe dárseles,
a fin de que su incorporación en los ordenamientos constitucionales tenga
efectiva vigencia y no se convierta en una disposición más del texto
constitucional, copiado de Constituciones europeas, cuya realidad constitucional difiere de la nuestra.
IV. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS QUE LA CONSTITUCIÓN
RECONOCE DE CONFORMIDAD CON LA DECLARACIÓN UNIVERSAL
DE DERECHOS HUMANOS Y TRATADOS SOBRE LA MATERIA
En cuanto a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no cabe
ninguna duda que al servir como parámetro de interpretación de los derechos consagrados en la Constitución, valores y principios de derecho
internacional podrán ser invocados y aplicados por el intérprete, lo que
permite ampliar el ámbito de protección de los derechos de las personas.33
Sobre todo interesa remarcar que la Declaración Universal se basa en
la dignidad de la persona, valor supremo acogido también en las Constituciones latinoamericanas; y al que finalmente debe recurrir el intérprete
cuando de la protección de los derechos se trate.
Respecto a los derechos humanos contenidos en los tratados, si bien
es verdad que la mayoría de dichos derechos se encuentran recogidos
en las Constituciones, también lo es que en los tratados se encuentran
recogidos con mayor precisión, más aun en los tratados sobre derechos
específicos o grupos determinados: mujeres, niños, migrantes económicos, etc. En estos casos, es indudable que la norma constitucional que
establece el principio de interpretación de los derechos reconocidos en
la Constitución de conformidad con los tratados de derechos humanos,
se configura como una cláusula de tutela y garantía de los derechos y
libertades, debiendo recurrir el intérprete a las normas de los tratados
de derechos humanos cuando se presenten dificultades de interpretación de
los derechos constitucionalmente reconocidos.
33 En este punto, véase la opinión de Garrido Falla, Fernando, “ Artículo 10” , Comentarios a la Constitución, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1985, pp. 185-193.
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
227
Significa que las dificultades deben salvarse inicialmente en favor de
la interpretación que suministran los referidos tratados o convenios en
materia de derechos humanos, por las razones expuestas; y en virtud a
los principios in dubio pro libertati y de favorabilidad, que determinan
una opción por la norma que proteja más el derecho o sea más explícita.34
A la fecha no se discute la importancia del principio in dubio pro libertati
en materia de los derechos constitucionales, pues su finalidad, siguiendo
a Pérez Luño,35 es conseguir la máxima expansión del sistema de libertades constitucionales; principio que en relación con la norma en comentario aumenta los poderes del intérprete.
¿Pero qué hacer, si la norma interna y la prevista en el tratado de
derechos humanos regulan lo mismo, no es más precisa ni más protectora,
sino que ambas consagran el derecho y lo enuncian en los mismos términos? En estos casos, estimamos que debe recurrirse a la interpretación
y doctrina jurisprudencial que sobre los distintos casos han resuelto los
comités de la Organización de las Naciones Unidas facultados para recibir comunicaciones individuales sobre violación de los derechos consagrados en sus respectivos tratados: Comité de Derechos Humanos, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Comité contra la
Tortura; y Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, pues sus decisiones tienen efectos vinculantes
en los ordenamientos internos.
Sin dejar de considerar los pronunciamientos que emiten los otros
Comités establecidos en el marco de la Organización de las Naciones
34 Se cita como ejemplo la sentencia del 13 de julio de 2000, recaída en la acción
de cumplimiento seguida por Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros contra el Ex
presidente de la República de Perú Alberto Fujimori Fujimori y otra (expediente 127799-AC/TC). En dicha acción, los demandantes se basaron en el artículo 14, inciso 6,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece: “ Cuando una
sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya
sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de
la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado
de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a ley...” , dejando de lado la disposición contenida en el artículo 139, inciso 7, de la Constitución de 1993, que establece:
“ La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales...” , opción
que siguió el Tribunal Constitucional peruano, al considerar que la primera disposición
era más explícita en el tema indemnizatorio, conforme se aprecia del párrafo 10 de la
sentencia en mención.
35 Pérez Luño, Antonio, “ La interpretación de la Constitución” , Revista de las Cortes
Generales, Madrid, primer cuatrimestre, 1984, pp. 82-132, en concreto 101 y 124.
228
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
Unidas, por ejemplo el Comité de los Derechos del Niño y el Comité
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que sirven como
criterio de interpretación de los derechos del niño consagrados en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; y de los derechos
consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, respectivamente. Al respecto, las observaciones generales
de este último constituyen un material indispensable para precisar los
alcances y el contenido de los derechos consagrados, llamados también
de segunda generación, más aún si el propio sistema les dio la categoría de programáticos o de desarrollo progresivo.
Por otro lado, hay que considerar que existe una gran relación entre
la Declaración Universal de Derechos Humanos y los dos grandes pactos
de Naciones Unidas que desarrollaron los derechos enunciados en la Declaración. En efecto, cuando se discutió la Declaración Universal, una
de las grandes tareas consistió en buscar la fórmula idónea para mantener
un equilibrio adecuado entre los intereses del individuo y los de la sociedad democrática; así como entre los derechos individuales y los colectivos. Por eso se dice que los derechos de los individuos están limitados por los derechos de los demás; y se acepta que los derechos y
libertades en ciertos casos deben ceder frente a las necesidades del Estado, a fin de armonizar los derechos del individuo con las necesidades
de la comunidad.
Bajo esta premisa, el artículo 29, párrafo 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, reconoce limitaciones o restricciones en
el ejercicio de ciertos derechos, las que se enuncian que deben estar
establecidas por la ley y “ con el único fin de asegurar el reconocimiento
y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general
en una sociedad democrática” . Ley, que a nuestro criterio sólo puede
ser garante de la libertad.
Por ello, cuando se adoptaron los dos grandes pactos de Naciones
Unidas, se establecieron las limitaciones a que hemos aludido; así, en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
aparecen los artículos 4o. y 8o., párrafo 1, literal c; estableciendo, el
primero, que los derechos sólo pueden ser limitados por ley, en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto
de promover el bienestar general en una sociedad democrática, mientras
que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hay una
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
229
mayor regulación, lo que se explica teniendo en cuenta la naturaleza de
estos derechos. El listado abarca diversos derechos y las limitaciones aparecen en los artículos 4o. (relativo a la suspensión del ejercicio de ciertos
derechos durante la vigencia de los estados de excepción); y 12, párrafo
3 (derecho de libre circulación), 14, párrafo 1 (proceso público, permitiéndose la exclusión del la prensa y el público); 18, párrafo 3 (libertad
de religión y de creencias); 19, párrafo 3 (derecho a la libertad de expresión); 21 (derecho de reunión pacífica) y 22, párrafo 2 (derecho de
asociación). Los motivos para las limitaciones deben estar previstas por
ley y son: salud y moral públicas, orden público y seguridad nacional.
Pues bien, interesa al tema el hecho de que continuamente existe una
tensión entre los intereses de la persona y los de la sociedad democrática,
entre el respeto al derecho de la persona y las necesidades de la comunidad a vivir en paz y con bienestar, por ello interesa lo que el Comité
de Derechos Humanos ha establecido respecto a los motivos para las
limitaciones al ejercicio de ciertos derechos, pues es en estas circunstancias en que se producen las violaciones a los mismos y los reclamos
ante los órganos jurisdiccionales internos y, finalmente, ante los órganos
internacionales.
Frente al mandato de los dos grandes pactos, en el sentido de que
las limitaciones al ejercicio de ciertos derechos deben estar regulados
por ley y por los motivos ya indicados, el intérprete debe valorar la
importancia de que frente a estas limitaciones, el artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos al igual que el artículo 5o.
de los dos pactos, establecen cláusulas de salvaguardia,36 las limitaciones
no se refieren solo al ejercicio de ciertos derechos de la persona sino
también al poder del Estado de restringir. Por ello, se afirma que la
disposición interpretativa del artículo 5o. prohíbe toda interpretación no
razonable de las restricciones de los derechos humanos previstos en los
artículos que establecen las limitaciones.
En tal sentido, principios generales que rigen las limitaciones y restricciones de los derechos, como el de legalidad, igualdad y no discriminación, razonabilidad, proporcionalidad, no retroactividad del derecho
36 En el artículo 5o., inciso 1, se establecen salvaguardias destinadas a impedir la
destrucción o la limitación indebida de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, mientras que el inciso 2 prohíbe una interpretación impropia de los pactos
que justifique la violación de un derecho o libertad, o la limitación de ese derecho o
libertad, en grado mayor de lo previsto en ellos.
230
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
penal y debido proceso, deberán siempre ser considerados; al igual que
los comentarios generales emitidos por el Comité de Derechos Humanos
cuando hace uso de su función consultiva e interpreta diversos derechos
que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra.37
Todo lo dicho es aplicable al sistema universal de protección de los
derechos. En el ámbito regional americano, se debe recurrir a la doctrina
jurisprudencial emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de singular importancia y continúa evolución en materia de derechos humanos;38 y en especial de la establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano jurisdiccional del sistema
regional, cuya jurisprudencia llena de contenido a los derechos que se
enuncian tanto en las Constituciones como en los propios tratados internacionales, la que debe ser recogida por los tribunales ordinarios y
tribunales constitucionales latinoamericanos, en razón a su carácter jurisdiccional y la calidad de sus resoluciones; y sobre todo porque estimamos que este órgano resulta ser en última instancia el intérprete máximo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Postulamos la tesis de la obligación por parte de los órganos jurisdiccionales internos de acoger la doctrina jurisprudencial de los órganos
internacionales de protección, en especial de los de naturaleza jurisdiccional, como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos39 y en el futuro la Corte Penal Internacional, pues conforme sostiene
37 Como ejemplo citamos los comentarios generales: “ El derecho a la libertad y a
la seguridad, y las condiciones de detención y de juicio” y “ Las condiciones en que
los Estados pueden suspender sus obligaciones en periodo de emergencia” .
38 Doctrina que aparece en los diversos informes que emite con motivo de las peticiones individuales que conoce, sin dejar de considerar además los diversos informes
que ha emitido sobre la situación de los derechos humanos en determinados países.
39 Que a la fecha ha emitido abundante doctrina, fijando criterios jurisprudenciales
valiosos; así, respecto al concepto de tribunal independiente, estima que debe tenerse en
cuenta: a) modo de designación y la duración del mandato de los miembros, b) existencia
de garantías contra las presiones exteriores, y c) No estar subordinados a sus superiores
jerárquicos. En cuanto, al derecho de defensa, en el caso Castillo Petrozzu determinó
que hubo restricción a la labor de los abogados defensores y existió una escasa posibilidad
de presentar pruebas de cargo, en el caso Loayza Tamayo, que se prohibió a la persona
inculpada “ a contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas” y en el caso
Cantoral Benavides, que no se logró los testimonios de los miembros de la policía que
participaron en su captura y en la elaboración del atestado incriminatorio; y que los
jueces sin rostro no permitieron a la víctima y su abogado conocer si se configuraba
en relación con ellos causales de recusación y ejercer al respecto una adecuada defensa.
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
231
Ariel E. Dulitzki “ La recepción constitucional de estos tratados debe
servir de sustento para que los jueces se sientan doblemente obligados
a aplicarlos” ,40 indicando que en el caso de los tratados que crean mecanismos de supervisión y control, los tribunales nacionales adquieren
una dimensión especial como garantes de los derechos protegidos en
dichos tratados, concluyendo que “ prácticamente en todos los casos de
denuncias internacionales por violación de los derechos humanos, existirá
algún tribunal nacional que ha fallado en la obligación de garantizar el
efectivo goce de los derechos reconocidos” .41
Afirmación que se confirma con el hecho de que la mayoría de sentencias emitidas por los órganos jurisdiccionales del sistema regional de
protección de los derechos —Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y Corte Interamericana de Derechos Humanos— tienen como sustento
jurídico la violación del artículo 6o. del Convenio Europeo y 8o. de la
Convención Americana, relativos ambos al debido proceso o juicio justo,
procesos en los cuales indudablemente se ha cuestionado la validez de
un fallo judicial interno, por infracción de las garantías que lo integran;
y en los procesos penales con reos en cárcel, además, por violación a
los artículos 5o. y 7o. de ambos convenios respectivamente, relativos al
derecho a la libertad personal.
Por otro lado, así como se propone que el intérprete recurra a los
comentarios generales del Comité de Derechos Humanos, debe hacer lo
mismo en el caso de las “ opiniones consultivas” emitidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, pues en el ejercicio de la función
consultiva,42 la Corte ha emitido su parecer en la interpretación de de40 Dulitzki, Ariel, “ La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales: un estudio comparado” , Justicia y derechos humanos, Lima, Comisión
Episcopal de Acción Social, 1998, p. 80.
41 Ibidem, p. 82.
42 Prevista en el artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
por medio de la cual los Estados miembros de la OEA le solicitan su parecer acerca
de la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de
los derechos humanos en los Estados americanos; y acerca de la compatibilidad entre
cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. A la
fecha, la Corte Interamericana ha emitido diversas opiniones consultivas, entre ellas:
OC-4/84, “ Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización” , del 19 de enero de 1984; OC-8/87, “ El habeas corpus bajo
suspensión de garantías” , del 30 de enero de 1987; OC- 10/89, “ Interpretación de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo
64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” , del 14 de julio de 1989” ;
232
SUSANA CASTAÑEDA OTSU
terminados artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y de otros tratados, lo que optimiza la tarea en defensa de los
derechos de las personas.
Finalizamos esta ponencia con lo expresado por Germán Bidart Campos, en el sentido de que las Constituciones de España y Colombia, al
disponer que los derechos constitucionales se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos en
que el Estado se hace parte, contienen una pauta valiosa y constituyen
una posición de vanguardia, agregando: “ Esta sintonización armoniza el
derecho interno y el internacional, más allá o más acá de que cada Constitución confiera o no prelación al derecho internacional de los derechos
humanos por sobre todo el derecho interno, incluido el constitucional” ,43
expresiones que sin duda alguna se hacen extensivas al ordenamiento
constitucional peruano y a los que en lo sucesivo incorporen una cláusula
como la que es materia de comentario.
V. REFLEXIÓN FINAL
La necesidad de proteger los derechos y libertades de las personas,
determinó su incorporación en las Constituciones, y posteriormente en
los tratados internacionales de derechos humanos. Cuando los tratados
sobre esta materia son incorporados en los ordenamientos internos; y
los constituyentes establecen una jurisdicción interna en defensa de los
derechos que la Constitución consagra, se da una interrelación entre el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional.
Interrelación que se acentúa cuando se introduce en los ordenamientos
internos el principio de interpretación conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados sobre la materia suscritos y
ratificados por el Estado; principio que obliga al legislador a desarrollar
los mandatos constitucionales relativos a los derechos conforme a estas
disposiciones; y del mismo modo obliga al que aplica la norma jurídica
OC-11/90, “ Excepciones al agotamiento de los recursos internos (arts. 46.1, 46,2 a y
46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos)” , del 10 de agosto de 1990,
entre otras.
43 Bidart Campos, Germán, “ Dogmática constitucional...” , cit., p. 25.
EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS TRATADOS
233
interna a interpretar de conformidad con estas disposiciones, determinado
que la tarea interpretativa se vea enriquecida con los valores y principios
de contenido universal en que se basan estas normas internacionales, las
que finalmente encuentran su sustento en la dignidad del hombre.
El principio de interpretación conforme a la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los tratados sobre la materia suscritos y ratificados por el Estado que lo incorpora en su ordenamiento interno, contiene una cláusula de garantía, pues las dificultades interpretativas respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos, deben
salvarse inicialmente en favor de la interpretación que suministran los
tratados o acuerdos sobre derechos humanos, siempre y cuando sean
más explícitas y resulten más favorables a la persona.
Finalmente, en la tarea interpretativa se debe tener muy en cuenta la
doctrina jurisprudencial de los órganos internacionales de protección, especialmente la de los de carácter jurisdiccional, por ser finalmente los
intérpretes de las disposiciones contenidas en los tratados de derechos
humanos.
¿ES CONSTITUCIONAL LA PENA DE MUERTE EN MÉXICO?
Enrique DÍAZ-ARANDA
SUMARIO: I. Introducción. II. Argumentos históricos. III. Argumentos filosóficos. IV. Argumentos normativos. V. Argumentos criminológicos.
I. INTRODUCCIÓN
En los últimos años se ha incrementado la comisión de delitos en México
generando inseguridad, temor, indignación, coraje y deseos de venganza
de la sociedad mexicana que reclama a las autoridades su intervención
efectiva para prevenir delitos y sancionar a los delincuentes. En particular, la comisión de delitos graves como el homicidio calificado, el
secuestro y la violación han provocado una creciente corriente de opinión
en favor de la pena de muerte, postura que parece encontrar el sustento
jurídico necesario en el actual párrafo 4 del artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual se establece:
Artículo 22...
Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en
cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en guerra
extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al
incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de
delitos graves del orden militar.
Para conocer cuál fue la intención y los pronunciamientos que llevaron
al Constituyente de Querétaro a incluir la pena de muerte en la Constitución resulta imprescindible acudir a los diarios de los debates para
contar con una interpretación auténtica del precepto.
235
236
ENRIQUE DÍAZ-ARANDA
II. ARGUMENTOS HISTÓRICOS
Debates del Constituyente de 1917
A continuación cito uno de los pasajes más relevantes de los debates
sostenidos por el Constituyente de Querétaro sobre la pena de muerte,
en su 39a. sesión ordinaria celebrada en el teatro Iturbide el viernes 12
de enero de 1917, donde se manifestó:
El C. Diputado Gaspar Bolaños V. pretende la abolición de la pena de muerte,
salvo el caso de traición a la patria, fundando su iniciativa, sintéticamente, en
las mismas razones que han venido sosteniendo los abolicionistas de la pena
capital; ésta constituye una violación al derecho natural: su aplicación es
contraria a la teoría que no autoriza las penas sino como medio de conseguir
la corrección moral del delincuente; es inútil la pena de muerte, porque no es
verdad la ejemplaridad que se ha pretendido; quien menos sufre con la aplicación de esa pena, es el propio delincuente; a quien afecta principalmente es
a su familia; y, por tanto, es injusta aquélla, porque castiga con rigor implacable a quien no tiene culpa; la irrevocabilidad de tal pena no deja lugar a la
enmienda de errores judiciales; en el estado actual de la ciencia, no puede
asegurarse si un infractor de la ley es un criminal o un enfermo; por medio
de la pena de muerte se confunden los dos casos de una manera irreflexiva e
injusta. La delincuencia entre nosotros es fruto de la ignorancia; mientras la
sociedad no haya cumplido con su deber de extirpar ésta, no tiene el derecho
de aplicar la pena de muerte, puesto que los delitos a que ella se aplica son
el fruto de la omisión de la misma sociedad. Por último, está cumplida la
condición bajo la cual los constituyentes de 1857 ofrecieron al pueblo la abolición de la pena capital; ya se ha establecido el régimen penitenciario; no debe
demorarse más el cumplimiento de esta solemne promesa.
Esta cita de los debates pone de manifiesto que muchos de los argumentos a favor y en contra de la pena de muerte tienen una larga tradición
en nuestro país y que la aceptación de la pena de muerte en la Constitución de 1857 obedeció a la falta de centros penitenciarios que sirvieran
para encarcelar a quienes habían sido condenados por la comisión de
delitos. Es cierto que hoy en día los centros penitenciarios rebasan su
capacidad; sin embargo, esa falta de instalaciones para albergar a los
reclusos no puede sustentar la aplicación de la pena de muerte ya que
la misma Constitución establece en el párrafo segundo del artículo 18
¿ES CONSTITUCIONAL LA PENA DE MUERTE EN MÉXICO?
237
que “ los gobiernos del los estados organizarán el sistema penal, en sus
respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación
para el mismo y la educación como medios para la readaptación social
del delincuente”. En este sentido, desde una interpretación teleológica del
precepto citado, la pena o sanción impuesta por la comisión de un delito
deberá encaminarse hacia la llamada prevención especial, que supone la
resocialización del delincuente inculcándole, mediante la educación y el
trabajo, los valores que despreció al momento cometer el delito y, una
vez asumidos, darle una nueva oportunidad de rehacer su vida en comunidad.
Continuando con el debate del Constituyente de 17, el diputado Román, manifestó:
En lo general, la Comisión acepta la pena de muerte como una necesidad,
como una triste y dolorosa necesidad, sobre todo para nuestra patria. En
tratándose del traidor en guerra extranjera, aun el señor diputado Bolaños, que
presentaba una iniciativa pidiendo la abolición de la pena de muerte, convenía
en la necesidad de este medio como un recurso verdaderamente radical y
eficaz para evitar que siguieran empleando medios verdaderamente desventajosos para la defensa de la nación. Otro tanto podrá decirse de los delitos
cometidos con premeditación, alevosía y ventaja, pues indudablemente que
los criminales que tienen tales condiciones son un verdadero peligro social;
respecto del salteador de caminos, es una verdadera necesidad para conseguir
la pacificación de la patria. Muchos de los que estamos aquí presentes, todavía
recordaremos cómo en regiones apartadas del país, en una nación como la
nuestra, de un territorio verdaderamente grande, sumamente extenso y accidentado, la pacificación es un problema que tiene la revolución que resolver
posteriormente y que se presenta, casi pudiéramos decir, como un fantasma.
Y en estos casos, la pena de muerte se impone para ciertas regiones. La
Comisión tiene la convicción de que en muchos casos ha sido la única solución que se ha dado para combatir ese mal para regiones como el Estado
de Morelos. Consúltese la Historia y la Historia dirá los medios que se emplearon en estas regiones accidentadas, y se verá cómo en algunos pueblos
pequeños, en los más escarpados de la sierra, después de eliminar tres o cuatro
personalidades de aquellos delincuentes, se consiguió dar mayor seguridad a
los caminos. Quizá muchas de las diferencias dependen de nuestras prácticas
en el sistema penal, pues muchos de los que se cogían por los caminos como
presuntos salteadores, aun habiendo las mayores probabilidades de su culpabilidad, se les llevaba a la cárcel y casi siempre se veía que ese sistema no
era bastante para acabar con esa plaga social. Otro tanto se diría respecto de
los incendiarios, plagiarios y piratas...
238
ENRIQUE DÍAZ-ARANDA
El resultado de los debates del Constituyente de 1917 fue el actual
párrafo 4 del artículo 22 de la Constitución que ya conocemos. Corresponde entonces preguntarnos sobre su posible aplicación.
Pese a la existencia de la base constitucional, el ordenamiento jurídico
en el cual se deben establecer las sanciones a imponer por la comisión
de cada delito es el Código Penal y las leyes penales emitidas por el
Congreso de la Unión en uso de las facultades conferidas en el artículo
73 fracción XXI de la propia Constitución. En otras palabras, lo preceptuado en el párrafo 4 del artículo 22 de la Constitución sólo constituye
una facultad conferida al Congreso para establecer la pena de muerte
en las leyes penales, pero sólo en los supuestos señalados en el citado
artículo 22. En consecuencia, mientras el Congreso de la Unión no establezca dicha sanción en el Código penal Federal no podrá imponerse
la pena de muerte en nuestro país.
Lo antes dicho abriría la posibilidad de una reforma a las leyes penales
para establecer la pena de muerte en los supuestos señalados en el citado
artículo 22 constitucional, es en este punto donde se debe aludir a otra
serie de argumentos filosóficos, normativos y criminológicos que nos
llevan a sostener que la pena de muerte contraviene tanto los principios
éticos del ser humano como los fines de la pena previstos en la Constitución; es anticonstitucional debido a la existencia de tratados internacionales que obligan a México a su erradicación, además de implicar la
comisión de un asesinato y podría suponer el peor error judicial con
consecuencias irreversibles. Por si fuera poco, el costo de la pena de
muerte sería mayor a la cadena perpetua y no serviría como medida
para evitar la comisión de delitos.
III. ARGUMENTOS FILOSÓFICOS
1. ¡Búsqueda de la justicia! ¿Es justo matar a los delincuentes?
Cuando Tymoty Mac Bay fue ejecutado, el presidente de los Estados
Unidos de América consideró el hecho como “ un acto de justicia” . La
pregunta es si la justicia consiste en matar a quien ha matado.
La ejecución de un delincuente sólo podría considerarse como una
expresión de la justicia si ésta se sustentara en el principio de venganza
cuyos orígenes encontramos en la ley del talión “ ojo por ojo y diente
¿ES CONSTITUCIONAL LA PENA DE MUERTE EN MÉXICO?
239
por diente” , sólo que en lugar de ser la misma víctima o familiares
quienes se encargarían de saciar su sed de venganza la dejarían en manos
del Estado; es decir, estaríamos ante un acto institucionalizado de venganza justa.
La justicia requiere equidad y ello supone que la provocación de un
mal sólo podría retribuirse con otro mal igual. En otras palabras, la pena
de muerte sólo procedería contra quien ha privado de la vida a otro, la
víctima puede ser un tercero (siempre y cuando concurra alguna calificativa como la premeditación, la alevosía, la ventaja o la traición) o un
ascendiente o descendiente (parricidio en estricto sentido). Por ello, si
aplicáramos la pena de muerte a quienes han cometido delitos graves
tales como el secuestro (llamado en la Constitución plagiario) o el robo
con violencia (denominado como salteador de caminos en la carta magna), ello significaría que la libertad en general y el patrimonio valen
tanto como la vida misma, entonces tendríamos que preguntarnos ¿se
puede retribuir con la privación de la vida a quien afectó la libertad de la
víctima?, ¿acaso la vida tiene el mismo valor que la libertad o el patrimonio? Evidentemente la vida es el bien jurídico por excelencia y los
demás bienes jurídicos tienen un valor menor y eso nos lleva a concluir
que no sería justo privar de la vida a quien afectó bienes de menor valía.
2. Contradicción de principios
En el siglo XVIII, Beccaria señaló: “ me parece un absurdo que las
leyes, que son la expresión de la voluntad pública, que detestan y castigan
el homicidio, lo cometan ellas mismas y, para alejar a los ciudadanos
del asesinato, ordenen uno público” .1 Más tarde, durante la discusión
sobre la pena de muerte en el Constituyente de 1917, el diputado Ríos
manifestó: “ si no queréis que se mate, empezad vosotros, señores asesinos” y al Estado le cuestionaba “ ¿no es absurdo pensar que se pueda
ordenar una muerte pública para prohibir a los ciudadanos el asesinato?” .2 Recientemente, el ex presidente de Chile, Eduardo Frei, manifestó:
“ no puedo creer que para defender la vida y castigar al que mata, el
Estado deba a su vez matar. La pena de muerte es tan inhumana como
1 Beccaria, Césare, “ De la pena de muerte” , Revista Mexicana de Justicia, México,
nueva época, núm. 1, enero-marzo de 1993, p. 13.
2 Diario de los debates..., p. 335.
240
ENRIQUE DÍAZ-ARANDA
el crimen que la motiva” .3 De igual forma, el juez Sachs del Tribunal
Constitucional sudafricano manifestó en 1995: “ todas las personas deben
tener derecho a la vida. Si no es así, el asesino adquiere involuntariamente una definitiva y perversa victoria moral al convertir al Estado
también en asesino, reduciendo de esa manera el aborrecimiento de la
sociedad hacia la extinción deliberada de otros seres humanos.4
Surge la pregunta ¿puede un Estado convertirse en un homicida? Para
responderla debemos recordar que el Poder Legislativo dispone en el
Código Penal que quien priva de la vida a otro comete el delito de
homicidio y se le impondrán penas que oscilan entre los 12 y los 60
años de prisión según la gravedad del hecho (arts. 307 y 320 del Código
Penal federal). Lo anterior supone que el Estado ordena a sus ciudadanos
no privar de la vida a otro y entonces ¿por qué el Estado sí puede privar
de la vida a sus ciudadanos cuando cometen un delito?, ¿acaso el delincuente deja de ser ciudadano?, ¿merece protección distinta la vida del
ciudadano no delincuente que la del delincuente? Es claro que la vida
de cualquier ciudadano tiene que ser protegida y el Estado incurriría en
una contradicción de principios si por una parte establece como delito
el hecho de privar de la vida a otro y, por la otra, él mismo priva de
la vida al ciudadano que cometió un delito aunque haya sido de los más
graves.
Pero el planteamiento anterior no sólo nos llevaría a calificar al Estado
que impone la pena de muerte como un homicida sino todavía peor,
con un calificativo más grave, sería un ¡Estado asesino!
3. ¿Por qué la comisión de un homicidio calificado (asesinato)?
Cuando el juez condena al procesado a la pena de muerte necesariamente determina el día, la hora y la forma de ejecución: fusilamiento,
inyección letal o silla eléctrica. Lo anterior supone que el condenado,
desde el día de la sentencia, vivirá con la certeza del día de su muerte
y, consecuentemente, sufrirá tormento sicológico al saber que no puede
hacer nada que lo salve.
Incluso llegado el momento de la ejecución de la pena de muerte el
acto puede prolongarse. Así, por ejemplo, en Guatemala en 1998 la eje3
4
Amnistía Internacional, Informe 2001.
Idem.
¿ES CONSTITUCIONAL LA PENA DE MUERTE EN MÉXICO?
241
cución de Manuel Martínez Coronado a través de una inyección letal
tardó dieciocho minutos debido a fallas en el sistema eléctrico.
Si lo anterior lo analizamos desde el prisma normativo del Código
Penal Federal estaríamos ante el supuesto de quien después de haber
reflexionado, priva de la vida a otro que no tiene posibilidades de defensa, empleado al efecto sustancias nocivas para la salud o tormentos,
dicho hecho se tipifica como un homicidio calificado caracterizado por
la premeditación y la ventaja (arts. 315 y 316 CP federal). Por ende, la
aplicación de la pena de muerte se encuadra perfectamente en el denominado homicidio calificado previsto en el Código Penal federal, hecho
que es denominado en otros países como asesinato.
IV. ARGUMENTOS NORMATIVOS
1. Derecho comparado
Cuando se hace referencia a la pena de muerte se toma como modelo
inmediato a los Estados Unidos de América, lugar en el que por cierto
se inventó la silla eléctrica que fue utilizada por primera vez el 6 de
agosto de 1890 en la prisión de Sing-Sing, Nueva York.5
Sin embargo, la aplicación de la pena de muerte en la Unión Americana ha sido motivo de opiniones encontradas entre la población e,
incluso, entre los jueces. Recordemos que en el caso Furman, de 29 de
junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró inconstitucional la pena de muerte por cinco votos a favor y cuatro en contra.
En dicha resolución la Corte consideró que la pena de muerte constituye
una pena “ cruel e inusitada” . No obstante, en junio de 1976 la Corte
Suprema volvió a cambiar su criterio y la consideró constitucional.6 Según los informes de Amnistía Internacional desde 1976 hasta 2000 se
han ejecutado a 683 condenados, de los cuales 85 corresponden al año
2000.7 Cabe señalar que en Estados Unidos de América no todos los
estados son partidarios de dicha sanción, ello pese a que se han presen5 Reynoso Dávila, Roberto, “ La pena de muerte” , Revista de Derechos Humanos,
Sonora, México, núm. 13, verano de 1996, p. 163.
6 Ibidem, p. 170.
7 Amnistía Internacional, Informe 2001, p. 189.
242
ENRIQUE DÍAZ-ARANDA
tado propuestas de ley para restablecer la pena de muerte, como sucedió
recientemente en Massachussets donde fue rechazada la iniciativa.8
A nivel mundial, en 1998 se aplicó la pena de muerte a 1,625 delincuentes de 37 países, de las cuales el 80% se ejecutó en China, Estados
Unidos, Irán y la República Democrática del Congo.
2. Constitución vs Tratados internacionales
La pena de muerte no se puede incorporar a las legislaciones penales
de nuestro país en virtud de que el artículo 43 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “ no se restablecerá la
pena de muerte en los Estados que la han abolido” .9 Dicho ordenamiento
internacional queda respaldado con el Protocolo Facultativo del Pacto
Interamericano de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Segundo
Protocolo Facultativo del PIDCP relativo a la abolición de la pena de
muerte, así como el Protocolo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte.10
En este orden de ideas, si la Constitución no es el ordenamiento jurídico al que le corresponde establecer las penas a imponer por la comisión de delitos, lo cual corresponde al Código Penal siendo que en
dicho ordenamiento no se contempla la pena de muerte y dada la existencia de tratados internacionales suscritos y ratificados por nuestro país
en los que se prohíbe la aplicación de la pena de muerte. Luego, entonces,
atendiendo a los dispuesto en el artículo 133 de nuestra carta magna en
el que se dispone que los tratados internacionales son ley suprema de
toda la Unión y, en consecuencia, están por encima del Código Penal,
debe sostenerse que la pena de muerte no puede ser incorporada a nuestras leyes penales como sanción por la comisión de ningún delito del
orden común.
Idem.
Cfr. Ovalle Favela, José, “ La pena de muerte” , Revista de Derechos humanos,
Sonora, México, núm. 13, verano de 1996, p. 180.
10 Cita apéndices del Informe 2001 de Amnistía Internacional, p. 500.
8
9
¿ES CONSTITUCIONAL LA PENA DE MUERTE EN MÉXICO?
243
V. ARGUMENTOS CRIMINOLÓGICOS
1. Discriminación
En los Estados Unidos de América, según los datos estadísticos, el
mayor número de condenados a pena de muerte se conforma por negros
y latinos. Lo anterior no significa que sólo sean esos grupos raciales los
que cometen los peores delitos, pues ante casos muy similares la probabilidad de la condena a la pena de muerte es menor si el delincuente
es blanco y es mayor si es negro, entre estos dos se ubica el sujeto de
origen latino. Por ello no es de extrañar que en junio de 1999 “ Brian
Baldwin fue ejecutado en la silla eléctrica en Alabama, a pesar de que
26 miembros del Comité Negro del Congreso en Washington D.C. solicitaron la suspensión de su ejecución en vista de «la clara pauta de
discriminación racial existente en su caso»” .11
El número de blancos y negros que son asesinados en Estados Unidos es
equiparable, y sin embargo el 82 por ciento de los presos ejecutados desde
1977 fueron declarados culpables del asesinato de una persona blanca. Los
negros representan sólo el 12 por ciento de la población total del país, pero
el 42 por ciento de los condenados a muerte son de raza negra.12
Existen casos en los cuales el factor racial no es decisivo sino el
aspecto económico, tal es el caso del jugador de futbol americano O.
G. Simson, quien pese a su raza no sólo pudo evitar la pena de muerte
sino también evitó ser condenado a la pena de prisión. La clave de la
defensa de Simson se sustentó en el grupo de abogados que son considerados como los mejores de aquel lugar y, consecuentemente, sus honorarios son muy elevados.
Si lo anterior lo trasladamos a México, las interrogantes son ¿quiénes
serían los condenados a muerte? ¿quienes cometen delitos graves sin
importar su nivel económico social o quedará restringida a quienes cometen delitos graves y son pobres? Para volver a hacer memoria, durante
el debate del Constituyente de 1917, el diputado Del Castillo se refirió
11
12
Amnistía Internacional, Informe 2001.
Idem.
244
ENRIQUE DÍAZ-ARANDA
a la aplicación de la pena de muerte para el débil y jamás para el magnate.13
Por todo lo anterior no es de extrañar que el relator especial de la
ONU en el informe de su visita a Estados Unidos de América en 1997,
concluyera que “ la raza, el origen étnico y la situación económica parecen ser factores clave a la hora de decidir quién será condenado a
muerte y quién no lo será” .14
2. Falibilidad judicial
En los Estados Unidos de América existen diversos casos documentados de sujetos que fueron condenados a la pena de muerte y después
de su ejecución aparecieron pruebas que demostraron su inocencia. Desde
1973 hasta 1999, 84 condenados a la pena de muerte han tenido mejor
suerte y han salvado su vida gracias a la aparición de pruebas que demostraban su inocencia.15
Dadas las consecuencias irreparables del daño, la ejecución de inocentes presumiblemente culpables constituye el peor de los errores judiciales y no sería extraño que dichos errores se cometieran en nuestro
país y ya no valdría la frase “ usted perdone” ante el cadáver del que
fue condenado a morir injustamente.
3. Costo
Generalmente se piensa que la pena de muerte sólo cuesta el valor
de los cartuchos disparados para fusilar o el costo de la sustancia letal
inyectada o del voltaje empleado para hacer funcionar la silla eléctrica.
Sin embargo, para llegar a la ejecución de la muerte se necesita de todo
un largo y costoso procedimiento judicial cuya finalidad es evitar que
sujetos inocentes sean condenados a la pena de muerte.
En Estados Unidos de América se ha tenido que crear una instancia
judicial especial en la que se ventilan exclusivamente casos de pena de
muerte. De esta guisa, a las tres instancias a nivel estatal y las tres a
13
14
15
Cfr. Diario de los Debates..., esp. p. 343.
Amnistía Internacional, Informe 2001.
Idem.
¿ES CONSTITUCIONAL LA PENA DE MUERTE EN MÉXICO?
245
nivel federal se suma una cuarta conformada por funcionarios judiciales
altamente especializados cuyos salarios son muy elevados.
Se estima que en el Estado de Texas la ejecución de cada condenado
a pena de muerte cuesta 2.3 millones de dólares. En cambio, quien es
condenado a cadena perpetua sólo representa al Estado una erogación
estimada entre 500 mil y 750 mil dólares.
4. Eficacia
Las estadísticas de algunos países en los que se ha adoptado la pena
de muerte muestran que los delitos sancionados con dicha pena se han
incrementado; es decir, la previsión de la pena de muerte en las leyes
penales no ha conseguido disuadir al delincuente y disminuir la comisión
de delitos, por el contrario, el efecto ha sido el incremento de esos delitos,
es como si la pena de muerte fuera un aliciente para el delincuente.
Por el contrario, en 1962 los Países Bajos señalaron que “ la pena de
muerte quedó abolida en 1879, y las estadísticas posteriores a ese año
comprueban que los crímenes por los cuales fue aplicada antes de esa
fecha no han aumentado” .16
En nuestro país el incremento de las penas privativas de libertad no
ha conseguido disminuir la comisión de delitos. Así, aunque se ha reformado continuamente el Código Penal para incrementar la pena a quien
cometa el delito de secuestro, cuya sanción puede llegar hasta 40 años
de prisión, pero la estadística demuestra que el número de secuestros se
ha incrementado.
La razón por la cual el incremento de la pena en las leyes no tiene
como resultado la disminución de los delitos que se cometen, se encuentra en la expectativa del delincuente, pues éste parte de la idea que
no será detenido ni sancionado, en otras palabras, la gran impunidad
que existe en nuestro país extingue el efecto disuasorio del castigo. De
esta guisa, lo que anima al delincuente a continuar con su actividad no
radica en la cantidad de años de prisión prevista en la ley sino en su
falta de aplicación, ¿por qué se piensa entonces que agravando el castigo
de prisión a muerte se podrá reducir la comisión de delitos?
16 Cita en Barreda Solórzano, Luis de la, “ Sinrazón de la pena de muerte” , Revista
de Derechos Humanos, Sonora, México, núm. 13, verano de 1996, p. 182.
246
ENRIQUE DÍAZ-ARANDA
El camino para resolver el problema de la criminalidad, radica en la
erradicación de la impunidad y no en disponer en las leyes castigos más
severos. En este sentido, En 1993 el titular de la Comisión Nacional de
Derechos Humanos, Jorge Madrazo Cuéllar, rechazó la pena de muerte
como medio para combatir a la criminalidad y consideró como medios
más adecuados el abatir la impunidad, el reforzamiento de la seguridad
pública y mecanismos adecuados para conseguir la readaptación de delincuentes.17
Todo lo anterior pone en evidencia la gran cantidad de inconvenientes
de la pena de muerte y por qué no se debe buscar en ella la solución
al incremento de la criminalidad en México. La adopción de mejores
medidas de política criminal constituyen la solución, por ejemplo: 1) medidas económicas tendentes a la creación de más empleos y el mejoramiento del nivel económico de la población en general; 2) una adecuada
política de los medios masivos de comunicación sustentada en el desarrollo personal y el rechazo a la violencia; 3) un programa de educación
integral que fomente la cultura de la convivencia en paz y armonía guiada
por el respeto; 4) contar con una policía mejor capacitada que cuente
con el equipo necesarios para enfrentar eficazmente a los delincuentes
y que tenga garantizado el goce de una remuneración justa, etc.
En México, estamos cansados de vivir en la zozobra, nos indigna la
impunidad con que se cometen los delitos, nos duele ser víctimas indefensas frente a los delincuentes, pero no debemos permitir que nuestro
afán de venganza nos convierta en defensores de la pena de muerte,
porque entonces seríamos cómplices de asesinatos institucionalizados.
17 Cfr. Madrazo Cuéllar, Jorge, “ Historia de la pena de muerte, otro capítulo más” ,
Revista de Derechos humanos, Sonora, México, núm. 13, verano de 1996, p. 176.
AMNISTÍA Y DERECHOS HUMANOS
A propósito de la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso “ Barrios Altos”
Domingo GARCÍA BELAUNDE
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Combate al terrorismo y violación de
derechos humanos. III. El caso “Barrios Altos”. IV. La denuncia
fiscal y el proceso judicial. V. La amnistía en el derecho peruano.
VI. Lo que dijo la Corte Interamericana. VII. Creación pretoriana
de la Corte Interamericana. VIII. Las aporías que encierra la
sentencia y cómo resolverlas. IX. Lo que queda y lo que vendrá.
X. Bibliografía.
I. ANTECEDENTES
Como es de sobra conocido, el Perú durante la década de los noventa,
al filo de finalizar el siglo veinte, tuvo un gobierno autoritario presidido
por Alberto Fujimori, que se caracterizó no sólo por sus estropicios al
orden constitucional, sino por sus continuos avasallamientos de los derechos humanos. De hecho, y en la práctica, su gobierno se inauguró
guardando las formas en 1990, en medio de una gran crisis económica
y con un ambiente caldeado por acciones terroristas que el Estado no
había sabido afrontar.
Sin embargo, pronto el nuevo gobierno se caracterizó por un manejo
político duro y represivo, y fue por eso precisamente que dio el golpe
de Estado de 5 de abril de 1992, con lo cual hizo desaparecer la oposición
al régimen, y defenestró a todo el aparato institucional, concentrando
todo el poder para sí. En 1993, con comicios discutibles, Fujimori montó
una nueva legalidad, a la que terminó por someter y corromper en sus
grandes tramos, reeligiéndose en 1995, al finalizar su primer periodo de
cinco años. Y luego nuevamente en 2000, al terminar su segundo periodo.
247
248
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
Tenía la intención de gobernar hasta 2005; es decir, un total de quince
años, cuando el 14 de setiembre de 2000 se descubrieron videos grabados
inconsultamente por el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) monitoreado por el asesor presidencial Vladimiro Montesinos, que mostraban
la corrupción generalizada que había soportado el país.
Ante esto, hubo una gran movilización interna de las fuerzas políticas,
acompañadas por la presión internacional, que determinó un cambio en
la correlación de fuerzas en el Congreso, lo que obligó a Fujimori a
acortar su mandato para retirarse en pocos meses. Sin embargo, no pudo
esperar tanto tiempo, y el 19 de noviembre de 2000, cuando comprendió
que todo estaba perdido, y aprovechando un viaje oficial al Japón, renunció irrevocablemente a la Presidencia de la República y buscó refugio
en ese país, en donde se le reconoció como ciudadano japonés y súbdito
fiel del Emperador.
El 22 de noviembre de 2000, el presidente del Congreso Valentín
Paniagua C., es elegido presidente de la República. Empezó así un gobierno de transición, que tenía que poner las bases de la reinstitucionalización, y además, convocar a elecciones generales, lo que hizo a cabalidad. El nuevo gobierno democráticamente elegido se instaló el 28
de julio de 2001, con Alejandro Toledo como presidente de la República.
Y por un periodo de cinco años.
Esta es la situación actual en el Perú. Pero no fue así durante la década
del fujimorismo (1990-2000), como lo veremos a continuación.
II. COMBATE AL TERRORISMO Y VIOLACIÓN
DE DERECHOS HUMANOS
El Perú sufrió desde 1980 una espiral de violencia desatada por un
peculiar grupo terrorista, de influencia maoísta, denominado “ Sendero
Luminoso” . El nombre de esta agrupación está tomado de un célebre
texto del conocido marxista peruano José Carlos Mariátegui (1894-1930),
que tuvo tan grande influencia en los grupos extremistas de la década
del sesenta y setenta del siglo pasado. Y a ese grupo, muy organizado
y muy extendido, le sucedió otro denominado “ Movimiento Revolucionario Túpac Amaru” , llamado así en homenaje al líder indígena que fue
uno de los primeros en levantarse contra la autoridad colonial a fines
del siglo XVIII (movimiento que llevó a cabo algunos golpes audaces,
AMNISTÍA Y DERECHOS HUMANOS
249
como la toma de la Embajada del Japón en Lima en 1996, y que tanta
repercusión tuvo).
Pues bien, los gobiernos que se sucedieron desde entonces, tuvieron
en lo fundamental una actitud defensiva frente al terrorismo, sobre todo en
el periodo l980-1985, y algo complaciente durante el periodo l985-1990.
Por cierto, han sido denunciados algunos hechos atroces cometidos durante esos periodos, que están en plena investigación, pero que en todo
caso eran hechos aislados, y probablemente, excesos de algunos jefes
subalternos. Pero el uso de la violencia descomedida y organizada, no
fue una política de Estado durante esos años.
Todo cambió cuando llegó Fujimori al poder en 1990. Por un lado,
cierto sector de la Policía Nacional se había especializado en la lucha
antisubversiva y estaba dando notables avances, como el tiempo lo demostró después (con la captura del líder de Sendero Luminoso, Abimael
Guzmán, actualmente en prisión). Pero por otro, y por el lado del Ejército
y sus diversas divisiones dedicadas a la contrainsurgencia y al combate
del terrorismo, se desarrollaban labores de aniquilamiento de focos terroristas, que muchas veces no eran tales, o que aun siéndolo, merecían
una prisión y juzgamiento adecuados.
Fue así como diversos grupos de élite, al margen de la regularidad
castrense, pero con el conocimiento, el apoyo y la complicidad de los
altos mandos del Ejército y, en todo caso, del Servicio de Inteligencia
Nacional (SIN) y que muchas veces adoptaron nombres para mejor identificarse (como el conocido como “ Grupo Colina” ), actuaron sin apego
a la ley, y fueron responsables de numerosas muertes de personas al
margen de todo proceso legal, en forma extrajudicial y sumaria, al que
cabría simplemente calificarlo como crímenes de Estado.
De todos estos latrocinios se hicieron denuncias en su oportunidad,
y se agotaron todas las instancias, y tuvieron amplio eco en la opinión
pública. Pero el gobierno de entonces, se las ingenió para que todo quedara en la impunidad.
III. EL CASO “ BARRIOS ALTOS”
El nombre de “ Barrios Altos” identifica a un sector de la Lima tradicional, que está en la parte alta y colindante con el centro histórico,
y en donde siempre ha vivido gente de clase media y popular, y que
250
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
cuenta en su haber con hermosas plazas, iglesias coloniales, y algunas
viejas casonas.
Pues bien, el 3 de noviembre de 1991, en una de sus casas de vecindad,
se reunió una “ pollada” , esto es, una reunión social para dar un festín
a base de pollo, en el cual se cobraría una cuota de ingreso, obteniendo
así fondos para mejorar ciertos servicios del vecindario.
Sin embargo, el llamado “ Grupo Colina” sospechaba, o alguien se
lo dijo, que ahí precisamente vivían terroristas encubiertos, autores de
diversos atentados en la ciudad de Lima, los que precisamente estarían
juntos esa noche.
Encontrando propicia la ocasión, efectivos fuertemente equipados con
armas con silenciador y en carros aparentemente de uso oficial, irrumpieron en la localidad, y en menos de cinco minutos hicieron fuego graneado contra todos los presentes, hasta dejarlos aparentemente sin vida.
De esta incursión, hecha con mucha celeridad, quedaron catorce muertos
y cuatro heridos.
Por cierto, no es la única incursión que ha habido con grupos paramilitares, pero es la primera en importancia y además la que más problemas
ocasionó al gobierno de Fujimori, tanto a nivel interno como externo.
IV. LA DENUNCIA FISCAL Y EL PROCESO JUDICIAL
La ola de indignación que esto causó, avalado por hechos simultáneos
que por entonces sucedieron, motivó una denuncia fiscal, lo que llevó
a que el juzgado penal de turno abriese una investigación para ubicar a
los responsables de tales actos.
Sin embargo, a poco de iniciado el proceso, el gobierno, a través de
una dócil mayoría parlamentaria, aprobó dos leyes de amnistía, la 26479
de 14 de junio de 1995, complementada por la ley 26492 de 30 del
mismo mes y año.
Ellas establecían el corte de todos los procesos y el archivamiento
de todo lo actuado por todos los hechos originados con ocasión o como
consecuencia de la lucha contra el terrorismo, cometidos en forma individual o en grupos, extendiendo tal amnistía, en especial, a los cuerpos
armados, esto es, policía nacional y fuerzas armadas.
Sin entrar a mayores detalles, debemos decir que al final, con un
Poder Judicial mediatizado y en gran parte controlado, las leyes de am-
AMNISTÍA Y DERECHOS HUMANOS
251
nistía prevalecieron y todo quedó en nada. Esto es, se cortaron los procesos.
Frente a esto, los interesados recurrieron a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, y luego ésta, trasladó la denuncia a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como lo veremos más adelante.
V. LA AMNISTÍA EN EL DERECHO PERUANO
Según el Diccionario Jurídico de Cabanellas, la amnistía consiste en
una medida legislativa por la cual se suprimen los efectos y la sanción
de ciertos delitos, en especial, los que se cometen contra el Estado. En
general, es definida como un acto del poder soberano que cubre con el
velo del olvido las infracciones de cierta clase, aboliendo los procesos
comenzados o que deban comenzar, o bien las condenas pronunciadas
por tales delitos. Desde este punto de vista, la amnistía, de carácter general, es un atributo del Estado y así ha sido practicada desde siempre.
Todas las Constituciones del Perú la han considerado. La de 1979,
ejemplar y modélica, lo contempla en su artículo 186 como atribución
del Congreso. Y la vigente de 1993, la reconoce en su artículo 102, en
los mismos términos.
Como era natural, la amnistía desató un gran debate en la opinión
pública, que a su vez repercutió en el mundo académico. Ante la primera,
el oficialismo argüía que la amnistía era una facultad irrestricta del Estado, y que era conveniente hacerla para buscar la reconciliación del
país, ya que en ese momento, los principales subversivos o habían muerto, o estaban en prisión o estaban con proceso abierto. La oposición, en
forma parcial, coincidía con ello, pero estimaba que no podían amnistiarse todos los delitos ni menos aun los que se consideraban sumamente
graves.
Por su parte, en el mundo académico se plantearon también las dos
posturas, bajo la premisa general de que era factible otorgar amnistías,
puesto que el Estado siempre las había otorgado. Se alegaba, sin embargo, que en materia de derechos humanos no cabía otorgar amnistías,
si bien era cierto que no había en este punto precisión alguna en la
normativa vigente. Aquí hubo voces a favor y en contra. Y los que aceptaban que moralmente la amnistía era un acto reprobable, sin embargo,
desde un punto de vista formal, reconocían que era perfectamente factible.
252
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
Ahora bien, ¿cuál era el panorama en ese momento?
Por un lado, el Estado peruano siempre había ejercido el derecho de
amnistía, pues como atribución del Estado estaba consagrada en todas
las Constituciones, como facultad específica del Poder Legislativo.
Sin embargo, la práctica del Estado peruano, hasta donde era posible
rastrearla, era casi siempre la de amnistiar a delitos contra el Estado,
cometidos desde fuera; lo que se conoce como delitos políticos. Aquí,
por el contrario, lo que se trataba era de amnistiar al personal militar y
policial que habían cometido excesos o actos contra los derechos humanos, amparados en el aparato represivo del Estado. Más que una amnistía, era en realidad, una autoamnistía.
Pero como contrapartida se sostenía que aun así, era una amnistía, y
que ni la Constitución ni los códigos habían hecho semejante distingo,
por lo que no podían crearse distinciones en aquello que la Constitución
no distinguía.
En forma adicional, cabía agregar que el sistema interamericano no
había dicho nada sobre el particular. Aun más, los textos internacionales
de derechos humanos, y por cierto el Pacto de San José, contemplaban
el instituto de la amnistía sin ningun miramiento ni matices.
Y los numerosos casos existentes en el sistema interamericano de derechos humanos a esa fecha (opiniones consultivas, sentencias, etc.) contenían enunciados generales sobre la obligación de respetar los derechos
humanos por parte del Estado, así como de investigar las violaciones
que existieran en esta materia, pero nada decían, ad litteram, sobre la
amnistía y la imposibilidad de otorgarla en ciertos casos.
Existía, qué duda cabe, un movimiento favorable a este sentido restrictivo de la amnistía, pero no era mayoritario, ni tampoco había obtenido eco en la tratadística de la materia ni menos aún había cuajado en
nada formalmente obligatorio ni vinculante.
Por tanto, si bien reprobable por los horrendos crímenes que con ella
se querían eliminar, y más aun por un gobierno autoritario, no existía,
a ese momento, una razón valedera, única, incontestable en contra de
tal otorgamiento de amnistía (salvo, por cierto, razones de orden moral).
AMNISTÍA Y DERECHOS HUMANOS
253
VI. LO QUE DIJO LA CORTE INTERAMERICANA
Llegado el caso de “ Barrios Altos” a la Corte Interamericana, previo
pase por la Comisión, se tomó nota de la situación y que era la siguiente:
mediante una artimaña legal, el Perú había aprobado la Resolución Legislativa número 27152 con fecha 8 de julio de 1999, mediante la cual
el Congreso dispuso el “ retiro inmediato” del Perú de la competencia
contenciosa de la Corte, lo cual, por cierto, era un sinsentido. Basado
en este argumento, el gobierno peruano dejó de presentarse ante la Corte
y se desentendió de todos los procesos en curso.
Pero cuando la causa llegó a la Corte, el fujimorismo se vino abajo,
y el nuevo gobierno, con una nueva composición de fuerzas políticas
en el Congreso, derogó la Resolución Legislativa 27152, antes mencionada, y a través de su representante, se apersonó a la Corte Interamericana reconociendo su competencia contenciosa y la responsabilidad del
Estado peruano por los hechos materia de la denuncia (o sea, la conocida
como matanza de los Barrios Altos).
Esto es, al momento de llegar el expediente a la Corte Interamericana,
había cambiado el gobierno del Perú, se reiniciaba un lento proceso de
reinstitucionalización, se declaró sin efecto legal el pretendido retiro
de la competencia contenciosa, y además el Perú reconoció su responsabilidad como Estado, comprometiéndose a abrir las investigaciones del
caso materia de denuncia, iniciar las investigaciones y sancionar a los
responsables, de acuerdo a los procesos que correspondían.
Dentro de este contexto, se emitió la sentencia de la Corte Interamericana, que entre otros puntos, señalaba lo siguiente:
a) que ha habido responsabilidad del Estado peruano, por la matanza
de “ Barrios Altos” ,
b) que el Estado peruano debe investigar y sancionar a los responsables,
c) que las leyes de amnistía dadas por el Perú, eran en realidad leyes
de autoamnistía,
d) que en materia de derechos humanos no caben amnistías y menos
aun autoamnistías,
e) que en consecuencia, las leyes de amnistía números 26479 y 26492
dadas por el Estado peruano, están en colisión con el espíritu y la filosofía
que anima la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y
f) que las referidas leyes de amnistía, carecen de efectos jurídicos.
254
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
VII. CREACIÓN PRETORIANA DE LA CORTE INTERAMERICANA
Lo que hizo la Corte Interamericana en el caso de Barrios Altos, ha
sido una verdadera creación pretoriana, pues partiendo de muy poco,
sentó una base realmente importante para el futuro.
En realidad, antes de la sentencia de Barrios Altos, que es de 2001,
sólo habían dos sentencias que habían anticipado ese criterio y que se
remontan a 1998 (Loayza Tamayo y Castillo Páez). Esto es, la tendencia
jurisprudencial que a partir de este caso señala la Corte Interamericana
con carácter vinculante, se inicia en 1998 y se cierra, por así decirlo,
en 2001.
Es evidente que aquí, como en otras oportunidades, ha habido un proceso lento de elaboración, que ha sido posible por los casos presentados
a la Corte, que por su especial configuración son en realidad retos para
el juzgador.
Más aun, la Corte Interamericana, al ser posteriormente consultada
por el Estado peruano, declaró que ese principio era aplicable a los demás
casos análogos que existían en la justicia peruana, ya que lo resuelto
no podía circunscribirse al petitorio de la demanda que alcanzaba solamente a las víctimas de la matanza de Barrios Altos, sino a todas las
demás víctimas del terrorismo de Estado que se vivió durante el fujimorismo, y que por cualquier motivo no pudieron iniciar un proceso
ante el sistema interamericano de derechos humanos.
VIII. LAS APORÍAS QUE ENCIERRA LA SENTENCIA
Y CÓMO RESOLVERLAS
Dejando de lado los aspectos positivos de la sentencia, y lo que significa haber llegado a la interpretación que llegó, tenemos que deducir
algunas conclusiones y exponer algunos de los problemas que plantea.
a) Lo primero que hay que llamar la atención es que las leyes de
amnistía (o autoamnistía), son de 1995, censurables desde todo punto
de vista, pero dadas en un momento en que formalmente no había nada
que lo impidiese.
Esto significa que una sentencia supranacional, como la emitida por
la Corte Interamericana en 2001, está interpretando, en forma retroactiva,
AMNISTÍA Y DERECHOS HUMANOS
255
los alcances del concepto de amnistía en el Perú, y en consecuencia, en
el derecho constitucional latinoamericano.
Esto implica que los legisladores de 1995 son así censurados jurídicamente en 2001 por lo que hicieron en aquel año. Claro está, es una
sanción de nivel jurídico, ya que moralmente lo que hicieron en ese
momento no fue algo aceptado por la comunidad jurídica peruana ni
internacional.
Y de esta manera, la Corte Interamericana ha puesto de lado los efectos temporales de las decisiones que se adopten, y en consecuencia, ha
relativizado el concepto de prescripción. Aún más, podría decirse que
en materia de derechos humanos, este instituto tiende a no contar, o
simplemente, no existe.
b) Indudablemente la sentencia de la Corte lo que ha hecho es interpretar o censurar lo dispuesto en una ley, sin afectar la Constitución del
Estado, que en este punto no dice nada al respecto. En tal sentido, la
Corte se ha vuelto un intérprete vinculante que afecta o limita al legislador en el futuro y, por cierto, condiciona los alcances de los enunciados
constitucionales en esta materia, sentando nuevos criterios hermenéuticos.
c) La Corte no ha derogado las leyes de amnistía; tampoco el Estado
peruano las ha derogado ni ha habido ningún intento en ese sentido. No
ha dicho que son inconstitucionales ni menos aun que son nulas. Por el
contrario, la sentencia ha señalado que carecen de efectos jurídicos, con
lo cual acepta una técnica similar al control difuso que se ejerce mediante
la judicial review, cual es dejar intacta la ley, pero declarar que no es
aplicable. Dicho en otros términos: carecer de efectos jurídicos o no
ser aplicable, son prácticamente lo mismo.
d) Igualmente, la sentencia de la Corte se enfrenta con diversas situaciones que hay que ponderar. Por un lado, procesos que fueron iniciados y que luego fueron archivados con motivo de la dación de estas
leyes de amnistía. En segundo lugar, denuncias en los cuales existen
todavía investigaciones o procesos no vinculados con “ Barrios Altos” ,
sino con otros similares y que están en curso. Y finalmente, casos denunciados por la opinión pública y que pueden ser iniciados judicialmente en cualquier momento.
De estas tres situaciones, la realmente complicada es la primera. Esto
es, procesos iniciados a raíz de la matanza de los Barrios Altos o en
forma concomitante con ésta, y que por mandato de las leyes de amnistía,
fueron archivados, produciéndose así cosa juzgada en todos ellos, por
256
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
expreso mandato constitucional. Estos casos, tanto los llevados en el
fuero militar como los llevados en el fuero civil, han sido reabiertos
y están actualmente en trámite, con lo cual, sin lugar a dudas, la cosa
juzgada pierde totalmente sus efectos. Habrá que pensar, pues, que
en materia de violación de derechos humanos, no existe la cosa juzgada.
e) Otro aspecto importante es que la sentencia recaída en el caso de
Barrios Altos, a pedido especial del gobierno peruano, ha sido extendida,
en cuanto a sus efectos, a todos los demás procesos archivados en los
fueros militar y común, que tratan sobre violación de derechos humanos,
a los que benefició la amnistía del gobierno de entonces, pero cuya causa,
en cuanto tal, no fue llevada ante la Corte Interamericana, y en consecuencia, no se vio directamente ante esa instancia supranacional.
Ahora bien, la sentencia emitida por la Corte Interamericana en el
caso de Barrios Altos, es una sentencia emitida en un caso concreto, a
la vista de ciertas situaciones denunciadas y probadas, y en principio,
aplicable sólo a ellas.
Sin embargo, la Corte Interamericana ha resuelto, como ya adelanté,
que los principios sentados en la sentencia de Barrios Altos, se deben
aplicar a todos los demás casos análogos y que quedaron en la impunidad
gracias a las leyes de amnistía, y que adicionalmente, ni las víctimas ni
sus familiares reclamaron nada ante el sistema interamericano de derechos humanos. Con lo cual, un caso concreto, que sienta principios importantísimos, adquiere alcance general: lo que por lo demás es relevante,
pues se trata de un punto debatido favorablemente por la doctrina desde
mucho tiempo atrás.
f) En la actualidad, el Estado peruano ha dado fiel cumplimiento a
la sentencia de la Corte Interamericana y ha procedido a reabrir todos
los procesos, iniciando o reiniciando las investigaciones detenidas hace
algunos años, los que probablemente terminen con las aclaraciones correspondientes, así como las sanciones a los responsables.
Sin lugar a dudas, lo resuelto por la Corte Interamericana tiene un
alcance rupturista en relación con lo que ha sucedido formalmente en
el derecho peruano. Y ello obliga, al aceptar lo dispuesto en la sentencia,
a replantear determinadas instituciones e interpretaciones al interior del
derecho peruano, que son, sin lugar a dudas, positivas. Y que necesitan
una elucidación posterior, que tomará tiempo.
AMNISTÍA Y DERECHOS HUMANOS
257
IX. LO QUE QUEDA Y LO QUE VENDRÁ
El gran paso dado por la Corte Interamericana en la sentencia del
caso Barrios Altos en 2001, ha representado la culminación de un esclarecimiento jurisprudencial iniciado por la misma Corte en 1998, con
las dos sentencias Castillo Páez y María Elena Loayza, cerrándose así,
en definitiva, lo que se mostraba antes impreciso y con contornos poco
definidos.
Pero también significa un paso adelante que muestra que el movimiento en favor de los derechos humanos, iniciado después de la segunda
posguerra, es indetenible y no retrocede. Esto es, si bien los derechos
humanos tienen un desarrollo histórico y por tanto no son eternos ni
inmutables, es evidente que ellos se configuran a través del tiempo, pero
con la peculiaridad de que no retroceden, sino que por el contrario, avanzan. Y en tal sentido, la sentencia de la Corte Interamericana ha constituido un hito histórico en esta larga lucha por los derechos humanos.
Por cierto, en el camino han quedado muchas cosas maltrechas, mismas que habrá que replantear. En primer lugar, el papel que en la defensa
de los derechos humanos tienen los organismos supranacionales, explicable sólo cuando las vías internas se encuentran bloqueadas o manejadas
autoritariamente. Dicho en otras palabras: el defensor de los derechos
en el Estado moderno, y más en concreto, de los derechos humanos,
deben ser los jueces nacionales de cada país, ya que la jurisdicción supranacional sólo constituye, o debería constituir, un último recurso. Que
debe usarse sólo cuando las vías domésticas se encuentren negadas a
los ciudadanos de un determinado país. Esto fue precisamente lo que
pasó con el gobierno autoritario de Fujimori, que construyó un aparato
de corrupción que controló casi todas las instituciones públicas peruanas
durante casi diez años (salvo la Defensoría del Pueblo y los municipios).
En segundo lugar, tener presente que en materia de violaciones de
derechos humanos, no existe la prescripción ni la cosa juzgada, ni menos
las amnistías (que deben mantenerse para otros fines). Así lo ha entendido claramente el gobierno peruano, que en fecha reciente ha proclamado una amnistía para todos aquellos que participaron en las jornadas
cívicas de protesta contra la dictadura en el periodo electoral de 2000,
muchos de los cuales se encuentran actualmente procesados. Pero la norma ha aclarado que la amnistía no alcanza a quienes hayan violado los
derechos humanos (Ley 27534, art. 3o., de 19 de octubre de 2001).
258
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
En tercer lugar, es importante hacer ciertas reformas constitucionales,
y por cierto legales, que establezcan claramente la manera como se
recepcionan y aplican en el Perú las sentencias internacionales de los
organismos supranacionales en materia de derechos humanos. Y adicionalmente, precisar el sistema de fuentes en materia de derecho público,
pues es sabido, y los hechos recientes no han hecho más que confirmarlo,
que la sentencia es fuente de derecho, sea nacional o supranacional.
Finalmente, ser conscientes que el ius cogens al que hace referencia
la doctrina, es algo que se afirma con los años, y dentro de tal concepto,
hay que considerar a los derechos humanos y a los tratados internacionales que los consagran.
X. BIBLIOGRAFÍA
La bibliografía es muy numerosa en esta materia. Desde un punto de
vista general y sobre el sistema interamericano, cfr. Vasak, Karl (coord.),
The International Dimensions of Human Rights, París, UNESCO, 1982,
2 ts. (hay versión castellana); Pogany, Istvan (coord.), Human Rights in
Eastern Europe, Reino Unido, Hants, 1995; Fix-Zamudio, Héctor, Protección jurídica de los derechos humanos, México, CNDH, 1999; Buergenthal, Thomas, Derechos humanos internacionales, México, Gernika,
1996; Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos humanos,
Buenos Aires, Ediar, 1993, 2 ts.; Carpizo, Jorge, Derechos humanos y
ombudsman, México, UNAM, 1993; varios autores, La Corte y el sistema
interamericano de derechos Humanos, San José, 1994; Wlasic, Juan Carlos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Rosario (Argentina), Juris, 1998; Travieso, Juan Antonio, La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996; Faúndez Ledesma, Héctor, El sistema interamericano de protección de los derechos
humanos: aspectos institucionales y procesales, San José, IIDH, 1999;
Bidart Campos, Germán J. y Pízzolo (h), Calogero (coords.), Derechos
humanos (Corte Interamericana), Mendoza (Argentina), Ediciones Jurídicas Cuyo, 2000, 2 ts.; Gómez-Robledo Verduzco, Alonso, Derechos
humanos en el sistema intermamericano, México, Porrúa-UNAM, 2000;
Gros Espiell, Héctor, Estudios constitucionales, Montevideo, 1998; Monroy Cabra, Marcos G., El sistema interamericano, San José, Juricentro,
1993; varios autores, Liber amicorum Héctor Fix-Zamudio, San José,
AMNISTÍA Y DERECHOS HUMANOS
259
1998, 2 ts.; Palomino Manchego, José F. y Remotti, José Carlos
(coords.), Constitución y derechos humanos en Iberoamérica. Libro-homenaje a Germán J. Bidart Campos, Lima, 2001; García Ramírez, Sergio, Estudios jurídicos, México, UNAM, 2000; id., “ El futuro del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos” , Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 101, mayo-agosto de 2001;
Vanossi, Jorge R., Régimen constitucional de los tratados, Buenos Aires,
1969; Álvarez Vita, Juan, Tratados internacionales y ley interna, Lima,
Universidad de Lima, 2001; Fix-Zamudio, Héctor (coord.), México y las
declaraciones de derechos humanos, México, UNAM-CIDH, 1999; Córdoba Z., Francisco, La Carta de Derechos y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, Bogotá, Temis, 1995; Solar, Francisco José del,
Los derechos humanos y su protección, Lima, 2000.
Sobre diversos aspectos del sistema interamericano, problemas y alcances, cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal
constitucional, 2a. ed., México, Porrúa, 2001 (especialmente el capítulo
tercero, con trabajos de Carlos Ayala Corao, Germán J. Bidart Campos,
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Sergio García Ramírez, Juan Carlos Hitters,
Carlos A. Morales-Paulín y Alejandro Saíz Arnáiz).
Sobre el fujimorismo y su contexto, cfr. Bowen, Sally, El expediente
Fujimori (el Perú y su presidente 1900-2000), Lima, 2000; Tuesta
Soldevilla, Fernando (ed.), Los enigmas del poder (Fujimori 19901996), Lima, 1996; Crabtree, John y Thomas, Jim (coords.), El Perú
de Fujimori, Lima, Universidad del Pacífico, 1999; Cotler, Julio y Grompone, Romeo, El fujimorismo. Ascenso y caída de un régimen autoritario,
Lima, IEP, 2000; Planas, Pedro, El fujimorato, Lima, 1999; Ivan Degregori, Carlos, La década de la antipolítica. Auge y huida de Alberto
Fujimori y Vladimiro Montesinos, Lima, 2000.
Sobre los temas pendientes, cfr., varios autores, Las tareas de la transición democrática, Lima, 2000.
Sobre la amnistía dada en 1995, se esgrimieron diversos enfoques.
Sin ánimo exhaustivo, véase, Abad Yupanqui, Samuel B., “ Cuando la
amnistía se convierte en impunidad: visiones desde el derecho constitucional” , Temas de Derecho, núm. 2, 1995; Landa Arroyo, César, “ Límites constitucionales de la función legislativa: a propósito de la sentencia de la jueza Saquicuray” , Diálogo con la Jurisprudencia, año II,
núm. 3, 1996; Orbegoso Venegas, Sigifredo, “ Amnistía: luces y sombras
de un debate nacional” , Revista Jurídica del Perú, núm. 3, 1995, y García
260
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
Belaunde, Domingo, “ La amnistía: pro y contra” , Revista Jurídica del
Perú, núm. 4, 1995. El punto de vista oficial está representado por Enrique Chirinos Soto, en su artículo “ La ley de amnistía” , Justicia Militar,
suplemento del diario oficial El Peruano, Lima, 13 de agosto de 1995.
Sobre el retiro del Perú de la competencia contenciosa de la Corte,
véase el especial de la Revista Peruana de Derecho Público, núm. 1,
2000 (contiene artículos de Héctor Gros Espiell, César Landa Arroyo y
Francisco J. Eguiguren Praeli.
La posición de la Iglesia Católica fue siempre crítica frente al fujimorismo, si bien hubieron excepciones. Así, el obispo de Ayacucho Monseñor Juan Luis Cipriani, de la orden del Opus Dei y muy cercano colaborador del régimen autoritario de Fujimori, declaró en 1994 y en una
entrevista periodística, que la defensa y el sentido de los derechos humanos “ era una cojudez” (sic) (cfr. las entrevistas en la revista Caretas,
núm. 1307, del 14 de abril de 1994, y en el diario El Comercio, del 23
de mayo de 1999; un amplio comentario en el diario Liberación, del
13 de setiembre de 2000). Más tarde, Cipriani fue elegido por la Santa
Sede como cardenal del Perú, momento en el cual trató de diluir el
sentido de sus afirmaciones, para posteriormente pedir perdón público
por sus errores en homilía en la Catedral de Lima. Sin embargo, la postura de Cipriani representa —o representó— una opinión muy difundida
en los círculos gubernamentales de entonces, así como en muchos grupos
conservadores (sobre todo empresariales).
La totalidad de los documentos relacionados con el tema que nos ocupa, pueden verse en Amnistía vs. Derechos Humanos, Lima, Defensoría
del Pueblo, 2001; sobre los alcances de la sentencia de la Corte, es interesante la entrevista a Antonio A. Cançado Trindade, “ El Perú y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos” , Ideele, Lima, núms. 138,
junio de 2001, y 139, julio de 2001.
Sobre el ius cogens, cfr. Novak T., Fabián y García Corrochano M.,
Luis, Derecho internacional público, Lima, 2000, t. I, pp. 419-434.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN
INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS
Sergio GARCÍA RAMÍREZ
SUMARIO: I. Acceso a la justicia. Definiciones y condiciones. II. La
víctima. III. Medidas precautorias. IV. Plazo razonable. V. Onerosidad. VI. Reparación. VII. Cumplimiento de resoluciones.
I. ACCESO A LA JUSTICIA. DEFINICIONES Y CONDICIONES
La idea de que el ser humano tiene un derecho a la justicia, en pie de
igualdad con sus semejantes —e incluso el concepto sobre quiénes son,
para esa igualdad, sus “ semejantes” — fue problema en siglos pasados,
y acaso lo haya sido en años recientes o lo sea ahora mismo, en espacios
aislados. En su hora, la asunción de estos derechos representó una revolución copernicana.1 Ganados los derechos, sea por reconocimiento,
sea por declaración más o menos consensual de la sociedad política —un
tema que no me corresponde examinar ahora—, el problema del derecho
ha pasado a un plano más distante o secundario. Hoy el punto que nos
inquieta, y hasta nos angustia —díganlo, si no, millones de personas,
dondequiera, en espera de una justicia que no basta o que no llega—,
es el punto del acceso a la justicia. ¿Qué es justicia, para estos efectos?2
Y ¿cómo se llega a ella, de veras, con suficiencia, oportunidad y eficacia?
1 En este sentido, Bobbio, Norberto, quien utiliza una expresión kantiana para referirse a la doble novedad en la forma de entender la relación política: por una parte,
afirmar que el hombre posee derechos preexistentes a la institución del Estado; por la
otra, sostener que en los planos moral y jurídico el derecho precede al deber. Cfr. Letà
dei diritti, Turín, Einaudi Tascabili, 1997, p. 256.
2 Cfr. García Ramírez, Sergio, “ El Estado de derecho y la reforma del Poder Judicial” , Poder Judicial y Ministerio Público, 2a. ed., México, Porrúa, pp. 20-22.
261
262
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
Para abordar esta materia se requiere un concepto que la encauce.
Hay que arribar, en consecuencia, a ciertas convenciones que basten para
los propósitos perseguidos y merezcan la confianza de los justiciables.
Acceder a la justicia —o más discretamente, a la jurisdicción y a la
protección, devolución o creación de derechos subjetivos que ésta suministra— es un proyecto de rango constitucional,3 y luego un hecho,
que se analiza en dos dimensiones, o acaso en tres. Las dos primeras
suponen un litigio actual; la tercera, uno potencial y probable. La primera, que reconoce el problema presente, se refleja en la forma; la segunda, en el fondo. Acceso formal es disponer de la posibilidad —real,
por supuesto, no apenas nominal o discursiva— de plantear pretensiones
ante una jurisdicción independiente, imparcial y competente para resolver
sobre ellas; probarlas, alegar, contender con equilibrio. Hoy día, este
acceso formal va más allá de su primera versión: no basta la proclamación normativa; incluye, como se ha dicho, “ el reconocimiento de los
derechos y las obligaciones sociales de los gobiernos, comunidades, asociaciones e individuos” .4 Mucho más, pues, que un retraído laissez faire,
que pondera las ventajas del testimonio mejor que las virtudes de la acción.
El acceso material es lo que sigue, construido sobre aquellos cimientos: recibir una sentencia justa. Finalmente, en ese momento ocurre lo
que profundamente nos importa: el acceso a la jurisdicción se convierte
en acceso a la justicia.5 Valga la verdad de Perogrullo: no accede a la
3 Así, en el párrafo segundo del artículo 17 de la Constitución mexicana, a partir
de la reforma de 1987: “ Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por
tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las
leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio
será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales” . Al respecto,
cfr. los comentarios de Fix-Fierro, Héctor, en “ Artículo 17” , Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos comentada, 10a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 1997, pp. 193 y ss.; asimismo, cfr. los estudios sobre esta
parte del artículo 17 con motivo de la reforma de 1987: Gil Valdivia, Gerardo, “ El
artículo 17 constitucional, el acceso a la justicia y los derechos humanos” , en varios
autores, Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano. La
reforma judicial 1986-1987, México, Porrúa, 1987, pp. 1 y ss., y Cambranis C., Wilbert
M., “ La garantía de libre ecceso a la jurisdicción” , en ibidem, pp. 33-42.
4 Cappelletti, Mauro, y Garth, Bryant, El acceso a la justicia. La tendencia en el
movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, trad. Mónica Miranda, México,
Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 12.
5 Sobre acceso en sentido formal y material, cfr. García Ramírez, Sergio, “ El Estado
de derecho...” , en Poder judicial..., cit., pp. 22-23.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
263
justicia quien no recibe justicia; puede, eso sí, tener acceso al tribunal,
intervenir en diligencias, probar, alegar e impugnar, pero nada de eso,
si vemos el asunto con rigor y realismo, es acceso a la justicia. Y pudiera
agregarse, finalmente, una suerte de acceso preventivo, que corresponde
a la obvia ventaja de la prevención sobre la represión: no hay necesidad
de considerar siquiera las compensaciones, las restituciones, las reparaciones, cuando se ha desviado o impedido el golpe. Aquí, pues, el acceso
es cautelar.
En la historia internacional de estos temas hubo que zanjar primero
el problema filosófico de los derechos humanos. El consenso —se ha
dicho— ha cerrado este larguísimo periodo.6 Después hay que enfrentar
y resolver el problema político: hacer que los derechos reconocidos sean
exigibles y puedan ser exigidos, de manera que pasen de las declaraciones a la experiencia inmediata y personal de sus titulares.7 Nos hallamos en este periodo, también largo, que no debiera serlo tanto como
su precedente, porque se arriesgaría el prestigio del derecho y decaería
la fortuna de los derechos humanos, y con ellos la de sus destinatarios.
Es la etapa de las garantías, que nos ha salido al paso desde el advenimiento de las grandes declaraciones,8 y que cuenta, como se ha escrito,
con dos poderosas y necesarias proyecciones: legalidad y jurisdiccionalidad.9 Se vio en el régimen constitucional interno; se advierte en el
6 Cfr. Bobbio, Norberto, “ Presente y futuro de los derechos humanos” , Anuario de
Derechos Humanos 1981, Madrid, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Instituto de Derechos Humanos, 1982, p. 10; id., El problema de la guerra y las vías de
la paz, trad. de Jorge Binaghli, España, Gedisa, 1982; y L’età..., cit., p. 16.
7 En otro sentido, también se ha subrayado el tránsito de la concepción filosófica
de los derechos (naturales) a la política (derechos del hombre y el ciudadano). “ Nos
hallamos en presencia de la inserción de la noción filosófica dentro del discurso político,
esto es, en la traslación de un concepto del juego del lenguaje de la filosofía al juego
del lenguaje de la política” , Álvarez Ledesma, Mario I., Acerca del concepto derechos
humanos, México, McGraw-Hill, 1998, p. 71.
8 Así, en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano:
“ Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación
de poderes establecida no tiene Constitución” . Sobre el concepto de garantías en las
declaraciones de derechos, y específicamente en la de 1789, cfr. Sánchez Viamonte,
Carlos, Los derechos del hombre en la Revolución Francesa, México, UNAM, Facultad
de Derecho, 1956, pp. 67 y ss.
9 Legalidad supone que los derechos no queden al arbitrio de las autoridades y por
ello es indispensable “ que las leyes provean únicamente sus presupuestos vinculantes e
identifiquen con claridad sus órganos y procedimientos” ; y jurisdiccionalidad implica
que los derechos “ sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los
264
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
internacional. En ambos tropezó con obstáculos y tuvo demoras. Hoy,
en el orden internacional, quisiéramos remover aquéllos y aligerar éstas,
una y otra cosas como condiciones, finalmente, para el acceso del ser
humano a la justicia.
Esta es una cuestión mayor en el derecho internacional de los derechos
humanos y en sus jurisdicciones características. Es mucho el camino
recorrido, pero más, infinitamente más, el que resta. La complejidad, la
lejanía, la onerosidad —entre otros asuntos— de la justicia en este ámbito, oscurece, diluye o relativiza la protección internacional, o al menos
así se siente. Y es importante lo que “ sienten” los justiciables. También
la justicia llega a ser, en alguna medida, un problema de “ percepción”
tanto como de “ realización” .10
De la percepción proviene, en efecto, el sustento de la opinión pública;
y de ésta procede, también en alguna proporción, el apoyo político —la
voluntad, volcada en hechos— que luego aporten los Estados, piezas
indispensables, “ primera línea” , del sistema tutelar internacional. 11 Y de
aquélla misma resulta el hecho poderoso, decisivo, de la confianza o la
desconfianza de los particulares, que serán justiciables: sobra decir que
la desconfianza sepulta buenas intenciones y, por supuesto, sistemas e
sujetos responsables de su violación, sea por comisión, sea por omisión” , Ferrajoli, Luigi,
Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso
Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillas Basoco y Rocío Cantarero
Bandrés, 3a. ed., Madrid, Trotta, 1998, p. 917.
10 La jurisdicción internacional no puede soslayar las “ cuitas” que sobre este punto
han rodeado a la justicia nacional. Recientemente se hizo ver que “ la opinión pública en
general en la gran mayoría de los países del área (americana) valora de modo negativo,
en diversos grados de desaprobación, tanto el resultado de la labor de los jueces como
el de la rama judicial... esa percepción negativa es más acentuada tratándose de la justicia
penal... Las consecuencias que de ello derivan se resumen en un creciente desprestigio
social de la judicatura, que abarca a todos los operadores, jueces y abogados, tanto como
una generalizada desconfianza en el sistema de justicia” , Berizonce, Roberto Omar, “ Recientes tendencias en la posición del juez. Relación general” , en varios autores, El juez
y la magistratura (tendencias en los albores del siglo XXI). Relatorio general y relatorios
nacionales XI Congreso Nacional de Derecho Procesal. XI World Congress on Procedural Law, Viena, Austria, 1999, Buenos Aires, Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, Rubinzal-Culzoni, Editores, 1999, pp. 51-52.
11 Así, Buergenthal, Thomas, y Cassell, Douglas, “ The future of the Inter-American
Rights System” , en Méndez, Juan E., y Cox, Francisco (eds.), El futuro del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos, San José, Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1998, pp. 540 y 542-544.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
265
instituciones. Aquí ha avanzado un buen trecho la jurisdicción europea,
por lo menos en el punto de las grandes definiciones y en el inicio de
su recepción en una experiencia cincuentenaria que merece reconocimiento. La jurisdicción interamericana, hoy en proceso de revisión —que
la ponga al día— emprende en esta materia nuevas etapas.
Para que haya acceso a la justicia internacional de los derechos humanos existe una serie de condiciones. Cada una de ellas representa un
jalón en el progreso. A veces se reúnen todas; otras, sólo alguna o algunas. Pero todas se necesitan para que exista, en rigor, un acceso pleno
—o lo más cercano a serlo— a los beneficios de una justicia sobre derechos humanos desenvuelta en sus dos estaciones necesarias: la nacional
y la internacional; la primera más relevante que la segunda: es el espacio
natural, inmediato, cotidiano de los derechos humanos, que carecerían
de positividad si no la garantizara el orden nacional.12 Obviamente, las
piedras en el camino de aquélla —carencia de verdaderos recursos, renuencia en observarlos, bloqueo, dilaciones exasperantes— empaña el
conjunto y compromete la imagen y la eficacia de la estación siguiente,
subsidiaria o complementaria de la primera.13
12 Dice bien E. Raúl Zaffaroni: “ No cabe duda que los derechos humanos son operativos a través de los derechos nacionales y el plano internacional sólo sirve como control,
parámetro y reforzamiento de los mismos, pero jamás puede ser entendido como su
sustitución... La justicia como garante de los derechos humanos en México y América
Central: la independencia del juez” , en varios autores, La justicia como garante de los
derechos humanos: la independencia del juez (Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Uruguay, España), San José, Costa Rica, Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento
del Delincuente-Unión Europea, 1996, p. 7.
13 La regla de agotamiento de los recursos nacionales tiene excepciones, indispensables para la buena marcha del sistema internacional y del régimen de protección en
su conjunto: en efecto, no es obligatorio el agotamiento de recursos previsto en el artículo
46.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando: “ a) No exista en
la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección
del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) No se haya permitido al
presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna,
o haya sido impedido de agotarlos, y d) Haya retardo injustificado en la decisión sobre
los mencionados recursos” (ibidem, artículo 46.2). La Corte Interamericana ha considerado que tampoco es necesario agotar los recursos internos cuando el agraviado carece
de los medios para ello, habida cuenta de la penuria en que se encuentra, o existe un
temor generalizado de los abogados para aceptar un caso. Cfr. CIDH, Excepciones al
agotamiento de los recursos internos (artículos 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de
1990, serie A, núm. 11, párrs. 32 y ss.
266
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
En cuanto a la justicia internacional, se requiere:
a) que existan los instrumentos en los que se funda su ejercicio;14
b) que éstos adquieran vigencia universal o regional,15 en sus respectivos casos;
c) que se admitan lo más ampliamente posible —es decir, con las
menos reservas, siempre discutibles en el campo de los derechos humanos, o sin ellas—;16
d) que se construya en ese marco un sistema de jurisdicción contenciosa;17
e) que se acepte el pleno despliegue de ésta, sea porque tenga aplicación inmediata, sea porque se ponga en juego una cláusula facultativa;18
14 En la hipótesis regional americana a la que ahora nos referimos, existen esos instrumentos: a la cabeza, la Convención Americana (esp. artículos 33 a 73, constitutivos
de la segunda parte del tratado), así como los estatutos y reglamentos de la Comisión
y la Corte interamericanas.
15 La Convención pretende vigencia en todos los Estados de América, integrantes
del sistema de la Organización de los Estados Americanos. Empero, hay diversos grupos
a este respecto. Hasta septiembre del 2001, veintiún Estados habían ratificado la Convención y aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana: todos los
latinoamericanos, así como Barbados y Suriname). Tres países del área habían ratificado
la Convención, pero no aceptado la jurisdicción contenciosa de ese tribunal: Dominica,
Granada y Jamaica. Diez Estados no han ratificado la Convención y se mantienen al
margen de las prevenciones de ésta, aunque no de las disposiciones de la Carta de la
OEA y de la Declaración Americana —y por ello se encuentran comprendidos en el
ámbito supervisoras de la Comisión Interamericana—, que son: Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Canadá, Estados Unidos de América, Guyana, Saint Kits y Nevis, Santa
Lucía, San Vicente y las Granadinas, al igual que Trinidad y Tobago, que denunció la
Convención.
16 En la incorporación a la Convención y, en su hora, en la admisión de la jurisdicción
contenciosa de la Corte, varios Estados han formulado reservas o declaraciones interpretativas. Sobre este punto, cfr. Organización de los Estados Americanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos básicos en materia de derechos humanos
en el sistema interamericano (actualizado a diciembre de 1999), San José, Costa Rica,
Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2000, pp. 49 y ss.
17 La jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana se halla expresamente prevista por el artículo 62.3 de la Convención, en lo que corresponde a interpretación y
aplicación de ésta. Otros instrumentos convencionales del área americana reconocen
igualmente la jurisdicción contenciosa del tribunal en sus propios ámbitos: Protocolo de
San Salvador (de la Convención Americana) (artículo 19.6, relativo al derecho a la educación y a los derechos sindicales), Convención Americana para la Prevención y la
Sanción de la Tortura (artículo 8o.) y Convención Americana sobre Desaparición Forzada
de Personas (artículo XIII).
18 El citado artículo 62 de la Convención pone en manos de los Estados la posibilidad
de reconocer en cualquier tiempo (“ en el momento de su instrumento de ratificación o
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
267
f) que se reconozca seriamente el imperio de sus resoluciones;19
g) que haya firmeza en la admisión de la competencia, por encima
del debate —inevitable, por lo demás— que suscite algún caso concreto:
en suma, “ estar a las resultas del juicio” que emite la Corte, más allá
del “ pre-juicio” implícito en la pretensión de las partes;20
h) que los individuos puedan acudir ante los órganos jurisdiccionales,
con amplios derechos procesales para obtener satisfacción de las pretensiones correspondientes a todos sus derechos sustantivos;21
i) que haya vías internas de recepción y ejecución de los pronunciamientos internacionales,22 y
j) que existan medios para supervisar y exigir el cumplimiento, hasta
obtenerlo.23
adhesión... o en cualquier momento posterior” ) la competencia contenciosa de la Corte,
de manera incondicional o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o
para casos específicos, por declaración especial o por convención especial.
19 La Convención previene que “ el fallo de la Corte será definitivo e inapelable”
(artículo 67) y que “ los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la
decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” (artículo 68.1).
20 A propósito de un asunto cuestionado en este orden de cosas, insólito en la experiencia de la Corte, que se suscitó con motivo del retiro de Perú de la jurisdicción
contenciosa de ese tribunal, cfr. mi artículo “ Una controversia sobre la competencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en García Ramírez, Sergio, Estudios
jurídicos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, pp. 389 y ss.
21 En este punto, como luego se verá, la situación es diversa: por una parte, amplísima
legitimación para acceder a la Comisión Interamericana (artículo 44); por la otra, restringida legitimación —sólo la Comisión Interamericana y los Estados— para acceder
a la jurisdicción a través de la acción procesal (artículo 61.1).
22 Lo cual se deduce del ya mencionado compromiso que contraen los Estados partes
en la Convención a propósito del cumplimiento de las decisiones de la Corte (artículo
68.1). También es relevante a este respecto la disposición contenida en el artículo 2o.,
sobre “ Deber de adoptar disposiciones de derecho interno” para cumplir la “ Obligación de
respetar los derechos” , a la que se refiere el artículo 1o. Dice aquél que si el ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos por la Convención “ no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades” .
23 Sobre este punto hay dos normas relevantes. El artículo 63 de la Convención se
refiere al informe de labores que la Corte presentará a la Asamblea General de la OEA,
en los periodos ordinarios de sesiones de ésta, y al respecto puntualiza: “ De manera
especial, y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un Estado
no haya dado cumplimiento de sus fallos” . A su turno, el artículo 68.2 ordena: “ La
268
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
Tal es el libro completo, que en el momento actual del desarrollo
interamericano ofrece, todavía, algunos capítulos pendientes. Con todo,
se ha avanzado en el desarrollo de la obra.
II. LA VÍCTIMA
Un asunto de gran importancia —importancia decisiva, sin duda—
en este orden de consideraciones es el relativo a la víctima de la violación
cometida, que puede ser, por supuesto, sólo una “ presunta” o “ supuesta”
víctima. No discutiré en este momento el papel del individuo en el derecho internacional clásico. El hecho es que éste devino derecho entre
los Estados y dejó en la penumbra a los individuos.24 Quien no es sujeto
de un derecho, puede ser invitado silencioso al trámite de su destino.
Tiempo después, que es tiempo presente, el individuo se colocaría como
sujeto del derecho de gentes a través del derecho internacional de los
derechos humanos, entre otras vertientes de aquél.25
En rigor, la víctima se plantea con fuerza como sujeto del derecho
internacional, titular de derechos de esta naturaleza, cuando se le reco-
parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra
el Estado” .
24 Al respecto, cfr. la ilustrativa referencia que formula Cançado Trindade a propósito
de la original consideración del individuo (en el pensamiento grociano y de los teólogos
españoles) dentro del derecho de gentes, posición que varió posteriormente, en El derecho
internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, pról. Máximo Pacheco Gómez,
Santiago, Chile, Ed. Jurídica de Chile, esp. pp. 320 y ss.
25 La bibliografía sobre esta materia crucial es muy abundante. No intentaré reseñarla.
El tema ya forma parte de la llamada “ globalización” . La internacionalización de los
derechos humanos genera un derecho internacional que conforma cuatro sistemas supranacionales, cada uno con vida propia: el global, de las Naciones Unidas, y los regionales de Europa, América y África. Cfr. López Ayllón, Sergio, Las transformaciones
del sistema jurídico y los significados sociales del derecho en México. La encrucijada
entre tradición y modernidad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1997, pp. 74-76; y “ Globalización y transición del Estado nacional” , en González, María
Refugio; López Ayllón, Sergio (eds.), Transiciones y diseños institucionales, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1999, p. 315, y Corcuera Cabezut, Santiago, Derecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos, México, Oxford
University Press, 2001, pp. 52 y ss.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
269
noce la facultad de enfrentar a un Estado en una instancia internacional,
llamada a resolver en definitiva.26
Es por ello —o para ello— que se han construido las jurisdicciones
internacionales de la especialidad que ahora nos interesa, a la que recurren los individuos con creciente y característica frecuencia. De ser
sujetos “ atípicos” 27 han devenido —de jure y de facto— “ típicos” protagonistas de relaciones jurídicas gobernadas por el derecho internacional, titulares de derechos sustantivos y procesales. Primero hay que
identificar a estos portadores de libertades, facultades, prerrogativas, indagando si atrás de la primera apariencia, es decir, en un segundo plano
—que también forma parte de la escena— existen otras situaciones que
igualmente demandan la atención del orden sustantivo y requerirán la
del enjuiciamiento. Los desenvolvimientos en este campo urgen desarrollos consecuentes en las vertientes materiales y procesales del acceso
a la justicia.
Se ha forjado un doble concepto: el primero, natural y necesario, tradicional y preferente: la víctima directa de la infracción cometida, o en
otros términos, el titular del bien jurídico lesionado o menoscabado por
la conducta, comisiva u omisiva, de un agente del Estado u otra persona
por la que deba responder éste.28
Pero no termina ahí el elenco. Sigue la víctima indirecta, un concepto
más reciente —con todo, ya maduro—, y se habla asimismo de una
26 Cfr. Kelsen, Principios de derecho internacional público, trad. de Hugo Caminos
y Ernesto C. Hermida, Buenos Aires, Ateneo, 1965, pp. 121 y 123-124.
27 Los individuos figuran en el elenco de los llamados sujetos “ atípicos” del derecho
internacional, una larga lista que no figuraba en el rubro de los Estados soberanos. Cfr.
Ortiz Ahlf, Loretta, Derecho internacional público, México, Harla, 1989, pp. 44 y ss.
28 El el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados, de la Comisión
de Derecho Internacional de Naciones Unidas (Informe de 1996), se entiende que “ para
los fines de los presentes artículos se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional el comportamiento de todo órgano del Estado que tenga la condición de
tal según el derecho interno de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate,
haya actuado en esa calidad” (artículo 5o.). En los siguientes preceptos (artículos 6o. a
10), se formulan diversas precisiones en cuanto a dichos órganos y acerca de la atribución
al Estado del comportamiento de personas que actúan de jure o de facto por cuenta del
Estado. Véase este documento en Aguiar, Asdrúbal, Derechos humanos y responsabilidad
internacional del Estado, Caracas, Manuel Ávila Editores Latinoamericana-Universidad
Católica Andrés Bello, 1997, pp. 299 y ss. Asimismo, cfr. Ortiz Ahlf, Derecho internacional..., cit., pp. 115-117.
270
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
víctima potencial.29 La indirecta es quien resiente un daño en sus propios
bienes o derechos como efecto, reflejo o consecuencia del que se inflige
a la víctima directa.30 El golpe se dirige a una persona, pero trasciende
hasta otra. Conviene seguir en esta ruta, que refleja la preocupación y
el designio pro homine de la materia, aunque debamos hacerlo sin excesos que trivialicen y a la postre comprometan su futuro.31 Estoy consciente de que la víctima indirecta pudiera ser contemplada asimismo
como víctima directa: no a causa del derecho menoscabado en forma
inmediata y deliberada por el agente estatal, sino de otro —que también
es un derecho humano, exigible por sus propios méritos— mellado mediatamente y tal vez sin la deliberación del autor del hecho.32
29 Cfr. Rogge, Kersten, “ The ‘victim’ requirements in article 25 of the European
Convention on Human Rights” , en varios autores, Protecting human rights: the European
Dimension/Protection des droits de lhomme: la dimension européenne, Berlín, Bonn,
Munich, Ed. Franz Matscher-Herbert Petzhold, Carl Heymanns Verlag K G. Köln, 1988,
pp. 539 y ss.; y Cançado Trindade, A., Coexistence and Co-ordination of Mechanisms
of International Protection of Human Rights (at Global and Regional Levels), Academy of International Law, Offprint from the Collected Courses, vol. 202 (1978-II),
pp. 243 y ss.).
30 En torno a estas figuras, cfr. mi punto de vista, expresado en votos personales
ante la CIDH, en García Ramírez, Sergio, “ Cuestiones ante la jurisdicción internacional” ,
Cuadernos Procesales, México, año V, núm. 13, septiembre de 2001, pp. 27-29, y “ La
jurisdicción interamericana sobre derechos humanos. Actualidad y perspectivas” , en García Ramírez, Sergio, Estudios jurídicos, cit., pp. 305 y ss.
31 La Corte Interamericana cuenta con una jurisprudencia evolutiva que se ha desarrollado en torno a las figuras de víctima directa e indirecta y beneficiarios de aquélla.
Cfr., en sus respectivas consideraciones, Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los
“Niños de la Calle”). Sentencia del 19 de noviembre de 1999, serie C, núm. 63, párrs.
173-177; Caso Blake. Sentencia del 24 de enero de 1998, serie C, núm. 36, párrs. 97
y 116; y Caso Bámaca Velázquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000, serie C,
núm. 70, párrs. 160-166. Igualmente, cfr. Pasqualucci, Jo M., “ Victim reparations in
the Inter-American Human Rights System: a critical assessment of current practice and
procedure” , Michigan Journal of International Law, vol. 18, núm. 1, otoño de 1996,
esp. pp. 16 y ss.
32 En la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales
de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso del Poder, se indica: “ Se entenderá
por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive
lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales... En la expresión víctima se incluye además, en
su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima
directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en
peligro o para prevenir la victimización” .
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
271
En suma, hay que tomar nota de los derechos humanos de los individuos y de los correspondientes deberes del Estado, con la consecuente
responsabilidad por la inobservancia de éstos, cuyos efectos se proyectan
hacia el individuo y hacia el sistema internacional. Y también es preciso
tomarla por lo que respecta a los derechos procesales del sujeto, que le
confieren determinada presencia en el procedimiento internacional.33
Veamos ahora este extremo de la cuestión.
La Convención Americana acoge un amplísimo régimen de acceso a
la Comisión Interamericana —el órgano internacional similar, aunque
no idéntico, a un ombudsman o un Ministerio Público continental—,
que permite pensar en una acción popular:34 pueden formular quejas o
denuncias los individuos, los grupos de individuos o las asociaciones
reconocidas en cualquiera de los Estados parte de la Convención Americana,35 norma que se proyecta especialmente hacia las organizaciones
no gubernamentales promotoras y defensoras de derechos humanos. Todo
ello se resume en una extensa legitimación, en esta etapa del procedimiento, a favor de cualquier individuo.
En el periodo de tutela jurisdiccional —que supone un litigio encauzado hacia la jurisdicción a través de una acción procesal— sucede otra
cosa: aquí la legitimación corresponde solamente a un Estado parte del
sistema o a la Comisión Interamericana.36 En la práctica, sólo ésta ha
33 Cançado Trindade, A., “ Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos” , en Méndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., pp. 595 y ss. Este autor subraya: “ la personalidad jurídica internacional
del ser humano, en virtud de la cual él es titular de derechos (que le son inherentes como
persona humana) emanados directamente del derecho internacional... es, en mi entender, indisociable de su capacidad procesal internacional” . “ Informe: Bases para un proyecto de
protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para fortalecer su mecanismo de protección” , varios autores, El sistema interamericano de protección de los derechos
humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario. Noviembre de 1999, San José,
Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, t. II, p. 40.
34 Aun cuando en este momento del procedimiento no se plantea todavía una verdadera acción procesal, que sólo aparecerá, en su caso, cuando la Comisión o un Estado
presenten demanda ante la Corte.
35 Artículo 44 de la Convención Americana: “ Cualquier persona o grupo de personas,
o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de
la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o
quejas de violación de esta Convención por un Estado parte” .
36 El artículo 61.1 de la Convención, que se refiere a asuntos contenciosos, dispone:
“ Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión
de la Corte” .
272
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
actuado como demandante ante el tribunal. En Europa existe acceso directo del individuo a la Corte, a partir del Protocolo 11, vigente en 1998
y que introdujo un giro notable en el régimen de protección de los derechos humanos.37
En el sistema interamericano, que dista mucho de haber alcanzado su
punto de llegada natural en este campo, la víctima posee, como se advierte, una legitimación restringida, que tiende, no obstante, a extenderse
con razonable celeridad. En el marco de las limitaciones recogidas en
la Convención, entendidas y aplicadas en su máxima expresión, durante
mucho tiempo la víctima no jugó un papel importante ante el tribunal
interamericano, como no fuera a través de su incorporación —o la de
sus representantes— como asistente de la Comisión demandante, en la
que se depositaba el único jus standi juditio.38 Éste no se traducía en
un efectivo jus agendi, esto es, en una legitimación procesal amplia que
pudiera verse, por eso mismo, como adecuada al sentido y al espíritu
de una jurisdicción sobre derechos humanos. Empero, la facultad reglamentaria de la Corte Interamericana abrió un nuevo camino en la mejor
dirección: reconocer derechos al ofendido, que es parte material en el
37 De esta suerte se han realizado los deseos de los autores del proyecto de Convención Europea. Cfr. Wildhaber, Luzius, “ Speech delivered by..., at the commemoration
of the 50th anniversary of the Convention” , The European Convention on Human Rights
at 50. Human Rights Information Bulletin, Special Issue, núm. 50, noviembre de 2000,
p. 42. El artículo 34 del Convenio Europeo, tras la gran reforma aportada por el protocolo
11, estatuye: “ El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere
víctima de una violación, por una de las altas partes contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus protocolos. Las altas partes contratantes se comprometen
a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho” . Cfr. sobre esta materia,
Drzemczewski, Andrew, “ The European Human Rights Convention: Protocol No. 11
entry into force and first year of application” , en varios autores, El sistema interamericano de protección..., cit., t. I, pp. 359 y 360.
38 Las expresiones locus standi o jus standi —que tienen diferente alcance—, son
frecuentes en la terminología de la Corte Interamericana y en el derecho internacional.
Se trata, desde luego, de conceptos de derecho procesal, que pueden y deben analizarse
bajo la noción procesal, ampliamente sabida y elaborada, de “ capacidad” o, en su caso,
“ legitimación” . El locus standi anterior al reglamento del 2000 y el que actualmente
prevalece son otras tantas versiones —ésta, mucho más amplia— de la legitimación
procesal. Esta es “ la idoneidad de una persona para actuar en el proceso, debido a su
posición y, más exactamente, a su interés o a su oficio” , Carnelutti, Francisco, Sistema
de derecho procesal civil, trad. de Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, UTEHA, 1944, t. II, p. 30.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
273
proceso de esta especialidad,39 porque es, como antes recordé, el titular
del bien jurídico vulnerado.
Así, el Reglamento de 1996 ya permitió a la víctima hacer valer sus
derechos, en comparecencia autónoma, durante la etapa de reparaciones
y para los fines de ésta, reconociendo de tal suerte su carácter de parte
en sentido material y de titular del derecho a la reparación, al menos en
sus manifestaciones patrimoniales.40 Otras reparaciones se hallan fuera
del ámbito de los derechos típicos del particular y de su esfera de disposición, como adelante veremos (lo cual no obsta, sin embargo, para
que se procure la composición extrajudicial del litigio).41 Sin embargo,
el reglamento mencionado no hizo esta distinción expresamente, ni proyectó, por ende, sus consecuencias acerca de la legitimación procesal y
la dispositividad, de haberla, sobre las reparaciones que pudieran actualizarse.
Un nuevo paso hacia adelante dio el Reglamento de 2000, vigente
en 2001 y consecuente con la tendencia de la propia Corte y con la
recomendación formulada por la Asamblea General de la Organización
de los Estados Americanos en favor de la participación de la víctima
en el proceso.42 Fue así que este ordenamiento reconoció a aquélla una
39 Sobre el desarrollo y la situación de este asunto, hasta antes del Reglamento de
la Corte que entró en vigor en 2001, cfr. el panorama que proporciona Salvioli, Fabián
Omar, “ Derechos, acceso y rol de las víctimas” , en Méndez y Cox (eds.), El futuro del
sistema interamericano..., cit., pp. 302 y ss.
40 El artículo 23 de ese Reglamento, ya sustituido, expresaba lo siguiente bajo el
epígrafe “ Representación de las víctimas o sus familiares” : “ En la etapa de reparaciones
los representantes de las víctimas o de sus familiares podrán presentar sus propios argumentos y pruebas en forma autónoma” .
41 La composición en la etapa que se sigue ante la Comisión Interamericana, e incluso
el avenimiento cuando el caso se encuentra sub judice, no podría versar sobre puntos
que no se hallan sujetos a la disposición de la víctima, pero el Estado puede favorecer
el convenio en torno a puntos conciliables si anuncia su determinación —basada en
normas internacionales y nacionales, no en negociaciones con la víctima— de cumplir
los otros deberes que pudieran resultar de su responsabilidad internacional en el caso
concreto, como pudiera ser la investigación, persecución y sanción (deber de justicia
penal). En torno a la solución amistosa, cfr. Cardozo, Jorge Nelson, “ La solución amistosa ante la Corte” , en Méndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano...,
cit., pp. 391 y ss.
42 Me refiero a la recomendación de la Asamblea General contenida en la Resolución
AG/RES. 1716 (XXX-O/00), en la que aquélla —habida cuenta del proceso de reforma
reglamentaria en el que se hallaba comprometida la Corte— recomienda a ésta “ considere
la posibilidad de: a. Permitir la participación directa de la víctima, en calidad de parte,
en los procedimientos seguidos, a partir del momento [en] que el caso es sometido a
274
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
legitimación procesal mucho más amplia que la preexistente, a partir de
la formulación de la demanda por un Estado o por la Comisión Interamericana.43 El propio reglamento, en su porción de “ Definiciones” (artículo 2o.), elaboró una caracterización acerca de las “ partes en el caso” ,
lo que “ significa la víctima o la presunta víctima, el Estado y, sólo
procesalmente, la Comisión” (inciso 23).44 Así ocurrió —como se ha
escrito— un “ gran salto cualitativo... de los más significativos en la
evolución del sistema nacional de protección, en el sentido de su jurisdiccionalización” .45 Ir más lejos hubiera sido contrario a la Convención,
que no atribuye derecho de acción a la víctima, pero dejar las cosas en
el estado en que se hallaban habría significado, en contraste, un freno
al desarrollo posible y deseable de esta materia. Este avance de la jurisdicción interamericana fue recibido con opiniones favorables,46 que
su competencia, teniendo en cuenta la necesidad tanto de preservar el equilibrio procesal,
como de redefinir el papel de la CIDH en dichos procedimientos (locus standi)” , Informe
Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2000 (OEA/Ser. L/V/III.50.
Doc. 4, 29 de enero de 2001), San José, Costa Rica, 2001, p. 49.
43 El artículo 23.1 del Reglamento vigente señala que “ después de admitida la demanda, las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados podrán presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autónoma durante
todo el proceso” .
44 Este concepto recibe, con sus propios términos, la noción carneluttiana acerca de
las partes, que pueden serlo tanto el sujeto del litigio (asunto de fondo: conflicto entre intereses) como el sujeto de la acción (asunto procesal). “ En la contraposición entre
sujeto del litigio y sujeto de la acción, parte en sentido material sirve para indicar el
primero y parte en sentido formal el segundo” , Carnelutti, Sistema..., cit., pp. 58-60.
Por lo que hace a la caracterización aportada por el artículo 2.23 del Reglamento, no
se ha tomado en cuenta que cuando un Estado actúa como demandante contra otro
(cuyos agentes han perpetrado la violación), se coloca en la posición de parte “ sólo
procesalmente” , es decir, parte formal, que es lo que ordinariamente sucede con la Comisión Interamericana. De ahí que se suele equiparar a ésta con el Ministerio Público
del derecho interno.
45 Cançado Trindade, A., “ Informe: Bases para un proyecto...” , en varios autores,
El sistema interamericano de protección..., cit., t. II, p. 45; y “ El nuevo Reglamento
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos...” , Revista IIDH, San José, Costa
Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, edición especial, núms. 30-31, pp.
54 y ss.
46 Al comentar las reformas reglamentarias al sistema de la Corte y la Comisión
interamericanas, se ha dicho que los nuevos reglamentos de 2001 “ marcan un hito en
el sistema interamericano. La nueva normativa cambia el sistema de litigio de los casos
dando mayor importancia a la posición de la víctima en el proceso, otorgándole mejores
posibilidades de reparación, y ordenando y simplificando en mayor medida el procedi-
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
275
no desconocen, sin embargo, la necesidad de examinar implicaciones y
obstáculos que pudieran surgir en el futuro. En todo caso, se había progresado en el camino del acceso a la justicia: ampliada la formal, se
aproxima la material.
Al legitimarse a la víctima para actuar en todas las etapas del proceso
—una vez promovido éste—, y no sólo en la etapa de reparaciones,
aquélla puede realizar varios actos inherentes a la condición de parte
procesal,47 salvo el ejercicio de la acción: por esto último, el conjunto
de sus derechos procesales —con las implicaciones sustantivas que ellos
tienen— está subordinado a la actuación de la Comisión —o de un Estado— que insta la apertura del proceso. A partir de ahí, la víctima está
facultada para formular requerimientos (que son manifestaciones de la
actividad requirente característica de las partes), ofrecer pruebas e intervenir en su desahogo (para sustentar las pretensiones conforme a los
hechos o desvirtuar el trabajo probatorio del Estado) y presentar argumentos (alegaciones con las que se sostienen las pretensiones conforme
al derecho aplicable). Esta facultad, por cierto, no se contrae a la víctima,
estrictamente —que puede ser directa o indirecta—, sino que se extiende
a los familiares y a los representantes de aquélla.48
Por lo que hace al porvenir inmediato en este campo, las opiniones
se hallan divididas, aunque no lo estén, probablemente, en lo que toca
al futuro mediato. La legitimación de la víctima para ser actor en el
proceso tutelar de los derechos humanos marca el camino del porvenir,
que conviene acelerar. Sin embargo, hay calificadas opiniones que por
ahora ven con reservas esta posibilidad: no ha llegado el momento, se
miento. Más aún, los nuevos reglamentos presentan numerosos desafíos para las ONG,
las víctimas, sus representantes, los Estados y los propios órganos del sistema” , “ Los
nuevos reglamentos de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” ,
CEJIL Gaceta, publicación del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, 2001,
núm. 13, p. 1.
47 La nueva concepción reglamentaria sobre “ partes en el caso” constituye —en concepto de Nikken— “ una definición trascendental” , “ Observaciones...” , Revista IIDH,
cit., p. 27.
48 El “ término familiares —señala el punto 15 del artículo 2o. del Reglamento, acerca
de ‘Definiciones’— significa los familiares inmediatos, es decir, ascendientes y descendientes en línea directa, hermanos cónyuges o compañeros permanentes, o aquellos determinados por la Corte en su caso” . Esto último supone que el tribunal establecerá la
condición de familiar, en supuestos específicos, tomando en cuenta la relación de este
carácter y la intensidad —ya que no cercanía— del vínculo entre víctima y familiar.
276
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
dice. Aún es indispensable —y acaso lo será por algún tiempo— la intervención de la Comisión Interamericana49 como interlocutora natural
de la Corte, además de promotora de soluciones amistosas o autora de
recomendaciones exitosas. Obviamente, la Comisión posee una fortaleza
que no tiene, regularmente, la víctima de la violación. Ésta suele carecer
de recursos —información o patrimonio— para intentar la vía judicial
internacional, o puede abstenerse o desistir de hacerlo bajo la presión o
la amenaza. Ante semejante riesgo, es indispensable la actividad de la
Comisión. No sobra recordar situaciones análogas en la dialéctica víctima
u ofendido vis a vis Ministerio Público, en el plano nacional.50
Se han depositado grandes esperanzas, que comparto, en la nueva legitimación procesal de la víctima. En efecto, es benéfica y lleva a la
escena del proceso a quien ya se encuentra en la escena del litigio que
determina el proceso. Esto mejora la posición de los particulares desde
la perspectiva del acceso a la justicia. Empero, ¿puede la víctima, en
nuestro medio —y quizás en cualquier otro—, acceder realmente a la
jurisdicción internacional? El camino para conseguirlo es largo, complejo
y oneroso. Regularmente, la víctima llega ante la jurisdicción apoyada
por la Comisión Interamericana y por organismos no gubernamentales
a escala internacional (cuyos abogados comparecen sistemáticamente
ante la Corte y desarrollan en ésta, como antes en la Comisión, una
plausible labor).51 El “ dramático incremento” reciente en el universo, la
49 Aún no ha llegado el tiempo de seguir el modelo europeo y suprimir la Comisión
Interamericana, señalan Buergenthal y Cassell, “ The future of Inter-American...” , en
Méndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., p. 559.
50 Este género de consideraciones cobra relevancia en el tradicional debate sobre la
titularidad del ejercicio de la acción penal. Cfr. García Ramírez, Curso de derecho procesal penal, 5a. ed., México, Porrúa, pp. 208 y ss., y “ La acción en el proceso penal” ,
Estudios penales, 2a. ed., Saltillo, Coahuila, México, 1982, pp. 109 y ss.
51 “ Las ONG han tenido un papel muy vital en el sistema interamericano —escribe
Viviana Krsticevic— ... Uno de los mayores logros de las organizaciones no gubernamentales es haber facilitado el acceso de miles de víctimas al sistema interamericano
de protección de los derechos humanos. Las ONG son responsables del litigio de la
mayoría de los casos ante la Comisión —actuando en calidad de peticionarias o asesoras—, y han sido vitales para el litigio de los casos ante la Corte —actuando en calidad
de asistentes de la Comisión o representantes de las víctimas” , “ El papel de las ONG
en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Trámite de casos
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en varios autores, El sistema interamericano de protección..., t. I, p. 409; y “ Desafíos de la comunidad de derechos
humanos de cara a la Asamblea General de la OEA” , Revista IIDH, cit., pp. 245 y ss.
Cfr., asimismo, Ayala Corao, “ Reflexiones sobre el futuro...” , Revista IIDH, cit., pp.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
277
dimensión y la complejidad de las organizaciones no gubernamentales
que actúan en el ámbito de los derechos humanos constituye un dato
contemporáneo del cambio experimentado en la comprensión y la práctica sobre esta materia.52
En la experiencia que se acuñe a partir de las novedades que caracterizan la etapa actual del sistema interamericano, habrá que tomar en
cuenta ciertas cuestiones que anteriormente no se planteaba la jurisdicción correspondiente, o no se suscitaban ante ella. Una de éstas es la
forma de armonizar la presencia de otra parte en el proceso —una tercera
parte, que no es, por cierto, la “ quinta rueda” del carro—, que amplía
la composición subjetiva de éste, con la pertinencia de aliviar la tramitación —un alivio, se entiende, compatible con y requerido por la protección eficaz de los derechos humanos—, es decir, cómo lograr que
fluya el procedimiento con diligencia, una vez que se ha ampliado el
número de participantes, con las naturales repercusiones que ello tiene
en la claridad de las pretensiones y la precisión de los derechos, así
como en el siempre inquietante régimen de los actos y los plazos procesales.
Otra de esas cuestiones, ciertamente mayor, es la nueva figura, el
papel y el desempeño práctico de los participantes que normalmente plantean pretensiones frente o contra el Estado, a saber: la Comisión y la
víctima, toda vez que se ha revisado su presencia en la escena del proceso. Estos constituían “ un solo frente” , si se permite la expresión, en
la medida en que únicamente la Comisión, hasta el Reglamento de 1996,
tenía legitimación para promover, probar y alegar sobre todo lo concerniente al proceso; o en la posterior medida en que sólo aquélla, bajo el
ordenamiento de ese año, podía hacerlo en excepciones preliminares y
fondo, aunque ya no existiera el monopolio de la legitimación en el
tema de las reparaciones.
120-121; y Dulitzky, Ariel, y González, Felipe, “ Derechos humanos y la Organización
de los Estados Americanos, 1999-2000” , en ibidem, pp. 208 y ss.
52 Lo mismo se afirma en lo que respecta a organizaciones intergubernamentales.
Cfr. Sikkink, Kathryn, “ Reconceptualicing sovereignty in the Americas: historical precursors and current practices” , en varios autores, El papel del derecho internacional en
América. La soberanía nacional en la era de la integración regional, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 105.
278
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
En el escenario creado por el Reglamento del 2000, tenemos dos partes
procesales (una de ellas, además, sustantiva) que intervienen a lo largo
del procedimiento jurisdiccional, con una cláusula de distinción, digamos: la acción continúa en manos de la Comisión. Así las cosas, habrá
que reconocer, con sus consecuencias de derecho y hecho, que: a) existen
partes independientes frente al Estado, y no sólo una parte con dos rostros, como la cabeza de Jano; b) las pretensiones específicas de esas
partes pueden ser distintas, e incluso contradictorias, a condición de que
ambas observen el “ tema procesal” planteado en la acción; y c) ninguna
de ellas representa a la otra, o dicho en términos diversos, cada una
debe desempeñar a fondo su propio papel, que no es delegable.
III. MEDIDAS PRECAUTORIAS
A la tutela internacional de los derechos humanos —como a la nacional— interesa sobremanera prevenir las violaciones, no sólo reparar
sus consecuencias. De ahí la existencia de medidas precautorias o cautelares, denominadas provisionales, indispensables para asegurar el derecho e impedir o reducir la violación,53 a las que se asigna carácter
cautelar y tutelar,54 y que poseen, obviamente, eficacia obligatoria, como
la tienen todas las resoluciones de un tribunal una vez que se ha resuelto,
53 El fundamental artículo 63.2 de la Convención determina: “ En casos de extrema
gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas,
la Corte, en los asuntos que esté conociendo podrá tomar las medidas provisionales que
considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sujetos a su conocimiento,
podrá actuar a solicitud de la Comisión” . Las medidas constituyen, así, “ un medio procesal,
orientado a evitar la sucesión o agravación de daños irreparables a las personas” ; sus
modalidades “ dependerán de la circunstancia fáctica o jurídica comprometida dentro del
Estado requerido y en atención a las necesidades que imponga la efectiva protección de la
víctima” ; corresponde a la Corte, no al Estado, definir las medidas provisionales correspondientes, Aguiar, A., “ Apuntes sobre las medidas cautelares en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos” , en varios autores, La Corte y el sistema..., cit., p. 35.
54 En “ el derecho internacional de los derechos humanos las medidas provisionales
tienen fundamentalmente un carácter no sólo cautelar en el sentido de que preservan
una relación jurídica, sino también tutelar por cuanto protegen derechos humanos” ; cuando se satisfacen los requisitos para aplicarlas, “ se transforman en una verdadera garantía
jurisdiccional de carácter preventivo” . Solicitud de medidas provisionales de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República de Costa Rica, Caso
del Periódico “La Nación”. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23 de mayo de 2001, punto 4 de Vistos.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
279
en su caso, el tema de la competencia.55 Estas medidas significan otra
forma de acceso a la justicia, ahora con propósito preventivo, cuyo éxito
pudiera desarmar la mano transgresora de derechos y hacer innecesario
el proceso, en cuanto desaparece o no aparece, mejor dicho, el litigio.
Las medidas provisionales se erigen sobre ciertas condiciones:
a) que haya extrema gravedad y urgencia, y
b) que se dirijan a evitar daños irreparables a las personas.56
Lo primero implica que exista un riesgo de daño sumamente grave
y que resulte apremiante, en virtud de las circunstancias existentes —que
deben ser apreciadas en forma casuística—, adoptar sin demora la medida
que parezca necesaria —con la naturaleza y las características pertinentes— conforme a la hipótesis de riesgo que se contemple. La gravedad
del caso no se desprende solamente de la naturaleza más o menos relevante del bien que se halla en peligro, pues si así fuera sólo habría
lugar a la adopción de medidas cuando aquél fuese la vida, la integridad
o la libertad, sino de la intensidad del riesgo al que se sujeta el bien
tutelado, cualquiera que sea la identidad de éste. Así las cosas, se abre
la posibilidad de disponer medidas precautorias con respecto a cualesquiera derechos reconocidos por la Convención.
Lo segundo, es decir, la irreparabilidad del daño que se originaría,
alude a la imposibilidad de rescatar, preservar o restituir el bien amenazado a través de alguna medida posterior a la lesión causada. Hay
hipótesis en que es obvia la irreparabilidad del daño, como sucede cuando
éste consiste en la pérdida de la vida o el menoscabo de la integridad
física. En otros supuestos, generalmente relacionados con asuntos patri55 La obligatoriedad de estas providencias se ha establecido en la jurisprudencia internacional desde la época de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Empero, el
tema se ha cuestionado por autoridades nacionales, como aconteció recientemente
en el Caso de Ángel Francisco Breard, paraguayo ejecutado en Virginia, Estados Unidos,
a pesar de las medidas adoptadas por la Corte Internacional de Justicia. Cfr. Gómez
Robledo-Verduzco, Alonso, Derechos humanos en el sistema interamericano, México,
Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, pp. 256 y ss. En su sentencia
sobre el Caso La Grand —litigio entre Alemania y Estados Unidos, vinculado, como
señalé, con el derecho de los extranjeros a información sobre asistencia consular—, aquel
tribunal ratificó el carácter obligatorio de las medidas provisionales.
56 El artículo 63.2 de la Convención establece: “ En casos de extrema gravedad y
urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte,
en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no están sometidos a su conocimiento,
podrá actuar a solicitud de la Comisión” .
280
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
moniales, suele existir la posibilidad de repararación. Cuando se reúnan
ambos supuestos estatuidos en el artículo 63.2 de la Convención Americana y resulte, por lo mismo, inconveniente aguardar hasta la conclusión del juicio, la Corte puede adoptar las medidas que parezcan pertinentes en función del riesgo existente, tanto en el curso del proceso ya
iniciado —y en este supuesto la Corte procederá a instancia de parte o
motu proprio—, como a pedimento de la Comisión cuando el caso todavía no haya sido turnado a la Corte. En estos casos la víctima no
asume la condición de parte procesal, como en las hipótesis de proceso
en marcha, porque todavía no se ha presentado la demanda, que es el
requisito reglamentario para dar a la víctima ese tratamiento.57
Hasta hace poco, la Corte Interamericana había considerado “ indispensable individualizar las personas que corren peligro de sufrir daños
irreparables” , como requisito para disponer medidas provisionales en beneficio de aquéllas.58 En fecha reciente ese tribunal se ha pronunciado
en un sentido que amplía el ámbito de validez subjetiva de las medidas
provisionales, que la tradición reservaba a personas perfectamente identificadas. Bajo el empuje de nuevas necesidades —como las que se hallan
en la base de la acción de clase y de la protección de intereses difusos,
aunque todavía no hemos desembocado en figuras de este carácter—,
se ha entendido que es pertinente beneficiar con el escudo de las medidas provisionales a personas aún no identificadas, pero identificables,
como son los miembros de una comunidad determinada, sujetos a peligros también comunes, precisamente en virtud de su pertenencia a aquélla.59 Esta es otra vena relevante para que corra el acceso a la justicia,
57 Así lo precisó la Corte Interamericana en resolución del 28 de agosto de 2001,
sobre “ Medidas provisionales” , para cuya adopción se tuvo a la vista la solicitud de la
Comisión Interamericana de interpretación del artículo 23 y normas concordantes del
Reglamento del tribunal “ en cuanto a la presentación de los peticionarios de sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autónoma durante la tramitación de medidas
provisionales de protección” .
58 En consecuencia, sostuvo que “ no es factible ordenar medidas provisionales de
manera innominada, para proteger genéricamente a todos quienes se hallan en determinada situación o que sean afectados por determinadas medidas; sin embargo, es posible
proteger a los miembros individualizados de una comunidad” , Medidas provisionales
solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República Dominicana. Caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República
Dominicana. Resolución del 18 de agosto de 2000, considerando 8. Asimismo, cfr. el
Voto concurrente del juez A. A. Cançado Trindade en este asunto.
59 En la Resolución de 24 de noviembre de 2000, sobre Medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de Colombia.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
281
notablemente incrementado en su utilísima versión preventiva.60 Desde
otro ángulo, puede verse como una expresión del principio de defensa material, característico del proceso con orientación social o compensatoria.61
Aspecto natural de este asunto es la identidad —diría: naturaleza, intensidad, persistencia— de las medidas provisionales. Compete a la Corte
resolver, con decisiones que acreditan el régimen de defensa material,
no apenas formal, que rige en el proceso de orientación social o tutelar,
como lo es el relativo a derechos humanos. La Corte debe ejercer en
este punto una suerte de “ perspicacia inquisitiva” , si se me permite llamarla de esta manera, que favorezca la tutela más allá del planteamiento
formal, con sustento en su facultad de “ tomar las medidas provisionales
que considere pertinentes” .62
Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó, la Corte resolvió favorablemente
la solicitud, mencionó la relación de beneficiarios de las medidas —nominalmente— y
agregó, para fundar la adopción de medidas en el supuesto de otros miembros de la
Comunidad, no individualizados, lo siguiente: “ si bien esta Corte ha considerado en
otras oportunidades indispensable individualizar las personas que corren peligro de sufrir
daños irreparables a efectos de otorgarles medidas de protección, el presente caso reúne
características especiales que lo diferencian de los precedentes tenidos en cuenta por el
Tribunal. En efecto, la Comunidad de Paz de San José de Apartadó, integrada según la
Comisión por aproximadamente 1,200 personas, constituye una comunidad organizada,
ubicada en un lugar geográfico determinado, cuyos miembros pueden ser identificados
e individualizados y que, por el hecho de formar parte de dicha comunidad, todos sus
integrantes se encuentran en una situación de igual riesgo de sufrir actos de agresión
en su integridad personal y su vida” , Organización de los Estados Americanos, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos 2000, San José, 2001, p. 443.
60 Cfr. García Ramírez, Sergio, “ La jurisdicción interamericana sobre derechos humanos. Actualidad...” , Estudios jurídicos, cit., pp. 298-300; “ Cuestiones ante la jurisdicción internacional” , Cuadernos..., cit., pp. 41-42; y “ El futuro del sistema interamericano...” , en García Ramírez, Sergio (coord.), La jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humano, México, Corte Interamericana de Derechos Humanos-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 1134-1136.
61 Del principio de defensa material me he ocupado en otros estudios procesales:
“ Los principios rectores del proceso penal” , Estudios jurídicos, cit., pp. 610-611, y Elementos de derecho procesal agrario, 3a. ed., México, Porrúa, pp. 326 y ss.
62 Así lo dispone el artículo 63.2 de la Convención Americana. La primera parte de
ese precepto se refiere a los casos de los que esté conociendo la Corte (una vez desplegada
su jurisdicción, previa demanda); la segunda indica: “ Si se tratare de asuntos que aún
no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión” . De
manera consecuente con la naturaleza del tema y el objetivo de la tutela, esta última
expresión se puede interpretar en el sentido de que cuando un asunto se halle todavía
ante la Comisión, se necesita requerimiento de ésta para que la Corte pueda dictar me-
282
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
IV. PLAZO RAZONABLE
Me referiré en seguida solamente a unos cuantos —pero muy destacados— problemas que surgen al paso del justiciable en el difícil camino
que desemboca en la justicia. Son apenas algunas de las piedras que se
oponen a su marcha —ampliamente padecidas en la experiencia y exploradas por la doctrina—, que es necesario remover o por lo menos
reducir. Obviamente, el tema se plantea tanto en el plano interno como
en el internacional. Ahora bien, esos obstáculos suelen aparecer en aquél
y crecer, hasta extremarse, cuando se avanza hacia la solución internacional de la controversia, una vez traspuesta la etapa nacional. Aludiré
al tema del tiempo —plazo razonable— y del costo. Otros quedan en
el tintero.63
Un problema mayor en el acceso a la justicia reside en la generalizada
tardanza en alcanzar la solución de la controversia por la vía procesal.
Aquí se compromete la doble dimensión natural del acceso: la formal,
porque se demora la prueba y la alegación, y la material, porque se aleja
la sentencia que resolvería la justa composición de la controversia. Esto
gravita negativamente sobre la impresión que se tiene de la justicia y
la confianza que en ella se deposita.64
didas provisionales; pero cuando ya hubo requerimiento, la Corte resolverá con plena
autoridad acerca del contenido, la permanencia y la revisión de las medidas. Es obvio
que para ello el tribunal debe contar con elementos de juicio que regularmente son
provistos por las partes, así se trate de partes en sentido “ provisional” o “ anticipado”
—más bien participantes en un procedimiento que partes en un proceso—, como ocurre
en el régimen de medidas provisionales en asuntos que no han sido objeto de demanda
ante el órgano jurisdiccional.
63 Entre los obstáculos por vencer, Cappelletti y Garth mencionan el costo del litigio
(y en él abordan el retraso en obtener el fallo judicial), las diferencias entre el poder
de los litigantes y los problemas especiales de los intereses difusos. Cfr. El acceso a
la justicia..., cit., pp. 14 y ss. En la bibliografía mexicana, cfr., entre otros, Valadés,
Diego, “ Reformas legales para garantizar el acceso a la justicia” , en varios autores, La
reforma jurídica de 1983 en la administración de justicia, México, Procuraduría General
de la República, 1984, pp. 817 y ss., y Ovalle Favela, José, “ Acceso a la justicia en
México” , Estudios de derecho procesal, México, UANM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 1981, pp. 67 y ss.
64 La sobrecarga de trabajo contribuye a agravar el problema de lentitud en la administración de justicia y suscita la búsqueda de soluciones que permitan aliviar esta
carga tan gravosa. Cfr. al respecto las experiencias y reflexiones contenidas en los trabajos
aportados al XI Congreso Internacional de Derecho Procesal (Viena, 1999). Berizonce, Roberto Omar, “ Relación general” , El juez y la magistratura..., cit, pp. 44-47.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
283
En el orden penal, la demora procesal, asociada a medidas de privación
cautelar de la libertad acarrea situaciones gravísimas65 y opera incluso
como factor criminógeno.66
La demora excesiva obliga a la víctima a enfrentar una larga lucha
por su derecho sin obtener siquiera cierta vindicación moral; reduce las
posibilidades de éxito cuando finalmente se ordena investigar los hechos
y sancionar a los responsables; mina la credibilidad del sistema y erosiona su eficacia disuasiva, ahuyenta a los potenciales denunciantes y
siembra dudas sobre la competencia de los encargados del sistema.67 La
teoría y la práctica del acceso quedan oscurecidas cuando entra en la
escena la máxima: “justicia retrasada es justicia denegada”.68 Éste es un
tema inquietante en la jurisdicción interamericana, aunque, como es obvio,
el problema no se reduce a ésta: igualmente aparece en otras jurisdicciones.69
Para el principio de celeridad procesal70 reviste importancia capital el
concepto de plazo razonable, que se aplica a la solución jurisdiccional
65 Cfr. Carranza, Elías, Mora, Luis Paulino, Houed, Mario, y Zaffaroni, Raúl Eugenio,
El preso sin condena en América Latina y el Caribe, San José, Costa Rica, Instituto
Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, 1983.
66 Cfr. Navarro, Guillermo Rafael, “ La duración del proceso penal como factor criminógeno” , en varios autores, Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos
en el siglo XXI. Volumen de homenaje al Prof. Dr. Pedro R. David, Buenos Aires,
Depalma, 2001, pp. 525 y ss.
67 Cfr. Burgenthal y Cassell, “ The future of the Inter-American...” , en Méndez y
Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., p. 548.
68 “ La garantía constitucional del plazo razonable significa que los justiciables tienen
derecho a que los tribunales resuelvan las controversias que plantean ante ellos, dentro
de los plazos señalados por el legislador —escribe Fix-Zamudio—, puesto que con toda
razón se ha insistido en que una justicia lenta y retrasada no puede considerarse como
tal (justicia), e inclusive puede traducirse en una denegación, cuando ese retraso llega
a ser considerable” . A este respecto es “ desalentador” el panorama del proceso contemporáneo: “ impera el fenómeno del rezago... respecto del cual todavía no puede encontrarse una solución satisfactoria, y además, en ocasiones la acumulación de asuntos
en los tribunales llega a adquirir caracteres dramáticos” , “ Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso” , en Fix-Zamudio, Héctor, Latinoamérica:
Constitución, proceso y derechos humanos, México, Unión de Universidades de América
Latina-Grupo Editorial Miguel Ángel Porrúa, 1988, p. 514.
69 Dulitzky, Ariel E., “ La duración del procedimiento: responsabilidades compartidas” , en Méndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., p. 364, n. 3.
70 Un principio que colinda con la economía procesal, que implica “ realizar los fines
del juicio con el mínimo de actos” , Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho
284
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
de una controversia —lo que a su vez significa que haya razonabilidad
en el trámite y la conclusión de las diversas etapas del procedimiento
que llevarán a la sentencia definitiva—, y tiene relevancia particular,
insistamos en ello, cuando se analiza el caso de la prisión preventiva y,
en general, de las privaciones de la libertad personal.71
La cuestión del plazo razonable para resolver un juicio ha llegado,
por supuesto, al dominio del derecho internacional de los derechos humanos.
Al sostener que el tribunal de derechos humanos puede considerar de oficio
la observancia del plazo razonable, se ha subrayado el alto rango de
esta garantía.72 El plazo debe ser razonable en función de las circunstancias, es decir, en forma relativa, pero también debe serlo en términos
absolutos. En efecto, hay tardanzas absolutamente injustificables.
Para establecer la duración admisible, la Corte Interamericana, siguiendo la tendencia que se registra en el derecho internacional, toma
en cuenta diversos elementos: las características del caso, la actividad
del tribunal y la actividad de la víctima.73 Todo esto puede militar a
procesal civil, Buenos Aires, Depalma, reimp., 1966, p. 224. Me he ocupado del principio
de celeridad procesal en diversas ramas del proceso, cfr. “ Los principios rectores...” ,
Estudios jurídicos, cit., pp. 615-616, y Elementos de derecho procesal agrario, cit., pp.
335 y 336.
71 Cfr. Albanese, Susana, “ El plazo razonable en los procesos internos a la luz de
los órganos internacionales” , en Abregú, Martín, y Curtis, Christian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, cit., p. 268.
72 En este sentido, a propósito de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos —en el Caso Moreira de Azevedo c. Portugal, con fallo del 23 de octubre
de 1990—, cfr. Albanese, “ El plazo razonable en los procesos internos...” , en ibidem,
pp. 270-271. Conviene observar que la regla jura novit curia, ampliamente aplicable en
el ámbito de los derechos humanos, llevaría al tribunal a considerar de oficio cualesquiera
violaciones a los derechos cuya comisión se desprenda de las constancias procesales.
73 La Corte Interamericana ha invocado la jurisprudencia de la Corte Europea al
establecer los elementos a considerar para entender que hubo inobservancia de un plazo
razonable. En el Caso Genie Lacayo, Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C, núm.
30, aquel tribunal expuso a propósito del plazo razonable: “ Se pueden invocar para
precisarlos los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en
varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la Convención
Americana es equivalente en lo esencial, al 6o. del Convenio Europeo para la Protección
de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte
Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del
plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del caso; b) la actividad
procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales” . El tema se aborda
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
285
favor de la diligencia, pero también en contra. Si ocurre lo último nos
hallaremos ante una demora injustificada, que implica, a su vez, la violación de un derecho fundamental.74
Las etapas del procedimiento internacional sobre violaciones a derechos humanos son diversas y a menudo prolongadas. Existe primero,
como es sabido, una etapa que se cumple ante las instancias administrativas y judiciales nacionales,75 que puede durar años y hallarse plagada
de tropiezos y demoras. Llega después la etapa del procedimiento internacional que se cumple ante la Comisión Interamericana, que también
puede prolongarse durante largo tiempo y que no necesariamente tiene
éxito a través de la emisión de recomendaciones atendidas por el Estado,
la solución del conflicto por medio de un arreglo amistoso o el ejercicio
de la acción ante la Corte Interamericana.
Una vez concluida esa segunda etapa del procedimiento en general
—que es la primera en el ámbito internacional—, sobreviene el periodo
de conocimiento por parte de la Corte, que se desenvuelve en varios
periodos, requiere actuaciones dilatadas —tomando en cuenta la necesidad de diligencias de carácter internacional, o el desplazamiento de
personas de sus lugares de residencia a la sede de la Corte— y puede
durar mucho tiempo. No ha sido insólito, pues, que entre el momento
de la violación y el último acto jurisdiccional —por ejemplo, la interpretación de una sentencia de reparación— medien varios años. Salta
con absoluta naturalidad una pregunta dirigida a la justicia internacional:
¿cómo se podría dictar condena por carencia o inoperancia nacional del
igualmente en CIDH, Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos
27.2, 25 y 8o. Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva
OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, serie A, núm. 9, párr. 24 (en lo que respecta a los
recursos de amparo); y Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y
Revoredo Marsano vs. Perú). Sentencia de 31 de enero de 2001, párr. 93 (ibidem).
74 En la medida en que “ (t)oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente...” (artículo
8.1 de la Convención).
75 Conforme a una regla de derecho internacional consuetudinario, incorporada al
orden convencional, que se observa a partir de los conflictos que surgen entre Estados
a propósito de la protección diplomática de los nacionales de uno de éstos frente a los
actos de otro. Cfr. Gómez Robledo-Verduzco, Alonso, El sistema interamericano..., cit.,
pp. 141 y ss.; y Faúndez Ledesma, Héctor, El sistema interamericano de protección de
los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996, pp. 194 y ss.
286
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
recurso “ sencillo y rápido” que ampare contra actos internos que violen
derechos fundamentales,76 si el procedimiento ante aquélla no es el modelo de sencillez y rapidez ante el que se miren, como frente a un espejo,
las nacionales?
Para enfrentar este problema y mejorar la marcha del proceso, el Reglamento de la Corte del año 2000 ha procurado concentrar el procedimiento judicial y abreviar —o suprimir, cuando en el caso concreto sea
posible y aconsejable hacerlo— las etapas. Lo ha hecho:
a) reconociendo el valor de las pruebas desahogadas ante la Comisión,
si en las correspondientes diligencias se observó el principio de contradicción, esencial para el respeto a los derechos de todas las partes;77
b) destacando que la solución de las cuestiones preliminares —es decir, las excepciones formales o procesales, que no van al fondo de las
pretensiones aducidas por las partes— no trae consigo, necesariamente,
la celebración de una audiencia con asistencia de partes, testigos y peritos,78 y
c) aceptando que es posible —agregaré: y deseable— desahogar y
resolver conjuntamente, no ya en tiempos y actos separados y distanciados entre sí, tanto el fondo de la cuestión, el litigio planteado, como
las reparaciones debidas por la violación cometida.79
76 Aludo al derecho a la protección judicial que consagra el primer párrafo del artículo
25 de la Convención Americana: “ Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” . De manera muy apreciable,
el procedimiento ante la Corte Interamericana es la contrapartida internacional del recurso
nacional que estatuye ese artículo 25.1.
77 Así, el artículo 43.2 del Reglamento de la Corte previene: “ Las pruebas rendidas
ante la Comisión serán incorporadas al expediente, siempre que hayan sido recibidas en
procedimientos contradictorios, salvo que la Corte considere indispensable repetirlas” .
78 Señala el artículo 36.5 del Reglamento: “ La Corte podrá resolver en una sola
sentencia las excepciones preliminares y el fondo del caso, en función del principio de
economía procesal” .
79 Esta posibilidad se desprende claramente de dos preceptos del Reglamento. El
artículo 55.1, acerca del contenido de la sentencia (de fondo) se refiere, entre otros
puntos abarcados por ésta, a “ El pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si
procede” (inciso h). El artículo 56.1 determina: “ Cuando en la sentencia de fondo
no se hubiere decidido específicamente sobre reparaciones, la Corte fijará la oportunidad para su posterior decisión y determinará el procedimiento” .
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
287
Desde luego, la reforma del proceso puede contribuir a aliviar la excesiva duración de aquél. Nuevos “ tipos” procesales, o al menos nuevas
“ figuras” , concurren a este fin. Sin embargo, también es indispensable
reflexionar sobre los apoyos presupuestales que permitirían dotar al tribunal con los recursos —materiales y humanos— que con urgencia requiere,80 si ha de afrontar mejor las tareas que hoy tiene a su cargo, no
se diga si éstas aumentan, como parece razonable esperar que ocurra,
para bien del sistema interamericano. Sea de esto lo que fuere, es evidente tanto la conveniencia de que la Corte Interamericana despache en
forma ininterrumpida, no en breves periodos de sesiones, como la pertinencia de revisar —tan sólo para ganar en diligencia y evitar la crónica
dilación procesal— la actual integración convencional de la Corte, con
sólo siete jueces, que sesionan y resuelven en pleno. El rumbo seguido
por la Corte Europea, a partir del Protocolo 11, presenta sugerencias
aleccionadoras.81
V. ONEROSIDAD
La onerosidad es otro de los valladares para el verdadero acceso a la
justicia. Por supuesto, este asunto va más allá de las declaraciones formales —en Constituciones políticas y en otros ordenamientos— acerca
de la gratuidad de la justicia. Si el proceso nacional suele ser oneroso
y requerir el correctivo del beneficio de pobreza o el apoyo de la defensoría pública a favor del litigante, con mayor razón lo es el internacional. Las razones son obvias. Por ello el sistema tutelar interamericano
ha debido reconocer ciertas necesidades, suprimir obstáculos y alentar
reparaciones.82
80 Cfr. un punto de vista externo a la Corte, tanto en lo que concierne a ésta como
en lo que respecta a la Comisión Interamericana, en Dulitzky, “ La duración del procedimiento...” , en Méndez y Cox (eds.), El futuro del sistema interamericano..., cit., pp.
365 y ss.
81 En efecto, la Corte Europea, que sesiona en forma permanente, cuenta con comités,
salas y gran sala (artículo 27 de la Convención Europea, revisada conforme al Protocolo
11). Cada órgano cuenta con una competencia propia y definida, que permite a ese
tribunal conocer y resolver “ desde diversos frentes” , autosuficientes, y no por fuerza
en el pleno de todos sus integrantes, caso por caso, incluso cuando se trata de temas
de admisibilidad.
82 He abordado este asunto en “ Algunos criterios recientes de la jurisdicción interamericana...” , Estudios jurídicos, cit., pp. 339 y ss.
288
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
Conviene recordar que en la mayoría de las sociedades modernas resulta muy costosa la solución procesal de los litigios; un renglón especialmente destacado es el costo de los servicios profesionales. “ Todo
intento realista por enfrentarse a los problemas del acceso (a la justicia)
debe comenzar por reconocer esta situación: los abogados y sus servicios
son muy costosos; de ahí que se haya puesto énfasis —entre otros y
diversos factores— en la ayuda legal para quienes carecen de recursos
económicos” .83 Este punto adquiere particular importancia en la medida
en que se ha abierto la puerta, procesalmente, a una actividad más amplia e intensa de la víctima. Sin embargo, la limitación económica en
la que ésta se halla, en la gran mayoría de los casos, podría cerrar la
puerta que se abrió con excelentes intenciones.
Aquí se abre a la consideración el punto de las costas84 y gastos,
previstos en la regulación de la Corte como consecuencia económica
del procedimiento,85 y acotados por criterios de racionalidad y especialidad atentos a las características propias del enjuiciamiento tutelar de
los derechos humanos, que guarda distancia de las que pudieran corresponder a juicios nacionales e internacionales sobre asuntos de contenido puramente económico: en la especie, los gastos y costas, que
comprenden tanto los relativos a la instancia nacional como los concernientes a la internacional —en sus dos etapas: ante la Comisión y
ante la Corte—, deben estar debidamente comprobados, ser pertinentes
83 Cfr. Cappelletti y Garth, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento
mundial..., cit., pp. 14 y 15 y 24 y ss.
84 Un concepto sobre el que hay diversas acepciones. “ En sentido económico muy
amplio —metaprocesal— son la totalidad de los gastos económicos que se produzcan
en la sustanciación de un proceso, sea quien sea el que los sufrague” . Esta “ vasta noción”
abarca numerosos componentes. De manera más rigurosa, las costas son “ la parte de
gastos ocasionados por un proceso determinado y cuyo abono corresponde, según ley
o jurisprudencia fija de los tribunales, a las partes en aquél. ‘Gastos inmediatamente
procesales’, podría decirse” , Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del derecho procesal,
pról. Sergio García Ramírez, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1992, pp. 547 y 548. La CIDH, que ha explorado este punto en sentencias de años
recientes, sostiene un criterio más restrictivo en materia de costas, consecuente con la
naturaleza y los fines de esta jurisdicción internacional. Cfr. García Ramírez, Sergio,
“ Algunos criterios recientes de la jurisdicción interamericana...” , Estudios jurídicos, cit.,
pp. 339 y ss.
85 Es así que el inciso h) del artículo 55 del Reglamento estatuye que la sentencia
contendrá “ el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede” .
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
289
y resultar consecuentes con la naturaleza del proceso tutelar de derechos
humanos.86
Por supuesto, no se desconocen las implicaciones patrimoniales de la
violación de un derecho. Puede tratarse, inclusive, de un derecho cuyo
contenido sea esencialmente patrimonial, como el derecho de propiedad,
y por ello traiga consigo consecuencias evidentes de esta misma naturaleza. Sin embargo, parece necesario subrayar que en estos casos la
jurisdicción de derechos humanos puede servir cumplidamente la función
que se le atribuye —y que le es inherente, consustancial— si declara la
violación y orienta la jurisdicción doméstica al pronunciamiento puntual
acerca de las implicaciones de dicha violación en puntos económicos.87
Conviene que el tribunal de derechos humanos preserve el signo de su
función, que correría riesgos innecesarios si aquél se constituyera en
una instancia de cobranzas. Reconozco, desde luego, que el punto es
opinable y se halla sujeto a criterios encontrados.88
86 En tal sentido, por primera vez en la jurisprudencia de la Corte, el Caso Garrido
y Baigorria: por una parte, se ha establecido que el concepto de costas abarca tanto las
erogaciones de este carácter realizadas en la atención nacional del asunto, como las hechas
en la internacional, que a su vez comprende los procedimientos ante la Comisión y ante
la Corte; por otra parte, la Corte tomará en cuenta, para fijar el alcance de las costas,
“ tanto la comprobación de las mismas que se haga oportunamente, como las circunstancias del caso concreto y la naturaleza de la jurisdicción de protección de los derechos
humanos y las características del respectivo procedimiento, que poseen rasgos propios
y diferentes de los que pudieran revestir otros procesos, tanto de carácter nacional como
internacional” . Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones (artículo 63.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de agosto de 1998, serie C,
núm. 39, párr. 82.
87 Así lo ha hecho la Corte Interamericana en algunos casos; por ejemplo, en el
Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panamá), Sentencia de 2 de febrero
de 2001, serie C, núm. 72, párrs. 203 y ss. Y puntos resolutivos 6 y 7; y en el Caso
Ivcher Bronstein vs. Perú, Sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C, núm. 74, párrs.
181-182 y punto resolutivo 8, así como en la sentencia de interpretación de la sentencia
de fondo, de 4 de septiembre de 2001, párr. 21.
88 No sobra recordar la solución europea en esta materia, que ciertamente refleja
—con las variantes del caso— la opción por un deslinde entre la instancia internacional
protectora de los derechos humanos y la instancia nacional cuantificadora de obligaciones
económicas. El artículo 50 de la Convención de Roma, de 1950, confiere a la Corte
Europea una competencia complementaria de la que pudiera corresponder a las jurisdicciones nacionales en materia de reparación; para ésta se atenderá al derecho interno,
y subsidiariamente a la equidad aplicada por la instancia internacional: “ Si la decisión
del tribunal (Europeo de Derechos Humanos) declara que una decisión tomada o una
medida ordenada por una autoridad de una alta parte contratante se encuentra entera o
pacialmente en oposición con obligaciones que se derivan de la presente Convención,
290
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
Una parte de los costos que regularmente recaerían sobre la víctima,
si ésta no contase con ningún apoyo externo, es absorbida por la Comisión
Interamericana,89 y otra, por las organizaciones no gubernamentales que
patrocinan la presentación del caso ante la jurisdicción internacional. La
opinión consultiva 11 eximió a los peticionarios del agotamiento de los
recursos internos para acceder al procedimiento internacional, cuando
aquéllos se hallen en estado de indigencia.90 Pero nada de esto basta,
aunque ayude mucho: el interesado debe hacer, casi inevitablemente, determinadas erogaciones que no siempre podrá recuperar en instancias
nacionales o internacionales, y cuyo elevado monto podría desalentar
sus intenciones o frustrar sus gestiones.
y si el derecho interno de dicha parte sólo permite de manera imperfecta borrar las
consecuencias de esta decisión o medida, la decisión del tribunal (Europeo) concederá,
si procede, a la parte lesionada, una satisfacción equitativa” .
89 Efectivamente, la Corte ha destacado este hecho, así como sus implicaciones en
determinados aspectos de las modalidades de trabajo de los órganos del sistema: “ La
Convención Americana ha instituido un sistema para la protección de los derechos humanos en el continente y ha atribuido funciones principalmente a dos órganos, la Comisión y la Corte, cuyos costos se financian dentro del presupuesto de la Organización
de los Estados Americanos” . La “ Comisión ha preferido (en un punto de este proceso)
cumplir las funciones que la Convención Americana le impone recurriendo a la contratación de profesionales en lugar de hacerlo con su personal propio. Esta modalidad de
trabajo de la Comisión es una cuestión de organización interna en la cual la Corte no
debe intervenir. Pero la Comisión no puede exigir el reintegro de los gastos que le exige
su modalidad de trabajo a través de la imposición de cuotas” , Caso Aloeboetoe y otros,
Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia
de 10 de septiembre de 1993, serie C, núm. 15, párrs. 113-114.
90 En esta oportunidad, la Corte entendió que “ si un individuo requiere efectivamente
asistencia legal para proteger un derecho garantizado por la Convención y su indigencia
le impide obtenerla, queda relevado de agotar los recursos internos” . La Corte interpretó
de esta manera el artículo 46.2 de la Convención (sobre hipótesis en que se exime al
quejoso de agotar los recursos internos antes de acudir a la vía internacional), a la luz
de las disposiciones de los artículos 1.1, 8 y 24. CIDH, Excepciones al agotamiento de
los recursos internos (artículo 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-11 del 10 de agosto de 1990, serie A, núm.
11, párr. 31 y punto 1 de la opinión.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
291
VI. REPARACIÓN
El sistema de responsabilidades internacionales del Estado, una vez
que se ha establecido judicialmente la existencia de una violación de
derechos humanos, culmina en el régimen de reparaciones.91
La obligación de reparar como consecuencia de las violaciones cometidas constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional de la responsabilidad de los Estados, constantemente afirmado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana,92 que se mueve en
la línea trazada por algunas decisiones clásicas de la jurisprudencia internacional, expresamente invocadas por aquélla.93
Sin este principio sería muy corto el alcance práctico de esa jurisdicción, refugiada en declaraciones que apenas proporcionarían satisfacción
moral en un número limitado de casos. El proceso internacional debe
concluir con sentencia que resuelva el litigio —y que sobreviene casi
automáticamente en los supuestos de allanamiento y desistimiento—;94
91 Cfr. Gómez-Robledo Verduzco, Alonso, “ Aspectos de la reparación en derecho
internacional” , Temas selectos de derecho internacional, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1986, pp. 9 y ss. Asimismo, García Ramírez, Sergio, “ Las
reparaciones en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” , en
Estudios jurídicos, cit., pp. 407 y ss. (igualmente en Jornadas J. M. Domínguez Escovar
en homenaje a la memoria del R. P. Dr. Fernando Pérez-Llantada (S. J.): Los derechos
humanos y la agenda del tercer milenio, Caracas, 2000, pp. 601-648); “ Algunos criterios
recientes...” , ibidem, pp. 333 y ss.; y “ El futuro del sistema interamericano...” , La jurisprudencia de la Corte Interamericana..., cit., pp. 1142-1143.
92 Así, desde las primeras resoluciones reparatorias hasta hasta los más recientes pronunciamientos. Cfr., por todos, Caso de los “niños de la calle” (Caso Villagrán Morales
y otros vs. Guatemala), Reparaciones (art. 63 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), sentencia de 26 de mayo de 2001: “ Este Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia constante que es un principio de derecho internacional que toda violación de
una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo
adecuadamente” (párr. 59); “ La obligación de reparar que se regula, en todos los aspectos
(alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el derecho
internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado, invocando
para ello disposiciones de su derecho interno” (párr. 61).
93 Como en el caso de la Usine de Chorzów, compétence, arret no. 8, 1927, C.P.J.I.,
serie A, núm. 9, p. 21; Usine de Chorzów, fond, arret no. 13, 1928, C.P.J.I., serie A,
núm. 17, p. 29, y Reparation for injuries suffered in the service of the United Nations,
Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1949, p. 184.
94 Las figuras procesales están consignadas en el Reglamento de la Corte. En ningún
caso tiene eficacia automática el acto de parte. Requiere la valoración y decisión del
tribunal. Así, cuando el demandante notifica a la Corte su desistimiento, “ ésta resolverá,
oída la opinión de las otras partes en el caso, si hay lugar al desistimiento y, en con-
292
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
ahora bien, esta sentencia puede ser única o sólo la primera —sentencia
de fondo—, a la que seguirá una resolución acerca de las reparaciones
cuando se necesite analizar éstas en una etapa autónoma y terminal del
proceso.95
En el supuesto de que haya dos sentencias sucesivas, la primera
podrá limitarse a declarar (sentencia declarativa, expresión que empleo
aquí en un sentido más amplio que el acostumbrado, tomando en cuenta la naturaleza de la declaración que en estos casos se pretende)96
que hubo violación de derechos humanos, y quizás disponer alguna
medida reparatoria, o que no hubo la violación señalada en la demanda
(lo cual no impide, desde luego, que en atención al principio jura
novit curia el tribunal considere que los hechos propuestos en la demanda implican una violación diferente de la mencionada por el ac-
secuencia, si procede sobreseer y declarar terminado el asunto” (artículo 52.1). En caso
de allanamiento a las pretensiones del demandante, “ la Corte, oído el parecer de las
partes en el caso, resolverá sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurídicos”
(ibidem, 2).
95 El artículo 36.6 del Reglamento del 2000 indica que “ la Corte podrá resolver en
una sola audiencia las excepciones preliminares y el fondo del caso, en función del
principio de economía procesal” . Las sentencias contendrán, entre otros puntos, “ el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede” (artículo 55.1, h). A su vez,
el artículo 56.1 resuelve: “ Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido
específicamente sobre reparaciones, la Corte fijará la oportunidad para su posterior decisión y determinará el procedimiento” .
96 Es decir, la declaración (accertamenti) de la voluntad de la ley, cuya única función
es “ hacer cierto el derecho” , constituye una forma autónoma de la actuación de la ley.
Cfr. Chiovenda, José, Principios de derecho procesal civil, trad. de José Casais y Santaló,
Madrid, Reus, s. f., t. I, pp. 212-214. Alfredo Rocco, por su parte, considera que la sentencia
declaratoria “ es una sentencia pura simple, o sea un juicio lógico sobre la existencia o
no existencia de una relación o estado jurídico” ; en otros términos, “ mientras la sentencia
declarativa no produce otro efecto que la determinación incontestable de la relación
jurídica concreta (cosa juzgada), la sentencia condenatoria, además de este efecto tiene
también el de constituir un título para la realización forzosa de la relación declarada
(efecto ejecutivo)” , La sentencia civil, trad. de Mariano Ovejero, México, Stylo, s.f.,
pp. 233 y 239. En sentido distinto, Adolf Wach: “ La diferencia entre pronuntiatio y
condenatio carece hoy día de objeto... El fundamento de la protección por sentencia en
el que diferencia la acción de condena de la declarativa. En aquélla, el interés en la
protección jurídica está en la necesidad de satisfacción del derecho, en ésta... en la más
pronta y posible declaración” , La pretensión de declaración. Un aporte a la teoría de
la pretensión de protección del derecho, trad. de Juan M. Semon, Buenos Aires, EJEA,
1962, pp. 72 y 77.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
293
tor)97 y la segunda (sentencia de condena)98 versará sobre las reparaciones pertinentes.99
Evidentemente, un pronunciamiento definitivo único, que es lo que
viene al caso cuando se concentran las etapas procesales en una sola,
puede abarcar ambos contenidos: declarativo y condenatorio.100
Las reparaciones constituyen el horizonte natural de las expectativas
individuales y sociales en los casos contenciosos. Sin reparación, quedan
firmes las consecuencias de la violación cometida, salvo en lo relativo
a la satisfacción honoraria que deriva de la mera declaración de que el
Estado ha violado un derecho del individuo, aun cuando esa declaración
no siempre basta, como es obvio, para reparar el daño moral causado.101
97 También se ha dicho que la declaración de no haberse violado un derecho podría
reformularse, de ser el caso, como declaración de no haberse probado la violación de
un derecho; empero, esto sólo concentraría la atención sobre la eficacia de la prueba y
dejaría pendiente —así fuera desde una perspectiva lógica— la precisión judicial en
torno al fondo de la pretensión y de la defensa.
98 La condena —escribe Chiovenda— no es un mandato del juez: “ es la formulación
de un mandato contenido en la ley y es un acto de voluntad del juez sólo en cuanto el
juez quiere formular el mandato de la ley” . La sentencia condenatoria presupone: “ a) La
existencia de una voluntad de ley que garantice un bien a alguien imponiendo al demandado la obligación de una prestación” ; y “ b) la convicción del juez de que basándose
en la sentencia puédase, sin más, inmediatamente o después de un cierto tiempo, proceder
por los órganos del Estado a los actos posteriores necesarios para la convicción efectiva
del bien garantizado por la ley (ejecución)” , Principios..., cit., t. I, pp. 203 y 204. A
su vez, Alfredo Rocco puntualiza que la condenatoria “ es una sentencia a la cual se
añade una específica conminatoria de ejecución forzosa dirigida al obligado... un juicio
lógico más un acto de voluntad” , La sentencia..., cit., p. 239.
99 Tómese en cuenta, asimismo, el parecer de Víctor Fairén Guillén a propósito de
las pretensiones y los tipos de proceso. En cuanto a las que denomina pretensiones
declarativas de condena, “ se trata de obtener mediante ellas, una ‘declaración’ judicial
que precisa ser puesta en práctica, mediante una ejecución, también judicial, de diferente
tipo... Dan lugar, pues, a un proceso integrado por dos estadios; el primero, ‘declarativo’,
y el segundo —siempre es la misma fuerza la que lo mueve, la misma pretensión—
«ejecutivo»” , Teoría general..., cit., p. 90.
100 Así, en García Ramírez, Sergio, “ Las reparaciones en el sistema interamericano...” ,
Estudios jurídicos, cit., pp. 409 y ss. (reproducido en las publicaciones citadas supra).
101 En este sentido existen varios pronunciamientos de la Corte Interamericano, a partir
de los primeros casos examinados. Así, en los llamados “ casos contra Honduras” : Caso
Velásquez Rodríguez. Indemnización compensatoria (artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de 1989, serie C, núm. 7,
esp. párrs. 25, 28, 30 y 31, y Caso Godínez Cruz. Indemnización compensatoria (artículo
63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de
1989, serie C, núm. 8, esp. párrs. 23, 25, 26, 28 y 29. Entre las resoluciones recientes, considérese la relativa al Caso Cesti Hurtado, Reparaciones (Artículo 63.1
294
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
Por ello es preciso poner cuidado especial en el sistema de reparaciones
como culminación natural y necesaria del proceso internacional.102 A este
respecto se ha presentado una de las más interesantes evoluciones jurisprudenciales de la CIDH, con base en la Convención Americana, que
hasta hoy desemboca en varias categorías de reparación.
Se suele decir que la mejor reparación posible es la restitutio in integrum.103 Lo anterior sería cierto, si tal restitución íntegra o integral
fuera posible.104
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sentencia de 31 de mayo de 2001:
“ La Corte, de conformidad con una amplia jurisprudencia internacional, considera que
la obtención de una sentencia que ampare las pretensiones de las víctimas es por sí
misma una forma de satisfacción. Sin embargo, también estima que es pertinente concederle una indemnización adicional por concepto de daño moral, tomando en cuenta
las circunstancias del presente caso. Ésta debe ser fijada conforme a la equidad y basándose
en una apreciación prudente, dado que no es susceptible de tasación precisa” (párr. 51).
102 Artículo 63.1 de la Convención: “ Cuando decida que hubo violación de un derecho
o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado
en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada” .
103 La tesis recogida en numerosas resoluciones que marcan el rumbo de la jurisprudencia de la Corte sostiene: “ La reparación del daño ocasionado por la infracción de
una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De
no ser esto posible..., cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas
para, además de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las
infracciones produjeron, así como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados” , Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones
(Artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 25 de
mayo de 2001, serie C, núm. 76, párr. 76 (y sentencias anteriores ahí citadas). En el
Caso Godínez Cruz, Interpretación de la sentencia de indemnización compensatoria.
Sentencia de 17 de agosto de 1990, serie C, núm. 10, párr. 27, la Corte Interamericana
había dicho: “ La indemnización que se debe a las víctimas o a sus familiares en los
términos del artículo 63.1 de la Convención debe estar orientada a procurar la restitutio
in integrum de los daños causados por el hecho violatorio de los derechos humanos. El
desideratum es la restitución total de la situación lesionada, lo cual, lamentablemente,
es a menudo imposible, dada la naturaleza irreversible de los perjuicios ocasionados...” .
104 “ Si se piensa que el principio general de reparación tiende a hacer aparecer las
consecuencias producidas por el hecho ilícito... es entonces evidente que la reparación
es especie (es decir, el restablecimiento del status quo ante) se aprecie, al menos teóricamente, como la forma por excelencia que debe adoptar la reparación” , Gómez-Robledo, Alonso, Derechos humanos..., cit., p. 169.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
295
A mi juicio es materialmente imposible que ello ocurra: sería tanto
como hacer retroceder las manecillas del reloj hasta un momento inmediatamente anterior a la violación. Si ésta se realiza, no habrá medio
humano para que ocurra una restitución integral: en el mejor de los casos,
la víctima que recibe de vuelta los derechos que le fueron vulnerados
y las indemnizaciones y otras medidas acarreadas por la violación, habrá
invertido tiempo y trabajo en la promoción y atención de su caso, tendrá
huellas interiores del dolor sufrido, padecerá alteraciones y menoscabos
que no hubiera tenido de no ser por la infracción perpetrada. ¿Cómo
desaparece todo esto y reaparece en su lugar, a través de una milagrosa
restitutio, el estado de cosas que existía antes de la violación cometida?105
Bien sabe la Corte Interamericana —y lo ha manifestado desde hace
tiempo— que es imposible borrar todas las consecuencias de un hecho
ilícito.106
En el catálogo de las reparaciones posibles107 —que se actualizan según la naturaleza y características del caso—, figuran dos categorías:
a) preventivas, que se concentran en evitar —como dice la Convención— la reiteración o continuidad del agravio,108 y
105 En otra ocasión he manifestado que “ restituir las cosas al estado que guardaban,
estrictamente, no sólo es improbable, sino también imposible, porque la violación, con
resultados materiales o formales —alteración de la realidad o afectación del derecho—,
constituye un imborrable dato de la experiencia: ocurrió y dejó cierta huella, material
o jurídica, que no es posible desconocer. Así, la absoluta restitutio sería, más que una
reparación, un milagro” , “ Las reparaciones en el sistema interamericano...” , Estudios
jurídicos, cit., pp. 422-423.
106 La Corte señaló: “ Todo acto humano es causa de muchas consecuencias, próximas
unas y otras remotas. Un viejo aforismo dice en este sentido: causa causae est causa
causati. Piénsese en la imagen de una piedra que se arroja a un lago y que va produciendo
en las aguas círculos concéntricos cada vez más lejanos y menos perceptibles. Así, cada
acto humano produce efectos remotos y lejanos. Obligar al autor de un hecho ilícito a
borrar todas las consecuencias que su acto causó es enteramente imposible porque su
acción tuvo efectos que se multiplicaron de modo inconmensurable” , Caso Aloeboetoe
y otros. Reparaciones..., cit., párr. 48.
107 Cfr. mis artículos “ Las reparaciones en el sistema interamericano...” , Estudios jurídicos, cit., pp. 422 y ss. (reproducido como antes se indicó); y “ Algunos criterios
recientes...” , ibidem, pp. 333 y ss.
108 No paso por alto la paradoja que implica la calificación de preventivas a propósito
de las reparaciones. Prevenir apunta al futuro; reparar, al pasado. La reparación surge
cuando ha ocurrido una violación que causó lesión jurídica; la prevención procura evitar
que la violación ocurra. La Corte Interamericana ha observado, correctamente, que “ las
reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer
desaparecer los efectos de las violaciones cometidas” . Caso de los “niños de la calle”
296
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
b) restitutivas, que enfrentan las consecuencias de éste. Desde luego,
aquí aparece la tradicional figura de las indemnizaciones por el daño
material y moral sufrido por la víctima; al respecto, la Corte Interamericana ha caminado un largo trecho en la elaboración de los criterios
adecuados para estimar esos daños en términos necesariamente pecuniarios. Otra forma de reparación puede consistir en la reposición del individuo en el trabajo o función que desarrollaba antes del agravio. A la
misma especie de reparaciones económicas corresponde el pago de gastos
y costas, que anteriormente examiné. A esta serie de medidas se puede
añadir la condena a reparaciones por la cancelación del proyecto de vida
de la víctima, un concepto al que supra me referí, que aún no se ha
cuantificado en términos monetarios —si ello fuera factible— en la jurisprudencia de la Corte.109
Tienen otra naturaleza las satisfacciones honoríficas —es decir, las
que proporcionan un alivio moral, una atención al honor herido— con
las que se pretende reconocer la dignidad de la persona y recuperar para
ella el prestigio mellado por la violación, o traer al conocimiento de la
población hechos que jamás debieron suceder, y suscitar en consecuencia
el rechazo hacia violaciones similares y el desarrollo de una cultura de
la solidaridad y la legalidad.110 La sentencia misma, se indica, puede ser
(Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala). Reparaciones, cit., párr. 65. Ahora
bien, esa expresión —reparaciones preventivas— adquiere sentido —aunque no quede
completamente a cubierto de crítica— si se piensa en que ha ocurrido la violación, que
por ello surge la necesidad de reparar y que es preciso, en este momento, prever y
evitar igualmente nuevas violaciones.
109 Sobre el particular, cfr. mi artículo “ Dos temas de la jurisprudencia interamericana:
‘proyecto de vida’ y amnistía” , Estudios jurídicos, cit., pp. 351 y ss. (igualmente, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Santiago de Chile, t.
XCV, num. 2, mayo-agosto de 1998, pp. 61 y ss.). En su voto particular a la sentencia
reparatoria en el Caso Loayza Tamayo. Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), sentencia de 27 de noviembre de 1998, serie C, núm.
42, el juez Carlos Vicente de Roux sostuvo que debía establecerse una compensación
económica en esta hipótesis. Cfr. Voto parcialmente disidente a la sentencia de reparaciones de dicho caso, en el que sugirió que la reparación se fijase en veinticinco mil
dólares americanos.
110 Este objetivo es explícito en el Caso de los “Niños de la Calle” (Caso Villagrán
Morales y otros vs. Guatemala). Reparaciones..., cit.: “ la Corte ordena al Estado designar
un centro educativo con un nombre alusivo (a) los jóvenes víctimas de este caso, y
colocar en dicho centro una placa con el nombre de Henry Giovanni Contreras, Federico
Clemente Figueroa Túnchez, Julio Roberto Caal Sandoval, Jovito Josué Juárez Cifuentes
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
297
suficiente satisfacción por el daño moral sufrido —como antes mencioné—, aunque no siempre lo es.
La investigación y sanción de los presuntos responsables —invariablemente dispuesta en las sentencias de la Corte— figura también en el
conjunto de las reparaciones. En este caso no se trata de una reparación
disponible para la víctima: corresponde al Estado, en virtud de su poder-deber general de persecución penal llevar adelante esta actividad independientemente del parecer de la víctima. Para ello, la sentencia de
la Corte es suficiente. Tampoco podría el Estado refugiarse, para no
investigar y procesar, en limitaciones que fije su propio sistema jurídico.111 Los Estados no pueden desembarazarse de sus obligaciones internacionales alegando consideraciones de derecho interno.112
Una forma de reparación con particular importancia —que también
mencioné líneas arriba— es la supresión de los efectos que pudieran
tener ciertos actos juridiccionales: desde la anulación del proceso —que
no necesariamente implica la sustracción del sujeto a la acción de la
justicia: podría emprenderse un nuevo procedimiento, esta vez ante tribunal competente, independiente e imparcial—113 hasta la liberación de
y Anstraum Arnan Villagrán Morales. Ello (llevaría) a despertar la conciencia para evitar
la repetición de hechos lesivos como los ocurridos en el presente caso y conservar
viva la memoria de las víctimas” , párr. 50 y punto resolutivo 7.
111 Cfr. García Ramírez, Sergio, “ Dos temas de la jurisprudencia interamericana...” ,
Estudios jurídicos, cit., pp. 363 y ss., y “ Cuestiones ante la jurisdicción internacional” ,
Cuadernos procesales, cit., pp. 21 y ss. Aquí recojo mis Votos concurrentes en los
Casos Castillo Páez, Loayza Tamayo y Barrios Altos.
112 El artículo 27 del Tratado de Viena sobre el Derecho de los Tratados, frecuentemente invocado en las resoluciones de la CIDH, señala que “ una parte (en un tratado)
no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” , salvo en el caso de que el consentimiento del Estado en obligarse se haya “ manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados” , en el supuesto de que “ esa violación
sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno”
(artículo 27 en conexión con el 46.1).
113 En la resolución de fondo correspondiente al Caso Castillo Petruzzi (Sentencia
de 30 de mayo de 1999, serie C, núm. 52), anteriormente citada, la Corte declaró la
invalidez del proceso seguido contra los quejosos y “ orden(ó) que se les garantice un
nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal” (punto resolutivo 13);
y en la Interpretación de la sentencia de fondo (artículo 67 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 29 de enero de 2000, serie C, núm. 65, correspondiente al Caso Cesti Hurtado aclaró que debía procederse al cumplimiento de la
resolución de habeas corpus y la anulación del proceso seguido en forma irregular, “ sin
298
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
la víctima detenida.114 Otra vertiente reparadora se halla en la revisión
legislativa, tanto de naturaleza positiva —expedición de normas— como
negativa —supresión de disposiciones que contravienen la Convención
Americana. Finalmente, en algún caso la Corte acordó medidas de carácter social a favor de las víctimas y con resonancia necesaria y favorable sobre la comunidad a la que aquéllos pertenecen.115
VII. CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES
Las resoluciones de los tribunales deben ser puntualmente cumplidas:
he aquí una regla del Estado de derecho y de la división de poderes
que tiene proyección inmediata en los derechos de los individuos: el
incumplimiento de una sentencia perjudica a quien fue favorecido por
el fallo. Si esto ocurre, el acceso a la justicia deviene ilusorio: un triunfo
moral que no se traduce en efectos jurídicos. Campana sin badajo, en
fin de cuentas, que al cabo de poco tiempo desacredita la solución jurídica y alimenta el convencimiento de que la satisfacción de los intereses
depende de la fuerza, no del derecho. No hallaríamos en la frontera de
la autojusticia: ley de la selva.
El principio de puntual cumplimiento, necesario para el derecho interno, lo es también para el internacional. De no ser así, el orden jurídico
que ello impida que las autoridades competentes adopten decisiones acerca de la responsabilidad penal del señor Cesti Hurtado con respecto a los hechos ilícitos que se le
atribuyen” (punto resolutivo 2).
114 Como ya se indicó, la Corte dispuso en su sentencia sobre el Caso Cesti Hurtado,
del 29 de septiembre de 1999, antes citada, el cumplimiento de una resolución de habeas
corpus en favor de la víctima, punto resolutivo 1. En el Caso Loayza Tamayo se apreció
una violación del principio ne bis in idem y se ordenó la libertad de la víctima. Caso
Loayza Tamayo. Sentencia del 17 de septiembre de 1997, serie C, núm. 33, párr. 77 y
punto resolutivo 5.
115 Así, en el Caso Aloeboetoe, la sentencia sobre reparaciones “ ordena al Estado de
Suriname igualmente, con carácter de reparación, reabrir la escuela sita en Gujaba y
dotarla de personal docente y administrativo para que funcione permanentemente a partir
de 1994 y poner en operación en el curso de ese año el dispensario existente en ese
lugar” (punto resolutivo 5). También es interesante, en sentido similar, pero no idéntico,
la resolución de fondo y reparaciones del Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001, que decidió encauzar la cantidad
correspondiente a daño moral a la realización de obras o servicios de interés colectivo en
beneficio de la Comunidad Mayagna, párr. 167 y punto resolutivo 6.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
299
de gentes decaería en un espacio de buenas voluntades, simples anhelos
depositados en declaraciones, opiniones y recomendaciones. Si los textos
que encierran catálogos de derechos humanos pretenden el imperio, éste
sólo se asegurará a través de resoluciones jurisdiccionales que sean imperativas. De ahí que el cumplimiento de éstas resulte crucial para el
derecho convencional en su conjunto: su prueba de fuego, tema común
a las jurisdicciones existentes en el ámbito de los derechos humanos.116
Ahora bien, el tema del cumplimiento es una región incierta todavía,
cuya definición proviene del avance que experimente la organización
internacional y de la fuerza con que la idea del derecho arraigue en ésta
y en los Estados que la integran. Éstos son, en definitiva, los primeros
obligados, y la mejor garantía de cumplimiento de este deber jurídico
radica en la convicción moral convertida en fuerza política y en eficacia
jurídica. Las sanciones —siempre indeseables, y en ocasiones contraproducentes— no bastan para establecer, de veras, el imperio indiscutido
del derecho. Los Estados son protagonistas, agentes y custodios de éste.
“ La antigua pregunta: ¿quis custodiet custodes? sólo puede recibir respuesta si se advierte que el respeto del derecho no puede ser garantizado
en último término por la amenaza de sanciones, sino por su reconocimiento ético” . Si esto vale para el orden interno, vale más todavía para
el sistema internacional.117
Por supuesto, si las resoluciones no se cumplen, todo el sistema tutelar
internacional entra en crisis. El desprestigio le aguarda: un desprestigio
que pudiera contaminar, en cascada, los sistemas nacionales y mellar la
cultura de los derechos humanos, penosamente construida. De ahí que
en este punto, más que en otro cualquiera, se manifieste con evidencia
la verdadera convicción de los Estados —es decir, de los gobernantes—
116 Cfr. Sánchez Rodríguez, Luis Ignacio, “ Los sistemas de protección americano y
europeo de los derechos humanos: el problema de la ejecución interna de las sentencias
de las respectivas Cortes de Justicia” , en Nieto Navia, Rafael (ed.), La Corte y el sistema
interamericano de derechos humanos, San José, Costa Rica, Organización de los Estados
Americanos-Unión Europea, 1994, p. 501.
117 Los conceptos transcritos son de Alfred Verdross, que puntualiza: “ Ello se aplica
especialmente al derecho internacional, por estar la comunidad de los Estados débilmente
organizada y descansar predominantemente, por esta razón, en la buena fe de sus miembros” , Derecho internacional..., cit., p. 485. Es verdad que han transcurrido muchos
años desde que fuera escrita esta frase, pero también lo es que, pese al desarrollo y
fortalecimiento de los organismos internacionales, la convicción ética sigue siendo —en
ambos órdenes, interno y externo—, la piedra fundamental del cumplimiento jurídico.
300
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
y su proyecto político. Los Estados que suscriben un tratado quedan
vinculados desde ese momento: no asumen el deber de cumplir las estipulaciones del instrumento, pero sí el de abstenerse de frustrar su objeto
y fin.118 El carácter esencial de ese cumplimiento ha sido constantemente
destacado.119
La Convención Americana es enfática con respecto al cumplimiento
de las resoluciones dictadas por la Corte,120 que en este sentido tienen
un imperio que no comparten, como es natural, las recomendaciones de
la Comisión Interamericana. Empero, éstas deben ser atendidas por los
Estados —ha sostenido la propia Corte, como se informa en otra parte
de este trabajo— como consecuencia de la regla de buena fe,121 que es
el eje de todo el derecho internacional convencional. En este sentido,
dichas recomendaciones se asemejan a las que emite el ombudsman, que
poseen notable autoridad, aunque no se asimilen a las sentencias de los
tribunales. En fin de cuentas, los Estados que han suscrito y ratificado
la Convención Americana están obligados a “ realizar los mejores esfuerzos para aplicar dichas recomendaciones en particular por emanar
de un órgano principal de la OEA, cuya función es la de ‘promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos’ en el hemisferio” .122
Cuando el artículo 68.2 de la Convención Americana previene específicamente que las obligaciones indemnizatorias a cargo de los Estados
podrán ejecutarse por medio del procedimiento interno correspondiente
a la ejecución de sentencias contra el Estado, ello significa que se ha
118 “ Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto
y el fin de un tratado” , cuando ha firmado éste, señala el artículo 18 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969. Se trata de una
obligación bona fide, que algunos anticipan al tiempo inmediatamente anterior a la firma:
desde que el Estado acepta entrar en negociaciones conducentes a la celebración del
tratado. Cfr. De la Guardia, Ernesto, y Delpech, Marcelo, El derecho de los tratados y
la Convención de Viena, Buenos Aires, La Ley, 1970, p. 238.
119 Así, por lo que respecta a Europa, en el mensaje inaugural de la Conferencia Ministerial
Europea sobre Derechos Humanos (Roma, 3 y 4 de noviembre de 2000), del secretario
general del Consejo de Europa, Walter Schwimmer. Cfr. “ European Ministerial Conference
on Human Rights” , The European Convention on Human Rights at 50, cit., p. 30.
120 En este sentido los citados artículos 67 y 68.1 de la Convención.
121 Bajo este epígrafe, el Tratado de Viena sobre el Derecho de los Tratados advierte
que “ todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe” (artículo 26).
122 “ Informe: Bases para un proyecto...” , El sistema interamericano de protección...,
cit., t. II, p. 12.
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
301
instituido una forma de ejecución rápida y directa en esta hipótesis, pero
no que se niegue ejecutoriedad a los restantes contenidos de la sentencia
del tribunal internacional.123
En el sistema europeo, incumbe al Comité de Ministros del Consejo
de Europa la función supervisora del cumplimiento de las resoluciones de
la Corte correspondiente. Este mecanismo no existe en la Convención
Americana, que contiene, en cambio, la previsión de otra instancia política para impulsar ese cumplimiento.124
Anteriormente me refería al caso en que un Estado declinó el cumplimiento de resoluciones de la Corte, no obstante ser éstas definitivas
e inapelables y hallarse sujetas solamente, para fines de interpretación,
al propio tribunal internacional.125 En este asunto, la Corte, haciendo uso
de su facultad natural para ejercer la compétence de la compétence, estableció que el Estado no podía retirarse de la jurisdicción contenciosa
del tribunal a través de un acto unilateral;126 para hacerlo debía denunciar
123 Cfr. Fappiano, Óscar L., quien cita la opinión de Gros Espiell, “ La ejecución de
las decisiones de tribunales internacionales por parte de los órganos locales” , en Abregú,
Martín, y Curtis, Christian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, cit., pp. 150-151. Sobre este asunto, cfr. Buergenthal,
Thomas, “ Implementation of the judgements of the Court” , en varios autores, El sistema
interamericano de protección..., cit., t. I, p. 189.
124 “ La Corte —dispone el artículo 65 de la Convención Americana— someterá a la
consideración de la Asamblea General de la Organización en cada periodo ordinario de
sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera especial y con las
recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos” .
125 “ El fallo de la Corte será definitivo e inapelable —señala el artículo 67 de la
misma Convención—. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte
lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes...” . En este punto ocurre con el
fallo de la Corte Interamericana lo mismo que acontece, en hipótesis similar, con las
sentencias definitivas de los tribunales domésticos: interpretación no es impugnación;
quien interpreta aclara, disipa dudas, detalla el sentido de lo que ha resuelto, pero no
modifica o revoca.
126 En el Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1999 se
dio cuenta de este asunto en los siguientes términos, que lo resumen: el 15 de junio de
1999, Perú devolvió a la Corte la sentencia de fondo correspondiente al Caso Castillo
Petruzzi y otros, de 30 de mayo del mismo año, con base en una Resolución de la Sala
Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar de 11 de junio, que declaraba “ inejecutable” la resolución de la CIDH. El 9 de julio, el Estado presentó ante la Secretaría
General de la OEA un instrumento por medio del cual retira, “ con efectos inmediatos...
la Declaración de reconocimiento de la cláusula facultativa de sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” . El 23 de julio,
302
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
la Convención como un todo. Varios Estados han legislado para allanar la admisión y el cumplimiento de las resoluciones de la Corte en
el orden nacional.127
los representantes de las víctimas en aquel caso presentaron observaciones, y lo mismo
hizo, el día 26, la Comisión Interamericana. Previamente, el 16 del mismo julio, el
Estado devolvió a la Corte la demanda relativa al Caso del Tribunal Constitucional, de
31 de marzo de 1999, y el 4 de agosto devolvió la relativa al Caso Ivcher Bronstein,
del 2 de julio. El 24 de septiembre, la Corte dictó sentencias de competencia en los
casos del Tribunal e Ivcher, declarando inadmisible el retiro del Estado y decidió continuar el procedimiento en aquéllos. El 17 de noviembre siguiente, la Corte Interamericana emitió una resolución sobre el cumplimiento de la sentencia correspondiente al
litigio Castillo Petruzzi y otros, y declaró —con base en el principio pacta sunt servanda
y en el artículo 68.1 de la Convención Americana— que el Estado tenía el deber de
dar cumplimiento a la mencionada sentencia de 30 de mayo de 1999. Cfr. mi comentario
en García Ramírez, Sergio, “ Una controversia sobre la competencia...” , Estudios jurídicos..., cit., pp. 389 y ss.; asimismo, Cançado Trindade, A., “ Las cláusulas pétreas de
la protección internacional del ser humano...” , en varios autores, El sistema interamericano de protección, cit., t. I, pp. 55 y ss.
127 La Constitución de Perú alude a diversas resoluciones internacionales. En primer
término se refiere a los supuestos de inversión, producción, contratos con extranjeros,
etcétera, y señala: “ Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de
carácter financiero” (artículo 63, segundo párrafo). Asimismo: “ El Estado y las demás
personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley” (ibidem,
tercer párrafo). Por lo que toca al asunto que ahora nos interesa, se dispone: “ Agotada
la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución
reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según
tratados o convenios de los que Perú es parte” (artículo 205). Es necesario tomar en
cuenta, igualmente, la Ley 23506, de Habeas Corpus y Amparo, del 8 de diciembre de
1982. El artículo 39 de ésta, que concordaba con la anterior Constitución, se refería a
los organismos internacionales; indicaba: “ el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización
de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean
aprobados por tratados que obliguen al Perú y que tengan la categoría a que se refiere
el artículo 105 de la Constitución” . El artículo 40 del mismo ordenamiento, en vigor,
dispone: “ La resolución del organismo internacional a cuya jurisdicción obligatoria se
halle sometido el Estado peruano, no requiere para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen previo alguno. La Corte Suprema de Justicia de la República
recepcionará las resoluciones emitidas por el organismo internacional, y dispondrá su
ejecución y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos internos
vigentes sobre ejecución de sentencias” . Conforme a la Constitución de Venezuela, de
1999, los derechos consagrados por los tratados suscritos y ratificados son obligatorios
para los órganos del poder público (artículo 19); los tratados, pactos y convenciones
sobre derechos humanos “ tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden
EL ACCESO DE LA VÍCTIMA A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
303
A ellos pudiera sumarse México; en efecto, se ha remitido al Congreso
una iniciativa de reforma constitucional sobre esta materia.128
La Corte, hay que reiterarlo, tiene una potestad ejecutiva limitada:
sólo en la extensión en la que ésta es admisible, hoy día, en el plano
internacional.129 Puede, por ello, mantenerse al tanto del cumplimiento
de sus resoluciones e instar el acatamiento de los Estados. Ahora bien,
no cuenta con una facultad semejante a la que poseen los tribunales
nacionales para requerir el uso de la fuerza pública a fin de hacer cumplir
sus determinaciones. En este caso, la CIDH sólo puede recurrir a la
instancia política representada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, conforme al artículo 65 de la Convención Interamericana.130
terno” en la medida en que sus normas sean más favorables para el individuo que las
constitucionales y legales, “ y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales
y demás órganos del poder público” (artículo 23); el amparo procede en lo que respecta
a derechos que figuren en los instrumentos internacionales (artículo 27). En la misma
línea, se faculta a todas las personas para dirigir peticiones o quejas a los órganos internacionales creados para ello por tratados, pactos y convenciones, y el Estado “ adoptará, conforme a procedimientos establecidos en la Constitución y la ley, las medidas
que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos
internacionales previstos en este artículo” (artículo 31). En el Convenio de sede entre
el Gobierno de la República de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, de 10 de septiembre de 1981, bajo el epígrafe “ Eficacia de las resoluciones” ,
se previene: “ Las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su presidente, una vez
comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República, tendrán la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales
costarricenses” .
128 La iniciativa plantea la reforma del artículo 21 constitucional, al que se agregarían
tres párrafos en los siguientes términos: “ La jurisdicción de los tribunales internacionales
establecidos en tratados de los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte, será reconocida en los términos y conforme a los procedimientos establecidos en dichos tratados—. En los casos del orden penal, los procedimientos que lleven a cabo dichos
tribunales, así como el cumplimiento de sus resoluciones y sentencias, serán reconocidos
y ejecutados por el Estado mexicano de conformidad con lo dispuesto en el tratado
internacional respectivo. Las resoluciones, así como las sentencias irrevocables emitidas
por tales tribunales, gozarán de fuerza obligatoria; las autoridades administrativas y judiciales del fuero federal, común y militar deberán garantizar su cumplimiento conforme
a lo dispuesto en las leyes” .
129 Así, en mi trabajo “ Las reparaciones en el sistema interamericano...” , Estudios
jurídicos, cit., p. 443: “ la Corte posee la executio inherente a la función jurisdiccional,
que tiene el alcance y los límites característicos del derecho internacional” .
130 En el proceso de formulación de la Convención Americana, los delegados a la
Conferencia Especializada Interamericana consideraron —pero no acogieron— alterna-
304
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
Sin perjuicio de lo anterior, también se ha señalado la posibilidad de
que la inobservancia de una resolución jurisdiccional internacional desencadene una nueva petición ante la Comisión Interamericana o, en su
caso, una nueva demanda de ésta ante la Corte, al haberse consumado
una violación adicional a la Convención por parte del Estado que incumplió el fallo de la Corte.131
tivas más enérgicas que la contenida en el texto actual del artículo 65. Víctor M. Rodríguez Rescia recuerda que el artículo 57 del proyecto prevenía que el fallo de la Corte
fuese transmitido al Consejo Permanente de la OEA, “ lo que constituía una mejor opción
tratándose de eficacia jurídica de los fallos de la Corte, porque dicho Consejo podría
pronunciarse al respecto y tomar medidas para que las recomendaciones hechas por el
Tribunal pudieran ejecutarse” . El gobierno de Guatemala sugirió que la Corte pudiera
hacer del conocimiento del Consejo “ los casos en que su fallo no se haya ejecutado y
este Consejo cuidar(í)a de su ejecución o tomar(í)a las medidas correspondientes” , Rodríguez Rescia, “ La ejecución de sentencias de la Corte” , en Méndez y Cox, El futuro
del sistema interamericano..., cit., p. 480.
131 Cfr. “ Informe: Bases para un proyecto...” , El sistema interamericano de protección..., cit., t. II, p. 12.
EL COMISARIO PARA LOS DERECHOS HUMANOS
DEL CONSEJO DE EUROPA: NATURALEZA,
COMPETENCIAS Y PROCEDIMIENTOS
DE ACTUACIÓN
Álvaro GIL-ROBLES
SUMARIO: I. El marco de origen de la institución del Comisario.
II. Naturaleza y competencias de la institución. III. El modus operandi. IV. Los instrumentos de acción del Comisario. V. La relación
con otros órganos e instituciones internacionales. VI. Comisario y
sociedad civil. VII. Consideraciones finales.
I. EL MARCO DE ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN DEL COMISARIO
1. Como es bien sabido, el Consejo de Europa tiene su origen directamente vinculado al final de la Segunda Guerra Mundial y al deseo del
conjunto de los países vencedores de preservar los valores democráticos
e impulsar la defensa del Estado de derecho frente a lo que había sido
la barbarie de los regímenes nazi y fascistas, y la pervivencia de diversos
regímenes dictatoriales, de signo aparentemente diverso, como el comunista soviético o el fascista de España y Portugal, pero coincidentes en
la negación de las libertades fundamentales y la democracia.
Los países miembros del Consejo aprobaron en Roma (4 de noviembre
de 1950) la Convención Europea de Derechos Humanos, inspirada directamente en la Declaración Universal de las Naciones Unidas de 10
de diciembre de 1948, que vendría a establecer un avanzado catálogo de
libertades y derechos de las personas, sucesivamente completado por
diferentes protocolos y que establecerá al tiempo el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (título II, art. 19), que ha venido a convertirse en
una pieza fundamental en el entramado institucional de protección de
los derechos humanos en Europa.
305
306
ÁLVARO GIL-ROBLES
Por ello debe tenerse muy especialmente en cuenta cuáles son los
objetivos fundamentales que fija la Convención y que son la razón de
ser y norte de la actuación del Consejo y en especial de la Corte. Así,
los Estados signatarios:
Reafirman su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático y, de otra, en una concepción y un respeto comunes
de los derechos humanos por ellos invocados.
De esta forma, los gobiernos reconocen un patrimonio común de tradiciones políticas y en especial de respeto de la libertad y la preeminencia
del derecho, que se comprometen a preservar.
Éste ha sido hasta el día de hoy y durante los últimos cincuenta años
(el aniversario se celebró en Roma hace bien poco) el centro de la actividad de todo el Consejo de Europa y en consecuencia de las resoluciones adoptadas por el Comité de Ministros, las recomendaciones de
la Asamblea Parlamentaria y la labor continua de todo el secretariado.
Precisamente coincidiendo con ese aniversario, el Consejo de Europa
decidió crear una nueva institución que viniese a completar esta inmensa
labor, pero desde una óptica diferente de lo que había sido hasta el momento la actividad de los distintos órganos del Consejo. Así nació el
Comisario para los Derechos Humanos, por Resolución (99) 50 del Comité de Ministros adoptada el 7 de mayo de 1999 en su 104 sesión
celebrada en Budapest, y cuyas características generales comentaré más
adelante.
2. No obstante, esta importante decisión del Comité de Ministros no
era el fruto de una pura decisión de trámite, sino muy al contrario el
resultado de un largo proceso de reflexión en el que habían venido participando todas las estructuras del Consejo, así como los diferentes ombudsman europeos, desde que en 1996 el presidente y el ministro de
Asuntos Extranjeros de Finlandia oficializasen una propuesta concreta
en dicho sentido. Y ello a su vez era el resultado de un proceso de
debate abierto desde que en el periodo 1970-1980 se discutiese en el
seno de la Asamblea Parlamentaria la creación de un ombudsman europeo. Han sido pues más de veinte años de reflexión, y se entiende tan
largo plazo si tenemos en cuenta las dudas abiertas sobre la posible in-
EL COMISARIO PARA LOS DERECHOS HUMANOS
307
terferencia en las competencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la naturaleza de alguna de las funciones propuestas originalmente y que, como veremos, han dado una nueva dimensión a la acción
del Consejo de Europa en la defensa de los derechos humanos.
La propuesta finlandesa atribuía al Comisario, en resumen, las siguientes competencias:
—Proporcionar consejo y ayuda a los individuos que formulasen quejas por haber sufrido violaciones en materia de derechos humanos,
dirigiéndolos a los órganos apropiados (ombudsman nacionales, instituciones judiciales y otros órganos internacionales);
—Realizar una amplia difusión de información concerniente a los diversos instrumentos jurídicos del Consejo de Europa;
—Realizar un examen de quejas individuales, al igual que hacen los
ombudsman nacionales, facilitando así a las personas reclamantes
un procedimiento no judicial y por tanto informal y de más fácil
acceso, de tal forma que el Comisario para los Derechos Humanos
podría completar los mecanismos existentes del Consejo de Europa.
Operando sobre la base de un examen más amplio que el marco
estrictamente jurídico del nuevo Tribunal, así el Comisario hubiera
podido examinar las demandas que no puedan ser declaradas admisibles (o que no tengan ninguna posibilidad de serlo) como consecuencia del incumplimiento de ciertos requisitos formales.
—La última función prevista era la de amicus curiae, pudiendo intervenir ante el Tribunal en razón al artículo 36 de la CEDH, modificada por el Protocolo 11.1
La propuesta finlandesa respondía por tanto a una doble preocupación.
De una parte, descargar al Tribunal de una gran cantidad de asuntos
que le sobrecargaban, y le siguen sobrecargando, hasta el punto de dificultar grandemente su labor principal; y, de otra, dar entrada en el
seno del Consejo a un verdadero ombudsman que atendiese directamente
las quejas de los ciudadanos europeos con motivo de las distintas violaciones de derechos humanos que pudieran sufrir individualmente.
1
Según el magnífico resumen de antecedentes hecho por M. Pierre-Henri Imbert,
en su exposición durante la 6a. Mesa Redonda de los Ombudsman Europeos, Malta
octubre de 1998, actas, pp. 133 y ss.
308
ÁLVARO GIL-ROBLES
Se añadía un tercer elemento de posible gran calado jurídico, como
es la posibilidad de que el Comisario actuase ante el Tribunal en su
condición de amicus curiae, lo que por otra parte era una consecuencia
lógica de la concepción original.
Sin embargo, no tardó en manifestarse una importante inquietud ante
la posibilidad de que el Comisario, en su actuación, pudiese interferir
en el funcionamiento del sistema de demandas individuales planteables
ante el Tribunal y, sobre todo, visto en el tiempo, la preocupación de
dicho Tribunal por no encontrarse con un nuevo actor legitimado, directa
o indirectamente, para intervenir en dichos procesos. Cuando en la Segunda Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno (10 y 11 de octubre
de 1997) se da luz verde a esta iniciativa, se advierte muy claramente de
la necesidad de impedir estos efectos.2
Añadamos que para cuando se desbloquea políticamente el acuerdo
de creación (1997), también el Consejo se encuentra ya ante una nueva
realidad política de extraordinaria importancia, como es el hecho de la
paulatina incorporación de los países de Europa Central y del Este, después del desmoronamiento de la Unión Soviética. No es lo mismo un
ombudsman que ha de atender a las quejas individuales de los ciudadanos
originarios de un conjunto de países con un sistema democrático consolidado, respetuosos en términos generales con las reglas del Estado
de derecho y con los mecanismos de control y protección de derechos
funcionando desde hace muchos años, a aquel que, además, debería hacer
frente también a las provenientes de los Estados en plena transición democrática y que hoy en día, tras las últimas incorporaciones de Armenia
y Azerbaiyán, suman más de 900 millones de habitantes.
Parece claro que un ombudsman tradicional haciendo frente a este
posible cúmulo de quejas, estaba condenado de antemano a un verdadero
fracaso y a una paralización completa, aun cuando se le hubiese dotado
de una infraestructura material y de personal infinitamente superior a la
del Tribunal.
2
El plan de acción de la Segunda Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno,
establece en su apartado primero, punto dos: “ 2. Commissaire aux Droits de l’Homme:
les Chefs d’Etat et de Gouvernement accueillent avec satisfaction la proposition de créer
un poste de Commissaire aux Droits de l’Homme pour promouvoir le respect des droits
de l’homme dans les Etats membres et chargent le Comité des Ministres, d’en examiner
les modalités de mise en œuvre, en respectant les compétences de la Cour unique” .
EL COMISARIO PARA LOS DERECHOS HUMANOS
309
En cuanto a las previsiones de intervenir por causa de denuncia de
violaciones de derechos humanos, se planteaba la dificultad de no interferir en el trabajo que venían realizando los organismos de control
previstos en determinados acuerdos y protocolos ad hoc. Esta circunstancia provocaba, por tanto, en el seno del propio Consejo evidentes
suspicacias y recelos, añadidos a los generales de no tener claro cuáles
podrían ser los signos de identidad propios a la nueva institución y que
no se confundiesen con lo ya realizado diariamente por los servicios del
secretariado del Consejo.
II. NATURALEZA Y COMPETENCIAS DE LA INSTITUCIÓN
Teniendo en cuenta las dudas y dificultades planteadas durante todo
el debate que precedió la adopción del acuerdo político que daría nacimiento al Comisario para los Derechos Humanos, es de todo punto lógico
que la Resolución (99)50 del Comité de Ministros por la que se crea el
puesto de Comisario busque dejar claro, ante todo, lo que no es (o lo
que no puede hacer) y posteriormente definir sus competencias con un
carácter abierto y claramente innovador.
Así, su artículo primero deja claro que el Comisario “ es una instancia
no judicial” , no admitirá quejas individuales y “ respetará la competencia
de los órganos de control establecidos en el marco del Convenio Europeo
sobre Derechos Humanos u otros instrumentos del Consejo de Europa
relativos a los derechos humanos” (por ejemplo, el Comité para la Prevención de la Tortura, o los mecanismos de control previstos en la Carta
Social Europea). De esta forma no es un ombudsman tradicional, no
interfiere en el trabajo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
se evita el doble empleo en la acción de control específica, cuando ya
existan otros mecanismos ad hoc establecidos para ello.
A su vez, el artículo tercero viene a definir, entre otras, tres funciones
o ámbitos de competencia esenciales:
—Fomento de la educación y la sensibilización en materia de derechos
humanos en todos los Estados miembros (apdo. a);
—Identificación de posibles insuficiencias en el derecho y la práctica
de los Estados miembros, en lo concerniente al respeto de los derechos humanos, tal como están contenidos en los instrumentos del
310
ÁLVARO GIL-ROBLES
Consejo de Europa, fomentando la aplicación de estas normas por
parte de los Estados miembros y, con el acuerdo de los mismos,
colaborará con ellos para subsanar dichas insuficiencias (apdo. e) ;
—Contribuirá a fomentar el respeto efectivo y el pleno goce de los
derechos humanos en los Estados miembros (apdo. b).
De esta forma se dibujan tres planos diferenciados, aunque naturalmente interconectados, de acción del Comisario. Uno puramente teórico
o de promoción genérica (apdo. a), un segundo de análisis del marco
legal y la práctica de los Estados identificando sus insuficiencias y fomentando o recomendando las modificaciones a que hubiera lugar; y
por último un tercero absolutamente concreto como es el de fomentar
el respeto efectivo y pleno goce de los derechos humanos en los Estados
miembros, es decir analizando la patología, las violaciones concretas,
sobre el terreno y operando en consecuencia, como luego veremos.
En razón a este triple mandato, el Comisario ha operado en consecuencia. De una parte convocando y realizando diversos seminarios y
mesas redondas con los ombudsman, con las organizaciones no gubernamentales o con las estructuras de derechos humanos en general (comisiones nacionales de derechos humanos), sobre temas específicos y
en coordinación con el secretariado del Consejo de Europa, para evitar
duplicidad de iniciativas.
De otra parte y como resultado de sus visitas a los diferentes países
o de las cuestiones que se suscitan ante él por parte de ciudadanos u
organizaciones, el Comisario ha propuesto diversas modificaciones legislativas, aunque bien es cierto que este campo no ha sido aún adecuadamente desarrollado por falta de suficiente personal técnico y porque
ya el Consejo, a través de la dirección jurídica, presta a los Estados una
inestimable cooperación técnica en el ámbito legislativo y reglamentario,
al igual que la Comisión de Venecia en el constitucional.
Por ello, donde tal vez sea más visible la acción del Comisario es en
el tercer supuesto de la intervención directa y sobre el terreno, al objeto
de fomentar el respeto efectivo de los derechos humanos. Este artículo
tercero, apartado b), ha sido el invocado ante las autoridades de la Federación de Rusia para intervenir en el conflicto armado que se viene
desarrollando en la Republica de Chechenia; visitar la región; las ciudades después de los combates, así como los campos de refugiados. Esta
EL COMISARIO PARA LOS DERECHOS HUMANOS
311
misma acción ha conducido al Comisario a formular recomendaciones
concretas al gobierno ruso y al Comité de Ministros del Consejo de Europa,
que han llevado a establecer una oficina para la protección de los derechos humanos en la propia Chechenia y con presencia de expertos del
Consejo. Aunque éste no es lugar adecuado para extenderme sobre cuanto
se hace en este caso específico de intervención en periodo de guerra
activa, sí que es claro que ha supuesto una primera presencia activa del
Consejo de Europa en estos conflictos y ha abierto la puerta a otras
decisiones posteriores en el mismo sentido, que hacen hoy del Consejo
no sólo un organismo de asesoramiento teórico intergubernamental, sino
también perfectamente operativo sobre el terreno en momentos de crisis.
Ahora bien para poder desarrollar estas funciones, el Comité de Ministros ha configurado una institución unipersonal con rasgos muy característicos. Así, para comenzar el Comisario no es un funcionario del
Consejo, en su sentido más técnico, sino una persona elegida tanto por
el Comité de Ministros en una primera fase, como por la Asamblea Parlamentaria en una segunda y por mayoría absoluta. Al tiempo se establece
que “ ejercerá sus funciones con total independencia” , y por ello no recibe mandato imperativo ni del Comité de Ministros, ni de la Asamblea
Parlamentaria durante su mandato de seis años. Tampoco se establecen
previsiones para su cese anticipado.
De esta forma estamos ante la configuración de un puesto netamente
político, absolutamente independiente (fuera de la estructura jerárquica
del secretariado) y que puede entrar en contacto directamente con los
diferentes gobiernos de los Estados miembros.
Como es natural, informa al Comité de Ministros y la Asamblea (al
menos una vez al año) sobre sus actividades y obviamente ha de tener
en cuenta las posiciones que en tales órganos se manifiesten, aunque no
sean vinculantes, pues el natural equilibrio político y la eficacia de su
gestión dependen en gran parte precisamente del eco y apoyo que encuentre en ambos.
III. EL MODUS OPERANDI
Aun cuando sea imposible describir aquí de manera pormenorizada
el modus operandi del Comisario, sí quisiera simplemente destacar algunos rasgos.
312
ÁLVARO GIL-ROBLES
En primer lugar, dejar claro que el Comisario no es únicamente —al
menos así lo entiendo— un puro instrumento “ acusatorio” ante las violaciones de derechos humanos que se cometan en los diferentes Estados.
En el supuesto que tales violaciones se produzcan y el Comisario las
constate, naturalmente que ha de reaccionar a través de los instrumentos
y medios que la Resolución (99)50 pone a su disposición; pero, además,
el Comisario ha de buscar y proponer soluciones, de ser posible en acuerdo con los gobiernos implicados, en coordinación con otros organismos
internacionales competentes si fuere preciso, y llegado el caso promoviendo también la acción de las organizaciones de derechos humanos
actuando sobre el terreno. Se trata de corregir tales situaciones en beneficio tanto de las víctimas como en general de la búsqueda del afianzamiento del Estado de derecho y de la democracia en los países implicados y no sólo realizar una pura tarea de denuncia pública.
Así las cosas, además de por iniciativa propia,
el Comisario podrá intervenir con arreglo a cualquier información pertinente
relacionada con sus funciones. Esto incluirá en particular las informaciones
que le dirijan los gobiernos, los parlamentarios nacionales, los defensores del
pueblo nacionales u otras instituciones similares, los particulares o las organizaciones (art. 5o., 1).
Tal vez resida aquí una de las contradicciones de su estatuto, pues si
no se le permite investigar quejas individuales, ¿qué sentido tiene que
se prevea que los ciudadanos individuales puedan dirigirse a él? Pues
es evidente, y así viene ocurriendo, que los escritos individuales que
llegan (y no son pocos), contienen en un 99% quejas individuales y no
cuestiones generales. Ello hace que nos limitemos a informarles de las
vías más adecuadas, nacionales o internacionales, para plantear su demanda y en el caso en que pueda deducirse una cuestión general propia
de las competencias del Comisario, asumirla y actuar en consecuencia.
En cualquier caso, todos los países están obligados a facilitar al Comisario el ejercicio independiente y eficaz de sus funciones, facilitándole en sus misiones los contactos necesarios, los desplazamientos y
proporcionando en tiempo útil las informaciones que requiera. Debo reconocer que en todos los casos y países visitados la cooperación ha sido
absoluta.
EL COMISARIO PARA LOS DERECHOS HUMANOS
313
IV. LOS INSTRUMENTOS DE ACCIÓN DEL COMISARIO
Es este el terreno en el que existe una mayor similitud con la acción
de los ombudsman, en cuanto que el Comisario no dispone de un poder
decisorio, ni ejecutivo con respecto a las decisiones que adopte, sino
sólo de recomendación o sugerencia, que pueden ser seguidas o no por
los destinatarios de las mismas.
El artículo 8o., 1, establece que el Comisario “ podrá emitir recomendaciones, opiniones e informes” . Una redacción tan escueta y en cierta
forma confusa, abre no obstante un gran campo de acción.
No cabe duda que cuando el texto original francés se refiere a la
posibilidad de emitir avis (opiniones), abre la puerta a valoraciones jurídicas formuladas por el Comisario a petición de los gobiernos, el Comité de Ministros o la Asamblea Parlamentaria (art. 3o. g, o art. 5o.,
1) y naturalmente, llegado el caso, a iniciativa propia. De hecho, han
sido varios los gobiernos, o grupos parlamentarios nacionales que han solicitado la opinión del Comisario en relación con un proyecto de ley
(ombudsman u otros). En este caso la incidencia de la opinión del Comisario se aprecia en la posible modificación del proyecto o norma en
cuestión y en cierta forma actúa como acción preventiva frente a posibles
violaciones de la Convención o los diferentes protocolos.
En cuanto a los informes, éstos han venido produciéndose cada vez
que el Comisario ha hecho una vista de evaluación de derechos humanos
a un país (o región) concreto,3 y todos ellos suelen contener además de
una valoración general y el análisis de situaciones específicas (cárceles,
hospitales siquiátricos, minorías, etc.), recomendaciones concretas dirigidas al gobierno del país visitado o en su caso al Comité de Ministros
(presencia en Chechenia). Al debatirse el informe en el seno del Comité
de Ministros (embajadores delegados), cada país se pronuncia y naturalmente el afectado de manera muy especial, aceptando o no las recomendaciones, aunque es lo cierto que hasta el presente ningún país se
ha opuesto frontalmente a ninguna recomendación.
Finalmente, el Comisario puede formular recomendaciones de carácter
general y que no traen causa de una visita concreta. Hasta ahora, sólo he
3
Hasta el presente se han realizado informes sobre la situación en Chechenia (tres),
Georgia, Moldavia, Finlandia, Noruega, Andorra, Eslovaquia, Bulgaria, Turquía, y País
Vasco español. Los informes están disponibles en http://www.commissioner.coe.int.
314
ÁLVARO GIL-ROBLES
formulado una recomendación de este tipo4 y ha sido el resultado de
diversas experiencias en materia de extranjeros y derecho de asilo y después de un seminario en el que participaron organizaciones no gubernamentales, representantes de las administraciones, del Alto Comisionado para los Refugiados, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
miembros de la Asamblea Parlamentaria.
La Recomendación ha sido expuesta ante el Comité de Ministros, dirigida a la Asamblea y hecha pública, y sin duda no ha levantado los
entusiasmos en los diferentes gobiernos que, en estos momentos aplican,
casi unánimemente, una política restrictiva con respecto al derecho de
asilo y en algunos casos nada respetuosa con las disposiciones internacionales en cuanto al trato a dispensar a los extranjeros al llegar a las
fronteras, su retención y posterior devolución o expulsión. 5
V. LA RELACIÓN CON OTROS ÓRGANOS
E INSTITUCIONES INTERNACIONALES
En primer lugar debo referirme a la relación con los órganos del propio
Consejo, pues el Comisario aun dotado de una gran independencia y
margen de decisión política autónoma, no deja de formar parte del Consejo de Europa, el cual le facilita los escasos medios económicos y de
personal de que dispone.
Precisamente esta penuria de medios, que se enmarca en una penuria
general de todo el Consejo, se ha procurado solventar con aportaciones
económicas voluntarias de algunos Estados para financiar actividades
concretas y con el envío de personal destacado en comisión de servicios
(Finlandia, Suiza, Reino Unido y Bélgica). Con este reducido pero entusiasta equipo, se desarrollan absolutamente todas las actividades (viajes, informes, seminarios, etc.) y, justo es decirlo también, con la cooperación de todos los demás servicios del Consejo, cuando es requerida
por el Comisario.
4
CommDH/Rec(2001)1, recomendación del Comisario para los Derechos Humanos
“ relativa a los derechos de los extranjeros que desean entrar en el territorio de los Estados
miembros del Consejo de Europa y sobre la ejecución de las decisiones de expulsión” ,
de 19 de septiembre del 2001.
5
Puede consultarse esta recomendación en el indicado sitio web del Comisario.
EL COMISARIO PARA LOS DERECHOS HUMANOS
315
Por tanto, la acción del Comisario ha de entenderse como complementaria de toda aquella otra que, con carácter general, viene ya desempeñando el Consejo de Europa desde hace cincuenta años, y en ningún caso alternativa o sustitutoria, lo que la experiencia de estos casi
dos años y medio de funcionamiento prueba plenamente.6
Tanto el Comité de Ministros, como la Asamblea Parlamentaria han
prestado siempre su apoyo absoluto al Comisario. Es normal que el Comisario participe en los trabajos de algunas comisiones a petición de
éstas (política, etc.) y desde luego en el pleno en donde expone su informe anual, además del regular contacto con los grupos parlamentarios
o los diputados individualmente. Tal vez sea interesante resaltar que el
Comisario ha sido igualmente invitado a intervenir durante los trabajos
de alguna Comisión del Parlamento Europeo.
De otra parte, la presencia ante el Comité de Delegados o de Ministros,
se realiza con regularidad, tanto con motivo de informes concretos como
para opinar de cuestiones que interesan con carácter general a sus componentes. De igual forma, el Comisario suele ser invitado de tiempo en
tiempo a las reuniones del llamado “ grupo de los quince” (países que
componen la Unión Europea).
En cuanto a las relaciones con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, éstas se limitan a la remisión de tiempo en tiempo, por parte de
aquél, de algún caso inadmisible pero que entiende el Tribunal que tal
vez debería conocer el Comisario. En cuanto a una posible legitimación
activa ante el Tribunal, en línea de la que tiene reconocida el Defensor
del Pueblo español ante el Tribunal Constitucional para interponer recursos de amparo, hoy por hoy es impensable, tanto porque el Tribunal
es hostil a la idea, como porque el Comisario carece totalmente de los
medios para hacer frente a una responsabilidad de esta naturaleza.
No obstante, no sería de extrañar que algún día esta cuestión vuelva
a plantearse, sobre todo teniendo en cuenta los efectos para los derechos
individuales, derivados de posibles situaciones excepcionales, como lo
es ahora la guerra de chechenia, el éxodo de refugiados en Georgia,
etc.; situaciones a las que ha sido confrontado de facto el Comisario y
donde excepcionalmente podría habérsele reconocido tal legitimación,
dado que el sistema ordinario de justicia en el ámbito nacional de re6
El Comisario tomó posesión de sus funciones en octubre de 1999, después de
ser elegido en la sesión parlamentaria de septiembre.
316
ÁLVARO GIL-ROBLES
ferencia está destruido o es inoperante por diferentes causas ligadas a
la crisis armada.
En lo que respecta a las demás instituciones protectoras de derechos
humanos de ámbito internacional (Alta Comisionada para los Derechos
Humanos, Alto Comisionado para los Refugiados, Comité de la Cruz
Roja Internacional, Comisario de la OSCE para las Minorías, etc.), la
colaboración es fluida, procurando el Comisario transmitir las informaciones que posee y pueden serles útiles, pues entiendo que en esta actividad no puede partirse de una concepción competitiva, sino cooperativa. El interés superior a proteger no puede ser ningún ego de carácter
individual o institucional, sino el de la defensa de los derechos humanos
de las personas que soportan su violación. Ante este imperativo indiscutible, sólo cabe forzar al máximo la mutua cooperación, y dejar al
margen cualquier otro criterio de actuación.
VI. COMISARIO Y SOCIEDAD CIVIL
En este último punto, quisiera abordar la relación entre el Comisario
y las organizaciones representativas de lo que ha dado en llamarse la
sociedad civil, y permítaseme añadirles también los contactos con los
diferentes ombudsman nacionales y comisiones nacionales de derechos
humanos.
Con las organizaciones no gubernamentales el contacto es continuo
y se realiza en tres planos de trabajo diferentes pero perfectamente complementarios. De una parte, el Comisario en cada visita a un país lo
primero que hace, antes de empezar los contactos oficiales, es reunirse
con las ONG’s nacionales activas en materia de derechos humanos, de
tal forma que obtiene una información muy valiosa de primera mano y
posteriormente puede suscitar ante las autoridades cuestiones de especial
preocupación de estas organizaciones.
Con carácter general, el Comisario realiza todos los años un seminario
de carácter temático en colaboración con las ONG’s interesadas en la
materia (extranjería, minorías, personas mayores internadas en centros
especializados, etc.) y de estas reuniones suelen surgir iniciativas de acción del Comisario coordinadamente con las ONG’s (la primera recomendación general sobre los derechos de los extranjeros ha salido de
uno de estos seminarios). Por último, coincidiendo con las reuniones
EL COMISARIO PARA LOS DERECHOS HUMANOS
317
trimestrales de la Asamblea Parlamentaria, el Comisario acude a las sesiones del grupo de trabajo de ONG’s reconocidas ante el Consejo (varios
centenares), produciéndose un amplio diálogo, intercambio de información, etc.
En lo que respecta al ombudsman y estructuras de derechos humanos
en general, la Resolución (99)50 es muy clara. Su artículo 3o., c, dispone
que “ al tratar con el público, el Comisario utilizará y cooperará en la
medida de lo posible con las estructuras de los derechos humanos en
los Estados miembros. Donde no existan tales estructuras, el Comisario
fomentará su establecimiento” , y el punto d) dispone imperativamente
que “ favorecerá las actividades de los defensores del pueblo nacionales
(ombudsman) u otras instituciones similares cuando existan” .
De esta forma se realizan cada año dos reuniones generales con los
ombudsman, una con los pertenecientes a los países de centro y este de
Europa y otra con los ombudsman de países occidentales (esencialmente
Unión Europea), además de la participación regular en las mesas redondas organizadas cada dos años por el Consejo de Europa. En estas reuniones se establecen criterios de trabajo conjunto, se tratan temas de
interés común, etc.
VII. CONSIDERACIONES FINALES
Es difícil realizar una valoración de conjunto sobre el funcionamiento
de una institución de tan reciente creación (no llega a tres años de vida
activa) y tal vez sea yo mismo el menos adecuado para lanzarme a tan
delicada misión.
Sin embargo, sí creo que puede afirmarse que muchas de las dudas
originales sobre la utilidad de esta institución, o los temores de duplicidad
de acciones, se han disipado claramente.
De una parte, porque la acción concreta, sobre el terreno, ha aportado
al Consejo una nueva dimensión de su fundamental labor, para la que
ha demostrado estar perfectamente preparado, pudiendo aportar a las nuevas democracias y a los países con conflictos graves una ayuda inestimable y una mediación en muchos casos no despreciable.
De otra parte, ha completado la labor general del Consejo y ha colaborado, en la medida de sus posibilidades, a dar visibilidad a una acción
sumamente importante y que con mucha frecuencia pasa desapercibida
318
ÁLVARO GIL-ROBLES
porque carece, per se, de espectacularidad, como toda acción de cooperación intergubernamental de carácter técnico, pero que se ha revelado
insustituible para el desarrollo y consolidación de las nuevas democracias
en Europa.
En la medida que en un futuro próximo pueda seguir consolidándose
este camino de trabajo común y solidario para defender los derechos
humanos, creo que el esfuerzo que ello requiera, merecerá siempre la
pena.
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
EN EL DERECHO INTERNO Y LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
César LANDA
SUMARIO: I. Presentación. II. Posición de los tratados en el sistema
de fuentes del derecho. III. Los tratados en la Constitución. IV. Carácter vinculante de los tratados. V. Sistema interamericano de derechos humanos. VI. Conclusión. VII. Bibliografía.
I. PRESENTACIÓN
Desde la caída del muro de Berlín, los Estados latinoamericanos se encuentran insertos dentro de un progresivo proceso de mundialización del
derecho; derivado de las transformaciones económicas, políticas y tecnológicas que hacen del otrora derecho interno —basado en las nociones
de soberanía nacional— que se encuentra sometido a presiones políticas
y económicas de notable envergadura, que limitan sus ámbitos de actuación nacional, comprometiendo incluso las razones de la existencia
del propio Estado nacional.
Este nuevo orden mundial se caracteriza por la extensión de dos valores occidentales, que se han convertido en universales: por un lado,
la economía libre de mercado y, por otro, la democracia y los derechos
humanos. En este escenario, los sistemas jurídicos se incardinan directamente a los postulados del fortalecimiento del Estado de derecho y de
la persona humana, así como a garantizar la seguridad jurídica que demanda el mercado internacional.
Si bien la comprensión y aplicación de estos nuevos conceptos básicos
del orden internacional no resulte pacífica, en cambio es ineludible comprenderlas simultáneamente como finalidades y límites del Estado na319
320
CÉSAR LANDA
cional de derecho. Pero no es el momento de discutir cómo la globalización se apodera de la capacidad de decisión de la vida jurídica nacional,
sino de analizar la posición que ocupan los tratados y las sentencias
internacionales en el sistema jurídico interno. En función de la cual, los
operadores del derecho deberán integrar las normas y fallos internacionales al ordenamiento jurídico nacional.
II. POSICIÓN DE LOS TRATADOS EN EL SISTEMA
DE FUENTES DEL DERECHO
La Constitución de 1993 no aborda sistemáticamente el problema de
las fuentes del derecho, a lo más establece algunos artículos dispersos
relativos a los tratados, su control constitucional y carácter de fuente
interpretativa del ordenamiento jurídico. Este déficit del Constituyente,
se convierte ahora en un desafío para la doctrina y la jurisprudencia en
la medida que la integración del derecho nacional y el derecho internacional tiene una importancia teórica y práctica.
En tal sentido, en primer lugar, es importante ubicar la posición jurídica de los tratados internacionales, tanto en el sistema constitucional
como en el derecho internacional, por cuanto constituyen fuentes supremas del derecho peruano, desde que son normas con mandatos aplicables
directamente, y exigibles judicialmente. Sin embargo, no hay una opinión
unívoca acerca de la jerarquía de los tratados en la Constitución, sobre
todo en cuanto a su relación con las leyes; para unos prevalece la ley
sobre el tratado, para otros los tratados sobre la ley, y para terceros, en
cada caso de conflicto, se resolverá específicamente.
Pero esta situación es conflictiva porque la Constitución de 1993 eliminó las disposiciones de la Constitución de 1979, en las que estaba
definida la prevalencia de los tratados sobre las leyes y el rango constitucional de los tratados de derechos humanos. La Constitución de 1993,
vuelve a replantear el viejo tema de la primacía o no del tratado sobre
la ley, en caso de conflicto entre ambas, así como si la Convención
Americana de Derechos Humanos tiene naturaleza constitucional o no.
Ello es oportuno para analizar las diferentes tesis que se pronuncian al
respecto.
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
321
1. Tesis de la soberanía
A. Doctrina dualista
Con base en el principio de la soberanía jurídica de los Estados, para
la doctrina dualista existen dos ámbitos o espacios propios del derecho
y la jurisdicción: uno internacional y otro nacional. En efecto, según el
dualismo, el derecho internacional es la norma que regula a las relaciones
entre los Estados soberanos; mientras que la ley nacional se aplica al
interior del Estado y regula las relaciones jurídicas de sus ciudadanos
con los otros y con el gobierno. De acuerdo con esta tesis, los tratados
no primarían sobre las leyes, sino tan sólo serían una fuente de interpretación para los jueces, sin capacidad jurídica vinculante.
En efecto, la tesis dualista responde a la antigua concepción liberal
del Estado nacional y soberano, que asumió el viejo principio de que
no podían darse relaciones sobre similar materia entre el derecho internacional y el derecho interno, porque los hechos que normaban ambos
derechos eran distintos.
B. Doctrina monista interna
Desde una tesis de la potestad soberana del Estado, la doctrina monista
ha postulado la uniformización del derecho y la jurisdicción a nivel internacional y nacional. Por ello, se ha planteado la integración de los
tratados al derecho nacional soberano, a través de un acto legislativo
expreso de la voluntad del Estado, como en la experiencia anglosajona;
donde la ley del Parlamento incorpora el tratado internacional al derecho
interno, pudiendo otorgarle la primacía al derecho estatal sobre el derecho internacional.
2. Tesis internacionalista
A. Doctrina monista internacional
El monismo asume la supremacía del derecho internacional aun en
el ámbito nacional, así como la posición preferente de la persona como
sujeto del derecho internacional. Esta doctrina es la antítesis de los pos-
322
CÉSAR LANDA
tulados jurídicos de la existencia de la soberanía de los Estados y reduce
la vigencia de la ley nacional en función del tratado internacional.
En ese sentido, la vieja tesis del monismo nacional se ha revertido
hacia una doctrina del monismo internacional —treaties supreme law of
land—, que expresa jurídicamente la uniformización del derecho y la
jurisdicción nacional en función de la internacional. La expresión más
clara de esta tendencia monista se da con los tratados de la Unión Europea, que crea organismos representativos, ejecutivos y jurisdiccionales supranacionales, así como con la Convención Americana de Derechos Humanos y la prolífica actividad de la Comisión Americana de
Derechos Humanos.
B. Doctrina de la integración
La incorporación de la protección jurídica internacional de la persona
humana y de los tratados internacionales al derecho nacional, al igual
que la legitimidad de los organismos supranacionales, basados en sus
normas y jurisdicciones con fuerza autoaplicativa, han transformado la
concepción jurídica del derecho público internacional del viejo Estado
nacional, hacia una moderna noción del Estado supranacional, que supedita el imperio de la ley al imperio del tratado internacional, en virtud
a su participación voluntaria de los Estados en la formulación y aprobación de los tratados internacionales.
Esta doctrina de la integración caracteriza al derecho internacional
como un derecho de coordinación, con base en la responsabilidad internacional de los Estados. En función de la cual ya no se postula la derogación automática de las normas internas, en caso de conflicto con
sus obligaciones en el plano internacional, sino su armonización a partir
de la integración razonada del tratado al derecho interno.
3. Tesis humanista
A. Doctrina de la persona humana
El derecho internacional de la segunda posguerra mundial ha establecido nuevos principios jurídicos que se fundan en la defensa de la persona
humana y de su dignidad; subordinando la soberanía jurídica del Estado
en caso de contradicción con ésta, aunque sólo sea de manera limitada.
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
323
Con esta tesis se afirma la primacía de la persona humana: en virtud
de lo cual, en unos casos el tratado prevalecerá sobre la ley, cuando sea
más beneficiosa a la persona humana; lo que en otros casos podría derivar
en la prevalencia de la ley, cuando ésta sea más tutelar que el tratado.
De donde se desprende que, en tanto la persona humana ha pasado
a constituir el sujeto de derecho, que progresivamente otorga unidad al
derecho internacional y nacional; en caso de conflicto entre los tratados
internacionales y las leyes nacionales, debería prevalecer la norma que
con mayor legitimidad resuelva el hecho a normar, es decir, proteja los
derechos humanos.
B. Principios y características fundamentales
En nuestro parecer, la Constitución de 1993 no está afiliada a ninguna
de las escuelas o corrientes descritas anteriormente. Más aún, los
constituyentes no han regulado a los tratados, en función del sistema de
fuentes del derecho, sino que la Constitución tan sólo ha consagrado
algunas disposiciones dispersas; motivo por el cual deben ordenarse en
función de los siguientes criterios:
Principios fundamentales de los derechos humanos:
—progresividad acumulativa e irreversibilidad;
—carácter relacional-integrativo;
—in dubio pro homine.
Características de los derechos humanos:
—doble carácter (subjetivo-objetivo);
—vincula a todas las instituciones públicas y privadas;
—eficacia frente a terceros;
—cláusulas interpretativas de carácter vinculante para los jueces;
—garantía institucional;
—respeto al contenido esencial de cada derecho fundamental;
—prevalencia de valores absolutos-relativos;
—ponderación entre los derechos (tesis de la razonabilidad);
—eficacia jurídica diferente de los derechos de primera, segunda y
tercera generación;
—cláusula de derechos implícitos (numerus apertus);
324
CÉSAR LANDA
—violaciones imprescriptibles (cosa juzgada material), y
—contenido procesal autónomo (autonomía del derecho procesal
constitucional).
Como quiera que exista una diáspora de artículos constitucionales,
donde no sólo hay elementos de la concepción soberana del Estado, como
internacionalista; los tratados deben quedar subordinados a una posición
humanista: concepción razonable, que apela a la interpretación y ponderación de las distintas tesis constitucionales sobre la posición de los
tratados en el sistema de fuentes del derecho.
III. LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN
La Constitución de 1993 no aborda sistemáticamente el problema de
las fuentes del derecho; a lo más establece algunos artículos dispersos
relativos a los tratados, su control constitucional y carácter de fuente
interpretativa del ordenamiento jurídico. Este déficit del Constituyente,
se ha convertido en un desafío para que en función de la nueva doctrina
y la jurisprudencia internacional de los derechos humanos, se postule
una integración del derecho nacional y el derecho internacional, de acuerdo con las tesis siguientes.
1. Tratados supraconstitucionales
Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional bajo la primacía del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo las tesis monistas se asume la supremacía del tratado internacional sobre la Constitución — treaties supreme law of land—, postulado
que adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos,
en la medida que la persona humana constituye un sujeto de derecho
internacional mejor protegido.
Desde una óptica de la doctrina de la integración, cuando el artículo
57 de la Constitución de 1993 establece que, “ cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución antes
de ser ratificado por el Poder Ejecutivo” , deja así abierta la posibilidad
de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
325
respecto de la Constitución del Estado, cuando la adopción de un tratado
de esta materia implique una modificación constitucional.
Este cambio operaría con la misma fuerza de una ley constitucional
capaz de reformar por sí misma la Constitución, en virtud de la autorización del poder constituyente. En el caso contrario que se aprobase el
tratado sin el requisito del procedimiento agravado de votación para una
reforma constitucional, dicho tratado sería inconstitucional. Y desde ya
podría deducirse su nulidad en sede constitucional.
2. Tratados constitucionales
Si bien la Constitución de 1993 no ha mantenido el antiguo artículo
105 de la Constitución de 1979, según el cual “ los preceptos contenidos
en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional...” , una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de la misma jerarquía que la Constitución.
Sin embargo, otro sector de la doctrina, señala que la cláusula de los
derechos implícitos recogida en el artículo 3o. de la Constitución, dispone:
La enumeración de los derechos establecidos en el capítulo relativo de los
derechos fundamentales no excluye los demás que la Constitución garantiza,
ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o
en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho
y de la forma republicana de gobierno.
En consecuencia, los tratados que versan sobre derechos humanos,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al regular
materia a nivel constitucional —equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el capítulo I “ De la persona y de la sociedad” , del título I
“ De la persona y la sociedad” , de la Constitución de 1993— tienen por
su contenido material una jerarquía de carácter constitucional; motivo
por el cual gozan del rango constitucional por la materia constitucional
que abordan.
326
CÉSAR LANDA
3. Tratados supralegales
Se basan en el valor superior que tienen los tratados internacionales
sobre las normas legales del derecho interno, pero inferior a la Constitución. Tal era el caso del artículo 101 de la Constitución de 1979, que
disponía que: “ En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece
el primero” . Si bien la Constitución de 1993 no mantuvo este artículo;
en cambio sí mantuvo el referido a que
las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificadas por el Perú.
Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional, subordinando la ley nacional a los tratados. Es decir que el ámbito
o espacio propio del derecho y la jurisdicción basados en la ley se subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En función de lo
cual se establece una integración esencial entre el derecho internacional
y el derecho nacional —infraconstitucional-— en la medida que al regular una misma materia por el principio de jerarquía, el tratado prevalece sobre la ley.
4. Tratados legales
Esta tesis es positivista en la medida que se basa en el artículo 200-4
de la Constitución, al disponer que “ la acción de inconstitucionalidad,
que procede contra las normas que tiene rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados...” , estaría otorgándoles a estas últimas normas igual jerarquía normativa que a la ley. Ahora bien,
como los tratados internacionales aprobados y ratificados forman parte
del derecho nacional, según el artículo 55 de la Constitución, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se resolverían no por el
principio de jerarquía, sino por los principios de prevalencia de la norma
especial sobre la general y de la norma posterior sobre la anterior.
Esta concepción es propia de la antigua idea de la soberanía absoluta
del Estado nacional, que asumió el viejo principio liberal, según el cual,
la validez y la vigencia de un tratado internacional estaba a condición
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
327
de que una ley nacional así lo dispusiera. Sin embargo, contemporáneamente el tratado internacional constituye una norma legal al interior de
cada Estado, que también regula las relaciones del gobierno con sus
ciudadanos.
5. Tratados ejecutivos
Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materias de dominio propio del Poder Ejecutivo, como acuerdos arancelarios
o de libre circulación de personas y mercaderías entre países, asuntos
del Poder Ejecutivo. En efecto, el primer párrafo del artículo 57 de la
Constitución de 1993 las define como competencia del Poder Ejecutivo;
al disponer que “ el presidente de la República puede celebrar o ratificar
tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del
Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente...” .
Los tratados simplificados definen su competencia por razón de la
materia y la función que son propias del gobierno y la administración;
las cuales delimitan el ámbito de responsabilidad en temas como los
acuerdos de cooperación técnica internacional, bilaterales o multilaterales, que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulación de personas o mercaderías, entre países o de organismos internacionales. Estos
tratados —simplificados mediante Ley 26647— se han uniformado para
que sean aprobados sólo por decretos supremos del Poder Ejecutivo.
6. Posición del Tribunal Constitucional
En relación con estas tesis, el Tribunal Constitucional ha emitido un
fallo, en el que señala que cuando nuestra Constitución Política del Estado reconoce
en su artículo 55 que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional y el artículo 200 inciso 4) consigna entre las
diversas normas con jerarquía legal, a los tratados (sin distinción alguna), no
cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en
consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos.
En esa medida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
aprobado por el Perú mediante Decreto Ley 22128 y ratificado por la
328
CÉSAR LANDA
décimo sexta disposición final y transitoria de la Constitución de 1979,
forma parte del ordenamiento jurídico nacional.
Es evidente que el Tribunal Constitucional en el presente caso optó
por la tesis del rango legal de los tratados, sin mayor esfuerzo de razonamiento constitucional, que la identificación unilateral en función del
artículo 200, inciso 4) de la Constitución. Lo cual representa una rigidez
jurídica frente a las otras tesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia
—aunque singular— ha reconocido a los tratados, de ocupar una posición
prevalente sobre la ley.
Sobre todo, si la posición constitucional de los tratados en la Constitución de 1993 no está exenta de asumir una opción mixta, con elementos monistas o dualistas, que caracteriza al derecho internacional
como un derecho de integración, en función de la responsabilidad internacional. De modo que, no se postularía la derogación automática de
las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el
plano internacional, sino su armonización con base en un neoiusnaturalismo integrador.
Ello es relevante en tanto permite una solución razonada y adecuada
a las circunstancias; es decir que, unas veces la norma internacional prevalecerá sobre la norma nacional, o, en otras la norma nacional prevalecerá sobre la norma internacional, en función de la norma que mejor
proteja a la persona humana y a su dignidad, de conformidad con el
principio democrático in dubio pro homine o favor libertatis, que postula
el artículo 1o. de la Constitución de 1999: “ La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado” .
IV. CARÁCTER VINCULANTE DE LOS TRATADOS
La Constitución de 1993 ha delineado dos sistemas de protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales: una jurisdicción constitucional a nivel nacional, mediante el Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial, y otra jurisdicción supranacional, mediante el sistema interamericano de derechos humanos (la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Sobre la base de estas instituciones, lentamente se ha iniciado una
etapa de control constitucional del poder y de protección jurisdiccional
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
329
nacional e internacional de los derechos fundamentales, dado el limitado
rol racionalizador del poder que lleva a cabo la justicia nacional, las
víctimas en general encuentran en el sistema interamericano un ámbito
de protección de los derechos fundamentales violados.
Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional sobre indemnización a los presos inocentes por terrorismo, al otorgarle validez y vigencia directa al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
sin que medie resolución o recomendación de organismo jurisdiccional
alguno, abre la reflexión acerca del carácter vinculante de los tratados
internacionales, que se desarrolla a través de los siguientes elementos.
1. Fuerza normativa obligatoria
La Constitución de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposición Final
y Transitoria que “ las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales son las mismas materias ratificados por el Perú” . Sin
embargo, cabe precisar si la posición que la Constitución asigna a los
tratados internacionales sobre derechos humanos —siguiendo al artículo
10-2 de la Constitución española— como categoría de fuente de interpretación de las derechos fundamentales, significa reconocer a dichos
tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio. O tan sólo son
principios generales del derecho o del derecho consuetudinario, que se
aplican supletoriamente ante el vacío o duda en la aplicación de una
norma constitucional o legal positiva?
Al respecto, se podría partir de señalar que en la Constitución peruana,
como ya se señaló, la enumeración de los derechos fundamentales no
excluye los demás que la Constitución garantiza —v.gr. incorporados
en los tratados internacionales de derechos humanos y demás artículos
constitucionales—, ni otros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana
de gobierno, según dispone el artículo 3o. de la Constitución de 1993,
Es cierto que en la doctrina jurídica existe un antiguo debate sobre
la naturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos o morales, o como derechos objetivos, subjetivos o intersubjetivos. Pero si
se partiese de reconocer de acuerdo con la teoría constitucional institu-
330
CÉSAR LANDA
cional el doble carácter de los derechos humanos, se podría señalar que
los derechos humanos son exigencias éticas, como también forman parte
de un ordenamiento jurídico-positivo, se tendría que señalar que los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Perú, por un
lado, forman parte del derecho nacional (art. 55 de la Constitución), y,
en consecuencia, por otro lado, son normas jurídicas de cumplimiento
obligatorio para los órganos constitucionales y los ciudadanos.
Entonces, se puede señalar que los tratados internacionales a los cuales
alude la cuarta disposición final y transitoria, exigen la interpretación
de los derechos fundamentales por parte de los órganos judiciales nacionales; ya sea directamente o en función de los tratados internacionales,
como a través de las sentencias, opiniones y recomendaciones, que la
justicia internacional haya establecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se cumplen los artículos 26 y 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), según los cuales,
una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación de su incumplimiento de un tratado y que todo acuerdo
internacional en vigor obliga a las partes — pacta sunt servanda— y,
que debe ser cumplido por ellas de buena fe — bona fide—.
Bajo este criterio hermenéutico, los tratados internacionales son normas jurídicas de aplicación directa e inmediata — self executing—; es
decir, no son menos derechos morales de naturaleza ética, a la cual se
encuentran sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen los
derechos fundamentales de la Constitución, sino que son normas jurídicas
vinculantes y de aplicación obligatorias por los poderes públicos y de
respeto por los poderes privados, en la medida que contengan normas
más favorables a los derechos fundamentales de la persona demandada
que las contenidas en la Constitución.
2. Eficacia de los fallos internacionales
Si en caso de conflicto entre una norma constitucional y una ley nacional, prima la primera en función del principio de jerarquía normativa,
que no es otro que el de la supremacía constitucional, reconocido en el
artículo 51 de la Constitución; con la misma razón se puede señalar que
una sentencia constitucional prevalece sobre una sentencia basada en la
ley. En consecuencia, en la medida que los tratados sobre derechos humanos protegen los derechos fundamentales por sobre una ley, en todo
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
331
lo que la favorezca o promueva, también prevalecen sobre una sentencia
nacional basada en la ley, que la limite o la afecte.
Esto es así en la medida que el mandato constitucional de la cuarta
disposición final y transitoria es vinculante para los jueces y las cortes;
pero, cabe precisar que le corresponde al Tribunal Constitucional expedir
sentencias acordes con los tratados y sentencias internacionales de derechos humanos, con un carácter vinculante para la justicia ordinaria y
especializada, en tanto supremo intérprete de la Constitución.
3. Cosa juzgada internacional
El fallo del Tribunal Constitucional no sólo es cosa juzgada, es decir
que no cabe revisión judicial alguna a nivel nacional, sino que también
produce la cosa interpretada; es decir, constituye una sentencia constitucional vinculante sobre las decisiones judiciales del Poder Judicial, del
Fuero Privativo Militar o de los tribunales administrativos. El efecto de
la cosa interpretada constitucional es inseparable del valor de la jurisprudencia como fuente del derecho (stare decisis). En este sentido, una
resolución de dichos tribunales contraria a la realizada por el Tribunal
Constitucional, se considerará como violatoria de la Constitución política,
con todas las consecuencias judiciales y administrativas que ello acarrearía.
Así, los tratados internacionales de derechos humanos son vinculantes
y exigibles de cumplimiento en vía jurisdiccional ordinaria o especializada a nivel nacional, pero de conformidad con la resolución del Tribunal
Constitucional, en la medida que éste se haya pronunciado, como es el
presente caso. Por cuanto “ los jueces y tribunales interpretan y aplican
las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos” , según dispone la primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).
V. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
El sistema interamericano de derechos humanos se da sólo a partir
de la codificación de los derechos fundamentales, mediante la Declara-
332
CÉSAR LANDA
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
1969. Sin perjuicio de la vigencia de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de 1966, entre otros, se puede señalar que en América se
inicia un largo proceso de maduración de la internacionalización de la
tutela de los derechos fundamentales que, a veces, encuentra permanente
oposición de los gobiernos demandados.
Eso es así, en tanto el sistema interamericano limita la soberanía nacional de los gobiernos y sus cortes nacionales, en aras de la defensa
internacional de los derechos y libertades de la persona humana; lo cual
al parecer no se concibe en muchos países como una realidad imprescindible aún, dada la complacencia de los Estados con sus sistemas judiciales; no obstante, existe la tendencia hacia un progresivo uso de la
jurisdicción internacional.
La Constitución de 1993 ha establecido en el artículo 205 que “ agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos
que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el
Perú es parte” . Asimismo, recordemos que en el artículo 55 de la Constitución, se ha dispuesto que los tratados internacionales aprobados y
ratificados por el Perú, forman parte del derecho nacional. Mérito normativo que se ve reforzado cuando la Constitución de 1993, como se
ha visto, continúa con la tradición de otorgar prevalencia a los derechos
humanos.
En tal entendido, se puede señalar que el Perú se cuenta con un doble
sistema de protección de los derechos fundamentales: un primer nivel,
a cargo de la justicia constitucional responsable de la tutela de los derechos fundamentales conforme a la Constitución básicamente, y un segundo nivel, que es el sistema interamericano para la protección internacional de los derechos humanos, conforme la Convención Americana
de Derechos Humanos. A lo cual se podría añadir la creación del Tribunal
Penal Internacional de las Naciones Unidas, aunque no se encuentra implementado debido a la falta de ratificación de otros Estados.
De cualquier manera, junto al sistema constitucional nacional de protección de los derechos fundamentales, se ha formado un sistema internacional, con progresiva fuerza normativa y jurisdiccional, para la defensa y desarrollo de los derechos de las personas. Ambos sistemas
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
333
normativos y jurisdiccionales actúan complementariamente, de modo que
deben integrarse y prevenir los conflictos; pero, en caso de que se produzca el conflicto entre el sistema internacional y el sistema nacional,
debería prevalecer la norma o la sentencia que con mayor legitimidad
resuelva el hecho a juzgar, es decir la protección y el desarrollo de la
persona humana.
En tal sentido, la justicia internacional no sólo actúa supletoriamente
frente a la justicia nacional; sino que, ésta se encuentra sometida, tanto
al derecho interno, como al derecho internacional de los derechos humanos, al cual alude la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993. En este sentido, se puede colegir que todos —pero
diríamos en especial el Tribunal Constitucional— deben interpretar los
derechos fundamentales, en función no sólo del texto normativo constitucional, sino también de las resoluciones, recomendaciones y opiniones
que tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos hayan establecido para la tutela de los derechos humanos.
Por ello es necesario dar a conocer las posibilidades, pero también
los límites, que presenta la protección de los derechos humanos a través
del sistema interamericano; en tanto constituye la instancia suprema encargada de revisar las decisiones de la jurisdicción constitucional y ordinaria sobre las violaciones a los derechos fundamentales de la persona
humana. Esto sólo es posible realizarlo a partir de que los gobiernos de
la región asuman
las implicaciones que se derivan del hecho esencial que consiste en constatar
que el fundamento necesario de la jurisdicción internacional se encuentra,
como consecuencia del ejercicio de su soberanía, en el “ consentimiento”
expresado por los Estados.
1. Organismos
La persona que no encuentra tutela judicial a sus derechos humanos
violados con la sentencia de última instancia por un tribunal de su país;
goza del derecho de acudir ante el sistema americano para obtener justicia. Para tal efecto, el sistema tiene dos organismos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, la persona afectada o sus representantes deben ir
primero ante la Comisión para que examine la demanda y medie en el
334
CÉSAR LANDA
caso; pero si encontrase responsabilidad en el Estado infractor y éste se
negase a asumirla, podría apelar ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que asuma competencia y resuelva jurisdiccionalmente la demanda, que la hace suya o un Estado directamente.
A. Comisión Interamericana de Derechos Humanos
La Comisión es un órgano cuasi-jurisdiccional integrado por siete
miembros, que realiza diversas funciones: a) conciliatoria, entre el Estado y la víctima demandante; b) asesora, aconsejando a los Estados
que lo solicitan, para la promoción de los derechos humanos; c) crítica,
al emitir informes anuales sobre la situación de los Estados miembros
de la Convención; d) legitimadora, en los casos en que un Estado se
aviene a reparar las violaciones advertidas por el informe de la Comisión;
e) promotora, al realizar estudios de fomento de los derechos humanos,
y f) protectora, cuando intervien urgentemente para pedir a un Estado
que suspenda una acción violatoria de los derechos humanos.
En cuanto a las reclamaciones individuales de las personas, la Comisión tiene competencia para escuchar a las partes, a la víctima y a sus
representantes —usualmente las organizaciones no gubernamentales de
derechos humanos—, así como al Estado demandado. Sobre la base
de los cargos y descargos, la Comisión dicta recomendaciones, que no
son decisiones judiciales, pero que crean responsabilidad internacional
para el Estado demandado. En esta tarea cuasi-jurisdiccional, la Comisión
juega un rol de mediación y de arbitraje entre los demandantes y los
representantes del Estado, buscando una solución amistosa, a fin de evitar
acudir a la Corte.
Se puede decir, entonces, que la Comisión debería actuar con competencias entre un fiscal y un defensor de oficio. En efecto, cuando el
Estado rechaza el acuerdo que repare el daño causado, la Comisión puede
derivar el proceso ante la Corte asumiendo, junto a las víctimas y sus
representantes, la parte acusadora en el proceso. En efecto, teóricamente,
la Comisión a través de su práctica otorga amplia protección a los derechos humanos demandados, usando la Convención y la doctrina del
derecho público.
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
335
B. Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte es el órgano judicial del sistema interamericano y está integrada por siete magistrados, que tiene dos competencias fundamentales
de carácter jurisdiccional y administrativa.
Jurisdiccional. La Corte examina los casos de violaciones de los Estados, que son llevadas por la Comisión o por los propios Estados, pero
nunca por los particulares directamente. Admitida que sea la demanda,
la Corte abre el proceso a dos etapas: escrita y oral; así, la etapa escrita
se inicia cuando la Corte recibe la demanda, solicita a la parte demandante que elabore una memoria y al Estado acusado una contra-memoria,
en la cual éste pueda hacer su descargo o incluso plantear objeciones
preliminares, que resuelve la Corte. Luego, se da inicio a la etapa oral,
en la cual dadas sus facultades tutelares, la Corte puede decretar medidas
de instrucción y cautelares, llamar a testigos y pedir que se presenten
pruebas que conduzcan a descubrir la verdad sustantiva y no la verdad
formal.
Cuando el Estado demandado está de acuerdo con la responsabilidad
establecida por la Corte, puede terminar el proceso antes del juzgamiento;
en este supuesto, la Corte puede o no archivar el caso —sobreseer— y
pasar a supervisar el cumplimiento del acuerdo entre las partes. Cuando
la Corte encuentra responsabilidad del Estado dicta sentencia con eficacia
vinculatoria para las cortes nacionales del Estado demandado. Si existiera
alguna duda acerca del alcance de la sentencia final, la Corte podría
aclarar su decisión, a petición de parte. Es del caso mencionar que por
el stare decisis las decisiones de la Cortes son vinculantes para sentencias
futuras.
Consultiva. La Corte también tiene competencia para emitir opiniones
consultivas sobre la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta opinión puede ser una respuesta en abstracto sobre
el sentido o la naturaleza de un artículo de la Convención, o puede estar
referida a un caso concreto que se solicite; sin embargo, como bien ha
opinado la Corte, no es factible de ser requerida para emitir una opinión
consultiva sobre un futuro caso que va a ventilar como corte jurisdiccional
porque, entonces, estaría adelantado su opinión sobre el posible fallo.
En la interpretación de la Convención Americana, la Corte ha venido
realizando una lectura in dubio pro libertatis. Basando sus opiniones no
sólo en la Convención sino también en el derecho y la doctrina penal,
336
CÉSAR LANDA
constitucional e internacional, que tiende a proteger los derechos fundamentales; en ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de Strasbourg, también ha tenido influencia gravitante
en la Corte de San José.
2. Casos judiciales
Es indiscutible que la protección de los derechos humanos constituye
un nodo muy sensible que integra y unifica a la región, en tanto que el
impacto de las decisiones del sistema interamericano sobre un Estado
de la comunidad americana constituye uno de los instrumentos valorativos, pero también instrumentales, de las relaciones internacionales entre
los Estados Unidos y los demás países americanos, una vez iniciado el
retorno a la democracia en América Latina, a partir de la década de los
ochenta. En ese escenario internacional es que la Corte Interamericana
ha dado muestras de haber empezado un desarrollo jurisprudencial —teórico y práctico—, que a continuación se comenta en el somero análisis
de algunos leading-cases relativos al Perú.
A. Caso Castillo Páez
En octubre de 1990, Ernesto Castillo, estudiante de sociología de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, fue detenido por la policía al
sur de Lima, en circunstancias en que se encontraba caminando rumbo
a su casa, luego de que detonaran dos bombas por las inmediaciones de
la zona. Los testigos declaran que fue introducido por la fuerza en el
maletero de un auto policial. Luego de lo cual nadie más volvió a saber
de Castillo.
Los familiares presentaron un habeas corpus e iniciaron un proceso
penal contra los policías presuntamente responsables. Planteado el habeas corpus la policía negó su detención. Más aún, cuando la juez del
habeas corpus fue a indagar a la estación policial, observó cierto nerviosismo en los policías cuando exigió que le presentaran los libros de
registro de los detenidos; pero cuando se los presentaron habían arrancado la última página y cerrado el registro de los detenidos con una
evidente tachadura y alteración de las fechas. La juez del habeas corpus,
a mérito de esta burda maniobra policial y de las declaraciones de los
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
337
testigos, que confirmaron la demanda de los familiares, declara fundado
el habeas corpus, ordenando se libere inmediatamente a Eduardo Castillo.
El Tribunal Superior confirmó la resolución de la juez. En ese sentido,
la Ley de Habeas Corpus y Amparo establece que confirmada que sea la
resolución con la cual se ratifica la protección del derecho reclamado,
el proceso judicial queda terminado. Sin embargo, debido a las maniobras
del poder político, el proceso fue llevado ilegalmente ante la Corte Suprema, vía casación, para que se pronunciara por vicios de forma. La
Corte Suprema asumió jurisdicción sobre la forma y el fondo del proceso
y declaró nulas las sentencias que ordenaban la libertad de Castillo, en
la medida que no se había probado que la detención del estudiante hubiese sido hecha por la policía y que la juez del habeas corpus había
tomado las declaraciones de dos testigos sin identificar sus nombres y
señas, violando el Código Procesal Penal.
Frente a esta burda sentencia, la Comisión Interamericana recibió la
demanda de los familiares de las víctimas y solicitó información del
gobierno peruano. El gobierno respondió indicando que se encontraba
en curso un habeas corpus y un proceso penal por negligencia y abuso
de autoridad, aún no concluido. Dado el precedente del caso Velásquez,
la Comisión planteó una demanda ante la Corte contra el gobierno peruano por violación de los derechos a la vida, integridad física y libertad
y seguridad personal. Por otra parte, trascendió que el gobierno intentó
transar con los familiares de la víctima ofreciendo diez mil dólares de
reparación; pero tal ofrecimiento no fue aceptado en la medida del irreparable daño moral causado.
En tal sentido, el gobierno peruano planteó varias excepciones preliminares, entre ellas una aduciendo que la jurisdicción nacional no se
había agotado, por cuanto el habeas corpus denegado en la justicia ordinaria no había sido recurrido ante el Tribunal de Garantías Constitucionales; sin embargo, ello resultaba imposible debido a que desde el 5
de abril de 1992, el TGC estuvo clausurado por el gobierno y sólo se
reconstruyó el 28 de junio de 1996. Sin perjuicio de esta denegación de
justicia, el gobierno peruano planteó otra excepción, solicitando la inadmisibilidad de la demanda. Estos pedidos fueron desechados por la Corte,
considerando la jurisprudencia del caso Velásquez Rodríguez. En ese
entendido, en noviembre de 1997, la Corte sentenció responsabilizando
al Estado peruano por la desaparición de Ernesto Castillo y ordenando
338
CÉSAR LANDA
se indemnizara a los familiares de las víctimas; mandato que aún no se
ha cumplido.
En este proceso también se presentan algunos temas de relevancia
jurídica, en concreto en relación al habeas corpus:
Primero, es cierto que en el proceso constitucional del habeas corpus
la juez no cumplió con las formalidades de ley, de identificar individualmente a los testigos; pero la Ley de Habeas Corpus y Amparo otorga
al juez del habeas corpus un rol tutelar en los procesos constitucionales.
Para lo cual la interpretación constitucional de los derechos fundamentales demandados, constituían el material jurídico a reparar en el marco
de la Constitución, antes que en la estrechas disposiciones de la ley.
Más aún, dadas las circunstancias de violencia terrorista y de Estado, si
la juez hubiera identificado a los testigos, habría puesto en peligro sus
vidas, como sucedió con los testigos del caso Cayara.
Segundo, el proceso del habeas corpus tiene por objetivo recuperar
la libertad de una persona arbitrariamente detenida homine libero exhibendo; sin embargo, cuando se presenta una detención-desaparación, que
es una forma perversa de la autoridad de violar el derecho a la libertad
y el derecho a la integridad física y la vida de una persona, cabe recordar
que el habeas corpus no sólo protege a un persona de una detención
arbitraria, sino también de los derechos conexos a la libertad que sean
vulnerados. En consecuencia, como señala la sentencia “ el habeas corpus
tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad
personales, sino también prevenir la desaparición o indeterminación del
lugar de detención y, en última instancia, asegurar el derecho a la vida” .
B. Caso María Loayza
María Loayza, una profesora universitaria en Lima, fue detenida el
25 de febrero de 1993 y posteriormente procesada por una corte militar
acusada de actividades terroristas en primer grado —delito de traición
a la patria—, a favor del grupo terrorista Sendero Luminoso; pero la
justicia militar en última instancia no encontró prueba alguna de dicha
imputación delictiva, motivo por lo cual fue absuelta. Sin embargo, la
corte militar en vez de liberarla la mantuvo prisionera y en esa condición
fue puesta a disposición de la justicia penal común, para que la investigaran y procesaran eventualmente por terrorismo en segundo grado —delito
de terrorismo—.
LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
339
A los tres meses de su detención, estando procesada ante la justicia
militar, la víctima planteó una petición, por violación de su libertad personal e integridad personal, ante la Comisión Interamericana, quien requirió información al gobierno peruano y envió a sus representantes al
Penal de Mujeres de Lima, para que hagan una visita in loco a la detenida
y a los autoridades encargadas de su situación. Luego de lo cual, la
Comisión envió comunicaciones rogatorias al gobierno del Perú para que
liberaran a la víctima y el 26 de setiembre de 1994 formuló una recomendación al gobierno peruano (Informe 20/94) solicitando la libertad
de Loayza, basada en la violación de su libertad personal, derecho a la
integridad personal y de las garantías judiciales del debido proceso. El
gobierno peruano rechazó la recomendación de la Comisión en mérito
a que Loayza se encontraba procesada y no se había agotado la jurisdicción interna; más aún, señaló que desde el 8 de octubre de 1993, la
detenida estaba siendo procesada —esta vez— por la justicia penal ordinaria y no se había agotado la jurisdicción interna.
Dos años después, el 6 de octubre de 1995, la Corte Suprema en
última instancia falló denegando su libertad por encontrarla responsable
del delito de terrorismo. La Comisión entonces presentó una demanda
ante la Corte el 12 de enero de 1995. La Corte admitió la demanda que
comunicó al gobierno peruano, quien planteó una excepción preliminar
por falta de agotamiento de vías previas en la jurisdicción interna. El
31 de enero de 1996, la Corte denegó las excepciones preliminares planteadas por el gobierno peruano, dada la sentencia de la Corte Suprema
con lo cual quedó agotada la jurisdicción interna. Es así, que la Comisión
pasó a presentar testigos y peritos, siendo objetados algunos de ellos
por el gobierno peruano, la Corte desestimó este rechazo, reservándose
el derecho de valorar sus declaraciones. En acuerdo con el Estado, el
11 de octubre de 1996, la Corte designó a Eduardo Ferrero Costa como
experto para dirigir el interrogatorio a la víctima y a los testigos que se
encontraban en las cárceles del Perú, quien remitió su informe respectivo
el 13 de diciembre de 1996.
La Corte realizó la Audiencia Pública el 5 de febrero de 1997, para
dar curso al proceso, escuchar a las partes y resolver el asunto. La Corte
Interamericana valoró las pruebas ofrecidas por las partes y declaró que
se había demostrado la violación del derecho a la libertad, integridad
personal y protección judicial non bis in idem; sin embargo, el extremo
de la demanda en la cual se demandaba la violación de la víctima durante
340
CÉSAR LANDA
su detención y tortura, la Corte consideró que “ después de analizar el
expediente y dada la naturaleza del hecho, no está en condiciones de
darlo por probado” , como si se tratase de un proceso administrativo y
no de una demanda que en cualquier proceso judicial se resuelve con
un examen forense especial.
Sin perjuicio de ese extremo, la Corte ordenó en su fallo poner en
libertad a María Loayza dentro de un plazo razonable. Sentencia que
fue acatada directamente por el Estado peruano, obteniendo su libertad
en noviembre de 1997.
VI. CONCLUSIÓN
La eficacia en la aplicación de los tratados internacionales en el derecho interno se sostiene en última instancia en el balance de poder internacional y nacional, en tanto aseguren la defensa de los derechos fundamentales a través de la jurisdicción internacional. Ello no es óbice para
que se realice una profunda reflexión jurídica acerca de la posición de los
tratados en el sistema de fuentes del derecho y en la Constitución.
Sólo así será posible comprender la relación de los tribunales de justicia nacionales con los alcances vinculantes de la jurisdicción internacional y, en particular, del sistema interamericano de derechos humanos.
Para lo cual dichas instancias judiciales deben funcionar con independencia del poder político de turno, nacional o internacional.
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REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL
DE LOS TRATADOS
Luis MALPICA DE LAMADRID
SUMARIO: I. Introducción. II. Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. III. Las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno en México. IV. La interpretación
del artículo 133 por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. V. El
Poder Ejecutivo federal competente para celebrar y ratificar tratados. VI. Propuesta de adición de un título octavo, de los tratados y
acuerdos internacionales, a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
I. INTRODUCCIÓN
El origen del derecho, en general, y el del derecho internacional, en
particular, lo encontramos en el antiguo Medio Oriente y en Asia Menor.
Hasta ahora, los primeros documentos jurídicos de la antigüedad descubiertos son tratados internacionales que se celebraron, principalmente,
entre las ciudades-Estados sumerias hace 3,000 años a. C. Después se
encontraron los grandes códigos jurídicos cuneiformes; tanto los tratados
como los códigos fueron escritos con la primera escritura que conoce
la humanidad, la escritura cuneiforme, que apareció por primera vez en
Sumer. Existe una gran cantidad de tratados internacionales, pero mencionamos sólo tres de ellos para evidenciar su importancia.
En 1975, hace apenas una generación, el arqueólogo italiano Paolo
Mattiae, bajo el patrocinio de la Universidad de Roma, descubrió en la
actual ciudad árabe de Tel-Mardikh, al norte de Siria, a 70 kilómetros
al sur de Alepo, la antiquísima ciudad de Ebla. El reino de Ebla fue
contemporáneo de la Primera Dinastía de Kish bajo el rey Mesilim, en
349
350
LUIS MALPICA DE LAMADRID
Mesopotamia y de la Cuarta Dinastía Egipcia, de los creadores de las
grandes pirámides, los faraones Keops, Kefrén y Mikerinos o Micerinos.
En 1975, Mattiae descubrió la Biblioteca Real de Ebla con unas 16,000
tablillas de arcilla escritas en forma cuneiforme, en eblaíta; en 1976 se
sumaron 1,600 más. Todas estas tablillas constituyen los Archivos Reales
Diplomáticos de Ebla.
El distinguido epigrafista italiano Giovanni Pettinato se sumó al equipo del arqueólogo Mattiae, y le tocó traducir las tablillas eblaítas y redescubrir así un nuevo imperio, que ha revolucionado el estudio del antiguo Medio Oriente con un impacto en el cristianismo, judaísmo e
islamismo.
El profesor Pettinato descubrió entre las tablillas de la Biblioteca Real
de Ebla, que se remontan a 2,500 años a. C., el texto de un tratado
internacional entre el rey de Ebla, Ebrium, y Jadud, soberano de la ciudad-Estado de Asiria. Copia del texto de lo que puede ser el tratado
más antiguo del mundo, me fue proporcionada por el profesor Pettinato.
El tratado entre Ebla y Asiria es eminentemente comercial: se refiere
a la utilización de las colonias comerciales eblaítas, situadas en los diversos Estados, por parte incluso de mercaderes sirios, con obligaciones
bilaterales.
Se tiene otro gran tratado, tan antiguo como el anterior; es un tratado
de arbitraje, donde el rey Mesilim de Kish delimitó las fronteras entre
las ciudades-Estados de Lagash y Umma, que se remonta también a 2,500
años a. C., y se halla inserto en la famosa Estela de los Buitres, que es
una estela de victoria que se halla en el Museo del Louvre, en París.
Mil años después y como resultado de la famosa batalla de Kadesh
de 1296 a. C., a orillas del río Orontes, entre Ramsés II y Muwatalis,
rey de los hititas, se celebró el gran Tratado de Paz y Fraternidad entre
el Faraón Ramsés II y Hattusil III rey de los hititas, firmado en la ciudad
de Pi-Ramsés, el día 21 del primer mes de invierno (fines de noviembre)
del año 21, entre el gran faraón y dos embajadores hititas: Tar-Teshub
y Ra-mose; los egiptólogos dan como fechas de la firma del tratado
1272 a. C., 1278 a. C., 1279 a. C., 1280 a. C., o 1284 a. C. Este tratado
es contemporáneo de Moisés. Hay dos versiones: una, en jeroglíficos
egipcios, grabada en los templos de Karnak y en el Rameseo de Tebas
y se conoce desde Jean Francois Champollion; otra en cuneiforme hitita-babilónica, descubierta por Winckler en los Archivos Diplomáticos
de Böghazkoÿ, en Anatolia, Turquía.
REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
351
Este es el derecho internacional que rigió las relaciones entre las ciudades-Estados sumerias, entre los grandes imperios de la antigüedad, entre las ciudades-Estados griegas y sus poderosos vecinos; a la República
Romana primero y después al Imperio y sus vecinos; entre los grandes
Estados cristianos del Renacimiento; entre los Estados burgueses; entre
los Estados socialistas y ahora, además, entre los bloques de integración
económica regionales y mundiales, ahora bajo la influencia de los Estados Unidos de América.
II. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO
Analizar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho
interno es precisar el lugar del derecho internacional en el ordenamiento
jurídico. Indagar si hay una posición de coordinación entre los dos órdenes jurídicos internacional e interno; o de subordinación del derecho
internacional al interno o viceversa. En el primer caso, podemos hablar
de un dualismo, de dos órdenes jurídicos internacional e interno, derivado de una posición voluntarista-positivista como fundamento de la
obligatoriedad del derecho. En el segundo caso, de un monismo, entre
los dos órdenes jurídicos, resultado de un objetivismo como fundamento
de la fuerza obligatoria del derecho; éste con dos vertientes: una, con
primacía del derecho interno sobre el internacional; otra, con primacía
del derecho internacional sobre el derecho interno.
El estudio del fundamento del derecho internacional y las relaciones
de éste con el derecho interno se lo debemos a los maestros de la teoría
general del derecho. El profesor Paul Guggenheim señala que sin las
obras de los juristas alemanes Carl Bergbohm y Georg Jellinek, sobre
el principio de la autolimitación y sobre la voluntad común de los Estados, no hubieran sido posibles las obras fundamentales de Triepel y
de Anzilotti.
El mismo fenómeno se produjo en los países anglosajones. La escuela
positivista anglosajona es largamente tributaria de Austin. En cuanto al
extraordinario Hans Kelsen, su gran influencia se debió a su Teoría pura
del derecho, anterior a 1930 y no a su Derecho de las Naciones Unidas
y a sus tres cursos en la Academia de Derecho Internacional.
En el mismo caso está la Escuela Realista Francesa, con el destacado
constitucionalista León Duguit, con sus obras de 1901 y 1903: El Estado,
352
LUIS MALPICA DE LAMADRID
el derecho objetivo y la ley positiva y El Estado, los gobernantes y los
agentes y con su magno Tratado de derecho constitucional, en cinco
volúmenes.
El estudio de las relaciones entre los dos órdenes jurídicos fue suscitado por primera vez, con la publicación del famoso libro de Heinrich
Triepel, en 1899, hace más de cien años, Volkerrecht und Landesrecht
(derecho internacional y derecho interno).
1. El dualismo
La doctrina dualista fue expuesta en Alemania por Triepel, Strupp,
Heilborn; en Italia por Anzilotti, Cavaglieri, Diena, Salvioli, etcétera.
Las exposiciones más brillantes, que han devenido clásicas, son las del
alemán Heinrich Triepel y la del italiano Dionizio Anzilotti.
Esta tesis considera que el derecho internacional y el derecho interno
son dos sistemas jurídicos iguales, independientes y separados; no se
confunden ni se mezclan jamás. El valor propio del derecho internacional
es independiente del derecho interno y el de éste lo es del internacional.
Los dualistas sostienen que hay diferencias estructurales, confirmadas
por la praxis, entre el derecho internacional y el derecho interno.
A. Diferencias estructurales
Por la diversidad de fuentes del derecho. El derecho internacional se
origina en la voluntad común de varios Estados, la famosa vereinbarung:
voluntad común de los Estados, como fusión de diferentes voluntades
estatales, con un mismo contenido. No hay una autoridad supranacional;
no hay un super-Estado.
Fundamento de las anteriores consecuencias es la teoría de la autolimitación de Georg Jellinek. Con antecedentes en Baruch Spinoza (16321677), quien en su Tratado teológico-político sostenía que la voluntad
de un Estado es suficiente para promover una guerra y que el Estado de
paz supone la voluntad concordante de dos Estados.
Para Georg Jellinek el fundamento del derecho internacional es la
voluntad soberana, absoluta del Estado, la cual no está subordinada a
nada ni a nadie. El Estado sólo está ligado a su propia voluntad. Tiene
dos facultades básicas: la autodeterminación y la autolimitación; por esta
REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
353
última, el Estado decreta su ley en asuntos interiores y exteriores; esta
voluntad transforma la fuerza física en fuerza jurídica.
En el derecho interno, el voluntarismo fue defendido en Francia por
Juan Jacobo Rousseau. Con la idea de que las normas jurídicas son producto de la voluntad humana; existen “ por” y “ para esta” voluntad.
Rousseau decía que la ley es la expresión de la voluntad general. En
Alemania, la teoría voluntarista encontró su máxima expresión en la Willenstehorie de Wintscheid.
Por la diversidad de sujetos. La otra diferencia estructural entre el
orden interno y el internacional son los diferentes sujetos jurídicos. En
el derecho interno, son los ciudadanos; el Estado impone el derecho a
sus ciudadanos; sólo une a los individuos. En el orden internacional, el
sujeto es el Estado, que está obligado por una voluntad estatal, manifestada en forma expresa, como tratado; o de manera tácita, como costumbre.
B. Praxis internacional
En la práctica internacional existen, dicen los dualistas, diferencias
en las estructuras de los órdenes jurídicos. En el derecho interno hay
instituciones, tales como tribunales, órganos ejecutivos que hacen la aplicación coercitiva del derecho. En el derecho internacional estas instituciones son rudimentarias.
En el orden jurídico interno pueden existir normas que sean internacionalmente irregulares. Las leyes internas, dicen los dualistas, mantienen
su fuerza obligatoria en el orden interno, aun cuando sean contrarias al
orden internacional.
Las consecuencias de la doctrina dualista son: a) que no puede haber,
en ninguno de los dos sistemas jurídicos, norma obligatoria, emanando
del otro. b) La validez del derecho internacional depende que previamente sea “ transformado” en norma de derecho interno; por una ley y
su publicación en el Diario Oficial de cada Estado. c) Los tribunales
nacionales aplican el derecho internacional, como derecho interno, el
que es transformado en derecho estatal.
Por tanto, no puede haber conflictos entre los dos órdenes jurídicos,
sino solamente existen reenvíos de un orden jurídico al otro. Cuando el
reenvío es receptivo, es porque el orden jurídico acepta la competencia;
354
LUIS MALPICA DE LAMADRID
es no receptivo cuando la competencia es rechazada por el orden jurídico
en cuestión.
2. El monismo
Los autores objetivistas postulan que la fuerza obligatoria del ordenamiento jurídico se encuentra fuera de la voluntad del individuo o del
Estado, e invocan la unidad del orden jurídico. Sin embargo, cuando se
trata de precisar el elemento objetivo, que le da la fuerza obligatoria,
los autores divergen: en la norma social, en la institución, en el derecho
natural, en la historia, en la solidaridad y la justicia, en una norma hipotética fundamental, en la sociedad, ubi societas ibi jus, donde hay
sociedad hay derecho, decía Cicerón.
Han sobresalido dos escuelas en la explicación objetivista: 1) la escuela austriaca normativa de Hans Kelsen y 2) la escuela francesa realista
bio-sociológica de Georges Scelle, inspirada por el maestro francés Leon
Duguit.
El objetivismo nos lleva a un monismo. Éste puede ser con primacía
del derecho interno o con primacía del derecho internacional.
El objetivismo normativista de la escuela austriaca fue defendido por
Hans Kelsen y Alfred Verdross. Para el maestro Kelsen, el derecho es
un conjunto normativo; todo sistema normativo está determinado por su
fuente, la cual es el único fundamento de validez. Según Kelsen esta fuente
se encuentra en una norma hipotética fundamental. El principio fundamental es el principio de subordinación de las normas; unas normas dependen de otras, de donde derivan y obtienen su fuerza obligatoria, estableciendo una pirámide, hasta llegar a la norma hipotética fundamental,
que es el pacta sunt servanda.
Tanto para Adolf Merkl como para Hans Kelsen, científicamente, los
dos monismos son aceptables para fundamentar el sistema jurídico total.
Defienden la primacía del derecho internacional no por razones científicas, sino por razones prácticas; la primacía del derecho interno implicaría el parcelamiento del derecho internacional. Esta especie de “ indiferentismo” científico, decía mi maestro Charles Rousseau, en su cátedra
de derecho internacional, es la crítica más acerba al profesor vienés.
El objetivismo realista de la escuela francesa fue postulado por el
decano León Duguit, en sus obras de 1901 y 1903, en las que combate
a la doctrina alemana del Estado y del derecho y a la concepción francesa
REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
355
del Estado y la teoría de los derechos fundamentales de los Estados,
defendida por el profesor Antoine Pillet, quienes sostenían la soberanía
absoluta del Estado.
La síntesis de la doctrina de León Duguit la hizo magistralmente el
profesor Louis Le Fur; reposa dice, en tres constataciones de hecho y
en tres negaciones teóricas.
Las tres constataciones de hecho son: 1) la existencia de los individuos
capaces de querer y actuar; 2) estos mismos individuos se distinguen
en gobernados y gobernantes, estos últimos revestidos de gran fuerza;
3) la unión entre los individuos es por la solidaridad con justicia, fundamento de la norma jurídica.
Las tres negaciones teóricas, que se relacionan con los principios considerados como fundamentos del derecho público, son: 1) la no existencia de la soberanía del Estado; 2) la no existencia de la personalidad
de los grupos, y 3) la no existencia de todo derecho subjetivo del individuo o de las colectividades, el único derecho reconocido es el derecho
objetivo independiente de la voluntad de los gobernados.
La voluntad, dice Duguit, no puede “ crear” el efecto de derecho, sino
que solamente “ desencadena” la aplicación del derecho objetivo a un
caso particular.
La aplicación de esta doctrina al derecho de gentes se debe a sus dos
grandes discípulos: Nicolás Politis y, muy especialmente, George Scelle,
quien mediante su doctrina “ biológica” explica toda la problemática ius
internacional.
La base del profesor Scelle para desarrollar sus aplicaciones al derecho
internacional público consiste en: a) fundamentar el derecho de gentes
en un principio objetivo superior a los Estados: la solidaridad y la justicia; b) el carácter obligatorio del derecho internacional no es para los
Estados personificados, sino para los individuos, únicos sujetos del derecho internacional, especialmente los gobernantes. La teoría de la doble
funcionalidad del profesor Scelle, explica la actuación de los gobernados
y de los gobernantes.
A. El monismo con primacía del derecho interno
En esta concepción se acepta que el derecho internacional deriva del
derecho interno; llegándose a una concepción unitaria del orden jurídico
con primacía del derecho interno.
356
LUIS MALPICA DE LAMADRID
Los argumentos básicos de esta concepción son: 1) la ausencia de
una autoridad superestatal, que obligue a los Estados a cumplir con sus
compromisos internacionales; y 2) el fundamento puramente constitucional, por tanto interno, de las obligaciones internacionales. De ahí la
supremacía del derecho interno, Constitución, sobre el derecho internacional, tratados.
B. El monismo con primacía del derecho internacional
En esta doctrina el derecho interno deriva del derecho internacional;
el derecho internacional está super ordenado respecto al derecho interno;
éste derecho deriva del orden internacional. El derecho internacional,
Tratados, prima sobre el derecho interno, Constitución.
El derecho internacional se aplica directamente en el derecho interno,
sin necesidad de ser transformado en derecho interno, para que sea obligatorio; el juez nacional aplica directamente el derecho internacional positivo.
Un cierto número de autores de la doctrina francesa o de expresión
francesa del derecho internacional público: Pierre Chailley, Jean Spiropoulos, Charles Rousseau, sostienen que el fundamento del derecho de
gentes es un asunto extrajurídico y que el problema de las relaciones
entre el derecho internacional y el derecho interno es una discusión de
escuela, doctrinal, exclusivamente. Nosotros diferimos de estas opiniones.
III. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO EN MÉXICO
1. El artículo 133 de la Constitución federal del 5 de febrero
de 1917 y la igualdad de ambos órdenes jurídicos
El precepto 126 de la Constitución de 1857, inspirado en el artículo
VI, inciso 2, de la Constitución norteamericana, fue el antecedente directo
del artículo 133 de la Constitución Política del 5 de febrero de 1917, que
se presentó en la 54 Sesión Ordinaria, celebrada el 21 de enero de 1917,
ante la Comisión de Constitución, integrada por los diputados Paulino
Machorro Narváez, Heriberto Jara, Arturo Méndez e Hilario Medina. El
REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
357
texto del artículo, que fue una copia casi textual de su antecedente, fue
el siguiente:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella, y
todos los tratados hechos y que se hicieren por el presidente de la República,
con aprobación del Congreso, serán la ley suprema de toda la Unión. Los
jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones
o leyes de los Estados.
El artículo 133 dispuso: 1) que los tratados hechos por el presidente,
no necesariamente debían de estar de acuerdo con la Constitución, y
2) que los tratados debían ser aprobados por el Congreso.
2. La reforma de 1934 y la supremacía del derecho interno
El 18 de enero de 1934, se reformó el artículo 133 constitucional,
que es el actualmente vigente, quedando así:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y
todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados o que se
celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán
la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a
dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que puede haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Ni en la exposición de motivos que presentó el Ejecutivo Federal
ante la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, para reformar
los artículos 30, 37, 73 y 133 constitucionales, ni en el Dictamen presentado por la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de
Senadores, se expresó razón alguna por la cual se pretendía la reforma
del artículo 133 referido, en la forma como se realizó.
En el Dictamen de las Comisiones Unidas, Primera de Relaciones y
Segunda de Puntos Constitucionales, de la Cámara de Senadores el 28
de octubre de 1933, se dijo lo siguiente:
Comentemos por último la reforma al artículo 133, que dice: “ Artículo 133.
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y
todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se
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LUIS MALPICA DE LAMADRID
celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán
la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a
dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en la Constitución o leyes de los Estados” . La reforma de
este artículo es más el texto que a su contenido. El artículo actualmente en
vigor no especifica que los tratados internacionales, junto con la Constitución
y las leyes expedidas por el Congreso, serán la ley suprema de la Unión,
siempre que estén de acuerdo con la misma. Por esto hemos creído conveniente hacer esta salvedad, pues en caso de conflicto entre las disposiciones
contenidas en un tratado internacional y las de la propia Constitución sería
difícil, teniendo a la vista los textos constitucionales únicamente decidir cuál
de las dos disposiciones debe prevalecer. Por esto de una manera clara establecemos en este artículo la supremacía de la Constitución.
Estos son los únicos razonamientos expresados por los senadores para
justificar la reforma al artículo 133 constitucional.
Aprobada la reforma por la Cámara de Senadores, se remitió a la
Cámara de Diputados, en donde se le encomendó a la Primera Comisión
de Puntos Constitucionales el estudio y dictamen correspondiente. Los
Diputados integrantes de la comisión mencionada, aprobaron la reforma
al artículo 133 constitucional, para lo cual, en su dictamen señalaron:1
Es obvia la razón que se ha tenido en cuenta para reformar el artículo 133 de
la Constitución en la forma propuesta por el Ejecutivo y que el Senado acepta,
pues si bien es verdad que los tratados internacionales también son ley suprema de la Unión, esto es, en cuanto no estén en pugna con la ley fundamental
que es la Constitución.
El artículo 133 constitucional modificado: 1) supeditó los tratados a
la Constitución al establecer “ ...y todos los tratados que estén de acuerdo
con la misma...” y cambió toda una tradición jurídica; consolidó una
teoría monista con primacía del derecho interno, en lugar de la teoría
que había estado vigente, de un monismo con supremacía del derecho
internacional o cuando menos de una igualdad jurídica,2 2) estableció,
correctamente, que la aprobación de los tratados la hiciera el Senado y
no el Congreso de la Unión.
Diario de Debates, 19 de diciembre de 1933, pp. 10-12.
Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, México,
XLVI Legislatura de la Cámara de Diputados 1967, t. VIII, artículo 133, pp. 935-947.
1
2
REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
359
Esta disposición no ha variado desde su última reforma en 1934, y
es el precepto vigente en la actualidad.
IV. LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 POR LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
El Poder Judicial de la Federación, a través de los Tribunales Colegiados de Circuito, de las Salas y del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, ha ido evolucionando poco a poco respecto a la
forma de aplicar el derecho internacional en el derecho interno mexicano,
así ha emitido diversas tesis que se pronuncian sobre el tema que nos
ocupa.
1. Supremacía del derecho interno sobre el derecho internacional
y el precedente establecido en el amparo en revisión 7798/47
La supremacía del derecho interno (Constitución) sobre el derecho
internacional (tratado) ha sido confirmada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En caso de un conflicto entre la Constitución y el
tratado, la superioridad es de la primera. Al parecer existe un solo precedente al respecto, establecido en el Amparo en Revisión 7798/47, t.
XCVI, p. 1639,3 que sostuvo:
Los estudiosos de nuestra Constitución sostienen, invariablemente, que la
misma ley suprema no fija la materia sobre la cual deben de versar los tratados
y convenciones que celebre el gobierno de la República; pero en lo que
también está de acuerdo, es que la locución “ y todos los tratados que estén
de acuerdo con la misma” , se refieren a que las convenciones y tratados no
estén en pugna con los preceptos de la misma ley fundamental, es decir, que
“ estén de acuerdo con la misma” . Es pues evidente, que todo tratado o convenio celebrado por el presidente de la República, así esté aprobado por el
Senado, pero que contradiga o esté en oposición con los preceptos de la
Constitución, en los puntos o actos en que esto acontezca, no debe tener
eficacia jurídica.
3 Derechos del pueblo mexicano..., op. cit., p. 943. Véase La Constitución y su
interpretación por el Poder Judicial de la Federación, México, Suprema Corte de Justicia
de la Nación-Fondo de Cultura Económica, 1993, vol. V, pp. 3717-3718.
360
LUIS MALPICA DE LAMADRID
2. Igualdad jurídica de un tratado y una ley federal y el precedente
C/92 del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, respecto de la jerarquía de los tratados internacionales y las
leyes del Congreso de la Unión, en el amparo 256/81, se pronunció en
el precedente publicado en el Semanario Judicial de la Federación,4 de
la siguiente manera:
TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN EMANADAS DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. SU RANGO CONSTITUCIONAL ES DE IGUAL
JERARQUÍA. El artículo 133 constitucional no establece preferencia alguna
entre las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados
que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el
presidente de la República, con aprobación del Senado, puesto que el apuntado dispositivo legal no propugna la tesis de la supremacía del derecho
internacional sobre el derecho interno, sino que adopta la regla de que el
derecho internacional es parte del nacional, ya que si bien reconoce la fuerza
obligatoria de los tratados, no da a éstos un rango superior a las leyes del
Congreso de la Unión emanadas de esa Constitución, sino que el rango que
les confiere a unos y otras es el mismo.5
Sobre la jerarquía de los tratados internacionales en el derecho interno
mexicano, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró originalmente, que tienen la misma jerarquía que las leyes federales, tal criterio lo sostuvo en el amparo en revisión 2061/91, que dio
lugar al precedente C/92 apto para integrar jurisprudencia, publicado en
el Semanario Judicial de la Federación,6 que a la letra dice:
LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución,
tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo federal, aprobados por el Senado de la República y
que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente
Séptima época, tomo 151-156, sexta parte, p. 196.
5 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo
en revisión 256/81. C. H. Boehring Sohn, 9 de julio de 1981, unanimidad de votos,
ponente: Genaro David Góngora Pimentel.
6 Octava época, tomo 60, diciembre de 1992, p. 27.
4
REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
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inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico
mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional
no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni
viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de Industria
no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un
tratado internacional.7
3. Supremacía del tratado sobre una ley federal y tesis aislada
LXXVII/1999 del pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación
Hubo un cambio notable de criterio por parte del pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, acerca de la jerarquía de los tratados
internacionales respecto de las leyes federales y locales. El pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión
1475/98, promovido por el Sindicato de Controladores de Tránsito Aéreo,
en sesión de 11 de mayo de 1999, por unanimidad de 10 votos. Entre
los agravios expuestos por los quejosos en el amparo en revisión referido
se expresó que hubo una supuesta transgresión del Convenio 87 de la
Organización Internacional del Trabajo, relativo a que el derecho de sindicalización no se actualiza en razón de que en los términos del artículo
133 de la Constitución Federal, las leyes del Congreso gozan de la misma
jerarquía de los tratados internacionales, por lo cual no se puede determinar la inconstitucionalidad de una ley como la Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado bajo el argumento de que contradice un
tratado internacional.
7 Amparo en revisión 2069/91, Manuel García Martínez, 30 de junio de 1992, mayoría de quince votos, ponente: Victoria Adato Green, secretario: Sergio Pallares y Lara.
El Tribunal pleno en su sesión privada celebrada el martes diecisiete de noviembre en
curso, por unanimidad de dieciocho votos de los señores ministros presidente Ulises
Schmill Ordóñez, Carlos de Silva Nava, José Trinidad Lanz Cárdenas, Miguel Montes
García, Noé Castañón León, Felipe López Contreras, Luis Fernández Doblado, Victoria
Adato Green, Samuel Alba Leyva, Ignacio Moisés Cal y Mayor Gutiérrez, Clementina
Gil de Lester, Atanasio González Martínez, José Manuel Villagordoa Lozano, Fausta
Moreno Flores, Carlos García Vázquez, Mariano Azuela Güitrón, Juan Díaz Romero y
Sergio Hugo Chapital Gutiérrez: aprobó, con el número C/92, la tesis que antecede; y
determinó que la votación es idónea para integrar tesis de jurisprudencia. Ausentes: Ignacio Magaña Cárdenas y José Antonio Llanos Duarte. México, Distrito Federal, a 18
de noviembre de 1992.
362
LUIS MALPICA DE LAMADRID
El resultado de la ejecutoria se plasmó en la tesis núm. LXXVII/1999
del pleno de la Suprema Corte Justicia de la Nación, apta para integrar
tesis jurisprudencial, que fue publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta,8 que dice:
TRATADOS INTERNACIONALES, SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE
LA LEYES FEDERALES Y EN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante
respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad
respecto de que la Constitución federal es la norma fundamental y que aunque
en principio la expresión: “ ...serán la ley suprema de toda la Unión...” parece
indicar que no sólo la carta magna es la suprema, la objeción es superada por
el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas
por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los
tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente
indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la
jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia
y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del
derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes
lisa y llana, y con existencia de “ leyes constitucionales, y la que será ley
suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema
Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran
en segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima
del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el
Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya
facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales
en su calidad de jefe de Estado; y, de la misma manera, el Senado interviene
como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio
de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para
considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia
no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el
presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano
en cualquier materia, independientemente que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la
8
Novena época, tomo X, noviembre de 1999, p. 46.
REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
363
interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho
federal y local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo
124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que “ las facultades que no están
expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales,
se entienden reservadas a los Estados” . No se pierde de vista que en su
anterior conformación, este máximo tribunal había adoptado una posición
diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de
la Federación, número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27,
de rubro: “ LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA” ; sin embargo, este Tribunal pleno considera
oportuno abandonar el criterio y asumir el que considera la jerarquía superior
de los tratados incluso frente al derecho federal.9
V. EL PODER EJECUTIVO FEDERAL COMPETENTE
PARA CELEBRAR Y RATIFICAR TRATADOS
En el derecho constitucional mexicano se ha consagrado como una
atribución exclusiva del Ejecutivo de la Unión, conducir las negociaciones diplomáticas y la facultad compartida con el Senado, para darle positividad a los tratados. Esto obedece a que el Senado de la República,
en nuestro sistema federal, representa a los Estados federados; por eso,
el Senado aprueba los tratados, que forman parte del derecho internacional, y que es una materia reservada exclusivamente a la Federación;
los estados federados participan por medio de sus senadores, quienes
los comprometen al cumplimiento de los tratados celebrados por el Ejecutivo federal.
Las ideas fundamentales que destacan en la Constitución mexicana
sobre la materia de los tratados son las siguientes: a) la facultad exclusiva
que tiene el presidente para celebrar tratados y que está prevista en el
9 Amparo en revisión 1475/98, Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito
Aéreo, 11 de mayo de 1999, unanimidad de diez votos, ausente: José Vicente Aguinaco
Alemán, ponente: Humberto Román Palacios, secretario: Antonio Espinoza Rangel. El
Tribunal pleno, en sesión privada celebrada el 28 de octubre en curso, con el número
LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede, determinó que la votación es idónea para
integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a 28 de octubre de 1999.
Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P.C/92, publicada en la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, núm. 60, octava época, diciembre de
1992, p. 27, de rubro: “ LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA
MISMA JERARQUÍA NORMATIVA” .
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LUIS MALPICA DE LAMADRID
artículo 89, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; b) deben someterse los tratados a la aprobación del Senado,
según lo establecido por el artículo 76, fracción I, constitucional; y c) los
tratados internacionales que celebre México deben estar de acuerdo con
la Constitución, de la misma manera que lo deben estar las leyes federales que emanen de ella, de conformidad con el artículo 133 constitucional.
Esto es, el único funcionario facultado por el orden jurídico mexicano
para obligarlo con órdenes jurídicos de otros países es quien constitucionalmente desempeñe el cargo de presidente de la República. Sin embargo, para que en el orden jurídico nacional tenga validez la obligación
que a su cargo se asuma a través del tratado internacional, se requiere que
éste se someta a la aprobación del Senado; pero además debe el tratado
cumplir con el requisito de que esté de acuerdo con las disposiciones
constitucionales, y el cumplir con dichos requisitos, y por ese sólo hecho,
se convierte en ley suprema en la República mexicana, lo que origina
que se convierta en una norma fundante de otras que crean derechos y
obligaciones válidas en el ámbito nacional.10
Esta amplia facultad del titular del Poder Ejecutivo está limitada conforme a lo dispuesto por los artículos 133, 15 y 18 constitucionales, en
los siguientes términos:
a) No puede celebrar tratados que no estén de acuerdo con la Constitución (artículo 133).
b) No se le autoriza a celebrar tratados de extradición para reos políticos, para aquellos delincuentes del orden común que hayan traído en
el país en donde cometieron el delito, la condición de esclavos o mediante
las cuales se alteren las garantías individuales (artículo 15 constitucional).
c) No está facultado para incluir en tratados relativos a intercambio
de reos, a delincuentes del orden común, a menos que se lo soliciten
los gobernadores de las entidades federativas correspondientes (artículo
18 constitucional).
10 Calvo Nicolau, Enrique, “ Introducción al marco jurídico de los tratados y algunas
reflexiones al respecto” , Tratados para evitar la doble imposición, México, Academia
de Estudios Fiscales de la Contaduría Pública, Editorial Instituto Mexicano de Contadores
Públicos, 1994, pp. 39-41.
REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
365
Los acuerdos en forma simplificada y la Ley de Celebración
de Tratados de 2 de enero de 1992
Como sabemos, hay un tipo especial de tratados que no necesitan ratificación: los acuerdos en forma simplificada, conocidos en la doctrina
norteamericana como executive agreements y en la francesa como accords
en forme simplifiée; son un producto de la práctica internacional de Estados Unidos. Tales acuerdos se diferencian de los tratados en que no es
necesario que sean sometidos a la aprobación del Senado, y pueden distinguirse en dos modalidades: los presidential executive agreements y los
congressional executive agreements; los primeros, simplemente aprobados
por el presidente, y los segundos sometidos al Congreso. Gran parte de las
relaciones internacionales de Estados Unidos se llevan a cabo por medio
de esos executive agreements, que constituyen una figura jurídica para
que el presidente norteamericano escape al control del Senado de su país.
Durante el desarrollo de Estados Unidos como potencia mundial, también se fueron utilizando en forma sistemática los executive agreements,
tanto en su forma de Congresional Executive Agreements como, y en
especial, los Presidential Executive Agreements. El desarrollo de los executive agreements se ha debido al apoyo de la Corte Suprema de Estados
Unidos.11
En México, el Ejecutivo mexicano ha celebrado y celebra acuerdos
en forma simplificada, sin someterlos a la formalidad de la aprobación
del Senado. La facultad de celebrar estos convenios administrativos, sin
embargo, no está prevista ni tácita ni expresamente en ninguna disposición de la Constitución mexicana. Doctrinalmente, unos autores intentan fundamentar esta práctica en la facultad que tiene el presidente de
dirigir las negociaciones diplomáticas, contenida en la fracción X del
artículo 89; otros la justifican en virtud de que a partir de las reformas
de 1874 desapareció del artículo 72 —actual 76, fracción I— la palabra
“ convenios” y en que es un hecho reconocido por la práctica constitucional mexicana que nunca ha sido objetado por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
11 Whiteman, Marjorie M., Digest of Internacional Law, Washington, Government
Printing Office-Department of State Publications 8547, 1970, vol. 14, p. 210. Véase
también Malpica de Lamadrid, Luis, op. cit., p. 137.
366
LUIS MALPICA DE LAMADRID
Los acuerdos en forma simplificada están indebidamente regulados
por la Ley sobre la Celebración de Tratados, con el nombre de acuerdos
interinstitucionales.
La Ley sobre la Celebración de Tratados fue publicada en el Diario
Ofiocial del 2 de enero de 1992, entró en vigor al día siguiente de su
publicación y consta de 11 artículos y un transitorio.
La Ley sobre la Celebración de Tratados regula a este tipo de acuerdos
ejecutivos en sus artículos 1o., 2o., fracción II, 7o. y 8o., denominándolos
acuerdos interinstitucionales, que tienen su ámbito material de aplicación
circunscrito exclusivamente a las atribuciones propias de las dependencias y organismos descentralizados de los niveles de gobierno mencionados que los suscriben. Tales artículos disponen:
Artículo 1o. Los acuerdos interinstitucionales sólo podrán ser celebrados entre
una dependencia u organismos descentralizados de la Administración Pública
Federal, Estatal o Municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales.
Artículo 2o. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:
I....
II. “ Acuerdo interinstitucional” : el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la administración pública federal, estatal o municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones
internacionales cualquiera que sea su denominación, sea que derive o no de
un tratado previamente aprobado.
Artículo 7o. Las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal o municipal deberán mantener informada a
la Secretaría de relaciones Exteriores acerca de cualquier acuerdo interinstitucional que pretendan celebrar con otros órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales. La Secretaría deberá formular el dictamen correspondiente acerca de la procedencia de suscribirlo y, en su caso, lo
inscribirá en el Registro respectivo.
Artículo 8o. Cualquier tratado o acuerdo interinstitucional que contenga
mecanismos internacionales para la solución de controversias legales en que
sean parte, por un lado la Federación, o personas físicas o morales mexicanas
y, por el otro, gobiernos, personas físicas o morales extranjeras u organizaciones internacionales, deberá:
I. Otorgar a los mexicanos y extranjeros que sean parte en la controversia
el mismo trato conforme al principio de reciprocidad internacional;
REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
367
II. Asegurar a las partes la garantía de audiencia y el debido ejercicio de
sus defensas; y,
III. Garantizar que la composición de los órganos de decisión aseguren su
imparcialidad.
Esta ley no tiene sustento en la Constitución. Cualquier acuerdo interinstitucional es inconstitucional, pues no sigue el procedimiento de
la aprobación del Senado, sino únicamente la firma y promulgación no
sólo del presidente de la República sino de otros funcionarios de menor
jerarquía. Además, los tratados y los “ acuerdos interinstitucionales” , sólo
pueden ser celebrados entre sujetos del derecho internacional, por lo tanto
ni las entidades federativas, ni los municipios ni la administración pública
están facultados para celebrar tratados o acuerdos interinstitucionales,
sin previa aprobación del Senado.
VI. PROPUESTA DE ADICIÓN DE UN TÍTULO OCTAVO, DE LOS TRATADOS
Y ACUERDOS INTERNACIONALES, A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
Nuestro sistema económico y comercial es de los más abiertos del
mundo, quizá el más abierto; nuestro sistema jurídico es igualmente liberal; pues por el juego del artículo 133 constitucional, todas las disposiciones jurídicas contenidas en tratados bilaterales y en tratados multilaterales, entran directamente en nuestro sistema jurídico, sin asimilación
previa y sin ninguna adecuación a la realidad nacional, como sí lo hacen
Canadá, las Comunidades Europeas, España, Estados Unidos de América,
Francia e Israel, entre otros países, con quienes tenemos celebrados sendos acuerdos de libre comercio; lo que coloca en plano de desigualdad
jurídica a los mexicanos frente a las jurisdicciones de los países mencionados. Además, en el caso de Estados Unidos y Canadá, el sistema
jurídico que los rige, el common law, es diferente y en ocasiones opuesto,
al sistema romanístico del sistema mexicano, con influencia española y
francesa. Es necesario, entonces, tamizar y asimilar los tratados internacionales a las necesidades políticas, económicas y sociales. Esto sólo
se puede hacer al modificar y enriquecer el actual artículo 133 constitucional con otras disposiciones constitucionales, similares a las contenidas, por ejemplo, en las Constituciones española y francesa.
368
LUIS MALPICA DE LAMADRID
Por lo anterior, proponemos la adición de un título octavo a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que se denominaría
“ De los tratados y acuerdos internacionales” , integrado por el propio
artículo 133 y otros numerales. Acorde con esta adición, se tendría que
agregar una fracción, la XXXI, al artículo 73 constitucional para facultar
al Congreso para aprobar, mediante una ley, los tratados mencionados
en el artículo 133-3; modificar la fracción I del artículo 76 constitucional,
con la supresión de la facultad exclusiva del Senado para aprobar tratados
que celebre el Ejecutivo de la Unión; y reformar la fracción X del artículo
89 de la Constitución, suprimiendo la obligación del presidente de someter al Senado la aprobación de los tratados internacionales. A continuación se presenta dicha propuesta.
TÍTULO OCTAVO
De los Tratados y Acuerdos Internacionales
Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por escrito por el presidente de la República y ratificados por éste, con aprobación del Congreso, serán la ley suprema de toda
la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, tratados
y leyes, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
Artículo 133-1. Si la Suprema Corte de Justicia de la Nación, requerida por
el presidente de la República o por el presidente de cualquiera de las dos cámaras
del Congreso de la Unión, declara que la celebración de un compromiso internacional contiene estipulaciones contrarias a la Constitución, la autorización para
ratificar el mencionado compromiso internacional sólo podrá otorgarse previa
revisión de la Constitución.
Artículo 133-2. El presidente de la República y el Senado serán informados
de toda negociación encaminada a la celebración de un acuerdo internacional
no sujeto a ratificación.
Artículo 133-3. Sólo mediante previa aprobación, por medio de una ley del
Congreso de la Unión, podrán ser ratificados por el presidente de la República,
los siguientes instrumentos internacionales:
a) Tratados o convenios de paz;
b) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado;
c) Tratados o convenios que afecten las garantías individuales consignadas
en el título primero;
REVISIÓN DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
369
d) Tratados o convenios de Comercio;
e) Tratados o convenios que impliquen atribuciones de competencias derivadas de la Constitución, a una organización o institución internacional;
f) Tratados o convenios que establezcan obligaciones financieras para la hacienda pública; y,
g) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de una
ley o necesiten de medidas legislativas para su ejecución.
Artículo 133-4. Todos los demás tratados o acuerdos diferentes a los enunciados en el artículo anterior, serán aprobados por el Ejecutivo de la Unión.
Artículo 133-5. Los tratados o convenios internacionales debidamente aprobados por el Congreso y ratificados por el presidente, tendrán desde el momento
de su publicación en el Diario Oficial de la Federación una jerarquía superior a
las leyes, a reserva para cada tratado o acuerdo, de su aplicación por la otra parte.
De prosperar esta reforma constitucional, además se tendrían que adecuar los artículos 73, adicionado con una fracción XXXI; 76, fracción
I; y 89, fracción X, de la siguiente forma:
Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
I a XXX...
XXXI. Para aprobar los tratados o convenios internacionales, previstos en
el artículo 133-3, que celebre el Ejecutivo de la Unión.
Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado:
I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base
en los informes anuales que el presidente de la República y el secretario del
despacho correspondiente rindan al Congreso.
Artículo 89. Las facultades y obligaciones del presidente son las siguientes:
I a IX...
X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados o convenios internacionales,
sometiéndolos, cuando sea el caso, a la aprobación del Congreso de la Unión.
En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los
siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no
intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza
o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de
los Estados; la igualdad soberana de los Estados; la cooperación internacional
para el desarrollo; la lucha por la paz y la seguridad internacionales.
Aunado a estas reformas, se tendría que abrogar la Ley sobre la Celebración de Tratados, publicada en el Diario Oficial del jueves 2 de
enero de 1992, y sustituirla por otra que supere las deficiencias formales
y materiales de la misma.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS POR EL DERECHO
CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANO
Pablo Luis MANILI
SUMARIO: I. Introducción. II. El origen de la corriente en la península ibérica. III. La corriente ingresa al continente americano.
IV. Fórmulas normativas que no contemplan jerarquías. V. Normas
que establecen jerarquía y jurisprudencia que la desconoce. VI. Normas escuetas y jurisprudencia de avanzada: el caso de Costa Rica.
VII. Normas que establecen jerarquías y jurisprudencia que la reconoce. VIII. Países del Caribe pertenecientes al Commonwealth.
IX. Repaso y conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
En la presente ponencia estudiaremos el panorama constitucional iberoamericano, que es rico en ejemplos de normas constitucionales que se
refieren al derecho internacional de los derechos humanos. Creemos poder detectar en él una firme corriente que ha comenzado con la sanción
de la carta magna portuguesa de 1976 y de la española de 1978 y ha
emigrado luego al continente americano. Intentaremos sistematizar los
ejemplos de derecho constitucional comparado, para luego extraer enseñanzas de esa sistematización.
Para ello, partimos de la siguiente base: es el derecho constitucional
de cada Estado el que decide acerca de qué norma prevalece en caso
de conflicto entre una internacional y una interna,1 es preciso pues mostrar una visión panorámica acerca de las distintas Constituciones y de
1 Cfr. Jiménez de Aréchaga, Eduardo, “ La Convención Americana de Derechos Humanos como derecho interno” , Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional,
Brasilia, núms. 69-71, 1987-1989, p. 35.
371
372
PABLO LUIS MANILI
la jerarquía que cada una de ellas asigna al derecho internacional de los
derechos humanos.
Según afirmaba Fix-Zamudio,2 en un artículo publicado por primera
vez en 1992 (es decir antes de varias de las reformas constitucionales
que estudiaremos en este trabajo) es en la rama de los derechos humanos
“ en la cual se observa una evolución más vigorosa en cuanto al reconocimiento de la primacía, así sea parcial, del derecho internacional”
confrontándola con la evolución experimentada por el derecho internacional general, y basando su juicio en el derecho constitucional latinoamericano.
II. EL ORIGEN DE LA CORRIENTE EN LA PENÍNSULA IBÉRICA
1. Constitución de Portugal de 1976 (reformada en 1982,
1989 y 1992)
Artículo 16. 1. Los derechos fundamentales proclamados en la Constitución
no excluyen cualesquiera otros que resulten de las leyes y de las normas
aplicables del derecho internacional. 2. Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deberán ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
Según Gomes Canotilho,3 la primera cláusula prevé aquellos derechos
que son “ materialmente pero no formalmente fundamentales” , es decir, que funciona como una cláusula de derechos implícitos; a lo cual
Miranda4 agrega que la misma es una manifestación del principio de
dignidad de la persona, el cual no está explicitado en la Constitución
portuguesa.
La segunda parte de la norma es la que nos interesa, por ser el puntapié
inicial de una corriente que luego se plasmó en las Constituciones de
Latinoamérica. El primer punto a resaltar es la referencia conjunta a
2 Fix-Zamudio, Héctor, “ La evolución del derecho internacional de los derechos
humanos en las Constituciones latinoamericanas” , Estudios Básicos de Derechos Humanos II, San José de Costa Rica, IIDH, 1995, pp. 51 y ss., esp. p. 59. Dicho artículo
había aparecido a fines de 1992 en Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Brasilia, núms. 84-86, pp. 37 y ss.
3 Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional, 6a. ed., Coimbra, 1995, p. 499.
4 Miranda, J., Manual de direito constitucional, Coimbra, 1993, t. IV, p. 128.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
373
normas constitucionales y a normas legales, las cuales serán “ interpretadas e integradas” en armonía con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); es decir, que no sólo es un método auxiliar
para desentrañar el significado de dichas normas, sino que también en
caso que resulten insuficientes o incompletas, las normas de la DUDH
acudirán a llenar ese hueco. Cuando dos años más tarde, se propuso en
España la inclusión del término “ integrar” en el artículo 10.2 de la Constitución (que a continuación analizaremos) la misma fue rechazada en
los debates constituyentes. Según el profesor argentino Germán Bidart
Campos,5 la norma bajo análisis impone dos tareas: “ buscar siempre la
articulación entre las dos fuentes, pero además, colmar los vacíos normativos”
La norma en cuestión ha sido objeto de una interpretación extensiva
por el tribunal Constitucional de ese país, que ha utilizado no sólo la
DUDH, sino también los Pactos Internacionales de 1966 y la Convención
Europea de Derechos Humanos 1950. No obstante, ese tribunal no ha
reconocido —hasta el momento— jerarquía constitucional a la referida
Declaración ni la ha utilizado como pauta autónoma para juzgar la constitucionalidad de las normas.6 La invocación de los instrumentos internacionales de derechos humanos, por lo tanto, no juega un papel central
en la ratio decidendi sino que actúan sólo como un elemento auxiliar
de interpretación y de integración de normas constitucionales y legales,
como expresamente lo reconoce el Tribunal Constitucional.7
La doctrina en cambio, se reparte entre quienes asignan a la DUDH
el valor de fuente supraconstitucional, los que le asignan valor constitucional y quienes le adjudican un valor infraconstitucional pero supralegal.8
5 Bidart Campos, Germán, “ La democracia social en la Constitución Portuguesa
(1976/1996)” , Perspectivas Constitucionais, Coimbra, vol. I, 1996, p. 241.
6 Cfr. “ Rapport de la Délégation Portugaise” a la IXe. Conférence des Cours Constitutionnelles Européennes (Paris, 10-13 Mai 1993) editado por Consejo Constitucional
Francés en 1994, bajo el título Protection Constitutionnelle et Protection Internationale
des Droits de L’Homme: Concurrence ou Complémentarité, pp. 469 y ss., esp. 493.
7 Ibidem, p. 506.
8 Cfr. Gomes Canotilho, J., op. cit., p. 497.
374
PABLO LUIS MANILI
2. Constitución de España de 1978
Artículo 10.2 Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
Artículo 39.4 Los niños gozan de la protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos.
La primera de las dos normas ha generado abundante doctrina,9 mientras que la segunda sólo ha motivado referencias tangenciales. Por ello,
y porque la primera realiza la recepción general del derecho internacional
de los derechos humanos, nos ocuparemos sólo de ella.
La norma del artículo 10.2 concreta lo que la doctrina española sagazmente denominó la “ apertura constitucional al derecho internacional
y europeo de los derechos humanos” ,10 y ha generado que la jurisprudencia de los tribunales —especialmente la del Tribunal Constitucional— recurran permanentemente al derecho internacional de los derechos humanos para fundar sus fallos. En algunas oportunidades, se
utilizan las normas internacionales para reforzar la interpretación de normas constitucionales,11 y en otros casos como fundamento principal del
9 García de Enterría, Eduardo, “ El valor en derecho español de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” , Boletín Informativo del Ilustre Colegio
de Abogados de Madrid, núm. 1, 1987; Liñán Nogueras, Diego, “ La Protección Internacional de los Derechos Humanos en la Constitución Española (Comentario al artículo
10.2)” en Boletín Informativo de la International Law Association, Sección Española,
núm. 9, marzo de 1982; Espada Ramos, M., “ El efecto directo y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por España” , en la obra colectiva Introducción
a los derechos fundamentales, Madrid, vol. 3, 1988; Aparicio Pérez, M., “ La cláusula
interpretativa del artículo 10.2 de la Constitución Española como cláusula de integración
y apertura constitucional de los derechos fundamentales” , Jueces para la Democracia,
núm. 6, 1989, pp. 7 y ss.; Fernández, J. R., “ El control del derecho interno que infrinja
el derecho comunitario europeo y el alcance del artículo 10.2 CE en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional” , Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 72, 1991.
10 Ese es, exactamente, el título de la obra de Saiz Arnaiz, Alejandro, de casi 300
páginas, dedicada íntegramente a esta norma: La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución
Española, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999.
11 Lo que Saiz Arnaiz denomina uso del derecho internacional “ como ejemplo” (op.
cit., p. 241). Ello ha ocurrido, entre muchas otras, en las siguientes sentencias del tribunal
constitucional (STC) 16/1981, 67/1985, 99/1985, 199/1987, 176/1988, 195/1989,
59/1990, 170/1993, 85/1994, etc.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
375
fallo.12 Asimismo, cabe destacar que tanto el texto de los tratados como
la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos han sido
reiteradamente citados en apoyo de las decisiones judiciales. A través
de ese uso frecuente del derecho internacional de los derechos humanos
por parte de los jueces españoles, se ha construido el concepto de “ Estado
internacionalmente limitado” y el de “ interpretación de los derechos fundamentales conforme al derecho internacional” .
Respecto del primero se ha dicho:
No se trata ya sólo de la incorporación al derecho interno de los acuerdos,
declaraciones... etc. que tengan por objeto los derechos de la persona, que
esto no es ninguna novedad...; se trata, además, y sobre todo, de adecuar la
actuación de los intérpretes de la Constitución a los contenidos de aquellos
tratados que devienen así, por imperativo constitucional, canon hermenéutico
de la regulación de los derechos y libertades.13
La Constitución, desde su superioridad jerárquica, asume esos contenidos y lo hace a modo de “ reenvío móvil” a las regulaciones presentes
y futuras y también a las que resulten de la interpretación que de tales
tratados puedan llevar a cabo los órganos de garantía en ellos establecidos.14
El principio de interpretación conforme, o de “ interpretación internacionalmente adecuada” se refiere a la sustancia de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución (no a su forma) para que la
misma sea compatible con lo establecido en el instrumento internacional,
pero además, pese a haberse rehusado el Constituyente a incluir el término “ integrar” que contiene el modelo portugués, el Tribunal Constitucional también ha utilizado el derecho internacional de los derechos
humanos para “rellenar” lagunas normativas de la Constitución, lo cual le
ha motivado críticas de gran parte de la doctrina, que considera que
la norma no permite crear nuevos derechos más allá de los expresamente
recogidos en el texto constitucional, en estos términos: “ los convenios
12 Lo que el referido autor denomina uso “ como modelo” (loc. cit.), y ha sido desarrollado en las siguientes STC: 22/1981, 42/1982, 36/1984, 254/1993, 33/1997, etc.
13 Mangas Martín, Araceli, “ Cuestiones de derecho internacional público en la Constitución Española de 1978” , RFDUC, núm. 61, 1980, citada por Saiz Arnaiz, A., op.
cit., p. 52.
14 Saiz Arnaiz, op. cit., p. 53.
376
PABLO LUIS MANILI
y tratados internacionales no pueden servir ni para pasar por alto límites
de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, ni para
añadir... otros distintos de los que la Constitución expresamente formula” .15 En otras palabras, la norma sí posibilitaría una interpretación integradora de normas constitucionales con base en normas internacionales,
pero no la solución del pleito con invocación sólo de normas internacionales, si ese derecho no está contemplado en la carta magna.
El uso del artículo 10.2 de la Constitución Española, conviene aclarar,
es independiente de la posición que los tratados internacionales ocupan
en el sistema interno de fuentes del derecho. Lo que ocurre es que, en
general, la doctrina constitucionalista española no ha desarrollado el concepto de jerarquía en la valoración de las fuentes de derecho. El principio
que rige la ordenación de sus fuentes es el de competencia, tal como
desarrollaremos más abajo, al ocuparnos del bloque de constitucionalidad
en ese país. Por ahora digamos que la ordenación de fuentes es más
horizontal (cada materia es regida por una fuente de derecho distinta)
que vertical (por jerarquía normativa de las fuentes). Con ello, se presenta
un caso curioso: toda la riqueza interpretativa que la jurisprudencia y
la doctrina española han extraído de una norma que sólo se refiere a la
interpretación de normas constitucionales, ha sido posible sin necesidad
de asimilar los instrumentos de derechos humanos a la misma jerarquía
que la carta magna.
III. LA CORRIENTE INGRESA AL CONTINENTE AMERICANO
1. Avances y retrocesos en Perú
La primera Constitución de Latinoamérica en referirse al derecho internacional de los derechos humanos fue la peruana, apenas un año después de la sanción de la española, en 1979. Ello puso al país a la vanguardia en la materia, pero lamentablemente los acontecimientos
posteriores, y el acceso al poder de un gobierno alejado de los principios
básicos del sistema republicano y democrático, trajeron un retroceso con
la sanción de una nueva Constitución en 1993. El tiempo demostraría
luego cómo la reforma de 1993 abrió el camino para que el gobierno
15 De Otto y Pardo, Ignacio y Martín Retortillo, Lorenzo, Derechos fundamentales
y Constitución, Madrid, Civitas, 1988, p. 115.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
377
de Perú formulara, en julio de 1999, una manifestación ante el sistema
interamericano de derechos humanos, por la cual retiraba —con pretendido efecto inmediato— su reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte de ese sistema, burlando así el compromiso contraído
con anterioridad.16
2. Constitución de 1979
Artículo 101: Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros
Estados son parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado
y la ley, prevalece el primero.
Artículo 105: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos
humanos tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por
el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución.
Artículo 305: Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado
en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales
u organismos internacionales constituidos según los tratados de los que forma
parte el Perú.
La sanción de esta norma en la Constitución de 1979 produjo una
cantidad de artículos y comentarios en la doctrina peruana,17 la mayor
parte de los cuales mostraban satisfacción por la apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos y su jerarquización.
16 Puede verse el texto de la comunicación del gobierno peruano en Pensamiento
constitucional, Lima, año VI, núm. 6, 1999, p. 691. Asimismo nuestro artículo “ La
postura del gobierno peruano frente al sistema interamericano de derechos humanos” ,
Revista Derecho y Sociedad, Lima, núm. 15, año XI, 2000, p. 29, y la bibliografía en
él citada.
17 Aramburu Menchaca, Andrés, “ La Constitución de la República y el derecho
internacional” , Revista de la Academia Diplomática del Perú, Lima, núm. 18, 1977;
Belaúnde Moreyra, Antonio “ La Constitución Peruana de 1979 y el derecho internacional” , Revista Peruana de Derecho Internacional, Lima, núm. 84, 1982; Valle Riestra,
Javier, “ Jurisdicción supranacional” , en la obra colectiva Normas internacionales sobre
derechos humanos y derecho interno, Lima, CAJ, 1984, p. 209; De la Lama Eggerstedt,
Miguel, “ La Constitución Política de 1979 y los tratados” , en la obra colectiva La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Lima, 1987, p. 463, Fernández
Maldonado, Guillermo, “ Los tratados internacionales y el sistema de fuentes del derecho
en el Perú” , Derecho, Lima, núm. 43-44, 1989-90, p. 337, entre otros.
378
PABLO LUIS MANILI
3. Constitución de 1993
Artículo 56: Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificación por el presidente de la República, siempre que versen sobre las
siguientes materias... derechos humanos.
Artículo 57. [Segundo párrafo]: Cuando el tratado afecte disposiciones
constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el presidente de la República.
Artículo 58. La denuncia de los tratados es potestad del presidente de la
República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos
a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.
[El artículo 205 es similar al 305 de la Constitución anterior, ya transcrito.]
Disposición Transitoria 4a.: Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
Contrariamente a la Constitución anterior, esta nueva norma generó
acerbas críticas en la doctrina peruana, 18 llegándose a sostener que “ la
eliminación del artículo 105 en nuestro nuevo texto constitucional no
tiene ninguna justificación, constituyendo su derogación no sólo un retroceso a nivel jurídico sino también una verdadera torpeza política...” .19
La Constitución vigente, en primer lugar, limita la aplicabilidad de
los instrumentos internacionales de derechos humanos al papel de pauta
interpretativa, sin expedirse expresamente sobre su jerarquía. No obstante, según señala Sáenz Dávalos20 al mencionar a los tratados interna18 Ciurlizza, Javier, “ La inserción y la jerarquía de los tratados en la Constitución
de 1993: retrocesos y conflictos” , Lecturas sobre temas constitucionales, Lima, núm.
11, 1995, p. 68; Loayza, Carolina, “ Recepción de los tratados de derechos humanos en
la Constitución de 1993 y su aplicación por el Poder Judicial” , Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, año II, núm. 3, 1996, p. 46, Rodríguez Bignardello, Hugo, “ Los tratados
internacionales sobre derechos humanos en la Constitución Peruana de 1993” , Revista
Jurídica del Perú, año XLVI, núm. 4, octubre-diciembre de 1996, p. 91 y ss., Carpio
Marcos, Edgar, “ Constitución y tratados sobre derechos humanos” , Vox Iure, Lima, año
I, núm. 1, 1994, pp. 6 y ss.
19 Novak Talavera, Fabián, “ Los tratados y la Constitución peruana de 1993” , Agenda
Internacional, Lima, año I, núm. 2, julio-diciembre de 1994, pp. 71 y ss., esp. 91.
20 Sáenz Dávalos, Luis, “ El dilema de los tratados internacionales sobre derechos
humanos y la nueva Constitución” , Revista Jurídica del Colegio de Abogados de la
Libertad, Trujillo, núm. 134, enero de 1996-julio de 1999, pp. 737 y ss., esp. 740.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
379
cionales dentro de las normas con rango de ley (art. 200) termina colocando al derecho interno por encima del internacional, ya que una ley
posterior puede generar el incumplimiento de un tratado anterior.21
En segundo lugar, dicha pauta interpretativa se aplica sólo a los derechos que la Constitución ya reconoce (al igual que la española) pero
no pueden ser usados para introducir nuevos derechos en el sistema constitucional. Al menos esa fue la intención de la Convención Constituyente
de 1993, según el autor citado, quien se esfuerza por demostrar lo contrario, acudiendo al principio de la dignidad humana22 (mencionado en
la cláusula constitucional referida a los derechos implícitos) y afirmando
que “ bastará... que una particular especie de derecho tenga su fundamento en aquélla para que por consiguiente pase a formar parte del
bloque constitucional que la norma fundamental auspicia” 23 (cursivas
nuestras); concluye que ante la violación de un derecho contenido en
un tratado pero no en la Constitución, la idea de dignidad impondría
por vía indirecta, su reconocimiento con rango constitucional.
Una postura alentada por un humanismo encomiable, pero minoritaria
y —a nuestro entender— algo forzada, es sostenida por César Landa,24
quien se apoya en la mayoría especial requerida para aprobar tratados
de derechos humanos (art. 57.2) para denominarlos “ tratados constitucionales” y otorgarles “ por su contenido material, un nivel supralegal,
es decir de carácter constitucional” , con lo cual les asigna entidad suficiente para fundar en ellos la inconstitucionalidad de otros tratados
internacionales ya que “ forma(n) parte del llamado bloque de constitucionalidad, por tener fuerza normativa constitucional” . Con referencia a
la disposición transitoria, el autor citado infiere de la misma un “ mandato
vinculante para que todos los jueces y cortes interpreten la Constitución
21 Sobre este punto, Pinto expresa que cuando el artículo 140 relativo a la pena de
muerte amplía en número de delitos a los cuales se aplicaba a tenor del anterior texto,
ello indica que las leyes se encuentran por encima de los tratados o, en el mejor de los
casos, en igualdad de rango. Cfr. Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Buenos
Aires, Ediciones del Puerto, 1997, p. 70.
22 Sobre el mismo puede verse Mendoza Escalante, Mijail, Los principios fundamentales del derecho constitucional peruano, Lima, s/e, 2000, p. 187.
23 Loc. cit., p. 743-744.
24 Landa, César, “ Jerarquía de los tratados internacionales en la Constitución del
Perú de 1993” , Revista Jurídica del Perú, Trujillo, año XLVIII, núm. 16, 1998, pp. 3
y ss., esp. 7 y 8.
380
PABLO LUIS MANILI
en concordancia con los tratados internacionales de derechos humanos” .25
En otro trabajo26 el mismo autor da un paso más y agrega que en virtud
de esa misma disposición, el Tribunal Constitucional debe interpretar
los derechos fundamentales en función “ no sólo del texto normativo
constitucional, sino también en las resoluciones, recomendaciones y opiniones que, tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos hayan establecido para la tutela de los derechos humanos” .
Como vemos, es preciso un enorme esfuerzo interpretativo por parte
de la doctrina para extraer de la árida carta de 1993 una interpretación
progresista que permita colocar al derecho internacional de los derechos
humanos por lo menos por encima de las leyes.
Es llamativo también cómo la expresión “ bloque de constitucionalidad” tuvo acogida en la doctrina peruana aun después de abolida la
carta de 1979, que habría posibilitado el uso de esa frase sin mayor
esfuerzo.
IV. FÓRMULAS NORMATIVAS QUE NO CONTEMPLAN JERARQUÍAS
Agruparemos en este título aquellas Constituciones que, si bien contienen referencias al derecho internacional de los derechos humanos, no
se refieren a su jerarquía en derecho interno. Debemos aclarar que ello
no las desmerece, sino todo lo contrario: nos estamos dedicando a las
Constituciones que sí se ocupan de los derechos humanos y descartando
aquellas que no lo hacen, como era el caso —por ejemplo— de la Constitución argentina hasta 1994.
1. Constitución de Brasil de 1988
Artículo 4o.: La República Federativa de Brasil se regirá en sus relaciones
internacionales por los siguientes principios... prioridad a los derechos humanos...
Artículo 5o., apartado 2: Los derechos y las garantías indicados en esta
Constitución no excluyen otros que deriven del régimen y los principios adopIdem.
Landa, César, “ Protección de los derechos fundamentales a través del Tribunal
Constitucional y la Corte Interamericana” , Revista IIDH, núm. 27, San José, IIDH, enero-junio de 1998, pp. 81 y ss., esp. 95.
25
26
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
381
tados por ella, o de los tratados internacionales en que sea parte la República
Federativa de Brasil.
La “ prioridad” asignada a los derechos humanos en el manejo de las
relaciones internacionales (art. 4o.) es una fórmula más retórica que con
efectos jurídicos, máxime si tenemos en cuenta que los tribunales brasileños siguen manteniendo una postura dualista en lo atinente a la aplicación del derecho internacional en el derecho interno. Mientras que la
norma del artículo 5o. menciona a los tratados de derechos humanos
como fuente colateral de derechos no enumerados en el texto constitucional. De ese modo, el derecho internacional de los derechos humanos
(en general, ya que no hace distingos ni enumera instrumentos) se transforma en fuente de derechos con jerarquía constitucional a los efectos
de completar el sistema de derechos y libertades fundamentales. Dicha
norma fue propuesta a la asamblea reformadora por el jurista Antonio
Cançado Trindade.27
2. Constitución de Chile de 1980, reformada en 198928
Artículo 5o.: Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos garantizados por esta Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Artículo 50: El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados
por esta Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes.
Según el jurista mexicano Fix-Zamudio,29 esta última norma implica
asignar primacía expresa al derecho internacional de los derechos hu27 Su aporte a dicha asamblea se tituló “ Direitos e Garantias Individuais no Plano
Internacional” , Assambléia Nacional Constituinte. Atas das Comissoes, vol I, Brasilia,
núm. 66 (supl.) 27/5/87, p. 111 (cfr. Cançado Trindade, Antonio, A Protecao Internacional dos Direitos Humanos. Fundamentos Jurídicos e Instrumentos Básicos, Sao Paulo,
Saraiva, 1991, p. 630.
28 Reforma introducida por Ley 18.825 del 16 de agosto de 1989, plebiscitada el 30
de julio de 1989.
29 Fix-Zamudio, op. cit., p. 64.
382
PABLO LUIS MANILI
manos en el derecho interno. Según el uruguayo Gros Espiell30 y el brasileño Cançado Trindade,31 la primera de ellas significa atribuir a los
derechos humanos garantizados en los tratados ratificados por Chile la
misma jerarquía que los derechos contemplados en la Constitución.
Mientras tanto, la doctrina chilena es menos optimista, ya que según
Díaz Albónico,32 la norma referida simplemente sigue a la Constitución
española, utilizándolo como parámetro de interpretación, sin asignarle
jerarquía. Lo que sí surge a las claras es su valor como fuente complementaria de derechos, al igual que la brasileña.
3. Constitución de Paraguay de 1992
Artículo 137: La ley suprema de la República es la Constitución. Ésta, los
tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las
leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior
jerarquía sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado...
Artículo 142: Los tratados internacionales relativos a los derechos humanos no podrán ser denunciados sino por los procedimientos que rigen para la
enmienda de esta Constitución.
Artículo 143: La República del Paraguay, en sus relaciones internacionales,
acepta el derecho internacional y se ajusta a los siguientes principios... la
protección internacional de los derechos humanos...
Artículo 145: La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con
otros Estados, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del
desarrollo...
Como vemos, la carta magna paraguaya otorga a los tratados de derechos
humanos una rigidez similar a la del propio texto constitucional, al exigir
para su denuncia el mismo procedimiento que para reformar la Constitución. Pero nada dice acerca de la jerarquía de esos instrumentos. No
30 Gros Espiell, Héctor, “ El derecho internacional en la jurisdicción constitucional” ,
en varios autores, La jurisdicción constitucional, San José, Juricentro, 1993, p. 61.
31 Cançado Trindade, Antonio, “ La interacción entre el derecho internacional y el
derecho interno en la protección de los derechos humanos” , El juez y la defensa de la
democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, San José, IIDH, 1993, p. 238.
32 Díaz Albónico, Rodrigo, “ La Reforma al Artículo 5o. de la Constitución Política” ,
Nuevas dimensiones en la protección del individuo, Santiago de Chile, Instituto de Estudios Internacionales Universidad de Chile, 1991, pp. 199 y ss.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
383
obstante, algunos juristas33 se han pronunciado en el sentido que la normas transcritas establecen implícitamente que los tratados poseen rango
similar a la Constitución. Por su parte, en el debate llevado a cabo en
el Senado al momento de aprobar la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (PSJCR), se dijo que “ sus
dispositivos han de prevalecer sobre cualquier norma legal no constitucional... integrarán desde ese momento nuestro derecho positivo interno
con un rango superior a las mismas leyes que sancione este Parlamento” .34 En cuanto al problema de la operatividad de las normas se dijo:
la vigencia interna de las normas que (lo) integran... se operará de pleno
derecho... y dada su jerarquía mayor frente a las leyes, éstas quedarán modificadas o derogadas en tanto contradigan sus preceptos. Solamente no tendrán
operatividad inmediata aquellos preceptos... que tengan carácter predominantemente programático y que remitan su ejercicio a la modificación de la legislación interna vigente, pero ese carácter programático debe surgir claramente de los pocos casos en que el mismo Pacto así lo determine.35
La cláusula del artículo 143 se asemeja a la del artículo 4o. de la
carta brasileña, que se refiere a los derechos humanos como “ prioridad”
en las relaciones internacionales.
Lo novedoso de la ley fundamental paraguaya es la referencia a los
derechos humanos como enmarcados en un “ orden jurídico supranacional” y no simplemente a los tratados en la materia. Si bien el tema no
ha sido aún desarrollado por la jurisprudencia del vecino país, nos animamos a sostener que ello alude a cualquier sistema en el cual existan
órganos supranacionales, sean éstos de derechos humanos o de derecho
comunitario (cuando esa rama del derecho exista en nuestro subcontinente)36 cuya competencia podrá reconocer Paraguay, siempre y cuando
esos órganos respeten los derechos humanos.
33 Fix-Zamudio, Héctor, “ El derecho internacional de los derechos humanos en las
Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos” ,
en varios autores, The Modern world of Human Rights/ El Mundo Moderno de los Derechos Humanos. Essays in Honour of/ Ensayos en Honor de Thomas Buergenthal, San
José, IIDH, 1996, pp. 159 y ss., esp. 170.
34 Discurso del senador Evelio Fernández Arévalos, citado por Centurión Morinigo,
Ubaldo, El orden jurídico supranacional, 3a. ed., Asunción, 1996, pp. 41-42.
35 Idem.
36 Lo cual hasta esta fecha no podemos afirmar seriamente que ocurra, en virtud de
las escasas facultades ordenatorias de los órganos del Mercosur respecto de los Estados
384
PABLO LUIS MANILI
La filosofía que animó la reforma de 1992 se desprende de estas palabras del convencional constituyente Francisco Callizo:
El orden jurídico supranacional es un progreso dentro del concepto de la
solidaridad del hombre y de la humanidad, es una forma de establecer parámetros en que el hombre deja de lado su nacionalismo para insertarse en un
orden internacional en que los derechos humanos son reconocidos como de
carácter internacional.37
En el caso que dichos sistemas sean —de por sí— sistemas internacionales de derechos humanos, como por ejemplo el sistema interamericano instituido por el PSJCR, cabe preguntarse cuál será la pauta para
controlar —previo a adherir al mismo— si dicho sistema “ garantiza (o
no) la vigencia” los derechos humanos. No obstante, la pregunta es de
laboratorio por cuanto al momento de la sanción de la Constitución,
Paraguay ya había ratificado el PSJCR (en 1989) y el Tratado de Asunción que instituye el “ Mercosur” (en 1991), por lo cual no es dable
esperar que se creen otros sistemas a los cuales aplicar la norma (a lo
sumo, podrá tratarse de evoluciones de éstos).
4. Constitución de Nicaragua de 1987, reformada en 1995
Preámbulo: Por la institucionalización de las conquistas de la Revolución y
la construcción de una nueva sociedad que elimine toda clase de explotación
y logre la igualdad económica, política y social de los nicaragüenses y el
respeto absoluto de los derechos humanos.
Artículo 160: La administración de la justicia garantiza el principio de la
legalidad; protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicación de la ley
en los asuntos o procesos de su competencia.
Artículo 46: En el territorio nacional toda persona goza de la protección
estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana,
del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos, y
de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaración Universal de
miembros. Puede verse al efecto nuestro trabajo “ El derecho comunitario ante la Corte
Suprema” , Doctrina Judicial, Buenos Aires, año XIV, núm. 38, 23 de septiembre de
1998, p. 230.
37 Citado por Centurión Morinigo, Ubaldo, op. cit., p. 31.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
385
los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la
Organización de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos.
Artículo 182: La Constitución Política es la carta fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No tendrán valor alguno las
leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones.
Los derechos humanos aparecen como una aspiración genérica en
el preámbulo, la que luego se concreta y adquiere fuerza normativa en el
artículo 160, al mencionarlos como materia de protección por la administración de justicia. En una interpretación conjunta de estas dos normas
podríamos afirmar que el derecho internacional de los derechos humanos
es fuente jurídica en el orden interno nicaragüense. La única aclaración
que deberíamos formular al respecto es que el término “ ley” empleado
en el artículo 160 debe ser interpretado en el sentido de “ ley material” ,
esto es, toda norma jurídica (ley formal, Constitución, tratado, decreto,
ordenanza, etc.).
Pero debemos analizar, además, qué quiso significar el constituyente
con la inclusión del artículo 46 en la carta magna. Como interpretación
más restrictiva podemos decir que significa la aplicabilidad directa y la
operatividad inmediata de las normas contenidas en los tratados de derechos humanos, lo cual ya implica decir mucho. Y como hipótesis de
máxima, podríamos decir que la norma implica una excepción al artículo
182, que consagra la inferior jerarquía de los tratados frente a la Constitución, y de ese modo sostener que los tratados enumerados gozan de
jerarquía constitucional.
Lamentablemente, la jurisprudencia de los tribunales nicaragüenses
se inclina por la interpretación más estrecha de las dos ensayadas, manteniendo a la Constitución como norma suprema y a todos los tratados
internacionales subordinados a ella, incluidos los de derechos humanos
expresamente enumerados.
5. Constitución de Ecuador de 1998
Artículo 17: El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación
alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos estable-
386
PABLO LUIS MANILI
cidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos convenios y más
instrumentos internacionales vigentes. Adoptará mediante planes y programas
permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos.
Artículo 18: Los derechos y garantías determinados en esta Constitución
y en los instrumentos internacionales vigentes serán directa e inmediatamente
aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o
requisitos no establecidos en la Constitución o en la ley para el ejercicio de
estos derechos...
Si bien la carta magna ecuatoriana no establece una jerarquía específica para las normas internacionales de derechos humanos, sigue el
modelo chileno y brasileño en cuanto a que los utiliza como mecanismos
para completar el catálogo constitucional de derechos. Pero introduce la
novedad de establecer expresamente su directa operatividad tanto en sede
judicial como ante cualquier otra autoridad.
V. NORMAS QUE ESTABLECEN JERARQUÍA
Y JURISPRUDENCIA QUE LA DESCONOCE
Nos referiremos con este título a dos Constituciones que se refieren
expresamente a la jerarquía que ocupa el derecho internacional de los
derechos humanos en el sistema de fuentes de derecho interno, lo cual
las aventaja respecto de las anteriores, al menos en lo atinente a su literalidad.
1. Constitución de Guatemala de 1985, reformada en 1994
Artículo 46: “ Se establece el principio general de que en materia de
derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y ratificados
por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno” .
Según apunta Pinto,38 pese a la ambigüedad de los términos de la
norma, la práctica de este país señala que en caso de conflicto entre
38 Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto,
1997, p. 68, donde además se citan los informes que la autora redactara como experta
independiente de la ONU sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala
(informes E/CN.4, 1994/10, 113, 1995/15, 133 y 1996/15, 63).
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
387
la Constitución y una norma internacional de derechos humanos, se resuelve a favor de la primera. Así, la Corte de Constitucionalidad de ese
país, en 1990 sostuvo:
El hecho de que la Constitución haya establecido esa supremacía sobre el
derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a la evolución que
en materia de derechos humanos se ha dado y tiene que ir dando, pero su
jerarquización es la de ingresar al ordenamiento jurídico con carácter de
norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero nunca con potestad
reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de
entrar en contradicción con normas de la propia Constitución, y este ingreso
se daría no por vía de su artículo 46 sino por la del primer párrafo del 44
constitucional que dice “ Los derechos y garantías que otorga la Constitución
no excluyen otros que, aunque no figuran expresamente en ella, son inherentes
a la persona humana...” 39 (cursivas nuestras).
El mismo tribunal, en 1996, resolvió que, en dicha norma
únicamente se establece el principio general de que en materia de derechos
humanos los tratados y convenciones... tienen preeminencia sobre el derecho
interno. Es decir que, en presencia de un eventual conflicto entre normas
ordinarias del orden interno y los tratados y convenios sobre derechos humanos prevalecerían estos últimos, pero como ya se dijo, éstos no son parámetros de constitucionalidad. Lo expuesto permite establecer que no existe violación a ninguna de las normas de la Constitución40 (cursivas nuestras).
Con esa interpretación de la norma bajo análisis, queda desdibujada
toda diferencia entre los tratados de derechos humanos y los demás tratados internacionales; por lo cual surge la pregunta de para qué incluyó
el Constituyente el artículo 46, si luego la jurisprudencia los iguala a
los demás tratados, colocándolos implícitamente por debajo de la Constitución.
No obstante esa reticencia de los tribunales, es de destacar que una
ley de desarrollo constitucional41 ha establecido que
Expediente 280-90, sentencia del 19-10-90, Gaceta Jurisprudencial 18.
40 Expediente 334/95, sentencia del 26 de marzo de 1996. En el caso se discutía la
inconstitucionalidad de una norma que extendía la aplicación de la pena de muerte a
delitos que no la tenían prevista al momento de entrada en vigor del PSJCR.
41 Ley de Amparo, artículos 3o. y 114.
39
388
PABLO LUIS MANILI
la Constitución prevalece sobre cualquier ley o tratado. No obstante, en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, prevalecen sobre el derecho interno... [y] Los tribunales
de Justicia observarán siempre el principio de que la Constitución prevalece
sobre cualquier ley y tratado internacional, sin perjuicio de que en materia de
derechos humanos prevalecen los tratados y convenciones internacionales
aceptados y ratificados por Guatemala...
2. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (de 1999)
Artículo 19: El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de
progresividad y sin discriminación alguna el goce y ejercicio irrenunciables,
indivisibles e independientes de los derechos humanos.
Artículo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional
y prevalecen en el orden interno en la medida en que contengan normas sobre
su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y
la ley de la República y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del poder público.
Luego del giro copernicano ocurrido en la vida política de Venezuela
a fines de la década de 1990, con la llegada al poder de Hugo Chávez
y la casi desaparición de los partidos políticos tradicionales, se sancionó
la Constitución de 1999, en la cual, pese a lo revolucionario del movimiento político institucional que la impulsó, el cambio fundamental no
se dio en cuanto a la forma de gobierno o de la organización del poder,
sino en el campo de los derechos humanos,42 por haber consagrado la
jerarquía constitucional de los tratados y el principio de progresividad.
Lamentablemente esa recepción vanguardista del derecho internacional
de los derechos humanos no tuvo su reflejo en la jurisprudencia de la
Corte Suprema. En efecto, en noviembre de 2000 una de sus salas dictó
una sentencia43 en la cual sostuvo:
42 Cfr. Basterra, Marcela, “ La nueva Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela” , Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional,
núm. 165, enero de 2000, p. 15; y de la misma autora: “ Nuevas reflexiones en torno
a la Constitución venezolana de 1999” , Revista Científica de la Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales, Buenos Aires, vol. IV, núm. 2, primavera de 2000, pp. 44 y
ss., esp. 53.
43 Sentencia 1505 de la Sala de Casación Penal, del 21 de noviembre de 2000.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
389
Ha habido una notoria insistencia de la Sala sobre tratados internacionales
sobre derechos humanos, lo cual en principio está muy bien, pero pareciera
que a veces en Venezuela se le quisiera dar ahora más importancia a esos
tratados que a la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, en Venezuela ya muchos están creyendo, incluso muy distinguidos abogados penalistas, que hay una supraconstitucionalidad de tales
tratados sobre la Constitución. No hay tal: la Sala Constitucional ha decidido
que esos tratados son aplicables por mandato de la Constitución... No puede
ser supraconstitucional sino constitucional porque la misma Constitución lo
ordena cuando haya principios más favorables... Pero esos tratados son aplicables en cuanto a lo que a la sustancialidad se refiere y no respecto a lo
procesal o adjetivo, porque sería renunciar a la soberanía. Tales tratados...
forman parte del sistema constitucional venezolano por voluntad de la Constitución, pero en caso que haya una antinomia o colisión con el dispositivo
de la Constitución, deberá sin ningún género de duda, primar la Constitución.
Es decir, pese a que la letra expresa de la Constitución establece la
igualdad jerárquica de los tratados de derechos humanos con la carta
magna, e incluso su prevalencia cuando protegen de modo más amplio
los derechos de la persona, existe aún, en la mayoría de los jueces, un
recelo o temor a reconocer a las fuentes normativas externas un valor
constitucional y —menos aún— supraconstitucional. Lamentablemente,
como hemos podido apreciar, ese temor se repite en varios países latinoamericanos.
VI. NORMAS ESCUETAS Y JURISPRUDENCIA DE AVANZADA:
EL CASO DE COSTA RICA
Con este título nos referiremos a la carta magna de Costa Rica, que
data de 1949, no obstante lo cual, una enmienda realizada en 1989,44 ha
posibilitado una interpretación de vanguardia por parte de la sala constitucional de la Corte Suprema, al punto que el actual presidente de esa
Corte45 sostuvo que dicha reforma, por su nueva perspectiva del derecho
44 Aclaramos que en Costa Rica existe un mecanismo flexible de reforma de la Constitución mediante leyes sancionadas con una mayoría agravada de la Asamblea Legislativa.
45 Mora Mora, Luis Paulino, et al., “ El derecho internacional y su influencia en la
jurisdicción constitucional costarricense” , en varios autores, La jurisdicción constitucio-
390
PABLO LUIS MANILI
internacional, ha cambiado la administración de justicia en ese país. A
la inversa de los casos anteriores, con normas que no asignan jerarquía
a los instrumentos internacionales se gestó una jurisprudencia que sí la
reconoce.
El artículo 7o. de la Constitución, vigente desde 1949, establece: “ Los
tratados públicos, los convenios internacionales, y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las
leyes” .
La Ley de la Jurisdicción Constitucional y de Creación de la Sala
Constitucional de 1989 introdujo algunas reformas en el texto constitucional, y cambió la redacción del artículo 48 de la carta magna por el
siguiente:
Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su
libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o
restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución,
así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, aplicables a la República...
Como vemos, si analizamos la letra expresa de ambas normas, encontramos que los tratados internacionales en general tienen jerarquía
supralegal (aunque infraconstitucional) y que aun los que versan sobre
derechos humanos sirven de parámetro de constitucionalidad de las leyes
y demás normas inferiores. Así lo interpretó la doctrina más calificada
cuando la norma recién había sido sancionada.46 No obstante, la jurisprudencia de la sala constitucional de la Corte Suprema ha sido verdaderamente revolucionaria en la materia, ya que ha colocado a los tratados
de derechos humanos —en ciertos casos— en un rango superior al de
la Constitución misma.
El camino se abrió a través de una sentencia de 1992,47 donde se
estableció que el artículo 14 de la Constitución, en cuanto establecía
nal y su influencia en el Estado de derecho, San José, Universidad Estatal a Distancia,
1996, pp. 67 y ss.
46 Cfr. Hernández Valle, Rubén, La tutela de los derechos fundamentales, San José,
Juricentro, 1990, p. 145.
47 Sentencia 3435, del 11 de noviembre de 1992 a las 16 horas 20 minutos.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
391
que “ Son costarricenses por naturalización ... (inc. 5) La mujer extranjera... casada durante dos años con costarricense...” carecía “ de vigencia
y aplicabilidad frente a los principios fundamentales que establece la Constitución Política y los Convenios Internacionales, para quienes la igualdad
y la no discriminación... son valores superiores...” .48 Y en la sentencia
aclaratoria del mismo caso, la sala expuso que más allá de lo que establece el artículo 7o. de la Constitución,
los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en la República, conforme el artículo 48 constitucional, al integrarse al ordenamiento
jurídico al más alto nivel, valga decir, al nivel constitucional, lo complementan en lo que favorezca a la persona. En el caso concreto, no obstante que la
norma constitucional textualmente esté concebida de una manera, debe entenderse y aplicarse de tal forma que elimine la discriminación...49
Hasta aquí la norma internacional solamente influye en la interpretación de la norma constitucional, lo cual ya es importante. Pero la sala
dio un paso más en 1995 al sostener:50
... los instrumentos de derechos humanos vigentes... tienen no solamente un
valor similar a la Constitución política, sino que en la medida en que otorguen
mayores derechos o garantías a las personas priman por sobre la Constitución... Por ello algunos estudiosos han señalado que la reforma constitucional
de 1989 sobre la jurisdicción constitucional, es tal vez la mayor conquista que
desde el punto de vista jurídico ha experimentado Costa Rica en los últimos
cincuenta años51 (cursivas nuestras).
Y agregó otra conclusión más avanzada aún, al sostener que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “ al interpretar la Convención y enjuiciar las leyes nacionales... tendrá —de principio— el mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor
ético o científico, como algunos han entendido” .52 A nuestro entender,
esta jurisprudencia consagra la jerarquía constitucional de las normas y
48
49
50
51
52
Considerando I, in fine.
Considerando II.
Sentencia 2313, del 9 de mayo de 1995 a las 16 horas 18 minutos.
Considerando VI.
Considerando VII.
392
PABLO LUIS MANILI
de la jurisprudencia internacionales de derechos humanos, con el principio pro homine como pauta interpretativa armonizadora entre los órdenes constitucional e internacional. Nótese que la jerarquía superior a
la Constitución se la reconoce a éste solamente “ en la medida en que
otorguen mayores derechos o garantías a las personas” , pero no en general.
Resulta destacable la opinión de quien fuera Presidente de la referida
sala constitucional y presidente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Rodolfo Piza Escalante,53 según quien, por obra de la referida
ley el criterio fundante del control de constitucionalidad en Costa Rica
no es la Constitución sino el “ derecho de la Constitución” , el cual comprende,
más que los preceptos, las normas que generan... los principios... valores
consagrados, supuestos y presupuestos por la Constitución formal o por la
Constitución material o por el derecho internacional o comunitario aplicable...
e inclusive incorpora... el derecho internacional de los derechos humanos.
Su postura fue recogida casi literalmente por la dicha sala constitucional; entre ellas la reciente sentencia referida a la reelección presidencial.54 Pero, al mismo tiempo, aclara que la denominación “ derecho de
la Constitución” , con el alcance indicado es más precisa que la de “ bloque de constitucionalidad” , a la que califica de “ equívoca o controvertida” .55 Evidentemente se refiere al término a la luz de cómo lo aplica
la doctrina española, ya que a continuación agrega “que buena parte de la
doctrina reduce a las que consagran y garantizan la autonomía política
regional en los Estados federales o similares” .56 Otros autores costarricenses como Hernández Valle57 sí utilizan el término “ bloque de cons53 Piza Escalante, Rodolfo E., La justicia constitucional en Costa Rica, San José,
Investigaciones Jurídicas, 1995, p. 75.
54 Sentencia 7818, del 5 de septiembre de 2000 a las 16:45 horas.
55 Piza Escalante, R., op. cit. p. 15, n. 1.
56 Debemos aclarar que España no es un Estado federal sino unitario con un sistema
de autonomías regionales totalmente atípico. Volveremos sobre el punto más abajo.
57 Cfr. Hernández Valle, Rubén, El derecho de la Constitución, t. I, San José, Juricentro, 1993, p. 610; y en “ La problemática de las sentencias normativas” , varios autores,
La jurisdicción constitucional y su influencia en el Estado de derecho, San José, Universidad Estatal a Distancia, 1996, pp. 89 y ss., esp. p. 94. Asimismo, Murillo Ruin,
Adriana, “ Jerarquía de los tratados de derechos humanos en nuestro ordenamiento interno
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
393
titucionalidad” como análogo al “ derecho de la Constitución” mientras
que otros se refieren al “ bloque de libertades públicas” 58 que contiene
las contenidas en la Constitución y en los instrumentos internacionales.
Como veremos más abajo, la utilización del término “ bloque de constitucionalidad” para describir el fenómeno producido por la reforma
constitucional de 1994 en Argentina, tiene implicanciones de algún modo
similares a las que se derivan del “ derecho de la Constitución” usado
en la jurisprudencia de Costa Rica, que a la vez son mucho más amplias
que las que se derivan del modo en que es usado en España.
VII. NORMAS QUE ESTABLECEN JERARQUÍAS
Y JURISPRUDENCIA QUE LA RECONOCE
1. Constitución de Colombia de 1991
Artículo 4o.: La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales.
Artículo 93: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación
en los Estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
(cursivas nuestras).
Artículo 94: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
Artículo 164: El Congreso dará prioridad al trámite de los proyectos de
ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos que sean sometidos
a su consideración por el gobierno.
y sus consecuencias” , documento de trabajo interno del Ministerio de Relaciones Exteriores de Costa Rica, Dirección General de Política Exterior, Área de Derechos Humanos,
p. 3.
58 Cfr. Saborío Valverde, Rodolfo, “ El bloque de libertades públicas” , en varios autores, La jurisdicción constitucional y su influencia en el Estado de derecho, San José,
Universidad Estatal a Distancia, 1996, pp. 149 y ss.
394
PABLO LUIS MANILI
Artículo 214, apartado 2: No podrán suspenderse los derechos humanos ni
las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario...
Según Monroy Cabra,59 las normas citadas implican:
a) La adopción de “ la concepción monista en materia de derechos humanos
y por ende quedan incluidos como derechos protegidos todos los derechos reconocidos en los tratados vigentes para Colombia en materia de derechos humanos” . b) La obligación de interpretar los derechos humanos consagrados
en la Constitución conforme a los tratados internacionales. c) La no taxatividad del catálogo de derechos consagrados en la Constitución. d) La obligación
del Estado de sancionar las disposiciones de orden interno que prevé el artículo
2o. del Pacto de San José de Costa Rica... a los efectos de hacer operativos
y efectivos los derechos previstos en los tratados. e) La necesidad de interpretar los derechos humanos teniendo en cuenta las doctrinas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.60
En el seno de la Convención Constituyente que sancionó estas normas,
según refiere detalladamente Nieto Navia,61 varios convencionistas coincidieron en que el derecho internacional de los derechos humanos debía
tener primacía sobre todo el derecho interno,62 incluida la Constitución
nacional; algunos de ellos, inclusive propusieron la primacía de todo el
derecho internacional sobre el interno, con una fórmula muy interesante
“ debemos hacer... el examen previo de constitucionalidad de los tratados,
pero que una vez adoptados, ellos son nuestra norma real y suprema y
debe ser aceptada por todos” .63 Queda en claro cuál es el sentido que
el Constituyente quiso darle a la norma en cuestión, y queda en claro
también que ello fue una transacción de mínima ya que hubo planteos
superadores del que finalmente se volcó al texto de la ley fundamental.
59 Monroy Cabra, Marco, “ Los derechos humanos en la Constitución Colombiana
de 1991” , Héctor Gros Espiell Amicorum Liber, Bruselas, Bruylant, 1997, pp. 863 y
ss., esp. 869 y 870.
60 Como veremos ut infra, una postura muy similar había sido sostenida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación Argentina el 7 abril de 1995 en autos Giroldi.
61 Nieto Navia, Rafael, “ Los derechos a la igualdad y a la propiedad y la expropiación
sin indemnización” , Héctor Gros Espiell Amicorum Liber, cit., pp. 893 y ss., esp. 924.
62 Constituyentes Diego Uribe Vargas y Alfredo Vázquez Carrizosa, citados por Nieto
Navia en op. cit.
63 Constituyente Augusto Ramírez Ocampo, citado por Nieto Navia en op. cit.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
395
Sin embargo, contrariamente a la brillante doctrina colacionada y lo
expresado en la Asamblea Constituyente, la jurisprudencia de ese país
ha tenido altibajos en la interpretación de la normativa constitucional.
En efecto: la Corte Constitucional colombiana ha decretado, en más de
un fallo,64 la inconstitucionalidad de tratados que contemplan la obligación de indemnizar en caso de expropiación por considerarlos contrarios
a la norma constitucional que establece la posibilidad, en ciertos casos,
de expropiar bienes sin abonar suma alguna (art. 58, in fine, de la Constitución). Surge a las claras la contradicción entre esa postura y el artículo
21.2 del PSJCR, que sólo permite la expropiación mediante el pago de
indemnización justa, el cual ha sido ignorado por el tribunal. El ya citado
Nieto Navia —entre otros— ha criticado severamente dichos fallos por
cuanto
la Constitución no puede interpretarse aisladamente sino en su conjunto... y
la terminología del artículo 93... no deja lugar a dudas... Cualquier interpretación que se haga de disposiciones internas, incluida la propia Constitución,
no puede apartarse de lo que digan los tratados respectivos y que, si se trata
de normas inferiores a la Carta que contradigan tales tratados, deberán ser
consideradas inconstitucionales...65
Como fórmula armonizante de ambos ordenamientos, internacional y
constitucional, Rey Cantor66 sostiene que la prevalencia de los tratados
de derechos humanos a que se refiere el artículo 93 queda supeditada
a la supremacía de la Constitución debido a que la ley aprobatoria del
tratado es pasible de control de constitucionalidad por parte de la Corte,
como lo prevé el artículo 241 apartado 10 de la Constitución. No obstante, reconoce que dichos tratados forman parte de la Constitución material.
Pese a lo criticables que resultan los fallos apuntados más arriba, la
Corte Constitucional ha dictado, en 1995, un fallo trascendental y que
debería ser tomado como ejemplo por todos los tribunales supremos latinoamericanos. Nos referimos a la sentencia 225/95 del 18 de mayo de
Sentencias 106/95, 178/95.
Nieto Navia, loc. cit.
66 Rey Cantor, Ernesto y Rodríguez, María, Acción de cumplimiento y derechos humanos, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1997, p. 12.
64
65
396
PABLO LUIS MANILI
1995,67 en la que debió evaluar la jerarquía normativa y la aplicabilidad
en el ámbito interno del Protocolo II de 1977, de derecho internacional
humanitario, referido a las víctimas de conflictos armados no internacionales.
En primer lugar, el tribunal consideró al Protocolo no como un instrumento aislado sino formando parte de los principios generales del derecho internacional humanitario, al que consideró integrante del ius cogens internacional, y con expresa mención de la Cláusula Martens como
uno de esos principios.68 Analizó también la relación existente entre esa
rama del derecho internacional y el concepto de soberanía, tema al que
dedicó especial atención.69
Bajo el título “ La integración de las normas de derecho internacional
humanitario en un bloque de constitucionalidad” , la Corte se expidió,
en primer lugar, a favor de la integración del derecho internacional humanitario en el marco del derecho internacional de los derechos humanos70 “ puesto que, tanto los tratados de derechos humanos en sentido
estricto como los convenios de derecho humanitario son normas de ius
cogens que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la persona humana” .71 A continuación pasó a analizar el juego de los artículos 4o. y 93
de la Constitución, ya que por el primero la Constitución es suprema y
por el segundo los tratados de derechos humanos prevalecen sobre el
orden interno siempre que reconozcan derechos humanos no suspendibles
en estados de excepción. A tal efecto, sostuvo que la referida prevalencia,
que es también avalada por el artículo 27 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, puede ser válida desde la perspectiva
67 Titulada “ Revisión constitucional del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional (Protocolo II) hecho en Ginebra el 8 de junio de
1977, y de la ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba
dicho Protocolo” (expediente L.A.T. 040). El fallo ha sido publicado íntegramente en
Argentina en El derecho, 164:439, con nota al pie de Germán Bidart Campos (“ El
derecho internacional humanitario en Colombia” ).
68 Fundamentos Jurídicos, 5 al 10 y 22.
69 Fundamentos Jurídicos, 13 al 18.
70 En nuestro artículo “ El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario: su interrelación” , defendimos la postura de que el segundo
es una especialización del primero, aplicable a los casos de conflicto armado (ver La
Ley, ejemplar del 20 de agosto de 1998).
71 Fundamento Jurídico, 11.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
397
del derecho internacional, pero entiende que desde la perspectiva del
derecho constitucional colombiano esta interpretación debe ser matizada,
por lo cual descarta la supraconstitucionalidad pregonada por cierta parte
de la doctrina, y se inclina por la adopción del concepto de bloque de
constitucionalidad en los siguientes términos:
La Corte considera que la noción de “ bloque de constitucionalidad” proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado, permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4o. y 93 de nuestra carta.72
Luego analiza la práctica del Consejo Constitucional francés y el modo
en que la doctrina de ese país interpreta el bloque, como parámetro del
control de constitucionalidad, concluyendo que
el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,
son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas
vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios
y reglas de valor constitucional, esto es, normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado stricto sensu... de esa manera se
armonizan plenamente el principio de supremacía de la Constitución... con la
praevalencia de los tratados... que reconocen los derechos humanos...73
En conclusión, el máximo órgano de interpretación de la Constitución
nacional en Colombia se inclinó decidida y expresamente por la utilización del concepto de bloque de constitucionalidad como expresión de
la comunidad normativa que se forma por la carta magna y ciertos tratados de derechos humanos, en el caso, los de derecho internacional
humanitario.
Lo anterior sirvió como fórmula de armonización de dos principios
en tensión: la supremacía constitucional y la prevalencia de esos tratados
sobre el derecho interno. Frente a esa tensión, al decir de Bidart Cam72
73
Fundamento Jurídico, 12.
Idem.
398
PABLO LUIS MANILI
pos,74 la Corte no se amilana frente a las concepciones clásicas, hoy
vetustas, de la supremacía constitucional, del poder constituyente y de
la soberanía del Estado.
2. Constitución de la República Argentina
La reforma constitucional de 1994 introdujo cambios trascendentes
en el sistema de recepción constitucional del derecho internacional público en general, y especialmente en materia de derechos humanos. Ello
ha aparejado cambios en la jerarquía de las normas internacionales respecto de la Constitución y de las demás normas de derecho interno. El
artículo 75 inciso 22 reza:
Corresponde al Congreso... aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio, la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución, y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
74 Bidart Campos, Germán, “ El derecho internacional humanitario en Colombia” , El
Derecho, Buenos Aires, 164:437.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
399
El antecedente inmediato de la reforma de 1994 en la materia es el
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN)
dictado en julio de 1992 en autos “Ekmekdjian c/ Sofovich”. Allí se
discutía la operatividad de una norma contenida en el Pacto de San José
de Costa Rica que consagraba el derecho de réplica. Para analizar si era
operativa o no, la CSJN consideró necesario expedirse acerca de su jerarquía normativa con respecto a las leyes, cuando en realidad el conflicto
no se planteaba entre ese tratado y una ley, sino que el problema era
la falta de reglamentación del tratado en derecho interno. Al hacerlo,
consagró el principio por el cual, en derecho interno argentino, los tratados son jerárquicamente superiores a las leyes. Ese principio venía
siendo aplicado en derecho internacional público desde hacía ciento veinte años75 y fue finalmente volcado en el artículo 27 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969,76 de donde lo toma
la CSJN. Este fallo implicó el final de una etapa —que duró décadas—
plagada de contradicciones, idas y venidas en nuestra jurisprudencia,77
75 En efecto, ya en 1872 en un laudo arbitral emitido en Ginebra en el asunto del
buque “ Alabama” el tribunal sostuvo: “ el gobierno de Su Majestad Británica no puede
justificarse a sí mismo por no haber observado la diligencia requerida invocando la
insuficiencia de medios legales de acción a su alcance” . La Corte Permanente de Justicia
Internacional, por su parte, en el caso de las “ Zonas Francas de la Alta Saboya” (CPJI
1930, serie A, núm. 24) de 1930, dijo que el Estado “ no puede prevalerse de su legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales” .
76 Artículo 27 de la Convención: “ Una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46” .
77 En la década de 1940 la CSJN dictó el fallo “ Merck Química Argentina” en el
cual incurrió en una serie de confusiones como sostener que en épocas de paz la Argentina es dualista y por lo tanto la Constitución prima sobre los tratados mientras que
en tiempos de guerra el país es monista y por lo tanto los tratados deben primar. En la
década de 1960 en los fallos “ Martín y Cía.” (Fallos 257:99) y “ Esso Petrolera Argentina” (Fallos 271:7) sostuvo que no existiendo motivos para inferir del artículo 31 de
la Constitución Nacional una diferencia de jerarquía entre tratados y leyes, cualquier
colisión entre éstos debía resolverse por aplicación de los principios de “ ley especial
deroga ley general” y “ ley posterior deroga anterior” . Y en la década de l980, en autos
“ Eusebio F. s/ Sucesión” (La Ley, Buenos Aires, 1987-D:333) defendió “ el carácter
predominantemente programático” del una norma del PSJCR y que los derechos y libertades reconocidos en él deben ser específicamente incorporados al derecho interno
de los Estados mediante disposiciones legislativas o de otra índole. Sostuvo asimismo,
que el artículo 27 de la referida Convención de Viena no obstaba a esa conclusión, ya
que sólo se aplicaba “ a la situación jurídica de un Estado respecto de otro” y que hasta
tanto la Argentina no adecuara su legislación interna al contenido del Pacto, los derechos
reconocidos por el mismo no eran operativos.
400
PABLO LUIS MANILI
por lo cual el fallo en comentario fue unánimemente bienvenido por la
doctrina con respecto a este punto. Y sus conclusiones en relación a
la jerarquía normativa han sido volcadas, como vimos, en el primer párrafo del artículo 75, inciso 22. Lamentablemente no se volcó al texto
de la Constitución una cláusula que declarara la operatividad directa de
las normas de los instrumentos internacionales referidos en ese inciso,
lo cual hubiera sido deseable. No obstante, creemos que el hecho de
que la Corte haya resuelto el problema de la jerarquía normativa del
tratado justamente en un caso donde el problema era su falta de operatividad, demuestra que la jerarquización del tratado respecto de las leyes
es una solución al problema de la falta de operatividad de ciertas normas
internacionales, por lo cual en cualquier caso en que la norma del tratado
ofrezca dudas sobre el punto, éstas deberán ser despejadas por el juzgador, aplicando el tratado aun cuando no haya sido reglamentado. Así
lo entendió el ministro Petracchi en autos “ Boico” 78 de diciembre de
2000, en estos términos: “ la ausencia de una disposición legislativa no
constituye un fundamento suficiente para convalidar por omisión...” contravenciones al PSJCR. Para ello citó en su apoyo la doctrina de “Ekmekdjian c/ Sofovich” .
Una vez analizado este precedente, veremos a continuación cómo ha
sido la interpretación jurisprudencial de los cambios introducidos en la
carta magna por la reforma de 1994: el 27 de diciembre de 1996 la CSJN
emitió dos fallos, “ Chocobar, Sixto” 79 y “ Monges, Analía” ,80 transcritos
parcialmente más arriba, en los cuales incluyó un párrafo idéntico, donde
sostuvo que la frase “ no derogan artículo alguno de la primera parte”
contenida en el artículo 75, inciso 22 indica “ que los constituyentes han
efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado
los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se
produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos
desconocer o contradecir” .
Ambas decisiones echan luz en el sentido que la intervención del poder
constituyente reformador, eligiendo ciertos instrumentos internacionales
de derechos humanos para asignarles la misma jerarquía que a la ConsFallos 323:4008.
79 La Ley, Buenos Aires, 1997-B:247, voto de Nazareno, Moliné O’Connor y López,
considerando 12.
80 El Derecho, del 17 de julio de 1997, voto de Nazareno, Moliné O’Connor, López
y Boggiano, considerandos 20 y 21.
78
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
401
titución (a lo cual llama “ juicio de comprobación” ), no puede ser desconocida por el intérprete, ni puede pretenderse aplicar a dichos instrumentos las mismas reglas que a los demás, postura ésta que, no obstante,
es sostenida por cierta parte minoritaria de la doctrina81 y por dos ministros de la Corte.82 Repárese en que los referidos fallos expresamente
han establecido que los poderes constituidos “ no pueden desconocer ni
contradecir” esa manifestación de voluntad del Constituyente, lo cual
revela más que un disenso, una suerte de “ enojo” con quienes pretenden
asignar a los instrumentos expresamente mencionados en el artículo 75
inciso 22, una jerarquía inferior a la que el Constituyente pretendió darles.
En lo atinente al “ cotejo” que, según la Corte, hizo el Constituyente
entre “ los tratados y los artículos constitucionales” 83 creemos que el término ha sido usado en el sentido figurado toda vez que no surge del
diario de sesiones de la Asamblea Constituyente que se haya realizado
ese confronte, norma por norma, de esos cuerpos normativos.
Debemos reconocer que esta postura del máximo tribunal, si bien no
es jurídicamente exhaustiva, resulta muy práctica y útil en el sentido de
inducir a los intérpretes a que realicen todos los esfuerzos posibles por
conciliar las normas de jerarquía constitucional independientemente de
su fuente. Así, en “ Chocobar” hemos visto cómo sostuvo que las normas
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del PSJCR
“ resultan idóneas para interpretar el alcance (del)... artículo 14 bis de
la Constitución Nacional, toda vez que ésta debe ser analizada como un
conjunto armónico dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de
interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás” .84 Lamentablemente, este párrafo de la sentencia, que es acertado en cuanto al fondo
de la cuestión, introduce un error, ya que de él se deduciría que los
instrumentos internacionales se habrían incorporado a la Constitución,
lo cual a nuestro entender no es correcto, ya que simplemente fueron
equiparados a ella.
81 Badeni, Gregorio, Instituciones de derecho constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc,
1997, p. 196.
82 Votos de Belluscio en autos “ Petric, Domagoj” (Fallos 321:885, considerando 7)
y Vázquez en “ Mendes Valles” (El Derecho, Buenos Aires, 167:13).
83 La CSJN debería haber dicho “ instrumentos” en lugar de “ tratados” , ya que hay
nueve tratados y dos declaraciones.
84 Voto de Nazareno, Moliné O’Connor y López, considerando 11.
402
PABLO LUIS MANILI
A los pocos meses de entrada en vigencia la reforma, en el fallo
“ Giroldi” , la Corte afirmó que la frase del artículo 75 inciso 22 referida
a “ las condiciones de vigencia” de los instrumentos internacionales de
derechos humanos significa “ tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” . Esta interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro sistema,
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya
que —a pesar de los términos generales usados por la Corte Suprema—
el único tribunal internacional en la materia con competencia respecto
de nuestro país es ese.
De todos modos, si bien esta afirmación tan explícita es novedosa,
el fondo del asunto no lo es, ya que en el fallo “ Ekmekdjian c/Sofovich”
ya analizado, la CSJN había utilizado la opinión consultiva 7 de la Corte
Interamericana como pauta interpretativa para la aplicación del PSJCR,
afirmando que esa interpretación debe “ guiarse por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos” .85 Asimismo, en Servini
de Cubría86 de 1993 varios jueces reiteraron esa postura.87 La novedad
radica en que al momento de dictarse “ Giroldi” , el referido Pacto ya
gozaba de jerarquía constitucional, y la importancia del mismo está en
el hecho de que el fallo en cuestión hizo suyos los criterios de la Corte
Interamericana en materia de doble instancia e invalidó, con base en
ella, una ley del Congreso que la restringía.88
La aplicación de esa jurisprudencia como pauta interpretativa debe
hacerse, creemos, en forma dinámica, es decir que se debe tomar en
cuenta no sólo la jurisprudencia dictada hasta el momento de la reforma
constitucional o hasta la fecha del referido fallo, sino también toda la
que en el futuro emane de la Corte Interamericana.89 De esa manera
logramos modernizar en forma permanente el sistema constitucional arConsiderando 21 del voto mayoritario.
El Derecho, Buenos Aires, 149:265.
87 Considerando 12 del voto de Barra, y considerando 15 del voto de Boggiano.
88 Artículo 459 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación.
89 Sobre una interpretación dinámica y otra estática de esta cláusula, puede verse
Barroso, Fernando, “ De las relaciones jerárquicas verticales y de las condiciones de
preferencia horizontales para la resolución de conflictos normativos absolutos” , en la
obra colectiva Avances de Investigación en y Ciencias Sociales, Buenos Aires, McGrawHill, 1996, p. 163.
85
86
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
403
gentino con las interpretaciones de esa Corte, en una sana aplicación
del principio de progresividad de los derechos humanos.
Un año más tarde, en el fallo “ Bramajo” , nuestra Corte ensanchó
aún más los horizontes de esta norma, al sostener que los informes de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debía “ servir de guía
para la interpretación de los preceptos convencionales” de los tratados
de derechos humanos, con lo cual podía colegirse que los informes emanados de la Comisión en casos de denuncias individuales también integraban las condiciones de vigencia de la Convención (y también de la
Declaración) Americana de Derechos Humanos. Pero a fines de 1998,
en el fallo “ Acosta” la Corte Suprema limitó esa posible interpretación
ya que sostuvo que, si bien el Estado argentino debe esforzarse por dar
respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisión,
ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para
el Poder Judicial... La jurisprudencia internacional por más novedosa y pertinente que se repute no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales —equiparable al recurso de revisión— pues ello afectaría
la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que
constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es exigencia del
orden público y posee jerarquía constitucional.
El voto de los doctores Boggiano y Bossert, en cambio, sostiene:
“ Frente a informes o recomendaciones emanadas de la Comisión... todos
los jueces de jerarquía y fuero están obligados a atender a su contenido
con el fin de procurar la protección de los derechos humanos” .
Lo decidido en los fallos “ Acosta” y “ Bramajo” ha sido objeto de
una interpretación armonizante por parte del profesor Sagüés,90 con la
cual coincidimos, en el sentido que las recomendaciones de la Comisión
deben servir de guía para interpretar los instrumentos americanos de derechos humanos, pero que los jueces pueden apartarse de aquéllas, puesto
que dichas recomendaciones no son vinculantes.
En el fallo “ Felicetti” de diciembre de 2000, la Corte reiteró lo sostenido en “ Acosta” e hizo hincapié en una frase contenida en la recomendación que Comisión Interamericana había formulado a la Argentina,
90
Sagüés, Néstor, nota a fallo en Jurisprudencia Argentina, 30 de junio de 1999.
404
PABLO LUIS MANILI
para decidir que dicha recomendación sólo tenía efecto “ en lo sucesivo”
pero que no podía generar la revisión de un fallo pasado en autoridad
de cosa juzgada, agregando que las recomendaciones no pueden aplicarse
retroactivamente (considerando 7), sino que las mismas son dirigidas al
Estado para que adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y constituciones (considerando 14).
En el mismo fallo “ Felicetti” , una ajustada mayoría91 sostuvo:
Una interpretación distinta pondría en pugna la cláusula del pacto (se refiere
al artículo 8o., inciso 2 apartado “ h” , del PSJCR) con el artículo 117 de la
Constitución... pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio
de lo establecido por el artículo 75 inciso 22, ya que la segunda no pertenece
a la primera parte de la Constitución, semejante conflicto carecería de clara
solución.
Esta afirmación se dirige directamente al problema de la jerarquía de
los instrumentos internacionales de derechos humanos referidos en el
artículo 75 inciso 22 en relación con la Constitución nacional. Y resulta
peligrosa por cuanto si la interpretamos a contrario sensu, parecería que
si la pugna se planteara entre el PSJCR y una norma de la primera parte
de la Constitución, la solución sería distinta. Por nuestra parte, rechazamos esa interpretación porque complica más de lo que aclara, a la
vez que carece de apoyatura en el texto de la norma, que es muy claro
respecto a la jerarquía uniforme de la Constitución y los instrumentos
internacionales mencionados en ella. Incluso creemos que el fallo recién
citado, en caso de ser interpretado de ese modo, significaría un paso
hacia atrás, ya que la Corte Suprema, con la misma composición, había
dirimido la discusión sosteniendo una interpretación que coincide —en
general— con la que proponemos, en los fallos “ Chocobar” y “ Monges”
ya referidos.
Para concluir, debemos, destacar la utilidad que reviste la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos como pautas
para la interpretación de los instrumentos internacionales, el valor docente que tienen y el papel primordial que han cumplido en el desarrollo
progresivo del derecho internacional de los derechos humanos. Por todo
91
quez.
Integrada por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, López, Belluscio y Váz-
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
405
ello, su incorporación a nuestro sistema constitucional resulta sumamente
provechosa para ampliar el catálogo de los derechos humanos.
VIII. PAÍSES DEL CARIBE PERTENECIENTES AL COMMONWEALTH
Aun cuando estos países no pueden ser considerados “ iberoamericanos” , resulta interesante referirse a ellos puesto que podemos detectar
en su práctica jurisprudencial una tendencia en el mismo sentido de la
que venimos describiendo para el resto del continente. Nos referimos
principalmente a Bahamas, Jamaica, Barbados, Trinidad y Tobago, Bermuda, San Vicente y Guyana. Ello, pese a tener sistemas jurídicos en
su mayor parte no escritos, y a los lazos que mantienen con la ex metrópoli como pertenecientes al Commonwealth o Comunidad Británica
de Naciones, en virtud de lo cual la última instancia judicial de estos
países se encuentra en el Privy Council,92 con sede en Inglaterra.
El primer paso en ese sentido se dio en 1979, en un caso relativo a
la Constitución de Bermuda, Lord Wilberforces, integrante del referido
órgano jurisdiccional, sostuvo que el capítulo referido a derechos y libertades fundamentales del individuo estaba fuertemente influenciado por
la Convención Europea para la Protección de los Derechos y Libertades
Fundamentales (la cual había sido ratificada por el Reino Unido y aplicada a sus territorios, incluido el de Bermuda) y por la Declaración Universal de Derechos Humanos, y que “ esos antecedentes imponen una
interpretación generosa y amplia del referido capítulo” .93 Es decir, que
los instrumentos internacionales de derechos humanos influían en la interpretación de las normas constitucionales, provocando una mayor amplitud en el reconocimiento de derechos y libertades. No obstante, los
92 El Privy Council es un cuerpo ceremonial que presta servicios consultivos a la
corona británica. Está compuesto de miembros y ex miembros del gabinete, y de figuras
importantes en el Reino Unido y en el Commonwealth. Se divide en distintos comités,
cada uno de ellos con una función específica (asuntos universitarios, profesionales, religiosos, coloniales, etc.) dentro de los cuales el más importante es el judicial (Judicial
Committee) que ejerce la función de última instancia de apelación para la mayoría de
los países del Commonwealth.
93 Asunto “ Minister of Home Affairs vs. Fischer” (1980) A.C. 319, esp. 328; citado
por Barnett, Lloyd G., “ International Human Rights Norms and Their Domestic Application: Judicial Methods and Mechanisms” , Revista IIDH, núm. 29, San José, enero-junio
de 1999, pp. 12 y ss., esp. 14.
406
PABLO LUIS MANILI
tribunales siempre han requerido la incorporación de los instrumentos
internacionales al derecho interno como requisito previo para su aplicación en sede nacional,94 lo cual refleja que no se han despojado totalmente
de la costumbre de su ex metrópoli, el Reino Unido, a la que nos hemos
referido más arriba.95
En el Coloquio Judicial de la Comunidad Británica de Naciones, celebrado en Bangalore (India) en 1988, se sostuvo, con referencia a las
normas internacionales de derechos humanos, lo siguiente:96
... existe una tendencia creciente en las cortes nacionales a considerar estas
normas internacionales con el propósito de decidir casos donde la ley doméstica —constitucional, legal o de derecho común— es incompleta o ambigua.
Esta tendencia es enteramente bienvenida porque respeta la universalidad de
los derechos humanos y libertades fundamentales... Es propio de la naturaleza
misma del proceso judicial considerar las obligaciones internacionales que un
país asume —hayan sido o no incorporadas al derecho interno— con el propósito de remover ambigüedades y vaguedades del derecho interno (el destacado nos pertenece).
Nótese que la frase destacada no está referida a la aplicación directa
de la norma internacional, sino a su utilización con fines interpretativos de
la legislación interna.
A partir de 1994, la jurisprudencia del Privy Council dio un paso
adelante al comenzar a prestar atención a los informes de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y al Comité de Derechos Humanos, en cuanto éstos imponen a los Estados un deber de observar estrictamente todas las garantías de un juicio justo —tal como lo regulan
los instrumentos internacionales— en los casos en que se aplique la pena
capital. Incluso ha sostenido que “ las autoridades estatales deben tomar
94 Por ejemplo, en el caso “ Dunkley and Robinson vs. R.” (1994) 45 W.I.R. 318,
fallado por el Privy Council y referido a Jamaica, se rechazó la aplicación del PIDCP
por ese motivo; y en el caso “ Peters vs. Marksman” fallado por la Corte Suprema de
San Vicente y las Granadinas, se aplicó la Declaración de las Naciones Unidas para la
Prevención del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes, porque había sido incorporada al derecho interno (sentencia 246 del 31 de julio de 1997, inédita, citada en
Barnett, L. G., ibidem, p. 17.
95 Ver supra, capítulo referido a la recepción del derecho internacional de los derechos
humanos en la práctica internacional y constitucional.
96 Citado por Barnett, Lloyd G., op. cit., p. 18.
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
407
como guía y respetar las opiniones de los órganos internacionales aun
cuando ellos no fueran legalmente vinculantes” .97 Esta postura ha sido
calificada por la doctrina como una “ técnica judicial bien establecida” .98
En el Séptimo Coloquio sobre la Aplicación de las Normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Ámbito Doméstico,
celebrado en Georgetown en septiembre de 1996, se avanzó más aún al
declarar, entre otras, la siguiente conclusión:
Los instrumentos internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia
que los desarrolla encierran valores y principios de igualdad, libertad, racionalidad y justicia reconocidos por el common law en la actualidad. Ellos
deben ser contemplados como complementarios del derecho interno en los
tribunales nacionales. Estos instrumentos han inspirado muchas de las garantías constitucionales de los derechos y libertades fundamentales en y mas allá
del Commonwealth; hay que reconocerles, por lo tanto, rango constitucional
en todos nuestros territorios.
Es decir, no se habla ya del valor interpretativo de las normas internacionales sino que se les asigna la máxima jerarquía en el derecho
interno.
IX. REPASO Y CONCLUSIONES
1. En derecho constitucional, las fórmulas de recepción del derecho
internacional de los derechos humanos son muchas y variadas, pero
es posible identificar la existencia de una fuerte corriente durante
el último cuarto del siglo XX, por la cual las Constituciones de
Iberoamérica, han contenido referencias a esta rama del derecho.
2. En la Constitución de Portugal de 1976 es, a los efectos, de interpretar e integrar los derechos contenidos en la Constitución y en
las leyes, como así también para completar el sistema. En ella no
se habla de jerarquías. La referencia a la DUDH ha sido ampliada
por la jurisprudencia a otros instrumentos de derechos humanos.
3. En la de España de 1978 se le negó el carácter de fuente complementaria de derechos, y se utiliza sólo para interpretar los recono97
98
Caso “ Pratt and Morgan” (1994) 2 A.C.1.
Barnett, Lloyd G., op. cit., p. 20.
408
PABLO LUIS MANILI
4.
5.
6.
7.
8.
cidos en la carta magna. Tampoco se habla de jerarquías, y el uso
que la jurisprudencia ha hecho del derecho internacional de los
derechos humanos ha generado los conceptos de “ interpretación
conforme” y “ Estado internacionalmente limitado” .
La Constitución de Perú de 1979 fue la primera en hablar de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, pero
lamentablemente las mayorías políticas de ese país reemplazaron,
en 1993, esa Constitución por otra que es idéntica a la española.
La doctrina de ese país ha hecho enormes esfuerzos por extraer de
esa norma una interpretación similar a la que emanaba de la ley
fundamental de 1979. Incluso algunos se animan a hablar de “ bloque de constitucionalidad” .
Las Constituciones de Brasil de 1988 y de Chile de 1980-1989 si
bien se refieren a los derechos humanos, contienen fórmulas débiles
ya que sólo lo hacen como fuente complementaria de derechos, sin
hablar de jerarquías y sin colocarlos como pautas interpretativas
de la normativa interna.
Las Constituciones de Nicaragua de 1987-1995 y de Paraguay de
1992 no se refieren a la jerarquía que debe ocupar la normativa
internacional sobre derechos humanos pero, en el caso paraguayo
le da la misma rigidez que a la Constitución; y en el caso nicaragüense formula una interesante enumeración de instrumentos internacionales como fuente directa de derechos que permitiría a sus
tribunales reconocerles jerarquía constitucional, lo cual lamentablemente no hicieron. La Constitución de Ecuador tampoco asigna jerarquía a los tratados pero establece su inmediata operatividad.
Las Constituciones de Guatemala de 1985-1994 y de Venezuela
de 1999 contienen fórmulas vehementes de recepción del derecho
internacional de los derechos humanos, que se encaminan a darle
prioridad sobre toda la normativa interna (creemos que incluida la
Constitución). No obstante, la jurisprudencia de esos países ha sido
restrictiva y ha mitigado dicha jerarquía, reconociéndoles solamente
el carácter supralegal pero infraconstitucional, tolerando incluso (en
el caso colombiano) violaciones abiertas y explícitas del Pacto de
San José de Costa Rica.
La Constitución de Costa Rica, pese a su parquedad, ha dado pie
a una interpretación generosa y avanzada de sus términos, habiéndose consagrado jurisprudencialmente la jerarquía constitucional de
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
409
las normas y de la jurisprudencia internacionales de derechos humanos, con el principio pro homine como pauta interpretativa armonizadora entre los órdenes constitucional e internacional.
Asimismo, hemos mostrado cómo la doctrina utiliza la expresión
“ derecho de la Constitución” para denominar el conjunto de normas
de valor constitucional estén o no contenidas en el texto de la carta
magna, e incluyendo en él a las normas internacionales de derechos
humanos.
9. Las Constituciones de Colombia de 1991 y de Argentina de 1994
establecen expresamente la jerarquía suprema de los instrumentos
internacionales de derechos humanos. Afortunadamente, la jurisprudencia de esos países ha estado a la altura del Constituyente y
no ha recortado con interpretaciones estrechas la sabiduría del texto
constitucional, sino que lo ha enriquecido con interpretaciones extensivas, especialmente en lo atinente al valor de la jurisprudencia
internacional de derechos humanos en derecho interno. La Constitución argentina, además, combina varios de los sistemas de recepción del derecho internacional de los derechos humanos que regían
en otros países latinoamericanos, y al mismo tiempo innova al otorgar expresa jerarquía constitucional a once instrumentos expresamente mencionados en el texto de la carta magna. Asimismo, deja
la posibilidad al legislador ordinario de agregar nuevos tratados a la
lista de instrumentos internacionales que gozan de la máxima jerarquía o de eliminar alguno de ellos del sistema jurídico argentino.
10. En el caso de los países pertenecientes a la Comunidad Británica
de Naciones, la jurisprudencia del máximo órgano judicial que los
rige ha comenzado a fines de la década de 1970, a reconocer a
los instrumentos internacionales de derechos humanos el valor de
pauta interpretativa de las Constituciones, estén o no incorporados
al derecho interno. Asimismo, las conclusiones de los coloquios
en que participan los magistrados pertenecientes a estos países, han
llegado a sostener el valor constitucional de esos instrumentos.
Luego de este somero repaso de las distintas Constituciones, advertimos que, en aquellos casos en que el Constituyente se tomó el trabajo
de consagrar expresamente la jerarquía constitucional de los instrumentos
internacionales de derechos humanos (Perú de 1979, Colombia y Guatemala), la jurisprudencia ha sido reacia a reconocerla en la práctica, a
410
PABLO LUIS MANILI
pesar de la claridad de los textos, los cuales permanecieron como mera
declamación. La única excepción a ello es el caso argentino. Pareciera
que los jueces nacionales tuvieran una especie de temor o de chauvinismo que los lleva a mitigar esas fórmulas constitucionales en su interpretación frente al caso concreto. Contrariamente a ello, las fórmulas
constitucionales menos pretenciosas (Costa Rica) sea que sólo se remiten
a los instrumentos internacionales como pauta interpretativa (Portugal,
España, Perú 1993) o como fuente complementaria (Portugal, Brasil, Chile), han tenido buena acogida en la jurisprudencia, que les ha dado, generalmente una interpretación extensiva.
Pero más allá del modo en que cada Constitución se refiere a los
instrumentos internacionales de derechos humanos, el sólo hecho que la
carta magna se refiera a ellos, tiene honda importancia en cuanto a que
el contenido de todos esos instrumentos internacionales pasa a tener valor
constitucional, independientemente de la jerarquía que explícita o implícitamente se confiera al continente, esto es, el tratado o la declaración
de que se trate. En este punto seguimos a Ayala Corao,99 que expresa,
sin ambages, que
el problema jurídico formal tradicional de la jerarquía de los tratados en el
derecho interno, deja de tener relevancia... en virtud de que desde el punto
de vista material, su objeto o contenido (los derechos humanos) va a equipararse al mismo rango que los derechos constitucionales. En otras palabras, los
derechos humanos, por esta vía, son igualados a los derechos de la Constitución. De esta manera, los derechos humanos adquieren el rango y el valor...
de la Constitución misma.
99 Ayala Corao, Carlos, “ La jerarquía de los tratados de derechos humanos” , en
Méndez Juan y Cox Francisco editores, El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, San José, IIDH, 1998, pp. 137 y ss., esp. 147.
RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL
DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
Ricardo MÉNDEZ SILVA
A mi amigo Mario Melgar
SUMARIO: I. Ubicación del tema. II. El mantenimiento de la paz en
la Organización de las Naciones Unidas. III. La Asamblea General.
IV. Resoluciones de la Asamblea General sobre terrorismo. V. Conclusiones.
I. UBICACIÓN DEL TEMA
A partir del 11 de septiembre de 2001 el terrorismo ha saltado al primer
plano de la agenda política internacional. Ello obliga a hacer una revisión
de los documentos que sobre la materia han trabajado los Estados y
determinar los criterios jurídicos que gozan de consenso y la amplia
extensión de principios y normas todavía por cubrir. En un primer paso
se reseñan en este estudio las resoluciones que sobre terrorismo ha adoptado la Organización de las Naciones Unidas a través de la Asamblea
General. En un ensayo posterior se abordarán las resoluciones del Consejo de Seguridad, particularmente referidas al problema de Afganistán
a partir de 1996, cuando triunfa en la guerra civil la facción talibán y
los tratados generales que sobre diversos aspectos del terrorismo han
sido suscritos por los Estados.
La aproximación al tema revela un abundante material, ya que ha
sido atendido también por el secretario general de la Organización, la
Corte Internacional de Justicia, la Comisión de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, agencias especializadas, y en la escala regional,
por el Consejo de Europa, la Unión Europea, la Organización de los
411
412
RICARDO MÉNDEZ SILVA
Estados Americanos, y por otros organismos como el Movimiento de
Países No Alineados. Una conclusión elemental de esta ojeada es que
el terrorismo internacional y aun el terrorismo que pudiera considerarse
interno, si es que en esta época puede hacerse un corte quirúrgico, trasciende las fronteras, afecta a los derechos humanos, y como se desprenderá de los documentos sujetos a repaso, constituye una amenaza a la
paz y la seguridad internacionales.
II. EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ EN LA ORGANIZACIÓN
DE LAS NACIONES UNIDAS
A fin de comprender el significado y alcance de las resoluciones es
pertinente un breve planteamiento sobre el mantenimiento de la paz y
la seguridad internacionales en el ámbito de las Naciones Unidas. Fue
éste el objetivo principal de la Organización fundada en 1945 y para
alcanzarlo, el diseño normativo y estructural visualizó un régimen compartido de responsabilidades entre la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad. A este último se le concedió la “ responsabilidad primordial”
que en el texto inglés reza “ primary responsability” e implicó la centralización de la función, ya que los Estados miembros reconocieron que
actúa a su nombre y representación. La Asamblea General tiene una
responsabilidad secundaria o subsidiaria, clarificada por la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia “ Ciertos Gastos de las Naciones Unidas...” , emitida en 1962. El carácter secundario de la Asamblea
General en éste delicado campo se aprecia en varios aspectos: a) el carácter
ejecutivo del Consejo que puede aplicar medidas coercitivas contra un
Estado infractor del régimen de paz. La citada opinión consultiva interpretó que la Asamblea General puede adoptar medidas que impliquen
acción siempre y cuando no sean de índole coercitiva; b) la naturaleza
declarativa y no vinculante de las resoluciones de la Asamblea General
frente a las resoluciones obligatorias que puede adoptar el Consejo de
Seguridad, actuando principalmente a la luz del capítulo VII de la Carta;
c) la obligación que tiene la Asamblea de no adoptar una resolución
sobre algún caso del que se este ocupando el Consejo de Seguridad.
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
413
III. LA ASAMBLEA GENERAL
Es el órgano en el que se encuentran representados todos los Estados
miembros, 189 en la actualidad, en un plano de igualdad: un Estado, un
voto. Puede discutir cualquier asunto de interés para la Organización,
sujeto a su inclusión en la agenda de trabajo que determinan los propios
miembros. En éste punto hay una diferencia en favor de la Asamblea
General respecto del Consejo de Seguridad, ya que es amplia su competencia material, mientras el Consejo centra sus funciones en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
En el inciso anterior se advertía que las resoluciones de la Asamblea
carecen de fuerza obligatoria pero tal aserto merece algunas puntualizaciones convenientes: a) formalmente no tienen fuerza de ley, pero reflejan la opinión pública mundial dominante y son reveladoras de tendencias y criterios compartidos, con un peso político significativo; b) las
resoluciones, sin ser vinculantes, son en sí mismas un ejercicio de codificación, es decir, implican una labor de conceptualización, de lógica
jurídica, de redacción y de clarificación de nociones y principios. La
mayoría de las veces son trabajadas por la sexta comisión de la Asamblea, encargada de los asuntos jurídicos, o se encomienda su preparación
a comisiones ad hoc que a menudo deliberan varios años sobre un asunto,
o provienen de cuerpos especializados como la Comisión de las Naciones
Unidas sobre Derechos Humanos. No son obligatorias, pero los Estados
cuando están en desacuerdo con su contenido votan en contra o se abstienen, lo que revela su importancia y el interés de los Estados de no
sentar precedentes en su contra; c) las resoluciones no son formalmente
obligatorias pero suelen hacer referencia y reenviar a los Estados a la
observancia de regímenes convencionales obligatorios relacionados con
los asuntos que se abordan. Por ejemplo, en el caso del terrorismo que
nos ocupa se alude a los instrumentos obligatorios sobre derechos humanos, a los Convenios de Ginebra de 1949 y a sus protocolos de 1977;
d) las resoluciones suelen adelantar nociones que mas tarde se complementan y desarrollan y se elevan al rango de obligatorias por medio de
la celebración de tratados. Ello ha ocurrido en infinidad de regímenes,
lo mismo en materia de derecho del espacio exterior que en derecho del
mar o en los derechos del niño, así como con el régimen de proscripción
de la tortura. En este sentido, las resoluciones son una siembra visible de
regulaciones futuras; e) de igual manera, y al lado de los procesos
414
RICARDO MÉNDEZ SILVA
convencionales, las resoluciones de la Asamblea General han iniciado
desarrollos consuetudinarios. Siendo la costumbre una fuente principal
del derecho internacional. Resoluciones tan importantes como la Declaración Universal de los Derechos Humanos o la Declaración sobre Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales fueron el
vislumbre de normativas importantísimas y vigorosas. Precisamente en
el tema del terrorismo, podemos apreciar el surgimiento de principios
normativos obligatorios por esta vía consuetudinaria como la afirmación
de que el terrorismo internacional atenta contra los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y constituye una amenaza a la
paz y la seguridad internacionales, con todas sus consecuencias jurídicas
e institucionales; f) una resolución puede recoger una norma consuetudinaria ya existente, generalmente reconocida por los Estados bien en
la totalidad de su texto o en algunas cuestiones específicas. De esta suerte, no siendo formalmente obligatoria, alcanza esta calidad en razón de
la norma consuetudinaria que recoge; g) desde hace ya varios años algunos doctrinantes han hablado de la “ costumbre instantánea” para referirse a aquellas resoluciones de organismos internacionales, principalmente de la Asamblea General, que al ser aceptadas por aclamación o
por consenso crean una norma jurídica. La repetición de las conductas,
elemento necesario en la costumbre jurídica, es sustituida por el acuerdo
generalizado en los foros internacionales.
Claro que en la práctica, prevalecen Estados que con una visión formalista y con desconfianza política hacia el trabajo de las mayorías,
negarán en toda circunstancia el carácter obligatorio de las Resoluciones
de la Asamblea General. Sin embargo, en sentido contrario, la interrelación en varios órdenes de las resoluciones con el cuerpo general del
derecho internacional hace difícil igualmente que se les niegue en determinados casos fuerza vinculante.
IV. RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL SOBRE TERRORISMO
En esta materia se aprecian: a) resoluciones sobre derecho internacional en general que aluden al problema del terrorismo y b) resoluciones
que tratan el problema particular del terrorismo. Vale la pena advertir que
el quehacer de la Asamblea General va acompañado y determinado por el
suceder histórico, por las preocupaciones fundamentales de la época en
la que se elaboraron y aprobaron las recomendaciones.
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
415
1. Resoluciones sobre derecho internacional en general que aluden
al problema del terrorismo. Se consideran en orden cronológico
A. Resolución 2131 (XX) de 21 de diciembre de 1965
Declaración sobre la Inadmisibilidad de la Intervención en los Asuntos
Internos de los Estados y la Protección de su Independencia y Soberanía.
Sabido es que la Carta de las Naciones Unidas no contuvo una mención expresa del principio de la no intervención, a diferencia de la Carta
de Bogota de 1948 constitutiva de la OEA. La prohibición de la intervención en los asuntos internos se pretende encontrarla en el artículo
2o., en los célebres párrafos cuatro y siete. El párrafo cuatro indica que
los Estados miembros se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política
de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. El párrafo siete, por su parte, dispone
que la Organización está impedida de intervenir en los asuntos que son
“ esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados” , dejando a salvo la aplicación de medidas coercitivas por el Consejo de Seguridad a
la luz del capítulo VII. Entonces, la prohibición de la amenaza y el uso
de la fuerza prohibiría los actos injerencistas cuando se manifestaran
por medio de la fuerza. Por otro lado, la prohibición explícita a la Organización de intervenir en asuntos “ esencialmente de la jurisdicción
interna de los Estados” se entendería extendida implícitamente a los
miembros, bajo el supuesto de que lo que está prohibido a la Organización está igualmente prohibido a los Estados. Lo cierto es que no se
incluyó en la Carta de San Francisco una disposición expresa y las situaciones que pueden comprender actos de intervención en la vida de
un país desbordan el campo abarcado por los párrafos citados del artículo
2o. Por ello, la Asamblea General aprobó en diciembre de 1965 esta
resolución, teniendo como trasfondo el conflicto de la guerra de Viet
Nam que había entrado a una amenazante escalada por el incidente del
Golfo de Tonkín el año anterior.
En lo referente al terrorismo, la Resolución previno que ningún Estado
debe organizar, asistir, fomentar, incitar o tolerar actividades subversivas,
terroristas o armadas dirigidas hacia el derrocamiento violento de un
régimen en otro Estado o interferir en la guerra civil que tuviere lugar
en otro Estado. La prohibición de estas actividades se relaciona con el
416
RICARDO MÉNDEZ SILVA
fin particular de la intervención en la vida de otros Estados, particularmente con el objetivo de derribar a un gobierno o inmiscuirse en una
guerra civil. No es una prohibición total.
Conviene subrayar que la propia resolución aclaró que nada en la
Declaración debía entenderse en el sentido de afectar las disposiciones
relevantes de la Carta de las Naciones Unidas en lo tocante al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, en particular las contenidas en los capítulos VI, VII y VIII de la Carta, o sea las relativas
a las atribuciones del Consejo de Seguridad. Ello en razón de lo antes
expresado. El principio de la no intervención, que incluso podemos reconocer como una norma imperativa de derecho internacional debe armonizarse con el régimen de mantenimiento de la paz que responde a
la prohibición del uso de la fuerza y de la amenaza en las relaciones
internacionales que es igualmente una norma imperativa de derecho internacional.
B. Resolución 26/25, de 24 de octubre de 1970
Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes
a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
Esta resolución fue adoptada con motivo del XXV aniversario de la
fundación de las Naciones Unidas, precisamente en la fecha de la entrada
en vigor, y ofreció la visión del estado reinante del derecho internacional,
con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas, pero también de los principios de la Coexistencia Pacífica que enarbolaron los países no alineados
en la Conferencia de Bandung de 1955. Incluyó el desglose y la pormenorización de siete principios. Es el caso típico de una recomendación
cuya obligatoriedad descansa en el hecho de recoger principios y enunciados obligatorios contenidos en otros instrumentos convencionales o
validados como normas jurídicas consuetudinarias. Algo semejante al
caso de la Resolución 2131 sobre No Intervención.
Interesa particularmente el principio 1 que se ubica bajo el siguiente
rubro: “ El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales,
se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o
en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones
Unidas” que retoma el precepto del artículo 2o., párrafo 4, y lo desa-
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
417
rrolla. En esta expansión normativa la declaración sostiene: “ Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o fomentar la organización
de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios,
para hacer incursiones en el territorio de otro Estado” . De igual suerte
previene que,
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o
participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de
consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la
comisión de dichos actos, cuando los actos que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.
Queda claro que la prohibición general del uso de la fuerza por un
Estado incluye que en su territorio se organicen actividades terroristas
contra otros Estados. No se reduce el uso de la fuerza a un ataque o a
una agresión directa, y ello cuadra plenamente con la tolerancia o complicidad del gobierno Talibán en Afganistán con el organismo Al Qaeda.
Lo que aconteció a partir de 1996 con el triunfo de los llamados Estudiantes del Corán y la permisiva actitud para el establecimiento de bases
y campamentos terroristas en territorio afgano fue una violación manifiesta al derecho internacional, según lo apuntalarán resoluciones posteriores. El terrorismo internacional es una amenaza a la paz y la seguridad
internacionales y puede llegar a ser un quebrantamiento de las mismas.
El régimen de paz, contemplado inicialmente para las relaciones interestatales, a través del auge del terrorismo internacional, de sus ramificaciones transnacionales, de las eventuales complicidades con ciertos gobiernos, ha alcanzado a cubrir a estos agentes no estatales.
Es oportuno advertir que la Resolución 26/25 ha sido citada en casi
todas las resoluciones que han abordado el problema del terrorismo, lo
que revela que los dos párrafos transcritos al inicio de este inciso son
la piedra de toque de la regulación, y expresan el consenso de los Estados
del mundo sobre su carácter obligatorio.
C. Resolución 3314 sobre la Definición de la Agresión
del 14 de diciembre de 1974
La Asamblea General aprobó la Definición de la Agresión en 1974,
tema largamente pospuesto en el derecho internacional. Sin embargo, la
418
RICARDO MÉNDEZ SILVA
definición resultó controvertida pues el reconocimiento del derecho de
los pueblos coloniales y los que están sometidos a ocupación extranjera
a utilizar la fuerza y a recibir ayuda, motivó una oposición feroz de los
países capitalistas occidentales. Persiste todavía la diversidad de criterios.
Con motivo de la aprobación del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal
Internacional de 1998, la definición del crimen de agresión sobre el que
tendrá competencia la Corte, ha quedado pendiente para una Conferencia
posterior. Acontece algo semejante con el crimen de terrorismo, puede
identificarse y ser objeto de airadas condenas, pero los Estados no arriban
a una definición. Más que comprometerse en un ejercicio de técnica
jurídica, pugnan por que se admitan salvaguardas que les permitan mantener las manos libres.
La definición indica que es un acto de agresión el envío por o en
nombre de un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven al cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de
tal gravedad que sean equivalentes a los realizados por los Estados. En
este tenor se especifica que es un acto de agresión el bombardeo por
fuerzas armadas contra el territorio de otro Estado o el uso de armas
por un Estado contra el territorio de otro. No se utiliza el término “ terroristas” , aunque sí el de “ grupos irregulares” . Por otra parte, se menciona que es un acto de agresión el uso de armas contra el territorio de
otro Estado. Quedaría a la especulación si el empleo de aviones civiles
para perpetrar un ataque puede equipararse a un arma. Seguramente estas
disquisiciones pecan de un formalismo extremo, pero ilustran sobre la
dificultad de contar con una definición uniformemente aceptada y dejan
al descubierto los resquicios que pueden aprovechar los defensores en
caso de un litigio.
Con todo y la polémica que suscita todavía la Resolución 3314, ha
sido citada repetidamente en un buen número de las resoluciones sobre
terrorismo, en un doble sentido, en lo que respecta a conceptuar como
agresión el envío de bandas irregulares pero también porque varias de
las resoluciones se redactaron al influjo del proceso y del derecho de la
descolonización y se aludía a derecho de los movimientos de liberación
nacional a luchar por la independencia, aunque nunca se fue tan lejos
como para hacer explícito el apoyo a los actos terroristas.
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
419
2. Resoluciones de la Asamblea General sobre terrorismo
El marco histórico condicionante de la Organización de las Naciones
Unidas fue el interjuego estatal. El individuo no era entonces sujeto de
derecho internacional. Tampoco podía por sí mismo o en grupos impactar
el curso de las relaciones internacionales. A su vez, los gobiernos se
escudaban bajo el manto de la soberanía para esconder y justificar sus
excesos. Ello explica que la Carta de San Francisco regulara las relaciones interestatales y que la atención institucional al terrorismo surgiera
años después. La preocupación de los padres de la Carta era una seguridad internacional que podía ser fracturada por los aventurerismos de
gobiernos y por los expansionismos estatales. Lejos estaban de vislumbrarse los desafíos de grupos privados, del crimen organizado, de los
mercenarios o terroristas, a menudo asociados entre sí y en contubernio
con gobiernos o con funcionarios de estos gobiernos. Hoy se habla de
“ guerras asimétricas” para identificar a la red de grupos que se acogen
al anonimato y a la cobertura de la globalización para enfrentar a los
Estados en un terreno inasible.
Así, el trabajo de la Asamblea General en materia de terrorismo se
inició al comienzo de la década de los setenta. Se distinguen dos apartados, el que cubre al terrorismo internacional que por sí mismo se torna
de la incumbencia de las instancias internacionales y el terrorismo en
general que también arriba a la atención internacional por afectar al régimen de los derechos humanos. Cabe decir que el trabajo de la Asamblea General se ha centrado en el caso del terrorismo internacional, pero
ha adoptado resoluciones específicamente sobre terrorismo y derechos
humanos. Se tratan por separado. En ambos casos las resoluciones se
consideran en orden cronológico.
A. Resoluciones específicas sobre terrorismo
a. Resolución 3034 (XXVII) de 18 de diciembre de 1972
Medidas para prevenir el terrorismo internacional que ponen en peligro
vidas humanas inocentes o causa su pérdida, o compromete las libertades
fundamentales, y estudio de las causas subyacentes de las formas de
terrorismo y los actos de violencia que tienen su origen en las aflicciones,
la frustración, los agravios y la desesperanza y que conducen a algunas
420
RICARDO MÉNDEZ SILVA
personas a sacrificar vidas humanas, incluida la propia, en un intento
de lograr cambios radicales.
Es largo el nombre y también larga su vida, pues la denominación
bautizaría a las resoluciones de la Asamblea General hasta 1991 cuando
recibieron otra identificación nominal: medidas para eliminar el terrorismo o la de derechos humanos y terrorismo. La Resolución 3034 fue
la primera específicamente abocada a tratar el problema del terrorismo
y tuvo tres condicionantes históricas: a) el trágico incidente de los atletas
israelíes secuestrados por un comando palestino que desembocó en la
muerte de varios de ellos y de los terroristas durante el fallido intento
de rescate a cargo de las fuerzas públicas de Alemania; b) la influencia
numérica de los países miembros del entonces llamado Tercer Mundo
en la Asamblea General; c) el proceso de descolonización que todavía
se mantenía activo por el caso de Namibia, el de las colonias portuguesas
y la ocupación de Palestina por Israel, principalmente. Así, el contenido
de la Resolución abordó la siguientes guías:
—La preocupación profunda sobre el incremento de actos de violencia
que ponen en peligro vidas inocentes o causa su pérdida, o compromete las libertades fundamentales.
—La necesidad de que los Estados encontraran soluciones justas y
pacíficas a las causas que dan lugar a tales actos de violencia.
—La reafirmación del derecho inalienable de libre determinación e
independencia de todos los pueblos sometidos a regímenes coloniales o bajo dominación extranjera y reconoció la legitimidad de
su lucha.
—La condena a la continuación de los actos represivos y terroristas
de los regímenes coloniales, racistas y extranjeros.
—La invitación a los Estados a adherirse a las convenciones internacionales existentes que se relacionan con varios aspectos del terrorismo internacional.
—El llamado también a los Estados a tomar medidas apropiadas en
el nivel nacional con miras a lograr una pronta y definitiva solución
al problema, pero tomando en cuenta el inalienable derecho a la
libre determinación y a la independencia de los pueblos coloniales.
—Inauguró el trabajo administrativo de la Organización sobre Terrorismo Internacional al establecer un Comité Ad Hoc integrado por
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
421
36 miembros, a ser designados por el presidente de la Asamblea
General.
En la parte considerativa, la Resolución había aludido a la importancia
de la cooperación internacional para diseñar medidas efectivas que impidieran los atentados terroristas y se estudiaran las causas profundas.
En tres planos pueden hacerse comentarios: primero, definió puntos
que hasta el momento son puntales para la aproximación al tema: la
importancia de la cooperación internacional para prevenir el problema,
el creciente número de actos de violencia, ya desde entonces manifiesto,
la necesidad de que los Estados se unieran a los regímenes convencionales relacionados con el terrorismo internacional y paralelamente adoptaran en la escala doméstica medidas apropiadas para su pronta eliminación, la urgencia de atacar las causas subyacentes que originan los
actos terroristas; segundo, la Resolución y varias de las subsiguientes
comprendieron la legalidad de la lucha de los movimientos de liberación
nacional contra los regímenes colonialistas, racistas y extranjeros, y aunque se aclaraba que tales luchas deberían estar de acuerdo con los principios de la Carta y las resoluciones relevantes de los órganos de las
Naciones Unidas, no había una condena expresa al terrorismo aplicado
en las contiendas anticoloniales. Hoy todavía la acción de grupos separatistas pretenden ser excluidos de las prohibiciones de la lucha contra
el terrorismo; tercero, habiendo sido la primera resolución, sería complementada en los trabajos posteriores, por ejemplo, superada la carga
ideológica, y habiendo llegado a ser de mayor gravedad los atentados
terroristas, el problema se identificaría como una amenaza a la paz y la
seguridad internacionales y violatorio del régimen de los derechos humanos.
b. Resoluciones 32/147 de 16 de diciembre de 1977; 34/145 de 17
de diciembre de 1979; 36/109 de 10 de diciembre de 1981; 38/
130 de 19 de diciembre de 1983; 40/61 de 9 de diciembre de
1985; 42/159; de 7 de diciembre de 1987; 44/29 de 4 de diciembre de 1989
Se agrupan estas resoluciones en el mismo inciso por que llevan el
mismo nombre que la anteriores según se expresó: medidas para prevenir
el terrorismo internacional que pone en peligro vidas humanas inocentes
422
RICARDO MÉNDEZ SILVA
o causa su pérdida, o compromete las libertades fundamentales, y estudio
de las causas subyacentes de las formas de terrorismo y los actos de
violencia que tienen su origen en las aflicciones, la frustración, los agravios
y la desesperanza y que conducen a algunas personas a sacrificar vidas
humanas, incluida la propia, en un intento de lograr cambios radicales.
En sus textos reiteran las preocupaciones formuladas originalmente
en 1972: el creciente número de actos terroristas, la necesidad de la
cooperación internacional para prevenir el terrorismo, el estudio de sus
causas profundas, la reiteración del derecho a la libre determinación y
a la independencia, el llamado para que los Estados se adhieran a las
convenciones sobre la materia y tomen medidas internas apropiadas, el
exhorto al Comité Ad Hoc sobre Terrorismo Internacional a que prosiga
sus trabajos y recomiende medidas para abatir el problema.
Sin embargo, en ellas van cobrando mayor énfasis las guías adoptadas
en 1972, y amplían el radio de principios tendentes a regular y combatir
al terrorismo internacional. Sobresalen los siguientes:
—Se relacionan los actos de terrorismo con el impacto pernicioso a
las relaciones de amistad entre los Estados y a la cooperación internacional, incluida la cooperación para el desarrollo.
—Vigorizan la condena como criminales de todos los actos, métodos
y prácticas de terrorismo donde quiera y por quien quiera que los
cometa.
—En 1987 se planteó la necesidad de contar con una definición de
terrorismo consensada como una forma efectiva para combatirlo
—En los cuerpos convencionales que deben ser tomados en cuenta
aparecen los relativos al derecho internacional humanitario: los
Convenios de Ginebra de 1949 y los dos protocolos de 1977. Esta
mención se encuentra en algunas de las últimas recomendaciones
sobre la crisis de Afganistán y, sin embargo, uno de los puntos
ampliamente debatidos y censurados hoy día, es la negativa del
gobierno de los Estados Unidos de dar tratamiento de prisioneros
de guerra a los detenidos talibanes y miembros de Al Qaeda.
—Se incluye el principio contenido en la Resolución 2625 de 1970
referente al deber de los Estados de abstenerse de organizar, instigar, asistir o participar en actos de guerra civil o terroristas en
otro Estado o permitir que se organicen dentro de su territorio contra otro.
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
423
—Proponen la armonización de la legislación interna y del derecho
internacional, la implementación de las obligaciones internacionales, y con carácter reiterativo, enfático, impedir la preparación y
organización en su territorio de actos terroristas dirigidos contra
otros Estados.
—Definen que el terrorismo pone en peligro el orden constitucional
de los Estados y viola los derechos humanos fundamentales.
—Apuntan la necesidad de fortalecer el papel de las Naciones Unidas
contra el terrorismo internacional
—Llaman a las agencias especializadas y a la organizaciones regionales a considerar medidas para prevenir y combatir el terrorismo
dentro de sus respectivas esferas de responsabilidades y regiones.
Particularmente mencionan a la Unión Postal Universal, la Organización Mundial de Turismo, la Agencia Internacional de la Energía Atómica y la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación la Ciencia y la Cultura, la Organización de la Aviación
Civil Internacional y la Organización Marítima Internacional.
—Urgen a los Estados a cooperar más cercanamente, particularmente
en el ámbito del intercambio de información y a celebrar tratados
especiales o incluir en los tratados bilaterales pertinentes cláusulas
de extradición de personas responsables de actos terroristas a fin
de que sean debidamente enjuiciados.
—Señalan la vinculación cada vez más estrecha entre los grupos terroristas y los traficantes de drogas y sus bandas paramilitares.
—Exigen enérgicamente la inmediata libertad, sanos y salvos, de todos los rehenes y las personas capturadas, dondequiera y en poder
de quienquiera se encuentren.
Las resoluciones anteriores avanzaron en la comprensión del problema
y fueron madurando las conclusiones anteriores. Entre 1977 y 1989, había tenido lugar el derrocamiento del gobierno del Shah de Irán, Reza
Pahlevi, movimiento que abrió las compuertas al integrismo islámico y
exhaltó a las corrientes extremistas y fanatizadas que impulsaron el terrorismo con claras impregnaciones religiosas. Las reivindicaciones estrictamente políticas hallaron cauces de participación política, trazados
por el fin de la guerra fría, la superación de las luchas anticoloniales,
el retorno a la vida democrática o la instauración de sistemas democráticos en muchos países. Y en este sentido fue favorable el acontecer,
424
RICARDO MÉNDEZ SILVA
pero el anhelado “ fin de la historia” pregonado por los ilusos no fue
siquiera el fin de la prehistoria. El integrismo islámico, y otro tipo de
fanatismos cultivados por radicales judíos y supremacistas cristianos
blancos, exacerbados por las oposiciones nacionalistas y étnicas, por el
crimen organizado, los narcotraficantes, los contrabandistas de armas,
los traficantes de personas y las asociaciones delincuenciales con gobiernos ocuparon el primer plano. Plantearon sus desafíos. Su máxima
hazaña la presenció el mundo por televisión el 11 de septiembre de 2001.
c. Resolución 46/51, de 9 de diciembre de 1991
Medidas para eliminar el terrorismo internacional. Fue la resolución
que cambió el nombre de las anteriores y que a su vez se repetirá en
resoluciones posteriores. Sin embargo, continuó haciendo alusión al derecho de libre determinación, libertad e independencia respecto a los
regímenes racistas, coloniales y a las formas de dominación extranjera.
Con relación a las resoluciones extranjeras no añadió ningún elemento
novedoso. Pero no sobra mencionar las líneas en las que insiste: la condena inequívoca al terrorismo como un crimen injustificable, la obligación de los Estados de abstenerse de organizar, instigar, asistir o participar en actos terroristas en otros Estados o permitir o estimular
actividades dentro de su territorio para la comisión de tales actos, asegurar la aprehensión y el enjuiciamiento de los perpetradores de actos
terroristas, la inmediata liberación de los rehenes y de las personas secuestradas, el creciente y peligroso vínculo entre los grupos terroristas,
los narcotraficantes y sus grupos paramilitares, entre otros puntos abordados con anterioridad.
d. Resolución 49/ 60, de 9 de diciembre 1994
Medidas para eliminar el terrorismo internacional. Esta resolución,
adoptada a mediados de los años noventa, se considera uno de los documentos más importantes en la tendencia de conceptualizar el problema
del terrorismo internacional y aparecerá como cita obligada en las resoluciones siguientes. De entrada, señaló que urgía a que se hiciera todo
esfuerzo posible a fin de que la declaración que contenía llegara a ser
conocida generalmente y fuera observada e implementada plenamente e
invitó al secretario general a seguir de cerca su implementación. Así
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
425
mismo, urgió a los Estados miembros a que promovieran e implementaran de buena fe y efectivamente las disposiciones de la declaración
en todos sus aspectos. Al principio de este trabajo se explicó la fuerza
jurídica que pueden llegar a tener las resoluciones de la Asamblea General por vía de creación normativa consuetudinaria o porque representen
un consenso jurídico de los Estados.
Debe destacarse que el cumplimiento de buena fe de un instrumento
se ha reservado en el derecho internacional al derecho de los tratados,
con lo que la inclusión de la frase acerca la resolución al campo de los
documentos vinculantes.
De hecho es la más citada, junto con la que la complementó dos años
después, y recapitula los principios y las guías que se habían trabajado
desde 1972. Verbi gratia, manifestó su preocupación por la persistencia
en el mundo de actos de terrorismo internacional en todas sus formas
y manifestaciones, incluyendo aquellas en las que los Estados se encuentran directa o indirectamente involucrados y hacen peligrar o toman
vidas inocentes y afectan las relaciones internacionales y la seguridad
de los Estados.
Igualmente denunció los vínculos peligrosos entre los terroristas y los
traficantes de drogas y sus bandas paramilitares, reafirmó la condena
inequívoca a todos los actos, métodos y prácticas de terrorismo como
criminales e injustificados; insistió en que los Estados deben abstenerse
de organizar, instigar, asistir o participar en actos terroristas en el territorio de otros Estados o de permitir o fomentar actividades dentro de
su territorio dirigidas a la comisión de tales actos; enfatizó el deber de los
Estados de abstenerse de organizar, instigar, facilitar, financiar, promover
o tolerar actividades terroristas y tomar medidas apropiadas para asegurar
que sus respectivos territorios no sea utilizados para establecer instalaciones terroristas o campos de entrenamiento, o para la preparación y
organización de actos terroristas contra otros Estados o sus ciudadanos.
Llamó a que se tomaran todos los pasos necesarios para que se implementaran las convenciones internacionales sobre la materia, en las que
los Estados miembros fueran partes, incluyendo la armonización de sus
legislaciones internas con esas convenciones, y urgió a los Estados que
no fueran parte a considerar como una cuestión prioritaria el adherirse
a las mismas y a los protocolos respectivos.
Por otra parte, manejó algunas nociones y elementos novedosos. Se
listan de manera separada a fin de facilitar su clarificación:
426
RICARDO MÉNDEZ SILVA
—Manifestó su preocupación por el incremento en muchas regiones
del mundo del terrorismo basado en la intolerancia y el extremismo,
que como antes se expuso encontró un banderazo de salida con el
triunfo de la revolución islámica en Irán en 1979.
—Apuntó que los responsables de los actos de terrorismo deberían
ser llevados ante la justicia. Esta idea estaba contenida en la recomendación de extraditar y procesar a los perpetradores de actos
terroristas, pero la redacción preludia lo señalado en la Resolución
del 12 de septiembre de 2001, adoptada el día siguiente a los fatídicos atentados terroristas en Estados Unidos.
—Puntualizó que los actos, métodos y prácticas de terrorismo constituyen una grave violación de los propósitos y principios de las
Naciones Unidas, que pueden plantear una amenaza a la paz y la
seguridad internacionales, poner en peligro las relaciones de amistad entre los Estados, obstaculizar la cooperación internacional y
destruir los derechos humanos, las libertades fundamentales y las
bases democráticas de la sociedad. Si bien algunos de estos elementos ya habían sido considerados, destaca la precisión de que
el terrorismo internacional constituye una grave violación de los
propósitos y principios de las Naciones Unidas y señaló que “ puede” plantear una amenaza a la paz y la seguridad internacionales.
Después, en otras resoluciones, sobre todo del Consejo de Seguridad, a raíz de los atentados de septiembre, se afirmará categóricamente que el terrorismo es una amenaza a la paz y la seguridad
internacionales, e incluso se utilizará para calificarlo la palabra “ flagelo” , que lo identifica en su gravedad con las dos conflagraciones
mundiales, tal como aparece en el Preámbulo de la Carta. Si bien
el tratamiento del problema del terrorismo por la Asamblea General
y el Consejo de Seguridad significa que no es una cuestión interna,
el concebirlo como una posible amenaza a la paz y la seguridad
internacionales despeja los caminos para abrir las competencias de
ambos órganos, no sólo reducidas al ámbito del quehacer deliberativo, sino también para arribar a la adopción de acciones.
—Al señalar que los actos terroristas son injustificables en todas las
circunstancias, esboza una definición, no completa, porque se refiere a un problema de suyo complejo. Una noción general tiene
que acompañarse de un listado de supuestos particulares, por ejemplo, los atentados contra gobernantes o la toma de rehenes y los
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
427
secuestros. Sin embargo, este esbozo de definición considera al terrorismo como los actos criminales realizados con el propósito de
provocar un estado de terror en la población general, en un grupo
de personas o en personas particulares con fines políticos. Remata
diciendo que en cualquier circunstancia son injustificables cualesquiera que sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquiera otra naturaleza que
pueda ser invocada para justificarlos. Ante la ausencia en el derecho
internacional o en las resoluciones de Naciones Unidas de una definición de terrorismo, aquí surge una noción preliminar que pretende identificar estos actos en los que cobra relieve el fin político
y que de modo genérico cubre otros propósitos.
—Indicó que se debían tomar medidas apropiadas para que el estatus
de refugiado no fuera utilizado para encubrir o propiciar actos terroristas. Contempla dos posibilidades: a) no conceder asilo a alguna persona que esté involucrada en actos terroristas, b) después
de que una persona haya adquirido la condición de refugiado, prevenir su involucramiento en actos terroristas, imponer las sanciones
correspondientes, retirarle el beneficio del refugio o proceder a su
extradición ante una jurisdicción que lo reclame y donde pueda ser
juzgado. Esta novedad ofrece la tentación de formular varios comentarios. Obvio resulta que el refugio no debe ser un escudo jurídico para otorgarle impunidad a los terroristas. Uno de los
problemas que ha enfrentado el ACNUR en distintas regiones y
países es la utilización de los campamentos de refugiados precisamente como albergue de grupos guerrilleros y de terroristas que
se confunden con la población protegida y que pueden utilizarlos
como plataformas de ataque contra su país de origen o incluso contra el país de recepción, dadas las complejas situaciones que se
entretejen en los conflictos de nuestros días que fácilmente se polarizan. Pero por otro lado, el refugio en el mundo atraviesa por
problemas angustiosos. Los flujos masivos de personas en pos de
refugio se topan con la actitud incomprensiva de gobiernos en todas
las latitudes que pretenden desconocer el derecho de los perseguidos
a buscar resguardo. Lo que se consideraba una “ norma imperativa
de derecho internacional” , la no devolución en las fronteras, ha
sufrido violaciones cotidianas, escandalosas, y los más de los Estados pretenden abdicar de sus obligaciones y negar indiscrimina-
428
RICARDO MÉNDEZ SILVA
damente el asilo. El peligro con esta recomendación es abrir formalmente una excepción que puede servir de pretexto para vulnerar
el régimen humanitario del refugio. Por lo mismo, debe observarse
con la mayor cautela, y en todo caso, afirmar la norma general al
lado de esta situación excepcional, que debe ser tratada así, como
verdaderamente excepcional.
e. Resolución 50/ 53, de 11 de diciembre de 1995
Medidas para eliminar el terrorismo internacional. En el contexto del
atentado en el Metro de Tokio y el asesinato del primer ministro israelí
Isaac Rabin y de la persistencia de actos terroristas en distintos lugares,
reafirmó el contenido de la Resolución 49/60 respecto a la cual llama
a los Estados a que promuevan y cumplan de buena fe y eficazmente
sus disposiciones. Reiteró aquel esbozo de definición antecitado: “ los
actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar
un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas
o en personas determinadas” . Contuvo dos aportaciones:
—Exhortó a todos los Estados a que contribuyeran al desarrollo ulterior del derecho internacional en esta esfera.
—Y recordó las atribuciones del Consejo de Seguridad en la lucha
contra el terrorismo internacional cuando plantee una amenaza a
la paz y la seguridad internacionales.
f. Resolución 51/ 210, del 17 de diciembre de 1997
Medidas para Eliminar el Terrorismo Internacional que contiene como
anexo la Declaración Complementaria de la Declaración de 1994 sobre
Medidas para Eliminar el Terrorismo Internacional. Esta resolución
y la declaración anexa me parecen de mayor importancia y claridad que
la 49/60 de 1994, que fue saludada como la declaración eje en la materia.
Reitera principios, pero los amplía y los vigoriza, y a la par introduce
nuevos elementos y preocupaciones, lo que refleja la gravedad creciente
del terrorismo en el mundo y el aprendizaje que la Organización fue
cobrando al encarar el problema. En esta oportunidad prefiero listar conjuntamente los puntos destacados, objeto de reiteración o que aparecen
como nuevos elementos:
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
429
—Reafirmó que los actos, los métodos y las prácticas terroristas son
contrarios a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
—Aludió a la posibilidad de elaborar una Convención general sobre
el terrorismo internacional.
—Observó que los atentados terroristas con bombas, explosivos u
otros mecanismos incendiarios y mortíferos se habían extendido en
forma creciente.
—Reconoció la necesidad de mejorar la cooperación internacional
para impedir el uso de materiales nucleares con fines terroristas.
—Reconoció igualmente la necesidad de reforzar la cooperación internacional para impedir el uso de materiales químicos y biológicos
con fines terroristas.
—Exhortó a todos los Estados a que recomendaran a los oficiales de
seguridad competentes que realizaran consultas encaminadas a aumentar la capacidad de los gobiernos para prevenir e investigar
los ataques terroristas contra instalaciones públicas, en particular los
medios de transporte público.
—Pidió que se acelerara la investigación y el desarrollo relativos a
métodos de detección de explosivos y otras sustancias nocivas que
puedan provocar muertes o lesiones, y que se celebraran consultas
acerca de la preparación de normas para la marcación de los explosivos con el objeto de identificar su origen en la investigación
de explosiones y promovieran la cooperación, la transferencia de
tecnología, equipo y materiales conexos.
—Solicitó a los Estados que tomaran nota del riesgo de que los terroristas usaran sistemas y redes de comunicación electrónicos o
alámbricos para realizar actos criminales y apuntó la necesidad de
hallar medios, compatibles con el derecho interno, para prevenir
ese tipo de delincuencia y fomentar la cooperación.
—Llamó a que investigaran el uso indebido de organizaciones, grupos
o asociaciones, incluidos los que persiguen fines caritativos, sociales o culturales, por terroristas que recurren a ellos para encubrir
sus actividades.
—Requirió que se adoptaran medidas para prevenir y contrarrestar el
financiamiento a terroristas y se tomaran medidas contra organizaciones que desarrollaran actividades ilícitas como el tráfico ilegal
de armas, la venta de estupefacientes, la explotación de personas
que generen recursos aplicados a las empresas terroristas.
430
RICARDO MÉNDEZ SILVA
—Exhortó a los Estados a intensificar el intercambio de información
sobre hechos relacionados con el terrorismo y evitaran la difusión
o suministro de información inexacta. En el mismo tenor, a compartir conocimientos especializados e información acerca de los terroristas, sus movimientos y sus armas.
—Exhortó a todos los Estados a que se abstuvieran de financiar y
estimular las actividades terroristas, de facilitar la capacitación para
el terrorismo o de apoyar al terrorismo por cualquier medio.
—Retomó la recomendación de que no se concediera asilo a personas
que hubieran participado en actos terroristas, y después de otorgarle
a un solicitante la condición de refugiado se aseguraran los Estados
que no se usara para preparar u organizar actos terroristas contra
otros Estados o sus ciudadanos. Asimismo, indicó que durante el
lapso de tramitación de la condición de refugiado no se podría evitar
el enjuiciamiento por actos terroristas.
—Reafirmó la importancia de la cooperación internacional para asegurar el enjuiciamiento de los presuntos responsables de cometer
actos terroristas.
—Instó a adoptar todas las medidas para conseguir la extradición de
los terroristas y que no se considerara en los tratados de extradición
como delitos políticos a los relacionados con el terrorismo. De igual
suerte estimulaba a los Estados a que, incluso a falta de tratado
expreso, consideraran la posibilidad de facilitar la extradición de
personas sospechosas de haber cometido actos terroristas, en la medida en la que lo permitiera su derecho interno.
g. Resoluciones 52/165 de 15 de diciembre de 1997; 53/108 de 8
de diciembre de 1998; 54/110 de 9 de diciembre de 1999; 55/158
de 12 de diciembre de 2000
Todas ubicadas bajo el título “ Medidas para eliminar el terrorismo
internacional” .
Estas resoluciones contuvieron textos breves y solo reiteraron de manera general los principios antes consagrados. Su valor estriba entonces
en esa reiteración que concede fuerza consuetudinaria a los enunciados.
Sobresale en sus inquietudes la necesidad de elaborar una Convención
General sobre el Terrorismo y de convocar a una Conferencia especializada sobre la materia. Se explica que no hayan abundado en la con-
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
431
sideración del problema porque el trabajo de recapitulación y de innovación lo habían logrado las resoluciones 49/60 de 1994 y 51/210 de
1996. Asimismo, se entiende por qué en 1998 ocurrió el doble atentado
simultáneo contra las embajadas estadounidenses en África y el Consejo
de Seguridad tomó cartas preponderantes en el problema del terrorismo
internacional que se relacionaba con la amenaza del gobierno Talibán
y de la formación terrorista Al Qaeda. Incluso, en 1999, el Consejo de
Seguridad exigió al gobierno afgano la entrega de Osama Bin Laden.
h. Resolución que condena los Ataques Terroristas perpetrados en
los Estados Unidos de América el 12 de septiembre de 2001
Al día siguiente de los atentados, la Asamblea General aprobó una
resolución breve en su texto y enérgica en su condena. A partir de este
momento, como ya se apreciaba desde 1998, ha sido el Consejo de seguridad el que ha llevado la batuta y el que ha aprobado un número
importante de resoluciones, las más de ellas con arreglo al capítulo VII,
que imponen un estudio aparte. La Asamblea General, guiada por los
propósitos y principios de la Carta de San Francisco, condenó enérgicamente los viles actos de terrorismo que causaron pérdidas de vidas
humanas, destrucción y daños en las ciudades de Nueva York, anfitriona
de las Naciones Unidas, Washington y Pennsylvania. Expresó sus condolencias y solidaridad con el pueblo y el gobierno norteamericanos,
pidió urgentemente cooperación internacional para someter a la acción
de la justicia a los autores, organizadores y patrocinadores de “ las atrocidades del 11 de septiembre” . Pidió urgentemente cooperación internacional para prevenir y erradicar los actos de terrorismo y subrayó “ que
los cómplices de los autores, organizadores y patrocinadores de estos
actos y los responsables de darles apoyo o asilo tendrán que rendir cuenta
de sus hechos” . He transcrito y entrecomillado la última frase, contenida
en el párrafo cuarto de la resolución, porque es la misma redacción que
se incluyó en la Resolución 1368 (2002) aprobada por el Consejo de
Seguridad en la misma fecha del 12 de septiembre de 2001. Al hablar
en ambas resoluciones de los cómplices de los autores y de que los
responsables de darles apoyo tendrían que rendir cuentas de sus hechos,
se revela que en los altos círculos diplomáticos se tenía la sospecha
fundada del origen de los atentados y de la complicidad del gobierno
Talibán, aunque este señalamiento tardó una semana en hacerse público.
432
RICARDO MÉNDEZ SILVA
B. Resoluciones sobre derechos humanos y terrorismo
a. Resolución 48/122, del 20 de diciembre de 1993
Resolución sobre derechos humanos y terrorismo. Fue breve, pero tuvo
innovaciones conceptuales. Había ocurrido el primer atentado contra las
Torres Gemelas y había tenido lugar en Viena, en junio, la Conferencia
Mundial sobre Derechos Humanos. Los puntos sobresalientes fueron:
—En la parte considerativa se basó en los instrumentos de derechos
humanos, la Declaración Universal de 1948 y los pactos de 1966.
—Proclamó que el derecho humano por antonomasia es el derecho
a la vida.
—Reiteró que todos los Estados miembros tienen la obligación de
promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales y, proclamó que todo individuo debe procurar el universal
y efectivo reconocimiento y observancia de estos derechos. Es decir, que no competen tan solo al Estado en su obligación de abstenerse o de intervenir directamente en la vida social para asegurar
el respeto a los derechos humanos, sino en su esencia insistentemente universal, incluyen al individuo para lograr su observancia
plena.
—Define que los grupos terroristas incurren en graves violaciones a
los derechos humanos. Si aceptamos que el individuo debe procurar
la observancia de los derechos humanos, y que los grupos terroristas
imponen severas violaciones a los mismos, no podemos contentarnos con la añeja consigna de Septiembre Negro de que nadie es
inocente y de que todos somos culpables.
—En esta lógica, deploró el creciente número de personas inocentes,
incluidas mujeres, niños y ancianos, asesinados, masacrados, mutilados por terroristas a través de la violencia y el terror que no
pueden ser justificados bajo ninguna circunstancia.
—Consecuentemente, condenó todos los actos, métodos y prácticas
de terrorismo en todas sus formas y manifestaciones como actividades dirigidas a la destrucción de los derechos humanos, las
libertades fundamentales y la democracia, que amenacen la integridad territorial y la seguridad de los Estados, desestabilicen gobiernos legítimamente constituidos, socaven sociedades civiles
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
433
plurales y tengan consecuencias adversas en el desarrollo económico y social de los Estados.
b. Resolución 49/185, del 23 de diciembre de 1994
Sobre derechos humanos y terrorismo. Unos días después de adoptada
la celebrada Resolución 49/60, la Asamblea General adoptó esta resolución que es prácticamente igual a la 48/122 de 20 de diciembre de
1993. Su importancia reside entonces no en contener elementos innovadores sino en reiterar los principios lanzados un año antes, tomando en
cuenta que la repetición de los enunciados pavimenta el camino para la
constitución de normas consuetudinarias. El lector interesado deberá
en consecuencia remitirse al texto y contenido de la Resolución 48/122,
pero es prudente destacar las ideas fuerza en la línea de la inveterata
consuetudo: el derecho a la vida es el derecho básico y esencial de los
derechos humanos, todo individuo debe esforzarse por asegurar la observancia universal y efectiva de los derechos humanos, y las acciones
de los grupos terroristas implican una grave violación de los derechos
humanos.
c. Resolución sobre Derechos Humanos y Terrorismo del 12 de
diciembre de 1997
Va en consonancia con las dos anteriores sobre la materia, la insistencia del derecho a la vida, la condena inequívoca a todos los actos de
terrorismo, pero agrega lo siguiente:
—Condena la violación al derecho de vivir libre del temor, el derecho
a la libertad y a la seguridad.
—Condena la incitación al odio étnico, a la violencia y al terrorismo.
Y muy importante, manifiesta en la parte considerativa que todas las
medidas tendentes a combatir el terrorismo deben estar en conformidad
estricta con las disposiciones relevantes del derecho internacional, incluyendo los estandares del derecho internacional de los derechos humanos. Esta mención no aparecerá repetida en otras resoluciones pero
434
RICARDO MÉNDEZ SILVA
anticipó una inquietud fundamental de los acontecimientos que han seguido a los atentados del 11 de septiembre: la violación de normas básicas del derecho internacional humanitario y el menoscabo de las garantías individuales y de las seguridades judiciales del debido proceso.
V. CONCLUSIONES
1. La Asamblea General empezó a tratar el tema del terrorismo en
1972. A partir de entonces se encuentra una larga producción de
recomendaciones que han venido ampliando los principios rectores
tendentes a normar la cooperación internacional en la materia. No
siendo obligatorias las recomendaciones imponen un peso significativo y logran consensos en un tema tan delicado y en el cual los
Estados difícilmente pueden disentir sobre los elementos núcleares.
Con independencia de su fuerza jurídica, la Asamblea ha ido trazando las guías y criterios que el Consejo de Seguridad ha seguido
y hecho suyas a partir del 12 de septiembre.
2. Uno de los puntos que ha tratado la Asamblea General es la necesidad de contar con una definición universalmente aceptada de
terrorismo y de elaborar un tratado macro que recupere tanto los
principios confeccionados por el órgano deliberativo como los regímenes que se han adoptado en los tratados que abordan aspectos
concretos del terrorismo. También, en el mismo orden de preocupaciones, ha formulado repetidos llamados a la ratificación y adhesión de estos cuerpos convencionales. Priva la convicción de que
bases claras, compromisos definidos y una cooperación internacional son indispensables para enfrentar el terrorismo.
3. En la misma dirección es manifiesta la certeza de que se debe
fortalecer el papel de las Naciones Unidas en la lucha contra el
terrorismo y que debe articularse la cooperación de las agencias
especializadas y de los organismos regionales.
4. Al lado de la inquietud prevaleciente de atacar las causa profundas
que generan el problema del terrorismo, se han extendido los campos de atención para comprender cuestiones policiacas o militares,
la informática y las redes electrónicas de comunicación, el financiamiento, la cooperación en materia de información e inteligencia,
entre otros puntos de vital interés.
RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE TERRORISMO
435
5. Sobresale la vinculación temprana que se detectó entre terrorismo,
narcotráfico, contrabando de armas, trafico de personas y, en general el crimen organizado transnacional.
6. Fue sólo en una resolución en la que se aludió a la necesidad de
observar los estándares de derechos humanos en la lucha contra el
terrorismo. Este punto está llamado a ser un tema dominante en
la discusión de la materia, en la regulación interna e internacional
y en la cooperación internacional. Asimismo, toda vez que se ha
establecido que el terrorismo atenta contra los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y constituye una amenaza
a la paz y la seguridad internacionales, la lucha contra el terrorismo
debe realizarse en estricto apego al derecho internacional. No puede
por una parte invocarse el multilateralismo y la cooperación internacional y por otra aferrarse al unilateralismo y practicar con especial fruición el desacato al derecho internacional. Precisamente
una de las causas que han provocado los brotes terroristas es la
inobservancia del ordenamiento jurídico internacional, el desparpajo
de los gobiernos para actuar sólo con base en intereses políticos
de corto plazo. Una estrategia toral para contener la violencia indiscriminada de los grupos y bandas en lo que se ha dado en llamar
“ las guerras asimétricas” , es el cumplimiento de las obligaciones
legales. Tan sencillo y tan difícil.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LAS CONSECUENCIAS
DE LA GLOBALIZACION: NOMOS DE LA TIERRA
Y IUS IMPERII
Raúl MORODO
1. En todos los ámbitos de las ciencias sociales y, dentro de ellas, la
ciencia jurídica, el fenómeno de la globalización tiende a revolucionar
conceptos, provocar confusiones interesadas o perplejidades sinceras,
animar polémicas interdisciplinarias y aparcar o relanzar nuevas teorías
y paradigmas. Se inicia, así, y con bastante celeridad, un deslizamiento
hacia nuevos valores —o viejos valores ampliados o desnaturalizados—
definidores de la situación resultante del dato globalizador. Valores entendidos ya como presupuestos fácticos, anunciadores de una nueva legitimidad incipiente, y a su vez, base para una eventual ruptura de
las legalidades tradicionales. Todo ello afectará —y está afectando— a las
normatividades estatales y supraestatales.
Del modo especial, en el derecho público y en la filosofía del derecho
y del Estado, los actuales escenarios globalizadores ser perciben de manera distinta y, lógicamente, las salidas-soluciones son también diferentes. Así, encontramos resignaciones derrotistas, comprensiones matizadas
o protestas por los peligros reales que tal fenómeno puede producir en
los fundamentos del Estado de derecho y en sus mecanismos operativos.
En el derecho internacional y en las relaciones internacionales, esta
última percepción temerosa se basa en la aparición de guerras atípicas,
justificadas con fundamentalismos de fin de historia o con especulaciones
tremendistas de confrontaciones civilizatorias. En este mismo campo, el
socavamiento gradual del multilateralismo devalúa —y podría disolver—
el orden jurídico internacional, surgido de la segunda posguerra mundial.
Algunos internacionalistas críticos, en efecto, señalan que el sistema de
Naciones Unidas tiende a ser un simple apéndice de otras instancias de
poder, ni reguladas, ni controladas. En conexión con el derecho penal,
437
438
RAÚL MORODO
las expectativas para la constitución y funcionamiento del Tribunal Penal
Internacional no aparecen próximas y quedan sólo como un horizonte
utópico kantiano. Así, desde un llamado realismo doctrinal, unilateralmente enunciado, se adoptan medidas político-legales que debilitan o,
directamente, destruyen principios jurídicos y garantías procesales, hasta
ahora incuestionadas. Con utilización mistificadora, hay aquí algo de
Rawls: lo racional caminando hacia lo razonable, pragmáticamente y
de la justicia ética a la bélica “ justicia infinita” .
En nuestro ámbito, en el derecho constitucional, muy ligado a los
campos anteriores, se acentúa una profunda alteración —en el sentido
bodiniano— de la naturaleza clásica del Estado (no sólo en sus fines),
sino ya como productor del derecho exclusivo o preferente, sin un recambio codificado; se introducen, por otra parte, limitaciones flagrantes
en las seculares libertades y derechos, modificando la esencia del poder
bajo el derecho. La ambigüedad calculada, con proliferación normativa
superestatal, sin tampoco proximidad codificadora que armonizase constitucionalmente poderes e instituciones, libertades y derechos, hace aumentar el confusionismo legal actual, no reforzando la identidad cultural
y política supra-estatal: así, la Unión Europea (sin embargo, con el dato
euro, este largo proceso funcionalista, nunca acabado, podrá, tal vez,
ayudar a relanzar la compleja identidad global europea). Y esta Unión
Europea, estructurada federalmente, podría representar un contrapeso
efectivo —si, realmente, hubiese voluntad política y no satelización solapada— ante las consolidadas y expansivas instancias dominadoras hegemónicas.
El siglo XXI se abre, así, con una grave indeterminación jurídica
(conceptos de Estado, soberanía, seguridad, terrorismo, mercado, frontera, federalismo, República imperial, libertad, igualdad) y una más grave
determinación política: la reaparición de una renovada “ razón de Estado” , convertida ahora en una amenazante “ razón de Imperio” .
Las polémicas jurídico-políticas, de entre las dos guerras mundiales,
décadas veinte y treinta, que, entre otros, Kelsen, Schmitt, Heller, fueron
exponentes y definidores de esta primera gran crisis del Estado liberal
de derecho y de sus transformaciones, mantienen todavía un valor referencial histórico, no desdeñable para analizar nuestra situación. Aunque, sin duda, el actual escenario es especialmente más complejo, las
posiciones normativistas, decisionistas y ahora, también, realistas, siguen
REFLEXIONES SOBRE LA GLOBALIZACIÓN
439
teniendo validez como instrumentos metodológicos para captar la globalización. De igual modo, como lo fueron, en su día, para analizar,
defender o destruir el Estado de derecho. Y curiosamente, si tomamos
a estos tres maestros, que tanta influencia tuvieron en nuestra cultura
jurídica iberoamericana, peninsular ibérica y latinoamericana, como referencias simbólicas, al desviarse el campo dialéctico dominante (de libertad-igualdad a libertad-seguridad), coherentemente, será Schmitt, el
Schmitt perspicaz demoledor de la democracia liberal y defensor de la
dictadura, el que reaparece, dando apoyo doctrinal al homérico nuevo
“nomos de la Tierra” que anuncia. Kelsen, incluso el tardío y realista
Kelsen, y el ahora considerado anacrónico, Heller, pueden perder la batalla.
En última instancia, la cuestión es siempre la misma: si se quiere que
el derecho siga constituyendo el sistema regulador de unos valores (en
nuestro contexto, la democracia) o si se elige que el derecho sea solo
un instrumento normativo a posteriori de un todavía no estructurado,
pero sí vislumbrado, nueva legalidad planetaria.
2. Por lo pronto, avanzar en la conceptualización y contextualización
del fenómeno globalizador no es ocioso. Término nuevo y muy reciente,
pero no fenómeno nuevo; como, de igual modo, el terrorismo, lanzado
ahora con un ímpetu universalista conceptual y que, en este caso, no es
término nuevo, y , como fenómeno sociopolítico, sólo tiene la novedad
por su extensión, intensidad y valoración.
Desde una perspectiva histórica lejana, la globalización renacentista,
con los nuevos espacios descubiertos y conquistados, con la internacionalización del saber (imprenta) y de la economía, con los descubrimientos técnicos y científicos, produjo también una revolución jurídica, con
su nuevo nomos: la aparición del primer ius publicium europaeum moderno absolutista. Comienza aquí la primera navegación internacionalista
y constitucionalista, algunos de cuyos conceptos —aunque muchos hoy
cuestionados o revisados— somos todavía deudores. La conceptualización constitucional vigente, modificada siglos después por la Revolución
francesa, debe a aquella primera mundialización o globalización eurocéntrica, nuestro instrumental para la captación, sistematización y legitimación del poder político: el Estado, como nueva forma de dominación,
y la realista razón de Estado, en el pionero Maquiavelo; la soberanía,
en su dualidad conceptual, de elemento estatal y titularidad jurídica, y
440
RAÚL MORODO
la tolerancia, como dato de armonizador social y religioso, en Bodino;
y, en fin, la seguridad, como base primera para construir la paz social,
en Hobbes. La globalización provocará, así, no tanto una ficción jurídica
(el Estado) sino el gran artificio operativo del Estado moderno europeo.
De igual modo, las escuelas católicas y protestantes —De Vitoria y Suárez a Grocio— anuncian internacionalmente el intento de justificar el
emergente nomos de la Tierra, posmedieval y expansivo.
La Revolución francesa, por su parte, constituyó, dentro del mismo
esquema eurocéntrico, pero con intencionalidad universalista, una globalización ideológica con consecuencias jurídicas inmediatas. Los viejos
conceptos sufren alteración de contenido o, simplemente, son sustituidos.
Aquí, la Enciclopedia, de Diderot y D’Alembert, lanzaron las bases —no
solo jurídicas, sino también científicas y culturales— para la obra globalizadora de la codificación. Así, la recopilación y sistematización de
los saberes, que es lo que en suma realizan los enciclopedistas e ilustrados, anuncian la racionalización jurídica de los códigos: el orden social
global tiende, de esta manera, a codificarse, a juridizarse racionalmente.
La modernidad absolutista da paso a una nueva modernidad, que es ya
contemporaneidad: el Estado bajo el derecho y, más tarde, ya conceptualizado como Estado productor jurídico y como Estado de derecho,
en sus tipificaciones (liberal, social, democrático).
La Revolución americana, sin embargo, no parte de supuestos intencionales globalizadores: frente al universalismo europeo, el nuevo experimento americano es localista: es la distancia existente entre la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración Universal de
1789. Al margen de las influencias (Jellineck), el constitucionalismo
americano es reductor y en esto radicará precisamente su contradicción:
del aislacionismo a los expansionismos posteriores. En este sentido, la
ironía que señalaba Nieburh es ahora retomada y denunciada por Hart
y Negri: un constitucionalismo universal incoherente, y también por
Chomsky.
3. La globalización actual, como las anteriores, sobre todo la renacentista, es un resultado, a gran escala, de múltiples cambios económicos
y políticos, tecnológicos e informáticos. Lo mismo que los juristas, en
su día, en los albores del Estado moderno, relevaron a los teólogos de
sus arcanos, ahora, los economistas y los productores mediáticos, invaden
las esferas del derecho de forma prepotente, creando así nuevos puntos
REFLEXIONES SOBRE LA GLOBALIZACIÓN
441
de partida. Una de las primeras definiciones de la globalización (entendida como mundialización) vendrá dada, en efecto, en 1997, por la Comisión Europea: los nuevos valores son explícitos y orientadores de las
nuevas configuraciones jurídicas:
La mundialización puede definirse —se dice— como el proceso por el cual
la independencia entre los mercados y la producción de los diferentes países
crece baj