publicidad engañosa

MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO
COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR
AÑO 2010
Voto Nº 135-10
Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas cuarenta y cinco minutos del
veintidós de febrero del dos mil diez
Denuncia interpuesta por el DEPARTAMENTO DE POLITICAS Y ANALISIS DE CONSUMO
(DEPAC) contra la empresa OFERTEL SOCIEDAD ANONIMA, cédula jurídica tres- ciento
uno- ciento setenta y cuatro mil cero noventa y uno, por supuesta falta de información y
publicidad engañosa según lo establecido en el artículo 34 incisos b) y c), en relación con el
ordinal 37, ambos de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, No. 7472, del 20 de diciembre de 1994.
http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cnc/votos2010-1/voto135.pdf
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COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR
Voto N° 135-10
Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas cuarenta y cinco minutos del
veintidós de febrero del dos mil diez
Denuncia interpuesta por el DEPARTAMENTO DE POLÍTICAS Y ANÁLISIS DE CONSUMO
(DEPAC) contra la empresa OFERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica tres- ciento
uno- ciento setenta y cuatro mil cero noventa y uno, por supuesta falta de información y
publicidad engañosa según lo establecido en el artículo 34 incisos b) y c), en relación con el
ordinal 37, ambos de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, No. 7472, del 20 de diciembre de 1994.
RESULTANDO
PRIMERO: Que mediante escrito recibido el veintiocho de marzo del dos mil seis, el
DEPARTAMENTO DE POLITICAS Y ANALISIS DE CONSUMO (en adelante DEPAC)
Interpuso denuncia contra OFERTEL SOCIEDAD ANONIMA argumentando que: “(...)
Presento formal denuncia contra el establecimiento comercial OFERTEL S.A., por considerar
que dicha empresa está violando los derechos y los legítimos intereses colectivos o difusos de
los consumidores (…) El motivo de lo solicitado obedeció a la constatación de la manera en que
se le informa al consumidor en el punto de ventas de las características del producto Reduce
Fat-Fast (…) Respecto a lo procedente el profesor Asociado M.Sc. José Moncada Jiménez de
la Escuela de Educación Física de la Universidad de Costa Rica emitió el siguiente criterio
técnico: “(…) la publicidad e información que aparece en el desplegables (sic) es falsa y hace
que el consumidor tome una decisión errónea y potencialmente perjudicial para la salud”. Por
ende (…) se concluye que el Producto en mención se publicita con promesas que son
engañosas y que el producto no cumple (…)” (folio 01). La parte accionante solicitó que se
declare con lugar la denuncia interpuesta por publicidad engañosa, se tramite la acción
administrativa pertinente y se sancione de conformidad con la normativa (folio 02). La parte
denunciante aportó prueba documental, la cual se encuentra visible a folios 3-282, 338-400 y
861-862 del expediente administrativo.
SEGUNDO: Que mediante auto de las quince horas con cuarenta y cinco minutos del
diecinueve de octubre del dos mil seis, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta
Comisión, actuando como órgano director, se dio inicio al procedimiento administrativo ordinario,
por supuesta infracción a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, Ley 7472, el cual fue debidamente notificado a las partes involucradas (folios 295302).
TERCERO: Que mediante escrito de fecha veintiséis de octubre del dos mil seis, el Licenciado
Dennis Aguiluz Milla, en supuesta representación de la empresa Ofertel Sociedad Anónima,
interpuso recurso de apelación contra el referido auto de apertura (folios 303-305).
CUARTO: Mediante Voto 597-06 de las dieciocho horas del quince de noviembre del dos mil
seis, la Comisión Nacional del Consumidor dispuso rechazar por extemporáneo y por falta de
legitimación, el citado recurso de apelación interpuesto (folios 330-335).
QUINTO: Que mediante resolución de las ocho horas treinta minutos del diecisiete de
noviembre del dos mil seis, dictada por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, se
revocó el auto de apertura supraindicado, únicamente, en cuanto a la hora y fecha de de la
comparecencia oral y privada (folios 320-324).
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SEXTO: Que mediante resolución de las doce horas del catorce de diciembre del dos mil seis,
dictada por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, se nombró órgano director colegiado
en el presente proceso administrativo (folios 336-337).
SÉPTIMO: Que la comparecencia oral y privada, prevista en el artículo 309 de la Ley General
de la Administración Pública, se celebró a las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del
quince de diciembre del dos mil seis, con la presencia de ambas partes del procedimiento (folios
663-907).
OCTAVO: Que mediante Voto 191-08 de las dieciocho horas cuarenta minutos del cinco de
mayo del dos mil ocho, la Comisión Nacional del Consumidor dispuso rechazar el incidente de
nulidad del procedimiento interpuesto por la parte accionada, rechazar las excepciones de
caducidad de la acción y falta de legitimación procesal y finalmente dispuso declarar
parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado especial
administrativo de la accionada y en tal sentido se ordenó realizar una segunda audiencia oral y
privada para que las partes se refirieran con mayor detalle a las pruebas aportadas (folios 908917).
NOVENO: Que la segunda comparecencia oral y privada, prevista en el artículo 309 inciso 3 de
la Ley General de la Administración Pública, se celebró a las ocho horas con cuarenta y cinco
minutos del siete de noviembre del dos mil ocho, con la presencia de ambas partes del
procedimiento (folios 1047-1094).
DÉCIMO: Que se han realizado todas las diligencias necesarias para el dictado de la
presente resolución.
CONSIDERANDO
PRIMERO. Hechos probados. Como tal y de importancia para la resolución de este asunto,
se tiene por demostrado:
1- Que el producto Reduce Fat Fast es distribuido en Costa Rica por la empresa Ofertel
Sociedad Anónima desde el año dos mil dos (folios 393, 783-784, 792, 798 y 942).
2- Que el producto cuestionado originalmente obtuvo el registro sanitario 1005-PN-257 como
un producto natural (folios 942 y 1011).
3- Que los estudios clínicos del producto Reduce Fat Fast no demuestran con claridad y
exactitud que el producto en sí contribuye a la pérdida de peso (folios 22-282, 682-684,
695, 714-715, 717, 719-720, 733, 748, 758, 767-768, 1005-1008, 874-878 y 1084-1088).
4- Que el registro sanitario del producto Reduce Fat Fast no ha sido renovado por parte del
Ministerio de Salud, por cuanto no califica como producto natural y además es
considerado como un producto diurético, los cuales desde el año dos mil cinco no están
aceptados por el Ministerio de Salud para la pérdida de peso (folios 921-1033).
5- Que la información otorgada por la empresa accionada en toda la publicidad del producto
Reduce Fat Fast no es clara, veraz y completa (folios 666, ver panfleto publicitario a folio
18 y casetes de video con anuncios televisivos del producto en cuestión, folios 363, 874878 y 1084-1088).
SEGUNDO. Hechos no probados: Como tales y de importancia para la resolución del
presente asunto no existen.
TERCERO. Sobre el incidente de nulidad interpuesto en la segunda audiencia oral y
privada: Durante el curso de la segunda comparecencia oral y privada, la empresa accionada
a través de su apoderado especial administrativo, el Licenciado José Ernesto Bertolini
Miranda, alegó nuevamente la nulidad del procedimiento, en términos similares a los alegatos
analizados en el Voto 191-08 de las dieciocho horas cuarenta minutos del cinco de mayo del
dos mil ocho. En esta nueva oportunidad, alega que no existió un correcto traslado de los
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documentos que se analizaban en esa segunda comparecencia oral y privada,
concretamente el expediente de renovación del registro del producto Reduce Fat Fast.
Asimismo, alega que las nulidades apuntadas durante la primera audiencia oral y privada
siguen existiendo ya que nunca hubo una ampliación de los hechos y su debido traslado a la
parte accionante y por lo tanto el procedimiento administrativo se debió limitar a la imputación
formulada por el órgano director (folios 1053-1054 y 1082). Esta Comisión le indica a la parte
accionada que sus alegatos en la incidencia planteada no son de recibo. En primer lugar
cabe mencionar que el expediente administrativo del Ministerio de Salud y sobre el cual esta
Comisión solicitó conocer con mayor detenimiento como prueba para mejor resolver y
complementaria a la ya existente, fue aportado originalmente por el DEPAC desde el catorce
de diciembre del dos mil seis (folio 363 y 366), de manera tal que no es cierto que no han
tenido conocimiento de éstos documentos como argumenta. Si bien, durante el inicio del
procedimiento administrativo el expediente del Ministerio de Salud estaba incompleto por
estar aún en trámite la renovación del producto cuestionado, esta no era una razón suficiente
para alegar que el mismo no ha sido debidamente trasladado a las partes para su
conocimiento, recordemos que se trata de documentos públicos que durante los últimos
meses han involucrado la actuación constante de los representantes de la empresa
accionada ante aquella dependencia. Nótese en este sentido cada una de las actuaciones de
la empresa denunciada durante el desarrollo de aquel procedimiento, sea la solicitud de
registro formulada (folio 925), la comunicación de las resoluciones y razones que rechazaban
la renovación del producto (folios 929-931, 974-931, 1005-1008 y 1011) y sobre todo las
impugnaciones y respuestas que la empresa denunciada a través de sus representantes
realizaron a la denegatoria del registro (folios 947-970 y 990-973); por esas razones no es de
recibo que no tuvieron oportunidad de conocer el expediente de renovación del Ministerio de
Salud como manifiestan. En segundo lugar y en referencia al otro alegato de la denunciada,
es importante resaltar que todo el procedimiento administrativo ha girado en torno a una
eventual publicidad engañosa y falta de información que la empresa accionada pudo incurrir.
En tal sentido, el auto de apertura del procedimiento administrativo fue claro al indicar y
establecer que los hechos denunciados podían constituir publicidad engañosa y falta de
información (folios 296). Ahora bien, en el ínterin del procedimiento la prueba existente en
ambos lados ha sido abundante, la misma en todo momento fue admitida en aras de
establecer la verdad real de los hechos sin que se haya imposibilitado el derecho de alguna
de las partes de tener acceso a la misma. Por otro lado conviene aclarar como más adelante
se verá que el análisis del presente asunto se agota en los hechos de la denuncia y en la
prueba aportada por las partes, constituyen por lo tanto esos extremos, el límite a conocer por
parte de esta Comisión, de manera tal que de ninguna forma se ha extralimitado este órgano
en el conocimiento del presente asunto toda vez que se ha actuado dentro del marco de
legalidad abarcando por ende la imputación debidamente formulada en el auto de apertura de
folios 295-302. La misma Sala Constitucional ha establecido, al respecto que “(…) el principio
del debido proceso, contenido en el numeral 41 de la Carta Magna, el cual ha sido
denominado también como principio de bilateralidad de la audiencia, del debido proceso legal
o principio de contradicción, el cual debe de ser garantizado no solamente en los procesos
jurisdiccionales sino también en cualquier tipo de procedimiento administrativo llevado a cabo
por la Administración Pública y que se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del
carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado
para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c)
oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el
acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión
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de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por
abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que
dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de
recurrir la decisión tomada (…)” (Sala Constitucional, Voto 211-95 de 11 de enero de 1995,
lo resaltado es nuestro). En torno a lo anterior, es claro que los elementos básicos del
procedimiento administrativo han regido por igual para todas las partes interesadas en él, ya
que todas tienen un interés legítimo en el resultado de los trámites. Además, todas las partes
han tenido participación equilibrada y equitativa en las diversas etapas, colaborando de
buena fe en el descubrimiento de la verdad real de los hechos y en la valoración de los
principios jurídicos involucrados, sobre lo cual fundamentará la Administración su acto final
decisorio. En virtud de lo anterior, es clara la existencia de una sustancial y razonable relación
entre el acto administrativo y la Constitución, la ley y los principios constitucionales de
igualdad, seguridad, moralidad, razonabilidad y bienestar, es decir el procedimiento se ha
tramitado conforme al verdadero ideal de justicia y por esos motivos, no se puede establecer
como lo hace el representante de la accionada que no se ha hecho la correcta intimación de
cargos y por ende se rechaza la nulidad alegada por ser infundada.
CUARTO. En el caso en estudio, el hecho denunciado se enmarca dentro de los alcances de la
Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472,
concretamente en el incumplimiento del artículo 34 incisos b) y c), en relación con el artículo 37,
es decir por falta de información y publicidad engañosa.
QUINTO. Sobre el fondo del asunto: En el presente asunto, el Departamento de Políticas y
Análisis de Consumo (DEPAC) del Ministerio de Economía Industria y Comercio, denuncia a
la empresa OFERTEL SOCIEDAD ANONIMA, por considerar que la publicidad del producto
Reduce Fat Fast es engañosa e incompleta, en lo que se refiere a la forma correcta de
consumir el producto (folios 01-02). Ahora bien, del análisis de la prueba que consta en autos
bajo las reglas de la sana crítica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración
Pública), esta Comisión ha podido determinar que efectivamente la empresa Ofertel Sociedad
Anónima distribuye el producto Reduce Fat Fast en Costa Rica aproximadamente desde el
año dos mil dos (folios 783-784, 792, 798 y 942). Lo anterior se desprende de la investigación
elaborada por el funcionario del Departamento de Políticas y Análisis de Consumo (DEPAC),
señor Harold Hutt Herrera en el mes de noviembre del dos mil cinco (folio 393) y de las
declaraciones de la testigo Karla Guadalupe Vega de Estrada, Gerente Regional de
Telemercadeo del Grupo Ofertel (visibles a folios 782-784 y 792 del expediente
administrativo). Aunado a lo anterior, tenemos los seis anuncios televisivos aportados al
procedimiento por el DEPAC, relativos al producto cuestionado, en los cuales, es evidente el
ofrecimiento y promoción del producto Reduce Fat Fast por parte de la empresa accionada en
el mercado costarricense (folios 363, 775-776, 805-808, 819-820 y 834). Sobre el producto
objeto del presente procedimiento, es dable reseñar que uno de los estudios clínicos que fue
aportado a los autos lo define como: “(…) un producto compuesto de principios activos
originados de estructuras vegetales: Camellia sinensis y Orthosiphon stamineus. A nivel del
tubo digestivo, los polifenoles de REDUCE FAT- FAST reducen la absorción intestinal de los
nutrientes y por ende el aporte calorífico, por inhibición parcial de las enzimas digestivas. Por
otro lado, estos polifenoles aumentan la lipólisis por inhibición de la O-metil transferase
adipocitaria. (…) REDUCE FAT-FAST es una asociación de dos plantas criotrituradas,
tradicionalmente utilizadas para facilitar la pérdida de peso. Cada cápsula contiene: -- 250 mg
de Camellia sinensis con un contenido de 2% de bases xantinas y 10% de taninos catechiques.
– 150 mg de Orthosiphon stamineus con un contenido de 0,16% de metoxiflavonas. (…)” (folio
437, además se pueden observar los folios 32-33, 42-43, 427-428 y 525). En este mismo
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sentido, el señor Michael J. González perito de la empresa accionada, definió durante la
primera audiencia oral y privada este producto como: “(…) una formulación de dos hierbas, té
verde y té de jaba (sic) que son hierbas que generalmente se han utilizado con varios
propósitos, principalmente en la cultura oriental y uno de los efectos que tiene el té verde es
como agente que afecta la termogénesis el calor del cuerpo y el té de jaba (sic) tiene un efecto
diurético. Este es el mayor efecto que tienen estos dos componentes (…)” (folio 736). Del
análisis de la muestra del producto aportada al presente procedimiento, igualmente se constató
la existencia de los ingredientes supra mencionados en el producto Reduce Fat Fast (folios 286
y 363). Es dable indicar, que si bien el producto en estudio se promociona como un suplemento
dietético (en su etiqueta) o alimenticio (en algunos de los anuncios televisivos), lo cierto es que
para los efectos de esta resolución tales afirmaciones son irrelevantes, sumado a ello, esos
términos de conformidad con la prueba documental y testimonial que obra en el expediente, son
usados además bajo fines similares (folios 344-345, 732, 763 y 891).
SEXTO. Sobre la efectividad del producto: Esta Comisión Nacional del Consumidor, no
puede hacer caso omiso al criterio vertido por el Ministerio de Salud, en lo que respecta a las
características del producto Reduce Fat Fast y sobre la idoneidad de los estudios científicos del
mismo como prueba de efectividad. En ese sentido, toma relevancia el Oficio DRC-544-07-R de
la Dirección de Registros y Controles de ese Ministerio (folios 1005-1008), en el cual se realiza
un detallado análisis del producto cuestionado. Si bien es cierto, este órgano no entra a valorar
con detenimiento cuestiones técnicas y científicas, si es suficiente lo expresado por el Ministerio
de Salud en el oficio analizado en el cual se cuestiona el producto Reduce Fat Fast y cada uno
de sus estudios. Nótese que en cada estudio clínico, existen cuestionamientos de suma
importancia que hacen dudar de la eficacia del producto. En primer lugar, el estudio de doble
ciego de la Camellia Sinensis versus la obedicidad (folios 34 y 429), el informe es claro en que
dicho estudio únicamente se refiere a uno de los ingredientes del producto Reduce Fat Fast. En
el siguiente estudio, eficacia y tolerancia en el tratamiento de la obesidad, estudio multicéntrico
en 1448 pacientes obesos (folios 36 y 431), la documental analizada establece que el estudio no
es claro si el tratamiento recibido fue con el producto Reduce Fat Fast, ya que únicamente se
menciona en forma específica el nombre del producto en la sección de conclusiones de dicho
informe. El tercer estudio, estudio de farmacología clínica de Reduce Fat Fast versus placebo
(folios 37 y 432), está basado, nos dice el escrito analizado, en una población muy pequeña. El
cuarto estudio, estudio preliminar relativo a la evaluación de los efectos de Reduice Fat Fast en
la termogénesis (folios 39 y 434), es importante resaltar que dicho estudio fue hecho en
animales, por lo que no se puede hablar (establece el Ministerio de Salud) de un estudio clínico.
Finamente, el quinto estudio, de la eficacia y de la tolerancia de Reduce Fat Fast en el
tratamiento de la obesidad en el adulto (folios 42 y 437), dicho estudio no es claro a que se
refiere con las pruebas biológicas hepáticas que en él se mencionan, ni el motivo por el que las
hicieron. Con base en lo anterior, y tomando en consideración que el expediente administrativo
de la renovación del producto Reduce Fat Fast rola en autos desde el catorce de diciembre del
dos mil seis (folio 363), que el mismo fue incorporado debidamente al expediente administrativo
en sus partes más relevantes como prueba para mejor resolver y que por ese motivo se realizó
una segunda comparecencia oral y privada, es por lo que toma relevancia esta prueba
documental para afirmar, que aunque el producto analizado posea estudios científicos y clínicos,
los mismos no son determinantes para acreditar la efectividad del mismo en los términos bajo
los cuales es dado a conocer por la accionada en sus diferentes anuncios y que son objeto del
presente procedimiento. Inclusive, debemos resaltar que el Ministerio de Salud es más
específico en el oficio analizado y establece con claridad que el producto Reduce Fat Fast
induce a engaño, puesto que entre las propiedades de los principios activos no está la de
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reducir grasa y no se advierte además, que la reducción de peso requiere de hacer dieta guiada
por especialistas en medicina y nutrición y ejercicio con la guía de expertos en el tema, asunto
en el que más adelante se profundizará con mayor detalle. De igual forma, no se advierte,
establece la documental analizada que el agua eliminada mediante el uso de diuréticos, se
recupera consumiendo la misma cantidad y que ello forma parte del peso perdido (folio 1007).
Otro aspecto de no menos importancia que hacen dudar de la efectividad del producto, está
referido al riesgo que pueden ocasionar los diuréticos mal manejados y mal dosificados en los
consumidores, y que por esa razón específica la Comisión Técnica de Productos Naturales
acordó desde el catorce de marzo del dos mil cinco, no aceptar diuréticos, ni laxantes para la
pérdida de peso. Por las razones anteriores, el Ministerio de Salud optó por no aceptar la
renovación del registro sanitario del producto Reduce Fat Fast. Bajo esta tesis, sumado al hecho
que durante la segunda comparecencia oral y privada la accionada no supo desvirtuar estos
argumentos los cuales fueron previamente advertidos mediante el Voto 191-08, se procede a
ratificar bajo las mismas conclusiones el criterio vertido por la Dirección de Registro y Controles
del Ministerio de Salud, especialmente en lo que respecta a la publicidad del producto Reduce
Fat Fast el cual es exteriorizado “como un producto cien por ciento natural y efectivo”, debido a
que los estudios que fueron ampliamente citados en autos, no garantizan esa afirmación, ya que
éstos no se encuentran bien diseñados. Para esta Comisión es muy válida la conclusión a la
que arriba el Ministerio de Salud y que establece que si un producto diurético es mal manejado y
mal dosificado, puede causar algún grado de riesgo para la salud, y tomando en cuenta que la
obesidad efectivamente es un problema nacional que puede causar hasta la muerte, lo
conveniente es que la misma sea tratada y controlada por especialistas en medicina, nutrición,
junto a una correcta dieta y ejercicio, no siendo oportuna la ingesta de diuréticos que pueden
más bien empeorar la condición de los afectados. Igualmente, a criterio de esta Comisión, la
empresa denunciada no ha logrado demostrar suficientemente que de algún modo los
ingredientes del producto cuestionado ayudan a perder peso de manera segura. Dicho grupo de
estudios, denominado bajo el término “Dossier Científico” (folios 714 y 750) y que fueron
aportados al proceso que nos ocupa, tanto por la parte accionante como por la empresa
denunciada (folios del 22 al 282, del 419 al 445 y muestra adjunta al expediente, aportada el
día de la comparecencia oral y privada), también fueron analizados bajo la óptica
anteriormente descrita y expuesta por el Ministerio de Salud, resultando claro que de los
mismos no se puede tener claridad ni certeza sobre la efectividad del producto Reduce Fat
Fast, máxime que en la mayor parte de ellos se analiza por separado cada ingrediente del
producto, sea el té verde o el té de java (en este punto se pueden observar las
manifestaciones del señor Moncada, testigo de la accionante a folios 683-684). Si bien, sobre
este mismo tema el referido doctor González aduce que está comprobada la efectividad del
producto Reduce Fat Fast como suplemento dietético o alimenticio para rebajar de peso
(folios 525-539), la efectividad del producto sin embargo, sigue en duda, máxime cuando
esos estudios no tuvieron la publicidad y el realce necesario, al no haber sido publicados en
alguna revista o medio científico de peso (folios 714- 715, 717, 719-720, 748, 758 y 767-768),
estudios que a la vez se consideran incompletos tanto por el testigo aportado por la
accionante como por el Ministerio de Salud (folios 733 y 1006). Concretamente sobre este
tema, el perito de la accionante, el señor José Moncada Jiménez indicó que al no estar
publicados esos estudios, en revistas científicas o especializadas, no resulta factible
considerar la efectividad del producto en estudio, puesto que no es fácil de constatar
ciertamente si su resultado (pérdida peso) depende de otros elementos, tales como, la dieta o
el ejercicio (folios 682-684 y 695). El análisis del señor Moncada se encuentra en un informe
de fecha nueve de enero del dos mil seis que corre a folios 03-17. Para éste órgano, el
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informe del señor José Moncada Jiménez enfatiza en la necesidad de la publicación formal
de los estudios clínicos en revistas científicas o especializadas, lo cual en nuestro criterio
resulta una razón más para desmeritar la efectividad plena del producto. Aunado a lo anterior,
sobre este mismo tema de la composición del producto y su efectividad, el gran inconveniente
encontrado por esta Comisión está referido a la falta de información clara, veraz y oportuna
sobre los otros requisitos para que el producto supuestamente funcionara, sean la existencia
de una dieta adecuada y ejercicio, así como el consumo de agua, aspectos que serán
valorados en el considerando siguiente.
SÉPTIMO. Sobre la publicidad engañosa y el deber de información: A lo largo del
procedimiento administrativo, con vista en la prueba documental y testimonial existente en
autos, este Órgano tuvo por acreditado que no bastaba el consumo del producto por sí mismo
para obtener el cien por ciento de los resultados ofrecidos, toda vez que era indispensable
acompañar el producto bajo otras condiciones, tales como una dieta adecuada, suficiente agua
y ejercicio adecuado y guiado. De manera tal, que únicamente con tomar la dosis recomendada
no era suficiente para obtener los resultados con los cuales se anunciaba el producto. Sobre
este punto, el perito de la empresa accionada indicó lo siguiente durante la audiencia oral y
privada: “(…) Siempre es recomendable que si tu quieres perder peso y perder grasa hagas
dieta y hagas ejercicio, eso siempre es importante. El producto sí tiene la capacidad de
aumentarle la termogénesis aunque tú no hagas ejercicio y dieta, pero va a ser mucho más
efectivo con ejercicio y dieta definitivamente (…) el producto por sí mismo tomándolo en esas
dosis que usted dijo doctor, el producto en un ser humano le ayudaría a bajar grasa y peso en
ese sentido? (…) Podría ayudar. Sería mucho más convincente con ejercicio y dieta porque lo
que pasa es que cuando tú aumentas la termogénesis o aumentas el metabolismo, si tú haces
ejercicio, esa prendida del metabolismo se mantiene por más tiempo. Entonces vas a perder
mucho más peso y va a ser mucho más notable; pero lo puedes alcanzar con el producto solo,
pero no de una manera tan notable como si hicieras dieta y ejercicio (…)” (folios 740-741 y
743). Asimismo, la señora Karla Guadalupe Vega de Estrada, testigo ofrecida por la empresa
denunciada manifestó sobre el tema que: “(…) Reduce Fat-Fast le trabaja en su cuerpo a nivel
de regularle el metabolismo el cual le va a ayudar a que usted mantenga un ciclo correcto del
desarrollo de su cuerpo y así pueda quemar la grasa más fácilmente. Pero eso se tiene que
hacer aunado a un plan alimenticio y a un plan de ejercicios. De hecho el producto viene
acompañado de un plan de ejercicios y de un plan alimenticio para que usted logre regular su
metabolismo (…) le decimos al cliente que debe de cumplir con sus tres tiempos de comida y
tomarse media hora antes de cada comida con dos vasos de agua la cápsula y mantener una
dieta saludable y luego ahí ya viene cualquier consulta o duda específica del cliente (…)” (folio
786). Esta Comisión enfatiza en el hecho de que la publicidad del producto realizada por la
empresa distribuidora y vendedora no ha sido uniforme, exacta, ni clara a la hora de
exteriorizarle al consumidor, de la necesidad de requisitos y condiciones adicionales para que el
producto produzca el resultado esperado y anunciado ampliamente en la publicidad. Sobre el
término publicidad, debemos recordar que la misma “(…) abarca cualquier forma de mensaje
que sea difundido de cualquier forma en el ejercicio de actividad comercial, industrial, artesanal
o profesional con el objeto de promover la venta de bienes muebles o inmuebles, la constitución
o la transferencia de derechos y obligaciones o bien la prestación de servicios. La publicidad en
esta línea de ideas, es ante todo un acto de comunicación, una manera de dirigirse al público,
en este caso consumidor, a través de los medios de difusión supra indicados, con el objeto de
crear una demanda sobre los productos o servicios (…)” (MARTÍN GARCÍA, María Del Lirio, La
Publicidad, Su Incidencia en la Contratación, Edit. DYKYNSON, S.L., Madrid, España, 2002,
pág. 24). Dicha publicidad a la vez, sirve como un elemento esencial de la contratación, en
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donde se deben resaltar los caracteres, cualidades, destinos, recomendaciones y otros datos de
importancia del producto ya que a través de la misma, se trata de persuadir a las personas para
que lo adquieran por primera vez o lo continúen utilizando, en este entendido, la publicidad de
un producto como el aquí cuestionado, tenía como fin primordial e indiscutible promover de
forma directa su contratación o compra. Sin embargo, al no informar la empresa accionada a
través de la publicidad del producto Reduce Fat Fast de manera clara y exacta, sobre las
condiciones adicionales que se deben cumplir a la hora de consumir el producto analizado, se
induce con ello a error a las personas a las que se dirige dicho mensaje. Consideramos que
cualquier información relativa a la exigencia de realizar ejercicios, llevar una dieta adecuada y
tomar accesoriamente cierta cantidad de agua antes de cada pastilla, debía realizarse de
manera clara y detallada de manera tal que el consumidor potencial del producto se enterara sin
sesgos de ningún tipo, sobre tales exigencias, para que a la hora de realizar el acto de consumo
tales recomendaciones de efectividad no los sorprendiera. Desde este punto de vista, nos
encontramos ante una omisión atentatoria de los legítimos intereses económicos de los
consumidores, debido a la dificultad que aquél tendrá de comprobar la verdad de los datos
reflejados en cada uno de los mensajes publicitarios analizados, especialmente en lo que se
refiere al panfleto de folio 18 y cada uno de los videos publicitarios. El caso bajo análisis
insoslayablemente implica un análisis detallado de cada uno de los mensajes exteriorizados por
la empresa accionada y de sus elementos, para poder determinar con claridad si la misma es
engañosa. En esta línea de pensamiento, tenemos que aclarar en primer lugar, que puede ser
engañosa cualquier tipo de publicidad, en el caso concreto aplica a panfletos, anuncios de
televisión, incluida la presentación del producto; en segundo lugar, debe notarse que en cada
unos de esos anuncios, existe una inducción a error a sus destinatarios. Aclaramos de
antemano, que no es necesario que se cause el error, sino que solo con la posibilidad de
producirlo puede declararse engañoso un mensaje publicitario. En tercer lugar, nos
encontramos ante un perjuicio económico, en este aspecto, es necesario analizar a los
destinatarios de la publicidad, es decir, las personas a las que se dirige o afecta, desde un punto
de vista económico sean a los consumidores del producto. Bajo este esquema, debemos tener
claro a quién va dirigida dicha información, para lo cual se debe tomar en cuenta que el
consumidor es el destinatario de la información generada por los comerciantes, de esta forma
se define al “consumidor” en sentido concreto, como “(…) el prototipo de ciudadano medio
que se encuentra en posición más débil o de inferioridad frente a empresarios y
administraciones públicas con los que se relaciona para obtener y disfrutar bienes y
servicios(…)” (Diccionario Jurídico Espasa, Fundación Tomás Moro, Espasa-Calpe, Madrid,
1994, p. 235) (Voto 403-03 de las 13:40 del 1 de agosto del 2003). Es de importancia esta
definición, ya que es precisamente con base en la actitud, destrezas, conocimientos y
habilidades del consumidor promedio (entre otros atributos a citar), que se debe analizar un
caso como el presente. Tomando en consideración que esta omisión de información es capaz
de influir en el ámbito patrimonial de sus destinatarios e inclusive causar una pérdida
económica, es que podemos hablar de engaño. Se produce un nexo de causalidad entre la
comunicación falsa y el comportamiento final del consumidor, asimismo, este tipo de mensajes
poseen la función y la capacidad de suscitar una fuerte curiosidad en torno a un determinado
artículo. La empresa accionada indudablemente incitó la adquisición de su producto, como
consecuencia de las características del mismo ofrecidas a través de la publicidad, las cuales
repetimos no eran exactas ni completas. Se generaron expectativas en el consumidor que
posteriormente no pueden desarrollarse o que sí se cumplen, pero de modo diverso al
proclamado. Con ello, indicamos, que habrá daño al consumidor no sólo desde el punto de vista
objetivo, sea verse defraudado con la utilidad del producto, sino también económico, esto es que
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de haber conocido con detalle, de forma clara y veraz de todos sus requisitos, seguramente no
lo habría adquirido o de haberlo hecho quizás se hubiera asesorado de previo sobre su decisión
de consumo. En sí la idea que tratamos de expresar, es que la consecuencia de estas
omisiones publicitarias, necesariamente se traducirán en un perjuicio de orden económico, que
como tal produce una disminución patrimonial en el sentido de que por efecto del mensaje, el
consumidor puede ser inducido a adquirir el producto que no cumple por sí solo de manera clara
e idónea la función para la cual fue adquirido. La publicidad engañosa que tratamos, se conoce
en doctrina como “publicidad engañosa indirecta o por omisión”, que es aquella que silencia
datos fundamentales o relevantes de los bienes, actividades o servicios. La esencialidad de
datos como la necesidad de dieta y ejercicio, viene dada en cuanto a que esa información
conduciría al consumidor a adquirir o disfrutar del producto en plenitud de condiciones. Partimos
del hecho de que la publicidad de Reduce Fat Fast en su conjunto, tenía anuncios que eran
omisos en datos esenciales, en estos supuestos, los consumidores que lo adquirieron lo hicieron
inducidos en la creencia de que el producto por sí mismo producía la pérdida de peso, empero
tal dato era inexacto, toda vez que se requerían actos adicionales al consumo del producto. El
comerciante anunciante, tiene una libertad de expresión, pero la misma es limitada, en el tanto
que tendrá que someter todos sus mensajes a las exigencias mínimas del principio de veracidad
y con ello se busca evitar expresiones tendenciosas, que pueden inducir a error a los
consumidores, sea de forma directa o indirecta. La publicidad debe ser transparente y objetiva,
el empresario anunciante no debe olvidar incorporar ciertos datos de carácter relevante para el
consumidor. Lo que esta Comisión se cuestiona, es la omisión en la información que se le
brinda al consumidor en el bloque de mensajes del producto Reduce Fat Fast, en el sentido de
que es necesario que toda la publicidad mantenga un esquema uniforme en cuanto a las
principales características del producto que se coloca en el mercado, máxime si se toma en
consideración que las expectativas de los consumidores por este tipo de productos es mayor. Es
indispensable que los panfletos publicitarios, anuncios escritos, televisivos, radiales, de internet,
en vías públicas y en cualquier otro medio posible, informe en idioma español y de forma
completa y veraz a los consumidores sobre todos esos elementos del producto o servicio
anunciado, que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo. La Ley de Promoción
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en los artículos 32 inciso c), 34 inciso
b) y 35 establecen como derecho del consumidor el acceso a una información, veraz y
oportuna, sobre aspectos que incidan directamente en su decisión de consumo, con la
consecuente obligación del comerciante o proveedor, que incurre en responsabilidad, si
resulta un perjuicio en razón de informaciones inadecuadas o insuficientes. Ahora, en nuestro
ordenamiento, el derecho y correlativo deber a la información y la publicidad engañosa,
aparecen normados en el artículo 32 de la Ley 7472 que indica: “(…) Derechos del
consumidor. Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales de las
que Costa Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de
derecho, usos y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor,
los siguientes: (…) c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes
bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición,
calidad y precio (…)”. Por su lado, el numeral 34 establece: “(…) Obligaciones del
comerciante. Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las
siguientes: (…) b) Informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y
veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo.
Debe enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda,
las características de los bienes y servicios, el precio de contado en el empaque, el
recipiente, el envase o la etiqueta del producto, la góndola o el anaquel del establecimiento
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comercial y de cualquier otro dato determinante. De acuerdo con lo dispuesto en el
reglamento de la presente ley, cuando el producto que se vende o el servicio que se presta
se pague al crédito, deben indicarse, siempre en forma visible, el plazo, la tasa de interés
anual sobre saldos, la base, las comisiones y la persona, física o jurídica, que brinda el
financiamiento, si es un tercero (…) c) Ofrecer, promocionar o publicitar los bienes y servicios
de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de esta Ley (…)”. Sobre la publicidad,
concretamente el artículo 37 establece que “(…) Oferta, promoción y publicidad. La oferta, la
promoción o la publicidad de los bienes y servicios debe realizarse de acuerdo con la
naturaleza de ellos, sus características, condiciones, contenido, peso cuando corresponda,
utilidad o finalidad, de modo que no induzca a error o engaño al consumidor. No pueden
omitirse tales informaciones, si de ello puede derivarse daño o peligro para la salud o la
seguridad del consumidor (…) Al productor o al comerciante que, en la oferta, la promoción,
la publicidad o la información, incumpla con las exigencias previstas en este artículo, se le
debe obligar a rectificar la publicidad, costearla y divulgar la información veraz u omitida, por
el mismo medio y forma antes empleados (…)”. Es de resaltar además, lo indicado en el
Decreto 25234 (Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor) sobre el tema, en este sentido, el artículo 2 dice: “(…) Definiciones. (...)
Publicidad engañosa: Todo tipo de información o comunicación de carácter comercial en que
se utilicen textos, diálogos, sonidos, imágenes o descripciones que directa o indirectamente,
e incluso por omisión, puedan inducir a engaño, error o confusión al consumidor,
especialmente sobre: (…) b) Los componentes o integrantes del bien ofrecido, o el porcentaje
en que concurren en el mismo. c) Los beneficios o implicaciones del uso del bien o
contratación del servicio. d) Las características básicas del producto a vender o el servicio a
prestar, tales como dimensión, cantidad, calidad, utilidad, durabilidad u otra que sea juzgada
razonable e indispensablemente en una normal contratación relativa a tales bienes o servicio
(…)”. Una vez citado el marco normativo existente sobre el derecho-deber de información y
la publicidad engañosa, debemos avocarnos al análisis de la prueba de cargo y descargo del
hecho denunciado. Concretamente sobre los elementos probatorios de peso de este hecho
denunciado, tenemos que a folio 18 del expediente administrativo, el DEPAC aportó el ya
citado “brochure” o panfleto publicitario, asimismo, se encuentran dos video cassettes de los
anuncios televisivos del producto debatido (folio 363). Nótese que sobre estos elementos de
prueba giró en gran medida la primera comparecencia oral y privada, inclusive cabe recordar
que esta Comisión autorizó la celebración de una segunda audiencia oral y privada para que la
parte denunciada se refiriera con mayor ahondamiento a los mismos, toda vez que un primer
momento, los apoderados especiales administrativos de la accionada cuestionaron el plazo
otorgado para el análisis de dicha documental. Ahora bien, existe una falta de congruencia o
conexidad importante entre la información y publicidad contenida en la etiqueta del frasco del
producto Reduce Fat Fast y la que se publicita o expone por medio de los referidos anuncios y
el panfleto publicitario. Lo anterior resulta así, toda vez que la citada etiqueta del producto es
sumamente clara y manifiesta en cuanto a suministrar al consumidor la idea concreta del
producto y sus características fundamentales, destacando expresamente su modo de empleo,
incluso lo denominan “Suplemento Dietético“, lo describen de igual forma como un “coadyuvante
en el tratamiento del sobrepeso” y que “se debe acompañar de dieta y ejercicio” (así, ver
envases del producto en cuestión, aportados como muestra al litigio folios 286 y 363). La
información suministrada de esta forma al consumidor (por medio del etiquetado del producto)
señala al público meta, una idea específica respecto al mismo y sus caracteres esenciales, que
en este caso en particular, lo coloca como un “coadyuvante” o “complemento” en el
tratamiento del sobrepeso, el cual debe ir acompañado de dieta y ejercicio, así como del
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consumo de agua”. Lo que se cuestiona es esa desavenencia entre la información que se
otorga en el producto (en su etiqueta) en relación con la publicidad que se encuentra aportada
como prueba, existiendo de tal forma una asimetría entre esos mensajes publicitarios y el
producto que se le vende finalmente al consumidor. En este orden de ideas, debe notarse que
en la cinta de video aportada por la accionante y que fue otorgada por la empresa Ofertel S.A.,
en ninguno de los anuncios que la misma contiene se especifica sobre la necesidad de realizar
ejercicios y dieta para que el producto produzca los resultados esperados, característica que a
criterio de esta Comisión, es esencial y básica en este tipo de medicamentos debido a la
expectativa que sobre el mismo pueda tener el consumidor. Aunque su promotor indica en el
segundo de los anuncios, que los resultados dependerán del metabolismo de cada persona, lo
cierto es que no era el único factor que los consumidores debían saber, puesto que además se
insiste en la necesidad de realizar ejercio y llevar una dieta adecuada, tal y como lo
manifestaron los testigos y el perito aportados por la accionada. De igual forma conviene aclarar
que de todos los anuncios televisivos analizados en este video cassette, únicamente el tercero
hablaba sobre la necesidad de tomar un vaso de agua veinte o treinta minutos antes de cada
comida, sin embargo, reiteramos el tema de que la publicidad debe ser uniforme y coincidente
en la información que se brinda al público, además, la información debe ser completa en el tanto
se informe también de la necesidad de realizar dieta y ejercicio. En lo concerniente a la otra
cinta de video, aportada por el departamento denunciante, y que está rotulada con el nombre de
Repretel, se observan dos anuncios en los cuales tampoco se indica nada sobre ejercicio, dieta
o consumo de agua como requerimiento especial de efectividad del producto. Inclusive
debemos criticar el mensaje que se brinda en el sentido de que le informan al público que “si
llaman ahora le otorgamos el plan de ejercicios y de dieta inmediatamente y gratis”. Lo anterior
denota en primera instancia, que además de no informar claramente a los consumidores sobre
la necesidad de llevar un plan de dietas y ejercicios, también le condicionan el otorgamiento de
éstos planes, por lo que de esta manera a criterio de esta Comisión, también se presenta en la
especie, el incumplimiento a éste deber de información el cual hemos venido exponiendo
ampliamente en el presente Voto. Si bien, en el primer anuncio de esta segunda cinta se hace
referencia al ejercicio y a la dieta, no lo informan sin embargo de manera clara, directa y veraz,
toda vez que se presenta como algo totalmente accesorio, no fundamental, dándose por lo tanto
un énfasis y un mensaje diferente a la información real sobre el producto cuestionado. Es
notable que en los seis anuncios de televisión aportados al proceso y contenidos en los dos
casetes de video analizados (folio 363), se omite de manera clara y manifiesta toda la
información anterior, puesto que únicamente se realza la cualidad del producto de ser un
reductor de peso y grasa, omitiendo datos fundamentales que indudablemente pueden llevar al
consumidor a variar su decisión de consumo de haber conocido con antelación esos detalles.
Esta Comisión en el Voto 521-08 de las diecisiete horas treinta y cinco minutos del trece de
octubre del dos mil ocho estableció sobre el deber de los comerciantes en la publicidad lo
siguiente: “(…) esta publicidad es engañosa, por ser omisa y no permitir al consumidor contar
con la información necesaria para distinguir el elemento diferenciador (…) En cuanto a la
necesidad de un daño en una persona determinada, es necesario destacar que la ley castiga la
potencialidad, en tutela del interés colectivo, y ese ha sido el espíritu de la norma, la cual señala
en cuanto al tópico de la publicidad y su rectitud a la hora de exteriorizarse en el artículo 2 del
reglamento a la ley 7472, el cual contempla la figura de la publicidad engañosa, que es
entendida como: “(…) Todo tipo de información o comunicación de carácter comercial en que
se utilicen textos, diálogos, sonidos, imágenes o descripciones que directa o indirectamente, e
incluso por omisión, puedan inducir a engaño, error o confusión al consumidor (…) en doctrina,
se reconoce el “Principio de Veracidad” como el apego a la verdad en la información que se
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le brinde al consumidor (…) las informaciones o imágenes que se difundan mediante un
anuncio publicitario deben ser ciertas y no deben inducir a error al consumidor, ni de manera
directa, ni por ambigüedad, omisión o exageración (…)” (Voto 042-09 de las dieciocho horas
diez minutos del diecinueve de enero del dos mil nueve). Por otro lado, mediante Voto 23-2009SVII de las diez horas cuarenta minutos del trece de febrero del dos mil nueve, el Tribunal
Contencioso Administrativo, Sección Sétima, Segundo Circuito Judicial de San José, dispuso
sobre el tema lo siguiente: “(…) Revisados los antecedentes de esta caso, es criterio de este
Tribunal que efectivamente, la publicidad empleada por la empresa viola el deber de
información veraz y oportuna que le vinculaba al comerciante y el correlativo derecho a
información certera que le asiste al consumidor (…) el Principio de Veracidad de la
propaganda debe ser el de mayor trascendencia, en el sentido de que debe respetarse la
verdad del contenido del mensaje, evitando al máximo que se desnaturalicen los hechos o se
haga incurrir al interlocutor comercial en un error. Desde este punto de vista, la veracidad
funciona en una doble vía para proteger la verdad del contenido publicitario y para amparar
sobre todo al consumidor, que como destinatario final no puede ser sorprendido por una
publicidad deformada o incompleta que no es oportuna, es decir, anterior al momento de
adquirir el producto (…) La omisión de suministro oportuno de información al consumidor,
atenta directamente contra los derechos constitucionales de los consumidores y deslegitima
la publicidad empleada por el comerciante (…)”. Esta Comisión, desde luego, no cuestiona la
posibilidad que tiene la sociedad vendedora de lanzar promociones y publicidad para
determinados sectores de su clientela, ya que no se niega el valor de la publicidad como
herramienta común, por demás permitida, en una sociedad de mercado, como mecanismo
para estimular la celebración de contratos de compraventa, entre otros, lo que no se estima
legítimo es lanzar una campaña en televisión o a través de panfletos, sin advertir que el uso
del producto que se anuncia, requiere para su efectividad total de otros elementos, pues ello
crea una expectativa falsa en las personas que no conocen el producto, sobre todo si
adquieren el producto por la vía supuestamente escogida para la promoción. Piénsese que
bien pudo darse casos no denunciados de personas que igualmente movidos por la
publicidad televisiva adquirieron el producto en algún punto de venta como en la farmacia
donde se realizó la verificación por parte del DEPAC (folios 340-341), llevándose la sorpresa
posteriormente que en las indicaciones del frasco se hace mención especial sobre otros
requisitos adicionales para que el producto genere todos sus efectos, obviamente en estos
casos, la información que le puedan brindar posteriormente ya no es oportuna, pues la
decisión de consumo se dio desde antes, y aún cuando se le devuelva el dinero al
consumidor, conviene aclarar que la publicidad engañosa se presentó en los términos
ampliamente expuestos. En criterio de esta Comisión, bajo el marco doctrinal, legal y
jurisprudencial expuesto, el tratamiento de la información y publicidad entre esos dos medios (la
etiqueta del producto y los anuncios televisivos del mismo) difiere totalmente en su manera de
presentarse al público consumidor y en consecuencia, transmite por el fondo un mensaje
distinto, lo cual no resulta válido, en virtud de la congruencia informativa y publicitaria que debe
existir, entre el producto propiamente dicho (su etiqueta y contenido) y cualquier medio de
publicidad e información que se utilice para su promoción en el mercado. Aunque bajo la técnica
publicitaria, se presenta en muchas ocasiones un amplio espectro en la manera de publicitar los
distintos bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, ello no legitima las prácticas, que ya
sea por omisión, ambigüedad o falta de claridad, se generen en el medio y que conllevan a
causar algún tipo de error, engaño o confusión en el consumidor. Si en la etiqueta del producto
aquí cuestionado se menciona (entre otros aspectos), que el mismo es un complemento a la
dieta, un coadyuvante en el tratamiento del sobrepeso y que se debe acompañar de dieta y
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ejercicio, ello, debió haber sido transmitido también en los mensajes televisivos e impresos,
siendo que su omisión y ambigüedad en ese sentido comporta un quebranto al ordenamiento
jurídico en estudio, específicamente, al numeral 34 incisos b) y c), en relación con el ordinal
37, ambos de la Ley 7472 y como tal, debe ser objeto de la correspondiente sanción
administrativa en esta sede. Se presenta en la publicidad analizada una promesa básica de
perder peso fácilmente solamente con el uso del producto sin ahondar en mayores detalles, en
esa misma línea además se observa el panfleto o “brochure” publicitario, visible a folio 18, en
donde al publicitarse el producto para perder peso, sólo se dice que ello es sencillo y para lo
cual se debe tomar una cápsula “media hora antes de cada comida, con dos vasos de agua y
verá los resultados”, sin complementar la información con los detalles que hemos venido
apuntando. Asimismo, debemos comentar que si bien es cierto las señoras Karla Guadalupe
Vega de Estrada y Karla Vanesa Obando Villalobos (testigos propuestas por la parte accionada)
indicaron en la comparecencia oral y privada, que cuando los clientes llaman por teléfono al
“Call Center” de la empresa Ofertel para solicitar el producto Reduce Fat- Fast se les advierte
que el mismo debe ir acompañado de un plan alimenticio y de un plan de ejercicios, el cual se
adjunta (folios 783-786, 788-791, 795-796 y 813- 816), ello, a juicio de esta Comisión, no exime
de responsabilidad a esa compañía denunciada de su obligación legal de informar y publicitar
clara y suficientemente al consumidor sobre todos las características fundamentales del
producto que intentan vender, máxime si tomamos en cuenta que la empresa accionada vendía
el producto en locales comerciales de terceros. Esta Comisión ha constatado por ende,
inconsistencias y quebrantos constantes a la ley vigente en materia de información y publicidad
por parte de la empresa accionada en la publicidad de su producto Reduce Fat Fast. El uso
desmedido de ciertas frases categóricas, de alto impacto en el mensaje publicitario que se
expone al consumidor, algunas de las cuales, carecen de toda demostración en autos y en el
caso particular de algunas de ellas, reafirman la tesis que hemos manejado, por cuanto no se
ajustan fielmente a la verdad de los hechos, según se establecerá infra.
OCTAVO. Sobre el uso de frases exageradas en la publicidad del producto: La empresa
accionada, en el “brochure” o panfleto publicitario (folio 18) promociona el producto Reduce FatFast como, “la única cápsula de dieta natural con cuatro estudios clínicos” (el resaltado es
nuestro), se menciona además que el mismo “pasó una extensa investigación en el más
prestigioso laboratorio en Francia, el cual ha confirmado los beneficios dietéticos de Reduce
Fat Fast”, aspectos que no encuentran asidero probatorio en el sub-exámine. Es cierto que se
tuvo por demostrado que los estudios clínicos del producto en cuestión se efectuaron en
laboratorios reconocidos en Europa, sin embargo, la accionada no se puede valer de frases
tajantes y aseverativas que realcen el producto de una manera engañosa, puesto que no se
demostró ni que el producto era el único, ni que dicho laboratorio fuera el más prestigioso en
Francia. También se reprocha la frase utilizada en uno de los anuncios televisivos aportados
como prueba en el presente procedimiento (cassette de video rotulado Ofertel), y la cual hace
mención del producto Reduce Fat Fast como “el número uno en ventas prácticamente en el
mundo entero por los últimos doce años”. Nótese el uso ilimitado de dicha frase, aseverando
categóricamente que dicho producto es el número uno en ventas en prácticamente el mundo
entero por los últimos doce años, careciendo sin embargo, de todo respaldo en autos y como
tal, no resulta válida su exposición pública y como parte del material publicitario empleado por la
accionada, a menos que demostrara tal afirmación, lo anterior claro está dentro de este análisis
integral de la publicidad del producto Reduce Fat Fast. A criterio de esta Comisión, afirmaciones
tan categóricas como las resaltadas, deberán contar siempre con los respectivos elementos
probatorios que las sustenten, ya que no se trata de simples frases dispuestas en la publicidad,
por el contrario, se trata de aseveraciones exageradas, maximizantes, con el objetivo manifiesto
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de impresionar e impactar en el intelecto del consumidor, para incidir así en su decisión de
consumo, por ende, lo prudente y correcto es que tengan alguna validez debidamente
acreditada, ello en aras de una sana y correcta protección al derecho fundamental de
información y rectitud en la publicidad, que debe privar en nuestro medio, según lo normado en
los ordinales 32 inciso c), 34 incisos b) y c) y 37, todos de la Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
NOVENO. En otro orden de ideas, merece especial atención la frase que indica, en el panfleto
publicitario, que el producto “Reduce Fat-Fast es seguro y sin efectos colaterales” (el
resaltado es nuestro, folio 18). Aseveración que, de conformidad con el mérito de los presentes
autos, no resulta del todo veraz, ya que el producto en cuestión, sí presenta efectos secundarios
o colaterales, mínimos o transitorios, pero al fin y al cabo sí los presenta. El Doctor González,
perito de la accionada manifestó que el producto puede presentar ciertos efectos secundarios,
en especial el té verde, incluso menciona dos estudios que confirman su dicho (ver
manifestaciones a folios 763-764). Asimismo, en el estudio realizado por el señor José Moncada
Jiménez, a folio 13 del expediente administrativo, el profesional asegura que en uno de los
estudios presentados por el centro L.H.S., se menciona que uno de los sujetos de los estudios
analizados presentó efectos secundarios a la hora de ingerir el producto. En este sentido, si el
producto presenta efectos secundarios o colaterales, aunque sean mínimos y transitorios, ello
debe ser transmitido y advertido al consumidor de manera clara y directa, sin mayor vicio de
confusión o engaño, máxime que se trata de un producto destinado al consumo humano. En el
presente asunto, además de no advertirse la circunstancia dicha, se agrava la misma cuando
más bien de forma adversa y sin lugar a dudas se comunica al público que dicho producto no
posee del todo efectos colaterales, lo cual, reiteramos, no es cierto de conformidad con el
testimonio e informes de los profesionales traídos al proceso por las partes. Con lo anterior, se
quebranta también en este punto, el referido principio del derecho de información veraz y
rectitud en la publicidad que debe imperar en las relaciones de consumo. La empresa
proveedora tenía la obligación de poner a disposición de los consumidores toda la
información que fuera relevante respecto de los términos y condiciones del producto ofrecido,
de manera tal, que aquélla pudiera ser conocida o conocible por un consumidor razonable
usando su diligencia ordinaria, hablamos de cierta información mínima que por su
“relevancia”, para efectos de que el consumidor tome su decisión de consumo, debe ser
puesta en conocimiento del mismo. Así tomando en consideración la relevancia de la
información que la empresa accionada omitió brindar, es necesario indicar que
definitivamente tal inadvertencia pudo cambiar la decisión del consumidor de adquirir o no el
servicio o producto ampliamente analizado.
DÉCIMO: En mérito de lo expuesto, consideramos que la empresa Ofertel S.A. transgredió
con dicho comportamiento, el deber de información veraz que vinculaba a esa empresa en la
publicidad que extendió tanto en el panfleto publicitario como en cada uno de los anuncios de
video, lo precedente de conformidad con lo establecido en los numerales 34 incisos b) y c) y
37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. De
acuerdo a lo anterior, se le impone a dicha empresa, de conformidad con el artículo 57 inciso
b) y 59 de la misma Ley, la sanción correspondiente. Esta se gradúa aquí en consideración
tanto de la gravedad del incumplimiento como la posición de la empresa infractora en el
mercado, por lo que se fija en el monto de DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y
SIETE MIL COLONES (¢2.497.000,00), correspondientes a veinte veces el salario mínimo
establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, el cual al momento de los
hechos fue de ciento veinticuatro mil ochocientos cincuenta colones (¢124.850,00).
Igualmente se le ordena a dicha empresa, abstenerse de comercializar y publicitar el producto
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Reduce Fat Fast mientras no obtenga los permisos requeridos por parte del Ministerio de
Salud. En este sentido, de aprobarse el respectivo registro, se le ordena a la empresa
sancionada ajustar la publicidad del producto a su realidad, sea que la misma debe informar
de todas sus características y condiciones en los términos ampliamente expuestos en el
presente Voto, especialmente en lo que respecta a la necesidad de realizar dieta, ejercicio y
tomar agua en asocio al consumo del producto. Finalmente, se le ordena a la empresa
accionada la publicación a su cargo, en un medio de comunicación social, de la sanción
impuesta, el nombre ó la razón social del infractor y la índole de la infracción.
POR TANTO
1- Se rechaza el incidente de nulidad interpuesto durante la segunda audiencia oral y
privada por el apoderado especial administrativo de la empresa accionada.
2- Se confirma en todos sus extremos el Voto 191-08, de las dieciocho horas cuarenta
minutos del cinco de mayo del dos mil ocho, en el que esta Comisión Nacional dispuso
rechazar las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación procesal
interpuestas.
3- Se declara con lugar la denuncia interpuesta por el DEPARTAMENTO DE POLÍTICAS Y
ANÁLISIS DE CONSUMO (DEPAC) contra OFERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA, por falta
de información y publicidad engañosa regulados en los ordinales 34 incisos b) y c) y 37
de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, y por lo
tanto: a) Se le ordena a la empresa accionada no comercializar ni publicitar el producto
Reduce Fat Fast mientras no cuente con los permisos requeridos por parte del Ministerio
de Salud. b) De aprobarse el respectivo registro por parte del Ministerio de Salud, se le
ordena a la empresa accionada ajustar la publicidad del producto a sus condiciones
reales e informar de todas sus características y particularidades, especialmente en lo que
respecta a que el consumo del producto apareja la necesidad de hacer dieta y ejercicio y
tomar agua. c) Se le impone a la denunciada la sanción de pagar la suma de dos millones
cuatrocientos noventa y siete mil colones exactos (¢2.497.000.00), mediante el sistema
de entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el
recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. d) Se
ordena a la empresa OFERTEL, S.A., la publicación en un medio de comunicación social,
de la sanción impuesta, el nombre o la razón social del infractor y la índole de la
infracción, cubriendo ésta los gastos que genere el cumplimiento de lo ordenado, lo
anterior según el artículo 60 de la Ley 7472. Contra esta resolución puede formularse
recurso de reposición, el cual deberá plantearse ante la Comisión Nacional del
Consumidor para su conocimiento y resolución dentro de los tres días hábiles siguientes
a la fecha de su notificación. Lo anterior, de conformidad con los artículos 64 de la ley
7472 y 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública.
4- En este acto y con fundamento en el artículo 68 de la Ley 7472 y 150 de la Ley General
de la Administración Pública, se efectúa primera intimación a los representantes legales
de la empresa OFERTEL, S.A., señor Fernando Contreras López, cédula de identidad
nueve- cero cuarenta y cuatro- doscientos sesenta y cuatro, y Salaverria Prieto Luis
Armando, pasaporte siete cinco cero uno uno, para que dentro del plazo de diez (10) días
hábiles, contados a partir del recibo de esta notificación, cumplan con lo aquí dispuesto o
POR TANTO: “(...) a) Se le ordena a la empresa accionada no comercializar ni publicitar
el producto Reduce Fat Fast mientras no cuente con los permisos requeridos por parte
del Ministerio de Salud. b) De aprobarse el respectivo registro por parte del Ministerio de
Salud, se le ordena a la empresa accionada ajustar la publicidad del producto a sus
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condiciones reales e
informar de todas sus características y particularidades,
especialmente en lo que respecta a que el consumo del producto apareja la necesidad de
hacer dieta y ejercicio y tomar agua. c) Se le impone a la denunciada la sanción de pagar
la suma de dos millones cuatrocientos noventa y siete mil colones exactos
(¢2.497.000.00), mediante el sistema de entero de gobierno en un banco estatal
autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente
certificada que acredite el pago de la multa. d) Se ordena a la empresa OFERTEL, S.A.,
la publicación en un medio de comunicación social, de la sanción impuesta, el nombre o
la razón social del infractor y la índole de la infracción, cubriendo ésta los gastos que
genere el cumplimiento de lo ordenado, lo anterior según el artículo 60 de la Ley 7472.
(…)”. Habiendo cumplido con lo ordenado, deben remitir documento que lo acredite a la
Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en la ciudad
de San José, del costado noroeste de la Escuela Juan Rafael Mora trescientos cincuenta
metros al oeste, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y
forma con lo dispuesto en la presente intimación y según corresponda, certifíquese el
adeudo y remítase el expediente a la Procuraduría General de la República para su
ejecución a nombre del Estado. De igual manera, proceda la Unidad Técnica de Apoyo de
esta Comisión, a remitir el expediente al Ministerio Público por el delito de Desobediencia
a la Autoridad contemplado en el artículo 307 del Código Penal, para que se investigue
según corresponda. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno.
NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE 568-06.
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