JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Autonomía Municipal
•
Concepto y límites de la autonomía municipal:
Exp. 004-96-I/TC
Vaso de Leche
Lima
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a tres de enero de mil novecientos noventa y siete, el Tribunal Constitucional, en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados:
Nugent, Presidente,
Acosta Sánchez, Vicepresidente,
Aguirre Roca,
Díaz Valverde,
Rey Terry,
Revoredo Marsano,
García Marcelo
actuando como Secretaria la doctora María Luz Vásquez, emite la siguiente sentencia; con el
voto singular del Magistrado Señor Aguirre Roca,
ASUNTO:
Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por treinta y tres Congresistas contra la Ley 26637,
que modifica la administración del programa municipal del vaso de leche.
ANTECEDENTES:
Treinta y tres Congresistas de la República, debidamente acreditados, interponen demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 26637, que modifica la administración del programa municipal
del vaso de leche.
Amparan su pretensión en lo dispuesto por los artículos 2º, incisos 2 y 13, 78º, 191º, 200º y
203º, inciso 4, de la Constitución; en lo dispuesto por los artículos 20º, 21º, y 22º de la Ley
26435, Orgánica del Tribunal Constitucional; así como en lo previsto por las Leyes 26618,
26619 y en el Reglamento del Congreso de la República.
Sostienen los demandantes que la Ley 26637 es inconstitucional por vulnerar los artículos 2º,
incisos 2º y 13º, 78º y 191º de la Carta Magna, que reconocen los derechos de igualdad y de
asociación, así como la facultad de iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo en materia
presupuestal y la autonomía administrativa de las municipalidades, respectivamente. Los
fundamentos en que apoyan su pretensión son los siguientes:
a) Refieren, en primer lugar, que el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley 26637, al facultar
a las municipalidades provinciales, en los distritos capital de la provincia, y las municipalidades
distritales en su jurisdicción, a que "organicen y determin(e)n" los clubes de madres o comités
del vaso de leche que se encargarán de la atención del referido programa, vulnera la libertad
de asociación, pues las municipalidades no pueden inmiscuirse en los asuntos privados,
1
organizándolos, ya que su constitución se debe a una decisión autónoma de las madres de
familia.
b) Sostienen, igualmente, que el segundo párrafo del artículo 4ºde la ley cuestionada, vulnera
el derecho a la igualdad, previsto en el inciso 2º del artículo 2º de la Constitución, pues su
redacción abre las puertas a la posibilidad que los comités de vaso del leche que no reúnan los
requisitos exigidos por el grupo político a cargo de la municipalidad distrital correspondiente, o
los no organizados en los comités o clubes de madres, sean discriminados en el reparto de
leche. Aluden que dicha situación no ocurría con los alcances de la Ley 24059, pues allí no se
estableció el requisito de la inscripción previa en algún comité o club de madres, ni tampoco la
necesidad de cumplir ciertos requerimientos ante las municipalidades.
c) Asimismo, señalan que la Ley 26637 viola la autonomía administrativa de las
municipalidades, consagrada en el artículo 191º de la Constitución y desarrollada por el artículo
2º de la Ley 23853, Orgánica de Municipalidades, ya que de conformidad con ella se permite a
los gobiernos locales que, de acuerdo a sus particularidades geográficas, demográficas,
económicas y culturales, determinen la forma y el modo en que se organizan para administrar
sus recursos y brindar los servicios que requieren sus vecinos. Dicha ley, en el primer párrafo
del artículo 4º, al prever que "en cada Consejo Distrital se organizará un Comité de
Administración del Programa del Vaso de Leche, aprobado por Decreto de Alcaldía", no está
desarrollando una norma general de funcionamiento para el sector público, sino invadiendo la
autonomía administrativa de las municipalidades en asuntos de su competencia, señalándosele
la manera conforme a la cual se deberá de organizar para brindar dicho servicio.
Adicionalmente a ello, y dada la naturaleza propia de la ley, dichos gobiernos locales se verán
obligados a efectuar gastos de infraestructura y administración, por lo que entienden que la
partida presupuestal asignada al programa del vaso de leche se verá disminuida, y en
consecuencia serían atendidos menos beneficiarios.
d) Recuerdan, de otro lado, que la Ley 26637, al modificar el artículo 33 de la Ley del
Presupuesto del sector público vigente, y aprobar una reestructuración del programa del vaso
de leche, que transfiere asignaciones que estaban destinadas a las unidades ejecutoras
constituidas por las municipalidades provinciales de Lima y Callao, para que el Ministerio de
Economía y Finanzas las subdivida y gire fondos a las municipalidades distritales de las
referidas provincias, convertidas en nuevas unidades ejecutoras presupuestales, tiene vicios
formales de inconstitucionalidad, pues, conforme lo dispone el artículo 78º de la Constitución, la
iniciativa en la formación y en la modificación de las normas presupuestarias las tiene el Poder
Ejecutivo, y no los representantes del Congreso de la República. Vulnera, además, el artículo
79º de la Constitución, pues allí se prevé que los congresistas no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos, salvo los que se refieren a su presupuesto.
Pues bien, aducen que la Ley 26637 que se cuestiona, tuvo su origen en el Proyecto de Ley Nº
1405/95-CR, por iniciativa de las congresistas Martha Chávez Cossío de Ocampo y Carmen
Lozada de Gamboa, y no en un proyecto remitido por el Poder Ejecutivo. Del mismo modo,
recuerdan, no se ha respetado lo previsto en el segundo párrafo del artículo 43º de la Ley
26199, de Marco del Proceso Presupuestal, que contempla la obligación de que las
transferencias de asignaciones sean autorizadas por las Jefaturas del Programa de la Unidad
Ejecutora de actividades y proyectos, que en el caso de autos deberían haber sido realizadas
por los jefes de los programas del vaso de leche de las municipalidades provinciales de Lima y
el Callao.
e) De otro lado, aluden que durante el proceso de formación de la Ley 26637, la Comisión de
Presupuesto y Cuenta General del Congreso violó la ley marco del proceso presupuestal,
signada con el número 26199, ya que en transgresión de los artículos 11 y 19 de ella, la
aprobación y sanción de la ley cuestionada rompió la unidad de la ley de presupuesto y el
principio de periodicidad anual al darle una vigencia indeterminada, cuando la ley del
presupuesto debía de concluir el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis;
y porque no se cumplió con recabar la opinión del director general de presupuesto público
respecto del proyecto de ley, cuando tales asuntos se encuentran entre sus competencias.
2
f) Finalmente, refieren que en el proceso de formación de la ley cuestionada se incumplió con
el artículo 75 del Reglamento del Congreso, que exige el acompañamiento de los proyectos de
ley, de una exposición de motivos donde se detalle los fundamentos, el efecto de la vigencia de
la norma que se propone en la legislación nacional, el análisis de costo-beneficio de la futura
norma-legal y la fórmula legal respectiva. Tal transgresión se habría producido como
consecuencia de no haberse acompañado al proyecto 1405/95-CR presentado por las
congresistas Martha Chávez y Lozada de Gamboa, los fundamentos técnicos, el análisis de
costo-beneficio y el impacto que provocaría dicha norma.
Absolviendo el trámite de contestación de la demanda, el Congreso de la República,
debidamente presentada por la Congresista Martha Chávez Cossio, la niega y contradice en
todos los fundamentos de hecho y derecho, en los siguientes términos:
a) Porque la sanción de la Ley 26637, completó el proceso de distritalización a nivel nacional
de la administración del programa del vaso de leche, pues en la tercera de las disposiciones
finales y transitorias de la ley de presupuesto del sector público del año mil novecientos
noventa y cuatro, se había previsto que a partir de aquel año serían los municipios distritales
los que tendrían la responsabilidad de administrar tales recursos. Con la aprobación de la Ley
26637, que no ha significado incrementar mayores gastos, sino desdoblar un programa, se ha
perfeccionado el proceso de distritalización, y al mismo tiempo, cumplido con lo previsto en el
artículo 188 de la Constitución, que establece que la descentralización es un proceso
permanente que tiene por objetivo el desarrollo integral del país.
b) La Ley 26637, en ninguna de sus disposiciones, impide, prohibe o limita la existencia de los
clubes de madres o comités del vaso de leche, y por tanto no afecta el derecho de asociación
previsto en el inciso 13º del artículo 2º de la Constitución. Refieren que el segundo párrafo del
artículo 4º de la ley cuestionada, en realidad pretende distinguir entre la gestión administrativa,
que debe quedar bajo la autoridad y responsabilidad del Alcalde y del Concejo, y la
organización social encargada de la atención del programa, previendo a tal efecto una serie de
reglas, requisitos y exigencias con el objeto de asegurar una utilización eficiente y honesta de
los recursos que el programa demande. Aún si el sentido del referido artículo 4º de la ley fuese
el que esgrimen los accionantes, ello no significa que se impida o limite que personas
(naturales o jurídicas), puedan igualmente crearlas, y que dichas organizaciones continúen
funcionando sin problema alguno; ni tampoco que se limite el acceso de la población a obtener
las prestaciones provenientes del programa, ya que continuarían recibiéndoles a través de las
entidades organizadas.
c) En el mismo sentido, alega que no se viola el derecho de igualdad, pues la Ley 26637
elimina el tratamiento diferenciado que existe respecto a la administración y gestión de los
recursos del vaso de leche entre los municipios distritales de todo el país, excepto los de las
provincias de Lima y Callao, que tenían un régimen transitorio, impidiéndose y mediatizándose
la fiscalización ciudadana.
d) Observa que tampoco existe violación a la autonomía administrativa de las municipalidades
previsto en el artículo 191º de la Constitución, pues precisamente la Ley 26637 al haber dado a
las municipalidades distritales la administración del programa, lo que en realidad ha hecho es
perfeccionar el pleno cumplimiento de las previsiones constitucionales.
e) Refiere que tampoco se han violado los artículos 78º y 79º de la Constitución, pues con la
aprobación de la Ley 26637 no se ha generado o aumentado gasto alguno que repercuta en el
Presupuesto de la República, ya que lo único que se ha hecho es que el programa
presupuestal del vaso de leche de estas provincias se haya desdoblado en tantos subprogramas como distritos tengan; no constituyendo, por tanto, una ley que fomente créditos
suplementarios, habilitaciones o transferencias de partidas entre distintos pliegos
presupuestales, pues constituye una subdivisión dentro de un mismo pliego presupuestal.
f) Finalmente, resalta que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que obligue
al Congreso de la República que para el ejercicio de sus atribuciones legislativas, tenga que
recabar previamente la opinión de algún otro ente, salvo en aquellos supuestos a los que se
alude en el segundo y tercer párrafo del artículo 79º de la Constitución, pero que no son
aplicables al caso de autos pues allí se alude a normas de tipo tributario. En el mismo sentido,
3
recuerda que el proyecto de ley prevé una parte considerativa donde se aprecia no sólo la
atención a un problema existente sino también a la fundamentación técnico económica y el
análisis de costo-beneficio pertinente.
Habiéndose visto la causa el día veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y seis, los
autos son sometidos al Pleno Jurisdiccional para su deliberación.
FUNDAMENTOS:
Considerando:
1. Naturaleza de los asuntos del petitorio
Que, del petitorio de la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta, se desprende que con ella
se persigue obtener de este Colegiado un pronunciamiento sobre la validez constitucional de la
Ley 26637, la que se alega ser inconstitucional, de un lado, por la forma, pues dicha norma
legal habría transgredido el procedimiento de iniciativa y aprobación al que se encuentra sujeto
la ley del presupuesto, ya que habría modificado ésta; y, de otro, por el fondo, en lo que
respecta a la violación de los derechos de igualdad y de asociación, y a la garantía institucional
de la autonomía administrativa de las municipalidades.
2. Análisis de las cuestiones de forma
a) La Ley del Presupuesto, en cuanto acto legislativo mediante el cual se prevé la planificación
de la actividad económica y financiera del Estado, detallándose los gastos que el Poder
Ejecutivo podrá realizar en el año presupuestal, y los ingresos necesarios para cubrirlos, de
conformidad con los artículos 77º y 78º de la Constitución, la aprueba el Congreso tras la
remisión del proyecto a éste por el Presidente de la República, encontrándose vedada la
facultad de iniciativa de los representantes ante el Congreso para crear o aumentar gastos
públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto, según dispone el artículo 79º de la Carta
Magna. En el mismo sentido, el artículo 80º de la Constitución prescribe que los créditos
suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuestales se tramitan ante
el Congreso, respetándose las mismas previsiones establecidas para la aprobación de la Ley
del Presupuesto.
b) El Congreso de la República aprobó y sancionó la Ley 26637, por la cual, en sus artículos 1º,
2º y 3º, realiza una modificación de la administración del programa municipal del vaso de leche,
que de conformidad con el segundo párrafo del artículo 33º de la Ley 26553, se encontraba a
cargo de las municipalidades provinciales de Lima y el Callao. Desde el primero de octubre del
mismo año, pasó a ser administrado conjuntamente por las municipalidades distritales,
previéndose a tal efecto que el Ministerio de Economía y Finanzas apruebe los fondos que se
transferirán a dichos gobiernos locales, aplicando los índices que se utilizan para las demás
municipalidades del país, los que en ningún caso podrán ser menores a los aprobados en la
Ley del Presupuesto vigente.
c) Que, la modificación en la administración del programa del vaso de leche prevista por la Ley
26637, no modifica la Ley del Presupuesto de mil novecientos noventa y seis, porque no ha
significado que se produzca una transferencia de partidas en los niveles de estructura del
presupuesto, a los que se refieren los artículos 5º, 29º y 40º de la Ley 26199, norma marco del
proceso presupuestario para el sector público, para cuyo caso, conforme se estipula en el
tercer párrafo del artículo 80º de la Constitución, se exige seguir el mismo procedimiento para
la aprobación de la Ley del Presupuesto; pues, respetándose las asignaciones económicas
previstas por dicha Ley del Presupuesto al programa municipal del vaso de leche, lo que la ley
cuestionada ha hecho, es incluir en el ámbito de la titularidad del ejercicio de las unidades
ejecutoras del programa a las municipalidades distritales, las que ahora, conjuntamente con las
municipalidades provinciales de Lima y el Callao, se encargarán de administrar la prestación de
dicho servicio.
d) En ese sentido, este Colegiado estima que no se ha producido una reestructuración del
programa del vaso de leche el cual se haya transferido asignaciones que administraran las
municipalidades provinciales de Lima y el Callao al Ministerio de Economía, para que sea este
órgano de la Administración Pública quien gire los fondos necesarios para la prestación del
4
servicio a las municipalidades distritales, sin que estos gobiernos locales se conviertan en
"nuevas" unidades ejecutoras presupuestales del programa. Pues, aún antes de promulgarse la
Ley 26637, y encontrarse vigente el segundo párrafo del artículo 33º de la Ley 26553, era el
Ministerio de Economía y Finanzas el que "autorizaba los calendarios de compromisos y los
giros de los recursos asignados al programa del vaso de leche", tanto en el nivel de concejos
distritales y provinciales de toda la República, como en el caso de las municipalidades
provinciales de Lima y el Callao, cuyos índices de distribución se encontraban sujetos a un
régimen de excepción.
Tampoco las municipalidades distritales, por virtud de la Ley 26637, se han convertido en
"nuevas" unidades ejecutoras del programa tantas veces mencionado, en desmedro o
sustitución de las municipalidades provinciales de Lima y el Callao, pues, además de lo que ya
se ha anotado, de ninguno de los artículos de la ley cuestionada se desprende la intención del
legislador de sustituir, negar o desplazar a estos gobiernos locales de la administración del
programa del vaso de leche, en los ámbitos propios de su jurisdicción; ya que, conforme fluye
específicamente de su artículo 2º, la administración y ejecución del programa, previa
aprobación y transferencia de fondos, las realizarán las municipalidades provinciales aludidas,
conjuntamente con las de carácter distrital, para cuyo efecto el Ministerio de Economía deberá
aplicar los índices que para el caso se utiliza en las demás municipalidades del país.
e) Que, en tal virtud, la iniciativa legislativa que ejercieron las congresistas Martha Chávez
Cossio y Carmen Lozada de Gamboa, al amparo del primer párrafo del artículo 107º de la
Constitución que les reconoce tal facultad, y que se materializará con el proyecto de ley
signado con el número 1405/95-CR, al no haber contemplado la creación ni el aumento de
gastos públicos en la Ley del Presupuesto, cuya iniciativa únicamente corresponde al Poder
Ejecutivo, conforme lo prevén los artículos 78º y 79º de la Constitución, y los artículos 27º y 28º
de la Ley 26199; ni tampoco haber previsto créditos suplementarios, habilitaciones y
transferencias de partidas, cuya iniciativa también es una facultad del Poder Ejecutivo que se
encuentra sujeta al mismo procedimiento previsto para la aprobación de la Ley del
Presupuesto, según dispone el artículo 80º de la Carta Magna; no ha vulnerado ninguno de los
preceptos de la Constitución aludidos, por lo que no se ha incurrido en alguno de los vicios
previstos en el inciso 2º del artículo 21º de la Ley Orgánica de este Tribunal.
f) Que, asimismo, tampoco se ha vulnerado el principio de periodicidad anual al que se
encuentra sometida la misma Ley del Presupuesto, y que se desprende del primer párrafo del
artículo 77º de la Constitución y del artículo 11º de la Ley 26199, pues conforme con aquellas el
período de vigencia de la Ley del Presupuesto es anual y coincide con el año calendario, por lo
que la Ley 26637 extiende su vigencia al mismo período en que rige la Ley 26553.
g) Finalmente, ha de observarse que las alegaciones en torno a la transgresión de las formas
previstas en la Ley 26199, referidas a la omisión de haberse recabado la solicitud de la opinión
del director general del presupuesto público y la de otros funcionarios, así como la vulneración
del artículo 75 del Reglamento del Congreso, que especifica el cumplimiento de determinados
requisitos a los efectos de ejercitarse la facultad de iniciativa legislativa por los Congresistas, al
no encontrarse comprendidas dentro del ámbito de aquellas normas que determinan la
competencia o las atribuciones de los órganos del Estado, no forman parte del "bloque de
constitucionalidad", según lo previsto en el artículo 22º de la Ley Orgánica de este Colegiado,
por lo que la evaluación de su alegada vulneración, es una cuestión que no se encuentra
dentro de las competencias asignadas por el artículo 202º a este Supremo intérprete de la
Constitución.
3. Análisis de las cuestiones de fondo:
3. 1.Derecho de Asociación
a) El inciso 13º del artículo 2º de la Constitución reconoce, concretamente, por un lado, el
derecho de asociación, como atributo de todas las personas, naturales o jurídicas, a asociarse
libremente, sin autorización previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida
política, económica, social y cultural de la Nación, conforme se especifica en el inciso 17º del
mismo artículo de la Carta. Y, de otro lado, configura la garantía institucional de la Asociación,
como forma de organización jurídica, constituida como consecuencia del ejercicio del derecho
5
de asociación, limitado en los fines que se propone, los que no serán de lucro. Se trata pues,
de una organización protegida por la Constitución, que, a diferencia de los órganos
constitucionales, cuya regulación se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo se
deja al ámbito de la ley orgánica, en ésta la configuración constitucional concreta de ella se ha
dejado al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el respeto del núcleo esencial de
la institución que la Constitución garantiza
b) Pues bien, el petitorio de la demanda interpuesta se encuentra dirigido a impugnar el
segundo párrafo del artículo 4º de la Ley 26637, por un lado, porque se estima vulnera el
contenido esencial de la asociación en cuanto institución protegida, y de otro, el derecho de
asociación de las personas que libremente quisieran constituir clubes de madres o comités del
vaso de leche. Tal cuestionamiento, proviene del hecho, como subrayan los accionantes, que
por mandato de dicho precepto se facultaría a organizar y determinar a las municipalidades
provinciales y distritales los clubes de madres o comités del vaso de leche.
c) En primer lugar, es de señalarse que, cuando el segundo párrafo del artículo 4º atribuye a
las municipalidades provinciales o distritales la facultad de "organizar y determinar" los clubes
de madres o comités del vaso de leche que se encargarán de la atención al programa, no está
confiriéndole la atribución de sustituirse a la iniciativa individual en la constitución de dichos
clubes de madres o comités del vaso de leche (organizaciones de base, como las denomina la
Ley 25307) que importaría un mandato legal constitucionalmente inválido. Por el contrario,
cuando dicho precepto alude a que los mencionados gobiernos locales "organizan" y
"determinan" los clubes de madres o comités del vaso de leche, se está refiriendo a las
atribuciones que se les ha confiado para establecer o reformar ciertas reglas, términos y
condiciones a las que necesariamente se deberán de sujetar tales organizaciones, no con el
objeto de reformar su estructura institucional, lo cual significaría una injerencia intolerable,
arbitraria y desproporcionada de un ente extraño a la propia organización, y por tanto
inconstitucional; sino a las condiciones mismas de acceso a la prestación del programa, cuya
administración se les ha confiado.
d) Tal conclusión también se desprende de la concordancia armónica de los artículos 1º, 2º, 3º
y 4º de la Ley 25307 que, en general, dispone que las organizaciones de base, entre las que se
encuentran los clubes de madre y los comités del vaso de leche, tienen per se existencia legal
y personería jurídica propia, encontrándose obligadas, a efectos de que se les reconozca como
tales, a inscribirse en los registros públicos regionales y provinciales, según sea el caso. Más
aún, de conformidad con el referido artículo 2º de esta ley, la inscripción en los registros
públicos correspondientes es un acto meramente declarativo y no constitutivo de su existencia
legal y de su personería jurídica; lo que indudablemente demuestra que la utilización de los
verbos organizar y determinar que utiliza el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley 26637 no
tiene por objeto facultar a las municipalidades provinciales o distritales a abolir, modificar,
reestructurar o disolver la estructura de tales organizaciones de base, y vulnerar así, la garantía
institucional de la Asociación o el propio derecho de asociarse.
3.2. Derecho de igualdad
a) Se alega, igualmente, que cuando el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley 26637 dispone
que las municipalidades provinciales y distritales "determinan" los clubes de madres o comités
del vaso de leche que se encargarán de la atención del programa, se abre la posibilidad de que
tales organizaciones de base que no reúnan los requisitos o condiciones que habrán de
desarrollar dichos gobiernos locales, o los beneficiarios que no se encuentren organizados,
serían discriminados en el acceso a la prestación del contenido del programa del vaso de
leche, por lo que se vulneraría el inciso 2º del artículo 2º de la Constitución, que reconoce el
derecho y el principio constitucional de la igualdad.
b) Pues bien, en primer lugar, se tiene que rescatar que cuando el párrafo del precepto
impugnado persigue que las unidades ejecutoras presupuestales del programa del vaso de
leche, esto es, las municipalidades provinciales y distritales, fijen el cumplimiento de
determinados requisitos o condiciones a efectos de que puedan acceder a la prestación de
dicho servicio, lo hace con la finalidad, legal y constitucionalmente válida, que de esa manera
se produzca un control legítimo sobre la forma y el modo en que se emplean las asignaciones
económicas que el Estado autoriza, pues tales unidades ejecutoras del programa del vaso de
6
leche, al final del año presupuestal, de conformidad con el artículo 82º de la Constitución,
deberán ser supervisadas por la Contraloría General de la República.
c) En segundo lugar, precisar que, conforme se prevé en el artículo 1º de la Ley 24059, el
programa municipal del vaso de leche no tiene por objeto asistir a los comités del vaso de leche
o los clubes de madres, que son personas jurídicas, sino a la población materno - infantil, y, en
general, a las personas que requieran de dicho servicio; constituyendo dichas organizaciones
de base no los directamente beneficiados, sino entes que agrupan, ayudan y canalizan que el
programa llegue en forma eficaz a los sectores más pobres. En consecuencia, no se discrimina
en la asistencia del programa a quienes integran los clubes de madres o comités de leche,
pues, conforme se tiene dicho, la previsión de dicho programa por el Estado está configurado
para atender las necesidades urgentes de las personas naturales a quienes la ley estima como
beneficiarios, independientemente de su pertenencia (o no) a una u otra organización de base.
3.3. Autonomía administrativa de las municipalidades
a) Que, del mismo modo, se alega que el artículo 4º de la Ley 26637, al disponer que "En cada
Concejo Distrital se conformará un Comité de Administración del Programa del Vaso de Leche,
aprobado mediante Resolución de Alcaldía, con acuerdo del Concejo Municipal", habría
vulnerado el artículo 191º de la Constitución, que garantiza la autonomía administrativa de las
municipalidades.
b) El artículo 191º de la Constitución reconoce la garantía institucional de la autonomía
municipal, en tres aspectos concretos: política, económica y administrativa. Se trata pues, de
una garantía que el constituyente ha querido preservar para las municipalidades, confiriéndole
protección constitucional contra su supresión y vaciamiento de sustancia, al limitar la
intervención de los órganos legislativo y ejecutivo en la regulación de los asuntos públicos que
son de su competencia. Como toda garantía institucional, la autonomía municipal es
susceptible de ser objeto, en virtud de una ley, de desarrollo, regulación y limitaciones en su
contenido, siempre que ellos se realicen dentro de los limites del orden competencial que la
Constitución prevé y en respeto del contenido esencial de la institución, que no puede ser
alterado.
c) Pues bien, a juicio de este Colegiado, el artículo 4º de la Ley 26637 no vulnera la autonomía
administrativa de las municipalidades, pues el no impone ni establece un determinado sistema
de organización administrativa conforme al cual han de prestar el servicio del programa del
vaso de leche, sino que se limita únicamente a enunciar la conformación de un Comité de
Administración del citado programa, en términos tan amplios, de manera tal que les permita, a
cada uno de ellos, conjunta o indistintamente, concretizar entre otros aspectos, aquellos que se
refieren a su composición y las atribuciones de éstos, con el único afán de mejorar los
mecanismos de control y fiscalización por el órgano rector del sistema nacional de control,
conforme se prevé en el tercer párrafo del artículo 33º de la Ley 26553.
En ese sentido también se inscribe el hecho de que el Comité de Administración del vaso de
leche, que prevé el artículo 4º de la Ley 26637, tenga que ser aprobado por acuerdo del
Concejo Municipal, mediante resolución de alcaldía, es decir, con la libre autodeterminación de
los órganos de gobierno de las municipalidades, y no con la intervención, instrucción o tutela de
alguna institución extra-municipal.
d) Al no tener la garantía institucional de la autonomía administrativa de las municipalidades el
carácter de absoluto, sino encontrarse sometido a limitaciones, en cuanto órganos del Estado
de carácter vecinal, el órgano legislativo se encuentra en la libertad de dar formar, acuñar,
estructurar y concretizar los términos en los que debe entenderse tal autonomía, sin que ello
importe, naturalmente, que el Estado les imponga instrucciones y les preste tutela, en la
facultad de las municipalidades de autodeterminación responsable, esto es, en la libertad de
decisión para hacer frente a las tareas que son de su competencia; como, en efecto, en el caso
de autos se ha respetado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que la
Constitución y su Ley Orgánica le confieren,
FALLA:
7
Declarando infundada, en todos sus extremos, la demanda interpuesta por treinta y tres
congresistas contra la Ley 26637, y dispuso la publicación de esta sentencia en el diario oficial
"El Peruano".
S.S.
NUGENT
ACOSTA SANCHEZ
DIAZ VALVERDE
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GARCIA MARCELO
VOTO SINGULAR DEL SR. MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
Por los sólidos fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, complementados en los
correspondientes informes orales, presentados a la vista de la causa a mi juicio no
desvirtuados por los importantes argumentos, muy dignos de consideración, de la parte
demandada; y, especialmente:
Considerando: Que el servicio del Vaso de Leche que la ley impugnada pretende modificar
radicalmente, ha venido siendo organizado, promovido, dirigido y supervisado -durante largos
años- por los Concejos Provinciales de Lima y del Callao; que las modificaciones que la Ley Nº
26637 pretende introducir, no cuentan con el apoyo de dichas comunas, las cuales, antes por
el contrario, las cosideran lesivas a los derechos de autonomía que la Constitución les otorga
en sus artículos 191, 192 y concordantes, así como en las disposiciones complementarias de la
Ley Orgánica de Municipalidades; Que no es razonable que, de un momento a otro, en forma
improvisada, y de modo inconsulto y unilateral, mediante la ley impugnada, por
consideraciones carentes de mayor sustento técnico, se pretenda arrebatar la organización,
dirección, promoción y supervisión de un servicio tan importante, que viene funcionando
eficazmente, y en contra de su voluntad, a los correspondientes concejos; Que, además, el
trastorno que los cambios, tan súbitos como profundos, que la Ley 26637 pretende introducir,
no sólo tienen que afectar la prestación del servicio mismo, sino que, por repercusión, afectan,
también, a los órganos creados -y en funcionamiento desde hace largos años- para su mejor
atención, como son los clubes de madres y las coordinadoras o comités; Que, por otro lado, al
otorgarse a los municipios distritales los derechos de "organizar y determinar los clubes de
madres o comités del vaso de leche ", surge el grave peligro de que, en ejercicio de los
mismos, se afectan y lesionen los derechos de asociación y contratación consagrados en el
artículo 2º, incisos 13º, 14º y ss. de la Carta Magna; Que los trastornos inevitales que tales
cambios han de originar -habida cuenta de la ostensible inexistencia de un adecuado régimen
transitorio-, no pueden sino afectar los derechos fundamentales de los destinatarios finales del
servicio, esto es, en último análisis, de la persona humana, cuya defensa constituye el fin
principal del Estado, de conformidad con el artículo 1º de la Constitución, y la protección de
cuya salud está consagrada, así mismo, en el artículo 7º del mismo cuerpo legal;
Mi voto es porque se declare fundada la demanda, e inconstitucional, en consecuencia, Ley Nº
26637, que modifica el Programa Municipal del Vaso de Leche en las provincias de Lima y
Callao.
S.S.
AGUIRRE ROCA
EXP. N.° 010-2001-AI/TC
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
8
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 días del mes de agosto del año 2003, el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales
Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, doctor Walter
Albán Peralta, contra la Ordenanza N.° 290, emitida por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, con fecha 18 de setiembre de 2000, y publicada el 3 de diciembre de 2000.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de mayo de 2001, el Defensor del Pueblo (e), doctor Walter Albán
Peralta, interpone acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza N.° 290, expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, publicada el 3 de diciembre de 2000, por considerar que
vulnera la autonomía municipal distrital reconocida en el artículo 191° de la Constitución
Política vigente, alegando que la mencionada norma ha dispuesto la procedencia del recurso
de revisión, previsto en el artículo 100° del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N.° 02-94-JUS,
contra las resoluciones emitidas en segunda instancia por las municipalidades distritales de la
provincia de Lima; que, conforme al citado régimen, la Municipalidad Metropolitana de Lima ha
establecido una instancia adicional en el procedimiento administrativo municipal, y que dicha
circunstancia vulnera la autonomía municipal correspondiente a las municipalidades distritales,
prevista tanto en la Constitución Política del Perú como en la Ley Orgánica de Municipalidades,
N.° 23853.
La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, aduciendo
que no es verdad que la ordenanza impugnada vulnere la autonomía política y administrativa
de las municipalidades distritales, pues, su juicio, posee rango de ley, se sustenta en el
Acuerdo de Concejo N.° 121, de 8 de noviembre de 1996, y, por otra parte, fue dictada tras la
expedición de una sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, en la acción de amparo interpuesta por doña María Julia Ortiz Chamorro contra el
Concejo Distrital de Santiago de Surco, en la que se estimó que “[...] no teniendo la Alcaldía de
la Municipalidad Distrital demandada, esto es, la de Santiago de Surco, la calidad de autoridad
de competencia nacional, las resoluciones expedidas por esa Municipalidad en segunda
instancia podían ser materia de revisión ante la Municipalidad de Lima Metropolitana y que,
siendo ello así, la Municipalidad Distrital de Surco había vulnerado el derecho de petición ante
la autoridad competente, prevista en el inciso 13 del artículo 24.° de la Ley N.° 23506,
infringiéndose los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa”.
Agrega que, de acuerdo con la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, tiene un
régimen especial, distinto del resto de municipalidades.
FUNDAMENTOS
§1. Determinación del petitorio
1. La presente demanda tiene por objeto cuestionar la constitucionalidad de la Ordenanza N.°
290, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con fecha 18 de setiembre de
2000, por considerarse que dicha norma transgrede el artículo 191° de la Constitución.
En esencia, el demandante ha sostenido que el recurso de revisión establecido en la
ordenanza impugnada violaría la autonomía municipal, “por cuanto establece de manera
general que cualquier decisión que éstas expidan en segunda instancia puede ser
9
impugnada ante la Municipalidad Provincial de Lima vía recurso de revisión. La
inconstitucionalidad radica en que la norma en cuestión amplía los supuestos de revisión
establecidos en la Ley Orgánica de Municipalidades, N.° 23853, hoy derogada, norma que,
junto al artículo 191° de la Constitución, conforma un bloque de constitucionalidad”.
§2. Derecho a la pluralidad de instancias, debido procedimiento administrativo y recurso
de revisión
2.
La demandada ha justificado la introducción del recurso de revisión en el procedimiento
administrativo municipal, alegando que su inexistencia lesionaría el derecho al debido
proceso administrativo y, particularmente, los derechos a la pluralidad de instancias y a la
defensa, apoyándose para ello en lo que en su momento sostuviera la Tercera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima en un proceso constitucional de amparo.
3.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el derecho a la pluralidad de
instancias no es un contenido esencial del derecho al “debido proceso administrativo” –
pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede–; pero sí lo es del
derecho al debido proceso “judicial”, pues la garantía que ofrece el Estado constitucional de
derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los
órganos públicos, sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede
ésta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda
ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un órgano judicial superior.
A juicio del Tribunal, tras la conceptualización del derecho al debido procedimiento
administrativo expresada por la demandada, subyace una idea errada de la configuración y
justificación de la vía administrativa. En efecto, llevado al absurdo, con ella implícitamente
se termina afirmando que las reclamaciones del administrado contra el Estado tienen su
ámbito primario y natural de solución en el procedimiento administrativo y, sólo
subsidiariamente, en el ámbito del proceso judicial, cuando, en principio, toda resolución
administrativa es susceptible de ser impugnada en sede jurisdiccional.
Evidentemente, se trata de una interpretación que no guarda relación con el principio del
Estado de derecho, que, como se ha dicho, garantiza a los individuos que la solución de
sus conflictos –con el Estado o con otros particulares– puedan dilucidarse ante un tribunal
de justicia competente, independiente e imparcial. Es en relación con el tercero imparcial,
esto es, con referencia al órgano judicial, que el legislador debe garantizar la existencia,
cuando menos, de una dualidad de instancias de resolución de conflictos, así como los
medios (impugnatorios) apropiados para posibilitar su acceso.
Naturalmente, los órganos y tribunales administrativos no satisfacen esas condiciones de
imparcialidad e independencia, pues se trata de entes que, o forman parte de la estructura
organizativa del órgano cuyo acto administrativo se reclama, o pertenecen, en general, al
Poder Ejecutivo. Precisamente porque los órganos administrativos no cumplen esas
garantías mínimas que debe observar el ente que resuelva el conflicto, es que, al tiempo de
considerarse el agotamiento de la vía administrativa como un derecho del particular
[derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su
conflicto con la administración estatal en dicha sede], dicha vía, cuando se fija su
agotamiento de manera obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda
considerarse un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y
desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal
de justicia.
En ese sentido, estima el Tribunal Constitucional que, si el legislador prevé la
obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, una exigencia derivada del derecho
de acceso a la justicia es que éste sea configurado de la manera más breve como sea
posible, pues de ese modo se optimiza mejor el principio pro actione.
De ahí que si la introducción del recurso de revisión a través de la Ordenanza Municipal
impugnada no puede justificarse so pretexto de garantizarse el derecho a la pluralidad de
10
instancias, este Tribunal considere que el análisis de su validez constitucional debe
efectuarse, por un lado, en relación con la garantía de la autonomía municipal y, por otro,
frente al contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia.
§3. Recurso de revisión, órganos administrativos con competencia nacional y autonomía
municipal
4.
La autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía institucional, esto es, un
instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el
legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institución
de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y persigue
asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean
trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible.
La autonomía municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo,
político y económico de las municipalidades, sean éstas provinciales o distritales.
Ciertamente, la garantía de la autonomía municipal no impide que el legislador nacional
pueda regular su régimen jurídico, siempre que, al hacerlo, se respete su contenido
esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la institución
constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de
autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar
como injustificadas o irrazonables.
Por consiguiente, ha de tratarse de relaciones que sean, en lo fundamental, de
coordinación y, sólo excepcionalmente, de subordinación, en aquellos casos en que la
Constitución expresamente lo permita, a fin de que la capacidad de autodesenvolvimiento
no termine vaciada de contenido. Autonomía no significa autarquía; por ello, cuando a un
órgano se le reconoce tal garantía institucional, se le impone implícitamente que dicha
capacidad de autonormación y administración deba realizarse dentro del ordenamiento
jurídico y, en particular, dentro de los límites constitucionalmente establecidos. Y es que la
capacidad de autogobierno, esto es, el desenvolvimiento con libertad y discrecionalidad, no
significa dejar de pertenecer a una estructura general de la cual se forma parte en todo
momento, que está representada por el Estado y por el ordenamiento jurídico que lo rige.
Por su propia naturaleza, la autonomía hace referencia a un poder limitado, en el que se
ejercita un conjunto de atribuciones, pero respetando el principio de unidad del Estado, al
que se refiere el segundo párrafo del artículo 43.° de la Constitución.
El demandante ha sostenido que se viola esa autonomía municipal, pues con la
introducción del recurso de revisión en el procedimiento administrativo municipal, se
posibilita que la Municipalidad de Lima Metropolitana pueda revisar las decisiones de las
distritales, más allá de las estrictamente necesarias y de las que se encontraban reguladas
por la Ley Orgánica de Municipalidades, N.° 23853, produciéndose de ese modo “un
vaciamiento del contenido esencial de la autonomía municipal distrital, puesto que
cualquier decisión de dichos gobiernos locales podrá ser revisada por la Municipalidad
Provincial de Lima”.
5.
En opinión del demandante, el recurso de revisión no es inconstitucional per se, pues ya
el artículo 11° de la Ley Orgánica de Municipalidades, ahora derogada, lo había previsto, al
prescribir que las municipalidades provinciales son “competentes [...] para pronunciarse en
forma previa o para revisar, según sea el caso, toda disposición que las municipalidades
distritales adopten sobre las materias a que este artículo se refiere”. Dicha disposición, a su
juicio, prevé “mecanismos de armonización de las decisiones de la administración
municipal distrital, respecto a materias que eventualmente podrían incidir más allá del
ámbito territorial de los distritos. Por ejemplo, en cuestiones de urbanismo, turismo,
servicios públicos, determinación de los linderos de los distritos, entre otras”.
Lo inconstitucional, a criterio del demandante, es que se haya establecido un recurso de
revisión fuera de los alcances contemplados por la Ley Orgánica de Municipalidades, en
analogía con el recurso previsto en su momento en el artículo 100° del Decreto Supremo
N.° 02-94-JUS.
11
6.
Por lo que hace a la segunda motivación, el Tribunal comparte los criterios expresados
por el demandante. En efecto, en el ordenamiento administrativo común, el recurso de
revisión (al cual remite el artículo 1° de la Ordenanza Municipal N.° 290, esto es, al artículo
100.° del Decreto Supremo N.° 02-94-JUS, hoy regulado por el artículo 210.° de la Ley N.°
27444) ha sido configurado como un medio impugnatorio de carácter excepcional, en virtud
del cual se permite que una decisión pueda ser revisada, en tercera instancia, por una
autoridad administrativa de competencia nacional.
Se trata de un medio impugnatorio de carácter excepcional, pues su procedencia se ha
previsto contra “actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas
del poder”, a fin de que, “con criterio unificador”, una autoridad superior, de competencia
nacional, verifique la “legalidad de las actuaciones de las autoridades subalternas”. Tiene
su “ambiente natural en aquellas estructuras organizacionales que han seguido técnicas de
descentralización y desconcentración territorial creando dependencias con competencias
sujetas a tutela a cargo de otros funcionarios con autoridad de nivel nacional” (Juan Carlos
Morón, Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Lima, 2001,
460-461).
7.
Evidentemente, de la existencia de autoridades administrativas con alcance nacional y de
que las mismas puedan conocer recursos de revisión, con objeto de controlar la legalidad
de la actuación administrativa subordinada, no sigue que toda la Administración Pública
tenga el mismo tipo de estructura, pues existen instituciones que, por su propia naturaleza,
como los gobiernos locales, no sólo tienen una competencia espacial más restringida, sino,
incluso, gozan de autonomía administrativa, económica y política.
No es ese el caso, desde luego, de las municipalidades, pues cualquiera que sea su
naturaleza (municipalidad provincial, distrital o de centro poblado menor), entre ellas no
existen relaciones de subordinación, sino, como indica el reformado artículo 194° de la
Constitución, una garantía de desenvolvimiento autónomo en lo administrativo, económico y
político.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que cualquier analogía que
se haga del recurso de revisión establecido en el artículo 1° de la Ordenanza N.° 290 con el
que se encontraba previsto en el artículo 100° del Texto Único Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N.°
02-94-JUS (hoy regulado por el artículo 210° de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General), resulta sencillamente inadmisible, dada su manifiesta irracionalidad
y violación de la autonomía municipal.
Sin embargo, ello no autoriza a que se declare la inconstitucionalidad de toda la disposición,
sino sólo de aquella parte de la disposición (del artículo 1° de la Ordenanza N.° 290) que
señala: “[...] previsto en el Artículo 100.° del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N.° 02-94JUS”.
§4. El recurso de revisión y la ley orgánica de municipalidades
8.
Como se ha indicado anteriormente, el demandante ha alegado que el recurso de revisión
regulado en el artículo 1° de la Ordenanza impugnada, también inconstitucional, porque se
había contemplado como un medio impugnatorio que escapaba a los alcances de lo previsto en
el artículo 11° de la Ley Orgánica de Municipalidades derogada.
Desvinculado del recurso de revisión regulado por la Ley del Procedimiento Administrativo
General, cabe ahora que este Tribunal analice si es inconstitucional que en sede del
procedimiento administrativo municipal se haya previsto el recurso de revisión cuestionado.
El demandante ha aducido que es inconstitucional el establecimiento del recurso de
revisión no tanto porque éste se prevea en el procedimiento administrativo municipal, sino
por los términos generales en los que se ha establecido. En efecto, dice el demandante
que es inconstitucional, “por cuanto establece de manera general que cualquier decisión
12
que éstas expidan en segunda instancia puede ser impugnada ante la Municipalidad
Provincial de Lima vía recurso de revisión [...]”.
El artículo 1° de la Ordenanza N.° 290 prevé: “Declarar que procede el recurso
extraordinario de revisión [...], contra las resoluciones emitidas en segunda instancia por las
Municipalidades Distritales de la provincia de Lima”.
9.
Evidentemente, del tenor del artículo 1° de la Ordenanza N.° 290 se podría inferir que,
con carácter general, se ha habilitado una vía e instancia superior de impugnación de
cualquier clase de decisiones administrativas emitidas en segunda instancia por las
municipalidades distritales. Tal interpretación, y su eventual aplicación, ciertamente
comprometerían la autonomía administrativa de las municipalidades distritales. Y la
afectarían porque, después de la entrada en vigencia de dicha disposición con fuerza de
ley, un problema como la sanción a un servidor de la municipalidad distrital, luego de ser
resuelto por las instancias competentes de la municipalidad distrital, debería revisarse en
sede administrativa por la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que revocaría o
modificaría un acto expedido por aquélla.
Pero no sólo se trata de un problema relacionado con la autonomía municipal, ya que
también se encuentra estrechamente vinculado al derecho de acceso a la justicia, pues
sucede que, vistas las cosas desde la perspectiva del particular, con la exigencia de
interposición del recurso de revisión para agotar debidamente la vía administrativa
municipal, se limita la posibilidad de acceder a un tribunal de justicia a fin de que determine
la legitimidad o no del acto que eventualmente le causó agravio.
§5. Derecho de acceso a la justicia y recurso de revisión
10. El Tribunal Constitucional ha sostenido en innumerables oportunidades que el derecho de
acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional
reconocido en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución. Dicho derecho no ha sido
expresamente enunciado en la Carta de 1993, pero ello no significa que carezca del mismo
rango, pues se trata de un contenido implícito de un derecho expreso.
Mediante el referido derecho se garantiza a todas las personas el acceso a un tribunal de
justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciación “de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”, como lo señala el
artículo 8.1 de la Convención Americana de Derecho Humanos.
Sin embargo, su contenido protegido no se agota en garantizar el “derecho al proceso”,
entendido como facultad de excitar la actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de
determinadas garantías procesales en el transcurso de él, sino también garantiza que el
proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo para asegurar la
plena satisfacción de los intereses accionados. En este sentido, su contenido
constitucionalmente protegido no puede interpretarse de manera aislada respecto del
derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”, pues, como lo especifica el artículo 25.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, debe garantizarse el derecho de acceder a
un “recurso efectivo”, lo que supone no sólo la posibilidad de acceder a un tribunal y que
exista un procedimiento dentro del cual se pueda dirimir un determinado tipo de
pretensiones, sino también la existencia de un proceso rodeado de ciertas garantías de
efectividad e idoneidad para la solución de las controversias.
11. Como sucede con todos los derechos fundamentales, el de acceso a la justicia tampoco es
un derecho ilimitado cuyo ejercicio no pueda restringirse; sin embargo, siendo posible
establecer restricciones a su ejercicio, ellas no pueden afectar su contenido esencial. La
exigencia del respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales no se deriva
de la existencia de una cláusula que, ex profeso, lo señale así, sino, básicamente, del
diverso nivel en el que opera el Poder Constituyente (que los reconoce en normas
constitucionales) y los poderes constituidos (que sólo pueden limitarlos en virtud de leyes
cuya validez depende de su conformidad con la Norma Suprema del Estado).
13
12. De primera intención, debe empezarse por afirmar que el establecimiento de cualquier
requisito para poder iniciar un proceso judicial importa, per se, una limitación del derecho de
acceso a la justicia. Este derecho, como se ha dicho, garantiza, en su contenido inicial, el
poder de acceder a un tribunal de justicia. Sin embargo, la garantía de acceso a un tribunal
de justicia no “comporta obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulen,
sino el derecho a que se dicte una resolución en Derecho, siempre que se cumplan los
requisitos procesales” (Jesús González Pérez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial
Civitas, Madrid 2001, pág. 73).
Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de
ejercerse el derecho de acción, constituyen, prima facie, límites al derecho de acceso a la
justicia. Para que éstos sean válidos, como se ha adelantado, es preciso que respeten su
contenido esencial. Evidentemente, no están comprendidos en los límites justificados por el
ordenamiento, aquellos requisitos procesales que, so pretexto de limitar el derecho de
acceso a la justicia, introduzcan vías y mecanismos que impidan, obstaculicen o disuadan,
irrazonable y desproporcionadamente, el acceso al órgano judicial.
Lo que significa que, si el derecho de acceso a la justicia “no comporta obtener una decisión
acorde con las pretensiones que se formulen, sino el derecho a que se dicte una resolución
en Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales”, no todos los requisitos
procesales que la ley prevea, por el solo hecho de estar previstos en la ley o en una norma
con rango de ley, son de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas.
13. Evidentemente, la disposición impugnada intensifica la limitación de ese derecho de
acceso a la justicia; y la intensifica, pues con el establecimiento del recurso de revisión se
posterga en el tiempo el acceso del administrado a un tribunal de justicia para dirimir sobre
la legitimidad o no del acto expedido por una municipalidad distrital. Y es que el
establecimiento de dicho recurso de revisión supone que, una vez agotada la última
instancia administrativa de la municipalidad distrital, el vecino todavía tenga que recurrir a
la Municipalidad Metropolitana de Lima, haciendo ejercicio obligatoriamente del recurso de
revisión, con la consecuencia de que, si no lo hace, el juez no podrá expedir una sentencia
sobre el fondo de la cuestión litigiosa, precisamente porque no se ha satisfecho una
condición de la acción.
14. ¿Pero lo hace irrazonablemente? El Tribunal Constitucional considera que el recurso de
revisión regulado en el artículo 1° de la Ordenanza N.° 290 no se justifica de cara a las
sustanciales modificaciones que, en este ámbito, se han efectuado en la nueva Ley
Orgánica de Municipalidades, N.° 27972, cuyo artículo 50°, en armonía con la exigencia
señalada en el penúltimo párrafo del fundamento 3 de esta sentencia, ha previsto que “La
vía administrativa se agota con la decisión que adopte el alcalde, con excepción de los
asuntos tributarios y lo estipulado en el artículo siguiente”.
15. Y es que si el establecimiento del recurso de revisión no se deriva tanto de que con él se
garantice el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa (que, como se ha
dicho, no es extrapolable al caso del procedimiento administrativo), la obligación de tener
que interponerse necesariamente, sólo puede justificarse cuando con él se persigue
alcanzar fines constitucionalmente legítimos, que, además, han sido previstos en un acto
legislativo que goce de las características de generalidad y de igualdad en el tratamiento
del ejercicio de los derechos fundamentales.
Ausente el artículo 11° de la Ley Orgánica de Municipalidades derogada, que permitía el
recurso de revisión con carácter excepcional y sobre materias de competencia compartida,
este Tribunal considera que es inconstitucional que el artículo 1° y, por extensión, los
artículos 2°, 3° y 4° de la Ordenanza N.° 290, expedida por la Municipalidad de Lima
Metropolitana, restrinjan el derecho de acceso a la justicia.
14
16. De otro lado, no escapa a este Colegiado que, conforme al artículo 154° de la Ley N.°
27972, la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en las materias de su
competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en la provincia de Lima, y que,
en concordancia con el artículo 161º de la citada ley, tales competencias en modo alguno
están referidas a la posibilidad de que la Municipalidad Metropolitana conozca, en vía de
revisión, de los recursos impugnativos que se interpongan contra los actos administrativos
de las municipalidades distritales de su circunscripción.
17. En tal sentido, cabe tener presente no sólo el precitado artículo 161º (respecto de las
competencias y funciones metropolitanas especiales), sino también el artículo 124º de la
Ley N.° 27972, que establece que entre las municipalidades existen relaciones de
coordinación, cooperación o asociación para la ejecución de obras o prestación de
servicios, dentro del ámbito de sus competencias. Tales dispositivos son plenamente
concordantes con el contenido del primer párrafo del artículo 194º de la Constitución, en
tanto que la precitada norma especifica que las municipalidades provinciales y distritales
tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas
por la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA la demanda interpuesta y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES
los artículos 1°, 2°, 3° y 4° de la Ordenanza N.° 290, expedida por la Municipalidad
Metropolitana de Lima, de fecha 18 de setiembre de 2000, y publicada en el diario oficial El
Peruano el 3 de diciembre de 2000. Dispone la notificación a las partes y su publicación en el
mencionado Diario Oficial.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
•
Contenido de la autonomía:
Procedibilidad de Ejecución Coactiva
EXPEDIENTE N.º 0015-2005-PI/TC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 días del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión
de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García Toma, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
15
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, representada por su alcalde, Óscar Luis Castañeda Lossio, contra el artículo 1.º de la Ley
N.º 28165, que modifica el inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16º; el numeral 23.3 del
artículo 23º y el numeral 28.1 del artículo 28º de la Ley N.° 26979, de Procedimiento de
Ejecución Coactiva.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso
: Proceso de inconstitucionalidad
Demandante
: Municipalidad Metropolitana de Lima, representada
por su alcalde, Óscar Luis Castañeda Lossio
Demandado
: Congreso de la República
Normas constitucionales cuya
vulneración se alega
Petitorio
III.
: Artículos 194º y 195º de la Constitución, referidos a
la autonomía y competencia de los gobiernos locales
: Que se declare la inconstitucionalidad de las
modificaciones efectuadas por el artículo 1º de la Ley
N.º 28165 al inciso e) del numeral 16.1 del
artículo
16º; el numeral 23.3 del artículo 23º y el
numeral
28.1 del artículo 28º de la Ley N.° 26979, de
Procedimiento de Ejecución Coactiva.
NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Ley N.° 28165, que mediante su artículo 1.º modifica diversos artículos de la Ley N.º
26979, de Procedimiento de Ejecución Coactiva
Artículo 1.- Modifícanse los artículos 1, 2, 3, 13, 14, 15, 16, 18, 22, 23, 25, 28, 31, 33 y 38 de
la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, en los términos siguientes:
Artículo 16.- Suspensión del procedimiento
16.1. Ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender el Procedimiento,
con excepción del ejecutor que deberá hacerlo, bajo responsabilidad, cuando:
(...)
e) Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la
presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión
o demanda contencioso- administrativa presentada dentro del plazo
establecido por ley contra el acto administrativo que sirve de título para la
ejecución, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad
solidaria en el supuesto contemplado, numeral 18.3, de la presente ley (...).
Artículo 23.- Revisión judicial del procedimiento
23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá
automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta
la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo
de aplicación lo previsto en el artículo 16°, numeral 16.5, de la presente ley.
16
El obligado o el administrado al cual se imputa responsabilidad solidaria sujeto
a ejecución coactiva, entregará a los terceros copia simple del cargo de
presentación de la demanda de revisión judicial, la misma que constituirá
elemento suficiente para que se abstengan de efectuar retenciones y/o
proceder a la entrega de los bienes sobre los que hubiere recaído medida
cautelar de embargo, así como efectuar nuevas retenciones, bajo
responsabilidad, mientras dure la suspensión del procedimiento”.
Artículo 28.- Medidas cautelares previas
28.1 Los Ejecutores coactivos únicamente podrán ejecutar, en calidad de
medida cautelar previa, el embargo en forma de intervención en información
previsto en el artículo 33°, literal a), de la presente ley, debiendo cumplir con
los requisitos previstos en el artículo 13° (...).
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 19 de mayo de 2005, la Municipalidad Metropolitana de Lima interpone demanda de
inconstitucionalidad contra “(...) los artículos 16.1, inciso e), 23.3 y 28.1 de la Ley N.° 28165, de
fecha 16 de diciembre de 2003” (sic); debiéndose entender que la demanda se interpone contra
el artículo 1º de la Ley N.º 28165, que modifica, entre otros, el inciso e) del numeral 16.1 del
artículo 16º; el numeral 23.3 del artículo 23º y el numeral 28.1 del artículo 28º de la Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva N.° 26979.
El demandante alega los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
Que el inciso e) del numeral 16.1, modificado por la Ley N.° 28165, dispone la
suspensión del procedimiento de ejecución coactiva con la sola presentación de la
demanda contencioso- administrativa, ocasionando que las acreencias a favor de su
representada se dilaten y corran riesgo, además de restringir el cumplimiento de las
normas de competencia municipal y las rentas asignadas a los gobiernos locales.
Que el referido numeral 23.3 permite la suspensión del procedimiento de ejecución
coactiva con la simple presentación de la demanda “contencioso administrativa” (sic) [se
refiere a la demanda de revisión judicial], sin mediar solicitud cautelar, y, por consiguiente,
sin previa evaluación de los presupuestos procesales del fumus boni iuris y perículum in
mora, transgrediendo así el artículo 195° de la Constitución.
Que la modificación efectuada por la Ley N.º 28165 al numeral 28.1 de la Ley N.° 26979
incorpora una limitación a las facultades del Ejecutor Coactivo, pues únicamente podrá
ejecutar, en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de intervención en
información.
Que el propósito de las modificaciones introducidas por la Ley N.° 28165 es restringir y
debilitar las facultades de la Administración Pública en materia de ejecución forzosa de sus
propios actos; así como facilitar la injerencia judicial en el procedimiento de ejecución
coactiva.
Que el inciso e) del numeral 16.1; así como los numerales 23.3 y 28.1 de la Ley N.°
26979, modificados por la Ley N.º 28165, vulneran su autonomía como gobierno local,
reconocida en el artículo 194° de la Constitución Política del Perú.
La inconstitucionalidad de las normas se produce también por el vaciamiento del núcleo
esencial de la institución de la cobranza o ejecución coactiva.
2. Contestación de la demanda
17
Con fecha 22 de agosto de 2005, el apoderado del Congreso de la República contesta la
demanda y solicita que sea declarada infundada, sosteniendo que la Ley N.º 28165, que
modifica diversos artículos de la Ley N.º 26979, no contraviene la Constitución por el fondo ni
en lo referido a su aprobación, promulgación o publicación, de modo que no se configuran las
causales establecidas en el artículo 75º del Código Procesal Constitucional.
El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que la ejecución coactiva constituye un resabio del sistema monárquico que la
legislación viene tolerando excepcionalmente, pero compatibilizándolo con el Estado
Constitucional de Derecho y, en particular, con los Derechos Fundamentales. En este
sentido, la llamada “autotutela ejecutiva” no es la regla sino la excepción, es decir, las
entidades administrativas no cuentan intrínsecamente con un poder o un derecho de
ejecutar sus actos mediante la coacción, sino que dicha potestad deberá ser expresamente
atribuida por la Constitución y las Leyes.
Que las modificaciones introducidas por la Ley N.° 28165 a la Ley N.° 26979 están
sustentadas en la adaptación de la autotutela administrativa al Régimen Constitucional de
Derecho, actualmente vigente. Se fortalece así el proceso de racionalidad democrática
frente a las reglas del sistema absolutista, procediendo a perfilarse como ente director de la
actuación administrativa el respeto a los derechos constitucionales de los administrados.
Las modificaciones de los artículos de la Ley N.° 26979, efectuadas por la Ley N.º
28165, materia de la demanda de inconstitucionalidad, se fundamentan en la necesidad de
garantizar el derecho a un Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva de los ciudadanos
(artículos 25° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 139° de nuestra
Constitución).
Que, con relación a la alegada inconstitucionalidad del numeral 23.3 del artículo 23.º de
la Ley N.º 26979, modificado por la Ley N.º 28165, se ha producido la cosa juzgada, pues
ya ha sido objeto de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad de
Cañete, la cual fue declarada infundada por este Colegiado en la sentencia recaída en el
Exp. 0026-2004-AI/TC.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO
En la presente sentencia, este Tribunal considera que, respecto a la inconstitucionalidad del
inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16º; del numeral 23.3 del artículo 23º y del numeral 28.1
del artículo 28º de la Ley N.° 26979, de Procedimiento de Ejecución Coactiva, modificados por
la Ley N.º 28165, deben dilucidarse los siguientes temas:
1.
Si la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, a raíz de la presentación de
las demandas contencioso-administrativa o de revisión judicial, vulnera la autonomía y
competencia de los gobiernos locales previstas en los artículos 194º y 195º de la
Constitución.
2.
Si la restricción del número de medidas cautelares previas ejecutables, prevista en el
cuestionado numeral 28.1 del artículo 28º, vulnera la autonomía y competencia de los
gobiernos locales prevista en los artículos 194° y 195.º de la Constitución.
3.
Si las modificaciones efectuadas por la Ley N.º 28165 a los referidos artículos de la Ley
N.º 26979 producen “el vaciamiento del núcleo de la institución de la cobranza o ejecución
coactiva” (sic).
VI. FUNDAMENTOS
§1. Sobre el artículo 23º, numeral 23.3 de la Ley N.º 26979, modificado por la Ley N.º
28165 y la “cosa juzgada”
18
1.
Este Tribunal, mediante sentencia recaída en el Expediente 0026-2004-AI/TC, de fecha
28 de setiembre del 2004, declaró infundada la acción de inconstitucionalidad presentada
contra el artículo 23º de la Ley N.º 26979, modificada por la Ley N.º 28165. Esta
circunstancia, tal como lo ha advertido la parte demandada, podría configurar el supuesto
de cosa juzgada en el extremo de la presente demanda concerniente a la alegada
inconstitucionalidad del numeral 23.3 del artículo 23º de la citada Ley N.º 26979. Este
Tribunal procederá a analizar si se configura, o no, el mencionado supuesto.
2.
Al respecto, este Colegiado estima que entre la STC 0026-2004-AI/TC y la actual acción
de inconstitucionalidad presentada, signada con el N.º 0015-2005-PI/TC, no existe
identidad en el elemento relativo a la disposición objeto de examen de constitucionalidad –
petium–, pues en la primera de ellas se cuestionó el primer párrafo del artículo 23º de la
Ley N.º 26979, modificada por la Ley N.º 28165, alegándose que con la revisión judicial del
procedimiento coactivo se dejaría sin valor los actos administrativos que determinan la
deuda tributaria y administrativa establecida por los municipios, mientras que en la
segunda se observa el numeral 23.3 del citado artículo, que dispone la suspensión
automática del referido procedimiento coactivo con la sola presentación de la demanda de
revisión judicial; por lo que, en el presente caso, no se configura el supuesto de cosa
juzgada, debiendo proceder este Tribunal a examinar la constitucionalidad de la norma
cuestionada.
§2. La autonomía y competencia de los gobiernos locales previstas en los artículos 194º
y 195º de la Constitución
1. Definición de autonomía
3
En el artículo 8º de la Ley de Bases de la Descentralización N.º 27783 se ha definido a la
autonomía como “(…) el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles,
de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en
afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y
gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La
autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional
respectivas”.
4
Por su parte, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Orgánica de
Municipalidades, señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra
en favor de las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno,
administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.
5.
En el caso de la autonomía municipal, este Tribunal, en el Exp. 0013-2003-AI/TC, ha
precisado que “(…) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía
institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente:
“(…)
a)
El contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las
municipalidades;
b) El contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como
garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local, y
c)
El contenido institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de las
municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomía como
ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas confiado
por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que
caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades frente a injerencias de
instancias superiores [Antonio Faulo Loras. “Fundamentos constitucionales de la
autonomía local”. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257].”
2. Ámbitos de la autonomía municipal
19
6.
La garantía institucional de la autonomía municipal aparece en el artículo 194° de la
Constitución Política, modificado por la Ley N.° 27680, que enuncia que “Las
municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia (...)”.
Esta garantía permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en dichos
ámbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que
constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias que
garanticen su autogobierno.
En la misma línea, la Ley Orgánica de Municipalidades ha señalado, en su artículo II, que
“[L]os gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa”.
Sobre las dimensiones de la autonomía municipal, la Ley de Bases de la Descentralización
ha desarrollado el contenido de cada uno de estos ámbitos. Al respecto, define:
7.
-
Autonomía política
Consiste en la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los
asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus
órganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inherentes.
-
Autonomía administrativa
Viene a ser la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los
servicios públicos de su responsabilidad.
-
Autonomía económica
Consistente en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos
propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión
Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone
reconocer el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el
cumplimiento de sus funciones y competencias.
Sobre los ámbitos de la autonomía municipal, este Tribunal, en la sentencia recaída en el
Exp. 007-2002-AI/TC, fundamento 9, manifestó que «El artículo 191° de la Constitución
[ahora artículo 194º, en aplicación de la Ley N.º 27680] garantiza el instituto constitucional
de la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los
asuntos de su competencia.
Asimismo, este Colegiado ha sostenido, en la sentencia recaída en el Exp. 0007-2001AA/TC, que mediante la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales
“desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos
(entre ellos, los legislativos) (...). Sin embargo, autonomía no debe confundirse con
autarquía, pues desde el mismo momento en que aquella le viene atribuida por el
ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico.
Como ya lo precisara este Supremo Tribunal, autonomía “[N]o supone autarquía funcional
al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación
parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra
inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea
autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede
apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a este y, por
supuesto, a aquel [Fund. Jur. 6, STC 007-2001-AI/TC]».
3. Autonomía municipal y el principio de unidad del Estado
8.
Tal como el Tribunal Constitucional lo ha expuesto en su jurisprudencia, en el ejercicio de
la garantía constitucional-institucional de autonomía, los gobiernos locales se encuentran
vinculados por el principio de unidad del Estado, que se encuentra consagrado tanto en el
artículo 43° de la Constitución, en cuanto declara que “(...) El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de
20
separación de poderes”; como en su artículo 189°, que dispone que “El territorio de la
República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en
los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del
Estado y de la Nación”.
4. Límites a la autonomía municipal
9.
La autonomía municipal no puede ser ejercida de manera irrestricta, pues tiene ciertos
límites que los gobiernos locales deben tomar en cuenta en su ejercicio. Sobre el tema
abordado, el Tribunal ha expresado, en la STC 0038-2004-AI/TC, que “[S]i bien la
Constitución ha establecido que los gobiernos locales gozan de la garantía institucional de
la autonomía municipal en materia política, económica y administrativa, y que, además,
son competentes para aprobar su organización interna y su presupuesto, ello no implica
que tales organismos gocen de una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de tales
atribuciones, toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitución, esta debe
ser interpretada como un todo, como una unidad donde todas sus disposiciones deben ser
entendidas armónicamente”.
10. Los gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, además
de la Constitución, normas como la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en el
artículo VIII de su Título Preliminar dispone que “Los gobiernos locales están sujetos a las
leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política
del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público. (...) Las
competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas
y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.
11. Este Tribunal, en la sentencia recaída en el Exp. 0012-1996-I/TC, ha precisado el carácter
restringido del concepto de autonomía de los órganos creados por la Constitución,
estableciendo que “(...) la autonomía es la capacidad de autogobierno para desenvolverse
con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la
cual en todo momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino
por el ordenamiento jurídico que rige a este”. En ese sentido, debe entenderse que dicha
autonomía debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal”.
12. Asimismo, en la STC 510-2004-AA/TC, fundamento 2, este Colegiado manifestó: “(...) En
la sentencia recaída en el Exp. 007-2002-AI/TC, este Tribunal ha precisado que la
Constitución garantiza la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y
administrativo, en los asuntos de su competencia, por lo que un ejercicio enmarcado en tal
premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales, salvo que
dicho ejercicio se efectúe al margen del ordenamiento jurídico, y lesione derechos de los
administrados u otros entes estatales o privados”.
§3.
La autonomía y competencia municipal y el caso concreto: el inciso e) del
numeral 16.1 del artículo 16º y el numeral 23.3 del artículo 23º de la Ley N.° 26979,
modificados por la Ley N.º 28165
13.
La demandante considera que la norma impugnada vulnera la autonomía política,
económica y administrativa municipal, en tanto dichas normas están ocasionando que las
acreencias a favor de las entidades o las obligaciones de hacer o no hacer dispuestas por
la autoridad administrativa dentro de un debido procedimiento administrativo se dilaten
debido a que la ejecución de las mismas dependerá de si el obligado (administrado)
presenta, o no, una demanda contencioso administrativa o una demanda de revisión
judicial, con lo cual se suspende el procedimiento de ejecución coactiva; situación que, a
su entender, implica restringir la actuación de los gobiernos locales y elcumplimiento de las
normas de competencia municipal.
14. Este Tribunal no comparte los argumentos esgrimidos por la demandante, pues considera
que la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva hasta que en sede judicial se
21
dirima sobre la demanda contencioso-administrativa1 planteada contra el acto
administrativo que sirve de título para la ejecución o hasta que la Corte Superior se
pronuncie en el proceso de revisión judicial2 interpuesto por el administrado, en modo
alguno atenta contra la facultad municipal de adoptar las políticas, planes y normas en
asuntos de su competencia (autonomía política), ni de organizarse internamente
(autonomía administrativa); es decir, tal medida no interfiere en la capacidad de las
municipalidades de desenvolverse con plena libertad en los aspectos políticos y
administrativos.
15. Tampoco se viola su autonomía económica ni se vulnera la competencia de los gobiernos
locales para administrar sus bienes y rentas (artículo 195º, numeral 3, de la Constitución),
pues si bien es cierto que la suspensión de la tramitación del procedimiento de ejecución
coactiva implica –en los dos casos previstos por la ley modificatoria– la dilación del pago
de las acreencias a favor de las municipalidades, tal restricción es legítima, pues se orienta
a proteger, entre otros, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del administrado. Tal
autonomía y competencia no pueden ser ejercidas de manera irrestricta, sino que tienen
ciertos límites que los gobiernos locales deben tomar en cuenta en su ejercicio, los que no
pueden vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales; por el contrario, deben
ser ejercidos de forma tal que garanticen, como se ha señalado, derechos tales como el
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, conforme se desarrollará in extenso en
los fundamentos siguientes.
La suspensión del procedimiento de ejecución coactiva y el derecho a la tutela judicial
efectiva
16. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de
derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier
persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o
disuada irrazonablemente; y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. El
derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso
3) del artículo 139º de la Constitución. Si bien la citada norma no hace referencia expresa
a la “efectividad” de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su
interpretación, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
(Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución).
Precisamente, el artículo 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone
que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución o por la ley”; y el artículo 25.1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo,
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención (...)”.
17. De este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no solo implica el derecho de acceso a
la justicia y el derecho al debido proceso, sino también el derecho a la “efectividad” de las
resoluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional
tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple
declaración de intenciones.
18. El referido derecho también se encuentra recogido en el segundo párrafo del inciso 2) del
mismo artículo 139º, cuando se menciona que “ninguna autoridad puede (...) dejar sin
1
Demanda que tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de
los administrados, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley N.º 27584, que regula el proceso
contencioso administrativo, en concordancia con el artículo 148.º de la Constitución
2
Proceso en el cual se revisa la legalidad y el cumplimiento, en el inicio y tramitación del procedimiento
de ejecución coactiva, de las normas previstas por la Ley Nº 26979
22
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su
ejecución”.
En efecto, tal como se expresara en la STC 010-2002-AI/TC, nuestra Carta Fundamental
no solo garantiza un proceso “intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las
modalidades de su tránsito, sino también (...) capaz de consentir los resultados
alcanzados, con rapidez y efectividad”.
19.
Al suspenderse la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva se evita que la
administración ejecute el patrimonio del administrado, situación que garantiza la efectividad
de las decisiones del Poder Judicial.
Evidentemente, las demandas contencioso-administrativas o de revisión judicial del
procedimiento
no serían efectivas si la Administración ejecutó coactivamente el
cumplimiento de una obligación antes de conocer el pronunciamiento en sede judicial
sobre la actuación de la Administración Pública o sobre la legalidad y el cumplimiento de
las normas previstas para la iniciación y el trámite del procedimiento de ejecución coactiva.
20.
Es decir, las modificaciones introducidas por la norma impugnada no suprimen la
facultad de los gobiernos locales de realizar el cobro de sus acreencias, solo la conservan
pendiente hasta que los procesos entablados sean resueltos jurisdiccionalmente,
impidiendo la ejecución inmediata de las sanciones impuestas por la Administración a fin
de evitar a los administrados perjuicios irreparables o de difícil reparación. En ese sentido,
el inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16º y el numeral 23.3 del artículo 23º de la Ley N.°
26979, modificados por el artículo 1º de la Ley N.º 28165, no vulneran los artículos
constitucionales 194º y 195º, referentes a la autonomía y competencia de los gobiernos
locales.
§4. Sobre la medida cautelar de embargo en forma de intervención en información
21.
Señala la demandante que el numeral 28.1 del artículo 28º de la Ley N.° 26979,
modificada por la Ley N.º 28165, ha incorporado limitaciones a las facultades del Ejecutor
Coactivo. En el caso concreto, una de ellas consiste en que los ejecutores coactivos
podrán ejecutar como medida cautelar previa, únicamente, la de embargo en forma de
intervención en información.
22. Sostiene la demandante que estas medidas revelan un indubitable propósito de restringir y
hasta debilitar las facultades de la Administración Pública en materia de ejecución forzosa
que, de acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades N.° 27972 (Ley de Desarrollo
Constitucional), establece una serie de atribuciones y facultades especiales de los
gobiernos locales, entre las cuales mencionan las señaladas en los artículos 46°, 49° y
93°, que facultan al ejecutor para exigir el cumplimiento de las sanciones impuestas por la
autoridad administrativa, así como la clausura de establecimientos, entre otras
obligaciones, acciones que se ven afectadas por la aplicación del modificado numeral 28.1
del artículo 28º de la Ley N.° 26979.
23. El referido numeral 28.1 señala:
Los Ejecutores coactivos únicamente podrán ejecutar, en calidad de medida cautelar
previa, el embargo en forma de intervención en información previsto en el artículo 33°,
literal a), de la presente ley, debiendo cumplir con los requisitos previstos en el artículo
13° (...)
De acuerdo con lo expuesto por artículo 13° de la Ley N.° 26979, también modificado por
el artículo 1° de la Ley N.° 28165 (al que nos remite el precitado numeral 28.1), son
requisitos para las medidas cautelares previas:
13.1.
La entidad, previa notificación del acto administrativo que sirve de título para el
cumplimiento de la Obligación y aunque se encuentre en trámite el recurso
impugnatorio interpuesto por el obligado, en forma excepcional y cuando
23
existan razones que permitan objetivamente presumir que la cobranza coactiva
puede devenir en infructuosa, podrá disponer que el Ejecutor trabe como
medida cautelar previa cualquiera de las establecidas en el artículo 33° de la
presente Ley, por la suma que satisfaga la deuda en cobranza.
24.
13.2.
Las medidas cautelares previas, a que se refiere el numeral anterior,
deberán sustentarse mediante el correspondiente acto administrativo y constar
en resolución motivada (en concordancia con lo establecido por el artículo 139
inciso 5) de la Constitución Política del Perú. Son principios y derechos de la
función jurisdiccional [...] la motivación escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan
[...] que determine con precisión la Obligación debidamente notificada.
13.3.
La medida cautelar dispuesta no podrá exceder el plazo de treinta (30) días
hábiles. Vencido dicho plazo la medida caducará, salvo que se hubiere
interpuesto recurso impugnatorio, en cuyo caso se podrá prorrogar por un
plazo máximo de treinta 30 días hábiles, vencidos los cuales caducará en
forma definitiva. Transcurridas las cuarenta y ocho (48) horas de producida la
caducidad, en uno u otro caso, deberá procederse de manera inmediata y de
oficio a dejar sin efecto la medida cautelar y a la devolución de los bienes
afectados por dicha medida. Lo dispuesto resulta de igual aplicación en el caso
de que terceros tengan en su poder bienes del obligado, afectados por
medidas cautelares en forma de secuestro o retención.
13.4.
Las medidas cautelares previas trabadas antes del inicio del Procedimiento no
podrán ser ejecutadas, en tanto no se conviertan en definitivas, luego de
iniciado dicho procedimiento y vencido el plazo a que se refiere el artículo 14
de la presente Ley, previa emisión del acto administrativo correspondiente y
siempre que se cumpla con las demás formalidades.
13.5.
Mediante medida cautelar previa no se podrá disponer la captura de vehículos
motorizados.
13.6.
Cuando la cobranza se encuentra referida a obligaciones de dar suma de
dinero, el Ejecutor levantará en forma inmediata la medida cautelar previa si el
Obligado otorga carta fianza o póliza de caución emitida por una empresa del
sistema financiero o de seguros por el mismo monto ordenado retener, dentro
del plazo señalado en el numeral 13.3.
13.7.
El Ejecutor, por disposición de la Entidad, podrá ejecutar las medidas y
disposiciones necesarias para el caso de paralizaciones de obra, demolición o
reparaciones urgentes, suspensión de actividades, clausura de locales
públicos, u otros actos de coerción o ejecución forzada, vinculados al
cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, y siempre que la
fiscalización de tales actividades sea de competencia de la Entidad y se
encuentre en peligro de salud, higiene o seguridad pública, así como en los
casos en los que se vulnere las normas de urbanismo y zonificación.
13.8.
Tratándose del cobro de ingresos públicos a que se refiere el artículo 12,
literales a) y b), de la presente Ley, los gobiernos locales únicamente podrán
ejecutar, en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de
intervención en información previsto en el artículo 33, literal a), de la presente
ley.
Por su parte, el artículo 32° de la Ley N.° 26979, señala, en cuanto a las medidas
cautelares:
24
Vencido el plazo a que se refiere el artículo 29° de la presente ley, el Ejecutor podrá
disponer se traben como medidas cautelares cualquiera de las previstas en el siguiente
artículo. Para tal efecto:
a)
Notificará las medidas cautelares, las que surtirán sus efectos desde el momento
de su recepción, y
b)
Señalará cualesquiera de los bienes y/o derechos del obligado, aun cuando se
encuentren en poder de un tercero.
25. Asimismo, el artículo 33° de la Ley N.º 26979 establece que las formas de embargo que
podrá trabar el Ejecutor son las siguientes:
a)
En forma de intervención en recaudación, en información o en administración de
bienes, debiendo entenderse con el representante de la empresa o negocio; (...).
26. Este Colegiado estima que, a fin de establecer si existe alguna incompatibilidad entre el
numeral 28.1 del artículo 28º de la modificada Ley N.º 26969 y el artículo 194° de la
Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades N.° 27972, [Ley de Desarrollo
Constitucional, en los artículos 46°, 49° y 93°, en aplicación del denominado “bloque de
constitucionalidad”3, estipulado en el artículo 79° del Código Procesal Constitucionalidad y
que fuera aplicado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia (cf. STC 3330-2004AA/TC, 0041-2004-AI/TC, 004-2004-CC/TC, etc.)], al ser aquella una norma remisiva, su
lectura debe hacerse en concordancia con los artículos 13º, 32º y 33º del mismo cuerpo
legal.
En cuanto a las medidas cautelares
27. Antes de entrar a dilucidar sobre el tema materia de inconstitucionalidad, es pertinente
precisar algunos conceptos sobre la institución de la medida cautelar. Al respecto,
coincidimos con la doctrina en la definición tradicional de la medida cautelar en tanto el
proceso que, sin ser autónomo, sirve para garantizar el buen fin de otro proceso4,
definición que también resulta aplicable a los procedimientos administrativos como el que
nos ocupa. Las medidas cautelares son acciones destinadas a asegurar el pago de la
deuda mediante la afectación de uno o varios bienes del presunto deudor, ante eventuales
actos del deudor que pudieran obstaculizar su cobranza. Estas medidas serán trabadas
por el ejecutor coactivo, una vez transcurrido el plazo otorgado en la resolución de
ejecución coactiva5.
Presupuestos que debe considerar el Ejecutor Coactivo para decretar una medida
cautelar
28. Una medida cautelar no puede decretarse de manera automática ante la sola petición del
solicitante. Se debe tener en cuenta, por lo menos, dos requisitos mínimos, a saber:
verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Estos requisitos son considerados
básicos pues la doctrina viene estudiando otros elementos o datos para la configuración de
tales medidas, los que no serán desarrollados aquí, al ser suficientes y razonables los
señalados, siempre que sean apreciados con el rigor que ello implica, en concordancia,
además, con lo previsto por nuestro Código Procesal Civil, como norma rectora en materia
procesal civil.
Verosimilitud en el Derecho (fumus bonis iuris)
3
Artículo 79° C.P. Const. “Para apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del
Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.
4
Carnelluti, Francesco, Instituciones del Proceso Civil. Vol. I, Ejea, Buenos Aires 1973, pág. 88
Nima Nima, Elizabeth, “Las Medidas Cautelares en un Procedimiento de Cobranza Coactiva”, en
Actualidad Tributaria- Actualidad Jurídica N.° 138, pág. 207
5
25
Este es un presupuesto básico para obtener una medida cautelar e implica que quien
afirma que existe una situación jurídica pasible de ser cautelada, debe acreditar la
apariencia de la pretensión reclamada, a diferencia de la sentencia favorable sobre el
fondo, la cual se basa en la certeza de tal pretensión.
El peticionario tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto
grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente
reconocerá el derecho en el que se funda la pretensión.
Como bien señala Piero Calamandrei6, “Si para emanar la medida cautelar fuera necesario
un conocimiento complejo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el
mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar
esta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni
siquiera la ventaja de la prontitud”.
Asimismo, y desde el punto de vista opuesto, si solo se exigiera la afirmación de una
situación jurídica cautelable sin que esta apareciese como muy probable, es decir, sin que
pudiese razonablemente preverse que la resolución principal será favorable a quienes
solicitan las medidas cautelares, estas se convertirían en “armas preciosas para el litigante
temerario y en vehículo ideal para el fraude”7.
Peligro en la demora (perículum in mora)
Tal como refiere María Ángeles Jové8, la constatación de un peligro de daño jurídico,
derivado del propio retraso en la administración de justicia, es el fundamento indiscutible
de la tutela cautelar. Señala la misma autora que este requisito se ve configurado por dos
elementos: la demora en la obtención de una sentencia definitiva, y el daño marginal que
se produce precisamente a causa de este retraso.
Este presupuesto básico está referido al peligro de daño (peligro procesal) al derecho
esgrimido en el proceso judicial (o coactivo, como el caso de autos) derivado del retardo
que necesariamente conlleva el reconocimiento judicial de un derecho reclamado. Dicho
derecho, ante un peligro inminente o irreparable, debe ser protegido de manera inmediata,
a fin de evitar que, en caso de obtenerse una sentencia favorable, esta no pueda ser
cumplida.
29. Por su parte, el artículo 611° del Código Procesal Civil (Título IV, Capítulo, Subcapítulo 1)
en cuanto al contenido de la decisión cautelar señala:
El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho
invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del
proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma
solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal (...).
Embargo preventivo
30. Entre las categorías “medidas cautelares para asegurar bienes” a los fines de una futura
ejecución forzosa se encuentra el embargo preventivo. Señala Ramiro Podetti9 que el
6
Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Buenos Aires,
Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 78.
7
Carreras Llansanas, J., “Las medidas cautelares del artículo 1428º de la Ley de Enjuiciamiento Civil”,
en Estudios de Derecho Procesal, con Fenech, Barcelona, Bosch, 1962, pág. 572, cit. por Jové, María
Angeles, en “Medidas Cautelares innominadas en el Proceso Civil”, Barcelona 1995, pág. 31
8
Jové, María Angeles, “Medidas Cautelares innominadas en el Proceso Civil”, Barcelona 1995, pp. 57
ss.
9
Podetti, Ramiro, “Tratado de las Medidas Cautelares”, Ediar, Buenos Aires, 1969, pág. 215
26
embargo preventivo es la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados
de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura, individualiza a aquellos
y limita las facultades de disposición y de goce de este, ínterin se obtiene la pertinente
sentencia de condena o se desestima la pretensión principal.
El embargo en forma de intervención en información
31. Este Colegiado considera conveniente señalar que antes de la modificatoria del numeral
28.1 del artículo 28º de la Ley Nº 26979, existían otras medidas cautelares previas que
podían ser ejecutadas, como son los embargos en forma de intervención en recaudación,
en información o en administración de bienes; en forma de depósito o secuestro
conservativo; en forma de depósito con extracción (de manera excepcional); en forma de
inscripción y en forma de retención. De todos ellos, es el embargo en forma de
intervención en información el acogido por la norma acusada (numeral 28.1).
Dicha forma de embargo es una figura procesal que en nuestro país se encuentra
recogida primigeniamente por el Código Procesal Civil (artículos 665° a 668°, Título IV:
Proceso Cautelar, Capítulo II: Medidas Cautelares Específicas, Subcapítulo 1: Medidas
para Futura Ejecución Forzada) y establece que “Cuando se solicite recabar información
sobre el movimiento económico de un empresa de persona natural o jurídica, el Juez
nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el lapso durante el cual
deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en
que informará al juez”.
Es decir, el interventor está obligado a informar por escrito al Juez, en las fechas
señaladas por este, de las comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa
intervenida, así como de otros temas que interesen a la materia controvertida, y a darle
cuenta inmediata de los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar,
o que obstaculicen el ejercicio de la intervención. De igual manera esta forma de embargo
se encuentra prevista en el artículo 118° del TUO Código Tributario, aprobado por el
Decreto Supremo N.° 135-99-EF.
En el siguiente cuadro se muestran todas las medidas cautelares específicas que podían
ser trabadas en un proceso de cobranza coactiva, las que, con la modificación en comento
( numeral 28.1 del artículo 28º) han quedado reducidas al denominado “embargo en forma
de intervención en información”.
Gráfico Informativo N.º 1
EN RECAUDACIÓN
EN FORMA DE
INTERVENCIÓN
EN INFORMACIÓN
EMBARGOS
art. 28°, numeral 28.1 de
la Ley N.° 26979,
modificado por la Ley
EN FORMA DE
INTERVENCIÓN
MEDIDAS
CAUTELARES
ESPECÍFICAS
EN ADMINISTRACIÓN
DE BIENES
CON EXTRACIÓN
SIN EXTRACCIÓN
EN FORMA DE
INSCRIPCIÓN
EN FORMA DE
RETENCIÓN
DESCERRAJE
27
§4. ¿La restricción del número de medidas cautelares previas ejecutables a
consecuencia de la modificación del numeral 28.1 del artículo 28º de la Ley N° 26979,
vulnera la autonomía de los gobiernos locales prevista en el artículo 194° de la
Constitución?
32. En los fundamentos 3 a 12, supra, se ha expuesto y definido lo referente a la autonomía
municipal, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley de Bases de la Descentralización N.°
27783, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, y la jurisprudencia expedida por este Colegiado. Asimismo, se han
desarrollado los temas vinculados a la autonomía municipal y el principio de unidad del
Estado, y los límites de dicha autonomía.
33. Como ya se señaló, la autonomía municipal no puede ser ejercida de manera irrestricta,
sino que tal autonomía tiene ciertos límites que los gobiernos locales deben tomar en
cuenta en su ejercicio (cf. STC 0038-2004-AI/TC). Es precisamente esta la línea que se ha
seguido para la modificación del numeral 28.1 del artículo 28° de la Ley en cuestión y bajo
la cual debe interpretarse la referida norma; es decir, en salvaguarda y concordancia con
las demás normas contenidas en la Carta Política y en base a la tutela de los derechos
constitucionales de los ciudadanos, sin que ello signifique la inconstitucionalidad de la
misma.
34.
Al respecto, este Tribunal consideró pertinente solicitar información al Congreso de la
República, el que, mediante Oficio N.° 5152-2005-PCM/SG.-200, remitío, entre otros
documentos, la Exposición de Motivos de la norma presuntamente inconstitucional, en la
cual se fundamenta la modificación del mencionado numeral 28.1, en la necesidad de
limitar las facultades del ejecutor coactivo en materia de medidas cautelares previas al
procedimiento de ejecución coactiva.
En cuanto a los cambios introducidos con relación a las medidas cautelares, en la citada
Exposición de Motivos se señala la necesidad de modificar las disposiciones sobre dicha
materia debido al uso reiterado, ilegal y arbitrario por parte de los ejecutores coactivos,
principalmente de los gobiernos locales, no obstante el carácter excepcional de su
procedencia y la exigencia del requisito de peligro en la demora. Se expone que en el caso
específico de las obligaciones vinculadas al pago de tributos, multas y otros ingresos
públicos no dinerarios, se ha optado por restringir la facultad de los ejecutores coactivos de
los gobiernos locales para ejecutar, como medida cautelar previa, el embargo en forma de
intervención en información.
Asimismo, se consideró que tales obligaciones (vinculadas al pago de tributos, multas y
otros ingresos públicos no dinerarios) constituyen el principal sustento de los
procedimientos de ejecución coactiva y que, ante las consiguientes arbitrariedades
observadas en el trámite de las mismos, se estimó necesario restringir el ejercicio de
potestades en la materia.
35. Este Tribunal Constitucional opina que, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos
precedentes y con su línea jurisprudencial en materia municipal, también expuesta, la
modificación introducida no vulnera el principio de autonomía municipal, ya que el Estado
no podía permanecer inmóvil ante los abusos y arbitrariedades cometidas por los
ejecutores coactivos en uso de sus atribuciones, de manera que actuó (a través de la
modificación legislativa) dentro de los límites que la Constitución le señala y de
conformidad con el principio de unidad del Estado (artículo 43° de la Constitución), y con
el deber de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo
integral y equilibrado de la nación (artículo 44º de la Constitución), conforme se sustentará
a continuación.
36. En materias como la que hoy nos ocupa, este Tribunal juzga que el criterio del ejecutor
coactivo es muy importante y relevante, pues debe obrar con prudencia, así como
rápidamente y con un sentido realista. Estos criterios no están establecidos en la Ley N.°
26979, sin embargo, el ejecutor coactivo no debe ir más allá de ciertos límites que impone
la Constitución, como el respeto al derecho de propiedad, al debido proceso o a la tutela
28
procesal efectiva.
37.
Por ello, considera que, tratándose de medidas cautelares previas, resulta razonable y
suficiente la prescrita en el numeral 28.1 del artículo 28º de la modificada Ley N.° 26979, a
fin de evitar la transgresión de estos límites que impone la Constitución y en vista de las
irregularidades que se han cometido por parte de los ejecutores coactivos de los gobiernos
locales, como bien se señala en la Exposición de Motivos de la Ley N.° 28165, y que han
sido evaluadas muchas veces por este Tribunal mediante procesos de amparo, los que
precisamente se han venido originando a raíz de los constantes abusos por parte de los
gobiernos locales en la iniciación y tramitación de procedimientos de ejecución coactiva (cf.
STC 0603-2004-AA/TC, 1943-2005-PA/TC, 2165-2003-AA/TC, 4265-2004-AA/TC, entre
otras).
38. Por otro lado, como ya se ha señalado en el fundamento 10, precedente, los gobiernos
locales deben tener en cuenta que sus actividades deben desarrollarse dentro del marco
legal que regula las actividades y funcionamiento del sector público nacional, y que, en ese
sentido, sus competencias y funciones específicas deben cumplirse en armonía con las
políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo.
39.
Queda claramente establecido que, aunque la Constitución garantiza la autonomía
municipal –en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos de su
competencia–, un ejercicio enmarcado en tal premisa no puede vulnerar ni amenazar, per
se, derechos constitucionales, salvo que dicho ejercicio se efectúe al margen del
ordenamiento jurídico, y lesione derechos de los administrados o de otros entes estatales o
privados.
40. En consecuencia, la modificación al numeral 28.1 del artículo 28º de la Ley N.º 26979,
mediante el artículo 1° de la Ley N.° 28165, se ha realizado dentro del marco y orden
constitucional respetando la autonomía municipal prevista en el artículo 194° de la
Constitución Política, en todos sus niveles (administrativo, económico y político).
§4. Sobre el vaciamiento del núcleo de la institución de la cobranza o ejecución coactiva
El procedimiento de ejecución coactiva
41. El procedimiento de ejecución coactiva nace como una manifestación de la autotutela de
la Administración, en el sentido en que es el procedimiento que utilizan las entidades de la
Administración Pública para hacer efectivo el acto administrativo que estas emiten frente a
los administrados. El Tribunal Constitucional, en cuanto a este instituto, ha señalado, en el
fundamento 4 de la sentencia 0774-1999-AA/TC, que “(...) el procedimiento de ejecución
coactiva es la facultad que tienen algunas entidades de la Administración Pública para
hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma Administración, es decir,[que]
las obligaciones exigibles deben provenir de materias propias de las funciones que cada
entidad tiene, basadas en el reconocimiento que cada ley especial ha considerado para
cada Administración, o sea, siempre dentro de un marco normativo (...)”.
La ejecución coactiva en el Perú
42. Se hace necesario señalar que la institución de la ejecución coactiva en la actualidad, en
nuestro país, está regulada, tanto por el Código Tributario como por la Ley de Ejecución
Coactiva N.° 26979. En cuanto al Código Tributario, en el Título II del Libro III (artículos
114° al 122°), se regula lo referente al procedimiento de cobranza coactiva de las deudas
tributarias, tema que no se desarrollará en esta oportunidad por no ser materia de
inconstitucionalidad.
Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva N.° 26979
43. El artículo 1° de la Ley N.° 26979, modificado también por la Ley N.º 28165, señala que
29
La presente ley establece el marco legal de los actos de ejecución coactiva que ejercen
los órganos del gobierno central, regional y local, en virtud de las facultades otorgadas
por las leyes específicas. Asimismo, constituye el marco legal que garantiza a los
obligados el desarrollo de un debido procedimiento coactivo.
Asimismo, en cuanto a la definición del procedimiento, la citada ley establece en su
artículo 2°, inciso e), que es
El conjunto de actos administrativos destinados al cumplimiento de la obligación
materia de ejecución coactiva.
La ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos
44. La ejecutividad del acto administrativo está referida al atributo de eficacia, obligatoriedad,
exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido
conlleva a partir de su notificación; está vinculada a la validez del acto administrativo.
La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio
de la función de la Administración Pública y tiene relación directa con la eficacia de dicho
acto; en tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir por sí misma un acto
administrativo dictado por ella, sin la intervención del órgano judicial, respetando los límites
impuestos por mandato legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cumplir un
acto administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución de sus
actos cuando el administrado no cumpla con su obligación y oponga resistencia de hecho.
45.
La ejecutoriedad es, pues, una consecuencia del acto administrativo y su sustento
constitucional tiene origen en el numeral 1 del artículo 118.º de nuestra Carta Magna, que
ordena al Presidente de la República –y, por ende, al Poder Ejecutivo y a toda la
Administración Pública– a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y
demás disposiciones legales”.
Sin embargo, como bien lo advierte Juan Carlos Morón Urbina10, dicho mandato
constitucional “(...) no llega a sustentar la ejecutoriedad administrativa, en los términos
estudiados, sino solo la ejecutividad de la voluntad administrativa. Será la Ley de
Desarrollo (Ley N.º 27444) la disposición que, asentándose en la Constitución, opta por
dotarle de ejecutoriedad (coerción propia) a los mandatos de la Administración”. En ese
sentido, el artículo 192.º de la Ley N.º 27444, del Procedimiento Administrativo General,
establece que “Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición
legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo
conforme a ley”.
Límites que impone la Constitución a la ejecución coactiva
10
Morón Urbina, Juan Carlos , “La Suspensión de la Cobranza Coactiva por la interposición de la
demanda contencioso administrativa – Una apreciación constitucional”, en Actualidad Jurídica, Tomo
142. Lima. Gaceta Jurídica, setiembre 2005, pág. 16
30
Gráfico Informativo N.º 211
DERECHO AL DEBIDO
PROCEDIMIENTO Y LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA
LIMITACIONES CONSTITUCIONALES
DERIVADAS DEL DEBIDO RESPETO DE LOS
DERECHO A LA PRESUNCIÓN
DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES
DE INOCENCIA
DE LOS CIUDADANOS
INVIOLABILIDAD DE INGRESO
AL DOMICILIO Y A LAS
LIMITACIONES A LA
PROPIEDADES INMUEBLES
EJECUTORIEDAD DEL
ACTO ADMINISTRATIVO
LIMITACIONES LEGALES A LA
EJECUTORIEDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
46. Como bien lo señala la demandante, la Administración Pública tiene la capacidad para
proteger directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por sí misma el cumplimiento
de sus actos. Sin embargo, esta facultad de autotulela de la Administración Pública de
ejecutar sus propias resoluciones, sustentada en los principios de presunción de
legitimidad y de ejecución de las decisiones administrativas, implica la tutela de los
derechos fundamentales de los administrados que pueden verse amenazados o
vulnerados por la actividad de la Administración, como son los derechos al debido
procedimiento y a la tutela judicial efectiva, conforme se ha desarrollado a lo largo de la
presente sentencia.
En consecuencia, este Tribunal no considera que las normas materia del presente proceso
vulneren el núcleo de la institución de la ejecución coactiva.
VII.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA las demanda de inconstitucionalidad de autos.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
11
Gráfico Informativo N.º 2.- Señalando los derechos y garantías reconocidos por la Constitución y que
limitan a la institución de la “ejecución coactiva”.
31
LANDA ARROYO
•
Autonomía administrativa para fijar remuneración de Alcaldes y dietas:
EXP.N.° 0038-2004-AI/TC
LIMA
JORGE POWER MANCHEGO-MUÑOZ
Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 días del mes de marzo de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos, con
firmas debidamente certificadas, contra diversas disposiciones de la Ley N.° 28212, que crea la
Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP) y establece que los altos funcionarios y
autoridades del Estado reciben doce remuneraciones por año y dos gratificaciones en los
meses de julio y diciembre, y, además, que ningún funcionario, empleado de confianza o
servidor público de nivel nacional, regional o local, puede recibir una remuneración igual o
mayor a la que reciben tales altos funcionarios.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso
: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante
:
Norma sometida a control
: Ley N.º 28212, publicada el 27 de abril de 2004.
Jorge Power
ciudadanos.
Manchego-Muñoz
y
más
de
5000
Normas constitucionales
cuya vulneración se alega:
Petitorio
:artículos 194º y 195º, referidos a la autonomía de los
gobiernos locales; artículo 106º, que establece el número
de votos necesarios para la modificación de una ley
orgánica; y artículo 103º, que dispone que ninguna ley
tiene fuerza ni efectos retroactivos.
: Que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º,
2º, 3º, 4º, 5º, Segunda Disposición Final, y Tercera, Cuarta
y Sexta Disposición Transitoria de la Ley N.° 28212 y
normas conexas.
III. NORMAS CUESTIONADAS
LEY N.º 28212
Artículo 1.- Finalidad de la Ley
32
La presente Ley tiene por finalidad desarrollar el artículo 39 de la Constitución Política
en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del
Estado.
Artículo 2.- Jerarquía de los altos funcionarios y autoridades del Estado
El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y
preside todo acto público u oficial al que asiste. Le siguen, en el siguiente orden:
a) Los Congresistas de la República,
b) Los Ministros de Estado,
c) Los miembros del Tribunal Constitucional,
d) Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
e) Los magistrados supremos,
f) Los miembros de la Junta de Fiscales Supremos,
g) El Defensor del Pueblo,
h) Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones,
i) Los Presidentes y Consejeros de los Gobiernos Regionales,
j) Los Alcaldes y Regidores Provinciales; y
k) Los Alcaldes y Regidores Distritales.
2. Los presidentes de los Gobiernos Regionales y los alcaldes provinciales y distritales
son las máximas autoridades dentro de sus circunscripciones.
3. El Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene, para todo efecto, la
jerarquía que corresponde a un Presidente de Gobierno Regional.
4. Las autoridades nacionales, regionales y locales deben respetar, bajo
responsabilidad, las precedencias consecuentes de las normas sobre jerarquía establecidas en
este artículo.
Artículo 3.- Creación de la Unidad Remunerativa del Sector Público
Créase la Unidad Remunerativa del Sector Público - URSP, que servirá como
referencia para el pago de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del
Estado, cuyo monto será fijado por el Poder Ejecutivo, antes de la presentación del proyecto de
la Ley de Presupuesto del Sector Público del año en que tendrá vigencia.
Artículo 4.- Régimen de remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del
Estado
Las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado señaladas en el
artículo 2 se rigen por las siguientes reglas:
a) El Presidente de la República tiene la más alta remuneración en el servicio de la
Nación. Ésta es fijada por el Consejo de Ministros en un monto superior a la de los
Congresistas de la República y no será mayor a diez URSP. Al concluir su mandato recibe, en
forma vitalicia, una pensión igual a la remuneración de un Congresista de la República en
ejercicio.
b) Los Congresistas de la República, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los Magistrados Supremos, los
miembros de la Junta de Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y los miembros del Jurado
Nacional de Elecciones, reciben una remuneración mensual igual, equivalente por todo
concepto a seis URSP.
c) Los Presidentes de los Gobiernos Regionales reciben una remuneración mensual,
que es fijada por el Consejo Regional correspondiente, en proporción a la población electoral
de su circunscripción, hasta un máximo de cinco y media URSP, por todo concepto.
d) El Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima recibe una remuneración
mensual, por todo concepto, equivalente a cinco y media URSP.
e) Los Alcaldes provinciales y distritales reciben una remuneración mensual, que es
fijada por el Concejo Municipal correspondiente, en proporción a la población electoral de su
circunscripción hasta un máximo de cuatro y un cuarto URSP, por todo concepto.
2. Los altos funcionarios y autoridades del Estado a que se refiere el artículo 2 de la
presente Ley reciben doce remuneraciones por año y dos gratificaciones en los meses de julio
y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una remuneración mensual.
Artículo 5.- Remuneraciones de otros funcionarios, empleados y servidores del Estado
1. Los Consejeros Regionales y Regidores Municipales reciben dietas, según el monto
que fijen los respectivos Consejos Regionales y Concejos Municipales, de conformidad con lo
que disponen sus respectivas leyes orgánicas. En ningún caso dichas dietas pueden superar
en total el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual del Presidente del Gobierno
Regional o del Alcalde correspondiente.
33
2. Ningún funcionario, empleado de confianza o servidor público de nivel nacional,
regional o local puede recibir una remuneración igual o mayor a la que reciben los altos
funcionarios del Estado señalados en el inciso b) del numeral 1 del artículo 4 de la presente
Ley y, según su régimen laboral, no más de doce remuneraciones por año y dos gratificaciones
en los meses de julio y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una
remuneración mensual, cualquiera sea el concepto que se invoque.
3. Por ley especial se establecen la jerarquía y los niveles remunerativos homologados
de la carrera administrativa, según las normas establecidas por la Ley Nº 28175 - Ley Marco
del Empleo Público, pudiéndose utilizar como referencia la URSP.
DISPOSICIONES FINALES
Segunda.- Niveles de remuneración para Presidentes Regionales y Alcaldes en función
de la población electoral
Por decreto supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, y en un
plazo no mayor de treinta (30) días contados a partir de la vigencia de la presente Ley, se
establecerá el rango de niveles posibles de remuneración en función de la población electoral
de los Gobiernos Regionales y Locales, dentro de cuyos términos los Consejos Regionales y
Concejos Municipales decidirán la remuneración mensual de sus Presidentes y Alcaldes.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Tercera.- Adecuación de los órganos del Estado
Todos los órganos del Estado, bajo responsabilidad de sus titulares, deben adoptar las
medidas necesarias para adecuarse a la presente Ley dentro del plazo de dos (2) meses
calendario contados a partir de su vigencia.
Cuarta.- Determinación de la Unidad Remunerativa del Sector Público para el año 2004
Mediante decreto supremo, el Poder Ejecutivo en un plazo máximo de quince (15) días
calendario, contados después de promulgada la presente Ley, determinará el valor de la URSP
para el año 2004 para los altos funcionarios y autoridades del Estado.
Sexta.- Derogatoria
Deróganse o déjanse sin efecto, las normas y disposiciones legales o administrativas
que se opongan a la vigencia de la presente Ley.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Los demandantes, con fecha 30 de junio de 2004, interponen demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, Segunda Disposición Final, y Tercera, Cuarta y Sexta
Disposición Transitoria de la Ley N.° 28212 . Asimismo, solicitan declarar la inconstitucionalidad
de aquellos otros preceptos a los que debe extenderse por conexión.
Sustentan su pretensión en los siguientes argumentos:
a) Que la cuestionada Ley N.° 28212 ha vulnerado el artículo 73° del Reglamento del
Congreso de la República, pues en su procedimiento de elaboración no se ha cumplido
con la doble votación exigida para los casos de leyes de desarrollo constitucional, y en
todo caso, la Junta de Portavoces no la ha exonerado de la aludida doble votación.
b) Que la Ley N.° 28212 ha vulnerado el artículo 106° de la Constitución, toda vez que en
su aprobación no se ha cumplido con la votación calificada exigida para modificar una
ley orgánica, como es el caso de la Ley N.° 27972, de Municipalidades.
c) Que los artículos 2°, 4°, 5°, Segunda Disposición Final, y Tercera, Cuarta y Sexta
Disposición Transitoria de la cuestionada ley, son inconstitucionales por contravenir los
artículos 191° y 192° de la Constitución, los cuales reconocen autonomía política,
económica y administrativa a las municipalidades y establecen, como una competencia
de éstas, la de aprobar su organización interna y su presupuesto. Refieren, además,
que dentro de las competencias de las municipalidades se encuentra la fijación de las
remuneraciones de los funcionarios y las dietas de los regidores.
34
d) Que la Disposición Transitoria Tercera de la cuestionada ley es inconstitucional por
infringir el párrafo segundo del artículo 103° de la Constitución, que establece que
ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece
al reo. Alegan que esta ley no puede afectar situaciones jurídicas reguladas por la Ley
N.° 27972, en mérito de la cual se fijaron las remuneraciones del alcalde y de los
funcionarios, así como las dietas de los regidores.
2. Argumentos de la contestación de la demanda
El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y solicita que sea declarada
infundada, basándose en lo siguiente:
a) Respecto del primer argumento de los demandantes, refiere que la ley impugnada no
constituye una de desarrollo constitucional, sino una ley ordinaria que contiene derecho
administrativo, por lo que no requería doble votación para su aprobación.
b) Respecto del segundo argumento, alega que los demandantes no han precisado el
artículo expreso de la Ley N.° 27972 que ha sido modificado por la ley impugnada; y
que esta última norma no contiene materia municipal, por lo que no requería de
votación calificada para su aprobación.
c) Respecto del tercer argumento, aduce que Ley N.° 28212 no atenta contra la
autonomía de los gobiernos locales, pues ésta ley sólo pretende regular el sistema
único de remuneraciones de la Administración Pública, marco necesario para ordenar
los gastos corrientes del Estado.
d) Finalmente, respecto del cuarto argumento de los demandantes, manifiesta que la Ley
N.° 28212 no tiene efectos retroactivos, pues no establece que todo aquel concepto
que hayan recibido los alcaldes o los funcionarios de las municipalidades, en exceso,
deba ser devuelto.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°,
Segunda Disposición Final, así como la Tercera, Cuarta y Sexta Disposición Transitoria de la
Ley N.° 28212, debe centrarse en los siguientes temas:
Respecto de la inconstitucionalidad por la forma corresponderá evaluar:
1. Si la ley cuestionada requería para su aprobación de la doble votación exigida por el artículo
73° del Reglamento del Congreso de la República.
2. Si las disposiciones cuestionadas modifican la Ley Orgánica de Municipalidades en cuanto a
la competencia atribuida al Concejo Municipal para la fijación de la remuneración del alcalde
y las dietas de los regidores, y, por tanto, si se requería del voto de más de la mitad del
número legal de Congresistas exigido por el artículo 106º de la Constitución.
Respecto de la inconstitucionalidad por el fondo corresponderá evaluar:
3. Si la creación de la Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP) y el establecimiento de
determinadas reglas para la fijación de las remuneraciones de los altos funcionarios y
autoridades del Estado, vulneran los artículos 194° y 195° de la Constitución, en cuanto a la
autonomía “económica” de los gobiernos locales, así como la competencia de estos para
aprobar su organización interna y su presupuesto; y,
4. Si las disposiciones cuestionadas vulneran el artículo 103º de la Constitución, que
establece, entre otras previsiones, que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos.
35
VI. FUNDAMENTOS
§1.
El procedimiento de elaboración de la Ley N.° 28212 y la exigencia de “doble”
votación
1. El Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N.° 00052003-AI/TC, que “(...) Con la expresión ´Ley de desarrollo constitucional`, la Octava
Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa
especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una
categoría unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento
común constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos
constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador.
Forman parte de su contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas, en tanto que
mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regulación por ley orgánica está
establecida en la Constitución; así como las leyes ordinarias como las que demandan los
artículos 7° y 27° de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha
encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones
constitucionalmente previstas (...)” (subrayado agregado).
2. Al respecto, la ley cuestionada, autodenominada como “Ley que desarrolla el artículo 39º
de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos
funcionarios y autoridades del Estado”, establece, entre otras disposiciones: a) la creación
de la Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP) como referencia para el pago de las
remuneraciones de los altos funcionarios del Estado, b) que tales funcionarios reciben doce
remuneraciones por año y dos gratificaciones en los meses de julio y diciembre, y c) que
ningún funcionario, empleado de confianza o servidor público de nivel nacional, regional o
local, pueda recibir una remuneración igual o mayor a la que reciben tales altos
funcionarios.
3. Por ello, teniendo en cuenta que el artículo 39º de la Constitución hace referencia,
fundamentalmente, a un orden jerárquico en el que se encuentran los funcionarios y
trabajadores que están al servicio de la Nación, y no a una delegación al legislador para
regular los límites a las remuneraciones de los funcionarios del Estado o el número de
remuneraciones o gratificaciones que estos deben recibir al año, entre otras, este
Colegiado estima que la ley cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo
constitucional; consecuentemente, no requería, para su aprobación, de la doble votación
que exige el artículo 73º del Reglamento del Congreso.
§2.
El artículo 106º de la Constitución, la Ley N.° 28212 y la fijación de las
remuneraciones de los alcaldes y las dietas de los regidores
4. Los demandantes manifiestan que mediante la ley impugnada, el Congreso ha “fijado” el
monto de las remuneraciones de los alcaldes y las dietas de los regidores, modificando la
Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que le otorga esta competencia a los
gobiernos locales, sin contar para ello con el voto de más de la mitad del número legal de
miembros del Congreso que exige el artículo 106° de la Constitución.
5. Por su parte, el representante del Congreso alega que la ley impugnada no vulnera la Ley
N.° 27972, por cuanto no contiene materia municipal, siendo su única finalidad la de
regular el sistema único de remuneraciones de la Administración Pública, marco necesario
para ordenar los gastos corrientes del Estado. Sostiene, además, que los municipios
continúan con su competencia para aprobar tanto su presupuesto como las dietas de sus
regidores, pero que deben hacerlo en el marco del mencionado sistema.
6. Previamente, debe anotarse que si bien los demandantes no han precisado las
disposiciones de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que habrían sido
modificadas por la ley impugnada, del tenor de la demanda puede colegirse que éstas
podrían ser, entre otras, los artículos 9°, inciso 28), 12° y 21°, los cuales disponen que la
36
remuneración mensual del alcalde y las dietas de los regidores son aprobadas por acuerdo
del Concejo Municipal.
7. El cuestionado artículo 4° de la Ley N.° 28212, prescribe que las remuneraciones de los
altos funcionarios y autoridades del Estado se rigen por las siguientes reglas: “(...) Los
Alcaldes provinciales y distritales reciben una remuneración mensual que es fijada por el
Concejo Municipal correspondiente, en proporción a la población electoral de su
circunscripción hasta un máximo de cuatro y un cuarto URSP, por todo concepto (...)”.
Asimismo, el artículo 5° dispone que los “(...) Regidores Municipales reciben dietas, según
el monto que fijen los (...) Concejos Municipales, de conformidad con lo que disponen sus
respectivas leyes orgánicas. En ningún caso dichas dietas pueden superar en total el
treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual (...) del Alcalde correspondiente”.
8. De la revisión de las disposiciones precitadas, este Colegiado estima que las mismas no
modifican la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, específicamente en cuanto a la
facultad otorgada al Concejo Municipal para la fijación de la remuneración mensual del
alcalde y las dietas de los regidores, toda vez que la fijación de los montos de tales
remuneraciones y dietas permanece como una competencia propia de los Concejos
Municipales.
Mediante la ley cuestionada, el legislador se ha limitado a establecer una unidad de
referencia y determinadas reglas para la fijación del pago de las remuneraciones de los
altos funcionarios y autoridades del Estado, como es el caso de los alcaldes y regidores,
sin que ello signifique una modificación de las competencias de los respectivos órganos de
los gobiernos locales en la “fijación” de tales montos. En el caso de los alcaldes y regidores
de la municipalidades se ha establecido un límite máximo para el goce de las
remuneraciones y dietas respectivas, que se justifica en criterios de ordenación del gasto
público en materia de remuneraciones, ámbito que, como se va a explicar ampliamente en
los párrafos siguientes, no es de absoluta discrecionalidad de los gobiernos locales.
En consecuencia, para aprobar la ley impugnada no se requería de la votación exigida por
el artículo 106º de la Constitución.
§3. La Ley N.° 28212, la autonomía “económica” de los gobiernos locales y su
competencia para aprobar su organización interna y su presupuesto
9. Los demandantes sostienen que los artículos 2°, 4°, 5°, Segunda Disposición Final, y
Tercera, Cuarta y Sexta Disposición Transitoria de la ley cuestionada, que crean la URSP y
determinadas reglas para la fijación de las remuneraciones de los altos funcionarios y
autoridades del Estado –dentro de los cuales se encuentran incluidos los alcaldes y
regidores municipales–, son inconstitucionales por contravenir los artículos 194° y 195° de
la Constitución, que establecen, entre otras cosas, que las municipalidades tienen
autonomía “económica” en los asuntos de su competencia, y pueden aprobar su
organización interna y su presupuesto.
10. Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0007-2001-AI/TC, el Tribunal
Constitucional sostuvo que mediante la autonomía municipal se garantiza el
funcionamiento de los gobiernos locales con plena libertad en los ámbitos administrativos,
económicos y políticos (entre ellos los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos
locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan ejercer las potestades
necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, la autonomía no debe
confundirse con autarquía o autosuficiencia, puesto que la autonomía es atribuida y
limitada por el propio ordenamiento jurídico. Justamente se precisaba que: “No supone
autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico
en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal”. [Fundamento Jurídico N.º 6].
11. Si bien la Constitución ha establecido que los gobiernos locales gozan de la garantía
institucional de la autonomía municipal en materia política, económica y administrativa, y,
además, que son competentes para aprobar su organización interna y su presupuesto, ello
37
no implica que tales organismos gocen de una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de
tales atribuciones, toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitución, ésta
debe ser interpretada como un todo, como una unidad donde todas sus disposiciones
deben ser entendidas armónicamente.
12. Entre estas disposiciones de la Constitución debe considerarse el artículo 43°, que
prescribe que el Estado es uno e indivisible; el artículo 189°, según el cual el territorio de la
República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en
los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del
Estado y de la Nación; el primer párrafo del artículo 195°, que preceptúa que los gobiernos
locales promueven el desarrollo y la economía local en armonía con las políticas y planes
de nacionales de desarrollo; el inciso 4) del artículo 102° de la Constitución, que establece
como atribución del Congreso de la República “Aprobar el Presupuesto y la Cuenta
General”; y el artículo 77°, en cuanto dispone que “La administración económica y
financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La
estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: Gobierno Central e
instancias descentralizadas. El Presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos,
su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades
sociales y básicas y de descentralización (...)”.
13. Asimismo, los gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades,
normas como la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en el artículo VIII de su
Título Preliminar dispone que “Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y
disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del
Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas
técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del
Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio. Las
competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas
y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.
14. Por tanto, el Tribunal Constitucional no comparte los argumentos expuestos por los
demandantes, respecto de la alegada vulneración de la autonomía económica de los
gobiernos locales y la competencia para que fijen su organización interna y su presupuesto,
toda vez que, como se ha expuesto precedentemente, tal autonomía y competencia no son
ilimitadas, pues si bien es cierto que son competentes para aprobar su presupuesto,
gestionando con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades,
también lo es que tal ejercicio debe ser compatible con normas constitucionales que
declaran que la administración financiera del Estado se rige por el Presupuesto General de
la República que anualmente aprueba el Congreso, o aquella que establece que los
gobiernos locales promueven el desarrollo y su economía en armonía con las políticas
nacionales de desarrollo.
15. Si se admitiera el criterio de los demandantes, se tendría que concluir que la norma
impugnada vulnera, también, las leyes orgánicas del Poder Ejecutivo, de los diversos
Ministerios, del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la
Magistratura, de la Defensoría del Pueblo, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de
Elecciones y de otros órganos constitucionales autónomos, así como el Reglamento del
Congreso de la República; o que se estaría otorgando a la autonomía de los poderes y de
los órganos constitucionales dimensiones absolutamente inaceptables. Es menester
destacar que los miembros del Tribunal Constitucional gozan de las mismas prerrogativas
que los congresistas, según el artículo 201° de la Constitución. Tal precepto, por lo tanto,
en cuanto a las remuneraciones, dispone que los congresistas y los referidos magistrados
constitucionales tienen iguales ingresos.
§4.
Los efectos en el tiempo de la Ley N.° 28212
16. La ley impugnada establece, en su Tercera Disposición Transitoria, que “Todos los órganos
del Estado, bajo responsabilidad de sus titulares, deben adoptar las medidas necesarias
38
para adecuarse a la presente Ley dentro del plazo de dos (2) meses calendario contados a
partir de su vigencia”.
17. De la precitada disposición no se desprende, tal como lo sostienen los demandantes, que
sus efectos tengan carácter retroactivo; por el contrario, se ha dado un plazo de 2 meses
para que los respectivos órganos del Estado se adecuen a lo dispuesto en la ley
impugnada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
•
Autonomía para designar funcionarios y representantes de los vecinos en empresas
municipales:
EXP. N.° 0008-2007-PI/TC
AREQUIPA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE CASTILLA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de septiembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos,
pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Castilla y la
Municipalidad Provincial de Huaraz contra el artículo 2º de la Ley N.º 28870, expedida por el
Congreso de la República, que regula la composición del Directorio de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.
II. DATOS GENERALES
39
Tipo de proceso
:
Proceso de Inconstitucionalidad
Demandantes
:
Municipalidad Provincial de Castilla
Norma sometida a control
:
Artículo 2º de la Ley 28870
Normas constitucionales
cuya vulneración se alega
:
Petitorio
Artículos 70° y 195°, incisos 3 y 5, de la Constitución
: Se declare la inconstitucionalidad del artículo 2º de
la Ley N.º 28870
III. NORMA CUESTIONADA
Artículo 2º de la Ley N.º 28870:
“Artículo 2.– Del Directorio de las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento Municipales.
El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de
Saneamiento Municipales estará constituido por un máximo de
cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor
tamaño, el cual deberá incluir necesariamente a un (1)
miembro del gobierno regional y dos (2) miembros de la
sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios, y para
las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamaño tres
(3) miembros, el cual deberá incluir necesariamente a un (1)
representante de la sociedad civil. Los Directores son
responsables de la gestión.
Lo dispuesto por el presente artículo guarda concordancia con
lo establecido en el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley
N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Respecto de la
organización y funcionamiento de las Entidades Prestadoras
de Servicios de Saneamiento, se aplicarán supletoriamente las
normas contenidas en la Ley General de Sociedades”.
IV. ANTECEDENTES
1.
Fundamentos de la demanda
Con fecha 20 de abril de 2007, la Municipalidad Provincial de Castilla interpone demanda de
inconstitucionalidad, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley N.°
28870, la misma que regula la composición del Directorio de las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento Municipales.
La demanda se sustenta en los siguientes argumentos:
-
La Municipalidad Provincial de Castilla, de conformidad con las normas contenidas en la
Ley N.° 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento, y su respectivo reglamento; es
accionista de la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento SEDAPAR S.A.,
empresa del Estado de Derecho Privado.
-
Sin mencionarlo expresamente, la norma cuestionada despoja a las municipalidades de
sus derechos como propietarias de las Empresas Prestadoras de Servicios de
Saneamiento, amparándose para ello en lo dispuesto por el artículo 19º de la Ley N.°
26338.
40
-
Es natural y razonable, en ese sentido, que los directorios de dichas entidades se
conformen con representantes de las municipalidades propietarias de la empresa, tal como
lo señala el artículo 20º de la Ley 26338. De ahí que resulte absurdo que la totalidad del
accionariado de una Sociedad Anónima no tenga representación mayoritaria en el Directorio
de la empresa de la cual es propietaria.
-
El Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento, cuyo TUO fue aprobado
mediante Decreto Supremo N.° 023-2005-VIVIENDA, estableció en su artículo 40º la
posibilidad de que los candidatos presentados por las municipalidades provengan de
entidades representativas de la sociedad civil y/o colegios profesionales y/o universidades
en función de la realidad local; lo que denota una potestad discrecional de los gobiernos
locales, y no así una imposición legal.
-
Ni el artículo cuya declaración de inconstitucionalidad se pretende ni su correspondiente
reglamento, han previsto la forma en que debe procederse para la remoción de los
directores o para la renovación de los directorios, ni sobre si es aplicable a esta última la
permanencia de algunos de sus miembros para dar continuidad a la gestión de las EPS,
como lo estableció el artículo 39º del Reglamento de la Ley General de Servicios de
Saneamiento.
Asimismo, la Municipalidad Provincial de Castilla cuestiona la legalidad y constitucionalidad del
Decreto Supremo N.° 043-2006-VIVIENDA, publicado el 14 de diciembre de 2006, con los
fundamentos siguientes:
-
Si bien dicha reglamentación pretendió corregir los vicios de inconstitucionalidad
contenidos en el artículo 2 de la Ley N.° 28870; dicha norma contraviene el ordenamiento
legal, llegando a exceder los propios límites de la ley que reglamenta, estableciendo una
injustificada discriminación en perjuicio de los servidores y funcionarios municipales.
-
El artículo 1 del mencionado Decreto Supremo contraviene lo dispuesto en los artículos 11
y siguientes de la Ley N.° 26887, Ley General de Sociedades.
-
El artículo 3 del reglamento cuestionado se contradice con lo dispuesto en el artículo 3 de
la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público.
2.
Contestación de la demanda
El apoderado del Congreso de la República, con fecha 27 de julio de 2005, contesta la
demanda solicitando que la misma sea declarada infundada por las siguientes razones:
-
El artículo 2º de la Ley N.º 28870 no vulnera el derecho de propiedad de las
municipalidades por cuanto este derecho fundamental no confiere a su titular un poder
absoluto; por el contrario, la propia Constitución establece determinados límites a su
ejercicio cuando señala que el derecho de propiedad “[s]e ejerce en armonía con el bien
común y dentro de los límites de la ley”. En consecuencia, resulta razonable que la ley
establezca determinados límites a este derecho fundamental, más aún si se tiene en
consideración que, en el caso concreto, dichas limitaciones se orientan a optimizar la
prestación de un servicio público, como es el servicio de saneamiento.
-
Si bien la Constitución confiere a las municipalidades competencias en materia de
saneamiento, lo hace con limitaciones, tal como se desprende del artículo 195º inciso 8 de
la Ley Fundamental. En efecto, de acuerdo con el citado artículo, las municipalidades
deben actuar “en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”.
-
La norma legal cuestionada tiene como sustento una política nacional de salud a cargo
del Estado, la misma que ha sido adoptada teniendo en consideración que la deficiente
prestación del servicio de saneamiento puede generar serios problemas de salud en la
población. De igual manera, estas normas, se enmarcan dentro de la política nacional del
ambiente. Al respecto, es importante señalar que este tipo de medidas permitirán al Estado
cumplir los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), en particular, la Meta 10 del ODM 7,
41
que consiste en reducir en un cincuenta por ciento (hasta el año 2015) el porcentaje de
personas que carezcan de acceso sostenible al agua potable y a servicios básicos de
saneamiento.
-
En torno a la presunta vulneración de la autonomía municipal, es importante señalar que
ésta no puede ser ejercida de manera irrestricta, sino dentro de los límites que la
Constitución ha establecido y sin perder de vista el bienestar de la población.
-
Adicionalmente, la norma cuestionada garantiza a los usuarios el derecho de defender
sus intereses, toda vez que posibilita su participación en el directorio de las entidades
prestadoras del servicio de saneamiento. La medida adoptada es respaldada por el artículo
65º de la Constitución, puesto que éste prescribe que el Estado defiende el interés de los
consumidores y usuarios.
-
Finalmente, la parte demandante se equivoca al considerar como norma objeto de
control al Decreto Supremo N.º 043-2006-VIVIENDA, que aprueba el Reglamento del
artículo 2º de la Ley N.º 28870; puesto que se trata de una norma reglamentaria. Asimismo,
se equivoca al considerar como parámetro de control constitucional a la Ley N.º 26887, Ley
General de Sociedades.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
1. Sobre la supuesta afectación del artículo 70º de la Constitución
2. Sobre la supuesta afectación del artículo 195º de la Constitución
VI. FUNDAMENTOS
Sobre la supuesta vulneración del artículo 70º de la Constitución
1.
La demandante afirma, en primer lugar, que el artículo 2º de la Ley N.º 28870 vulnera el
derecho de propiedad, consagrado en el artículo 70º de la Constitución, de los gobiernos
locales sobre las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento. Así, señala que la
referida norma “sin consagrarlo expresamente despoja a las Municipalidades de sus
derechos como propietarias de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento”1.
Si bien la demandante alega la afectación del artículo 70º de la Constitución del Estado, es
evidente que la norma cuestionada no despoja a los gobiernos locales de las acciones que
éstos poseen en las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento, por lo que el
problema constitucional a resolver, a criterio del Tribunal, radica en otra cuestión, como a
continuación se verá.
Sobre la supuesta vulneración del artículo 195º, incisos 3 y 5, de la Constitución
2.
En efecto, la demandante alega que el artículo 2º de la Ley N.º 28870 contraviene el
artículo 195º, incisos 3 y 5, de la Constitución del Estado, que “reconoce la competencia de
las Municipalidades para administrar sus bienes y rentas y los servicios públicos locales de
su responsabilidad”2; por lo que este Tribunal debe determinar si dicha disposición
constitucional es vulnerada por la norma cuya constitucionalidad precisamente se objeta.
3.
Como se señaló en la STC N.° 0015-2005-PI/TC (FJ 3) “[e]n el artículo 8º de la Ley de
Bases de la Descentralización N.º 27783 se ha definido a la autonomía como “(…) el
derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y
administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las
poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el
1
2
Folio 3 del expediente
Folio 5 del expediente.
42
desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se
sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas”.
4.
Además se reconoció, concordantemente con la Ley de Bases de Descentralización (Ley
N.º 27783), que la autonomía municipal tiene una dimensión política –consistente en la
facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su
competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y
desarrollar las funciones que les son inherentes–; administrativa –que viene a ser la facultad
de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su
responsabilidad–, y económica –esto es, la facultad de crear, recaudar y administrar sus
rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de
Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio
supone reconocer el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el
cumplimiento de sus funciones y competencias.
5.
Pero si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonomía reconocida por la
propia Norma Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestión la unidad del Estado.
Así también este Colegiado expuso claramente que la autonomía de los gobiernos locales
no es ilimitada, sino que, por el contrario, debe ser ejercida respetando los parámetros
establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional y el nacional.
6.
En ese contexto, en la sentencia citada (FJ 10) se afirmó que “[l]os gobiernos locales
deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, además de la Constitución,
normas como la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en el artículo VIII de su
Título Preliminar dispone que “[l]os gobiernos locales están sujetos a las leyes y
disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del
Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público. (...) Las competencias y
funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes
nacionales, regionales y locales de desarrollo”.
7.
La STC N.° 0013-2003-AI/TC (FJ 10) hace referencia a que “la capacidad para regirse
mediante normas y actos de gobierno se extiende a aquellas competencias que
constitucionalmente les hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que cada
una de estas pueda ejercerse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad. Es
constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de interés respectivo. La
Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas
competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de intereses
locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como
los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene necesariamente que graduarse en
intensidad, debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias,
coparticipar otros órganos estatales”.
8.
En el presente proceso constitucional la municipalidad demandante alega que la norma
cuestionada contraviene el artículo 195° de la Constitución, específicamente sus incisos 3 y
5, que dispone:
[l]os gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía
local, y la prestación de los servicios públicos de su
responsabilidad, en armonía con las políticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo.
Son competentes para:
(...)
3. Administrar sus bienes y rentas.
(...)
Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos
locales de su responsabilidad. (...).
9.
Ahora bien, el artículo 2º de la Ley N.º 28870 establece que
43
El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de
Saneamiento Municipales estará constituido por un máximo de
cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor
tamaño, el cual deberá incluir necesariamente a un (1)
miembro del gobierno regional y dos (2) miembros de la
sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios, y para
las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamaño tres
(3) miembros, el cual deberá incluir necesariamente a un (1)
representante de la sociedad civil. Los Directores son
responsables de la gestión.
Lo dispuesto por el presente artículo guarda concordancia con
lo establecido en el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley
N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Respecto de la
organización y funcionamiento de las Entidades Prestadoras
de Servicios de Saneamiento, se aplicarán supletoriamente las
normas contenidas en la Ley General de Sociedades.
10.
Según el demandante, “es natural que los Directorios de dichas entidades se conformen
con representantes de las Municipalidades propietarias de la Empresa (tal como lo señala
el artículo 20 de la Ley 26338) y no con representantes de otras entidades o instituciones
que no tienen derecho de propiedad alguno sobre la Sociedad Anónima. Sin embargo, al
establecer tal conformación de los Directorios de las EPS, la Ley Nº 28870 consagra la
absurda situación de que la totalidad del accionariado de una Sociedad Anónima no tenga
representación mayoritaria en el Directorio de la empresa de la cual es propietaria”3.
11.
Por lo que cabe preguntarse: ¿la presencia en los directorios de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales de un representante del gobierno
regional y de la sociedad civil vulnera la autonomía de los gobiernos locales?
12.
A juicio del Tribunal Constitucional la respuesta es negativa por lo siguiente. En cuanto a
la presencia de uno o dos representantes, según sea el caso, de los gobiernos regionales,
se debe tener en cuenta que la descentralización constituye una forma de organización
democrática y constituye una política permanente del Estado, de carácter obligatorio, que
tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país (artículo 188º de la
Constitución).
13.
Pero este mandato constitucional no podría cumplirse plenamente si es que cada
gobierno regional o local, confundiendo autonomía con autarquía, decidiera establecer y
llevar a cabo políticas de desarrollo de manera aislada porque esto supondría violar los
principios constitucionales de integridad y unidad del Estado que reconoce expresamente
el artículo 189º de la Norma Fundamental.
14.
Es por ello coherente que la propia Constitución establezca en su artículo 195º que “los
gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los
servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales
y regionales de desarrollo” (énfasis agregado). La presencia, entiende el Tribunal
Constitucional, del representante del gobierno regional en el Directorio de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales constituye también una forma de
garantizar que los gobiernos locales, en la prestación de los servicios públicos de su
responsabilidad, la realicen en coordinación con los gobiernos regionales.
15.
Más aún si a estos la Constitución también les reconoce competencia para promover el
desarrollo de la economía regional fomentando las inversiones, actividades y servicios
públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales
de desarrollo, tal como dispone su artículo 192º.
16.
Por lo que respecta a la presencia de representantes de la sociedad civil en los
directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales, ello
3
Folio 3 del expediente
44
se justifica en lo siguiente. Es cierto que el artículo 195º, inciso 8, de la Constitución
atribuye a los gobiernos locales competencia para desarrollar y regular actividades y/o
servicios en materia de saneamiento, pero es igualmente verdad que uno de los principios
fundamentales de un Estado social y democrático de Derecho es el principio de soberanía
popular (artículo 45º de la Constitución), según el cual el poder del Estado emana del
pueblo y quienes lo ejercen lo realizan con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen.
17.
De modo que si los gobiernos locales son entidades básicas de organización territorial del
Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos (artículo I del
Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º 27972), la presencia de
representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamientos Municipales no afecta su autonomía.
18.
Por el contrario, en la medida que los gobiernos locales representan al vecindario y
promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales, la participación de la
sociedad en dichos directorios, a juicio del Tribunal Constitucional, es una forma también
de garantizar que los vecinos, en tanto destinatarios de los servicios públicos locales,
velen por que estos, como se ha afirmado en la STC 0003-2006-PI/TC (FJ 59), mantengan
un stándar mínimo de calidad, y que el acceso a ellos se dé en condiciones de igualdad.
19.
En suma, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 2º de la Ley N.º 28870, Ley
para optimizar la gestión de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento, no
vulnera la Constitución en el extremo relativo a los artículos 70º y 195º, incisos 3 y 5.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
•
Autonomía para aprobar las licencias municipales y la libertad de contratación:
EXP. N.° 00017-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ARQUITECTOS
DEL PERÚ
45
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 días del mes de enero de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía
Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia
I.
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Arquitectos del Perú contra las
Ordenanzas 105-MDLM Y 122-MDLM, emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.
II.
DATOS GENERALES
Tipo de Proceso
: Proceso de Inconstitucionalidad
Demandantes
: Colegio de Arquitectos del Perú
Normas sometidas al control
: Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la
Municipalidad Distrital de La Molina
Normas Constitucionales
cuya vulneración se alega
Petitorio
III.
: Artículos 2, inciso 20 (derecho de petición), 62 (libertad de
contratar), 59 (libertad de empresa) y 61 (libre competencia)
de la Constitución. Asimismo, se alega la vulneración del
derecho acceso al mercado, establecido jurisprudencialmente
por el Tribunal Constitucional.
: Se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 105MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de
La Molina.
NORMA CUESTIONADA
Ordenanza 105-MDLM
Dictan disposiciones temporales para el otorgamiento de licencias de construcción y
funcionamiento en el distrito de La Molina.
“Artículo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante
Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión
y atención de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de las
licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose
los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y
edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos
espacios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de
Lima”.
Ordenanza 122-MDLM
Ordenanza que modifica la Ordenanza 105-MDLM
46
“Artículo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante
Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión
y atención de solicitudes ingresadas o por ingresarse relativas al otorgamiento de licencias de
obra; así como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de
servicios, incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros
urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en
aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación
aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en
vigencia de la Ordenanza Nº 620-MML;
Asimismo, se incluye dentro de la suspensión dispuesta en el párrafo anterior, los espacios
urbanos con proyectos destinados para la edificación de mercados, micro mercados y
similares”.
IV.
ANTECEDENTES
1.
Argumentos de la demanda
Con fecha 12 de junio de 2006, el Colegio de Arquitectos del Perú interpone demanda de
inconstitucionalidad contra las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la
Municipalidad Distrital de La Molina y publicadas en el diario oficial El Peruano con fechas 16
de junio de 2005 y 7 de enero de 2006, respectivamente.
El apoderado, Decano Nacional Arquitecto Pablo Alberto Velarde Andrade, manifiesta que las
normas impugnadas establecen una prohibición inconstitucional, afectando de manera grave el
ejercicio profesional de los arquitectos dedicados a la construcción, así como sus derechos
constitucionales. En ese sentido, fundamenta su demanda conforme a los siguientes
argumentos:
a)
Las Ordenanzas cuestionadas vulneran el derecho de petición (artículo 2, inciso 20 de la
Constitución), dado que, al declararse la suspensión de recepción de solicitudes relativas al
otorgamiento de licencias y procedimientos administrativos conexos, impide de forma
absoluta su ejercicio.
b)
Que las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM no solo contravienen en forma directa la
Constitución, sino también en forma indirecta, pues dichas normas resultan incompatibles
con los artículos 107 y 125.1 de la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General,
los cuales forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.
c)
Que las referidas ordenanzas atentan contra la libertad de contratación (articulo 62 de la
Constitución), al disponer la suspensión de recepciones de solicitudes de licencias sobre
los contratos de compraventa suscritos entre los propietarios de los inmuebles ubicados en
dichas zonas y las empresas constructoras que los adquieren, dado que la prohibición
contenida en las ordenanzas implicará que no se pueda construir para recuperar la
inversión efectuada por medio de la venta o alquiler de las construcciones a realizarse.
d)
Que las ordenanzas en mención vulneran los principios constitucionales de libertad de
empresa y libre competencia (artículos 59 y 61 de la Constitución), además del derecho
fundamental de acceso al mercado, reconocido como tal en la STC N.° 0008-2003-AI.
e)
Que dicha afectación se traduce en el desincentivo a invertir en el rubro de construcción,
afectándose de este modo el desarrollo de las actividades económicas de los perjudicados
47
con la mencionada ordenanza y limitándose la libre competencia pues en distritos como
San Isidro, la prohibición materia de ordenanza impugnada ha sido dejada sin efecto.
2. Argumentos de la contestación de la demanda
El alcalde de la Municipalidad Distrital de La Molina, José Luis Dibós Vargas Prada, solicita que
la demanda sea declara infundada en todos sus extremos alegando que:
a)
Las ordenanzas cuestionadas se emitieron porque aún no se había culminado el trámite
de reajuste del Plano de Zonificación del Distrito de La Molina, el mismo que se había
iniciado en mérito de lo dispuesto por la Ordenanza 620-MML, y que lo que se busca con
las ordenanzas impugnadas es garantizar que las construcciones que se realicen en el
distrito tengan compatibilidad con el suelo y la zonificación correspondiente, tomando en
cuenta el proyecto elaborado por el interesado, y teniendo presente que el Distrito de La
Molina es una zona netamente residencial y ecológica.
b)
Las normas cuestionadas tienen una vigencia temporal, por lo que sus efectos cesarán
en el momento en que la Municipalidad Metropolitana de Lima apruebe el reajuste del
Plano de Zonificación que se ha presentado. En tal sentido lo que se busca es el bien
común de los vecinos, otorgándoles la posibilidad de vivir en una distrito residencial y
ecológico, así como de impedir que se vulneren los derechos a la vida, libre desarrollo y
bienestar de las personas, a elegir su lugar de residencia, a la paz, tranquilidad, así como a
gozar de un ambiente equilibrado.
c)
Respecto de la violación del derecho de petición que tal vulneración no existe ya que las
ordenanzas impugnadas son de aplicación temporal, hasta que se apruebe el Reajuste del
Plano de Zonificación que se ha diseñado tomando en cuenta los elementos materia de
estudio de parte de las autoridades del municipio, con la participación de los vecinos del
distrito. De igual manera, refiere que debe tenerse en cuenta que la suspensión materia de
las ordenanzas no es total, sino para aquellos casos en los que la Municipalidad
Metropolitana de Lima viene efectuando cambios sustanciales de zonificación en forma
particular, sin considerar la propuesta presentada por su representada, y vulnerando los
derechos individuales de las personas. En tal sentido, afirma que la suspensión se ha
producido en aquellos casos donde se ha procedido a cambios de zonificación no
justificables, por lo que las peticiones que se ajustan a la actual norma que regula la
zonificación en el distrito de La Molina recogida en la Ordenanza 198-99 no se encuentran
comprendidas en dicha suspensión.
d)
Con relación a la supuesta vulneración del derecho a la libertad de contratación, que
dicho derecho no se ve transgredido pues en realidad éste entra en colisión con otros
derechos fundamentales, como son la paz, la tranquilidad, la salud, la seguridad de la
población, etc.; teniendo en cuenta, además, que la libertad de contratar debe sujetarse a
fines lícitos y no contravenir el orden público.
e)
En lo que concierne a la contravención a los principios constitucionales de libertad de
empresa y libre competencia, así como el derecho de acceso al mercado, aduce que
dichos derechos tienen limitaciones, por lo que las medidas consignadas en las
ordenanzas cuestionadas no pueden considerarse como barreras burocráticas ilegales,
dado que ellas buscan proteger otros derechos constitucionales que atañen a toda una
colectividad.
f)
Finalmente manifiesta que a través de las ordenanzas impugnadas no se ha tornado en
ineficaz la Ley Orgánica de Municipalidades, sino por el contrario, se ha confirmado su
48
vigencia, impidiendo que se expidan las licencias para zonas cuyo cambio de zonificación
se ha efectuado en transgresión de los derechos constitucionales de los vecinos.
FUNDAMENTOS
Finalidad del proceso de inconstitucionalidad de las normas
1.
A través del proceso de inconstitucionalidad de las normas se le ha confiado al Tribunal
Constitucional el control de la constitucionalidad de las normas legales y/o normas con
rango de ley; en dicho proceso, el objetivo central es proteger la Constitución, de modo que
las normas contrarias a ella sean expulsadas del ordenamiento jurídico, si es que no es
posible una interpretación conforme con la Constitución.
2.
Cabe tener presente también que dicho proceso es esencialmente objetivo, y que en él se
realiza un juicio de compatibilidad abstracto entre dos normas de distinta jerarquía: por un
lado la Constitución, como parámetro de control, y por otro la ley o la norma con rango de
ley, que es la norma objeto o materia de control; sin embargo, ello no quiere decir que este
proceso no tenga una dimensión subjetiva, dado que uno de los fines esenciales de los
procesos constitucionales es el de garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales (artículo II del Código Procesal Constitucional). En
ese sentido, corresponde al juez constitucional tener presente ambas dimensiones, dado
que no es posible la negación de una de tales dimensiones, para preservar la otra, pues de
ocurrir aquello, el resultado siempre afectará a la Constitución.
Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de
las ordenanzas municipales
3.
El artículo 202.1 de la Constitución establece de forma expresa que le corresponde al
Tribunal Constitucional conocer en instancia única de la acción de inconstitucionalidad,
tanto más cuando en el artículo 201 de la propia Norma Fundamental se establece que el
Tribunal Constitucional es el órgano encargado de controlar la constitucionalidad de las
leyes.
El bloque de constitucionalidad
4.
El Tribunal Constitucional en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006,
se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento
jurídico; así, luego de precisar que la Constitución es una norma jurídica (F. 9) y que es la
fuente de fuentes de derecho (F. 11), desarrolla el modo de producción jurídica (F. 12 y
ss.).
Dentro de dicho esquema detalla:
Las fuentes normativas con rango de ley (F. 16), entre las cuales considera a la
ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la
República, a la Ley de la Cuenta General de la República y a la ley orgánica; del
mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la excepción a la
característica de generalidad de la ley (F. 17), para lo cual, conforme a lo expuesto
en el artículo 102.1 de la Constitución, se recurre a los artículos 72, 75 y 76 del
Reglamento del Congreso.
Los tratados (F. 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57
de la Constitución y conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
aquélla.
El reglamento del Congreso (F. 23), por disposición del artículo 94 de la
Constitución.
Los decretos legislativos (F. 25), conforme al artículo 104 de la Constitución.
Los decretos de urgencia (F. 26), de acuerdo al contenido del artículo 118.19. de
la Norma Fundamental.
Las ordenanzas regionales y municipales (F. 28 y 29, según corresponda), a
tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 194, de la Constitución.
49
5.
En dicha sentencia –STC 0047-2004-AI/TC– también se desarrolla lo pertinente a la
infracción indirecta de la Constitución y al bloque de constitucionalidad (F. 128 y ss.), que
no es otra cosa que
(...) una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control,
esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal
evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la
Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta
confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.
Recordando, además, en el F. 129, como se precisó en la STC 0041-2004-AI/TC y en la
STC 0033-2005-PI/TC, que, efectivamente,
(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender
a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a
determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición
sea reclamada directamente por una disposición constitucional
(...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas
sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado,
como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es,
cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su
mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la
normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución
pueden limitar su contenido.
Por esta razón tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad,
aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las
normas delegadas actuarán como normas interpuestas; de ello se concluye que su
disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a través de un
proceso de inconstitucionalidad, acarreará su invalidez (STC 0033-2005-PI/TC, F. 6).
6.
Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que la norma legal cuestionada ha sido
emitida por el órgano competente (Gobierno Municipal), y está destinada a regular materias
no sólo contenidas en la Constitución, sino que también fueron materia de desarrollo a
través de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 27972, este Tribunal entiende que el
parámetro bajo análisis de la norma cuestionada es tanto la Constitución como la precitada
Ley Orgánica.
La suspensión de la admisión y atención de las solicitudes relativas al otorgamiento de
licencias de procedimientos administrativo conexos
7.
La Ordenanza 105, emitida por la Municipalidad Distrital de La Molina, establece en su
Artículo Primero que,
“En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima, no apruebe, mediante
Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del Distrito de La Molina,
suspéndase la admisión y atención de solicitudes relativas al otorgamiento de
licencias de obra; así como, de licencias de apertura de establecimientos
comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos
administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios,
certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos
espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación
aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima”.
Posteriormente, la Ordenanza 122, emitida por la misma municipalidad, modifica el artículo
1.de la Ordenanza 105, quedando redactado dicho artículo de la manera siguiente:
“En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante
Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina,
suspéndase la admisión y atención de solicitudes ingresadas o por ingresarse
50
relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de licencias de
apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios,
incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de
parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y
zonificación, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de
afectación por cambios de zonificación aprobados o por aprobarse por la
Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la
Ordenanza Nº 620-MML;
Asimismo, se incluye dentro de la suspensión dispuesta en el párrafo anterior,
los espacios urbanos con proyectos destinados para la edificación de
mercados, micro mercados y similares”.
Como se puede apreciar a simple vista, en el primer párrafo se ha aumentado la frase “(...)
ingresadas o por ingresarse (...)” respecto de las solicitudes relativas al otorgamiento de
licencias de obra y de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios;
y, del mismo modo, se ha sido añadido el segundo párrafo.
Análisis del caso concreto
8.
En principio debe tenerse en cuenta que el artículo 195.6 de la Constitución establece
que es una competencia de los gobiernos locales la de planificar el desarrollo urbano y
rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el
acondicionamiento territorial.
De modo que si bien la Constitución no diferencia a las municipalidades provinciales de las
distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por
ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artículo 195° hace un reenvío para que el
legislador supla aquello que no está normado en la Carta Magna, lo que ya ha ocurrido a
través de la Ley Orgánica de Municipalidades.
La Ley Orgánica de Municipalidades por su parte establece, en su artículo 3º, el ámbito
dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las municipalidades provinciales
ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del
Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del
correspondiente distrito.
9.
Sin embargo, del contenido de la ordenanza precitada no se aprecia que la municipalidad
emplazada haya ejercitado alguna de las atribuciones expuestas, sino que por el contrario,
con el pretexto de ejercitar algunas de ellas, ha dispuesto la paralización o suspensión de
los trámites administrativos relacionados con el otorgamiento de licencias de construcción y
funcionamiento en el distrito de La Molina.
Por ello no corresponde que en el presente caso el Tribunal Constitucional realice un
ejercicio de ponderación sobre si el ejercicio de las potestades o atribuciones otorgadas por
la Constitución o la Ley Orgánica de Municipalidades afectan la vigencia de los derechos
constitucionales o si existe alguna posibilidad de corregir o subsanar tales condiciones.
10. De otro lado, a pesar de que la parte demandante ha propuesto que el examen de
constitucionalidad de las normas impugnadas se realice desde la perspectiva del análisis
de los derechos fundamentales, este Colegiado considera que previamente, debe tenerse
en cuenta el principio de libertad contenido en el artículo 2.24.a. de la Constitución, como
principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional.
11. Así, del artículo 2.2.4.a. de la Constitución, que expresamente establece que “Toda
persona tiene derecho (...) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...)
Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”, este Colegiado observa que se ha establecido una reserva de ley ordinaria –que
se caracteriza por ser general y abstracta–, y que por sus propias características vincula
51
tanto a los poderes públicos como a los órganos constitucionales autónomos y a todos los
ciudadanos del Estado peruano; en consecuencia, no puede pretenderse a través de una
ordenanza municipal, cuya eficacia está limitada y circunscrita al ámbito territorial sobre el
que la corporación municipal la emite, ejerce su jurisdicción administrativa.
12. Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que pueda afectar o
incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto
exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior
jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites
a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los
ciudadanos.
13. A todo ello cabe agregar que el principio de reserva de ley también ha sido recogido en el
artículo 30. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que:
“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés
general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
14. En consecuencia la suspensión dispuesta por la municipalidad emplazada afecta el
principio de reserva ley precitado, lo cual invalida parcialmente las normas impugnadas,
toda vez que no puede pretenderse la paralización de los trámites referidos por la norma
impugnada, afectando directa o indirectamente los derechos de los vecinos del distrito de
La Molina. En ese sentido, en tanto no se apruebe el nuevo marco normativo al que hace
alusión la municipalidad de La Molina, dicha corporación deberá continuar tramitando las
solicitudes que se le presenten, en aplicación del marco normativo vigente, sin limitación
alguna, salvo las de origen legal.
Ante ello considera el Tribunal Constitucional que no es necesario, en el presente caso,
proceder a realizar análisis alguno sobre si los derechos expuestos por la parte
demandante han sido afectados o no, desde la perspectiva de la doble dimensión estos.
15. Por otro lado corresponde precisar también que para ello la municipalidad emplazada debe
tomar en cuenta la zonificación anteriormente aprobada, respecto de los terrenos de su
circunscripción territorial; sin embargo, existen dos supuestos que este Colegiado
considera necesario tener en cuenta, a fin que la municipalidad emplazada no sólo cumpla
con los fines constitucionales y legales que le han sido asignados, sino también para que
no afecte los derechos fundamentales de los ciudadanos o a la seguridad jurídica, a través
de la prestación de los servicios que le corresponden.
El primero está referido a aquellos supuestos en los que la municipalidad emplazada
advierta que la zonificación de determinadas áreas vaya a ser modificada con la
aprobación de los planes presentados a la Municipalidad Metropolitana de Lima, de donde
corresponde que dicha corporación adopte las medidas necesarias para evitar crear caos o
confusión, que podría afectar derechos fundamentales o la seguridad jurídica; en ese
sentido, puede otorgar licencias provisionales o establecer límites para las actividades que
se pretenden realizar, para que el contribuyente tenga conocimiento oportuno y preciso de
los cambios que podrían producirse y de cómo aquellos podría afectarlo.
En el segundo caso, tratándose de nuevas áreas que pretenden habilitarse y que no tienen
una zonificación determinada, no resulta válido establecer una prohibición a través de una
ordenanza municipal distrital, puesto que ello podría colisionar con una atribución
establecida por la Ley Orgánica de Municipalidades a favor de una corporación distinta, a
tenor de los acápites 79.1.1. y 79.1.2.; en consecuencia, en tanto no se hayan aprobado el
Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas
y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos
naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental; o el Plan de
Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas
urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de
52
acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial, en todos los casos, por la
municipalidad provincial competente, no será posible realizar ninguna gestión u obra sobre
los terrenos que no han sido comprendidos en los planes precitados.
A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el órgano competente para dicho
trámite es la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme a los artículos 154º y 155º de
la Ley Orgánica de Municipalidades, ya que el primero de ellos, desarrollando el artículo
198º de la Constitución, dispone que “La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce
jurisdicción, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales
ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas
para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y
funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley
y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana”, mientras que el segundo
refiere que las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades también se aplican a la
Municipalidad Metropolitana de Lima, así como a las municipalidades distritales de su
jurisdicción, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte
pertinente de la Ley Orgánica de Municipalidades.
16. Finalmente, en la medida que al ampararse la demanda se declara inconstitucional el
artículo 1 de la Ordenanza 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM, las
demás disposiciones contenidas en la primera quedan sin efecto, al desaparecer el objeto
jurídico que pretendían regular en forma complementaria o adicional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA la demanda interpuesta; en consecuencia, inconstitucional el artículo
1º de la Ordenanza Municipal N.º 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM,
emitidas ambas por la Municipalidad Distrital de La Molina
2.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto de las demás disposiciones contenidas
en la Ordenanza 105-MDLM, por las razones expuestas en el Fundamento 16 de la
presente sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
•
Autonomía para regular la comercialización de alimentos de mercado mayoristas:
EXP. N.º 0019-2006-PI/TC
LIMA
ISIDRO PASCUAL
HINOJOSA CHAMBI
Y MÁS DE CINCO
MIL CIUDADANOS
53
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 14 días del mes de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente
sentencia.
I.
ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Isidro Pascual Hinojosa Chambi y más de cinco
mil ciudadanos contra la Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad
Provincial de Arequipa, que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados
mayoristas en la ciudad de Arequipa.
II.
DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante: Isidro Pascual Hinojosa Chambi y más de cinco mil ciudadanos.
Normas sometidas a control: Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA expedida por la
Municipalidad Provincial de Arequipa, que regula de manera transitoria el funcionamiento de los
mercados mayoristas en la ciudad de Arequipa.
Norma constitucional cuya vulneración se alega: Artículo 2°, incisos 11), 14), 15) y 22), así
como los artículos 61º y 62º de la Constitución.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA.
III. NORMA CUESTIONADA
Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa
(Ordenanza que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados mayoristas en
la ciudad de Arequipa).
ORDENANZA MUNICIPAL N.° 373-2006-MPA
“(...)
ARTÍCULO PRIMERO: RATIFÍQUESE el funcionamiento como Mercado Mayorista al
denominado “MERCADO MAYORISTA DE RIO SECO”, ubicado en el distrito de Cerro Colorado
y DECLÁRESE como Mercado Mayorista de Tubérculos (papas y productos similares) al
denominado “MERCADO MAYORISTA DE TUBERCULOS DEL SUR”, ubicado en la Av. Pérez
de Cuéllar s/n, Distrito de J.D. Hunter, provincia y departamento de Arequipa.
ARTICULO SEGUNDO: Disponer que los camiones y demás vehículos que ingresen a la ciudad
de Arequipa con productos del rubro “frutas”, se dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista
de Río Seco. De igual forma, todos los vehículos que ingresen a la ciudad de Arequipa con
productos del rubro “tubérculos”, se dirijan directamente al Mercado Mayorista de Tubérculos del
Sur. Únicos lugares autorizados para la carga, descarga y comercialización mayorista, para su
posterior distribución a los mercados zonales y demás puestos de venta minorista.
ARTICULO TERCERO: Prohibir el ingreso y/o circulación de vehículos, que transporten más de
3.000.00 (tres mil) kilos de productos del rubro “frutas” y/o “tubérculos”, que se dirijan a lugares
distintos a los señalados en el Artículo anterior.
ARTICULO CUARTO: Todo vehículo que transporte más de 3.000.00 kilos de productos del
rubro “frutas”, deberá dirigirse directamente al Mercado Mayorista de Río Seco, por las
siguientes rutas:
Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por el sector del kilómetro 48, deberán dirigirse
por la carretera Variante de Uchumayo – Vía de Evitamiento hacia el Mercado Mayorista de
Río Seco.
54
-
Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por la carretera a Puno pista Yura – Vía de
Evitamiento Av. Metropolitana – Mercado Mayorista.
Omate (Moquegua), Mollebaya - Characato, Cárcel - pista de Socabaya - Baden sobre el
río Socabaya - Av. Salaverry - Av. Independencia - Av. Garcilazo de la Vega - Av. Mi Perú Avelino Cáceres - M. Forga - Variante de Uchumayo - Vía de Evitamiento - Av. Metropolitana
- Mercado Mayorista.
Por Cayma Carretera de Chivay y Charcani – Av. Ramón Castilla – 20 de Abril – Ramón
Castilla – Bolognesi – Mariano Melgar – Pancho Fierro – Cruce Puente Estribo – Calle No. 1
- Urbanización Cerro Colorado – Av. Pumacahua – Av. Aviación – Vía de Evitamiento – Av.
Metropolitana – Mercado Mayorista.
ARTICULO QUINTO: Todo vehículo que transporte más de 3.000.00 kilos de productos del
rubro “tubérculos”, deberá dirigirse directamente al “Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur”,
por las siguientes rutas:
De la Costa: Variante de Uchumayo y/o Tiabaya – Av. M. Forga – Av. Eduardo de
Romañana - Av. Ernesto Gunther – Av. J.L. Bustamante y Rivero – Mercado Mayorista.
De la Sierra: Puno-Cuzco: Pista Yura - Vía de Evitamiento - Variante de Uchumayo - Av.
M. Forga - Av. Eduardo de Romaña - Av. Ernesto Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero Mercado Mayorista.
Por Cayma: Carretera que viene de Chivay y Charcani - vía troncal de la Urb. Rafael
Belaúnde de Cayma Mzs. J-I-K-C-E-D- cruza torrentera vía de ENACE - Sector 7 linderos
con sectores 9 y 10 – vía Urb. Deán Valdivia-Sector 8 con lindero 13 - vía sector 5-4 con
lindero sector 13 - vía sector 3 con lindero terrenos eriazos - vía sector 2 con lindero Asoc.
28 de Julio Mz. W y vía sector 2 con lindero Asoc. Sol de Oro - vía sector 2 linderos terrenos
CORPAC Cono de vuelo - cruza puente vía PP.JJ.V.A. Belaúnde del distrito de Cerro
Colorado-Huallaga - Av. Aviación - Vía Evitamiento - Variente de Uchumayo - Av. M. Forga Av. Eduardo de Romaña - Av. Ernesto Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercado
Mayorista.
De Omate y distritos zona sur de Arequipa: carretera que se dirige a la cárcel – H. Zevallos
Gámez: Av. Jesús - Av. Simón Bolívar – Av. San Fernando - pueblo tradicional de Socabaya
- Badén sobre el río Socabaya - Av. Salaverry - calle 1 Av. Independencia - Los Geranios –
Atahualpa - Av. Las Peñas - Av. Francisco Mostajo- Zegarra Ballón - Av. J.L. Bustamante y
Rivero - Mercado Mayorista.
Por Chiguala: Balneario de Jesús - Prolongación Av. Jesús - Av. La Colonial - Av.
Kennedy - Av. Guardia Civil - Av. Hartley - Av. La Cultura -Prolongación. Andrés Avelino
Cáceres – Rotonda - Av. Cementerio - Av. Las Peñas - Av. Francisco Mostajo - E. Zegarra
Ballón – Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercayo Mayorista.
ARTICULO SEXTO: Disponer que el “MERCADO MAYORISTA DE TUBERCULOS DEL SURASOCOMAT”, destine puertas de ingreso y salida de vehículos para el abastecimiento y
desabastecimiento de los productos. Estas puertas de acceso deberán de ser distintas a las de
ingreso de las personas. Así también deberá de construir los pabellones y/o plataformas para el
expendio de sus productos, en el plazo de 06 meses; plazo que se computará a partir de la
vigencia de esta Ordenanza.
ARTICULO SEPTIMO: Prohibir la comercialización mayorista de productos del rubro de frutas y
tubérculos, en lugares no autorizados por la Municipalidad Provincial de Arequipa.
ARTICULO OCTAVO: El incumplimiento de lo dispuesto en los Artículos 2°, 3°, 4° y 5° de la
presente Ordenanza, dará lugar a la imposición de las siguientes sanciones:
a.
AL TRANSPORTISTA:
Sanción 0.14: Muy Grave: Imposición de Papeleta equivalente al pago de una (1) Unidad
Impositiva Tributaria (UIT), por prestar servicio de transporte de mercancías o carga por vías
urbanas distintas a las determinadas por la presente Ordenanza.
b.
AL CONDUCTOR:
Sanción R.9: Muy Grave: Imposición de Papeleta equivalente al pago de multa de 0.20 de la
Unidad Impositiva Tributaria (UIT), por conducir vehículos de transporte de mercancías o carga
por vías urbanas distintas a las determinadas por la Autoridad Municipal.
ARTICULO NOVENO: “Los Mercados Mayoristas creados, funcionarán de manera transitoria
hasta la creación del MERCADO MAYORISTA MACRO REGIONAL DEL SUR, al cual deberán
trasladarse una vez que inicie su funcionamiento. Mediante Decreto de Alcaldía, se dictarán las
normas reglamentarias y complementarias que sean necesarias para el cumplimiento de la
presente Ordenanza”.
55
ARTICULO DECIMO: La Policía Nacional del Perú deberá de apoyar el cumplimiento de lo
dispuesto en la presente Ordenanza, conforme lo dispone el Artículo 46° de la Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley N° 27972 y demás normas sobre la materia.
ARTICULO DECIMO PRIMERO: Encárguese a la Gerencia de Servicios al Ciudadano,
Comercialización y Policía Municipal, el cumplimiento de la Presente Ordenanza.
ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Deróguense las disposiciones municipales que se opongan a
la presente Ordenanza”.
IV.
ANTECEDENTES
1.
Demanda
1.
Con fecha 29 de agosto de 2006, Isidro Pascual Hinojosa Chambi, Presidente y
Representante Legal de la Asociación de Comerciantes y Productores Mi Mercado, y más de
cinco mil ciudadanos, interponen la presente demanda solicitando que se declare la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA, expedida por la
Municipalidad Provincial de Arequipa, por considerar que viola el artículo 2°, incisos 11
(libertad de tránsito), 14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), así como los artículos 61º (libre
competencia) y 62º (libertad de contratar) de la Constitución.
Argumentos de hecho y derecho
-
-
-
-
-
-
El demandante advierte que la Municipalidad Provincial de Arequipa abusando de sus
atribuciones ha expedido la Ordenanza cuestionada violando normas constitucionales, así
como la Ley N.º 28026 del sistema de mercados mayoristas de alimentos, perjudicando a
muchos ciudadanos arequipeños.
En ese sentido, señala que la norma cuestionada al establecer en su artículo segundo que
los camiones y demás vehículos que ingresen a la ciudad de Arequipa con productos del
rubro “frutas” y “tubérculos” se dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista de Río Seco y
al Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur, respectivamente, viola su derecho de libertad de
trabajo toda vez que impide la libre elección para dedicarse a la comercialización de dichos
productos en cualquier mercado.
Asimismo, advierte que tanto la disposición contenida en el artículo segundo así como la
del artículo tercero de la ordenanza impugnada violan la libertad de tránsito puesto que
prohíbe el transporte de los productos por cualquier parte del territorio de la ciudad de
Arequipa, más aún, establece una ruta determinada para el transporte de frutas y tubérculos.
También sostiene el demandante que la norma cuestionada cuando prohíbe el transporte
de frutas y tubérculos por la ciudad de Arequipa en una cantidad superior a los 3 000 kilos,
limita su derecho a contratar con fines lícitos porque impone un margen para su ejercicio.
Según el recurrente se ha afectado el derecho de libre competencia porque al ratificarse al
Mercado Mayorista de Río Seco como uno dedicado a la venta exclusiva de frutas y al
crearse el Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur para la comercialización únicamente de
tubérculos, se fomenta la creación de monopolios.
Por último, en el escrito de la demanda también se alega violación del derecho a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado, toda vez que en el lugar donde se encuentra ubicado el
Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur se ha producido una contaminación ambiental;
asimismo, este Mercado no cumple con los requisitos mínimos que permiten la preservación
de la salud.
2. Contestación de la demanda
2.
Con fecha 20 de noviembre de 2006, se corrió traslado a la emplazada, la misma que al
contestar oportunamente la demanda omitió cumplir con un requisito de procedibilidad, en
consecuencia, recién con fecha 6 de febrero de 2007, una vez subsanado el vicio formal en
que se incurrió, la Municipalidad Provincial de Arequipa presenta nuevamente su escrito de
contestación de demanda en los siguientes términos:
56
-
-
-
-
V.
Sostiene que las normas cuestionadas han sido expedidas a la luz de la Constitución y
en fiel cumplimiento de las formalidades legales y técnicas establecidas por la Ley
Orgánica de Municipalidades.
Aduce que la norma cuestionada no ha violado ni restringido el ejercicio de libertad de
trabajo ni el derecho a contratar con fines lícitos de los demandantes, toda vez que lo
único que ha normado y regulado son las actividades de acopio, almacenamiento y
comercialización de alimentos y bebidas para que sean llevadas a cabo en un lugar más
apropiado, sin que esto signifique el fomento de monopolios.
Asimismo señala en relación a la supuesta afectación de la libertad de tránsito que el
tema del transporte público constituye toda una problemática donde específicamente el
transporte de carga es una preocupación especial de los gobiernos locales, por tanto, es
un deber normar el tránsito público y esto no supone la afectación de derecho alguno ya
que lo que se busca, por el contrario, es brindar un mejor servicio público a los
ciudadanos.
Respecto a la supuesta afectación del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida, la emplazada advierte que con la expedición de la
Ordenanza cuestionada no se ha perjudicado el medio ambiente y, en todo caso, ha sido
deber del demandante probar la supuesta vulneración.
FUNDAMENTOS
§1. Petitorio
3.
La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Municipal N.° 373-2006-MPA, de fecha 20 de febrero de 2006, expedida por la Municipalidad
Provincial de Arequipa. A juicio del recurrente, cuando la emplazada expide dicha Ordenanza
y establece un régimen transitorio que regula el funcionamiento de los mercados mayoristas
viola el artículo 2°, incisos 11 (libertad de tránsito), 14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad
de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), así
como los artículos 61º (libre competencia) y 62º (libertad de contratar) de la Constitución.
§2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto
de control
2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad
4.
El artículo 200º, inciso 4) de nuestra ley fundamental señala expresamente que el proceso
de inconstitucionalidad puede ser interpuesto “contra las normas que tienen rango de ley”,
otorgándole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese sentido, resulta correcto
que a través del presente proceso se esté evaluando la constitucionalidad de la Ordenanza
Municipal N.° 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, guiados
por el objetivo fundamental de defensa de la Constitución frente a infracciones contra su
jerarquía normativa, tal como lo establece el artículo 75º del Código Procesal Constitucional.
5.
Sin embargo, para que la función de control de constitucionalidad pueda ser ejercida
eficazmente se requiere que el actor que promueve la demanda de inconstitucionalidad
plantee con claridad cuál es la norma o cuáles son las normas que cuestiona. Es el caso que
el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N.°
373-2006-MPA, pero también en el escrito de su demanda solicita que se declare la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N.º 145-2002-MPA, sin embargo, del análisis
de autos se deja entrever claramente que las normas supuestamente violatorias de la ley
fundamental son las que se encuentran contenidas en la primera ordenanza mencionada,
por lo que centraremos el examen de control de constitucionalidad únicamente en el
contenido dispositivo de dichas normas.
2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad
57
6.
El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas
oportunidades (Expedientes N.ºs 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC;
3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de disposiciones que deben
tomarse en cuenta al momento de apreciar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de
que adolece una ley sometida a control. El propio Código Procesal Constitucional en su
artículo 79º ha establecido que
para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales,
las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del
Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
7.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partirá de un
canon interpretativo integrado por las normas de la Constitución, y en tanto desarrollan su
contenido, la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
2.3 La finalidad del Proceso de Inconstitucionalidad
8.
9.
Este Colegiado ha establecido que mediante el proceso de inconstitucionalidad, la
Constitución Política del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de
constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con
legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses
subjetivos, sino “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante,
aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el
que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de distinta jerarquía
(por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro; y, por otro, la ley o las normas
con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control), también tiene una
dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos
constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional1.
Por tanto, si, como sostiene Zagrebelsky,
toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del
procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo
una concepción de Constitución, [pues] no existe un prius ni un
posterius, sino una implicación recíproca2,
para luego afirmar que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva)
son
mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela
primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el
abandono o la violación del otro3,
es deber, entonces, del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por
antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de
inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de
preservar los derechos fundamentales de las personas.
1
Cfr. STC N.º 0020 y 0021-2005-AI/TC, fundamento 16 y STC N.º 0005-2006-PI/TC, fundamento 7.
Zagrebelsky, Gustavo (2001) ¿Derecho Procesal Constitucional? En: Revista Peruana de Derecho
Procesal, N.º IV, diciembre 2001, p. 402.
3
Ibídem, p. 404
2
58
10. En el caso de autos, además de invocarse la afectación de la Constitución en forma
directa, los demandantes manifiestan que los cuestionados artículos de la Ordenanza
Municipal N.° 373-2006-MPA han vulnerado sus derechos constitucionales. En vista de
ello, este Colegiado previo análisis determinará si resulta pertinente o no emitir un
pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos de inconstitucionalidad planteados.
§3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma
objeto de control
3.1 El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993
11. A través de su desarrollo jurisprudencial este Colegiado ya ha señalado cuál es el rol del
Estado en la actividad económica de los particulares según los principios establecidos en la
Constitución de 1993. En la sentencia recaída en el Expediente N.° 0008-2003-AI/TC, caso
Roberto Nesta Brero y más de cinco mil ciudadanos, el Tribunal Constitucional dictó las
pautas de interpretación de los principios que inspiran nuestro régimen económico,
señalando, en primer lugar, que de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley
Fundamental, el Estado peruano, definido por la Constitución de 1993, presenta las
características básicas del Estado Social y Democrático de Derecho.
12. Al respecto, el Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios y derechos
básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y la
igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad dotándolos de una base y
un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías
aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.
13. De esta forma, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere de
dos aspectos básicos: la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del
Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la
identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda
evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su
abstención, evitando que se torne en obstáculos para el desarrollo social.
14. Dentro de ese marco, nuestro régimen económico, según el artículo 58° de la Constitución,
se ejerce dentro de una economía social de mercado. Esta es representativa de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los
fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de
Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material
dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.
15. De manera que, dado el carácter social del modelo económico establecido en la
Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e
injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.
16. Más aún, lo hasta aquí expuesto por este Colegiado, resulta a su vez concordante con el
principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se señaló en el fundamento 19
de la STC N.° 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad en el plano horizontal supone que la
relación existente entre el Estado y la ciudadanía se desarrolle en el marco del respeto a la
autonomía y la libre determinación de los individuos, reduciéndose la intervención pública a
lo esencial.
17. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge como garante
final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención
directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los
grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están
en condiciones de hacerlo.
18.
Así, a diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la
59
subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual
Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que "(…) Sólo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (…)".
19. Ahora bien, si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas,
constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución
reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora.
Ello sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías
que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la libertad para la actuación
de los individuos del mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que
mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.
20. Y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio
de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de
manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales
igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las
llamadas libertades económicas no se concibe como fin en sí mismo y ajeno al ideal del
orden económico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha
determinado los límites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo 59°, sancionando
el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades públicas;
de igual modo, el artículo 60° condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su
armonización con el bien común.
21. Específicamente en lo concerniente al régimen económico de la Constitución de 1993, el
capítulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia
determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que sirve
de guía a la actuación estatal en materia económica; y en base a los cuales el legislador
puede modular su libertad de configuración, a fin de cumplir los objetivos ahí establecidos.
22. Tales principios integrantes de la denominada Constitución Económica constituyen normas
programáticas, mandatos de optimización a cargo del legislador que se fundamentan, a su
vez, en el deber estatal de promocionar el bienestar general (artículo 44° de la
Constitución). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semánticamente presentan
cierto grado de indeterminación y, por consiguiente, amplia flexibilidad a favor del
legislador; tales disposiciones no pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier
tipo de legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los límites a la
intervención estatal en la actividad económica de los particulares se constituyen ahí donde
tal actuación supondría una violación del principio de vinculación a los derechos
fundamentales.
23.
No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo
económico y capaz de sustentar cualquier tipo de intervención, sino uno que dentro de
márgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador tomando
en cuenta las circunstancias históricas y económicas de cada periodo; y todo ello, dentro
del hilo conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado en una economía social
de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad
social.
24. De este modo, se aprecia, en el artículo 58° de la Ley Fundamental, la cláusula que
establece que “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las
áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que
se fundamenta en los principios de una economía social de mercado.
25. Asimismo, el artículo 59° de la Constitución recoge una cláusula de garantía para las
libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato,
cual es “brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que sufren cualquier
desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.
60
A juicio de este Tribunal, dicha cláusula no sólo determina un rol negativo para el legislador,
de no interferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que al mismo tiempo
le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad.
26. De esta manera, el artículo 59° del texto constitucional habilita la intervención estatal para
cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no sólo en aquellas
situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artículo 2.2
de la Constitución –por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole– sino, principalmente, lo habilita para establecer
medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promoción de la pequeña
empresa en todas sus modalidades.
Por su parte, el artículo 60° de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta,
para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial,
directa e indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia nacional lo justifique.
27. Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado
facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61° de la Constitución delega al legislador la
labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir
y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo
la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el
círculo económico en calidad de consumidores y usuarios.
28. De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, no cabe duda que el
Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares, a
fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las
imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional
directo de promoción en tanto actividad y/o protección del grupo menos favorecido.
3.2 El gobierno local
29.
En su sentencia recaída en el Expediente N.º 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal
Discoteque, este Colegiado definió las municipalidades como
(...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la
circunscripción de las provincias y distritos del Estado, y tienen una
pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas atendiendo lo
siguiente:
a)
Competencia por territorio.
Según ésta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o
delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas,
administrativas o económicas sólo deben referirse a las
circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas
(esto se conoce como la jurisdicción).
b)
Competencia por grado.
Se refiere a que, sin perjuicio de su autonomía, entre las
municipalidades provinciales, distritales y delgadas existen dos
tipos de relaciones: de coordinación, para las labores conjuntas,
y de subordinación de las segundas para con las primeras, en el
sentido que deben someterse a la decisión final o a su
autorización que según el caso emitan. Se establece, así, un
criterio de jerarquía.
c)
Competencia por materia.
Según la cual, los campos específicos en los cuales las
municipalidades pueden actuar, se encuentran enumerados en la
Ley Orgánica de Municipalidades.
30. En ese sentido, cabe afirmar que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el
poder del Estado en las distintas provincias y distritos del país, orientados por los intereses y
necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, así como las normas de rango
61
legal que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen
expresamente cuáles son sus atribuciones y competencias, las mismas que serán ejercidas
dentro del ámbito territorial previamente delimitado por el Congreso de la República.
3.3 La garantía institucional de la autonomía municipal
31. La garantía institucional de la autonomía municipal aparece recogida en el artículo 194º de la
Constitución cuando establece que “Las municipalidades provinciales y distritales son los
órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia (...)”.
32. El concepto de garantía institucional ha servido de instrumento para constitucionalizar
determinadas instituciones que son parte del núcleo esencial que conforma todo
ordenamiento jurídico. La “autonomía municipal” es uno de esos casos a través del cual se
busca proteger el ámbito de acción de los gobiernos locales en su interrelación con otros
órganos del Estado.
33. Al respecto, este Tribunal en su sentencia recaída en el Expediente N.º 0013-2003-AI/TC,
caso Municipalidad Provincial de Urubamba, ha señalado que
(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía
institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en
consideración, principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u
organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b)
contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la
autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que interesen
a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonomía, que
hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño
de sus funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia
responsabilidad del ámbito de funciones públicas confiado por el
legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e
independencia que caracteriza la posición de la actuación de las
municipalidades frente a injerencias de instancias superiores [Antonio
Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonomía local.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257].
34. En esta línea cabe señalar que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y
distritales gozan de autonomía no pueden olvidar que forman parte de un Estado
Constitucional, de modo tal que en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitución
se encuentran directamente vinculados a ella y, en consecuencia, las decisiones, el ejercicio
de sus competencias y el desarrollo de sus relaciones necesariamente deberán respetar las
reglas inherentes al principio de lealtad constitucional.
35. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el proceso de
inconstitucionalidad N.º 0007-2001-AI/TC, la autonomía otorgada a los gobiernos
municipales si bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en asuntos de
naturaleza administrativa, económica y política, no supone, por otro lado, “autarquía
funcional” al extremo de que cualquiera de sus competencias pueda desvincularse del
sistema político o del orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal.
Por tanto, no porque un órgano es autónomo deja de pertenecer al Estado ya que sigue
formando parte de él y en ese sentido no puede apartarse del sistema jurídico y político que
le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél.
36. La ley fundamental, en síntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una
autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas
con la satisfacción de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonomía no podrá ser
ejercida deliberadamente respecto de aquellas que los excedan, como los intereses
supralocales, donde necesariamente tal autonomía tendrá que ser graduada en intensidad,
debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar
otros órganos estatales.
62
3.4 Las competencias constitucionalmente otorgadas a los gobiernos locales
37. De acuerdo a lo establecido por el artículo 195º de la Constitución, los gobiernos locales
(...) promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de
los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las
políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo,
en ese sentido, son competentes, específicamente, para:
(...)
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales
de su responsabilidad.
(...)
8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de
educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente,
sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo,
circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos
arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a
ley.
38. En consecuencia, nos encontramos ante la presencia de atribuciones de naturaleza
indisponible e irrenunciable otorgadas por el propio constituyente a los gobiernos locales.
Por tanto, no cabe discusión por parte de autoridad o persona alguna que pretenda
cuestionar dichas competencias, a no ser que éstas sean ejercidas sin contemplar el marco
normativo constitucional, trasgrediendo las demás leyes y vulnerando la vigencia efectiva de
los derechos fundamentales.
§4. Análisis del caso concreto
39. En el caso de autos el recurrente solicita que se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA, expedida por la Municipalidad Provincial de
Arequipa, por considerar que viola sus derechos reconocidos en el artículo 2°, incisos 11
(libertad de tránsito), 14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), así como los artículos 61º (libre
competencia) y 62º (libertad de contratar) de la Constitución.
40. Si bien es cierto que en el desarrollo argumentativo de la presente sentencia se ha hecho
referencia a la doble dimensión de los procesos constitucionales (fundamentos 8 y 9, supra)
y este Colegiado ya ha aceptado la posibilidad de que en un proceso de inconstitucionalidad,
de naturaleza esencialmente abstracta, se pueda llevar a cabo un juicio de valor tendiente a
otorgar tutela a intereses subjetivos; también es cierto que si el recurrente alega la
inconstitucionalidad de una norma basándose en la afectación directa de derechos
fundamentales, resulta necesario que acredite, aunque sea en forma mínima, la alegada
violación. En el presente caso el recurrente no cumple con este requisito y del contenido de
la demanda tampoco se desprenden elementos que permitan inferir la existencia de
situaciones supuestamente atentatorias de los derechos fundamentales invocados. Por
tanto, no se llevará a cabo un análisis que conduzca a emitir un pronunciamiento sobre cada
uno de los extremos de inconstitucionalidad planteados por la supuesta afectación de los
derechos fundamentales del demandante.
41. No obstante, con el propósito de resolver la presente causa, debemos referirnos al contenido
de la Ordenanza impugnada para verificar si efectivamente las situaciones que pretende
regular escapan a los parámetros establecidos por la propia Constitución, produciendo su
desnaturalización y afectación. En ese sentido, cabe concluir que la tan aludida Ordenanza
Municipal N.° 373-2006-MPA busca regular el funcionamiento transitorio de los mercados
mayoristas de la ciudad de Arequipa empleando, para ello, un criterio de comercio
especializado en virtud del cual se distribuye en determinados mercados la venta exclusiva
de algunos productos. Asimismo, ha diseñado un sistema de rutas que obliga a los vehículos
63
de carga (dedicados al traslado de la mercadería para ser comercializada en dichos
mercados) a transitar únicamente por esas vías con el objeto de ordenar el tránsito y el
transporte público.
42. El artículo 195º de la Constitución regula las competencias de los gobiernos locales. Tales
preceptos constitucionales han sido desarrollados por la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, la cual establece, en su artículo 83º, parágrafo 1.1, como función exclusiva
de las municipalidades provinciales, la de regular las normas respecto del acopio,
distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, en concordancia
con las normas nacionales sobre la materia y, en su artículo 81º, parágrafo 1.4, la de normar
y regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de
conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia.
43. Por tanto, la emplazada en virtud de la prerrogativa de autonomía municipal y de acuerdo a
las atribuciones que la propia Constitución le ha conferido, expide la Ordenanza cuestionada
sin que esto suponga una situación de inconstitucionalidad. El hecho que la Municipalidad
Provincial de Arequipa, basándose en un criterio de comercio especializado, ordene la
distribución de determinados productos en algunos mercados para que se dediquen a su
venta exclusiva, no supone un ejercicio arbitrario de las atribuciones que la propia
Constitución le ha conferido ni mucho menos una colisión con los derechos fundamentales;
por el contrario, tal actuación se justifica en la finalidad constitucional de prestar servicios
públicos de manera eficiente. Asimismo, en cuanto al otro extremo que forma parte del
contenido de la norma impugnada y que está relacionado con la regulación del tránsito y del
transporte público, también cabe señalar que la actuación de la emplazada se encuentra
plenamente justificada, toda vez que al establecer rutas de acceso para el uso obligatorio y
exclusivo por parte de los vehículos de carga, se busca contribuir al orden público y la
seguridad de los transeúntes y residentes de las otras zonas urbanas que forman parte de la
ciudad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
2. Autonomía Regional
•
Concepto de autonomía regional: Principio de Cooperación y Lealtad Regional.
EXP. N.º 0020-2005-PI/TC
EXP. N.º 0021-2005-PI/TC
(acumulados)
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
64
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto adjuntos de los magistrados
Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Juan Vergara Gotelli:
I.
ASUNTO
Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Presidente de la República contra:
A) La Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Presidente del Gobierno
Regional de Cusco, en los extremos en que:
Declara a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico,
cultural e histórico de Cusco, y como recurso botánico integrado a la cultura y cosmovisión
del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales (artículo 1º).
Reconoce como zonas de producción tradicional de carácter legal de la planta de la hoja
de coca los valles de La Convención y Yanatile, de la provincia de Calca, y Qosñipata, de
la provincia de Paucartambo, todos integrantes del departamento del Cusco (artículo 2º).
Declara a la planta de la hoja de coca como un bien económico transmisible y sucesorio
del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artículo 3º).
B)
La Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del
Gobierno Regional de Huánuco, que declara a la hoja de coca como patrimonio cultural y
de seguridad alimentaria de la Región Huánuco.
C)
La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del
Gobierno Regional de Huánuco, que incorpora a la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CRGRH un artículo por el cual se declara la legalidad del cultivo de la hoja de coca en la
jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo (en la modalidad
de chaccheo), con fines medicinales, ceremoniales y de industrialización lícita.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso
: Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante
: Presidente de la República.
Normas sometidas a control
Normas constitucionales
cuya vulneración se alega
Petitorio
: Ordenanzas Regionales N.os 031-2005-GRC/CRC,
015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.
: artículos 43º, y 192º 10.
: Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º,
2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-
65
GRC/CRC y la incostitucionalidad de las Ordenanzas
Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CRGRH.
III. NORMAS CUESTIONADAS
1. Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC:
“Artículo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio
Regional Natural–Biológico–Cultural–Histórico del Cusco y como Recurso Botánico
integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones
culturales y medicinales.
Artículo Segundo.- RECONOCER como zonas de producción tradicional de carácter
legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la
provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del
departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso
medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo´ y aquellas que son adquiridas en
forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A., para
su respectiva comercialización.
Artículo Tercero.- DECLÁRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico
transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el
artículo segundo de la presente Ordenanza Regional.”
2. Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH:
“Artículo 1.- RECONOCER a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de
Seguridad Alimentaria de la Región Huánuco, en mérito a los considerandos
expuestos.”
3. Ordenanza Regional N. º 027-2005-E-CR-GRH:
“Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 0152004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:
Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la
modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”
IV. ANTECEDENTES
1.
Argumentos de las demandas
Con fechas 25 y 27 de julio de 2005, el demandante ha interpuesto las presentes demandas,
solicitando se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza
Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Gobierno Regional de Cusco; y de las
Ordenanzas Regionales Nos 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, expedidas por el
Gobierno Regional de Huánuco.
Las demandas se sustentan en argumentos sustancialmente análogos. Tales argumentos, son
los siguientes:
a)
De conformidad con el artículo 192º 10 de la Constitución, toda competencia de los
gobiernos regionales, fuera de aquellas enumeradas en los incisos 1 a 9 del mismo
artículo constitucional, debe estar prevista en la ley. Sin embargo, ni la Ley N.º 27783,
66
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Ley de Bases de la Descentralización (en adelante, LBD), ni la Ley N.º 27867, Ley
Orgánica de los Gobiernos Regionales (en adelante, LOGR), prevén que sea
competencia (exclusiva, compartida o delegada) de estos gobiernos declarar como
patrimonio cultural a la hoja de coca o declarar la legalidad de su cultivo en su
respectiva jurisdicción.
El artículo 43º de la Constitución estipula que el Estado peruano es unitario. En tal
sentido, las competencias que no han sido expresamente asignadas por la ley a los
gobiernos regionales, corresponden al Gobierno Nacional.
La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961; el Decreto Ley N.º 22095, Ley
de Represión del Tráfico Ilícito de Drogas la creación de la Comisión de Lucha contra el
Consumo de Drogas (DEVIDA); el Decreto Legislativo N.º 824, Ley de Lucha contra el
Tráfico Ilícito de Drogas; el Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, que aprobó la
“Estrategia Nacional de Lucha contra la Drogas 2002-2007”, y el Decreto Supremo N.º
006-2005-PCM, que actualizó dicha estrategia, evidencian que tanto el combate contra
el tráfico ilícito de drogas, como el control de los cultivos de hoja de coca a través de su
regulación, son una política nacional del Estado peruano. En tal sentido, de
conformidad con el artículo 26º, inciso 1,ordinal a) de la LBD, son competencias
exclusivas del Gobierno Nacional.
Las ordenanzas cuestionadas han vulnerado el artículo 45º, inciso a) de la LOGR,
que establece que dichas instancias de gobierno definen, norman, dirigen y gestionan
sus políticas regionales y ejercen sus funciones generales y específicas en
concordancia con las políticas nacionales y sectoriales.
El artículo 47º, inciso l) de la LOGR establece como función de los gobiernos
regionales proteger y conservar, en coordinación con los gobiernos locales y los
organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la región, así
como promover la declaración, por los organismos competentes, de los bienes
culturales no reconocidos que se encuentren en la región. Por su parte, el artículo 19º
de la Ley N.º 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, establece que
son organismos del Gobierno Nacional los encargados de la identificación, inventario,
inscripción, registro, investigación, protección, conservación, difusión y promoción de
los bienes integrantes del patrimonio cultural de la nación. En tal sentido, los gobiernos
regionales no tienen competencia para declarar bienes como patrimonio cultural.
El control del cultivo de la hoja de coca debe ser realizado por una sola autoridad de
nivel nacional, con las atribuciones técnicas para determinar el nivel de producción del
cultivo legal. El incremento de la producción de hojas de coca en el territorio nacional
afectaría la labor del Gobierno Nacional referida al orden interno y a la prevención de
delitos, que es de su exclusiva competencia.
Al expedir las normas cuestionadas, los gobiernos regionales emplazados no han
considerado las consecuencias que tiene la siembra ilegal de hoja de coca en otros
ámbitos, como la drogadicción, la violencia, la corrupción y el narcotráfico (alimentado
en su mayoría por la producción ilegal de hoja de coca).
Otorgar legalidad al cultivo de hoja de coca destinado a fines medicinales,
ceremoniales y de industrialización, provocará que toda la producción de hoja de coca
sea cultivada alegando que se destinará a tales fines, con lo cual el control se tornará
imposible.
Con fecha 5 de agosto de 2005, 31 Congresistas de la República, solicitan ser admitidos como
litisconsortes activos facultativos en el proceso de inconstitucionalidad. En tal sentido, solicitan
que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC,
expedida por el Gobierno Regional de Cusco, básicamente, por las mismas consideraciones
expuestas por la Presidencia del Consejo de Ministros en su escrito de demanda.
Dicha solicitud fue estimada por el Tribunal Constitucional, mediante resolución de fecha 8 de
agosto de 2005.
2. Contestaciones de las demandas
Gobierno Regional de Huánuco
67
La Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, doña Luzmila Templo Condeso, con fecha
16 de septiembre de 2005, deduce excepción de falta de legitimidad para obrar del
demandante, por considerar que mediante la Resolución Ministerial N.º 260-2005-PCM, sólo se
autorizó a la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del
Consejo de Ministros a presentar demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, más no contra la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CTRGRH; sin embargo, ésta ha interpuesto la demanda contra ambas. En el mismo escrito
contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes
consideraciones:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de su
competencia, tal como lo estipula el artículo 192º,inciso 6, de la Constitución.
De conformidad con el artículo 192º, inciso 7, de la Constitución, los gobiernos regionales
tienen competencia en materia de agricultura. Por otra parte, el artículo 10º, inciso 1,
ordinal g), de la LOGR, estipula que los gobiernos regionales tienen competencia exclusiva
para facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura.
Los cultivos de la hoja de coca se encuentran inmersos dentro de la actividad agrícola,
razón por la cual su regulación es competencia de los gobiernos regionales.
Las Ordenanzas Regionales no contravienen ninguna política nacional, pues en tanto la
hoja de coca forma parte de una tradición cultural milenaria, su cultivo nunca ha sido ilegal,
tal como ha sido reconocido por el artículo 14º, inciso 2, de la Convención de las Naciones
Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes de 1988.
El Gobierno Regional de Huánuco ha dictado las normas cuestionadas con el propósito
de rescatar las raíces ancestrales que enfatizan una identidad cultural regional, con miras a
revalorar la hoja de coca como un recurso natural de atributos alimenticios, medicinales,
místicos, religiosos e industriales, distinguiéndola de su destino al narcotráfico.
En tal contexto, el Gobierno Regional debe coordinar con los organismos competentes
del Gobierno Nacional los asuntos relacionados con la comercialización de la hoja de coca.
De ahí que la reglamentación de las Ordenanzas deberá, necesariamente, observar las
normas legales de carácter nacional.
Las Ordenanzas no han regulado los cultivos ilícitos de la hoja de coca, sino sólo
aquellos destinados a fines lícitos.
El cultivo de la hoja de coca no sólo es una opción para el desarrollo de nuestra
diversidad, sino también un elemento de primera importancia para lograr el desarrollo
socioeconómico del país por constituir un producto agrícola.
El Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Huánuco, con fecha 16 de
septiembre de 2005, deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar y
representación insuficiente del demandante, por considerar que no se le han delegado
expresas facultades para impugnar la constitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 0152004-GR-GRH. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada
infundada por las siguientes consideraciones:
a)
Las Ordenanzas Regionales resultan acordes y compatibles con el ordenamiento jurídico
nacional y no derogan ni invalidan norma alguna.
b)
Reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la
Región Huánuco y declarar la legalidad del cultivo de la hoja de coca, en la jurisdicción del
Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de chaccheo y
con fines medicinales, ceremoniales e industriales lícitos, son competencias de los
gobiernos regionales, tal como lo tiene establecido el artículo 10º, inciso 1 de la LOGR.
c)
En ningún momento se ha legalizado el uso indebido de la hoja de coca.
d)
El demandante confunde el interés nacional con los intereses de otros países, pues el
Gobierno Nacional ha celebrado tratados que jamás favorecieron una real investigación
del uso de la hoja de coca y la obtención de sus beneficios.
Gobierno Regional del Cusco
El Presidente Regional de Cusco, don Carlos Ricardo Cuaresma Sánchez, y el Procurador
Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Cusco, con fecha 20 de setiembre de 2005,
68
contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes
consideraciones:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
m)
n)
o)
Desde épocas pretéritas, la planta de la hoja de coca cumple un rol importante en las
interrelaciones sociales y económicas de las familias andino-amazónicas (en las fiestas
comunales, matrimonios, trabajos colectivos, celebración de acontecimientos importantes,
trueque y otros hechos que han fomentado la solidaridad interna e integración del grupo
social). Desde tiempos incaicos, fue objeto de adoración, siendo considerada una planta
divina que, además, ostentaba propiedades curativas, razones por las cuales era objeto de
intercambio y apreciado regalo. Se le reconoce un amplio valor social, médico y terapéutico
en su forma de masticación, infusión y aplicada en cataplasma. Ello permite sostener que
en Cusco no hay narcotráfico ni lo habrá porque los cultivos legales lo son desde hace
siglos y existe un eficiente control social.
La racionalidad del pensamiento andino-amazónico, principalmente en el departamento
de Cusco, con respecto al uso tradicional de la planta de la hoja de coca, obedece a una
serie de conductas aprendidas con relación a su entorno y/o naturaleza en el curso de los
tiempos, la misma que se traduce en una serie de patrones culturales, creados, recreados
y practicados milenariamente.
En el ámbito cultural andino la hoja de coca tiene un rol tan importante que es difícil
imaginarse a esa cultura sin la presencia de dicha planta. De ahí que los pueblos andinos
tengan el derecho de utilizar plantas como la hoja de coca como parte de su religiosidad y
cosmovisión.
Estas manifestaciones llevan a reconocer que el uso de la planta de la hoja de coca
forma parte de los derechos culturales de los pueblos indígenas, que los tratados
internacionales de derechos humanos reconocen. En tal perspectiva, la Ordenanza
Regional impugnada reconoce dichos derechos, por lo que tiene un estricto carácter
declarativo.
Las zonas en las que se ha legalizado el cultivo son ya reconocidas como cuencas, valles
o zonas lícitas en el mapeo que tiene ENACO S.A.
El artículo 3º de la Ordenanza también es declarativo, al señalar que la planta de la hoja
de coca es un bien económico transmisible y sucesorio.
La Ordenanza reconoce la competencia de ENACO S.A. como ente fiscalizador de la
producción de hoja de coca, pero diferenciando la producción que se destina al uso
tradicional de aquella que se destina al narcotráfico.
El padrón de productores de ENACO S.A. se encuentra “estancado”, y ello ha impedido
que otros productores que han adquirido el derecho por transmisión o sucesión, puedan
convertirse en productores lícitos.
No existe una política nacional de protección a este producto natural botánico, sino
únicamente una política represiva y erradicadora vinculada al delito, lo que genera
consecuencias negativas para el productor cocalero.
Existe una política discriminatoria contra la hoja de coca, pues en la Ley N.º 28477, que
reconoce como patrimonio natural de la Nación a diversos cultivos nativos, no se la ha
incluido.
Con el reglamento de la Ordenanza queda evidenciado que ésta no es contraria a la
política nacional, pues en aquel se ha precisado que la legalización sólo comprende a los
valles reconocidos como zonas de producción legal por ENACO S.A., y sólo en la medida
en que se encuentre producida por personas empadronadas y sea destinada al consumo
legal.
La Ordenanza es compatible con el artículo 14º, inciso 2, de la Convención de las
Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas,
que señala que las medidas orientadas a evitar el cultivo de la hoja de coca deben respetar
los derechos fundamentales.
La hoja de coca, per se, no es parte del, iter crimen, pues se requiere la participación de
muchos insumos químicos para producir cocaína.
La Ordenanza Regional no colisiona con la política represiva, erradicadora y de control de
la hoja de coca, sino que se ubica en el contexto legal, otorgando protección a los cultivos
legales y tradicionales.
La norma ha sido dictada en ejecución de la competencia exclusiva de los gobiernos
regionales de promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad,
69
según lo establecen tanto el artículo 35º de la LBD, como el artículo 10º, inciso n), de la
LOGR.
p)
La Ordenanza ha sido dictada ante el vacío legal de una política nacional orientada a la
preservación y conservación de la hoja de coca. Sólo existe una política represiva de orden
penal.
q)
La ordenanza es compatible con el Convenio 169° de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), que establece que al aplicar la legislación nacional, los Estados deben
reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de
los pueblos indígenas.
r)
La Ordenanza no resulta contraria al artículo 8º de la Constitución, que reserva al
Gobierno Central el combate contra el tráfico ilícito de drogas, pues sólo busca la
protección de un recurso botánico natural.
Adicionalmente, el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco,
acusa una supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente,
del derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la
demanda y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la
República.
2.
Apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.
Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despacho del Defensor
del Pueblo, se presenta al proceso para intervenir en calidad de amicus curiae.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Luego de analizar, como cuestiones preliminares, las excepciones deducidas por el Gobierno
Regional de Huánuco, y la supuesta afectación del derecho fundamental a la defensa en la
tramitación de la presente causa, acusada por el Procurador Público Regional Ad hoc del
Gobierno Regional de Cusco, se analizarán, como cuestiones constitucionalmente relevantes,
las siguientes:
1. Determinar los presupuestos para la resolver un proceso de inconstitucionalidad contra
normas con rango de ley que, supuestamente, se ocupan de materias reservadas a otros
órganos constitucionales; en ese sentido deberán analizarse los siguientes temas:
1.1 ¿Cuáles son las dimensiones de un proceso de inconstitucionalidad?
1.2 ¿Cuáles con los principios, cuya afectación determina la invalidez constitucional de
una norma con rango de ley?
1.3 ¿Cuál es la tipología de infracciones constitucionales en las que puede incurrir una
norma con rango de ley?
1.4 ¿Cuál es la relevancia de las infracciones “indirectas” a la Constitución para resolver la
presente causa (el bloque de constitucionalidad)?
2. Incidencia del test de la competencia para determinar a los órganos competentes para
regular las materias de las que se ocupan las normas cuestionadas; para tales efectos
corresponderá analizar:
2.1 ¿Cuáles son lo presupuestos del test de la competencia?
2.2 ¿En qué consiste el principio de unidad y que alcances constitucionales
tiene la configuración de la República del Perú como un Estado unitario y
descentrazlizado?
2.3 ¿En qué consiste el principio de cooperación y lealtad regional?
2.4 ¿En qué consiste el principio de taxatividad y la cláusula de residualidad?
2.5 ¿En qué consiste el principio de control y tutela?
2.6 ¿En qué consiste el principio de competencia?
2.7 ¿En qué consiste el principio de efecto útil y poderes implícitos?
2.8 ¿En qué consiste el principio de progresividad?
2.9 ¿Cuál es el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales?
70
3. Evaluar la relación entre la planta de la hoja de coca y el derecho fundamental a la identidad
cultural (artículo 2º 19 de la Constitución) y la posibilidad de que se la declare patrimonio
cultural; para tales efectos corresponderá analizar:
3.1 En base al test de la competencia, ¿cuál es el órgano constitucional competente para
declarar bienes como patrimonio cultural?
3.2
¿Cuáles son las características del uso tradicional de la hoja de coca en el Perú?
3.3
¿La hoja de coca puede tener la condición de patrimonio cultural de la Nación?
4. Analizar las relaciones entre el cultivo y la comercialización de la planta de la hoja de coca y
el tráfico ilícito de drogas; en tal sentido corresponderá responder a las siguientes
interrogantes:
4.1 ¿Cuáles son las obligaciones del Estado en relación con el combate al tráfico ilícito de
drogas?
4.2 ¿Cuáles son los alcances de los Convenios internacionales relacionados con la lucha
contra el tráfico ilícito de drogas?
4.3 ¿Es eficiente la política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas?
4.4 ¿Cuál es el órgano constitucional competente para regular lo referente al cultivo de la
planta de la hoja de coca?
4.5 Programas de desarrollo alternativo.
5. Finalmente este Tribunal determinará cuál es el órgano constitucional competente para
regular la materia referida a al transmisión y sucesión de la planta de la hoja de coca.
IV. FUNDAMENTOS
§1. Cuestiones preliminares.
1.1 Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.
1. Tanto la Presidenta como el Procurador Público del Gobierno Regional de Huánuco han
deducido las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación insuficiente del
demandante, pues consideran que, de conformidad con la Resolución Ministerial N:º 2602005-PCM, la delegación conferida a la Procuradora Pública por el Presidente del Consejo
de Ministros (quien, a su vez, fue designado por el Presidente de la República para que lo
represente en este proceso) tan sólo incluía la impugnación de la Ordenanza Regional N.º
027-2005-E-CR-GR, más no la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH; a pesar de lo
cual la Procuradora ha solicitado también la inconstitucionalidad “por conexión” de esta
última.
2.
Existen diversos motivos que justifican la desestimación de las excepciones deducidas por
el Gobierno Regional de Huánuco:
a)
La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, consta de dos artículos, de los
cuales tan sólo el primero resulta relevante en la resolución de la presente causa, pues
el segundo se limita a ordenar la publicación de la norma. El artículo primero dispone lo
siguiente:
“INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que
declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de
Coca, el siguiente articulado:
Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del
Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo
con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la
presente Ordenanza Regional.”
71
La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR incorpora un nuevo artículo en el
corpus normativo de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, por lo que, para
efectos del análisis material del contenido impugnado, resulta indistinto referirse a una
u otra fuente.
b) Si bien el demandado ha cuestionado que la Procuradora Pública del Consejo de
Ministros recurra a la figura de la conexidad existente entre ambas Ordenanzas para
justificar su impugnación en conjunto, tal cuestionamiento resulta injustificado, no sólo
porque, según ha quedado dicho, la conexidad existe, sino, fundamentalmente, porque
tal posibilidad no surge de la voluntad de la referida Procuradora, sino del propio
Código Procesal Constitucional (CPConst.), cuyo artículo 78º permite extender la
sanción de inconstitucionalidad de una norma a aquellas a las que el vicio deba
alcanzar “por conexión o consecuencia”.
Por ello, en aras de garantizar la supremacía normativa de la Constitución (artículo II
del Título Preliminar del CPConst.), el Tribunal Constitucional tiene el deber de realizar
una apreciación extensiva de las fuentes del ordenamiento conexas que resulten
incompatibles con ella, aún en los supuestos en los que sólo alguna de dichas normas
haya sido objeto de impugnación.
c)
Finalmente, incluso en el supuesto de que los argumentos referidos no despejen
totalmente las dudas existentes con relación a si este Colegiado debe o no continuar
con la resolución de la causa ante las excepciones alegadas, lejos de aplicar el artículo
451º, inciso 5, del Código Procesal Civil, que indebidamente ha sido traído a colación
por el Gobierno Regional de Huánuco, es de aplicación el Artículo III del Título
Preliminar del CPConst, según el cual:
“Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el
proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su
continuación.”
3.
Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional declara infundadas las excepciones
deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.
1.2 Sobre las supuestas afectación del derecho de defensa alegada por el Procurador
Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco.
4. El Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una
supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del
derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la
demanda y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la
República.
Como fundamento normativo de su alegato ha recurrido a diversas disposiciones del
Decreto Ley N.º 17537 —Ley de Representación y defensa del Estado en juicio—, de la Ley
N.º 27867 —Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales—, y del Decreto Supremo N.º 0022003-JUS —Reglamento de la Representación y Defensa de los derechos e intereses del
Estado a nivel del Gobierno Regional—.
5.
Empero, es preciso recordar que a partir del 1 de diciembre de 2004, la norma llamada a
regular los procesos constitucionales es el Código Procesal Constitucional (CPConst.),
aprobado mediante Ley N.º 28237, y no los diferentes dispositivos legales a los que
indebidamente recurre el Procurador Público.
En tal sentido, el precepto que resulta aplicable a la presente causa es el artículo 7º del
CPConst., referido a la representación procesal del Estado en los procesos constitucionales,
cuyo tercer párrafo, establece:
“Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la
intervención del Procurador Público.”
72
Todas las instituciones públicas que actúan en el presente proceso, gozan de rango
constitucional. Así, el Presidente de la República (artículo 110º), la Presidencia del Consejo
de Ministros (artículo 123º), el Congreso de la República (artículo 90º) y los Gobiernos
Regionales de Cusco y Huánuco (artículo 191º). En consecuencia, debían actuar
directamente en el proceso, y no por intermedio del Procurador Público. A ello obedece que
éste no haya sido notificado con el escrito demanda.
6.
Asimismo, como luego tendrá oportunidad de precisarse, el caso de autos, desde un punto
de vista material, es un conflicto de competencias, razón por la cual también resulta
aplicable el artículo 109º del aludido Código, en el que se estipula que
“Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus
titulares.”
7.
Lo expuesto, desde luego, no impide que los Procuradores Públicos de los órganos de
rango constitucional también actúen en representación de estas entidades, tal como ha
ocurrido en el proceso de autos. Simplemente, dicha intervención no resulta obligatoria,
quedando en criterio de los titulares de las respectivas entidades solicitarla o permitirla.
8.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse también que en los procesos constitucionales
no cabe exigir la protección del derecho fundamental a la defensa desde una perspectiva
formal, sino sustancial. De ahí que, aún en la hipótesis negada de que hubiese existido
algún vicio al no haberse notificado al Procurador Público con la demanda y sus anexos,
éste habría sido subsanado al haber tomado oportuno conocimiento de su contenido, haber
presentado el escrito de contestación correspondiente y haber participado en la vista de
esta causa.
1.3 Con relación al apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.
9. Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despecho de
Defensor del Pueblo, solicita su apersonamiento al proceso en calidad de amicus curiae, a
pesar de que dicha entidad goza de legitimación activa en los procesos de
inconstitucionalidad (artículo 203º 3 de la Constitución).
10.
La posibilidad de permitir la intervención en el proceso constitucional de personas o
entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolución de la causa, ha sido
prevista en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional,
aprobado mediante Resolución Administrativa N.º 095-2004-P-TC. Dicho precepto
establece:
“Artículo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen
necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta
oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así
como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que
permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los
actuados.”
11.
Tal como se aprecia del tenor de la disposición, el apersonamiento al proceso de
personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud
realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No obstante,
considerando las tareas que el Constituyente ha reservado a la Defensoría del Pueblo
(artículo 162º de la Constitución), este Colegiado entiende prudente atender las
consideraciones planteadas por el referido órgano constitucional.
§2. Delimitación del petitorio.
12. Se ha solicitado a este Tribunal declarar la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º
de la Ordenanza Regional N.º -2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de
Cusco, y de las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GR,
expedidas por el Gobierno Regional del Huánuco.
Los artículos respectivos de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, establecen:
73
“Artículo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio
Regional Natural – Biológico – Cultural – Histórico del Cusco y como Recurso Botánico
integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones
culturales y medicinales.
Artículo Segundo.- RECONOCER como zonas de producción tradicional de carácter
legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la
provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del
departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso
medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo´ y aquellas que son adquiridas en
forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A., para
su respectiva comercialización.
Artículo Tercero.- DECLÁRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico
transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el
artículo segundo de la presente Ordenanza Regional.”
Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, dispone:
“Artículo 1.- Reconocer a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de
Seguridad Alimentaria de la Región Huánuco, en mérito a los considerandos
expuestos.”
Y el artículo 1º de la Ordenanza Regional N. º 027-2005-E-CR-GRH, establece:
“Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 0152004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:
Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la
modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”
13.
El recurrente sostiene que las normas impugnadas resultan constitucionalmente inválidas,
por considerar que los gobiernos regionales carecen de competencia tanto para declarar a
la hoja de coca patrimonio cultural, como para legalizar su cultivo en sus respectivas
jurisdicciones, y para disponer que la referida planta constituya un bien transmisible y
sucesorio. En criterio del demandante, la Constitución no confiere tales facultades a los
gobiernos regionales y no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que así lo
haga. Entiende que, de conformidad con la normativa vigente, tales competencias
corresponden al Gobierno Nacional.
14.
Como se verá en detalle luego, de conformidad con lo previsto por el artículo 43º de la
Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una
república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y,
gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artículo 189º de la
Constitución), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico
nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la
potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza regional)
que, por ostentar idéntico rango (artículo 200º 4, de la Constitución), no puede ser resuelta
apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia.
15.
Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de jerarquía,
pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma inválida por
invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango,
es porque la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente superior
a cualquier otra, reservó en ésta la capacidad de regular la distribución competencial.
74
De ahí que, con Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, pueda afirmarse
que:
“(...) en la Constitución se encuentra la `competencia de la competencia´
(Kompetenz-Kompetenz), pues su primera función es la de distribuir todas las
competencias públicas y (...), en su función de supraordenamiento, distribuir los
espacios competenciales de cada uno de los ordenamientos subordinados
1
(...)” .
que, en el caso del Estado peruano, serían el nacional, el regional y el local.
§3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como órgano de control de
la Constitución.
3.1 La doble dimensión de los procesos constitucionales.
16. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha
confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las
normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la
demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino “la defensa de la
Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante, aún cuando se trata de un
proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de
compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarquía (“Por un lado, la Constitución,
que actúa como parámetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que
constituyen las fuentes sometidas a ese control”2), tal como ha afirmado este Colegiado3,
también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los
procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar del
CPConst.
17.
En efecto, el tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de derecho supone
alejarse de una concepción de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y
generalizada, y aceptar la posibilidad de que ésta tenga alcances bastante más
restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias económicas, políticas y
sociales entre los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no sólo formal
sino también sustancial, lo cual se evidencia en el tránsito de la ley general a la ley
especial. Muestra de ello es el artículo 59º de la Constitución que, en consonancia con el
artículo 2º, inciso 2, que consagra el principio-derecho de igualdad, establece:
“El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren
cualquier desigualdad (...)”.
En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de
evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una
aproximación clara e inequívoca con los supuestos concretos en los que éstas han sido o
pueden ser aplicadas.
18.
Tal constatación evidencia que a la dimensión objetiva de los procesos de
inconstitucionalidad acompaña una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el
control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la
supremacía normativa de la Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas
disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación, es
decir, impedir que éstas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los
1
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid:
Civitas Ediciones, 2000, p. 286.
2
STC 0032-2004-AI, Fundamento 2.
3
STC 0002-2005-AI, Fundamento 2; Resolución N.º 0020-2005-AI, Fundamento 4.
75
derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos,
declarar la nulidad de aplicaciones pasadas4.
Si, como sostiene Zagrebelsky,
“toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del
procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una
concepción de Constitución, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino una
implicación recíproca”5,
para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y
objetiva), son
“mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de
uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la
violación del otro”6,
es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a
defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre
tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos
fundamentales de las personas.
3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas:
jerarquía/competencia.
19. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en su
condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del
Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las
reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de
producción de las demás normas del sistema jurídico nacional.
En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino
también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las
distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.
Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho.
Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del
ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación
contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en
armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución).
20.
Conforme a ello, el artículo 75º del CPConst., señala que el proceso de
inconstitucionalidad, tiene por finalidad:
“la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía
normativa.”
El artículo realiza una clara alusión al principio de jerarquía normativa que, como se
adelantara, es el que, en última y definitiva instancia, determina la validez o invalidez
constitucional de una ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, este Colegiado ha
señalado que:
“La validez en materia de justicia constitucional (...) es una categoría
relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma
inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que
4
Recuérdese que el artículo 83º del Código Procesal Constitucional permite revivir procesos fenecidos
con violación de los derechos fundamentales de las personas en materias que versen sobre materia penal o
tributaria.
5
Zagrebelsky, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
N.º IV, diciembre, 2001. Lima: Estudio Monroy, p.402.
6
Op. cit. p. 404.
76
sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la
Constitución).”7
En tal sentido, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su
mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución. Aún cuando
también puede encontrarse conformado por otras normas legales.
Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los distintos órganos
constitucionales, además del principio de jerarquía normativa, el principio de competencia
es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de
ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentralizados
(artículo 43º de la Constitución). Tal es el sentido del artículo 79º del CPConst., al establecer
que
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.”
3.3. Tipología de infracciones constitucionales.
21. El artículo 75º del CPConst. establece que la infracción a la jerarquía normativa de la
Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o
indirecta.
3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo.
22. Una norma incurre en una infracción constitucional de forma, fundamentalmente, en 3
supuestos:
a)
Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la
Constitución para su aprobación. Dicho evento tendría lugar, por ejemplo, si, fuera de
las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la República, un proyecto
de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la respectiva Comisión
dictaminadora, tal como lo exige el artículo 105º de la Constitución.
b)
Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución directamente ha reservado
a otra específica fuente formal del derecho. Así, por ejemplo, existen determinadas
materias que la Constitución reserva a las leyes orgánicas (v.g. de conformidad con el
artículo 106º, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las entidades del
Estado previstas en la Constitución), razón por la cual en caso de que una ley ordinaria
se ocupe de dicha regulación, incurriría en un vicio de inconstitucionalidad formal.
c)
Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente
para hacerlo. Ello tendría lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decretos
de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada
al Presidente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 118º 19 de la
Constitución.
23.
Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada por la
norma con rango ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores
constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o
del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución.
3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales.
24. La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se encuentra referida a
un quantum de la fuente afectada (la Constitución), sino de la fuente lesiva (la ley o norma
con rango de ley). En efecto, una ley puede ser totalmente inconstitucional cuando la
totalidad de su contenido dispositivo o normativo es contrario a la Constitución. En tales
supuestos, la demanda de inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposición
impugnada queda sin efecto.
7
STC 0004-2004-AI, acumulado. Fundamento 2.
77
25.
Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando sólo una fracción de su
contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio parcial
recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto), serán dejadas sin
efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su contenido
normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que pueden ser atribuidas al texto
del precepto, todo poder público quedará impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal
Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos.
3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de constitucionalidad.
26. Finalmente, el artículo 75º del CPCont., alude a la afectación directa o indirecta de la
Constitución en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley.
La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha
vulneración queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad
de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos
en los que el parámetro de control de constitucionalidad, se reduce únicamente a la Norma
Fundamental. Así, todos los ejemplos a los que se ha hecho referencia hasta el momento
revelan una vulneración directa de la Constitución.
27.
Por su parte, la infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del
juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta
Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la Constitución,
porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con
un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino sólo luego de una
previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro
de constitucionalidad.
Tal como ha afirmado este Colegiado,
“en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes
distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango
de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una
disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto
legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de `normas
sobre la producción jurídica´, en un doble sentido; por un lado, como `normas
sobre la forma de la producción jurídica´, esto es, cuando se les encarga la
capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que
tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas sobre el contenido de la
normación´, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su
contenido.”8
De esta manera, la afectación indirecta de la Constitución responde al siguiente
esquema:
Constitución
Parámetro
(Viola
indirectamente
la
Constitución, puesto que no
observó los límites que ella
encomendó establecer a la
norma interpuesta)
Norma interpuesta
(Viola directamente la norma
que la limitó)
8
STC 0007-2002-AI/TC, Fundamento 5.
78
Norma impugnada
Objeto de control
28.
29.
En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia
de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el
propio Constituyente delegó:
a)
La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa.
En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de centrar su
análisis en un vicio de esta índole, estableciendo que el requisito de ratificación de las
ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo
40º de la Ley N.º 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)—, constituye un
requisito de validez de tales ordenanzas:
“En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de
gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseño de
una política tributaria integral puede perfectamente suponer —sin que con ello
se afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos niveles—, la
adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo que
implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales
por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política
tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra
el artículo 74º de la Constitución.”9
b)
La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo,
de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de
configurar determinados derechos fundamentales.
c)
La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos
órganos constitucionales. Tal es el caso de la LBD. Normas legales de esta categoría
servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.
Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento
precedente sean plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del
denominado “bloque de constitucionalidad”, a pesar de que, desde luego, no gozan del
mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actúan como normas
interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango,
que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez
constitucional de éstas.
A dicho bloque hace alusión el artículo 79º del CPConst. al referir que:
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.”
§4. Test de la competencia y conflicto normativo.
30.
Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habrían dictado
excediendo el reparto competencial de los gobiernos regionales. Los problemas que
detrás de dicha impugnación subyacen son inherentes al proceso progresivo de
descentralización, por medio de la regionalización, en la que se encuentra el país.
La opción adoptada por la Constitución peruana al asumir la forma de Estado propia del
Estado unitario y descentralizado, a través del establecimiento de gobiernos regionales y
locales dotados de autonomía, no sólo incide en lo que es propio a la organización
9
STC 0041-2004-AI, Fundamento 10
79
territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes del derecho,
planteando la necesidad de establecer la forma cómo éstas deben articularse.
4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias.
31.
Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso responde a los
presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la medida que se trata de enjuiciar la
eventual inconstitucionalidad de una serie de normas con rango de ley, es imposible
soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto de competencias
positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la competencia para regular las
materias abordadas por las ordenanzas regionales objeto de control.
No en vano existe un artículo de articulación de estas perspectivas en el CPConst. En
efecto, su artículo 110º señala:
“Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una
norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso
de inconstitucionalidad.”
De este modo se trata de encausar en la vía del proceso de inconstitucionalidad un
conflicto de competencias que, no por tener su origen en la expedición de una serie de
normas de rango legal, deja de ser tal.
4.2 Presupuestos del test de la competencia.
32.
Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente conflicto puede ser
10
resuelto apelando al test de la competencia . De allí que, antes de precisar cuál sea el
bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizará la constitucionalidad
de las normas cuestioonadas, es preciso detenerse en el análisis de los distintos criterios
que permiten, en aplicación del referido test, determinar la titularidad de las competencias
en los Estados de configuración compleja como el nuestro.
Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,
“en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones que
cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusión al momento de
interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y
funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso de los
Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de competencia deberá superar el Test de
la Competencia, método mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a
los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parámetros de actuación
desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas
o delegables.”11
33.
De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad.
Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia,
relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitución y en el
bloque de constitucionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas generales, es decir, las
funciones generales conferidas a cada uno de los órganos constitucionales. Las
competencias de los órganos constitucionales pueden ser:
a)
Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de
organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o
negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino
también excluyentes.
10
Muñoz Machado, Santiago. Derecho Público de las comunidades autónomas. T. I. Madrid: Civitas,
1982, pp.72 y ss.
11
STC 0013-2003-CC, Fundamento 10.3.
80
b)
Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de
atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno,
actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los
organismos constitucionales autónomos, según se verá luego.
c)
Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de
distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley,
quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o
función delegada.
4.3 El principio de unidad: La República del Perú como Estado unitario y descentralizado
regional.
4.3.1 Diferencias entre “Estado unitario centralizado”, “Estado unitario descentralizado”
y “Estado unitario y descentralizado”.
34. De conformidad con el artículo 43º de la Constitución, el Estado peruano es unitario y
descentralizado. Esta definición, en primer término, excluye la posibilidad de que nuestro
Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en el que las
actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único.
En el Estado unitario centralizado el poder central “domina” a los poderes locales y
particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su
burocracia a través de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento
puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de
conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación orgánica al
poder central se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento jurídico, de modo
tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas
apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver
antinomias.
Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un ordenamiento jurídico,
en el que la única autoridad investida con competencias normativas es el Gobierno
Central, cuyas normas tienen vigencia y aplicación en todo el territorio nacional. Como
señalara Kelsen,
“la comunidad jurídica centralizada es aquella cuyo ordenamiento está
constituido exclusivamente de normas que valen para todo el territorio”12.
35.
Como quedó dicho, no es ése el caso del ordenamiento jurídico de la República del Perú.
En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, éste no ha sido
configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo 43º de la
Constitución establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado, entendiendo
por descentralización,
“una forma de organización democrática [y] una política permanente de Estado, de
carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del
país.”13
36.
La descentralización, tal como sostiene Prélot, responde, fundamentalmente, a las
siguientes características:
“1.º Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de
intereses; 2.º Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de
carácter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo
de su designación); 3.º Una sujeción de estas autoridades a un control
cualificado (tutela).”14
12
Hans Kelsen, Teoría general del Estado. México: UNAM, 1965, p. 215.
Artículo 188º de la Constitución.
14
Prélot, M. Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, 1972, p. 241. Citado por: Ferrando
Badía, Juan. El Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978, p. 46.
13
81
37.
Por su parte, el artículo 189º de la Norma Fundamental, establece que
“El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el
gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la
Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la
Nación.”
Mientras que, tal como disponen los artículos 191º y 194º de la Constitución, los gobiernos
regionales y locales, respectivamente, gozan de autonomía política, económica y
administrativa.
38.
Un análisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado
peruano no es “unitario descentralizado”, sino “unitario y descentralizado”. La diferencia
entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas diferencias
en lo que a la distribución horizontal del poder respecta.
Un Estado “unitario descentralizado” es meramente un Estado unitario complejo, es decir,
aquel en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo,
más no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan
de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y
ejecutivas, éstas, finalmente, reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales.
Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados
(regiones y municipios) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es
más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de
sus órganos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución), y, de otro, en la
capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192º6 y 200º4 de la Constitución).
4.3.2 Principio de cooperación y lealtad regional.
39. El carácter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible con la
configuración de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el
establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota
de autonomía política, económica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe
realizarse dentro de lo previsto por la Constitución y las leyes marco que regulan el reparto
competencial de los gobiernos regionales y municipales.
40.
Tal como sostiene Ferrando Badía,
“La autonomía implica siempre competencias legislativas. Ser entidades
autónomas no supone que sean soberanas, sino que presupone su integración
en el Estado. De ahí que la actividad legislativa de los entes autónomos ha de
estar de acuerdo con los principios de integración del Estado del que forman
parte. (...). La autonomía es, en efecto, libertad, facultad de promulgar normas,
pero con coordinación necesaria, respecto de una colectividad más grande.”15
41.
En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deberá de
realizarse en los términos que establece la Constitución y las leyes orgánicas,
“preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación” (artículo 189º de la
Constitución), coordinando “con las municipalidad sin interferir sus funciones y
atribuciones” (artículo 191º de la Constitución). En suma, en “armonía con las políticas y
planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución).
42.
Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional, en
la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en
contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el
cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a
los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda
15
Op. cit., p. 53.
82
comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente
asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal.
43.
Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de respetar la Constitución
y las leyes que por encargo de ella limitan su actuación competencial. Y la obligación
específica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando éstas
precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines.
44.
Dicho principio de lealtad regional, se deriva implícitamente de los artículos 189º, 191º y
192º de la Constitución. Opera como una garantía institucional, pues asegura que el
proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los
gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido
reconocido constitucionalmente (artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna.
45.
Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (artículo
43º de la Constitución), motivo por el cual ninguna política descentralizadora puede
soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas. Por el contrario, el
proceso de descentralización debe ser concebido como el sistema más eficiente para
asegurar el desarrollo integral del país.
Tal como refiere Pedro de Vega, la descentralización del Estado
“no sólo es un instrumento democratizador del poder y una garantía para la
libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización
16
para resolver los asuntos públicos.”
4.3.3 Principio de taxatividad y cláusula de residualidad.
46. De conformidad con el artículo 190º de la Constitución, la regionalización es una de las
formas como se realiza el proceso de descentralización del Estado peruano. Las regiones
constituyen espacios territorialmente delimitados, organizados sobre la base de caracteres
geográficos, etnográficos, culturales, económicos, históricos y sociales comunes.
Conforme establece el referido artículo 190º,
“Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas
integradas histórica, cultural, administrativa y económicamente,
conformando unidades geoeconómicas sostenibles”.
47.
Aunque el establecimiento de estados federados es también una forma de
descentralización, resulta sustancialmente distinta a un sistema regional. Mientras el
sistema federal resulta incompatible con los presupuestos de un Estado unitario, el
sistema regional es perfectamente compatible con la unicidad estatal.
En efecto, por lo general, en los países de sistema federal la presunción de la
unidad estatal no es una herramienta a favor del Estado Federal, sino más bien
de los Estados federados, sobre la base de una delicada atribución de
competencias. De esta manera, la ausencia de una clara delimitación
competencial, desencadena que la específica competencia sea atribuida a los
Estados federados.
48.
Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal continúa siendo el
fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado, y consecuentemente,
de su sistema jurídico. En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta
determinante al momento de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren
16
De Vega, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo
Trujillo, compilador. Madrid, 1979, p. 354.
83
claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una
cláusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al Gobierno Nacional.
49.
Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de reseñar este Tribunal,
“Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en
la Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados
(...), a partir del principio de unidad (...) cabe señalar que las competencias
regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la
Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo
que no esté señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del
Gobierno Central.”17
Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y
las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se
encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias
que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional
(cláusula de residualidad).
El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo 192º de la
Constitución que establece cuáles son las competencias de los gobiernos regionales. Y se
encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que
también son competentes para
“Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley”.
(subrayado agregado).
50.
Adicionalmente, será determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la
definición normativa y ejecutiva de las políticas encargadas de abordarlos, es siempre
competencia exclusiva del Gobierno Nacional.
51.
La regionalización, así, es incompatible con la autarquía y con el principio de
autodeterminación. Estos últimos presuponen la desintegración de la unidad políticoestatal, en tanto que la regionalización su fortalecimiento, dentro de una forma de
organización democrática del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza
el artículo 189º de la Constitución, la organización de los gobiernos nacional, regional y
local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la
Constitución y a la ley,
“preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación”.
52.
En ese sentido, la regionalización supone el establecimiento de una estructura de
gobierno y administración, a la cual se le dota de autonomía, para el ejercicio de
determinadas competencias previamente asignadas por la Constitución y las leyes de
desarrollo constitucional, en los ámbitos político, económico y administrativo.
4.3.4 Principio de control y tutela.
53. En la medida que la regionalización se inserta dentro del proceso de descentralización, y
éste se realiza “por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que
permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del
gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales”, los gobiernos regionales están
sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganos nacionales competentes.
54.
17
Tal principio se encuentra recogido en el artículo 199º de la Constitución, según el cual,
“Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos
de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato
constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría
STC 002-2005-AI, Fundamento 48.
84
General de la República, la
descentralizado y permanente”.
que
organiza
un
sistema
de
control
Artículo constitucional desarrollado por el artículo 21º de la LBD y por el artículo 75º de la
LOGR. Este último precepto señala:
“Artículo 75.- Régimen de fiscalización y control
a. Fiscalización
El Gobierno Regional está sujeto a la fiscalización permanente del Congreso de
la República, del Consejo Regional y la ciudadanía, conforme a ley y al
Reglamento del Consejo Regional.
La fiscalización se ejerce con arreglo a los principios de gestión pública
regional señalados en la presente Ley.
b. Control
El control a nivel regional está a cargo del Órgano Regional de Control Interno,
el cual depende funcional y orgánicamente de la Contraloría General de la
República conforme a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República.”
55.
En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde luego, también los
locales) se encuentran sometidos a supervisión directa y permanente por órganos del
Gobierno Nacional. Principio que se explica por la función de la Constitución de integrar,
tanto a nivel social como jurídico. La integración exige que el ordenamiento jurídico
regional se articule armónicamente con el ordenamiento constitucional y legal.
56.
Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse sólo en el sentido de que los
únicos autorizados para realizar el control sean los órganos estatales competentes.
Conforme al principio democrático, que transversalmente informa al proceso de
descentralización mediante la regionalización, el artículo 8º 3 de la LOGR, ha establecido
que:
“La administración pública regional está orientada bajo un sistema moderno de
gestión y sometida a una evaluación de desempeño. Los gobiernos locales
incorporarán a sus programadas de acción mecanismos concretos para la
rendición de cuentas a la ciudadanía sobre los avances, logros, dificultades y
perspectivas de su gestión. La Audiencia Pública será una de ellas. Los
titulares de la administración pública regional son gestores de los intereses de
la colectividad y están sometidos a las responsabilidades que la ley
establezca”.
4.4 Principio de competencia.
4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribución de
competencias.
57. En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa está distribuida
entre órganos nacionales y regionales, además de los locales. La autonomía políticonormativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de crear Derecho y no sólo de
ejecutarlo. Precisamente por ello, como quedó dicho, el Estado peruano no puede
concebirse como un Estado “unitario descentralizado”, es decir, como aquel en el que la
descentralización tan sólo refleja una proyección estamentaria o administrativa de un único
ordenamiento jurídico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado “unitario y
descentralizado”, esto es, un Estado en el que la descentralización, al alcanzar una
manifestación político-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonomía,
prevista en los artículos 191º y 194º de la Constitución, acepta la convivencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local).
58.
La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la
introducción de tantos sub-sistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurídico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un
85
ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción de cada
gobierno regional, además de encontrarse sometido a la Constitución y a las leyes de
desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR.
59.
La articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse
exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, pues éste no permite dar
respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el
Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango normativo.
En efecto, si las normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a las del
Gobierno Central, su articulación con éstas no puede sustentarse en el principio de
jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual en el ámbito
competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno
Central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). Como
se expresa a contrario sensu en el artículo 36º de la Ley Orgánica de Regiones, las
“(...) normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al
ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin
efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de
gobierno.”
60.
En ese sentido, la articulación de las fuentes del derecho regional, tanto con las fuentes
del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten los ámbitos
competenciales a través de la técnica constitucional del test de la competencia, postulada
en el artículo 13º de la LBD al distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y
delegables. Ello es así puesto que no sólo el ámbito competencial constitucionalmente
garantizado de los gobiernos regionales está supeditado a que su ejercicio se efectúe “en
los términos que establece la Constitución y la ley” (artículo 189º de la Constitución), sino,
adicionalmente, sin perder de vista que sus atribuciones deben realizarse “en armonía con
las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución),
no pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos
locales (artículo 191º de la Constitución).
De ahí que el artículo 11º 1 de la LBD establezca que los órganos con competencia
normativa, como consecuencia del proceso de descentralización,
“se sujetan al ordenamiento jurídico
Constitución y las leyes de la República”.
establecido
por
la
Y, a su vez, el artículo 5º de la LOGR haya previsto que la misión de los gobiernos
regionales es:
“(...) organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a
sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el
marco de las políticas nacionales, regionales y locales de
desarrollo”.
61.
Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200º 4 de la
Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del
Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio de
jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial
distinto. Lo cual no significa que éste pueda ser desintegrado, ni mucho menos,
contrapuesto. De hecho —según se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuación
se profundizará—, en tanto existen leyes a las que la Constitución ha delegado la
determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos
constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten
contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta.
62.
En el literal c) del Fundamento 28, supra, ha quedado dicho que forman parte del bloque
de constitucionalidad o parámetro de control constitucional, aquellas leyes a las que la
86
Constitución delega la determinación de las competencias o límites de las competencias
de los distintos órganos constitucionales.
63.
En tal sentido, si bien de la colisión de dos fuentes del mismo rango normativo, no se
deriva, prima facie, un problema de validez constitucional, sino
“un típico problema de antinomia (...), que se resuelve conforme a las técnicas
que existen en nuestro ordenamiento jurídico (vg. `ley especial deroga ley
general´, `ley posterior deroga ley anterior´, etc.)” (STC 0032-2004-AI,
Fundamento 3),
en el análisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo
rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial —
ordenanza— prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurídico de Estado
Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarquía
kelseniano, sino el principio jurídico de competencia el que sustenta y ordena la resolución
de los conflictos entre normas jurídicas del mismo rango legal.
64.
Así las cosas, sin perjuicio de la autonomía normativa de los gobiernos regionales, sus
ordenanzas no sólo se encuentran limitadas territorialmente (sólo resultan aplicables en la
respectiva circunscripción territorial del gobierno regional), sino que su validez se
encuentra supeditada a su compatibilidad con la Constitución y las normas legales que,
para tales efectos, integren el bloque de constitucionalidad.
4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.
4.4.2.1 La integración en el bloque de las leyes orgánicas.
65. Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artículo 192º
de la Constitución. Sin embargo, dicha enumeración no es cerrada, pues el propio
precepto delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias a ser ejercidas
por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192º, establece
que los gobiernos regionales son competentes para
“7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería,
vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.”;
mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artículo estipula que los gobiernos
regionales son competentes para
“10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.”
66.
En criterio del Tribunal Constitucional, la “ley” a la que hacen alusión los artículos
referidos es la ley parlamentaria, y, más concretamente, la ley orgánica, pues, de
conformidad con el artículo 106º de la Constitución,
“[m]ediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución”.
Así, si bien no está expresamente prevista en la Constitución una reserva de ley orgánica
para determinar las competencias de los gobiernos regionales, tal como sí ocurre con el
caso de los gobiernos locales (artículo 194º), sin embargo, dicha exigencia se encuentra
prevista de modo indirecto en el artículo 106º. Ello, empero, no debe ser interpretado en el
sentido de que el establecimiento de la categoría de ley orgánica previta en el primer
párrafo, ab initio, del artículo 106º, sea un mandato numerus apertus, pues es numerus
clausus en tanto queda limitada la regulación mediante ley orgánica sólo la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución —entiéndase, los
poderes del Estado, gobiernos locales, regionales y organismos autónomos—, más no
cualquier actividad, función o servicio público que la Constitución reconozca.
87
67.
Las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos
regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo
13º de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas:
“Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera
exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y la
ley.
Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o más
niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos
implicados. La ley indica la función específica y responsabilidad que
corresponde a cada nivel.
Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro
de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en
la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la
materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la
competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el período de
la delegación.”
68.
En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada uno
de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los gobiernos
regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica; específicamente en sus
artículos 47º a 64º.
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del
marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del
parámetro de control en la presente causa.
4.4.2.2 La integración en el bloque de otras normas legales.
69. Sin embargo, lo recién expresado no significa que allí se agoten las normas que pueden
conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de éste a otras normas, ya sean
leyes orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de
materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la
clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate.
Así, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida, esto
es, aquella en la cual el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional concurren y colaboran
en la regulación de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos precisar los
principios fundamentales a los cuales está sujeta, en tanto que a la Ordenanza Regional
completar la regulación estatal, el control de constitucionalidad de la ordenanza no sólo
deberá de realizarse conforme a la Constitución, la LBD y LOGR, sino también conforme a
las normas legales dictadas por el Gobierno Nacional que hayan establecido dichas
pautas fundamentales.
Tal es el sentido en el que debe ser interpretado el artículo 79º del CPConst. cuando
establece que
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.”
70.
Lo mismo puede sostenerse en relación con las competencias “delegadas” de los
gobiernos regionales. En efecto, tratándose de la impugnación de una ordenanza regional
que haya regulado una materia supuestamente delegada, la determinación de validez
constitucional de tal regulación no sólo habrá de efectuarse tomando únicamente como
cánon interpretativo de control a la Constitución, la LBD y la LOGR, sino también al acto
normativo que contiene el acuerdo entre ambos niveles de gobierno que exprese el ámbito
de la materia delegada a favor del gobierno regional. Tal integración del acuerdo dentro
88
del parámetro de control se debe al hecho de que éste contiene los límites materiales a los
cuales se encuentra vinculada la legislación regional.
71.
En suma, pues, existe un parámetro, por así decirlo, “natural” del control de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la
Constitución, la LBD y la LOGR. Pero también, tratándose de la regulación de
determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede encontrarse conformado,
adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte
de lo que bien podría denominarse parámetro “eventual” de constitucionalidad.
4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial.
72.
Es preciso advertir que este ensanchamiento del parámetro no quiere decir que el
proceso de descentralización y, en particular, su realización
“por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan
una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del
gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales” (artículo 188º de la
Constitución),
quede a merced exclusiva y excluyente de lo que el legislador nacional pueda dictaminar.
73.
Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de conformar tal
parámetro de constitucionalidad, para integrarlo y servir de normas de referencia para
evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales, previamente deberán ser
conformes con los principios constitucionales que regulan el reparto competencial de los
gobiernos regionales.
Y es que la conformación del parámetro de las ordenanzas regionales con normas de rango
legal no altera en lo absoluto el hecho de que el control que este Tribunal realiza en el
proceso de inconstitucionalidad de las leyes es, en esencia, un control de validez
constitucional. Asumir una idea contraria, además de desnaturalizar la esencia del proceso
de inconstitucionalidad, podría conducir a la hipótesis no auspiciada por la Constitución, de
que el proceso de regionalización quede en manos enteramente del legislador central. No
sólo en lo referente a su implementación y desarrollo progresivo, sino, incluso, en lo que
hace a su propia viabilidad, es decir, a las posibilidades reales de que el proceso de
regionalización sea real y efectivo.
74.
Así, a los principios constitucionales que determinan el reparto competencial que han sido
desarrollados hasta el momento (supremacía constitucional, unidad, cooperación y lealtad
regional, taxatividad, tutela y control, y competencia), cabe agregar los principios de efecto
útil y progresividad.
4.5.1
Principio del efecto útil y poderes implícitos.
75.
A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una
competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse como que ésta contiene normas
implícitas de sub-competencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio
de la competencia conferida a los gobiernos regionales carecería de eficacia práctica o
utilidad.
76.
El principio del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad,
de modo que la predeterminación difusa en torno a los alcances de una competencia por
la ley orgánica o la Constitución, no termine por entorpecer un proceso que, en principio,
89
se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una
adecuada asignación de competencias (artículo 188º de la Constitución).
Así, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento
de que los gobiernos regionales también pueden realizar aquellas competencias
reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son
consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implícitos), o
constituyan una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen a los
gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado.
4.5.2 Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de
recursos.
77.
El proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de las
regiones y sus gobiernos regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza
por etapas, conforme dispone el artículo 188º de la Constitución. En ese sentido, la
asignación de competencias hacia los gobiernos regionales, así como la de sus recursos,
es un proceso abierto, que la Constitución ha querido asegurar, entre otros medios, al
establecer sólo de manera enunciativa las competencias de los gobiernos regionales, y
dejar que esta tarea se complemente y amplíe mediante la incorporación de nuevas
competencias por medio de la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 192º 10 de la
Constitución o, incluso, mediante acuerdo entre gobierno nacional y gobiernos regionales
tratándose de competencias delegadas.
78.
En ese sentido, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga
a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificulten
irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y transferencia de recursos del
gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, conforme enuncia el artículo
188º de la Constitución; en la medida, claro está, de que exista disponibilidad presupuestal
y de gasto público para tales efectos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la
Constitución).
79.
Teniendo presentes los criterios expuestos, corresponde evaluar la constitucionalidad de
las ordenanzas regionales impugnadas.
§5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la identidad
cultural.
5.1 Determinación del órgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural.
80.
El artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, dispuso declarar a la
planta de la hoja de coca
“como Patrimonio Regional Natural – Biológico – Cultural – Histórico del Cusco
y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo
andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.”
Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, dispuso
“reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad
alimentaria de la Región Huánuco.”
81.
El artículo 21º de la Constitución establece lo siguiente:
“Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos,
lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios
de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y
provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la
90
Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública.
Están protegidos por el Estado.
Por su parte, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.º 28296 —Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación— dispone:
“Se entiende por bien integrante del patrimonio cultural de la Nación, toda
manifestación del quehacer humano —material o inmaterial— que por su
importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico,
histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso,
etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado
como tal, o sobre el que exista la presunción legal de serlo. (...).”
82.
83.
Así las cosas, dada la amplitud y alcances del concepto de patrimonio cultural (ver
Fundamento 100 y ss., infra), más allá de la diversidad terminológica utilizada por ambas
ordenanzas en sus respectivos artículos, debe interpretarse que en suma, los Gobiernos
Regionales de Cusco y Huánuco, al expedir las normas referidas, se han considerado
competentes para declarar a la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural en sus
respectivas regiones. Motivo por el cual su validez o invalidez constitucional de dichas
normas, de conformidad con los principios de supremacía constitucional y taxatividad, se
encuentra supedita a que la Constitución, la LBD o la LOGR le hayan conferido a los
gobiernos regionales dicha competencia, y, en tal supuesto, a que se haya desarrollado en
armonía con las políticas nacionales sobre la materia.
Al respecto, el demandante sostiene que en la Constitución, la LBD o la LOGR
“no aparece directamente, ni por interpretación que constituya competencia de
estos gobiernos, el declarar como Patrimonio Cultural a la hoja de coca.”
En relación con tal argumento, el Gobierno Regional de Cusco sostiene que
“parece una falacia el querer decir que el Gobierno Regional de Cusco debería
tener una competencia para declarar tal o cual patrimonio cultural o
específicamente la Planta de la Hoja de Coca.”
Lo cierto, sin embargo, es que no se trata de “falacia” alguna, puesto que, tal como quedó
dicho, los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos a un principio de taxatividad en el
ejercicio de sus competencias, de modo tal que éstas deben encontrarse expresamente
previstas en el ordenamiento jurídico nacional. En caso contrario, bajo la cláusula de
residualidad implícita en todo Estado unitario y descentralizado, la competencia debe
entenderse como propia del Gobierno Nacional.
84.
No obstante, luego el demandado ampara la dación del precepto en cuestión en el
artículo 35º n) de la LBD que reconoce como competencia exclusiva de los gobiernos
regionales,
“Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.”
85.
El Tribunal Constitucional no considera atendible este argumento. No sólo porque la
declaración como patrimonio cultural de un determinado bien no resulta un requisito sine
qua non para la promoción de su uso sostenible, sino también, y principalmente, porque
las competencias relacionadas a la promoción de los bienes que constituyen patrimonio
cultural se encuentran específicamente reguladas por nuestro ordenamiento jurídico
nacional.
En efecto, el artículo 47º l) de la LOGR establece que los gobiernos regionales tienen
como función específica,
“Proteger y conservar, en coordinación con los Gobiernos Locales y los
organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la
91
región, así como promover la declaración por los organismos competentes de
los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región."
Al respecto, el artículo VII del Título Preliminar de la Ley N.º 28296 -Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación-, dispone:
“El Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de
la Nación, están encargados de registrar, declarar y proteger el Patrimonio
Cultural de la Nación dentro de los ámbitos de su competencia.”
86.
Por consiguiente, en criterio del Tribunal Constitucional, aún cuando los Gobiernos
Regionales gozan de una participación expresamente reconocida en los actos preliminares
a la declaración como patrimonio cultural de un determinado bien situado en su
jurisdicción, la concreta declaración es responsabilidad de entidades del Gobierno
Nacional. Esto quiere decir que la promoción de los bienes que constituyen patrimonio
cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el
Gobierno Regional en cuya jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste corresponde
realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno
Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia.
Así las cosas, la Constitución (artículo 192º) no reconoce expresamente a los gobiernos
regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural de la Nación; lo
que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de que un
determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nación. En ese sentido, pues,
estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central y los gobiernos
regionales, en el sentido que, de acuerdo con el artículo 10º 2 f) de la LOGR, es
competencia del gobierno central, a través del Instituto Nacional de Cultura (artículo VII de
la Ley N.º 28296 —Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación—), la declaración de
un bien como patrimonio cultural de la Nación, lo que no excluye, sin embargo, que los
gobiernos regionales lo puedan proponer; claro está siempre que estas propuestas no
afecten la integridad del Estado (artículo 189º de la Constitución) y se realicen en armonía
con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, según dispone el artículo 192º
de la Constitución.
Ello obedece, por lo demás, a que, como ha señalado este Colegiado,
“es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia asignada
porque, según la misma Constitución, tales bienes constituyen patrimonio
cultural de la Nación. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la
demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría competencia para
realizar actividades y/o servicios en materia de ‘conservación de monumentos
arqueológicos e históricos’. En efecto, para todo bien considerado como
Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que trasciende la
circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus
competencias.”18
87.
18
En ese sentido, de una interpretación sistemática de las normas reguladoras del reparto
de competencias en materia de declaración del Patrimonio Cultural de la Nación se
desprende que:
a)
Los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar que un bien pueda
tener la condición de patrimonio cultural de la Nación. Tal declaración, cualquiera sea el
lugar en el que se encuentre el bien, corresponde al Instituto Nacional de Cultura, la
Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, dentro de los ámbitos de
competencia de estos tres órganos de carácter nacional.
b)
Los gobiernos regionales sí tienen competencia, en cambio, para promover la
declaración de un bien que se encuentre en su ámbito territorial como patrimonio
STC 0007-2002-AI, Fundamento 11.
92
cultural. También la tienen en materia de “protección” y “conservación” sobre los bienes
del patrimonio cultural de la Nación que se encuentren dentro del ámbito territorial de la
Región respectiva.
88.
Por ello, como quiera que la Constitución ha conferido al legislador orgánico la facultad
de establecer el elenco de competencias de los gobiernos regionales, y que al
desarrollarse éstas, mediante la LOGR, no se ha previsto que éstos sean competentes
para declarar a determinados bienes como Patrimonio Cultural, sea Regional o de la
Nación, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ordenanza
Regional N.º 031-2005-GRC/CRC y del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 0152004-CR-GRH.
89.
El Gobierno Regional de Cusco, implícitamente, ha reconocido la competencia del
Gobierno Nacional en la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio
cultural. En efecto, en el escrito de su demanda ha sostenido:
“el hombre vinculado desde sus ancestros de siglos atrás, a la Planta de la
Hoja de Coca no puede ser olvidado, como sí lo hace la política nacional en
esta materia en forma discriminatoria y el Gobierno Regional de Cusco, lo
reivindica y reconoce, bajo un concepto declarativo.
La Ordenanza Regional busca superar la falta de reconocimiento como
Patrimonio Natural a la Planta de la Hoja de Coca, que el mismo Estado a nivel
nacional soslaya, como es la dación por el Congreso de la República de la Ley
N.º 28477 que incluye a 45 cultivos nativos; 3 crianzas nativas y 11 especies de
Fauna Silvestre Usufructuadas y en dicha relación NO ESTÁ CONSIDERADA
LA PLANTA DE LA HOJA DE COCA (...)”.
En otras palabras, es el vacío legal existente el que, en criterio del demandado, le autoriza a
suplir la inercia del Gobierno Nacional en una competencia que no es exclusiva de los
gobiernos regionales, sino compartida con aquél.
90.
Tal argumento, desde luego, no puede ser admitido por este Colegiado. Concebir que las
competencias exclusivas o las funciones específicas dentro de las competencias
compartidas que han sido asignadas por la Constitución o las leyes orgánicas al Gobierno
Nacional, pueden ser ejercidas por los Gobiernos Regionales sólo por el hecho de que
éstas aún no han sido realizadas, contraviene los más elementales principios del Estado
unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por ejemplo, ante la inercia del Gobierno Nacional
en el ejercicio de una competencia exclusiva, podrían existir tantos modos de ejecución de
dicha competencia como gobiernos regionales existen, con la consecuente afectación del
equilibrio y el desarrollo integral de la Nación exigido por el artículo 188º de la
Constitución.
91.
Lo expuesto, desde luego, tampoco significa que este Tribunal sea ajeno a los
importantes argumentos planteados por los demandados en relación con las causas que
explicarían la necesidad de la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio
natural y cultural de la Nación. Por ello este Colegiado estima pertinente realizar una
aproximación al tema.
5.2. Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales.
92. El cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Perú ha formado parte de la tradición
histórica y cultural de un importante sector de la población andina. En manifestación
tradicional fuertemente arraigada que se ha transmitido de generación en generación
desde tiempos prehispánicos hasta la actualidad, para dichas comunidades, la hoja de
coca tiene una significación de especial valía en una dimensión religiosa, medicinal,
económica y social.
93.
En lo que a la dimensión religiosa respecta la hoja de coca es utilizada en distintas
ceremonias (bautizos, matrimonios, defunciones, etc.) como símbolo sagrado de identidad,
93
encuentro y redención. Respecto a su dimensión medicinal, además de las propiedades
curativas que le han sido reconocidas, diversos sectores indígenas la consideran como un
elemento vital de diagnóstico de enfermedades. Desde la perspectiva económica del
mundo tradicional andino, la hoja de coca es instrumento de trueque, y,
consecuentemente, de forma de pago, siendo susceptible de ser intercambiada casi por
cualquier bien, dado el importante valor material y espiritual que posee. Finalmente, en su
dimensión social en sentido estricto, el principal uso que se otorga a la hoja de coca es el
chaccheo o masticación que permite mitigar el hambre, la sed y el cansancio en las duras
jornadas diarias de trabajo19.
94.
Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinónimo de cocaína. Ni siquiera
constituye, en su estado natural, la fase inmediatamente previa a la obtención en el ciclo
productivo de aquel alcaloide altamente adictivo, pues dicha fase intermedia se encuentra
constituida por la elaboración de pasta básica de cocaína bruta y lavada, a la que debe
añadirse el uso de insumos químicos que, en sí mismos, tampoco constituyen productos
prohibidos, sino regulados en su comercialización y uso industrial.
95.
Como bien advierte José Antonio Lloréns, han existido y existen diversos problemas de
enfoque al abordar el estudio de la hoja de coca:
“En tanto la mayoría de científicos sociales y médicos pertenece a la población
urbana, se requiere especial cuidado para que su exposición a esta visión
urbana del asunto no afecte sus perspectivas frente al tema. Además, muchos
sectores de la opinión pública tienen la idea que la hoja de coca y clohidrato de
cocaína son prácticamente lo mismo o que, en todo caso, masticar hojas de
coca equivale a consumir clohidrato de cocaína. Por lo tanto piensan que se la
mastica para obtener los mismos efectos que da la cocaína; en síntesis que se
masca coca para fines mayormente recreativos.
Estas percepciones entre los no usuarios, siendo relativamente recientes, se
han sumado a las previamente existentes que asociaban el consumo
tradicional de la hoja de coca a una supuesta degeneración de la población
indígena, en tanto se asumía que el masticado producía deterioro mental e
incluso físico, porque se creía que se utilizaba como sustituto del alimento y
asociado inseparablemente a bebidas alcohólicas.”20
96.
De conformidad con la referida Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha
contra las Drogas 2002-2007, la población consumidora de hoja de coca para uso
tradicional en el Perú asciende a 4` 095, 036 habitantes, de los cuales el 8% se encuentra
en la Selva, el 20% en la Costa y el 72% en la Sierra. De dichos 4` 095, 036 habitantes,
2`019, 574, chacchan la hoja de coca en el trabajo o en el hogar.21
Tal como refiere Lloréns,
“[l]as estimaciones sobre mascado diario encontradas en la literatura revisada
sobre consumidores habituales varían de 20 gramos [diarios] en un extremo,
hasta 60 gramos [diarios] en el otro (...).Este consumo es realizado por la
población adulta de ambos sexos y está repartido en promedio entre cinco
momentos básicos que forman parte de las actividades cotidianas:
inmediatamente después de cada una de las tres comidas principales y a mitad
del lapso entre dichas comidas. Sobre el propósito de este tipo de uso, hay un
amplio consenso tanto entre los estudiosos del tema como entre los
consumidores, en cuanto a que no tiene fines recreativos ni mucho menos
disipantes, sino que por el contrario se trata de aprovechar el ligero efecto
estimulante producido por la hoja de coca para trabajar con más ánimo,
19
Cfr. Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007; aprobada
por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM; en especial, el subtítulo De los usos tradicionales de la hoja de
coca en el Perú.
20
Llorens, José Antonio. Análisis de la Encuesta DEVIDA-INEI. En: El consumo tradicional de la hoja de
coca en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, pp. 20-21.
21
Fuente: INEI – Encuesta Nacional de Hogares sobre Consumo Tradicional de Hoja de Coca – 2003.
94
energía y atención. Los propios consumidores establecen de modo explícito
esta relación. En tal sentido, los mascadores habituales en general entienden
que cumple una función similar a la del café en las poblaciones urbanas.”22
97.
Tampoco cabe desconocer, que otro de los usos legales preeminentes de la hoja de coca
es el industrial. En esta clase de uso destaca la producción de filtrantes que la contienen y
que tienen por objeto el preparado de infusiones.
98.
Así las cosas, habiendo quedado evidenciada la alta significación cultural que la hoja de
coca alcanza para parte importante de la población, resulta necesario que este Tribunal
evalúe los alcances de la materia desde la perspectiva del derecho constitucional a la
cultura reconocido por la Constitución.
99.
El inciso 19 del artículo 2º de la Constitución, reconoce el derecho fundamental de toda
persona
“A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación.”
De esta forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento
esencial de la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo y
plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de
derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución, pues, tal como ha tenido
oportunidad de afirmar este Colegiado,
“el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las
personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas,
supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de
respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero
siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos
fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la
Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1
de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la
economía social de mercado (artículo 58).
Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que
la Constitución `no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo
cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado
cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos (Häberle, Peter. Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34)´”23
100.
Por su parte, el artículo 43º de la Constitución reconoce al Perú como una República
democrática. En el principio democrático residen valores constitucionales como el
pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena.
En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente
reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos
minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, menoscabar sus
legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio
mayoritario acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen
lo valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad (inciso 2 del artículo 2º)
y el pluralismo (inciso 19 del artículo 2º, artículo 43º y artículo 60º) para recomponer el
equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse.
Por ello,
22
Llorens, José Antonio. Uso Tradicional de la Hoja de Coca en el Perú. En: El consumo tradicional de
la hoja de coca en el Perú. Op. Cit. pp. 132-133.
23
STC 0042-2004-AI, Fundamento 2.
95
“el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo
presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el
punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un
mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales
o económicos, aun cuando solo estén constituidos por una minoría de personas; o, en
realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de
esta continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que
dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración
de la voluntad política. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusión. Por
eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción,
el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposición violenta de
su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna.”24
101.
Así pues, en tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad
socio cultural entre esta planta y un importante sector de la población, toda política
orientada a su regulación, no puede perder de vista esta innegable realidad, que debe ser
afrontada sobre la base de un amplio conocimiento de sus particulares dimensiones y no
bajo la influencia de iniciativas nacionales o extranjeras carentes de identificación con el
tema.
5.3. Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nación
102.
La naturaleza propia del patrimonio material, está en relación unívoca con la
naturaleza misma de los bienes susceptibles de ser identificados, protegidos y
preservados como patrimonio cultural y natural, considerados excepcionalmente valiosos
para la humanidad. En ese sentido, debemos recurrir a los tratados internacionales
suscritos en la materia, siendo piedra de toque de este sistema la Convención sobre la
protección del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada por la Conferencia General
de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y suscrita por el Perú el 24 de febrero de
1982.
En dicha convención, se define que el patrimonio cultural material abarca monumentos,
grupos de edificios y sitios que tienen valor histórico, estético, arqueológico, científico,
etnológico o antropológico (artículo 1º), es decir, aquellos bienes que sean la
manifestación de un intercambio considerable de valores humanos durante un
determinado período o en un área cultural específica, en el desarrollo de la arquitectura,
las artes monumentales, la planificación urbana o el diseño paisajístico.
Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones físicas, biológicas y
geológicas excepcionales, hábitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas
que tengan valor científico, de conservación o estético (artículo 2º), así, entre estos bienes
se encuentran fenómenos naturales extraordinarios o áreas de una belleza natural y una
importancia estética excepcionales, aquellos que contienen el hábitat natural más
representativo para la conservación in situ de la diversidad biológica, incluyendo los que
alberguen especies amenazadas que posean un valor universal excepcional.
103.
Así, conforme a las pautas técnicas proporcionados por la UNESCO para que cada
Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio
mencionados en los artículos 1º y 2º de la referida Convención, se desprende que el
reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se asienta básicamente en un
criterio espacial y físico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la hoja
de coca. Por ello, bajo esos considerandos, este Colegiado entiende que la planta de la
hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como
patrimonio cultural ni natural en un sentido material. Lo cual no supone, desconocer su
carácter de elemento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales le
otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial.
104.
El patrimonio cultural comprende también el patrimonio inmaterial, que se puede
definir como el conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus
24
Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977, p. 71.
96
tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes
inmateriales se hayan afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional como una
noción capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que
ahora nos permitirá abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca.
105.
Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de coca, deben
recibir un tratamiento jurídico promotor acorde con las obligaciones internacionales del
Perú y la Constitución, que supone un proceso que involucra a múltiples actores,
empezando por las comunidades campesinas que le dan vida a la hoja de coca, a través
del conocimiento tradicional en el cual reside su carácter de patrimonio cultural inmaterial
de carácter biológico, de conformidad con la Convención para la Salvaguarda del
Patrimonio Cultural Inmaterial, aprobada en París el 17 de octubre de 199325. Si bien esta
Convención aún no ha sido ratificada por el Estado peruano, constituye soft-law.
106.
Así, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utilización para un fin
determinado, debe recibir un régimen de protección especial conforme al Derecho
Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitución, pues la
promoción de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrático de
Derecho, establecidos en el artículo 44º de la Constitución. De ahí que el Estado, por
mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las
personas o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de
creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2º 8 de la Constitución); además
de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus
conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su
biodiversidad (artículos 88º, 89º y 149º de la Constitución).
107. Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo
dinámico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimientos en
cada generación, y que deben recibir la protección y los incentivos adecuados que eviten
su desaparición, lo cual está estrechamente relacionado con el desarrollo de una política
nacional de protección del valor de dichos conocimientos, el mismo que es de carácter
cultural principalmente, pero también económico, dado su aporte a la investigación y el
desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente.
108. En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del patrimonio cultural
inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del ámbito de lo
cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer una lectura
integral de esta institución atendiendo a sus consecuencias socioecómicas, haciendo
efectivas tales normas internacionales que garantizan los intereses de la Nación peruana a
participar en los beneficios de la explotación comercial26, pero fundamentalmente los
derechos de las comunidades campesinas y nativas (artículo 89º de la Constitución) de
recibir una compensación por la contribución de sus conocimientos tradicionales sobre la
hoja de coca en la generación de riqueza.
109.
Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de oportunidades para
el desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por ello, es que se hace necesario
afirmar que su conservación, recuperación y uso sostenible de la hoja de coca requiere de
la concertación de políticas y estrategias nacionales y regionales que garanticen su
utilización racional. De esa forma se superará una de las grandes paradojas relacionadas
con la biodiversidad, pues nuestro país, siendo un gran productor de la hoja de coca, a la
25
Cabe señalar que al 12 de septiembre 2005, veintiún Estados han ratificado ya la Convención para la
Salvaguardia del Patrimonio Oral e Inmaterial. El tratado entrará en vigor tres meses después de que un
trigésimo Estado parte deposite su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión a la
misma. Sin embargo, las definiciones empleadas por dicha convención, son empleadas como referencia
en la medida que responden a una rigurosidad técnica, además, de ser expresión de la opinio iuris de los
Estados en el ámbito de la comunidad internacional.
26
Convenio sobre la Diversidad Biológica, que constituye uno de los cinco documentos presentados a la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 (Cumbre de Río),
en la cual se reconocen los derechos soberanos de los países sobre sus recursos naturales.
97
vez, carece, al menos en la proporción y medida adecuadas, de los recursos materiales y
humanos imprescindibles para su estudio y explotación lícita.
110.
El Perú, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta, y junto con los
países de la subregión andina es lugar de origen de importantes recursos fitogenéticos
andino amazónicos que proveen alrededor del 35% de la producción agroalimentaria e
industrial del mundo27. En atención a ello, se hace necesario efectuar una visión amplia,
de la riqueza biológica nacional y las características geográficas en las cuales se
desenvuelve, para orientar recursos científicos que permitan garantizar la conservación del
patrimonio biológico que en ella se sustenta y dentro de los cuales se encuentra la planta
de la hoja de coca.
111.
Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico
religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la
identidad cultural de los pueblos originarios del Perú. Por ello, este Colegiado comparte la
preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber
reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural
inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de
generar una inconstitucionalidad por omisión, no sólo por afectar el derecho a la identidad
cultural de muchos peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el
derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de
coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley
N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para
evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja
de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento
internacional.
§6. Planta de la hoja de coca y liberalización de su producción.
6.1 El combate contra el tráfico ilícito de drogas.
112.
El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, dispone:
“Artículo Segundo: Reconocer como zonas de producción tradicional de carácter
legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de
la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo; todos ellos
del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está
destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, “chaqcheo” y aquellas
que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad
Anónima, ENACO S.A. para su respectiva comercialización”.
Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, establece:
“Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 0152004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:
Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la
modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”
113.
La Presidencia del Consejo de Ministros ha sostenido que dentro del diseño de
políticas nacionales y sectoriales del Gobierno Nacional se expidió el Decreto Legislativo
Nº. 824 —Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas— cuyo artículo 2 a), ha previsto
que sea de competencia de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas –
CONTRADOGRAS (ahora DEVIDA):
27
Ver el Preámbulo de la Decisión 523 de la Comunidad Andina, Estrategia Regional de Biodiversidad
para los Países del Trópico Andino, dada en la ciudad de Lima, el 7 de julio de 2002.
98
“Diseñar y conducir la Política Nacional de Lucha contra el Tráfico Ilícito de
Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Tóxicas, promoviendo el desarrollo
integral y sostenible de las zonas cocaleras del país”
Y el artículo 2º d) le confiere la competencia de:
“Promover la sustitución de los cultivos de la hoja de coca, amapola y de otro
tipo de sembríos de los cuales se puede producir drogas ilícitas”
A partir de dichos dispositivos, refiere, se aprobó la “Estrategia Nacional de Lucha contra
las drogas 2002-2007”, mediante Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, habiéndose
actualizado dicha estrategia mediante el Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. Considera
que tal política nacional se sustenta en la Convención Única sobre Estupefacientes, cuyo
artículo 26º dispone que los Estados parte que permitan el cultivo del arbusto de coca
deben establecer uno o más organismos oficiales, a cargo de designar las zonas y las
parcelas de terreno en que se permitirá el cultivo de dicho arbusto.
Alega que dentro del marco de la referida Convención, se expidió el Decreto Ley N.º 22095,
cuyo artículo 1º estableció que
“Son objetivos de la presente ley la represión del tráfico ilícito de drogas que
producen dependencia; la prevención de su uso indebido; la rehabilitación
biosicosocial del drogadicto y la reducción de los cultivos de la planta de coca”
En ese sentido, sostiene que la política pública relativa al cultivo de la Hoja de Coca ha sido
una competencia del gobierno nacional y no de los gobiernos regionales, de modo que
éstos últimos no tienen competencia para reconocer “zonas legales” de cultivo.
114.
Por su parte, el Gobierno Regional de Huánuco ha sostenido que la competencia
para legalizar el cultivo de la planta de la hoja de coca en su jurisdicción, le ha sido
conferida por el artículo 192º 7 de la Constitución que establece que los gobiernos
regionales son competentes para:
“Promover y regular actividades y o servicios en materia de agricultura (...),
conforme a ley.”;
y por los artículos 35º g) y 10º 1 g) de la LBD y la LOGR, respectivamente. Dichos
preceptos estipulan que es competencia exclusiva de los gobiernos regionales:
“Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la
agricultura, la agroindustria, al artesanía, la actividad forestal y otros sectores
productivos, de acuerdo a sus potencialidades.”
De otro lado, el Gobierno Regional de Cusco considera que la competencia para dictar la
disposición cuestionada, le ha sido conferida por los artículos 35º n) y 10º 1 n) de la LBD y
la LOGR, en cuanto prevén como competencia exclusiva de los gobiernos regionales:
“Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.”
115.
Sobre el particular, al Tribunal Constitucional no le cabe duda alguna de que la
regulación sobre las zonas donde una planta cualquiera pueda ser cultivada entra dentro
de la competencia regulada por el artículo 192º 7 de la Constitución, según el cual, los
gobiernos regionales son competentes para:
99
“Promover y regular actividades (...) en materia de agricultura (...) conforme a
ley”.
El problema, pues, no es si se trata o no de una competencia de los gobiernos regionales,
sino la clase de competencia de que se trata, pues, como se ha expresado el ejercicio de
dicha competencia está sujeta a reserva de ley orgánica.
116.
En criterio de este Colegiado, la regulación de las zonas de cultivo de determinadas
plantas y, entre ellas, la de la hoja de coca, se inserta en el ámbito de competencias
compartidas que se desarrolla en el artículo 11º 2 de la referida LOGR, al disponerse:
“Son competencias compartidas, de acuerdo al artículo 36º de la Ley Orgánica
de Bases de la Descentralización Nº. 27783, las siguientes:
(...)
Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en
su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería,
industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes,
comunicaciones y medio ambiente.”
La frase “en su ámbito y nivel” que allí se emplea tiene el propósito de recordar que
cualquiera pueda ser el contenido de la promoción, gestión y regulación en materias como
la agricultura, éstas no pueden exceder, por un lado, el ámbito territorialmente delimitado
dentro del cual pueden los gobiernos regionales ejercer su competencia; y, de otro, que
cuando existiera una política y planes nacionales en relación con la actividad concreta que
se refiera, ésta deberá de realizarse en
“armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo
192º de la Constitución).
Por tanto, la regulación del cultivo de la hoja de coca, como el reconocimiento de zonas de
producción tradicional de carácter legal en determinados jurisdicciones del país, donde la
producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural,
“chaccheo”, entre otras, debe analizarse con las políticas y planes nacionales sobre tal
materia.
117.
En criterio del Tribunal, el hecho de que la hoja de coca sea el principal insumo para
la elaboración de la pasta básica de cocaína y que ésta sea, a su vez, la materia prima
para la elaboración de la cocaína, exige que el asunto relacionado con su cultivo sea
enfocado también desde la perspectiva de la exigencia constitucional del Estado de
combatir el tráfico ilícito de drogas. En efecto, de conformidad con el artículo 8º de la
Constitución,
“El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el
uso de tóxicos sociales.”
118.
28
El referido artículo proyecta desde la propia Constitución una política de interés
nacional en la erradicación absoluta de este flagelo social.
Tal como ocurre con el terrorismo (artículos 2º24.f, 37º y 173º) el espionaje (artículo
2º24.f), la traición a la patria (artículo 117º y 173º), la corrupción (artículo 41º) y el
genocidio (artículo 37º), por la especial afectación que el tráfico ilícito de drogas produce al
cuadro material de valores previsto en la Constitución, ésta en sus artículos 2º24.f y 8º, lo
contempla como un ilícito penal especial.28
En concreto, su existencia y propagación afecta en grado sumo diversos valores e
instituciones básicas en todo Estado social y democrático de derecho, tales como el
Cfr. STC 0019-2005-PI, Fundamentos 59 y ss.
100
principio-derecho de dignidad de la persona (artículo 1º), la familia (artículo 4º), la
educación (artículos 13º a 18º), el trabajo (artículos 22º y 23º), la paz social (inciso 22 del
artículo 2º), entre otros.
119.
De conformidad con el Informe “Perú: Oferta de Hoja de Coca. Estadística básica
(2001-2004)”, elaborado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (FONAFE), hacia el año 2004, la producción estimada anual de
hoja de coca en territorio peruano fue de 109,936 TM, en una superficie productiva
ascendente a 50,300 hectáreas29.
De dichas 109,936 TM, sólo 2,927 TM, es decir, un insignificante 2.66% fueron vendidas a
la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima (ENACO S.A.), empresa encargada
de industrializar y comercializar la hoja de coca, y se estima que 6,073 TM fueron
destinadas al uso tradicional a través del mercado informal.
En consecuencia, las 100,936 TM restantes se encontraron potencialmente destinadas a
abastecer el mercado, básicamente internacional, del narcotráfico.
120.
Por tal motivo, con el mismo énfasis con el que este Tribunal reconoce que la hoja
de coca no es sinónimo de cocaína y que, atendiendo a las características pluriculturales
del Estado peruano, resultaría contrario al derecho fundamental a la identidad cultural y
étnica de la población indígena, pretender la erradicación absoluta de las plantaciones de
hoja de coca, reconoce también que la ausencia de control efectivo por parte del Gobierno
Nacional sobre la expansión de su cultivo, cosecha y comercialización, tiene relación
directa con el tráfico ilícito de la cocaína.
121.
Ciertamente a un Estado democrático y social de derecho como el peruano, no
puede serle ajeno este flagelo, que no sólo es del Perú, sino que ha adquirido ribetes
universales y, en ese sentido, compromete a la humanidad entera. Efectivamente, está
comprobado médica y psicosocialmente que su consumo afecta sensiblemente a la
dignidad del ser humano, el derecho a la salud, libre desarrollo y bienestar personal y
familiar. De ahí que, a partir de la Constitución, se haya impuesto como una tarea
constitucionalmente exigible al Estado que éste adopte diversas medidas destinadas a
combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas.
122.
Esas medidas constitucionalmente exigibles al Estado, conforme precisa el artículo
8º de la Constitución, son esencialmente de dos clases. Por un lado, la Norma Suprema
impone como una obligación constitucional del Estado que éste “sancione” el tráfico ilícito
de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Código Penal, norma de competencia
nacional que, con respeto de los principios y derechos constitucionales, ha criminalizado el
tráfico de drogas prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales a los bienes
constitucionalmente protegidos que se afligen, además de prever procedimientos en cuyo
seno se juzgan y sancionan dichos delitos.
123.
Por otro lado, el artículo 8º de la Constitución también establece como una
obligación constitucional a cargo del Estado que éste implemente y ejecute políticas
públicas, de alcance nacional, destinadas a “combatir” el tráfico ilícito de drogas. Dicho
combate estatal, desde luego, involucra la creación de órganos estatales a los cuales se
atribuya de competencias administrativas específicas en esta materia.
Con tal efecto, se creó originalmente, mediante el Decreto Legislativo N.º 824, la
Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), la que después
se denominó, previa modificación introducida por la Ley N.º 27629, Comisión Nacional
para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), configurándose a éste como
“un organismo público descentralizado comprendido en el Sector Presidencia
del Consejo de Ministros” (artículo 5º del Decreto Supremo N.º 032-2002-PCM)
29
Fuente: “Perú: monitoreo de cultivos de hoja de coca”, junio de 2005, ONU.
101
Asimismo, el combate contra el tráfico ilícito de drogas comprende la adopción de
políticas públicas destinadas a luchar contra este flagelo. De ahí que se haya
establecido que DEVIDA tenga
“(...) como misión principal coordinar, promover, planificar, monitorear y evaluar
los programas y actividades contenidos en la Estrategia Nacional de la Lucha
contra las Drogas y sus actualizaciones anuales, en su calidad de organismo
rector que diseña y conduce la Política Nacional de Lucha contra el Tráfico
Ilícito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Tóxicas, promoviendo el
desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del país”. (artículo 2º del
Decreto Legislativo N.º 824)
124.
Por cierto, uno de los temas fundamentales en el desarrollo y ejecución de la
obligación constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas tiene que ver
con la necesidad adoptar políticas económicas y sociales agresivas de información,
dirigidas a la colectividad, que la informen en torno a las nefastas consecuencias que su
uso y abuso ocasiona en el ser humano.
No se trata de una simple información, por decirlo así, “formal”, es decir, relacionada con
la publicidad de las conductas prohibidas y las sanciones que su comisión generaría (por
otra parte, salvada tras las exigencias que demandan el principio de legalidad penal),
sino, fundamentalmente, de aquella que es precisa a fin de que las personas,
particularmente, los adolescentes, no sucumban ante ellas. Se trata, pues, del deber del
Estado de auspiciar medidas para una efectiva protección del adolescente, en especial,
de aquellos que se encuentran en estado de abandono (artículo 4º de la Constitución).
6.2 Convenios internacionales relacionados con el tráfico ilícito de drogas y su adecuada
interpretación.
125.
El artículo 26º de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, ratificada por
el Estado peruano el 22 de julio de 1964, establece:
“1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarán al mismo y
a las hojas de coca el sistema de fiscalización establecido en el artículo 23º
para la fiscalización de la adormidera; (...)
2. En la medida de lo posible, la Partes obligarán a arrancar de raíz todos los
arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirán los que se
cultiven ilícitamente.”
126.
Aún cuando esta Convención observaba una política erradicadora indiscriminada,
llegando incluso a precisarse en su artículo 49º e) que
“La masticación de la coca quedará prohibida dentro de los 25 años siguientes
a la entrada en vigor de la presente Convención (...)”
tal percepción y regulación varío con la Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, ratificada por el Estado
peruano el 16 de enero de 1992. En efecto, el artículo 14º 2 de dicha Convención
establece:
“Cada una de las partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo
ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas,
tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de
cannabis, así como erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su
territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos
fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos,
102
donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del
medio ambiente.” (subrayado agregado).
Así pues, este precepto de la Convención versa sobre derechos humanos, motivo por el
cual además de formar parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), es pauta
interpretativa obligatoria, para efectos de garantizar el derecho a la identidad cultural
reconocido en el artículo 2º 19 de la Constitución (Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución).
A ello cabe añadir que el artículo 27º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, suscrita por el Estado peruano el 23 de mayo de 1969 y ratificada mediante
Decreto Supremo N.º 029-2000-RE, de fecha 21 de septiembre de 2000, establece que
“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado.”.
127.
En atención a la variación de la normativa internacional en relación con el combate
al narcotráfico y a las consideraciones precedentes, debe interpretarse que allí donde las
convenciones o tratados internacionales hacen referencia al “arbusto de coca” u “hoja de
coca” para aludir a una sustancia prohibida, realizan una vinculación desproporcionada
con la cocaína. Está exigencia interpretativa es aplicable a la Lista I de sustancias
prohibidas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.
6.3 Política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas.
128.
De conformidad con el marco constitucional e internacional aludido, la política
legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas se encuentra concretada, de un
lado, en el Decreto Ley N.º 22095 –Ley de represión del tráfico ilícito de drogas-, del 2 de
marzo de 1978, y en el Decreto Legislativo N.º 824 –Ley de Lucha contra el tráfico ilícito
de drogas-, del 24 de abril de 1996.
La primera de las referidas normas señala como uno de los objetivos a alcanzarse,
“la reducción gradual de los cultivos de planta de coca, limitándose a los fines
estrictamente científicos e industriales, en armonía con el cambio de hábitos de
consumo.” (artículo 2º)
Adicionalmente, el Decreto Ley N.º 22095, dispone:
“Artículo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de coca y almácigos
en nuevas áreas del territorio nacional. Esta prohibición incluye renovaciones y
recalces en los cultivos existentes.
Artículo 32.- El Estado fiscalizará el cultivo de todas las variedades de coca
(...).
Artículo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de
propiedad individual y de las empresas asociativas, sólo el Estado a través de
ENACO, podrá desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su
industrialización, exportación, uso medicinal o fines de investigación científica.
El cultivo de las demás especies vegetales sujetas a fiscalización, será de
exclusividad del Estado y únicamente para los fines que se indican en el
párrafo anterior.
(...)
Artículo 41.- El Estado a través de la Empresa Nacional de la Coca Sociedad
Anónima -ENACO S.A.- realizará la industrialización y comercialización de la
hoja de coca proveniente exclusivamente de los predios empadronados en
aplicación de la primera disposición transitoria del Decreto Ley Nº 22095.
La industrialización comprende la elaboración de pasta básica de cocaína,
clorhidrato de cocaína y demás derivados de la hoja de coca de producción
lícita con fines benéficos.
Primera Disposición Transitoria.- Los conductores de predios que a la fecha de
vigencia del presente Decreto-Ley se encontraren dedicados al cultivo de la
coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro de Productores de la
103
ENACO, en el término de noventa días computados a partir de la vigencia de la
presente Ley.”
Por su parte, el Decreto Legislativo N.º 824, establece:
“Artículo 1º.- Declárase de interés nacional la lucha contra el consumo de
drogas en todo el territorio. Constitúyase para tal efecto la COMISION DE
LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS, "CONTRADROGAS" como
ente rector encargado de diseñar, coordinar y ejecutar de manera integral las
acciones de prevención contra el consumo de drogas.
Cabe resaltar que, de conformidad con el artículo 2º del Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N.° 032-2002-PCM, a partir de la vigencia del citado dispositivo la nueva
denominación será COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA SIN DROGAS
- “DEVIDA”, uno de cuyos objetivos, en virtud del literal d) del artículo 2º del Decreto
Legislativo N.º 824, es
“d) Promover la sustitución de los cultivos de hoja de coca, amapola y de otros
tipos de sembríos de los cuales se puede producir drogas ilícitas.”
129.
El análisis de la normativa vigente expedida por el Estado, en ejercicio de esa
competencia, permite concluir:
a)
Todo cultivo de hoja de coca llevado a cabo con posterioridad al año 1978, resulta
ilegal, a menos que sea realizado por o con la correspondiente aprobación de ENACO
S.A.
b)
Toda comercialización de hoja de coca que provenga de predios no empadronados
por ENACO S.A., resulta ilegal.
130.
Como es evidente, ante el flagelo del tráfico ilegal de la hoja de coca, corresponderá
al Poder Ejecutivo disponer el reempadronamiento de los productores de la hoja de coca,
a fin de actualizar y formalizar a los legítimos cocaleros.
131.
Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilícito tipificado como un
delito en el Código Penal, la estrecha vinculación que se produce entre la comercialización
ilícita de alrededor de 100 mil TM de hoja de coca al año y el narcotráfico, no puede ser
soslayada por el Estado, quien tiene, por mandato constitucional, la obligación de combatir
el tráfico ilícito de drogas en todos sus orígenes, directos e indirectos (artículo 8º de la
Constitución).
Más aún el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al narcotráfico, tendría
que ser considerado como una prestación de asistencia material en la etapa de
preparación a la realización del hecho punible tipificado por el delito de Tráfico Ilícito de
Drogas, ello siempre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera
dolosa, de conformidad con el artículo 25º del Código Penal.
6.4 Determinación del órgano competente para designar las zonas de cultivo legal de la
hoja de coca.
132.
Así pues, si bien desde la perspectiva del derecho fundamental a la identidad étnica
y cultural (inciso 19 del artículo 2º de la Constitución) se encuentra constitucionalmente
proscrita una política tendiente a la erradicación absoluta de los cultivos de hoja de coca,
la relación existente entre dicho cultivo y el tráfico de cocaína, permite a este Colegiado
concluir que, en aplicación del artículo 8º de la Constitución, el tratamiento y la regulación
del cultivo y la erradicación de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno
Nacional, dentro de la cual se encuentra el reconocimiento legal de las zonas de
producción de la hoja de coca, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre
la materia expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien
se trata de una competencia exclusiva del Gobierno Nacional no es, sin embargo,
excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia tienen la atribución de solicitar al
Gobierno Nacional la declaración de las áreas de producción tradicional de la hoja de
coca; y dictar normas ejecutivas de alcance regional de la política general diseñada por el
Gobierno Nacional. Es decir, los gobiernos regionales pueden dictar normas secundum
104
legem que, desde luego, en ningún caso, podrán contravenir o resultar incompatibles con
la legislación, política o plan nacional antidrogas, pues ello resultaría manifiestamente
contrario con los artículos 8º y 192º de la Constitución.
133.
El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, no sólo no se
subordina a la política antidrogas, sino que, en atención a los criterios expuestos, resulta
manifiestamente contraria a la legislación del Estado en relación con el control y límites de
los cultivos de la planta de la hoja de coca, razón por la cual corresponde declarar su
inconstitucionalidad.
134.
Por el mismo motivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, y, consecuentemente, del artículo 1.A de la Ordenanza
Regional N.º 015-2004-CR-GRH.
6.5 Deber constitucional del Estado de diseñar una política eficiente contra el tráfico
ilícito de drogas.
135.
Sin perjuicio de lo expuesto, aún cuando de conformidad con el diseño actual de las
políticas nacionales en relación con el cultivo de la hoja de coca, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de los dispositivos impugnados, ello no es óbice para que este
Colegiado advierta que dichas políticas no están alcanzando los resultados esperados, y
no resulta plenamente afín con la realidad nacional y regional sobre la materia.
136.
En efecto, de conformidad con el Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE), la
débil capacidad de gestión de ENACO S.A. sería la principal razón del comportamiento
inercial de las compras de hoja de coca. Entre las principales debilidades que detecta en
la empresa cita las siguientes:
Escasa voluntad política para controlar la informalidad;
Débil (o inexistente) presencia en ciertas áreas geográficas;
Baja calidad del capital humano, y falta de iniciativa para emprender cambios;
Altos costos operativos y administrativos que atentan contra la posibilidad de ampliar sus
comparas.
Tendencias a comportamientos oportunistas (corrupción).
Ausencia de una política de precios.30
137.
El artículo 61º de la Constitución de 1993 establece que ninguna ley puede autorizar
ni establecer monopolios, sin embargo ENACO S.A. es un monopolio preconstitucional
que ha cumplido una labor administrativa en la cadena de la lucha contra el narcotráfico. Y
aún cuando este Colegiado, en la fórmula de un Estado social y democrático de derecho
(artículo 43º de la Constitución) y de una economía social de mercado (artículo 58º de la
Constitución), puede aceptar que, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, dicha
disposición constitucional admita excepciones, la ausencia de eficaces resultados, permite
sostener que el establecimiento de una medida monopólica no está resultando idónea
para alcanzar la formalización y el control de la comercialización de la hoja de coca.
Sobretodo, por cuanto una medida complementaria como el desarrollo alternativo, a cargo
de DEVIDA hasta el momento tampoco ha obtenido los resultados constitucionalmente
exigibles de incorporar a los cocaleros a las políticas agrarias alternativas, en el marco del
desarrollo agrario y de la lucha contra el narcotráfico, postulados en los artículos 88º y 8º
de la Constitución, respectivamente.
Por tal motivo, exhorta al Congreso de la República, para que, en aplicación de la
Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, establezca un régimen de licencias,
manteniendo a una entidad con eficaces funciones de control.
138.
Por otra parte, llama la atención de este Colegiado el hecho de que el Estado
concentre su política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas en la erradicación parcial
de una de las materias primas de la pasta básica y la cocaína (la hoja de coca) y en la
tipificación y sanción penal del delito, más no en el tráfico informal o ilícito de los productos
30
La comercialización de hoja de coca en el Perú: Análisis del Comercio Formal. Informa Final. Grade.
Junio, 2005.
105
químicos que permiten producir drogas, tales como el kerosene, el ácido sulfúrico, el
amoniaco, el anhídrido acético, benceno, carbonato de sodio, carbonato de potasio,
cloruro de amonio, etc. En otras palabras, no es plenamente constitucional que el combate
preventivo contra el TID sólo se dirija contra uno de los estadíos que permiten su
perpetración, y no contra la oferta y la demanda de drogas y la comercialización de
insumos químicos, lo que podría generar resultados más efectivos y menos costosos.
Cabe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de
drogas (artículo 8º de la Constitución), no puede agotarse en el mero diseño de políticas,
sino en la ejecución de políticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren
resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción
constitucional por parte de las autoridades gubernamentales responsables. Y es que no
puede olvidarse que el carácter pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en
relación con los valores básicos del orden constitucional (Cfr, Fundamento 98 supra), pone
en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del
Estado.
139.
Por ello, en aras de su seguridad integral, el Estado tiene el mandato de combatir el
tráfico ilícito de drogas, en este caso, desde la demanda hasta la oferta, pasando por el
uso ilegal de los insumos químicos para la producción de la cocaína, en base a nuevos
acuerdos internacionales y programas nacionales, dado el incumplimiento de las metas
trazadas por las políticas de reducción del consumo de drogas y del cultivo de la hoja de
coca.
Debe tenerse en cuenta que en la cadena que culmina con el tráfico ilícito de drogas, es la
demanda por la cocaína, a partir de la postrimería de la Segunda Guerra Mundial, como
señala uno de los demandados, la que ha generado que la hoja de coca se convierta en
un cultivo controlado; siendo que los consumidores y productores de la cocaína,
básicamente, se encuentran en los Estados Unidos, Europa y otros países de la región
andina, respectivamente.
En consecuencia, la demanda por el consumo de cocaína proveniente de los Estados
Unidos y demás países desarrollados, constituye la locomotora que arrastra a la
conversión de la hoja de coca en un insumo básico para su transformación ilícita en una
droga prohibida que circula ilegalmente en dichos países. Sobretodo, cuando los carteles
del narcotráfico pagan en promedio casi cinco dólares por kilo de hoja de coca a los
cocaleros, mientras que ENACO S.A no llega a pagar ni cinco soles por kilo, según el
estudio de FONAFE (junio, 2005). Lo cual, desde luego, no justifica que,
aproximadamente, de las 110,000 TM de producción al año de la hoja de coca, 100,000
TM hayan sido destinadas al narcotráfico.
140.
En atención a lo expuesto y en base al deber constitucional del Estado previsto en el
artículo 8º de la Constitución, corresponde al Congreso de la República y al Poder
Ejecutivo, de conformidad con sus atribuciones, rediseñar la política del Estado contra el
tráfico ilícito de drogas, enfocando el esfuerzo en todos los estadíos de la producción,
particularmente en aquellos descuidados a la fecha y que se encuentran relacionados,
fundamentalmente, con la demanda y no sólo con la oferta, y con pleno respeto de los
derechos fundamentales, en especial, aquellos de contenido cultural.
141.
Procurar el destino de recursos a políticas más eficaces como las descritas, fue el
objeto de la misiva dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan, con
fecha 1 de junio de 1998, por un grupo de ciudadanos peruanos, y que fuera tergiversada
en su propósito por algún medio de comunicación recientemente.
142.
Aún cuando este Colegiado encuentra necesarios los diversos convenios bilaterales
celebrados en particular con los Estados Unidos de América, para un eficiente combate
contra el tráfico ilícito de drogas, resulta preocupante que en diversos documentos
oficiales de la contraparte peruana en dichos convenios, se sostengan inexactitudes como
la siguiente:
“La cocaína es el más potente estimulante de origen natural. Es extraído de las
hojas de la planta de la hoja de coca. (...). El consumo de cocaína en los
106
Estados Unidos se origina de la planta de la coca que crece en Sudamérica.”
(Documento denominado “Cocaína”, noviembre de 2003. Oficina Ejecutiva de
la Presidencia: Oficina de Política de Control Nacional de Drogas de la Casa
Blanca.
http://www.whitehousedrugpolicy.gov/publications/facts/cocaine/index.html
Traducción: Tribunal Constitucional).
De lo expuesto en los Fundamentos 28 y siguientes supra, resulta claro y evidente que la
cocaína ni es de origen natural ni se extrae de la hoja de coca, la cual no es más que su
insumo básico.
Concepciones manifiestamente erradas como la recién transcrita pueden desencadenar una
política orientada a la erradicación absoluta de la hoja de coca de nuestro territorio, con la
manifiesta afectación del derecho a la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú
(artículo 2º19 de la Constitución). En tal sentido, a efectos de proteger preventivamente los
derechos fundamentales de toda la colectividad, es deber del Estado peruano adoptar las
garantías para que tales imprecisiones no sean germen de medidas inconstitucionales
concretas, por lo que se exhorta al Presidente de la República a reevaluar la política
nacional e internacional antinarcóticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artículo
118º de la Constitución, a efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y la realidad
nacional.
6.6 Programas de desarrollo alternativo
143.
El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades económicas
sociales que buscan el desarrollo de las comunidades del país y sus integrantes
generando oportunidades de progreso y bienestar dentro de las dinámicas de una
economía lícita y permanente. Las actividades económicas priorizadas se vinculan con la
producción agrícola, pecuaria, agroindustrial y forestal, que son preponderantes en las
zonas productoras de coca así como la producción acuícola que está alcanzando
importancia en algunas áreas de la selva alta. Dentro de estas actividades se destacan la
agroforestería, reforestación y ecología y servicios
comunales piscicultura, cultivos
sostenibles de crianza de animales menores y ganadería entre otras actividades.
144.
El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfatizar que aún
cuando de conformidad con la política nacional vigente resulta plenamente válido proceder
a la erradicación de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por
personas o en predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos realizados, por
ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es
preciso que el Estado tenga presente que uno de sus deberes primordiales es promover el
bienestar general que se fundamente en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la
nación (artículo 44 de la Constitución), y de conformidad con el artículo 88º de la
Constitución, apoyar preferentemente el desarrollo agrario. Éstas, para efectos del caso
que nos ocupa, son responsabilidades del Ministerio de Agricultura, y, particularmente, de
DEVIDA.
145.
En tal sentido, es obligación de DEVIDA proteger y asistir a las personas que se
vean social y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha
política, es decir con la erradicación de cultivos ilícitos, mediante el diseño de políticas de
desarrollo alternativo, implementando y consolidando procesos competitivos y sostenibles
de desarrollo rural que aseguren el bienestar de la población, el ejercicio de la democracia
y la integración de las zonas de economía campesina afectadas por los cultivos ilícitos a la
dinámica del desarrollo regional y nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca
puedan ser reemplazados por productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor
rentabilidad social. Lo cual es propio del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la
Constitución) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por
el artículo 88º de la Norma Fundamental.
146.
Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha
adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el
Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización
de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto
107
Supremo N.º 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la
política de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el
desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y
el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de
vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada
a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de
los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de
productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios
rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas
de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña y mediana escala en los
ámbitos del programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos,
realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar
proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los programas de
erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la generación de los
ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y
proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de
vida y evitar el incremento de cultivos de coca.
§7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio.
147.
Finalmente, también se ha cuestionado la inconstitucionalidad, por adolecer de un
vicio de competencia, del artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, al
declarar
“(...) a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico trasmisible y
sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo
segundo de la presente Ordenanza Regional”.
148.
Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la planta de la
hoja de coca y su cultivo, el problema constitucional que suscita dicho precepto de la
Ordenanza impugnada tiene que ver con la competencia (o no) del referido Gobierno
Regional de Cusco para regular, mediante una Ordenanza Regional, de manera parcial o
total, lo atinente al régimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es decir, la regulación de
relaciones intersubjetivas, prima facie, de indudable naturaleza privada.
149.
Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colación que una de las
exigencias que se derivan de la articulación de los principios de atribución de los
gobiernos regionales y la cláusula residual a favor del Gobierno Nacional, es que en
materia de reparto competencial al cual se encuentran sujetos los gobiernos regionales, es
que éstos sólo son competentes para ejercer aquellas que la Constitución y las leyes
(orgánicas y ordinarias) les hayan conferido, de modo que las no conferidas expresamente
se entiende que son de competencia del Gobierno Nacional.
150.
Esta última es la situación en la que se encuentra el régimen privado del uso,
ejercicio y disposición de determinados bienes muebles, como la Planta de la Hoja de
Coca y otros, cuyo régimen real y sucesorio son materias que exclusivamente
corresponden regular al Gobierno Nacional, en principio, a través del Código Civil. Tal
competencia estatal, válida en general para la regulación de cualquier bien mueble, se
justifica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes en todo el
territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio
de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y Descentralizado.
151.
La regionalización, hemos sostenido antes, no es sinónimo del establecimiento de
un Estado federal. Se inserta, por el contrario, en el seno de un Estado unitario y
descentralizado, en el que el régimen jurídico de los bienes no se encuentra atomizado o
fraccionado en tantos como gobiernos regionales puedan existir. Es uno sólo, de modo
que éste no puede ser delegado ni compartido con los gobiernos regionales. Ello significa
que los gobiernos regionales no cuentan con competencias para regular los aspectos de
derechos reales que entran en la esfera de las relaciones intersubjetivas reguladas por el
Gobierno Nacional.
108
152.
En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo régimen jurídico,
real y sucesorio, es además consecuencia de que sólo al Gobierno Nacional corresponde
la elaboración de las políticas nacionales destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito
de drogas, en la medida que es el insumo básico para su ilícita transformación en cocaína.
153.
No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca constituye un bien
mueble, no es menos cierto que la acción delictiva del tráfico ilícito la convierte en una
planta sujeta a control en todas las etapas del cultivo, cosecha y comercialización, a través
de la acción de ENACO S.A.. Por ello, el régimen jurídico de transmisión de la propiedad
no se encuentra sujeto solamente a las reglas generales que contempla el Código Civil,
sino a determinadas leyes específicas, que limitan su comercialización.
154.
Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que también es
inconstitucional el artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC expedida
por el Gobierno Regional de Cusco.
155.
A manera de conclusión en relación con las competencias sobre las distintas
materias que han sido analizadas en la presente sentencia, cabe afirmar lo siguiente:
a)
b)
c)
La promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una
competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional, pues
mientras a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como
patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente
para que tenga validez y eficacia.
La relación existente entre el cultivo de la hoja de coca y su posterior transformación
en pasta básica y/o cocaína, permite concluir que, en aplicación del artículo 8º de la
Constitución, el tratamiento y la regulación del cultivo y la erradicación de la hoja de
coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, lo cual, desde luego, no
significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos regionales,
carezca, per se, de validez, pues si bien, en efecto, se trata de una competencia
exclusiva, no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia,
tienen la atribución de dictar normas de desarrollo (secundum legem) de la política
general y legislación nacional diseñadas por el Gobierno Nacional.
El régimen real y sucesorio de determinados bienes muebles, como la planta de la
hoja de coca y otros, son materias de competencia exclusiva del Gobierno Nacional.
Tal competencia estatal, válida en general para la regulación de cualquier bien mueble,
se justifica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes en
todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden
del principio de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y Descentralizado.
§8. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución y efecto
vinculante de la sentencia.
156. Tal como ha sido previsto en el artículo 201º de la Constitución, el Tribunal Constitucional
es su órgano de control. Ello, desde luego, no significa que a este órgano resulte privativa
la defensa de la Carta Fundamental, pues, tal como se encuentra reconocido en su
artículo 38º, ese es un deber residente en “todos los peruanos”.
Como ha tenido oportunidad de precisarse,
“en el Estado social y democrático de derecho, la preservación de la
constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera
exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine,
todos los poderes públicos.” (STC 0006-2003-AI, Fundamento 1).
En tal sentido, el artículo 201º de la Constitución no confiere a este Colegiado una función
exclusiva y excluyente, sino “suprema”. No se trata, pues, de que a este Tribunal le haya
sido reservada la “única” interpretación de la Constitución. Simplemente, le ha sido
reservada la “definitiva”.
157.
De ahí que la independencia que en todo Estado social y democrático de derecho
deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reconocida al Poder Judicial por
109
el artículo 139º3 de la Constitución), no debe ser confundida con la capacidad de someter
a la ciudadanía a la más absoluta incertidumbre en relación al contenido vinculante de las
normas jurídicas, máxime si se trata de la Norma Fundamental.
El artículo 201º de la Constitución, aunado al derecho fundamental a la igualdad ante la ley
(artículo 2º2), una de cuyas manifestaciones es la igualdad “en la aplicación de la ley”, y al
principio de seguridad jurídica, que se encuentra implícitamente reconocido en la
Constitución (Cfr. STC 0016-2002-AI, Fundamento 5), sitúan al Tribunal Constitucional, en
lo que a la interpretación constitucional se refiere, en la cúspide del Poder Jurisdiccional
del Estado.
158.
Es por ello que, en una correcta interpretación de concordancia práctica de los
derechos y principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal
Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia
Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1º de la
Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—, establece:
“El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la
constitucionalidad. (...).”
Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (CPConst.), dispone:
“Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional.”
Mientras que el artículo 82º del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal
Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes,
“tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes
públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su
publicación”.
159.
En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen
efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances
generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional,
en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y
órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley
N.º 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda
desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo
22º del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el
juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable
supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado
cuerpo normativo.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
1.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADAS las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.
2.
Declarar FUNDADAS las demandas de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia,
INCONSTITUCIONALES los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005GRC/CRC, y las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.
3.
Exhortar al Presidente de la República a reevaluar la política nacional e internacional
antinarcóticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artículo 118º de la Constitución, a
110
efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y a la realidad nacional y regional, de
conformidad con los Fundamentos 135 a 142., supra.
4.
Exhortar al Congreso de la República, de conformidad con el Fundamento 111, supra, a
incluir, en el más breve plazo posible, a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos
reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido,
se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica
de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural
inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.
5.
Exhortar al Poder Ejecutivo, y, en particular, a DEVIDA, a adoptar todas las medidas
necesarias para implementar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo
Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional
de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM,
de conformidad con el Fundamento 146, supra.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRI GOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N.º 0020-2005-PI/TC
EXP. N.º 0021-2005-PI/TC
(acumulados)
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
FUNDAMENTOS DE VOTO DEL SEÑOR MAGISTRADO DR. JUAN BAUTISTA BARDELLI
LARTIRIGOYEN.
Conocedor de la problemática agraria del país, quiero dejar en claro mi posición, a
través de los siguientes fundamentos de voto:
1-) Con la promulgación del Decreto Ley Nº 17716, se dio inicio durante la dictadura del
General Velazco Alvarado, a la denominada reforma agraria. El contexto socio político y
económico que existía en el año 1968 estaba reflejado en una gran concentración de la tierra
en pocas manos (los denominados terratenientes). Los cambios mundiales posteriores a la
segunda guerra mundial y el socialismo como ideología hizo que en países como el nuestro las
guerrillas movilicen al campesinado y exista consenso para reformar la situación existente en
aras de la doctrina de la seguridad nacional y la presión internacional (Alianza para el
Progreso).
2-) Hasta fines de los años 1960 el panorama agrícola del país era el siguiente. Existía una
fuerte y organizada Sociedad Nacional Agraria, con participación activa en la vida política del
país. Teníamos en la costa fundamentalmente, grandes ingenios azucareros que producían y
exportaban azúcar; así como algodón y podíamos auto abastecernos con productos de pan
llevar. En el caso de la sierra existía una notable producción ganadera destacando los
departamentos de Cajamarca, Puno, Cusco y Junín, produciéndose además maíz, papa, oca,
quinua, cañihua, etc.
3-) La reforma fue radical, casi el 64% de superficie agrícola fue afectada, y todo el país fue
declarado zona de reforma agraria. Hay que reconocer que los objetivos nunca estuvieron
claros, se buscó evitar mayores conflictos sociales y modernizar el campo, se dejó sin atención
111
a los minifundistas, las haciendas azucareras de la costa y de la sierra se convirtieron en
cooperativa o empresas de propiedad social básicamente.
4-) Los ideólogos y mentores de la reforma agraria consideran como logros de la misma el que
se eliminó el latifundio y en consecuencia a la oligarquía peruana, democratizando la propiedad
rural, bajo el conocido lema “que la tierra es de quien la trabaja” y que “el patrón no ganara más
con el sudor de la frente del campesino”.
5-) ¿Cual es el balance de la Reforma Agraria? Considero sin temor a equivocarme y dada mi
experiencia en esta materia, que fue una de las más grandes tragedias económicas, políticas y
sociales de nuestro país en el siglo XX. Nadie estaba en contra de una reforma agraria que
fuera justa y razonable, sin embargo en lugar de evitar ciertos conflictos entre hacendados y
campesinos, dictando las normas laborales correspondientes, así como de reordenamiento de
la extensión de los campos, se optó por lo más fácil: la demagogia y el abuso del poder,
quitando la propiedad a unos para dársela a otros, constituyéndose las Cooperativas y
Sociedades Agrícolas de Interés Social, manejadas por cúpulas dirigenciales politizadas, que
buscaron su propio beneficio, por encima del de los campesinos a quienes representaban, y a
quienes debían beneficiar, sin idea de lo que es invertir en el campo y deteniendo todo avance
tecnológico que trajo consigo la paulatina disminución de la tierra agrícola en producción. Y es
que se regaló tierra a quien no sabía como hacerla producir de manera rentable; como
consecuencia de ello el nivel de vida de los trabajadores del campo comenzó a bajar, se
produjo una incesante migración a la ciudad y los pocos campesinos que quedaron se vieron
condenados a trabajar sus tierras sin incentivos ni apoyo del Estado, ya que no tuvieron
asistencia técnica ni crediticia oportuna, ni canales de comercialización, ni una equitativa
distribución de las aguas de regadío, ni seguridad policial lo que los llevó a formar las “rondas
campesinas” para su salvaguarda y la de sus bienes.
6-) No está demás mencionar que fueron excluidos de la Ley de Reforma Agraria, cerca de un
millón de minifundistas, miles de campesinos se quedaron sin tierras, así como las
comunidades campesinas y nativas, y las mujeres (no jefas de familia), ni se respetaron los
mínimos inafectables en parcelas directamente conducidas por sus propietarios, a quienes se
les dejó en la indigencia, ya que en una gran mayoría de casos aún no se ha cancelado el valor
de los Bonos de la Deuda Agraria, como lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional, por
sentencias 0022-1996-AI (Colegio de Ingenieros del Perú) y 0015-2001-AI / 0016-2001-AI /
0004-2002-AI (acumulados) (Defensoría del Pueblo y Colegio de Abogados de Ica), y los expropietarios de predios agrícolas se han visto precisados a iniciar juicios para su pago,
bloqueando registralmente la inscripción de los terrenos en favor de los nuevos beneficiarios en
los Registros de la Propiedad Inmueble.
7-) Lo que ocurrió en suma es que de las cerca de 10 millones de hectáreas repartidas a favor
de Cooperativas, Sociedades Agrícolas de Interés Social y en menor medida Comunidades
Campesinas, se terminaron parcelando o reestructurando y la actividad agropecuaria quedó
subordinada al triste papel de proveedora de productos baratos de pan llevar para las
ciudades; siendo el caso que de ser un país exportador y que se autoabastecía, pasó a ser uno
que importaba alimentos como arroz, azúcar, incluso subsidiados. Se liquidaron los
mecanismos existentes para proveer a la pequeña agricultura de crédito, apoyo tecnológico y
sistemas de comercialización, situación que sigue presentándose hasta el presente, al no
haber un sistema tributario beneficioso (CERTEX), para los productos no tradicionales de
exportación.
8-) En 1976 ocurrió un proceso de desaceleración de la Reforma Agraria, siendo el caso que,
con la Constitución de 1979 se inició su desmontaje. Durante la década de 1980 se dictó el
Decreto Legislativo 02, Ley de Promoción y Desarrollo Agrario, de fecha 17 de noviembre de
1980, se parcelaron las Cooperativas, y surgió en nuestro país la violencia terrorista
encabezada por los nefastos y genocidas movimientos de Sendero Luminoso y el MRTA,
contribuyendo aun más con la salida de campesinos y el abandono de las tierras, quedando
zonas liberadas, presas del narcotráfico, como se verá en los siguientes párrafos.
9-) En la década de los 90 se pone fin a la Reforma Agraria, dictándose el Decreto Legislativo
653 por el que se liberalizó la propiedad agraria, la nueva Constitución de 1993, elimina
112
radicalmente la misma. Se dicta la Ley de Tierras en 1995, por la cual se da garantías al
propietario de las mismas. Se da atención al saneamiento de las propiedades, se desactiva de
manera arbitraria y absurda la justicia agraria en 1996, pese a que en nuestro país existe una
gran cantidad de tierras de cultivo y personas vinculadas al campo cuyos conflictos y
controversias deben ser conocidos por una magistratura especializada como lo fue la
jurisdicción agraria en su momento, debiendo la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial,
reincorporar la misma a nuestro sistema de justicia, tal como se señala en el art.24 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
10-) El sector modernizado y con visión exportadora, actualmente es el Agroexportador
vinculado fundamentalmente a la costa, sin embargo cerca del 50% de la población del país
según FONCODES se encuentra en situación de pobreza y pobreza extrema. Casi las dos
terceras partes de la población rural en situación de pobreza (33% pobres y 32% pobres
extremos).
11-) Existen sin duda muchos problemas pendientes que los podríamos resumir en los
siguientes: hay minifundismo y fragmentación de la tierra, falta de saneamiento de la propiedad
de las comunidades campesinas y de los particulares, conflictos con las empresas mineras,
problemas de linderos y medio ambientales, etc., lo que ha llevado en consecuencia al
campesino al aumento de las áreas de cultivo de la coca, por ser más rentable y requerir de
menores labores culturales (sembrío, abonos, insecticidas) etc.
12-) Es sabido por todos que la hoja de coca tiene una milenaria tradición en nuestro país, el
cultivo y la producción de la misma, servían en principio para atender la demanda interna (para
usos ancestrales, tradicionales y religiosos), y se exportaba legalmente un volumen reducido, y
es que esta planta crece en arbustos en forma silvestre. En la década del 60 al 70 se produce
un incremento en el mercado internacional del mercado de drogas, lo que motivó incluso que
las Naciones Unidas aprueben la Convención Unica sobre Estupefaciente, el 30 de marzo de
1961, reconociendo “que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un
peligro social y económico para la humanidad”.
13-) El abandono del campo como se ha reseñado anteriormente trajo consigo el descuido de
este importante sector social que fue presa del narcotráfico. El campesino comenzó a sembrar
y vender coca al narcotraficante para pasar de una situación de muy pobre a pobre o menos
pobre, el auge de los grupos subversivos aunados al narcotráfico permitió que libremente se
produzca y comercie este nefasto producto, a vista y paciencia de las autoridades y de todos
nosotros. Demás está señalar que la ausencia de vías de comunicación, precios de refugio,
política agraria adecuada, seguro agrario, inevitablemente contribuyen con el agravamiento de
este mal, por lo que el incremento de nuevas áreas cocaleras a lo largo de la cadena de valles
de los principales ríos como el Huallaga, Apurimac, Ene, Ucayali y Urubamba, configuran una
problemática socioeconomica compleja que debemos enfrentar, constituyendo el gran reto de
nuestro siglo.
14-) El Estado Peruano decidió luchar contra el narcotráfico, y asumió como uno de sus
compromisos reducir las áreas de cultivo de la hoja de coca. Existen dos modalidades de
erradicación: a) la erradicación forzada, que provoca una confrontación social y violencia
innecesarias y; b) la reducción gradual y voluntaria concertada con los productores cocaleros,
recibiendo a cambio beneficios económicos y sustitución por cultivos alternativos.
15-) Estos programas de desarrollo alternativo abarcan además la agroforestería, reforestación
y ecología, servicios comunales, piscicultura, cultivos sostenibles, crianza de animales menores
y ganaderia entre otras actividades
16-) Considero necesario enfatizar que aún cuando, de conformidad con la política y la
legislación nacional vigentes, resulta plenamente válido proceder a la erradicación de los
cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no
empadronados por ENACO S.A. hasta 1978 o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques
protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga
presente que, de conformidad con el artículo 88º de la Constitución, tiene la obligación de
apoyar preferentemente el desarrollo agrario.
113
17-) Sin embargo, es obligación del Estado proteger y asistir a las personas que se vean social
y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha política, mediante
el diseño, implementación y ejecución de eficaces programas de desarrollo agrario alternativo
sostenible, de manera tal que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por
productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor rentabilidad comercial. Lo cual es propio
del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del desarrollo
agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la Norma Fundamental.
18-) Es evidente y creo que nadie puede ocultar el hecho de que en todo el mundo el tráfico de
drogas está en aumento y nuestro país es uno de los productores importantes, a pesar de
todos los intentos para tratar de reducir este flagelo de la humanidad, incluso se ha llegado al
extremo de querer utilizar una guerra biológica a través del denominado hongo fusarium, lo que
en su momento desencadenó una enorme movilización internacional de rechazo, ya que estos
hongos no solo representan un franca violación a la proscripción mundial de armas biológicas,
sino que además son peligrosos para el medio ambiente, y representan una seria amenza para
la agricultura y la vegetación de los diversos ecosistemas, al ser usados en forma
indiscriminada y afectando por ende los terrenos de cultivos contiguos a los sembríos de coca.
19-) No está demás transcribir, por la importancia del funcionario que lo dice, la noticia
publicada en una nota de la BBCMundo en su página web, publicada en fecha 06 de agosto de
2004: “Guerra contra las drogas “fracasó”: el Zar Antidrogas de Estados Unidos Jhon Walters
admitió que la política de Washington para combatir el tráfico ilegal de estupefacientes en
América Latina no ha funcionado. Walters dijo que los miles de millones de dólares invertidos a
lo largo de muchos años han fallado en su intento de frenar el flujo de cocaína producida en
América Latina, en las calles de Estados Unidos”.
20-) En consecuencia de acuerdo a los fundamentos antes expuestos, considero que es un
deber ineludible exhortar al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República para que adopten
todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de
Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia
Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 0062005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha
estrategia, corresponderá, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible
en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios
sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las
condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto
económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y
organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la
actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional,
nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de
pequeña y mediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas
empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y
locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a
los programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la
generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los
programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus
condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca en forma ilegal y sin control
estatal.
SR.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y
Exp. Nº 0021-2005-PI/TC
LIMA
Presidencia Del Consejo De Ministros
114
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
Estando conforme en la argumentación para el rechazo de las normas
cuestionadas por inconstitucionalidad (Ordenanzas Regionales de Cusco y Huánuco) y en la
parte resolutiva de la presente sentencia, mas no en el aspecto formal en cuanto en la
redacción se utiliza el denominado “pie de página” por considerarlo impropio para una
sentencia, pues debo recordar que la palabra Sentencia, que proviene del Latín Sententia y
que según la Real Academia Española significa: “dictamen o parecer que alguien tiene o
sigue”, es producto del análisis y contraste del petitorio, los hechos, el derecho, las pruebas
aportadas y, en aplicación real del principio de inmediación, que le permite al Juez, luego de
conocer a las partes, formarse un Juicio (entiéndase como Juicio la facultad del alma por la que
el hombre puede distinguir entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso), utilizando no solo el
conocimiento que la ciencia del derecho le brinda a los operadores jurídicos, sino que
necesariamente pone en práctica toda su experiencia personal en busca de la verdad real; sólo
así se explica que la sentencia contenga el SENTIMIENTO del Juez.
Considero pertinente agregar mediante Voto Singular las siguientes razones:
En el Perú las medidas tendentes al control de la producción de la Hoja de Coca, producto
agrícola básico para la elaboración de la Cocaína, y extinción de los mecanismos de
producción ilegal de dicha droga a través del Programa de Desarrollo Alternativo señalado en
el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha Contra las
Drogas 2002-2007, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2005-PCM, a que se refiere el
Colega Bardelli Lartirigoyen en su Voto Singular, tampoco tiene éxito hasta la fecha, pues por
la imposibilidad actual de hacer efectiva la política de erradicación de la hoja de coca a través
de la obtención de productos alternativos que garanticen la elevación económico-social del
sector de la población entregada muchas veces a la producción y venta de la coca con fines
delictuales, dicho sector agrario de importantes valles de la selva peruana sigue empobrecido
y sometido por necesidad a las imposiciones criminales del narcotràfico internacional.
La historia nos enseña que desde época remota del Tahuantinsuyo, el poblador prehispano de las tierras que conforman el Perú de hoy tuvo predilección por el cultivo de la coca,
producto de aceptación social plena en uso total e indiscriminado que incluyó al sector de la
nobleza y a los propios Incas, por sus reconocidos valores benéficos para la salud y el trabajo,
significando el uso de dicho producto una habitualidad elevada a afirmaciones de carácter
religioso que implica tradición y cultura. Es por esto que los Españoles, y luego la República,
no pudieron imponer políticas de extinción llevadas a extremos de descalificación de la
práctica del consumo de dicho producto, de aceptación milenaria, admitido total o
mayoritariamente por el hombre andino en razones diversas no siempre bien consideradas por
la incomprensión de una sociedad centralista que desde Lima desconoció la realidad social del
Perú Profundo.
Dicha realidad afirma que en el siglo XXI el hombre andino del Perú, mayoritariamente,
así como algunas etnias selváticas viven la habitualidad del consumo de la hoja de coca, lo
que trae como consecuencia inmediata la necesidad de una producción a la que se entrega el
trabajador del campo en conocidos valles de la selva, tierras con destino casi exclusivo a tal
cultivo por la rentabilidad impuesta por factores que nos dicen de enormes dificultades para el
diseño y ejecutabilidad de un plan de desarrollo a partir de la obtención de productos
alternativos, como el previsto por el gran país del norte y considerado como propio por
“Devida”. Este estado de cosas se agudiza con el imperio de los narcotraficantes ante la
imposibilidad económica del Estado de comprar, a través de ENACO, organismo creado para
tales efectos, toda la producción de coca cosechada en el territorio nacional. Esta es la
realidad histórica y la realidad del Perú actual: un país con grandes sectores sociales
entregados al consumo y, por ende, a la producción de coca en razones de necesidad
económica, histórica y cultural; un Estado impotente para revertir dicho destino a través de la
implantación de productos alternativos; y el aprovechamiento de esta situación por
narcotraficantes que alimentan el avance del delito a nivel internacional.
Considero por ello que la presente sentencia precisa con suficiente claridad en sus
puntos 67 y siguientes hasta 90 inclusive, la determinación del órgano competente para
declarar bienes como patrimonio cultural, frente al artículo primero de las Ordenanzas
Regionales de Cusco y Huánuco respectivamente, materia del cuestionamiento de
115
inconstitucionalidad, y en sus puntos 92 y siguientes hasta 124 inclusive, el rechazo de la
declaración de legalidad del cultivo de la hoja de coca en los valles referidos en el artículo
segundo la Ordenanza Regional del Cusco y primero de la Ordenanza adicional - conexa de la
Región Huánuco -, estableciendo los lineamientos que competen al Estado Peruano en la
lucha contra el tráfico de drogas, tanto en el orden interno cuanto a nivel internacional, con
indicaciones de vacíos y carencias y, a la vez, con sugerencias para acciones de necesidad y
urgencia, concluyendo asimismo con el rechazo del artículo tercero, también cuestionado, de
la referida Ordenanza Regional del Cusco, que declara a la planta de la hoja de coca como
bien económico transmisible y sucesorio del campesinado habitante de las zonas señaladas
en el citado artículo segundo de la ordenanza en análisis, tratamiento que comparto en su
integridad con la salvedad de lo que dejo expuesto en lo referente al aspecto formal de su
redacción.
Empero, frente al estado actual que advertimos surgen algunas interrogantes que es
menester absolver ¿Hasta donde la necesidad de los Gobiernos Regionales de legislar sobre
estos temas en la forma en la que lo han hecho conociendo la habitualidad del consumo de
hoja de coca de los pobladores de las zonas señaladas en las ordenanzas en cuestión y el
peligro que podría entrañar dichas disposiciones sobre temas tan delicados por el
aprovechamiento, sin duda, de los narcotraficantes?
Toda ley se da en razones de necesidad histórico – sociales presentes en una
comunidad determinada que, en la oportunidad debida, pretende imponer a todos los
miembros de dicha sociedad un nuevo comportamiento, una conducta homogénea frente a
temática que el legislador considera benéfica al interés general.
Por las razones que se exponen en la sentencia se evidencia que tal necesidad no
existía y, por tanto, los dispositivos legales cuestionados resultan, por una parte, ociosos por
reiterativos e inútiles, y por otra, irritos por provenir de organismos internos autónomos pero
sin facultades competenciales para ello, no obstante las deficiencias y vacíos en la legislación
y tratamiento de la temática referida que, como queda dicho, constituyen cargas para el
Gobierno Central, hasta hoy no atendidas en la medida de sus exigencias por un Estado poco
eficiente.
Sin embargo, el afán vitando que presumiblemente ha llevado a los Gobiernos
Regionales demandados a este tipo de comportamiento, que peligrosamente podría ser
explotado por los interesados en la producción de la hoja de coca para uso ilegal, debemos
entenderlo como actitudes personalisimas de connotación electoral ajenas a servir a dicho
interés proscrito por la ley y la moral. En esencia, entonces, las disposiciones cuestionadas no
pueden subsistir dentro del ordenamiento jurídico de la nación por las distorsiones
precedentemente expuestas.
Estoy de acuerdo con el colega Bardelli Lartirigoyen en cuanto en su voto singular
exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República a adoptar las medidas necesarias
para concretar en el más breve plazo posible el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en
el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia de la Lucha contra las Drogas 20022007, aprobada por Decreto Supremo 006-2005-PCM. Agrego mi pesar por el fracaso evidente
de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), Organismo Publico
Descentralizado adscrito al sector de la Presidencia del Consejo de Ministros, encargada de
diseñar y conducir la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas que incluye la facultad de
percepción de los fondos de Cooperación Internacional destinados a la Lucha contra las
Drogas, institución que desafortunadamente aparece convertida en un monumento al
burocratismo ineficaz, impotente para propiciar la solución al problema nacional de la
producción de cultivos para fines ilícitos, principalmente el de la hoja de coca, desde una
perspectiva social amplia que propugne la reducción progresiva de su cultivo y la implantación
de los productos alternativos que la reemplace.
No podemos aceptar tampoco la política injusta de naciones amigas, dirigida a un
irracional arrasamiento de los cultivos de coca en el Perú y demás naciones andinas
productoras, sin privilegiar como debieran, la lucha frontal en esas sociedades contra los
116
consumidores de drogas, que son los que propician a través de altos precios el destino ilegal
de nuestro producto de consumo histórico benéfico para grandes sectores de nuestros pueblos
SR.
VERGARA GOTELLI
•
MODELO CONSTITUCIONAL DE DESCENTRALIZACION. NATURALEZA, FINALIDAD Y
CARÁCTER PROGRESIVO. ADJUDICACION DIRECTA DE PREDIOS.
EXP. N.º 002-2005-PI/TC
LIMA
MIGUEL ÁNGEL
MUFARECH NEMY
Y MÁS DE CINCO
MIL CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los dieciocho días del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, González Ojeda,
García Toma, Vergara Gotelli, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:
I.
ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos, con firmas
debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, contra el
artículo 2 de la Ley Nº 28374, publicada el 5 de noviembre de 2004.
II.
DATOS GENERALES
Tipo de proceso
Demandante
: Proceso de Inconstitucionalidad
: Miguel Ángel Mufarech Nemy y cinco mil setecientos dieciséis
ciudadanos
Normas sometidas a control : Artículo 2 de la Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución de
los recursos en el caso de la adjudicación directa de predios en
el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional,
publicada el 5 de noviembre de 2004.
Bienes demandados
: Naturaleza de la Ley (artículo 103 de la Constitución), proceso de
descentralización (artículo 188 de la Constitución), principio de
autonomía regional (artículo 191 de la Constitución), ámbito de
las competencias regionales (artículo 192 de la Constitución) en
lo referido a la administración de bienes y rentas (artículo 192
inciso 3), en concordancia con las normas de desarrollo
constitucional de descentralización (artículos 3, 14, 35 y demás
pertinentes de la Ley Nº 27783, Ley de Bases de
Descentralización) y de las regiones (artículos 4, 5, 8, 10 y
demás pertinentes de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales).
Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 2 de la Ley
Nº 28374.
117
III.
NORMA CUESTIONADA
LEY Nº 28374 – Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la
adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés
nacional
Artículo 2.- Distribución de recursos
Tratándose de predios de titularidad del Estado ubicados en el ámbito de desarrollo de
proyectos declarados de interés nacional y necesidad pública, cuya jurisdicción sea reclamada
por más de un Gobierno Regional debido a un conflicto limítrofe, el Gobierno Nacional
mantendrá la administración de dichos predios en tanto se ponga fin al conflicto.
En los casos en que existan conflictos limítrofes y el Gobierno Nacional efectúe actos de
disposición de conformidad con la normatividad vigente, luego de definido el conflicto limítrofe,
la Dirección Nacional de Tesoro Público deberá transferir al Gobierno Regional correspondiente
un monto igual a los ingresos que ésta hubiera percibido producto de la venta a terceros de
predios ubicados en la zona de conflicto durante la existencia del mismo. El monto transferido
al correspondiente Gobierno Regional deberá ser destinado a obras de impacto local y/o
regional.
IV.
1.
a.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 28 de enero de 2005, los demandantes interponen demanda de
inconstitucionalidad, contra el artículo 2 de la Ley Nº 28374, publicado el 5 de noviembre
de 2004, manifestando que se trata de una norma particular, que tiene como único objeto
perjudicar los intereses del Gobierno Regional de Lima, al pretender otorgar al Gobierno
Nacional, aquellos bienes y rentas que constitucionalmente pertenecen al Gobierno
Regional de Lima. Señalan que la norma sometida a control constitucional, adolece de una
inconstitucionalidad desde su origen, y que sienta un precedente que permitiría al Gobierno
Nacional dejar sin efecto aquellos parámetros que la Constitución Política del estado ha
establecido entre los órganos del estado entre sí.
Argumentos de hecho
Los demandantes refieren que la Provincia de Cañete pertenece a la jurisdicción de
la Región Lima, en consecuencia, en función al inciso j del numeral 1 del artículo 10 de
la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, aquellos terrenos eriazos y
urbanos de propiedad del Estado deben ser administrados y adjudicados por el
Gobierno Regional de Lima.
En ese sentido señalan que uno de dichos terrenos es el correspondiente a las
Pampas de Concón, Valle de Topara en los límites de la Provincia de Cañete y con la
Provincia de Chincha, cuyo dominio está a favor del Ministerio de Agricultura, pero
cuya posesión real recae en terceros. La importancia para el Gobierno Nacional del
terreno referido, adjudicado por venta directa a la empresa Hunt Oil Company of Perú
L.L.C. – Sucursal del Perú, mediante Resolución Suprema Nº 168-2003-EF, publicada
el 27 de julio del 2003. En tales terrenos se instalará la Planta de Licuefacción de Gas
Natural provenientes de los yacimientos de Camisea.
Los demandantes alegan que la referida ‘adjudicación’ del terreno mencionado es
ineficaz debido a que la entidad estatal que podía realizar dicho acto jurídico es el
Gobierno Regional de Lima. En ese sentido, expide la Ordenanza Regional Nº 0112003-CR/RL publicada el 25 de setiembre de 2003, donde se declara la Nulidad de
todos aquellos actos realizados a partir del 1 de enero de 2003 o por realizarse por
entes públicos o privados, que pretendan administrar o adjudicar terrenos urbanos y
eriazos de propiedad del estado y cuya jurisdicción están bajo la Región Lima.
Refieren que en este contexto el 28 de abril de 2004, la Dirección Nacional Técnica
de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros expide el informe
-
118
Técnico Nº 001-2004-PCM/DNTDT relativo a la definición de los límites territoriales
entre las provincias de Chincha (Ica) y Cañete (Lima), señalando que los terrenos
materia de conflicto, se encuentran dentro de los límites de la Provincia de Cañete, del
Gobierno Regional de Lima. En virtud del mismo, el Presidente de la República y el
presidente del Consejo de Ministros, someten al Congreso de la República un Proyecto
de Ley; que no ha sido aprobado ni sometido a consideración del pleno.
b.
Argumentos de derecho
Los demandantes alegan que el parámetro de control constitucional del artículo 2 de
la Ley Nº 28374, no sólo está compuesto por las normas referidas al Capítulo XIV del
Título IV de la Constitución Política del Estado, De la descentralización, las regiones y
las municipalidades, sino también de aquellas normas legales que desarrollan dicha
parte del texto constitucional, éstas son la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la
Descentralización, y la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Ambas
normas tienen la naturaleza de interpuestas y forman parte del bloque de
constitucionalidad de la parte de la Constitución referida a la Descentralización.
Refieren que la inconstitucionalidad de la norma impugnada se funda en que el
Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que
constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al
Gobierno Regional de Lima.
Los demandantes alegan que se ha vulnerado el principio consagrado en el artículo
103 de la Constitución, en la medida que la ley especial sometida a control
constitucional ha sido expedida por la diferencia de las personas, y no por la naturaleza
de las cosas, a efectos de perjudicar específicamente al Gobierno Regional de Lima,
enervando una competencia constitucional conforme lo establece el artículo 192 de la
Constitución; pues no existe otro supuesto de conflicto territorial para la instalación de
Gas Natural, que no sea el referido al aparente surgido entre la región Lima (Provincia
de Cañete) y la Región Ica (Provincia de Chincha).
-
2.
Contestación de la Demanda
Con fecha 8 de febrero de 2005, Carlos Mesía Ramírez, se apersona al presente proceso
en calidad de apoderado del Congreso de la República en mérito de la Resolución Nº 0602004-2005-P/CR, para solicitar se declare infundada la Acción de Inconstitucionalidad
promovida por el señor Miguel Ángel Mufarech Nemy y más de cinco mil ciudadanos,
contra el artículo 2 de la Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución de los recursos en el
caso de la adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de
interés nacional, por cuanto no contraviene la Constitución por el fondo, ni en lo referido a
su aprobación, promulgación publicación; no configurándose las causales establecidas en
el artículo 75° del Código Procesal Constitucional.
a.
-
-
b.
-
Argumentos de hecho
Si bien conforme al inciso j del numeral 1 del artículo 10° de la Ley N.º 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales, es a la Región Lima a quien correspondería decidir
acerca de la venta de los terrenos situados en las Pampas de Concón, Valle de Topara
en los límites de la provincia de Cañete con la provincia de Chincha, existe un hecho
objetivo que no se puede desconocer, y es que actualmente ha surgido una disputa
limítrofe que involucra los referidos terrenos. En consecuencia no se sabe cual es la
región que debe adjudicar los terrenos.
La delimitación de la Región de Lima e Ica, supone un conflicto que requiere una
solución discrecional legislativa y no judicial, conforme lo dispone la Constitución en el
inciso 7 del artículo 102. Y el hecho de que el Ejecutivo proponga la demarcación
territorial, no supone que dicha propuesta deba ser aprobada por el Parlamento de modo
integral y sin modificaciones, y tampoco que no pueda archivarla si la considera
inoportuna o inconveniente desde un punto de vista político. Estamos ante un acto
político no justiciable.
Argumentos de derecho
La definición de Estado unitario que ofrece el demandante es incompleta por
interesada, pues desconoce que esta forma estatal se rige no sólo por la Constitución
sino que también por un único centro de decisión con fuerza legislativa: el Congreso de
119
-
-
-
-
la República, cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el
territorio de la República.
La demanda confunde los conceptos de autarquía y autonomía de las entidades
descentralizadas, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de
distinguir en la sentencia del 7 de agosto de 2003 recaída en la acción de
inconstitucionalidad contra a Ley Nº 27580 referida a las autonomías municipales. En el
sentido que, la autonomía no significa autarquía funcional o autonomía absoluta, sino
que dichas funciones deben ejercerse en el marco de la Constitución y las leyes, que la
condicionan y que exigen que en determinados supuestos la autonomía deba graduarse
en intensidad en función del tipo de interés que se persigue con el ejercicio de las
competencias distribuidas.
Ésta concepción constitucional de la autonomía regional se ve reforzada por las leyes
de desarrollo en la materia, que conforman el bloque de constitucionalidad en función del
cual se debe resolver el presente proceso de inconstitucionalidad: artículos 5, 7, 8, 9, 11,
36 y 45 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
De una lectura adecuada del inciso j del numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº 27867,
Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se desprende que no se pude desconocer las
competencias compartidas, como las que tiene el Gobierno Nacional en virtud del inciso
c numeral 2 del artículo 10 de la Ley N.º27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales,
correspondientes a los sectores de energía, hidrocarburos y minas.
En virtud de principio “ley posterior modifica ley anterior”, la Ley Nº 28374, Ley
Orgánica que regula la Distribución de los Recursos en el Caso de la Adjudicación
Directa de Predios en el ámbito de desarrollo de Proyectos de Interés Nacional, que es
materia del presente proceso de inconstitucionalidad, matiza los efectos y alcances del
inciso j del numeral 1 del artículo 10 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y se
coloca ante la eventualidad de los problemas limítrofes no sólo vigentes, sino de los que
pudiesen presentarse.
-
La norma sometida a control constitucional se trata de una ley que busca evitar de
modo razonable un perjuicio a los intereses nacionales y los objetivos del proceso de
descentralización, como son el de garantizar las inversiones, el orden público y la
seguridad. En consecuencia la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violación del
artículo 103 de la Constitución tampoco puede estimarse, ya que el mismo permite la
aprobación de leyes especiales cuando así lo exige la naturaleza de las cosas.
-
La Ley N.º 28374, no contraviene los fines del proceso de descentralización descritos
en el Capítulo III de la Ley N.º 27783, Ley de Bases de la Descentralización, los cuales
deben ser analizados en sede política, económica, administrativa y democrática, sobre la
base del principio de razonabilidad.
V.
MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
En atención a la importancia que tiene la norma sujeta a inconstitucionalidad, se procederá al
estudio desde un punto de vista formal y material. Por tal motivo, este Colegiado en las
siguientes líneas se pronunciará sobre lo siguiente:
v Respecto al ámbito de actuación del Tribunal Constitucional
(a)
Ante todo, es importante señalar cuál es el marco competencial que tiene el Tribunal
Constitucional para resolver en el presente caso. En tal sentido,
i.
Qué tipo de proceso es el de inconstitucionalidad
ii. Cuáles son las normas aplicables en un proceso como éste
v Respecto a la cuestión de admisibilidad
(b)
En segundo lugar, es necesario analizar algunos cuestionamientos a la forma en que
la demanda fue presentada.
v Respecto al fondo del proceso
120
VI.
1.
(c)
Como tercera parte, como elemento genérico, si el contenido de la ley es conforme
con lo que el proceso constitucional de descentralización demanda para el país. Por
tanto,
i.
Cómo ha sido definido el proceso descentralizador.
ii.
De qué forma aparecen las regiones como parte de la descentralización
iii.
Cuál es la configuración correcta de las autonomías gubernamentales.
(d)
Como cuarta cuestión, cuáles son los criterios básicos en que debe desarrollarse la
descentralización. De esta forma,
iv.
De qué manera debe conjugarse con el principio de unidad estatal.
v.
Hasta qué punto puede considerarse válido el principio de subsidiariedad
(e)
En quinto término, si una ley como la dada se encontraría afectando las competencias
regionales, por lo que es necesario observar:
i.
De qué manera se realiza la distribución competencial entre los distintos
gobiernos.
ii.
Cuál es la dificultad de la competencia territorial.
iii.
Cómo debe entenderse la competencia funcional.
iv.
De qué manera se realiza la distribución accesoria.
(f)
En sexto lugar, si la ley cumple todos los requisitos que necesita para que sea
considerada como válida. En este sentido:
i.
Cuál debe ser el grado de generalidad que debe tener.
ii. Si ha sido realizada por un órgano competente.
iii. Cuándo corresponde la dación de una ley orgánica
ÁMBITO DE ACTUACIÓN
La necesidad de desarrollar el ámbito de actuación en el caso concreto
Es imprescindible que en el presente caso, el Tribunal pueda definir cuál va a ser el marco
en el que actuará, sobre todo tomando en cuenta la particularidad de la demanda y de los
alegatos presentados en la Audiencia realizada el día quince del presente mes.
Por tanto, debe quedar establecido cuál debe ser la función de este Colegiado cuando
resuelve un proceso de inconstitucionalidad, tomando en cuenta la naturaleza de la ley y el
verdadero carácter que tiene la Constitución, así como el parámetro normativo que tiene
para poder actuar.
A.
2.
EL CONTROL ABTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD
Tribunal Constitucional y proceso de inconstitucionalidad
El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble
dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensión objetiva se debe
ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por
la Constitución Política; es decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen de la
ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es
promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses
que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una
razonable aplicación de las normas constitucionales.
En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la
constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal
impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolución del problema en un caso
concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional–función de valoración, para la
resolución del presente proceso de inconstitucionalidad.
3.
Control político y jurídico del Tribunal Constitucional
121
Este Colegiado para poder determinar la verdadera naturaleza de la descentralización en el
país debe tomar en consideración el marco adecuado que le brinda la Constitución para su
actuación, dejando claro que su mandato es de un control político y jurídico. En tal sentido,
“a diferencia de los otros ámbitos jurídicos-técnicos, el objeto del derecho
constitucional estriba en proceso vital del Estado como un todo. Este proceso,
en cuanto duradera renovación y progreso de la voluntad comunitaria estatal
como unidad vital y real, es regulado por la Constitución”1.
Para poder entender el verdadero significado de la Constitución es necesario partir de su
concepción como norma fundamentadora de todo el Sistema Jurídico y su cometido como
guía primordial del Ordenamiento (en un sentido básicamente político). De ello se
desprende que la construcción constitucional proclama una dualidad jurídico–política de la
norma suprema, a guisa de advertir cómo la realidad de un país condiciona la vigencia
constitucional, en una interacción constante de sociedad y ley, que es importante descubrir
y manejar con acierto de modo permanente; mientras la realidad se encuentra en constante
evolución, la normatividad envejece con el paso del tiempo. Este binomio de acción plantea
que la Constitución aparte de tener un ámbito normativo, posea uno meramente político.
En tal sentido, también es una guía para este Tribunal, como parte del Estado, una
búsqueda constante, a través de sus resoluciones, de
“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación”2.
Este Colegiado buscará dotar de contenido positivo y real a tal norma a través de la
resolución de la presente demanda de inconstitucionalidad referida al fomento de la
inversión privada en un tema tan importante como los proyectos referidos al gas de
Camisea.
4.
Proceso de inconstitucionalidad y problemas abstractos
Este criterio se presenta en el sentido que se hace necesario sustentar la legitimidad o
ilegitimidad de los actos de aplicación de la ley, dada su especialidad, en atención a
algunas de las funciones adicionales que han sido reconocidas al proceso de
inconstitucionalidad, las que se despliegan en el marco constitucional establecido, entre las
que tenemos la función ordenadora y pacificadora, que según este Colegiado,
“está orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los
hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que
puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus sentencias”3.
Pues es sólo en el ejercicio de estas funciones del control constitucional, que se logrará
juridificar los conflictos sociales y políticos basándose en la propia Constitución,
encontrando soluciones sustentables a los mismos.
Es de esta forma que se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garantía
de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de
los derechos fundamentales, lo que configura el parámetro básico de la labor jurídicopolítica concreta de la justicia constitucional. Así, al afirmarse el principio jurídico de la
supremacía jurídica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como
supremo intérprete, se ve reforzado el principio político de la soberanía popular, que es la
base material que da impulso al proceso de maduración democrático-constitucional.
1
LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir
constitucional como modo de integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206, siguiendo el pensamiento
de Smend.
2
Artículo 44 de la Constitución
3
Sentencia del Expediente 0021-2003-AI/TC, Colegio de Biólogos y Colegio de Arquitectos del Perú,
fund. 2.
122
B.
EL PARÁMETRO NORMATIVO DE ACTUACIÓN
5.
Necesidad de actuación del Tribunal Constitucional
Para que una demanda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por este Colegiado se
requiere cumplir con dos criterios básicos, los mismos que deben quedar claramente
establecidos en este acápite de la sentencia.
Uno es que la norma materia de inconstitucionalidad posea un rango de ley. Otro es que el
parámetro normativo que debe usar este Tribunal para resolver. A través de ambos se
llegará a cumplir las tres funciones básicas del control constitucional abstracto: de
valoración, pacificadora y ordenadora4.
6.
La norma materia de inconstitucionalidad
En la Norma Fundamental, el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto:
“contra las normas que tienen rango de ley: ley”5.
Es decir, es correcto que en el presente caso se está impugnando el artículo 2 de una ley
como es la 28374, con un objetivo básico, cual es
“la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía
normativa”6.
De lo expresado, a partir de este reconocimiento expreso de la supremacía constitucional7,
se permite aseverar que la Constitución está alcanzando una calidad imprescindible de
guía de las leyes que se emitan, a la luz de ser considerada como
“la realización de algo vivido, formador y conformador de la realidad histórica,
pudiendo cumplir su función en la vida de la comunidad”8.
Las funciones del control constitucional desarrolladas en los párrafos precedentes, para
ser ejercidas necesitan que la demandan de inconstitucionalidad plantee con claridad la
pretendida inconstitucionalidad. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de
inconstitucionalidad parcial del artículo 2 de la Ley Nº 28374, de lo que no se puede
deducir que parte de la norma pretende impugnar, ni tampoco se desprende con claridad
que si la inconstitucionalidad parcial está referida al primer o segundo párrafo de la
norma, o a la disposición contenida en dicho artículo., supuesto éste último que no
constituye una petición parcial de inconstitucionalidad.
7.
La Constitución como norma jurídica y política
Tal como se señalara supra, para conectar correctamente realidad y norma es fundamental
un sentido compacto de lo que la Constitución significa. Según la teoría institucional, una
Constitución democrática ya no podrá pensarse
“como centro del que todo derivaba como irradiación a través de la soberanía
del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe
converger”9.
4
Claro análisis de estos cometidos en Jiménez Campo, Javier. Qué hacer con la ley inconstitucional. En:
Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Madrid, CEC, 1997,
pp. 24, ss.
5
Artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
6
Artículo 75 del Código Procesal Constitucional.
7
Básicamente establecida a partir del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
y del artículo 138 in fine de la Constitución.
8
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1985, p. 112.
9
Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia.
123
El ámbito político de la Constitución, relacionada con el alto grado de consenso requerido
entre las distintas fuerzas políticas y sociales de un país para aprobarla, intenta asimismo
limitar el poder público para comprometerse con la vigencia de los derechos
fundamentales. El intérprete no debe olvidarse de que toda Constitución refleja un acuerdo
político determinado y duradero10, es decir, una fórmula de expresión ideológica que
organiza la convivencia política en una estructura social y en un particular momento
histórico rodeado de singulares características que, debido a la dinámica comunitaria,
pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.
Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en
consideración la Constitución simplemente como una norma jurídica, sino además
entendiéndola también como una con un carácter político.
8.
El desarrollo legislativo de la descentralización constitucional
Pero, aparte de la Constitución, también se debe resolver analizando las normas que la
desarrollan. Por lo tanto, en el presente caso, tomando en consideración el modelo
autonómico de descentralización, se ha venido a señalar que
“una actividad expresa postconstitucional, a través de la cual se efectuaría el
desarrollo del correspondiente mandato de la Constitución, abriéndose de esta
manera las puertas a las Comunidades Autónomas para que ejercieran, dentro
de dicho marco básico, las competencias que hubieran asumido en sus
11
Estatutos de Autonomía” .
Este tema es de capital importancia para el caso nacional. Es a través de leyes como las
de descentralización y de gobiernos regionales, como el contenido de las normas
constitucionales se ven concretizados y producen efecto a la luz del proceso que se ha
iniciado hace unos años.
9.
El parámetro en el proceso de constitucionalidad
Superado el primer criterio de la intervención de este Colegiado en la inconstitucionalidad
de la Ley 28374, cabe un punto a ser analizado: cuál es el parámetro que debe utilizarse
para determinar si una norma como ésta es constitucional o no.
Según el propio Código Procesal Constitucional,
“para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona”12.
Por tanto, como parte del desarrollo de la parte de descentralización de la Constitución, se
han dado una serie de normas que aparecen como pertinentes dentro del presente proceso
en virtud de su reconocimiento explícito por parte de la Constitución13.
10. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad
Sobre todo, relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento jurídico
nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de
disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de
constitucionalidad de una ley sujeta a su control.
Madrid, Trotta, 1995. p. 14.
10
Orientación doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del Poder
Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid,
Alianza Editorial, 1ª ed., 1ª reimpr. pp. 80 y ss.
11
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1985. p. 158
12
Artículo 79 del Código Procesal Constitucional.
13
Octava Disposición Final y Transitoria acápite 1 de la Constitución (“son materia de leyes de desarrollo
constitucional... las normas de descentralización”).
124
De lo expresado se puede entender que el Tribunal Constitucional debe analizar la
presente demanda a partir de un canon interpretativo integrado por las normas de la
Constitución, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley N.° 27783, Ley de Bases de la
Descentralización y de la Ley N.° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Esto es
así, en mérito del principio de interpretación establecido en el artículo 79 del Código
Procesal Constitucional, que ha sido señalado en el fundamento 8.
11. La resolución de un problema de índole constitucional
En conclusión, en el presente caso, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la titularidad de
la competencia controvertida entre el Gobierno Central y el Regional, tomando como base
para su actuación la inconstitucionalidad de una ley.
“Pero a la vez la decisión sobre la validez de tal acto o norma puede producirse
como consecuencia de un pronunciamiento previo sobre la titularidad de la
competencia”14.
Para ello, el juez constitucional debe hacer uso de las técnicas interpretativas
coadyuvantes
“a clarificar el sentido de los preceptos constitucionales y a concluir, por tanto,
acerca de la titularidad efectiva de las competencias y los condicionamientos a
su ejercicio”15.
En tal sentido, a través de la presente sentencia, este Colegiado debe determinar la
inconstitucionalidad de una norma como la que está siendo sujeta a control, sobre la base
en que su rango es legal y que se debe analizar según el bloque de constitucionalidad.
Éste es el parámetro de actuación que debe existir.
VII.
CUESTIÓN DE ADMISIBILIDAD
12. Legitimidad procesal activa, según una interviniente en la audiencia
Tras la solicitud por parte del defensor de la parte demandante del uso de la palabra a uno
de los promotores de la demanda, el Presidente Regional de Lima Provincias, este
Colegiado por principio de equidad consideró pertinente consentir, a pedido del
demandado, la intervención de la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Cañete para
esclarecer los argumentos fácticos vertidos por el primero.
En su alegato, la alcaldesa criticó la actuación del promotor de la demanda de
inconstitucionalidad, al señalar que no obstante accionar a título personal y en
representación de más de 5 mil ciudadanos, había utilizado recursos públicos del Gobierno
Regional de Lima, para lograr interponerla, así como para sufragar los gastos del abogado
defensor. Esto fue lo que señaló:
“Se ha venido recolectando las firmas engañando a la gente... diciendo que
esto es para defender los límites de Cañete; no sabían que era para paralizar la
inversión, y lo digo con testigos, porque firmó mi cuñada y mi sobrina...
Ahora lo que yo pregunto, no soy abogada, no se mucho de leyes, pero tengo
entendido que el señor Mufarech presentó esta acción de inconstitucionalidad a
título personal. Pero si lo presentó a título personal, por qué salió publicado en
El Peruano con una resolución regional, pagándole al señor Anibal Quiroga
más de treinta mil soles para la defensa del problema de límites. Y cuando lo
hemos visto hoy día se presentó como Presidente de la Región”16.
14
GÓMEZ MONTORO, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid, CEC, 1992. p. 255.
MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Madrid: Civitas,
1982. tom. I, p. 328.
16
Intervención de la Alcadesa de la Provincia de Cañete, Audiencia del 15 de febrero del 2005.
15
125
Es así como este Colegiado toma conocimiento de la Resolución Ejecutiva Regional N.°
328-2004-PRES, dada en Huacho el 22 de diciembre de 2004.
13. Sobre la resolución de admisibilidad
Tras haberse presentado la demanda y luego de un estudio formal de la misma, este
Colegiado resolvió admitirla
“Atendiendo a
Que la demanda satisface los requisitos formales de los artículos 101° y 102°
de la Ley N.° 28237, Código Procesal Constitucional”17.
Esta providencia permite que en estos momentos se pueda estar resolviendo las
cuestiones de fondo sobre la materia de la inconstitucionalidad. Sin embargo, tras las
críticas vertidas en la audiencia respecto al modus operandi en que el demandante ha
actuado en esta oportunidad, es necesario que este Colegiado señale algunas
consideraciones al respecto.
14. Fin de la inconstitucionalidad y demanda
La demanda de inconstitucionalidad busca básicamente impedir que la indemnidad de la
Constitución se vea afecta. Y, ¿cómo se logra ello? A través del control de las normas con
rango de ley, según está expresamente señalado en la Constitución18.
De este axioma general se colige que no se puede presentar una demanda afectándose
derechos fundamentales ni principios generales constitucionales. Es decir, no se puede
buscar proteger la Constitución vulnerándola.
15. El derecho fundamental a la participación política de la nación
Cuando constitucionalmente se ha reconocido que
“toda persona tiene a participar, en forma individual o asociada, en la vida
política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen el
derecho, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación
de autoridades, iniciativa legislativa y de reférendum”19.
se está señalando que cualquier persona puede promover la dación de una ley. Sin
embargo, esta formulación positiva de iniciativa legal se debe ver complementada con la
posibilidad -también constitucional- de que se declare su inconstitucionalidad, y retirarla del
ordenamiento jurídico20. Es así como a los ciudadanos también se le reconoce esta
capacidad cuando se señala que
“están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad cinco mil
ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones”21.
16. La participación política de la nación y recolección de firmas
Este derecho no puede verse vulnerado a la hora de la recolección de firmas, tal como lo
ha venido a afirmar la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Cañete.
Pese a no existir norma procesal constitucional expresa sobre la materia, cabe la
posibilidad del Tribunal como supremo intérprete de la Constitución, solicitar a las
autoridades competentes investigar sobre la materia conforme a Ley.
17. El correcto manejo de los fondos regionales
17
Resolución del Tribunal Constitucional 0002-2005-PI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, Motivaciones
(se decide “admitir la demanda de inconstitucionalidad presentada”).
18
Artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
19
Artículo 2 inciso 17 de la Constitución, complementado en el artículo 31 de la Constitución
(participación en los asuntos públicos).
20
Sobre el valor de la inconstitucionalidad de la ley, se puede observar el artículo 103 de la Constitución.
21
Artículo 203 inciso 5 de la Constitución, reproducido en el artículo 99 del Código Procesal
Constitucional.
126
Según la Constitución, los gobiernos regionales tienen autonomía económica22. De otro
lado, se señala que estos están compuestos por diversos órganos, como son el Consejo
Regional, la Presidencia y el Consejo de Coordinación Regional23.
De la conjunción de tales normas se puede comprender que tal capacidad de manejo
económico no puede corresponder tan sólo a uno de los órganos en detrimento de los
otros.
18. La titularidad para demandar por inconstitucionalidad de una ley
Como se ha dejado sentado, quien ha presentado la demanda de inconstitucionalidad, ha
sido una pluralidad de más de cinco mil ciudadanos. Por más que el promotor de la
demanda sea Miguel Ángel Mufarech Nemy, Presidente Regional de Lima, éste no la ha
interpuesto utilizando el cargo que ostenta, sino en su calidad de ciudadano peruano, y con
toda la defensa que la propia Constitución le ofrece.
En caso contrario, hubiese sido necesario la presentación de la
“certificación del acuerdo adoptado en el Consejo Regional de Coordinación
24
Regional” ,
documento que no ha sido presentado y que no es necesario en virtud de la independencia
del accionante con el Gobierno Regional de Lima. Para este Colegiado la demanda ha sido
presentada correctamente por más de cinco mil ciudadanos.
19. El pago de los honorarios del demandante
Por lo tanto, relacionando el concepto de autonomía regional económica y la titularidad del
derecho a demandar por inconstitucionalidad, no es posible pasar por alto, a criterio de
este Colegiado, el hecho que sean las arcas del Gobierno Regional de Lima las que
sufraguen los gastos de pago de los honorarios del demandante.
En una resolución Ejecutiva Regional, emitida a finales de diciembre del 2004 y firmada
únicamente por Miguel Ángel Mufarech Nemy, al ser Presidente Regional de Lima, se
señala lo siguiente:
“VISTOS; la Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES, el Informe Nº
181-2004-GRL/SGRAJ a través del cual se sustenta la configuración del
supuesto de servicios...
CONSIDERANDO;
Que, es necesario contratar el servicio de Asesoría Legal y Consultoría
Especializada para la Procuraduría Pública Regional del Gobierno Regional de
Lima para la defensa, análisis y conducción de todas las estrategias legales,
judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de cuanto proceso
y/o acción en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus
límites y extensión, que se encuentren dentro de la jurisdicción territorial del
Gobierno Regional de Lima, específicamente entre las provincias de Cañete
(Región Lima) y (Región Ica) hasta su finalización, incluyendo la solicitud y/o
pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa y/o
administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o
indirectamente;...
Que, el abogado Aníbal Quiroga León, acredita tener especialización en
derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para
brindar la referida asesoría legal y consultoría especializada, dado que ejerce
activamente la defensa especializada en materia constitucional y procesal
constitucional, así como la docencia universitaria en dichas materias en
prestigiosos Centros Superiores de Estudios, además de haber cursado
estudios de especialización referidos a dichas especialidades, contando dentro
de la cartera de clientes del Estudio “Aníbal Quiroga León & Abogados Soc.
Civil R.L.”, del cual es socio principal, con importantes entidades públicas y
22
Artículo 191 de la Constitución.
Explicación somera de sus funciones en el artículo 191 de la Constitución.
24
Artículo 102 inciso 5 del Código Procesal Constitucional.
23
127
privadas; por lo que resulta procedente su contratación en vía de exoneración y
bajo la causal de servicios personalísimos;...
Que, mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES se incluyó en
el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Gobierno
Regional de Lima, el proceso de Adjudicación Directa Selectiva para la
contratación del servicio de Asesoría Legal y Consultoría Especializada en
materia de derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y
judicial, para la defensa, análisis y conducción de todas las estrategias legales,
judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de todo proceso y/o
acción en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus
límites y extensión, que se encuentren dentro de la jurisdicción del Gobierno
Regional de Lima, específicamente entre las provincias de Cañete (Región
Lima) y de Chincha (Región Ica); hasta su finalización, incluyendo la solicitud o
pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa o
administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o
indirectamente; por un valor de S/. 36,000.00 nuevos soles correspondientes a
Asesoría Legal y Consultoría Especializada;...
SE RESUELVE:...
Artículo Segundo.- Ordenar la contratación del abogado Aníbal Quiroga León,
como servicio personalísimos, de conformidad con el inciso h) del artículo 102
del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
por D.S. Nº 012-2001-PCM y normas modificatorias, hasta por la suma de S/.
36,000.00 nuevos soles, monto que incluye los impuestos de ley
Regístrese, publíquese y cúmplase.
Miguel Ángel Mufarech Nemy
25
Presidente”
20. Subsistencia de la declaración de admisibilidad
Pese a lo señalado, y a la preocupación de este Colegiado por la actitud del demandante y
su abogado, la declaración de admisibilidad de la demanda debe quedar consentida y no
puede ser materia de cuestionamiento, razón por la cual es necesario en las siguientes
líneas pronunciarse sobre el fondo de la presente causa.
VIII.
FUNDAMENTOS DE FONDO
21. El análisis coherente de la descentralización regional
Es imprescindible que el Tribunal pueda resolver el presente caso según los parámetros
constitucionales que le corresponden, sobre todo basándose en la norma sujeta a control
de constitucionalidad.
A través de la demanda, los accionantes precisan que la norma es inconstitucional toda vez
que
“el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que
constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al
Gobierno Regional de Lima cuando el terreno al que se refiere en forma
genérica la norma citada es el referido a la instalación de la Planta de
Licuefacción del Gas Natural de Camisea, el cual se encuentra dentro de la
jurisdicción del Gobierno Regional de Lima”26.
Por tanto, a lo largo de esta sentencia este Colegiado debe tratar de resolver la existencia
o no de coherencia de la norma impugnada respecto a la Constitución, tanto desde un
punto de vista material (relacionado con su correspondencia con el proceso
descentralizador existente en el país, que será materia de los dos primeros acápites) como
25
Resolución Ejecutiva Regional Nº 328-2004-PRES, Dispone la contratación de servicio de asesoría
legal y consultoría especializada mediante proceso de adjudicación de menor cuantía, dada en Huacho el
22 de diciembre del 2004.
26
Acápite III.4.3 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 45 del Expediente).
128
desde uno formal (relacionado con el cumplimiento de los requisitos exigidos para la dación
de una ley, que será materia del último acápite).
A.
LA VERDADERA NATURALEZA DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN
22. La descentralización como antinomia del centralismo nacional
Que hoy el Perú sea un país extremadamente centralista no es cosa del azar. Desde
siempre, ha estado ligado a la fuerza centrípeta de una ciudad. Así, en el Incanato, Cuzco
era la capital del Imperio, y considerada el ‘ombligo del mundo’. Ya en el Virreynato, Lima,
al lado del puerto del Callao, se convertía en el centro de Sudamérica, dejándose de lado a
Cusco27, tal como sucede hasta ahora.
La causa del problema se encuentra, parece ser, en que el caudillismo nacional, unido a
fuertes cimientos oligárquicos, ha impedido la consolidación de partidos y de las
instituciones gubernamentales, dejando paso al poder unipersonalizado. Esto ha motivado
el interés de las clases dominantes, política, económica y socialmente, en mantener la
situación y su condición, a costa de la mayoría de los peruanos. Justamente eso fue lo que
se vio en los últimos años con el gobierno de Fujimori, en el cual se desmontaron las
regiones del primer proceso descentralista iniciado, traspasándose funciones a los once
Consejos Transitorios de Administración Regional – CTAR, dependientes del Ministerio de
la Presidencia, como una forma marcada de ‘recentralización’ del poder.
Por eso, es interesante que el proceso descentralizador no sea truncado por los intereses
gubernamentales anticonstitucionales. Es más, la etapa antidemocrática de la década
pasada debe servir de lección para que las instituciones públicas, desde el rol que cumplen
en el Estado, puedan hacer concurrir esfuerzos para cumplir los deberes que el Poder
Constituyente ha establecido al Estado democrático y social de derecho, según la
28
normatividad constitucional .
§1. Modelo constitucional de la descentralización
23. La descentralización como autarquía, según el demandante
Partiendo de que la descentralización está relacionada con la capacidad de autogobierno
de las entidades públicas, el demandante alega que en el ámbito administrativo
“tiene vinculación con el concepto de autarquía y supone la necesidad del
Estado Central de delegar funciones específicas en órganos con capacidad
suficiente para administrarse a sí mismos” aunque no se puede decir que
“existe en términos absolutos”29.
En términos nacionales, la descentralización debe significar
“un proceso que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del
país”30.
24. El fin de la ley es descentralizador, según el demandado
Con el fin de contradecir los argumentos vertidos por el demandado, en la contestación de
la demanda se precisa que
“en uso de competencias a las que no puede renunciar el Parlamento, se
establecen los parámetros para garantizar , en caso de conflictos limítrofes, no
27
Este abandono se mantuvo hasta nuestros días, pese a su reciente reivindicación al constitucionalizarse
como capital histórica del Perú [artículo 49 de la Constitución].
28
Claramente establecidos en el artículo 44 de la Constitución.
29
Acápite I.1.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).
Es más, la descentralización “pretende la democratización tanto política como económica del gobierno
central (y su administración) con la finalidad de lograr las metas de los gobiernos regionales” [acápite
III.4.17 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 55 del Expediente)].
30
Acápite I.2.6 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 13 del Expediente).
129
sólo la administración de los predios sino también los objetivos y principios del
proceso descentralizador a cargo de los gobiernos regionales”31.
25. El modelo de poder de la matriz
El poder en un Estado con gobiernos diferenciados debe ser analizado según el grado de
relaciones entre ellos, de acuerdo a la naturaleza estatal. En una versión original, el modelo
impuesto era el de la pirámide del poder, según el cual en una versión jerárquica del
centro-periferia, permitía el control desde la cúspide o núcleo del Estado y del gobierno
sobre sus contornos y entes inferiores, tal como ha sido práctica constante en el país,
según se acaba de comentar. La búsqueda de democratización implicaba relaciones más
directas y de coordinación entre el centro y la perisferia.
Sin embargo, las nuevas necesidades del Estado y de la población han impulsado la
existencia de un modelo de la matriz, el mismo que debe ser contemplado
“sustituyendo a los niveles o ámbitos jerárquicamente más ‘altos’ y más ‘bajos’
de la pirámide por niveles o ámbitos más extensos o más reducidos cuya
extensión no sugiere diferencias en su respectiva importancia sino más bien
por su aptitud o idoneidad para desempeñar ciertas tareas o funciones. Una
vez que se han convertido en instituciones marco o instituciones delimitadoras,
los gobiernos ya no se prestan tan fácilmente a la reificación sino que más bien
pueden cambiarse... Abundando en este sentido, dado que todas las
autoridades son en definitiva agentes del pueblo, ninguna de ellas puede
pretender ser soberana sobre las restantes, sean estas contempladas como los
distintos pueblos o como los otros gobiernos”32.
A partir de esta nueva configuración, el Estado peruano debe buscar identificar las
correctas relaciones de los estamentos del poder sobre la base del proceso de
descentralización puesto en marcha. Este elemento de distribución del poder es
trascendente para determinar la constitucionalidad o no de la Ley 28374.
26. El modelo de descentralización adoptado
Son diversos los modelos de descentralización existentes en el Derecho Comparado. Se
pueden encontrar las regiones en Italia o las autonomías en España, como esquemas de
Estados Unitarios, además de los clásicos modelos de Estados Federales, como puede ser
el de Estados Unidos o el de Alemania (con los Länder federados). Perú adoptó, para
aplicar su descentralización, el modelo de la regionalización.
Lo que debe quedar claro es la vocación de dotar a los ámbitos internos de un Estado de
algún tipo de autonomía, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos
en común, tanto así que ellas servirán para explicar algunos elementos que son
componentes esenciales en el desarrollo de la descentralización peruana.
27. Las virtudes del proceso de descentralización
El Perú, un país con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el
segundo gran proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia
indudable. Por eso, para que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un
fracaso anunciado, debe ser entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de
responsabilidad.
Todo este modelo se enmarca en la configuración de un Estado constitucional de
democracia, el mismo que integra contenidos sociales con la búsqueda consecuente de
conciliar los intereses de la sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un
Estado sólido y coherente con
“dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales
y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el
31
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente).
ELAZAR, Daniel, Tendencias de desarrollo institucional en España y el mundo. En: AGRANOFF,
Robert y Rafael BAÑON I MARTÍNEZ, El Estado de las Autonomías. ¿Hacia un nuevo federalismo?
Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1998. p. 26.
32
130
quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en
obstáculo para el desarrollo social”33.
28. El objetivo esencial de la descentralización
Partiendo de que la descentralización
“es una forma de organización democrática y constituye una política
permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo
fundamental el desarrollo integral del país”34,
debe considerarse como
“finalidad el desarrollo integral, armónico y sostenible del país, mediante la
separación de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder
35
por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la población” .
De esta forma, y esto debe estar en correlación con los intereses del Estado, tal como se
puede observar en el caso concreto, la descentralización debe ser entendida como una
situación
“en la que la adscripción de la ejecución de los fines públicos se otorga
principalmente a personas jurídicas distintas del Estado, y en este caso
favoreciendo la participación de la colectividad en el poder público como modo
de reestructuración de competencias realizada en favor de las Entidades más
próximas a los ciudadanos”36.
29. Las dificultades del proceso de descentralización
Esta empresa de reconocimiento constitucional es asaz difícil por la ya destacada tradición
centralista el Perú. Se ha de buscar la creación de un Estado unitario y descentralizado,
como medio de racionalizar y democratizar el poder, buscándose así el respeto del
pluralismo, pues
“el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”37,
Desde esta perspectiva, no es imposible señalar que es
“atendiendo al objetivo primordial del proceso descentralizador (el desarrollo
integral del país) que es posible reconocer los límites del mismo y, por ende,
del carácter autonómico de las distintas regiones”38.
Es así como la autonomía descentralista de los estamentos estatales, podrá entenderse
como
“ámbito de poder propio pero limitado en cuanto parte integrante del poder total
representado por el Estado globalmente considerado, es decir, el ordenamiento
general y originario desde esta perspectiva (de cuyo reconocimiento extrae el
poder autónomo su existencia y legitimidad)39.
33
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 12.
Artículo 188 de la Constitución.
35
Artículo 3 de la Ley de Bases de la Descentralización.
36
CALONGE, GARCÍA y GONZÁLEZ. Autonomías y municipios. Descentralización y coordinación de
competencias. Valladolid, 1995. pp. 41, ss.
37
Artículo 2 inciso 19 de la Constitución.
De otro lado, se debe reconocer la intervención política de los peruanos, al existir el derecho “a participar,
en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” [artículo 2
inciso 17 de la Constitución].
38
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
39
PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía Institucional. Lima, Grijley, 2000.
34
131
Ante la incertidumbre y escepticismo inicial sobre el éxito de este proceso, todos los
organismos del Estado, entre los cuales debe ubicarse este Colegiado, debe buscar
su éxito, y éste es el sentido que debe guiar la presente sentencia.
§2. Las autonomías en los gobiernos
30. La base de la autonomía competencial para las regiones, según el demandante
La política permanente del Estado en materia de descentralización, permite al demandante
afirmar que
“una forma de expresión de esta autonomía competencial en materia
económica y administrativa es permitir que los Gobiernos Regionales puedan
administrar por sí mismos sus bienes y rentas, según los parámetros
establecidos por su propia ley orgánica. Dicha norma ha establecido que los
Gobiernos Regionales (y en específico el Gobierno Regional de Lima) tienen
como competencia exclusiva la administración y adjudicación de los terrenos
eriazos de propia del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos
de propia municipal”40.
31. La descentralización no puede entenderse como autarquía, según el demandado
Partiendo de una distinta forma de analizar la unidad estatal, el demandante ha alegado
que
“tampoco puede suscribirse lo afirmado por el demandante cuando confunde
contradictoriamente los conceptos de autarquía y autonomía de las entidades
descentralizadas”41.
32. La definición de autonomía
En la Ley de Bases de la Descentralización se ha llegado a proponer una definición para
autonomía, la misma que debe ser entendida como una garantía institucional42 que indica
que
“es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de
normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se
sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el
derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el
marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a
las leyes de desarrollo constitucional respectivas”43.
Para hacerlo más claro aún, este Colegiado ha venido a señalar que
“la autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y
discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la
cual en todo momento se forma parte, y que está representada no sólo por el
Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a éste”44.
Lo importante del actual proceso descentralizador es que la autonomía ha sido revisada
para el caso de todos los gobiernos reconocidos. Es decir, tanto el Gobierno Nacional
como el Regional y el Local poseen autonomía a nivel del Derecho Público Interno, pero
sólo el Gobierno Nacional detenta la soberanía a nivel del Derecho Público Internacional.
p. 96.
40
Acápite III.4.13 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 52 del Expediente).
41
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93, 94 del Expediente).
42
Sobre este tema, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y garantías
institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educación, autonomía local; opinión
pública). Madrid, Cívitas, 1994. p. 165.
43
Artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización.
44
Sentencia del Expediente 0012-1996-AI/TC, 32 congresistas, fundamentos.
132
33. La autonomía nacional
Básicamente la autonomía está relacionada con la actuación del Gobierno Nacional.
Entonces, pese a la diversidad de gobiernos reconocida, el Estado se presenta como uno e
indivisible45, y si bien se propugna el inicio de la descentralización, ésta sigue tal proceso
respetando dicha unidad estatal y sin posibilidad de afectarla.
El gobierno nacional se sustenta en los tres clásicos poderes del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial), así como en diversas instituciones constitucionalmente protegidas.
De otro lado, todo Estado para su subsistencia debe tener una posibilidad real de poseer
ingresos suficientes para realizar las labores que le competen. Sin embargo, el
Presupuesto de la República, que depende el Congreso deberá buscar un gasto
descentralizado y diferenciado.
34. La autonomía regional
Un elemento básico que se ha considerado inteligentemente para que realmente las
regiones puedan funcionar y tengan realidad social es su autonomía:
“Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia”46.
47
La autonomía política se traduce básicamente en la elección de sus representantes , así
como en la elaboración del Plan de Desarrollo Regional48, en virtud de la cual ejercen
funciones ejecutiva y normativa. En esta última se percibe la posibilidad de autonormarse.
De otro lado, la autonomía económica es esencial para las regiones, puesto que sin rentas
propias y sin una reserva presupuestal mínima, su actuación sólo podría llegar a mostrarse
como aparente. Por eso, con un mandato constitucional y legal claro, se han establecido
49
los bienes y rentas que le corresponden a las regiones .
Esta definición de autonomía está subyacente en todo el debate que se ha formulado a lo
largo de la presente sentencia, pues es el Gobierno Regional de Lima el que asevera que
la intromisión supuesta del Gobierno Nacional se encontraría afectando su autonomía, y
por tanto sus competencias.
35. La autonomía municipal
En el Perú, el gobierno local recae sobre las Municipalidades, que ejercen su autoridad
sobre un ámbito territorial denominado Municipio. Su tema central se puede considerar que
es urbano y local:
“promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios
públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo”50.
La autonomía, en un triple sentido (política, económica y administrativa) ha sido reconocida
constitucionalmente51. La administrativa nos permite observar que en la actualidad se
45
Artículo 43 de la Constitución.
Artículo 191 de la Constitución.
47
Artículo 191 de la Constitución: su mandato dura 4 años.
48
Artículo 192 inciso 6 de la Constitución.
49
Artículo 193 de la Constitución; además, artículo 37 de la Ley de Bases de la Descentralización.
Entre otros, los derechos económicos que generen las privatizaciones y concesiones que otorguen; las
asignaciones y transferencias establecidas en la Ley de Presupuesto; los recursos asignados del Fondo de
Compensación Regional (sustentado en el carácter redistributivo entre las regiones, con el fin de facilitar
recursos a aquellas zonas que no cuentan con ellos, a fin de que sean polos de desarrollo y contribuyan al
Producto Bruto Interno); los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; los recursos asignados por
concepto del canon; el producto de sus operaciones financieras y de crédito interno concertadas con cargo
a su patrimonio propio (las operaciones de crédito externo requieren el aval o garantía del Estado, y se
sujetan a la ley de endeudamiento público); y, los tributos creados por ley a su favor.
50
Artículo 195 de la Constitución.
Su carácter de autonomía proviene del origen romano de la institución. En los municipia se ejercía un
control del Imperio sobre las ciudades conquistadas, motivo por lo cual se les daba cierta autonomía,
municipium.
46
133
reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones
debidamente delimitadas52. Adicional y excepcionalmente, por creación legal, se puede
crear un gobierno delegado municipal53. Dotarle de autonomía política ha sido una
innovación de la Constitución de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los órganos que
integran las Municipalidades, están el Consejo Municipal y la Alcaldía. Con respecto a la
autonomía económica, sus ingresos están claramente establecidos en la Constitución54, y
desarrollados legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria.
De esta forma,
“los órganos del municipio pueden tener competencia también para establecer
normas generales que no tendrán el nombre de leyes, pero que lo serán en el
fondo, desde el momento que habrán sido establecidas por el cuerpo colegial
representativo, por un concejo municipal o ayuntamiento elegido por los
vecinos del municipio”55.
36. La autonomía y competencias
Así concebido el país, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a partir de la
autonomía nacional, sobre todo en el ámbito parlamentario, reconocer y respetar la
autonomía regional. Los parámetros de esta última deben fijarse de manera correcta, a
partir de una distribución de competencias circunspecta, la cual debe basarse en los
criterios de unidad y subsidiariedad.
Para este Colegiado, autonomía no puede ser confundida con autarquía, por más que
puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y
políticos. La autonomía debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurídico
toda vez que
“no supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus
competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema
político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada
gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo
deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede
apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y,
por supuesto, a aquél”56.
37. El verdadero alcance de la autonomía regional
Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonomía regional, al igual como este
Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el sentido que
“tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende
a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido
atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de
cada una de éstas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idéntica
intensidad de autonomía. Es constitucionalmente lícito modularlas en función
del tipo de interés que con su ejercicio se persigue. La Constitución garantiza a
los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas competencias que se
encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses
locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas
atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales,
donde esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad,
debido a que en ocasiones de esas competencias también coparticipan otros
órganos estatales57.
51
Artículo 194 de la Constitución.
Artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
53
Artículo 194 de la Constitución.
54
Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución y artículo 46 de
la Ley de Bases de la Descentralización].
55
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. México, FCE, 1958. p. 240.
56
Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6.
57
Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.
52
134
Por tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonomía
regional, más aún si se tiene en cuenta que ésta está sujeta a parámetros constitucionales
que le dotan de validez y eficacia.
Es así como debe entenderse en el presente caso la autonomía del Gobierno Regional de
Lima. No se puede pretender argumentar la autonomía como si fuera un elemento casi de
soberanía. Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralización, tal como se
observará infra, pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posición constitucional.
§2. Regionalización y descentralización
38. Las regiones como parte de la descentralización
Como parte del proceso descentralista, existirá una nueva configuración territorial del país.
En este marco, aparecen las regiones, las mismas que se presentan como unidades
geoeconómicas sostenibles, y cuya creación se ha realizado
“sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y
58
económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles” .
De esta forma, estas nuevas formas de gobierno permiten el arbitrio del manejo y
organización interna de una circunscripción territorial, y en esta primera etapa estarán
igualadas a lo que históricamente han sido los departamentos, división administrativa
básica del Estado.
39. El objetivo regionalizador
Así, para el Tribunal Constitucional
“el reconocimiento, respeto y promoción por parte del gobierno central de la
autonomía política, económica y administrativa de los gobiernos regionales, es
consubstancial al principio reconocido en el artículo 43° de la Constitución,
según el cual el gobierno es descentralizado”59.
La regionalización es un componente básico del proceso democrático del Estado,
encaminado a institucionalizar un pluralismo político de base territorial; supone la
distribución, el reparto y la difusión del poder del Estado por el territorio nacional. En tal
proceso, la recuperación de las libertades perdidas es recobrar el protagonismo de su
propia historia y una normalización de la vida política de los pueblos. Los procesos de
regionalización y autonomía pueden contribuir a garantizar el derecho de los pueblos al
reconocimiento de sus particularidades culturales e históricas. Pueden asegurar una mejor
adecuación de la acción del Estado a las peculiaridades de los territorios o regiones.
40. La real dimensión de la descentralización y regionalización
En la base de la descentralización existen dos fundamentos: uno político, democratizado; y,
otro técnico, de eficiencia en las prestaciones de los servicios públicos, tal como se ha
venido a explicar en doctrina:
la descentralización “no sólo es un instrumento democratizador del poder y una
garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica
de organización para resolver los asuntos públicos”60.
Pero tampoco se puede creer que con la sola descentralización y regionalización se van a
solucionar rápidamente los problemas que aquejan al país, sino es una propuesta para la
Es más, “ello permite concluir que la autonomía no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus
competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en
el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal” [Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC,
Municipalidad Provincial de Santa, fund. 5].
58
Artículo 190 de la Constitución.
59
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 2.
60
DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Trujillo, Gumercindo (comp.).
Federalismo y Regionalismo. Madrid, 1979. p. 354.
135
mayor participación de la sociedad y de mayor eficiencia en la solución de dificultades
estructurales tan graves y complejas como las que se viven. Además, no hay que soslayar
que en sede legal se ha reconocido que este proceso debe ser realizado a la luz de los
principios de dinamismo61 y de irreversibilidad62.
B.
LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN
41. Dualidad de principios
Para poder entender correctamente el proceso de descentralización, y dentro de él, la
regionalización, es necesario reconocer que cualquier tipo de análisis que se realice de las
autonomías que se le reconoce con el subsecuente reparto de competencias, debe
respetar de un lado, la unidad del Estado peruano como marco que guíe el proceso, y la
subsidiariedad como criterio que guíe la disquisición funcional entre los distintos gobiernos
existentes.
§1. El principio unitario del Estado
42. La descentralización frente al Estado unitario, según el demandante
Para el demandante
“el Estado Peruano es un Estado Unitario que dentro de los últimos años ha
estado implementando -a través de un proceso gradual- la descentralización
administrativa de su organización interna a través de diversos entes
autárquicos denominados Regiones (éstas de reciente data) y Municipalidades,
quienes mantienen una serie de competencias internas propias distintas (de
índole política, funcional y fiscal) al denominado Estado Central”63.
43. El Estado es uno con una sola soberanía, según el demandado
Frente a ello, el demandante precisa que
“suponer la existencia Estados con varias soberanías, ya que eso es un
imposible jurídico que atenta contra la propia naturaleza del poder estatal que,
para poder serlo, tiene que ser siempre uno, indivisible y supremo, cualidad
infaltable para gozar de la condición de Estado soberano, independientemente
de su forma de descentralización”64.
44. El gobierno nacional como unitario
El Estado de nuestro país es unitario, pero a la vez, con un gran compromiso hacia el
futuro: su descentralización, tal como se presenta en la Constitución:
“Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado”65.
Por tanto, por más descentralización que exista el gobierno no puede dejar de ser unitario.
La consecuencia de una afirmación como ésta es trascendente para configurar el tipo de
Estado que es el Perú. Para no dejar dudas al respecto, se ha señalado que
61
La descentralización “es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma gradual por etapas,
previendo la adecuada asignación de competencias y la transferencia de recursos del nivel central hacia
los gobiernos regionales y los gobiernos locales; promueve la integración regional y la constitución de
macro regiones. Exige una constante sistematización, seguimiento y evaluación de los fines y objetivos,
así como de los medios e instrumentos para su consolidación” [artículo 4 apartado d de la Ley de Bases
de la Descentralización].
62
Además, “debe garantizar, en el largo plazo, un país, espacialmente mejor organizado,
poblacionalmente mejor distribuido, económica y socialmente más justo y equitativo, ambientalmente
sostenible, así como políticamente institucionalizado” [artículo 4 apartado c de la Ley de Bases de la
Descentralización].
63
Acápite I.1.8 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).
64
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).
65
Artículo 43 de la Constitución.
136
“el territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el
gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la
Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la
Nación”66.
45. El significado constitucional de la unidad estatal
Y es en ese sentido, que puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un
quinto método de interpretación, en la medida que se torna en una herramienta explicativa
necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de
procesos de descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que deben
determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en concreto.
En el contexto actual puede hablarse de
“la homologación de las soluciones técnicas, con la notable aproximación de
los mecanismos formales empleados para hacer posible el reparto de
competencias y permitir su ejercicio, articulando los poderes separados en un
sistema único capaz de funcionar con eficacia”67.
En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y marcha de
la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución
funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de
competencia: la unidad prima sobre la diversidad.
En tal sentido, el Gobierno constitucional del Perú no puede verse soslayado por una
autonomía excesiva que quieran arrogarse las regiones. Por lo tanto, el Gobierno Regional
de Lima no está en capacidad de discutir la unidad del Estado, ni tampoco afectar, por una
interpretación incorrecta de la misma, su indemnidad.
46. La diferencia con el sistema federal
Frente al sistema unitario del Perú, existe uno federal. Esta forma de organización política
evidencia un alto grado de relación entre integración y autonomía en la sociedad y en la
política. Para entender el federalismo se debe partir de la idea de que no hay un modelo
único, pues sería un contrasentido. Así, la esencia del federalismo está en la creación de
instituciones y procesos que permitan alcanzar una unidad política que acomode y
aumente la diversidad durante la solución de los problemas de la vida diaria, en los cuales
la democracia, entendida como el gobierno del pueblo, signifique autogobierno. Su objeto
se centra en que las naciones-estado como autoridades soberanas y unitarias no pueden
gobernar con eficiencia a las sociedad complejas y diversas. Éstas requieren sistemas
flexibles y dinámicos de gobierno descentralizado.
En los países que adoptan este sistema, la presunción de la unidad estatal no es de
competencia del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados (llamados Länder
en Alemania), sobre la base de una delicada atribución de competencias. No obstante tal
aseveración,
“el reparto competencial de las funciones de soberanía entre la Federación y
los Länder parte en general de una esfera de acción de los Länder
fundamentalmente unitaria e idéntica... El contenido de las competencias de los
Länder no resulta únicamente de esta disposición, sino -como ‘competencia
residual’- una vez deducidas las (en general unitarias) competencias federales,
y a lo que tendría que añadirse las competencias estatales fundadas en
disposiciones constitucionales específicas (p. ej. Constataciones de
competencias del TC)”68.
66
Artículo 189 de la Constitución.
Sin embargo, que se le califique como unitario no obsta para que en algunos supuestos se reconozca la
variedad de gobiernos existentes: “El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por
gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley” [artículo 75 de la Constitución].
67
MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. p. 318.
68
PERNTHALER, Peter. El Estado federal asimétrico. Fundamentos teóricos, consecuencias prácticas y
137
Este esquema se ve trastocado claramente en un Estado unitario, como es el peruano,
pues en el país no son las regiones (como sí lo son los Länder) los que poseen la
‘competencia residual’ de la unidad estatal, sino más bien al Gobierno Nacional.
47. Gobierno unitario frente a la descentralización
Para zanjar la cuestión, el Tribunal Constitucional ha marcado su posición. Sobre la base
de los límites que deben regir al proceso de descentralización, ha llegado a precisar que
“el objetivo principal de dichos límites que, a su vez, actúa como principio
informante de toda política descentralizadora, es el reconocimiento de la
unicidad e indivisibilidad del Estado.
En efecto, Estado unitario e indivisible de gobierno descentralizado no son, en
absoluto, conceptos contrapuestos”69.
Por tal razón, la democratización política del gobierno central y su administración
constituyen condición ineludible para lograr el desarrollo descentralista, así como la
satisfacción de las necesidades urgentes que sean materia de su competencia. De lo
expuesto se colige que la unidad es la regla, y la descentralización es la excepción.
48. Primacía del principio unitario
Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del
Estado, permitiendo la autonomía regional.
Sobre todo el ámbito en el que se desarrolla la descentralización es administrativo, y en
cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la
función legislativa básica con el fin de mantener la unidad del país. Hablando en estricto del
tema legislativo, éste compete al Congreso de la República, salvo en las materias que el
bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y municipales.
Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la
Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante
esta aseveración, a partir del principio de unidad analizado, cabe señalar que las
competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la
Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté
señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.
§2. El principio de subsidiariedad
49. El principio de cercanía para subsidiariedad, según el demandante
A partir del principio de subdiariedad, el demandante precisa que ésta asume que
“el proceso de descentralización debería tener en consideración que el manejo
eficiente de recursos del Estado debería partir de las entidades más idóneas
para ello, como en el caso del Gobierno Regional de Lima”70.
50. El interés nacional y la necesidad pública
El tema hidroenergético es uno que mayor trascendencia tiene en el mundo de hoy. Por tal
motivo, no es ilógico que se haya señalado en la ley:
“Declárase de interés nacional y necesidad pública la instalación y operación
de Plantas de Procesamiento de Gas Natural, de conformidad con la Ley Nº
28176”71,
tanto así que se ha permitido la modificación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en el
sentido que
ámbitos de aplicación en la reforma del Estado federal austríaco. Oñati, Instituto Vasco de
Administración Pública, 1999. p. 31
69
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
70
Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente).
71
Artículo 1 de la Ley 28374.
138
“mediante contrato-ley, el Estado podrá otorgar a las plantas de procesamiento
de gas natural, los beneficios que la presente Ley y sus normas reglamentarias
conceden”72.
51. El concepto de subsidiariedad
La subsidiariedad es un principio íntimamente ligado con el tema descentralizador, y
aplicable a la determinación correcta de competencias funcionales entre el órgano
nacional, regional o autonómico.
Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad
“exige la atribución de competencias y responsabilidades públicas a las
autoridades más próximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones
de ejercerlas, principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los
intereses colectivos de ámbito estrictamente local sean expresados por quienes
tienen legitimación para ello”73.
Sin embargo,
“el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se
trata muchas veces de orden doctrinario”74.
Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisión lo
más cerca posible del ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que debe
emprenderse a escala nacional se justifica en relación con las posibilidades que ofrece el
nivel regional o local.
52. La proporcionalidad en la determinación de subsidiariedad
No obstante estas nociones generales, la subsidariedad solamente tendrá validez
constitucional si está estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de
necesidad que suponen que la acción del Estado no debe exceder lo que es necesario
para lograr los objetivos de la Constitución.
Es decir, una materia solamente podrá ser asignada al gobierno más próximo a la sociedad
si a partir del análisis de la competencia discutida, esta concesión favorece realmente a la
población en un triple sentido:
el propósito de la asignación debe ser congruente con los fines de la Constitución,
adecuándose la solución concreta a los principios básicos de la descentralización.
la solución arribada debe ser la más efectiva y adecuada admisible, pues tal
prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ‘más benigna’
racionalmente, tal determinación de contenidos no debe afectar el funcionamiento de
alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscará la conveniencia
constitucional del resultado al cual se llegue.
53. Correlación entre subdiariedad y unidad
Como se ha venido señalando, la unidad estatal constituye el fundamento de la
organización y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido,
existe una redistribución funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de
jerarquía normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la
discrecionalidad.
A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prevé una suerte de cláusula
residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, ésta se
determina a partir de un test de la competencia, la misma que será analizada infra, pero
que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acápite VI). Pero el
criterio básico relacionado con la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es
72
Artículo 1 de la Ley 28176, Ley de Promoción de la Inversión en plantas de procesamiento de gas
natural.
73
BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001. p. 54.
DE OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo. Princípio de subsidiariedade. Conceito e evolução. Río de
Janeiro, Forense, 1997. p. 31
74
139
determinar si la materia es de interés general del Estado. Y esto es un elemento
trascendente en la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad.
De todas formas,
“hay que tener presente que no se trata solamente de acerca el gobierno a los
administrados, con una descentralización puramente burocrática y
administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en
las funciones de gobierno”75.
54. Reversión de la subdiariedad por cercanía
Como se ha podido analizar, la subsidiariedad está en íntima relación con la mayor
cercanía del gobierno con la población. Sin embargo, esta normatividad varía de lógica,
cuando un interés mayor de la nación se encuentra involucrado en el caso concreto.
Por tanto, ¿puede una empresa privada realizar una actividad de interés nacional y
necesidad pública, que a la vez determine la calidad de una ley de carácter especial? La
respuesta no es absoluta.
Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio público es mucho
más fácil determinar la importancia estatal de su actividad. Es más, se presume esta
calidad. Sin embargo, cuando es una entidad privada quien actúa, por más trascendencia
que tenga su intervención, debe realizarse un estudio razonable de su diligencia a fin de
determinar si su actividad cumple o no con el carácter de ‘interés nacional y necesidad
pública’.
Para llegar a determinar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido señalando que
“no hay que confundir la organización de un servicio que normalmente se
somete al Derecho público (normalmente y no siempre, pues cabe utilizar
subrogatoriamente el Derecho privado) con su explotación, sometida al
Derecho privado. La actividad económica queda, por lo tanto, encuadrada
dentro de la actividad privada, con todas las consecuencias derivadas de
ello”76.
55. El papel de la empresa privadas en las plantas de gas licuado
Tal como ya lo ha expresado claramente este Colegiado supra, en este punto se debe
dejar de lado la abstracción de la ley, permitiéndose analizar un caso concreto, según lo
llegara a proponer la parte demandante77. Además se debe tomar cómo la Constitución es
una norma jurídico-política y en tal sentido debe procurar el desarrollo de la nación y su
bienestar general, al ser un fin primordial del Estado78.
Según la actividad que cumple en el desarrollo del país, la actividad de la empresa Perú
LNG, por más críticas que exista sobre su real solidez económica, es de interés nacional, y
se subroga en el lugar del Estado para cumplir con una actividad que es necesaria para
que el gas de Camisea pueda llegar a sus destinatarios reales: la población peruana.
No obstante lo señalado, el Gobierno Nacional debe tomar todas las providencias del caso
para asegurarse sobre la estabilidad financiera de la mencionada empresa, a fin de que la
nación no se vea perjudicada con una inversión inadecuada o desproporcionada con la
magnitud de la obra requerida, y que ha creado tanto interés en la población.
56. La finalidad de mantener la substancia del Estado
Pese a existir la subsidiariedad, se puede asumir que en un gobierno unitario existe una
presunción de competencia a favor del Gobierno Nacional, a diferencia de lo que sucede
en el Gobierno Federal, donde la presunción de la titularidad de las competencias reside en
los gobiernos de cada Estado federado.
El interés público nacional es la pauta que guía la relación entre unidad y subsidiariedad.
Es así que la cercanía como base de la subsidiariedad se revierte en el ámbito del interés
75
BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54.
GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos de la Administración Económica. En: Revista de la
Administración Pública. Madrid, N.° 12, 1953. p. 32.
77
Intervención del apoderado de los demandantes en la Audiencia del día 15 de febrero del 2005.
78
Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, artículo 44 de la Constitución.
76
140
nacional, y esto es lo que se debe analizar para determinar la validez o no de una ley como
la 28374, que se autoproclama como seguidora de tal fin.
C.
EL REPARTO DE COMPETENCIAS
57. La verdadera magnitud de los efectos de la ley
La unidad estatal y la descentralización están integradas en la Constitución y las leyes que
la desarrollan, permitiendo que la población sea la favorecida con miras al bienestar
general de la población. De esta forma,
“es la aplicación armónica de dichos principios la que permite al Estado cumplir
con uno de sus deberes primordiales; a saber, ‘la promoción del desarrollo
integral y equilibrado de la Nación’ (artículo 44° de la Constitución)”79.
Sin embargo, para el demandante
“sustentar la validez constitucional de una norma semejante como la
cuestionada, es generar implícitamente un retroceso en el proceso de
80
descentralización del país” .
Por tal motivo, sobre la base de los elementos expuestos supra, es posible analizar la
cuestión concreta de la ley siguiendo los principios que sustentan la Constitución.
§1. La distribución competencial
58. La competencia exclusiva de las regiones, según el demandante
Refiriéndose al caso concreto, el demandante propugna la tesis que la zona donde se
instalará la ‘Planta de Licuefacción de Gas Natural provenientes de los yacimientos de
Camisea’ corresponde al Gobierno Regional de Lima, puesto que éste
“tiene la competencia exclusiva de administrar y adjudicar los terrenos urbanos
y eriazos de administrar y adjudicar los terrenos urbanos de propiedad del
Estado, con excepción de aquellos de propiedad municipal ubicados en la
jurisdicción de la Municipalidad de Lima”81.
59. La ley cumple seis fines descentralizadores, según el demandado
Más allá del problema limítrofe entre Lima e Ica, a través de la ley materia de la
inconstitucionalidad, el demandante alega que ésta es correcta por los siguientes motivos:
“a) A nivel político, la Ley N.° 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado
al establecer una adecuada relación entre los gobiernos regionales que
mantienen conflictos de límites y permite canalizar las disputas por cauces
institucionales, a fin de garantizar la formación de gobiernos regionales sólidos,
como lo quiere el inciso d) del artículo 6 de la Ley N.° 27783.
b) En el plano económico, permite la competitividad de las regiones al
garantizar la disposición de la infraestructura económica y social necesaria que
promuevan la inversión. Permite la potenciación del financiamiento regional al
conjurar una incertidumbre jurídica que impide la inversión a gran escala.
c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantías
de los actos administrativos a fin de asegurar la provisión de los servicios
públicos, pues en virtud del principio de las competencias compartidas en
materia de energía e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la
administración de los predios hasta que se dirime el conflicto limítrofe.
d) Es democrática, porque establece compensaciones extraordinarias para el
gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcación territorial, el
79
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
Acápite III.4.16 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 54 del Expediente).
81
Acápite I.1.6.1 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 20 del Expediente).
80
141
terreno en disputa no es ubica en su jurisdicción. También porque el dinero que
el gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son
transferidos al gobierno regional que por la delimitación territorial aparece como
propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso
j) del numeral 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27867.
e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen
problemas de límites.
f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las
oportunidades de los sectores sociales ubicados en los límites fronterizos entre
una región y otra”82.
60. La competencia territorial y funcional
Por tanto, se ha llegado a configurar la competencia sobre la base de atribuciones por el
tipo de función (competencia de función), por el tipo de materias atribuidas (competencia
ratione materiae) y por el ámbito de territorio (competencia territorial)83.
Entonces, sobre la base del doble juego de la regla de competencia, ésta existe
principalmente sobre la base de la ratione materiae y de la ratione territorii, lo cual motiva
aceptar que una competencia regional
“alcanza, en principio, hasta donde llega el territorio al que se extiende su
jurisdicción y qué se detiene, justamente, en la frontera de dicho territorio”84.
Cabe señalar que efectivamente la distribución de competencias supone respuestas
desiguales y variables según el tiempo y lugar, ya que,
“la vida económica y social, los factores militares y geográficos, todo ello influirá
en la determinación de cada arreglo en particular”85,
mas este tipo de consideraciones debe entenderse en sus justos límites. Ello, en la medida
que la definición constitucional de las competencias, al dejar abierta superposiciones e
interconexiones entre las distintas instancias de gobierno, toma una serie de pautas
jurídicas de interpretación, para evitar disfunciones en el desenvolvimiento del aparato
público.
61. El test de la competencia
Para determinar de manera correcta, qué competencia corresponde a cada órgano
constitucional, el intérprete debe remitirse a un test de la competencia86.
En primer lugar se debe analizar el principio de unidad, ya estudiado supra. Luego, se debe
pasar propiamente al análisis del principio de competencia. A partir de este último, se debe
utilizar tres fórmulas congruentes con la búsqueda de la certidumbre competencial, las
mismas que están relacionadas con la lista de materias (se refiere a la lista pormenorizada
explicada en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad) y las cláusulas generales
(está relacionada con el reparto de funciones generales entre los distintos órganos
constitucionales87):
Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de
organismos constitucionales, ya sea de manera positiva (de manera directa) o negativa
(si se impide su delegación).
82
Acápite 3 de la contestación de la demanda (fs. 100, 101 del Expediente).
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, Tecnos, 2002. Tom. 1, pp.
321, 322.
84
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo. tom. 1, p. 276.
85
FRIEDRICH. Gobierno Constitucional y Democracia. Madrid, 1975. tom. I.
86
Sobre éste, MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas.
Madrid: Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La prevalencia estatal sobre el
regional. Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73.
87
VIVER I PI-SUNYER, Carles. Materias competenciales y Tribunal Constitucional. La delimitación de
los ámbitos materiales de las competencias en la Jurisprudencia Constitucional. Barcelona, Ariel, 1989. p.
246.
83
142
-
-
Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de
atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobiernos,
actividad coherente con la noción de cooperación entre los organismos constitucionales
autónomos88.
Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o más órganos
asuman funciones específicas comunes, existiendo una relación complementaria de
tutela y control normativo.
§2. Las competencias territoriales
62. El problema subsistente de la demarcación
El terreno materia de disputa definitivamente se encuentra en su territorio en virtud de lo
señalado por el ente central cuando explícitamente señala que debe establecerse
“como límite territorial definitivo entre la provincia de Chincha – departamento
de Ica y la provincia de Cañete – departamento de Lima la siguiente memoria
descriptiva, elaborado sobre la base de la carta nacional a escala 1/100,000
HOJAS: TUPE (26 L), CINCHA (27K), TANTARA (27L):
‘Línea que partiendo de la desembocadura de la Quebrada Topará en el
Océano Pacífico, en el punto de coordenada UTM (WGS 84): 8526742 Km.N y
365039 Km.E, sigue en dirección Nor Este aguas arriba por el cauce de la
Quebrada Topará hasta el Nor Este por línea de cumbre de los cerros Palta
rumi, cerro Mesa Rumi, cerro Cullcu Punta, cerro Chitiapunco, cerro Mallunca
culminando en la SEÑAL CERRO CHAVÍN (3806 M.S.N.M.) en el cerro
Mancohuilca’”89.
Sin embargo, la propuesta del Ejecutivo es simplemente eso: una propuesta. No pone fin a
un problema de demarcación territorial entre Lima e Ica, sino que se requiere de una
actividad parlamentaria final90.
63. Valor de la propuesta del Ejecutivo
Este Tribunal ha venido a señalar que el tema limítrofe entre Chincha y Cañete debe ser
resuelto en sede parlamentaria91, porque
“si bien es cierto que de las instrumentales presentadas en el presente proceso
no aparece que el tema de los límites en disputa haya sido, hasta la fecha,
definido con la suficiente claridad o precisión, lo que aparentemente justificaría
la necesidad de una redelimitación, no lo es menos que el procedimiento
seguido por la Municipalidad Provincial de Chincha, al aprobar la redelimitación
territorial del distrito de Grocio Prado mediante la Ordenanza cuestionada, no
es el señalado ni por la ley de la materia ni por su Reglamento, lo que en el
fondo patentiza que se ha tomado una decisión unilateral que, por la forma
como se ha producido, equivale a un exceso en el que no solo se termina
desconociendo las competencias de las autoridades administrativas, sino las
del propio Congreso, que es el que, finalmente, habrá de hacer suya la
correspondiente propuesta de redelimitación. En tales circunstancias, no cabe
interpretar la redelimitación producida como un procedimiento válido, sino como
un indebido recorte o restricción territorial opuesto a lo establecido por la
Constitución y a las normas de desarrollo expedidas conforme a ella”92.
88
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo. Madrid, Cívitas, 1981. tom. 1, pp. 267, ss.
89
Conclusiones del Informe Técnico N.° 001-2004-PCM/DNTDT, de la Dirección Nacional Técnica de
Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, presentado como Anexo 1-E de la
demanda de inconstitucionalidad (fs. 80 del Expediente).
90
Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de Chincha
y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.
91
Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de Chincha
y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.
92
Sentencia del Expediente 007-2004-AI/TC, Municipalidad Provincial de Cañete – Región Lima, fund.
143
Es decir, como lo señala el demandado,
“está claro que todas las atribuciones del Congreso contenidas en el artículo
102 son de naturaleza discrecional porque se trata de un poder del Estado y no
de una simple dependencia administrativa, sujeta a las propuestas del
Ejecutivo o de las Oficina de Cartografía dependiente de la Presidencia del
Consejo de Ministros”93.
64. Valor de la propuesta del Ejecutivo
Por lo tanto, es imprescindible que el Congreso defina con la mayor celeridad posible la
demarcación territorial, más aún si existen propuestas sobre la demarcación, reflejadas en
proyectos de ley sobre la materia.
Para evitar más confrontaciones entre las regiones, el Parlamento debe señalar qué
territorio corresponde a qué región y qué a la otra. De esta manera, el proceso
descentralizador del Perú seguirá su rumbo de manera correcta.
§3. Las competencias funcionales
65. Las competencias de cada nivel gubernamental
El legislador, inteligentemente, ha determinado que hasta que no se determine cualquier
tipo de conflicto territorial, no se puede paralizar el país, con una obra que requiere la
inversión correspondiente.
El tema del gas de Camisea necesita de la cooperación de todas las instituciones
intervinientes, por lo que era imprescindible que el proyecto no se paralice por una cuestión
territorial, tanto así que fue necesario que se diera una norma que tratara de decidir sobre
la materia funcional, hasta que no se decidiera el tema territorial. Para eso, debe
determinarse con claridad qué corresponde al Gobierno Nacional y qué a los Gobiernos
Regionales.
66. Las competencias del gobierno nacional
Si bien constitucionalmente no se ha establecido expresamente las competencias que les
corresponde al gobierno nacional dentro del proceso de descentralización, hay algunas que
pueden vislumbrarse a partir de las funciones de los poderes, o por determinación explícita
del constituyente, como puede ser el caso de la moneda94, el control del gasto95 y la
creación de tributos96. Esta falta de previsión de la Constitución puede ser hasta entendible
en el contexto centralista en que fue elaborada, pero es preocupante que este aspecto
(competencias exclusivas) no haya sido desarrollado hasta la actualidad.
Pese a ello, legalmente se han previsto cuáles son estas competencias, sin trastocar el
modelo constitucional existente. De esta forma,
“son competencias exclusivas del gobierno nacional: a) Diseño de políticas
nacionales y sectoriales. b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas.
c) Relaciones Exteriores. d) Orden Interno, policía nacional, de fronteras y de
prevención de delitos. e) Justicia. f) Moneda, Banca y Seguros. g) Tributación y
5.
Además, se ha señalado que “el hecho de que se juzgue indebida la actuación de la Municipalidad
demandada, no implica que los gobiernos locales carezcan de facultades para tomar decisiones en el
marco de sus competencias que contribuyan a la precisión de limites con relación a eventuales zonas o
territorios en disputa; pero en tales circunstancias no se puede, ni se debe, actuar al margen de los
procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, pues con ello no se haría otra cosa que fomentar
la anarquía al interior del Estado. Lo dicho, por lo demás, no solo es válido para la Municipalidad
demandada, sino para cualquier otra corporación descentralizada que, so pretexto de su facultad
normativa, emita disposiciones que, de manera unilateral, desconozcan los procedimientos y
competencias determinadas debidamente” [fund. 6].
93
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).
94
Artículo 83 de la Constitución.
95
Artículo 81 de la Constitución.
96
Artículo 74 de la Constitución.
144
endeudamiento público nacional. h) Régimen de comercio y aranceles. i)
Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial. j)
Regulación de los servicios públicos de su responsabilidad. k) Regulación y
gestión de la Infraestructura pública de carácter y alcance nacional. I) Otras
que señale la ley, conforme a la Constitución Política del Estado”97.
De otro lado, se ha configurado que
“las competencias compartidas del gobierno nacional se rigen por la Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo y las Leyes específicas de organización y
funciones de los distintos sectores que lo conforman”98.
En este marco, deben encuadrarse las funciones asumidas por el Gobierno Nacional, así
sea de manera provisional, para la dación de la Ley 28374.
67. Las competencias del gobierno regional
A partir de la reforma constitucional, se les han asignado genéricamente diversos temas, y
se le asigna a los gobiernos regionales la posibilidad de su promoción y regulación, aunque
es recientemente cuando se ha desarrollado con amplitud por medio de ley cada uno de
ellos:
“Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería,
vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a
ley”99.
En el ámbito legal, se ha terminado yendo más lejos, al separarse su tipo de competencias.
Es así como se ha considerado como exclusivas las siguientes:
“a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas
socioeconómicos correspondientes. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo
regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región. c)
Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la
Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto.
d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en
proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios
básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad,
oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar
actividades. e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas,
corredores económicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formación de
empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas
productivos y de servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados
internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad
forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h)
Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i)
Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del
desarrollo económico, social y ambiental. j) Administrar y adjudicar los terrenos
urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de
los terrenos de propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes
técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme
a la ley de la materia. I) Promover la modernización de la pequeña y mediana
empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la
actualización e innovación tecnológica. m) Dictar las normas sobre los asuntos
97
Artículo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralización.
Artículo 27.1 de la Ley de Bases de la Descentralización. Además, “el gobierno nacional transfiere las
competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la forma y plazos
establecidos en la presente Ley” [artículo 27.2]
99
Artículo 192 inciso 7 de la Constitución, desarrollados desde los artículos 47 al 64 de la Ley de Bases
de la Descentralización.
98
145
y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas
correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de
biodiversidad. o) Otras que se le señale por ley expresa”100.
Frente a las competencias exclusivas de las regiones, se considera que son de índole
compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes:
“a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria,
secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad
orientados a potenciar la formación para el desarrollo. b) Salud pública. c)
Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su
ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria,
comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones
y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y
mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservación y administración de las
reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión de la cultura y
potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales. g)
Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los
niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación
ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en
todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley”101.
Como se observa, las funciones confusas entregadas a los gobiernos regionales deben ser
interpretadas en su verdadera dimensión para entender la supuesta afectación
competencial que ha sufrido el Gobierno Regional de Lima.
68. Las relaciones de los gobiernos
Son varias las formas en que el gobierno nacional va a mantener el contacto con los
gobiernos regionales y locales, lo cual es muy importante para el impulso de estos últimos.
Un tema importante dentro de este nivel está dado a partir de la función que se le ha
dotado a la Contraloría de la República, como parte del Sistema Nacional de Control y
como organismo supervisor del gasto de las regiones y municipalidades102, aparte de los
propios órganos que estos gobiernos tengan para dicho efecto103. Asimismo, el Tribunal
Constitucional deberá funcionar como el organismo encargado de resolver los conflictos de
competencia, al ser ésta una de sus labores constitucionales104. Se ha establecido también
que será el Consejo Nacional de Descentralización -CND-, el responsable directo de todas
las acciones y transferencias, para cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y
coordina su ejecución con los respectivos sectores del Poder Ejecutivo. Dependerá de la
Presidencia del Consejo de Ministros105.
En el caso de los gobiernos regionales, éstos estarán en constante relación con el nacional
y los locales. Así, estará en coordinación con las municipalidades; colaborará
bilateralmente con los otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo,
creación de organismos mixtos y conferencia permanente entre sí); tendrá el aval del
gobierno nacional para los préstamos106; y, sus políticas tendrán que estar en armonía con
las nacionales y las locales. Pero además de estas relaciones, también estará muy cerca
de la sociedad civil, y ello se dará a través de dos instancias: su participación para elaborar
el Plan de Desarrollo Regional y su integración en el Consejo de Coordinación Regional107.
69. La función de administrar bienes de terrenos destinados a una materia de gas
natural
100
Artículo 35 de la Ley de Bases de Descentralización.
Artículo 36 de la Ley de Bases de Descentralización.
102
Artículo 21 de la Ley de Bases de Descentralización.
103
Artículo 199 de la Constitución.
104
Artículo 200 inciso 3 de la Constitución.
105
Artículo 23 de la Ley de Bases de Descentralización.
106
Artículo 5 apartado d de la Ley de Bases de Descentralización: sólo pueden asumir endeudamiento
público externo, emitir bonos y titulizar cuentas, con el aval o garantía del Estado.
107
Temas desarrollados en el artículo 192 inciso 2 de la Constitución.
101
146
Constitucionalmente se ha señalado que cuando una región quisiera asumir funciones de
índole privativa, es necesario que lo haga
“en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”, es
decir, pueda ejercer “atribuciones inherentes a su función”108.
Entonces, si se le asignan competencias exclusivas, éstas deben estar en relación directa
con su función y debería ceder para permitir el impulso de planes y políticas de desarrollo
nacionales. Así, por más que se haya reconocido como competencia exclusiva
“administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado
en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal”109.
Sin embargo, exclusividad no significa exclusión. Esta facultad no es excluyente, puesto
que sobre el mismo tema pueden asignarse funciones concurrentes. Tan cierto es este
tema que la propia Ley Orgánica de la Descentralización señala que es una competencia
compartida de las regiones con el gobierno nacional la siguiente:
“promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en
110
su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores..., energía, hidrocarburos” .
Por tanto, la ley 28734 sólo se encuentra regulando esta competencia compartida,
incluyendo además el rol que le competen a las municipalidades, tal como se verá infra,
más aún si se toma en cuenta la importancia transversal que tiene la construcción de
plantas relacionada con el tema de la construcción de la planta.
70. El interés nacional de la construcción de la planta
Tratando de definir el concepto de interés nacional, este Colegiado a propósito de buscar
entender el carácter de los decretos de urgencia, ha señalado que el interés nacional
justifica la aplicación en medidas concretas.
“Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no
pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el
contrario, deben alcanzar a toda la comunidad”111.
De otro lado, como bien se ha señalado para el caso del planeamiento y gestión de
acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, el Estado debe garantizar con respecto a
la distribución territorial:
“a. La ocupación racional y sostenible del territorio.
b. La armonía entre el ejercicio del derecho de propiedad y el interés social.
c. La coordinación de los diferentes niveles de gobierno nacional, regional y
local para facilitar la participación del sector privado.
d. La distribución equitativa de los beneficios y cargas que se deriven del uso
del suelo.
e. La seguridad y estabilidad jurídica para la inversión inmobiliaria”112.
71. El interés nacional de la construcción de la planta
Es por ello, que tomando en consideración tal carácter, es decir, el alcance amplio de la
construcción de la planta de licuefacción, no sólo habría un beneficio para las poblaciones
de una región u otra, sino que es todo el país que se beneficia, y no sólo Lima o Ica. El
108
Artículo 192 párrafo inicial e inciso 10 de la Constitución.
Artículo 35 inciso j de la Ley de Bases de Descentralización y artículo 10 punto 1 acápite j de la Ley
Orgánica de Regiones.
110
Artículo 10 punto 2 acápite c de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
111
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.
112
Artículo 1 del Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, Reglamento de Acondicionamiento Territorial
y Desarrollo Urbano.
109
147
desarrollo del país requiere el concurso de todas las instituciones, y hacia eso apunta la
ley.
De esta forma queda claramente establecida la funcionalidad que la ley cumple para el
desarrollo del país, especialmente para promover una verdadera inversión estatal. Así,
como ya se ha venido señalando, cuando la Constitución establece que
“son deberes primordiales del Estado... promover el desarrollo integral y
equilibrado de la nación”113,
entonces se debe asentar el claro nivel de actuación del Gobierno Nacional para asegurar
el cumplimiento de sus funciones, como por ejemplo, permitir que el gas llegue a toda la
población. En este sentido,
“el Estado asegura la prestación de servicios públicos básicos promoviendo la
participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios”114.
§4. Las competencias accesorias
72. Determinación competencial accesoria a través de la ley
Adicionalmente, ha sido interesante que exista un tratamiento específico a través de la
propia Ley 28374, de dos materias que complementan el sentido del cuestionado artículo 2.
Uno es el tema de la distribución de recurso y otro es el reconocimiento de la actuación
municipal en las funciones que le competen.
73. Distribución de recursos como afectación de la autonomía regional, según el
demandante
El demandante concluye su análisis precisando que
“la aparente ‘distribución de funciones’ a favor del Gobierno Nacional es
inconstitucional porque afecta la autonomía de los Gobiernos Regionales en la
administración de los bienes de titularidad del Estado dentro de su jurisdicción,
conforme lo establecen las normas constitucionales mencionadas, así como las
normas de desarrollo constitucional”115.
74. Compensación económica
Es más, en la propia ley materia de inconstitucionalidad, se precisa que
“Autorízase al Ministerio de Economía y Finanzas a otorgar una compensación
económica extraordinaria, por una sola vez, a favor de la Región en la que,
legalizada la demarcación territorial, no se ubiquen los terrenos en disputa.
Dicha compensación, en ningún caso, podrá exceder del cincuenta por ciento
(50%) de los ingresos que se hubiesen percibido por la venta a terceros de los
predios ubicados en la zona de conflicto”116.
75. Libre iniciativa privada y pagos
Partiendo de la existencia de un modelo de economía social de mercado, se ha reconocido
el principio de la iniciativa privada como la que desea ser ejercida por la empresa
constructora. Por tanto, a través de la ley materia de inconstitucionalidad, debe también
reconocerse los límites que este derecho tiene impuesto.
Ya este Tribunal ha señalado que
“la iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los
intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados
por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por
la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia.
113
Artículo 44 de la Constitución.
Artículo 11 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada.
115
Acápite III.4.21 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 57 del Expediente).
116
Artículo 3 de la Ley 28374.
114
148
Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento
protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos, respecto
de lo que se considera como ‘privativo’ de la autodeterminación de los
particulares”117.
76. El reconocimiento expreso de las competencias municipales
De lo expresado en los puntos anteriores de esta sentencia, la discusión sobre la
administración y adjudicación de terrenos sí compromete seriamente la inversión privada, y
por lo tanto la limitación al alcance de la competencia regional sí amerita al estar en
contraposición con una explotación minera de interés nacional la actuación del Gobierno
Nacional. Sin embargo, en el tema de las competencias municipales no existe duda alguna.
Según la Constitución, los gobiernos locales son competentes para
“crear, modificar y suprimir... licencias... municipales, conforme a ley”118.
Entonces, en el caso del presente proceso, cuando la ley señala que
“en tanto se resuelva el conflicto limítrofe, se procederá conforme a lo
dispuesto por la Decimotercera Disposición Complementaria de la Ley
Orgánica de Municipalidades. Para tal efecto, se reputarán como válidos todos
los certificados, autorizaciones, licencias, permisos y similares, así como los
procedimientos administrativos, que por razón de su actividad industrial,
comercial, de servicios u otra hayan sido obtenidos o seguidos ante el
municipio de la jurisdicción a la que corresponda el predio según su inscripción
en los Registros Públicos. En el caso de los procedimientos administrativos, a
partir del año siguiente a aquél en que se defina el conflicto de límites se
deberá seguir el procedimiento correspondiente ante el municipio a cuya
jurisdicción se haya atribuido el predio”119,
lo único que se está desarrollando y reconociendo es una competencia claramente
establecida, independientemente que, como han aceptado las partes del proceso, los
terrenos en el caso específico de Chincha y Cañete están inscritos en la Oficina Registral
de esta última.
D.
LA VALIDEZ FORMAL DE LA LEY
77. La corrección del proceso legislativo
Tomando en cuenta que existe una cuádruple obligación estatal para legislar (negocial o de
declaración de voluntad, aplicativo de la ley para solucionar conflictos, reglamentario y
legislativo en el sentido constitucional), este Colegiado considera que
“el deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan
hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía”120.
Justamente en este marco, para el demandante, la ley emitida debe haber sido elaborada
con todas las formalidades básicas para que su contenido no sea materia de control
jurisdiccional. Por tanto, no puede contener
“privilegios y estatutos de carácter personal”, pues deben “responder al interés
común y tener un carácter erga omnes”121.
117
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, fund. 18 (se parte que “toda persona natural o jurídica
tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su
preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio
económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material” [fund. 17]).
118
Artículo 195 inciso 4 de la Constitución.
119
Artículo 4 de la Ley 28374.
120
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 5.
121
Acápite III.4.4 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).
149
§1. La necesidad de su carácter general
78. La ley ha sido elaborada con un fin subjetivo, según el demandante
Sabiendo que según la Norma Fundamental, la ley no puede ser expedida por la diferencia
de las personas, el demandante alega que
“la norma en cuestión vulnera dicho parámetro constitucional debido a que ha
sido expedida a efectos de perjudicar específicamente al Gobierno Regional de
Lima, ya que a pesar de su carácter ‘general’ el objeto de la norma es enervar
una competencia constitucional específica a favor de ella, conforme lo
establece el Art. 192° de la Constitución Política del Estado. En otros términos,
el objeto de la norma es dirigido a una persona particular: El Gobierno Regional
de Lima”122.
79. Sí se pueden dar leyes especiales, según el demandado
Partiendo que el proyecto de ley de demarcación territorial es un ejercicio regular de las
potestades legislativas del Congreso, concluye el demandado que
“la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violación del artículo 103 de la
Constitución tampoco puede estimarse, ya que la Constitución permite la
aprobación de leyes especiales cuando así lo exige la naturaleza de las
cosas”123.
Añade el demandado que
“no debe olvidarse que la Ley N.° 28374 fue aprobada frente a situaciones de
hecho objetivas, que obstaculizaban y ponían en riesgo el proceso de
descentralización y sus objetivos, como son el garantizar las inversiones, el
orden público, la seguridad y la consecución pacífica y armónica de la
descentralización”124.
80. La ley según la Constitución
Una ley para que tenga validez requiere de dos condiciones125: que sea accesible y
previsible. Por la accesibilidad, el individuo debería conocer que los supuestos de la norma
le son aplicables. Por la previsibilidad, las normas legales deberán estar prescritas con la
conveniente precisión como para que se adopte una conducta adecuada a las mismas y
prever los efectos de su transgresión, pues “toda la legislación nacional y para todas las
normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales”126.
Congruente con estos elementos, la ley había asumido la generalidad como atributo
esencial. Sin embargo, esta propiedad propia del Estado liberal, se ha visto transformado
dentro de un Estado social, según se analizará infra.
81. La generalidad de las normas
Este Tribunal ya ha venido determinando cómo debe entenderse el concepto de la
generalidad de las leyes. Partiendo de que
“pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas”127,
122
Acápite III.4.5 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).
124
Acápite 4 punto 5 de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente).
125
Subdivisión planteada por la CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión
Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas. párr. 39. Además, TRIBUNAL EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS, Sentencias Kruslin (A 176-A, 29, 1990) y Huvig (A 176-B, 28, 1990).
126
CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Propuesta de modificación a la Constitución
Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de
1984. Serie A, N.° 4, párr. 14.
127
Artículo 103 de la Constitución.
123
150
este Colegiado ha venido a determinar que el término ‘cosa’ significa todo elemento
vinculado a la juridicidad, es decir es inmanente pero real, y objetivo pero intrínsecamente
vinculado a las relaciones interpersonales, por lo que el dinamismo de su ‘naturaleza’ surge
desde su contenido o sustancia y se proyecta hacia su finalidad. En tal sentido, la norma
constitucional
“no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda
ley, incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de
razonabilidad legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su
vocación por la generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable
singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social
que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento
objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas”128.
Es así como toda ley
“considera a la generalidad de manera directa como una exigencia para la
consecución de determinados objetivos, y que por eso puede llamarse
finalista...: de un lado (donde se puede ver el argumento técnico), en una
concepción mecanicista del Estado como un equilibrio entre poderes que
desarrollan funciones distintas por naturaleza, de manera que la generalidad es
el atributo que conviene a la ‘naturaleza’ de la función legislativa, y de otro, en
el objetivo que con ello se pretende (y donde se advierte con claridad el
argumento finalista) como es el de garantizar el estatuto de libertad y seguridad
de los ciudadanos”129.
A propósito de tal argumentación, se ha considerado como elemento esencial de una ley el
reconocimiento del ‘principio de generalidad’130.
82. Proscripción de leyes dadas según la diferencia de las personas
Constitucionalmente, también se prevé que no pueden expedirse leyes fundamentadas en
la diferencia de las personas. Éste es el argumento utilizado por el demandante para
señalar que con la Ley 28374 afecta los intereses del Gobierno Regional de Lima.
Para el Tribunal Constitucional, esta norma debe ser analizada con relación el derecho a la
igualdad131. A partir de tal sistematización,
“el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una
vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La
vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este
Colegiado respecto de la exigencia de “tratar igual a los que son iguales” y
“distinto a los que son distintos”, de forma tal que la ley, como regla general,
tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando
proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser
generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo,
enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente
liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a
un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado,
de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al
principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe
reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos
fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones
de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de
128
Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los
distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 8.
129
DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. pp. 48, 49.
130
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.
131
Artículo 2 inciso 2 de la Constitución.
151
las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las
aspiraciones constitucionales”132.
Es más, según este Colegiado
“es por ello que la inconstitucionalidad de una disposición con carácter especial
no se deduce de su condición de norma sui géneris, es decir, porque regule
una situación específica, sino de su contenido discriminatorio o no”133.
83. Aplicación general relativa
En algunos supuestos, el principio básico de generalidad se ve sobrepasado por la
concreción de supuestos específicos. Es decir,
“al configurarse las sociedades actuales como no concurrenciales, de un lado,
y heterogéneas, de otro, desaparezcan los supuestos justificadores de la
generalidad, mientras aparecen los justificadores de la singularidad como son
que las exigencias intervencionistas del Estado social la demandan como
necesidad técnica de la intervención concreta y como necesidad política de
legitimación democrática”134.
No es exacto que se deba aplicar en el momento que se da la norma a diversos casos. Lo
que se exige es que sea susceptible de ser aplicada en otros casos.
Al respecto, el propio demandante se ha podido responder una inquietud:
“¿Qué otro supuesto de conflicto territorial para la instalación de Gas Natural
existe en la actualidad? Ninguno, salvo el mencionado... entre la Región Lima
(Provincia de Cañete) y la Región Ica (Provincia de Chincha), donde el
supuesto conflicto se ha dirimido a favor del primero. Es evidente que la norma
en cuestión ha sido expedida para perjudicar exclusivamente a la Región Lima
que el recurrente gobierna, con la finalidad del Gobierno Nacional”135.
84. El acuerdo previo
Como validez de la importancia de un tema como éste, se realizó un Acta de Acuerdo
suscrita por los presidentes de los Gobiernos Regionales de Lima e Ica, además de los
alcaldes involucrados, bajo el auspicio del Congreso de la República, en el cual se
determinó lo siguiente:
“La comisión de Pro Inversión propondrá un proyecto de ley de alcance general
que permita una solución frente a posibles impases que surjan respecto a
predios ubicados en zonas cuya jurisdicción sea reclamada por más de un
gobierno regional.
El otorgamiento de licencias y pago de derechos que corresponda será
efectuado conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades y
demás normas sobre la materia.
El proyecto de ley, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas
contemplará disposiciones autoritativas específicas que posibiliten la dación de
una compensación económica extraordinaria, por única vez, a la región en la
que, legalizada la demarcación territorial, no se ubiquen los terrenos en los que
se construirá la planta.
En tal sentido, una vez resuelto el problema limítrofe, el gobierno nacional
deberá transferir al gobierno regional donde se ubiquen los terrenos en los que
se construirá la planta, igual a los ingresos que hubiera percibido por la venta
de aquellos.
132
Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los
distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 11.
133
Sentencia del Expediente 031-2004-AI/TC, Máximo Yauri Salazar y más de cinco mil ciudadanos,
fund. 7.
134
DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. p. 56.
135
Acápite III.4.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 47 del Expediente).
152
La Empresa Perú LNG se compromete a que los puestos de trabajo no
calificados se concederán equitativamente en forma prioritaria a los ciudadanos
de las provincias de Cañete y Chincha, para lo cual abrirá en cada ciudad,
oficinas de contratación de personal.
Para tal efecto, la empresa promoverá programas de capacitación laboral en
dichas circunscripciones”136.
85. El carácter especial de la ley plenamente justificado
Tomando en consideración el carácter de interés nacional de la ley, es innegable que más
allá de lo específico del carácter de una ley como la 28374 es innegable que no existe
discriminación alguna a través de su desarrollo.
Lo que más se puede ver es que se está tratando de solucionar razonablemente un
problema real y concreto, de mucha significación para el país, y que necesitaba de una ley
para poder ser solucionado. Es más, el ámbito de la ley no se agota en un caso específico,
sino que tiene la virtud de poderse aplicar a diversas situaciones limítrofes que sucedan en
el futuro.
§3. El órgano competente
86. No se debía legislar sobre esta materia, según el demandante
Como parte de su autonomía, las regiones no pueden ser dejadas de lado para tratar sobre
su autonomía. Por tal razón, para el demandante se debe tomar en cuenta lo que se señala
en doctrina sobre que
“en orden a la gestión de sus respectivos intereses, deben establecerse
núcleos básicos competenciales y de recursos de cada ente territorial
(nacional, regional y local, dentro de éste, provincial y distrital) inamovibles por
el legislador ordinario”137.
87. Existencia de unidad legislativa, según el demandado
Frente a lo expuesto por el demandante, y partiendo de la definición del Estado unitario, el
demandado alega que
“esta forma estatal se rige por una sola Constitución pero también por un único
centro de decisión con fuerza normativa: el Congreso de la República cuyas
leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la
República”138.
De esta forma, la materia del presente caso se sustenta en lo siguiente:
“se trata de un supuesto conflicto entre dos leyes -la orgánica de gobiernos
regionales y la que es materia de la presente acción de inconstitucionalidad-;
aparente conflicto que en nuestro sistema constitucional se resuelve no sólo
mediante la aplicación del principio ya anotado (Ley posterior modifica a la
anterior), sino además en beneficio del Poder Legislativo, ya que éste es el
encargado por la Constitución de diseñar, la marcha del proceso de
descentralización”139.
88. La solución a las antinomias normativas
136
Acta de Acuerdo que suscriben los Gobiernos Regionales de Lima e Ica y los Concejos Provinciales de
Cañete y Chincha para viabilizar la instalación de la Planta de Gas Natural Licuado para el Proyecto
Camisea, ante la Comisión de Pro Inversión del Congreso, firmado el 6 de octubre de 2004, por el
Presidente y tres miembros de la Comisión Especial Pro Inversión, el Presidente Regional de Lima
Provincias, el Presidente Regional de Ica, la Alcaldesa Provincial de Cañete, el Alcalde Provincial de
Chincha y el representante de Perú LNG, presentado como Anexo 1-F de la demanda de
inconstitucionalidad (fs. 83 del Expediente).
137
Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente).
138
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).
139
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 98 del Expediente).
153
Partiendo de la existencia de una unidad normativa y la coherencia que la rige, se puede
señalar que ésta puede verse afectada por la aparición de ciertas antinomias, las mismas
que son generadas por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean
consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento, como
puede ser en el caso concreto las normas generales sobre descentralización y la ley
materia de la inconstitucionalidad.
Para este Colegiado, la antinomia caracterizada por un ‘síndrome de incompatibilidad’, se
acredita en los diversos presupuestos:
“- Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ pertenezcan
a un mismo orden jurídico; o que encontrándose adscritas a órdenes distintos,
empero, estén sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (tal el caso
de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional
público).
- Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ tengan el
mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El ámbito
temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas.
El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local,
regional, nacional o supranacional). El ámbito personal se refiere a los status,
roles y situaciones jurídicas que las normas asignan a los individuos. Tales los
casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles
y militares, funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El
ámbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario
de la norma.
- Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ pertenezcan,
en principio, a la misma categoría normativa; es decir, que tengan homóloga
140
equivalencia jerárquica” .
89. La competencia legislativa
Para determinar a quién le corresponde legislar sobre materias de descentralización, se ha
dicho de manera muy clara y categórica que
“es al legislador postconstitucional a quien corresponde establecer lo que se
entiende por bases de la materia, delimitando así lo que es competencia estatal
y definiendo al mismo tiempo el punto de partida y el límite a partir del cual” las
regiones pueden ejercer su desarrollo normativo141.
Entonces, correspondería al Congreso de la República, el desarrollo de un ámbito como el
presente en la ley sujeta a control por ser el tema de interés nacional y necesidad pública.
El límite de las competencias regionales se justificaría sobre la base del desarrollo de la
nación.
90. La progresividad en el proceso descentralizador
Tomando en consideración que la descentralización es un proceso permanente del Estado,
el demandante entiende que para que sea efectivo
“es necesario que existan gobiernos locales y regionales con autonomía de
decisión en las competencias que les asignen la Constitución y las normas
legislativas diversas”142.
En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinición gubernamental será
la creación de gobiernos intermedios realmente sólidos entre el nacional y la población.
Por ello, se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios de autonomía, con un
140
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 4 (por lo tanto “puede
definirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurídico y
con la misma jerarquía normativa, son incompatibles entre sí, debido a que tienen el mismo ámbito de
validez”).
141
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 161.
142
Acápite III.4.12 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 51 del Expediente).
154
territorio, población y gobierno propios, a la vez de presentarse sin relación jerárquica
alguna con el nacional.
La descentralización en el país para que se pueda efectivizar ha de considerar aspectos
no sólo de índole jurídico, sino también otros de contenido político, social y económico,
constituyéndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso, calculándose su
duración entre quince y veinte años. Por ello, ha sido presentado como una política
permanente del Estado que busca el desarrollo integral del país143. Siguiendo el hilo
conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutará en forma progresiva y
ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una preliminar. En la preparatoria
se dieron las normas necesarias; en la primera se realizó la instalación y la organización
de los nuevos gobiernos; en la segunda se está intentando la consolidación del proceso de
regionalización; en la tercera se buscará la transferencia inicial y recepción de
competencias sectoriales; y en la última se completará el traspaso funcional.
Una cosa adicional sobre el tema de la progresividad. Este término no significa
necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y acá
se debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la fórmula
utilizada para el desarrollo correcto de la descentralización. Si es necesario poner orden,
lo debe hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y racionalidad que justifique su
decisión.
91. La unidad legislativa
A entender de este Colegiado, la unidad del Estado permite
“la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende,
presume una relación armónica entre las normas que lo conforman.
Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y
conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos
asignados, además de las competencias y responsabilidades establecidas en
el plano genérico de las normas de un orden jurídico.
Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la
existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar
objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el
cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya
que la aplicación simultánea de ambas resulta imposible”144.
92. El principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo
Este principio reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, gracias a la
deducción lógica de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo
público, debe ser entendido de manera correcta como
“que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma
producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica
preferentemente al interior de un organismo público”145.
93. La autonomía regional como límite legislativo
Este Colegiado considera conveniente asimilar la autonomía regional con la municipal a la
hora de considerarla como un límite del proceso legislativo, razón por la cual, debe
asimilarse al caso regional a la definición dada para el caso de los gobiernos locales, en el
que se consideró su autonomía como una
“garantía institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador
pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la
institución edil de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la
143
Artículo 188 de la Constitución.
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, fund. 4.
145
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 6.d.
144
155
función legislativa, y su objeto es asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus
rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la
conviertan en impracticable o irreconocible”146.
Entonces, si bien la autonomía regional es un límite para legislar, en el caso de la presente
ley sujeta a control de constitucionalidad, no se afecta en nada tal autonomía. Es más, se
posibilita que existan bienes que se reviertan a su favor en el futuro. La intervención
legislativa central sigue coadyuvando el desarrollo de las regiones.
§3. La calidad de leyes orgánicas
94. La modificación de la ley orgánica, según el demandado
Sobre la base del principio que la ley posterior modifica la anterior, el demandado
considera pertinente señalar que
“la ley que es materia de la presente acción de inconstitucionalidad es una ley
orgánica posterior, que no puede ser obviada y que resulta objetivamente
razonable”147.
95. La presente ley no es orgánica, según el demandante
Frente a eso, el demandante asevera que
“no se entiende cómo el Congreso puede señalar a través de su representante
que ésta sea una ley orgánica. Si alguien pudiera pensar que ésta es una ley
orgánica porque se aprobó con más de 81 votos no es el caso. Una ley
148
orgánica tiene que ser tramitada y procesada como tal” .
Por más que el tema no fue desarrollado por el demandante en su demanda, y más bien
fue introducido al debate por el demandado, es obligación del Tribunal analizar la cuestión
de validez formal de la ley materia de cuestionamiento.
96. La modificación de la ley orgánica, según el demandado
Constitucionalmente, se ha previsto que a través de las leyes orgánicas
“se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución”149.
Es decir, una ley orgánica es
“una institución a la que el constituyente... le ha asignado una posición central
en el desarrollo de la Constitución, previendo un considerable número de tales
leyes para regular muy diversas materias”150.
97. El proceso legislativo en las leyes orgánicas
Tal como lo señala la propia Constitución,
“los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley”151.
Sin embargo, esta formulación genérica cuenta con una cláusula de excepción, la misma
que se puede observar tanto cuando se prescribe que
146
Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 7.
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente).
148
Intervención del abogado del demandante, Audiencia del 15 de febrero del 2005.
149
Artículo 106 de la Constitución.
150
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 55.
151
Artículo 106 de la Constitución, sobre la base de su consideración como ley de carácter general
[artículo 72 apartado c del Reglamento del Congreso].
147
156
“las iniciativas legislativas que versen sobre leyes orgánicas... requieren para
su aprobación de una doble votación”152,
como cuando se llega a señalar que
“para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del
número legal de miembros del Congreso”153.
De otro lado, refiriéndose a la modificación de una ley orgánica, este Colegiado ha venido
señalando que
“no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una
ley ordinaria colisione con una ley orgánica. La eventual inconstitucionalidad
sería consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el
artículo 106° de la Constitución, en un doble sentido: a) porque no tenía
competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica; o, b)
porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica, no se
aprobó con la mayoría exigida por el artículo 106° de la Constitución”154.
98. El proceso legislativo de la Ley 28374
El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la
adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional,
se transformó en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votación de ochentisiete
de los noventidós congresistas presentes en la Sesión del 28 de octubre del 2004, a horas
01:01:14 p.m.155
De otro lado, en la Junta de Protavoces realizada el 2 de noviembre del mismo año,
“se acordó, por unanimidad, la exoneración del trámite de doble votación a que
se refiere el artículo 73° del Reglamento del Congreso”156.
Entonces, más allá de la forma correcta en que se aprobó la ley materia de la
inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un ámbito
constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgánica tal como ha venido a suceder.
99. Ley orgánica frente a ley orgánica
Para concluir, debe quedar claro que la ley 28374 tiene la calidad de ley orgánica, y por lo
tanto tiene toda la aptitud como para explicitar un tema materia de controversia.
Simplemente, se encuentra describiendo la situación real de administración de bienes
referidos a temas de gas natural y que importan una intervención especial, pero sin
desconocer y desfigurar los límites existentes para el funcionamiento los gobiernos
regionales y la descentralización.
IX.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere el artículo
201 de la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO:
152
Artículo 73 del Reglamento del Congreso, párrafo sustituido por el artículo único de la Resolución
Legislativa Nº 013-2001-CR, publicada el 16 de noviembre del 2001, norma también desarrollada en el
artículo 77 del Reglamento del Congreso.
153
Artículo 106 in fine de la Constitución, retomado por artículo 81 apartado b del Reglamento del
Congreso.
154
Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, Caso Municipalidad Metropolitana de Lima, fund. 7.
155
Acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 106 del Expediente).
Además, en la misma sesión se exoneró de segunda votación, con el voto de ochentiséis de noventiún
congresistas, según acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 107 del Expediente).
156
Acta de la 21ª Sesión de la Junta de Protavoces del Congreso de la República, correspondiente al
Periodo Anual de Sesiones 2004-2005 celebrada el jueves 28 de octubre de 2004, presentada en la
contestación de la demanda (fs. 108 del Expediente).
157
Declarar INFUNDADA la demanda de Inconstitucionalidad de autos.
Por lo tanto:
1.
Se declara la validez constitucional del artículo 2 de la Ley N.° 28374.
2.
Se exhorta al Congreso de la República para que otorgue estabilidad jurídica
a la inversión, emitiendo la ley de demarcación territorial del caso, en el plazo
más inmediato posible.
3.
Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el uso de
los fondos públicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con el numeral
VII de los fundamentos.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
3. CONFORMACION DE REGIONES:
EXP. N.º 0028-2005-PI/TC
LAMBAYEQUE
CONSEJO DEL GOBIERNO
REGIONAL DE LAMBAYEQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia
I.
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Yehude Simon Munaro, en representación del
Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque, contra el artículo 22° de la Ley N.°
28274.
II. DATOS GENERALES
Violación constitucional invocada
La demanda de inconstitucionalidad promovida por Yehude Simon Munaro se encuentra
dirigida contra el Congreso de la República.
El acto lesivo denunciado, supuestamente fue producido con la dación del artículo 22º de la
Ley N.° 28274, Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones,
promulgada el 8 de julio del 2004.
158
Petitorio constitucional
El demandante alega que el artículo 22° de la Ley N.° 28274 restringe el contenido previsto
en el artículo 190º de la Constitución, respecto a la integración de regiones, y afecta lo
desarrollado en el artículo 31º de la Constitución respecto al referéndum. Además,
considera que se vulneran los derechos a la igualdad (artículo 2º, inciso 2, de la
Constitución) y al voto (artículo 31º de la Constitución), así como los principios democráticos
del Estado constitucional de derecho (artículo 3º de la Constitución).
Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que:
Se elimine la primera parte del artículo 22º de la ley impugnada, declarando que
cuando la consulta involucre a más de dos circunscripciones, la región quede
conformada si al menos dos de ellas alcanzan la votación favorable, siempre y cuando
exista entre ellas contigüidad y colindancia territorial.
Se señale que la opción ganadora de la consulta popular a realizarse el día 30 de
octubre de 2005 será aquélla que alcance el cincuenta por ciento de los votos, sin
contarse los nulos y blancos.
Se formule una ‘sentencia interpretativa y creativa’ respecto a la defensa de la decisión
de ciudadanos de las poblaciones departamentales que en el referéndum se pronuncien
en sentido afirmativo por la propuesta de que su departamento integre y conforme región
con otras circunscripciones departamentales contiguas y colindantes que hayan
igualmente votado por integrarse con aquélla, independientemente de que otra u otras
circunscripciones departamentales que fueron a la convocatoria popular rechacen la
propuesta.
III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
LEY N.° 28274
Ley de incentivos para la integración y conformación de regiones
Artículo 22º.- Definición de Incentivos
Es aprobada la propuesta de conformación de Regiones cuando mediante el
referéndum alcanza un resultado favorable de cincuenta por ciento (50%) más
uno de los votantes que efectivamente acudieron a votar en la consulta, de cada
circunscripción. El Jurado Nacional de Elecciones comunica los resultados
oficiales al Poder Ejecutivo a efectos de que proponga las iniciativas legislativas
correspondientes, de conformidad con el inciso 7) del artículo 102º de la
Constitución Política.
IV.
ANTECEDENTES
A.
Demanda
Con fecha 28 de octubre de 2005, don Yehude Simon Munaro, en representación del
Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque, presenta demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 22° de la Ley N.° 28274.
El recurrente alega los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
Que, la primera parte de la norma es restrictiva de los derechos de los ciudadanos y
colectividades del Perú, pues su aplicación colisiona con el marco constitucional
dispuesto por el tercer párrafo del artículo 190° de la Constitución, modificado por la
Ley N° 27680, marco que está desarrollado en el artículo 29° de la Ley N.° 27783, Ley
de Bases de la Descentralización, en virtud de que la norma impugnada constituye un
serio retroceso al proceso de descentralización en que está inmerso nuestro país.
Que, la norma cuestionada omite seguir el lineamiento constitucional del acotado
artículo 190° de la Constitución, ya que la integración de departamentos, en la
concepción de la descentralización, en tanto política permanente de Estado de carácter
obligatorio y con efecto vinculante sobre toda la nación, constituye el mecanismo a
159
través del cual se logrará el objetivo fundamental de alcanzar el desarrollo integral,
armónico y sostenible del país. Vale decir que la cuestionada disposición legal no se
subordina al principio original de la creación de la región, que es el mandato taxativo de
que son las poblaciones de dos circunscripciones departamentales quienes pueden
formar una región, siendo adjetivo si otras circunscripciones consideradas en los
antecedentes de la propuesta final, se pronuncien desfavorablemente.
Que, no es aceptable lo señalado en los Oficios N.° 3036-2005-SG/JNE y N.º 30372005-SG/JNE, a través de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones señaló que el
artículo 22° de la Ley N.° 28274 contendría una manera específica de regular el tema
del cómputo de los votos para el caso del referéndum para la conformación de
regiones, toda vez que dicha interpretación afectaría las disposiciones de la Ley N.°
26859, Ley Orgánica de Elecciones, y de la Ley N.° 26300, Ley de Derecho de
Participación y Control Ciudadanos (norma especial en materia de referéndum, por lo
que es la norma más apropiada para regular el artículo 31° de la Constitución), las
cuales excluyen del cómputo a los votos nulos y blancos. Es más, la ley cuestionada
únicamente establece la conformación de una región cuando la propuesta alcanza un
resultado favorable de cincuenta por ciento más uno de los votantes que efectivamente
acudieron a votar en la consulta, de cada circunscripción, sin hacer referencia respecto
a cómo se realizará tal cómputo; es decir, no explica si el cómputo incluye o excluye los
votos nulos o en blanco.
B.
Contestación de demanda
Con fecha 9 de noviembre de 2005, don Jorge Campana Ríos se apersona al presente
proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República, en mérito del Acuerdo de
Mesa Nº 040-2005-2006-MESA/CR, del 5 de octubre de 2005, para solicitar que se declare
infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida, sosteniendo que el artículo 22°
de la Ley N.° 28274 no contraviene la Constitución.
El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que, a su entender, el demandante pretende la inconstitucionalidad de la norma
impugnada tomando como base una interpretación equivocada del mandato
constitucional contemplado en el artículo 190º de la Constitución.
Que no puede suscribirse lo dicho por el actor en el sentido de que considera como
adjetivo el que otras circunscripciones consideradas en la propuesta inicial se
pronuncien desfavorablemente. Cuando al ciudadano se le pide que exprese su voto
por la confirmación de una región, este espacio territorial no tiene partes sustanciales y
partes adjetivas.
Que, por especialidad, la forma de cómputo de la votación que se realice debe
seguir lo dispuesto por la norma impugnada. Además, la Constitución no exige ni deja
entrever la eficacia de los votos nulos o blancos.
V.
MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES
A partir de los argumentos vertidos tanto por los demandantes como por el demandado, este
Colegiado considera conveniente centrar el análisis de constitucionalidad en los siguientes
aspectos:
¿Es constitucional la forma en que se ha planteado el referéndum, aceptándose tan
sólo la unión o no de más de dos regiones, aun cuando haya, por lo menos, dos de
ellas contiguas que deseen coligarse?
¿Se deben aceptar los votos nulos y blancos en el escrutinio que se realice?
160
VI.
FUNDAMENTOS
1. El artículo 75º del Código Procesal Constitucional empieza especificando la finalidad del
proceso de inconstitucionalidad como proceso objetivo, señalando que no es otra que la de
defender a la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa.
Con ello se quiere expresar que el fin del proceso es garantizar la condición de la
Constitución como norma suprema y, por lo tanto, como aquella norma que presta el
fundamento de validez de la legislación de inferior jerarquía. En ese sentido, en el seno del
proceso de inconstitucionalidad se confía al Tribunal Constitucional verificar si el legislador
cumplió o no con observar a aquellos límites impuestos por la Constitución en un tema tan
complicado como es la descentralización.
Ese control supone un juicio de compatibilidad abstracta entre dos normas de diferente
jerarquía, tal como nos proponemos analizar a través de dos ámbitos concretos de la Ley N.°
28274, pero siempre tomando en cuenta que unos de los fines primordiales de la
Constitución, según lo señala el artículo 44º, es promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, y hacia ello
debe dirigirse cualquier norma de descentralización emitida por el Congreso de la República.
§1. Sobre la forma de conformación de las regiones
2. Según se ha señalado, el demandante ha interpuesto la demanda aseverando que la
primera parte del texto expreso del artículo 22° de la Ley N.° 28274 omite seguir el
lineamiento constitucional del tercer párrafo del artículo 190° de la Constitución respecto a
la conformación de las regiones. Entonces, si dos departamentos llegasen a reunir las
condiciones para llegar a conformar una región, considera que la legislación no ha previsto
un sentido negativo de la posibilidad de realizar tal unión. Por tal motivo, sería inadmisible
impedir que las poblaciones de estos departamentos sean descalificadas para unirse,
tomando en cuenta la decisión de un tercero.
Pero, ¿existe vulneración alguna a la Norma Fundamental con una disposición como la
mostrada por la ley objeto de inconstitucionalidad? Para ello hay que tomar en cuenta
claramente lo que ha dispuesto la Constitución en su artículo 190º:
“(...) Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones
departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley (...)”.
Entonces, lo que corresponde examinar a este Colegiado es si la norma constitucional
posibilita o no un referéndum del tipo del propuesto en la Ley N.° 28274, o si ésta vulnera
claramente lo propuesto en la Norma Fundamental.
3. Ante todo, lo que debe tomarse en cuenta es que la propuesta que se hace al elector es el
resultado de un acto político (el deseo de dos o más gobiernos regionales de unirse), la
misma que sólo adquiere validez gracias a una propuesta técnico-administrativa, aprobada
por el Consejo Nacional de Descentralización, de conformidad con los artículos 16º.1 y 18º
de la Ley N.° 28274.
Lo que intenta el recurrente es la conformación de una región partiendo de las expectativas
de los ciudadanos, pero no en cuanto a la conformación de una propuesta en conjunto, sino
respecto a una conformación distinta a la planteada, con lo que se estaría yendo en contra
de la expresión popular para conformar una región por la cual nunca se votó. De esta
manera, no se estaría respetando lo que explica el artículo 176º de la Constitución que a la
letra dice que
“El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan
la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los
escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada
en las urnas por votación directa (...)”.
Por tal razón, ahora la pregunta se reformula a fin de determinar si aceptar la conformación
de macrorregiones con la aprobación de dos o más de las regiones actualmente existentes
161
es la forma correcta de concretización de tal mandato constitucional. Hay que recordar que la
norma criticada exige la aprobación en cada referéndum de ‘cada circunscripción’, lo cual
obligaría a todas las regiones consultadas a estar de acuerdo con la unificación propuesta.
4. Un referéndum puede ser considerado como una forma de encuesta general sobre una
cuestión de índole general que merece una respuesta concreta por parte de la población.
Es una votación oficial para asuntos especiales, donde la opinión del electorado es
solicitada para un tema específico. Es, como dice el artículo 37º de la Ley N.º 26300, Ley
de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos,
“(...) el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la
Constitución en los temas normativos que se le consultan”.
Como ya se señaló, en el caso concreto de la unificación regional, el constituyente previó la
existencia de referéndum, lo cual redundará en beneficios de las macrorregiones a ser
formadas. Sólo así, como bien lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 3 de la
sentencia recaída en el Expediente N.º 0012-2003-AI/TC, el objetivo primordial del proceso
descentralizador no puede ser otro que el desarrollo integral del país, pero siempre dentro de
los límites que tal proceso involucra.
Por eso, es claro que la propia norma constitucional exige que el referéndum de unificación
pueda realizarse únicamente a través del desarrollo legislativo, el mismo que ha sido
efectivizado gracias a la Ley N.º 28274. Entonces, la reserva legal ha sido plenamente
reconocida, garantizada y aceptada.
Sobre la base de tal reserva legal, el órgano que tiene la capacidad para determinar cuál es
la opción válida para llevarse a cabo el referéndum es el Poder Legislativo, y mal haría el
Tribunal Constitucional en asumir funciones de tal índole. En fin, lo que se ha realizado a
través de la Ley N.º 28274 es, simplemente, cumplir con legislar en una materia que es de su
entera competencia.
5. En cuanto a la existencia de la norma adjetiva o sustantiva que impida que, si de tres
regiones o más sólo dos de ellos quisieran unirse por contigüidad, los restantes puedan
descalificar la viabilidad de conformar una región sostenible, es posible que este argumento
sea desestimado desde un principio, por cuanto, si nos remitimos a la Constitución, si el
ciudadano vota para conformar una determinada región, no debería conformarse otra, con
lo cual no habría un sufragio transparente.
Además, las elecciones que se realizan en el caso de la conformación de las regiones
requieren requisitos tales que sólo a través de su cumplimiento se puede proceder a
convocar las elecciones. Así, el artículo 18º de la Ley N.º 28274, referido al expediente
técnico, señala lo siguiente:
“Las propuestas para la conformación de Regiones requieren de la
presentación de un Expediente Técnico que contendrá la fundamentación de la
viabilidad de la Región que se propone, sustentado, como mínimo, en los
siguientes criterios: a) Acondicionamiento territorial. b) Integración vial y de
comunicaciones. c) Integración energética. d) Competitividad y especialización.
e) Criterios poblacionales. f) Capacidad de articulaciones entre los centros
urbanos y sus entornos rurales. g) Presencia de Universidades. h) Base
tributaria. i) Índice de desarrollo humano y potencialidades. j) Las reglas
fiscales establecidas en el artículo 4º de la Ley de Responsabilidad y
Transparencia Fiscal y la Ley de Descentralización Fiscal”.
Entonces, hay que tener en cuenta para la conformación de las regiones una serie de
condiciones que deben cumplirse necesariamente para una integración y la posibilidad de
dichas regiones, máxime si deberán compartir una serie de beneficios que serán utilizados al
máximo, gracias a una serie de recursos.
6. En conclusión, es claro que cuando se convoca a elecciones para la conformación de las
nuevas regiones (macrorregiones), y, de esta forma, coadyuvar al proceso descentralista
162
en que está inmerso el país, el ciudadano lo hace con la firme convicción de responder a
un planteamiento respecto a una propuesta de unificación de las actuales regiones.
Pero la proposición sometida a escrutinio popular es única, indisoluble, singular e indivisible.
Tan solo se podrá aceptar o rechazar la propuesta total presentada a los electores, pues sólo
así se estará cumpliendo lo dispuesto por el artículo 176º de la Constitución.
A los ciudadanos se les presenta una oferta de unificación con determinadas características
y que se encuentra sustentada plenamente en un expediente técnico, tal como se ha podido
observar; por lo tanto, es inadmisible que se pueda llegar a aceptar que se cambie su voto
por uno no realizado por ellos. Distinto sería el caso en que se diese a la persona la
oportunidad de elegir entre que su región se juntase solamente con la región contigua o
unirse con el resto de regiones propuestas. Pero como esto no ha sido preguntado a los
electores en el referéndum al cual fueron sometidos, entonces ello no puede ser admisible
desde el punto de vista jurídico.
Así la demanda debe ser declarada infundada en este extremo, al no vulnerarse norma
alguna de la Constitución, sino más bien cumpliendo con lo exigida por una de ellas.
§2. Sobre la contabilización de los votos
7. La segunda gran cuestión planteada por el recurrente es el hecho de la incorporación de los
votos nulos o blancos en el cómputo final del referéndum. Según lo plantea, este hecho
desvirtúa lo desarrollado por la Constitución.
Partiendo de lo señalado por el artículo 31º de la Norma Fundamental que dice que
“Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante
referéndum (...)”,
en el siguiente artículo (32º, inciso 4), se clarifica más la cuestión cuando se sostiene que:
“Pueden ser sometidas a referéndum: (...) Las materias relativas al proceso de
descentralización”.
Pero, ¿de qué forma se están viendo afectadas estas disposiciones constitucionales con la
fórmula de referéndum planteada para el caso de unificación de regiones prevista en la Ley
N.º 28274? Veamos.
8. Según la Ley N.º 26300, en su artículo 39º, cuando explica el tema de referéndum, señala
con claridad que ésta se realizará para el caso de la descentralización, según lo dispuesto
por el inciso d), de la siguiente forma:
“Procede el referéndum en los siguientes casos: (...) En las materias a que se
refiere el artículo 190º de la Constitución, según ley especial”.
Es decir, que si bien la Ley N.º 26300 es la que expone con mayor claridad la forma en que
debe realizarse un referéndum (sobre todo en su artículo 42º, según el cual no se toma en
cuenta para el escrutinio, los votos nulos o en blanco), queda claro que ha remitido el tema
de descentralización a una ley especial. Esta ley especial es la N.º 28274.
Por las razones expuestas, queda claro que no puede aceptarse la utilización los parámetros
brindados por la Ley N.º 26300 respecto a la contabilización de los votos nulos o blancos,
toda vez que la N.º 28274 tiene reglas propias y está aceptada su especialidad en la materia.
9. También alega el recurrente que no han aplicado los criterios vertidos por la Ley N.º 26859,
Ley Orgánica de Elecciones, en la cual también se hace un desarrollo del tema del
referéndum. En esta norma se ha señalado a través del artículo 314º que
“Para el cómputo del sufragio no se toman en cuenta los votos nulos ni los
votos en blanco”.
163
Sin embargo, la mencionada ley solamente expone criterios generales respecto al escrutinio
de los votos, con una clara incidencia, antes que en un referéndum, en las elecciones
generales, regionales y municipales. Por eso, el desarrollo especial de la Ley N.º 28274 no
puede ser desconocido sobre la base de lo expuesto en la aludida Ley N.º 26859.
En síntesis, con el método utilizado por la Ley N.º 28274 no se ha vulnerado de forma alguna
lo previsto en los artículos 31º o 32º, inciso 4) de la Constitución, ni tampoco ha desvirtuado
el desarrollo establecido, a través de un bloque de constitucionalidad, en la Ley N.º 26300 o
en la Ley N.º 26859. Sobre la base de la especialidad establecida por estas mismas normas,
el legislador ha podido establecer la fórmula de escrutinio de los votos que, a su entender,
mejor corresponde con el referéndum planteado.
10. De otro lado, también se argumenta en la demanda que, en realidad, el artículo 22º no
contiene un dispositivo de naturaleza electoral, sino que es uno de descentralización
propiamente, motivo por lo cual no pueden aplicarse sus criterios al referéndum que se
realice, sino más bien las pautas previstas en el artículo 42º de la nombrada Ley N.º 26300,
por ser éstas las únicas que realmente están referidas el tema del referéndum regional.
Supuestamente, lo que correspondería a este Colegiado, simplemente, es interpretar
correctamente las normas en juego, estableciéndose que no es válido contabilizar los votos
nulos o blancos para el caso de este tipo de elecciones.
Sin embargo, ha quedado establecido, supra, que la ley materia de la presente
inconstitucionalidad tiene un carácter electoral plenamente establecido, y que está acorde
con lo expuesto en la Ley N.º 26300, razón que nos motiva a desestimar el pedido realizado
por el peticionante en este aspecto, declarándose la demanda infundada en este aspecto,
por no estar afectándose dispositivo alguno de la Constitución.
11. Asimismo, se ha solicitado a este Tribunal que se manifieste sobre la forma en que
debieron contabilizarse los votos en la consulta que fuera realizada el 30 de octubre de
2005, pero tomando en cuenta que la audiencia programada para esta causa fuera
realizada el 18 de noviembre, no es posible pronunciarse sobre este extremo.
Es más, se debe señalar que las decisiones en el ámbito electoral corresponden
exclusivamente al Jurado Nacional de Elecciones, sobre todo en el tema del resultado del
referéndum, según lo establece con claridad el artículo 178º, inciso 5), de la Constitución.
Por estas razones, resulta improcedente pronunciarse sobre este extremo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda planteada con relación a la forma de conformación de las
regiones y la manera de contabilizar los votos. Asimismo, declarar IMPROCEDENTE respecto
al modo en que se debió realizar el escrutinio del referéndum realizado el 30 de octubre de
2005.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
164
4. Conflicto de competencia entre gobiernos locales y regionales
•
En la administración de los parques zonales:
EXP. N.º 0012-2003-CC/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE SAN JUAN DE LURIGANCHO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a 16 de julio de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Conflicto de competencias o atribuciones interpuesto por la Municipalidad Distrital de San
Juan de Lurigancho contra la Municipalidad Metropolitana de Lima.
ANTECEDENTES
El alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, don Mauricio Rabanal
Torres, con fecha 9 de diciembre de 2003, interpone conflicto positivo de competencias contra
la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando, al amparo de lo establecido en el inciso
1.3) del artículo 161° de la Ley N.° 27972 –Orgánica de Municipalidades–, que este Tribunal
Constitucional “señale” que las municipalidades distritales tienen competencia, de forma
compartida con la Municipalidad Metropolitana de Lima, en la administración de los parques
zonales ubicados en el ámbito de sus territorios; y que se disponga la “anulación” de las
comunicaciones notariales y demás actos administrativos emitidos por la emplazada y sus
órganos descentralizados, tendientes a reclamar para sí la administración de los parques
zonales. Alega que el Servicio de Parques de Lima (SERPAR LIMA), organismo
descentralizado de la municipalidad emplazada, mediante carta notarial, de fecha 13 de
noviembre de 2003, le ha exigido la devolución del Parque Zonal Wiracocha, amparándose en
el ejercicio de una competencia exclusiva en la administración de parques zonales,
contraviniéndose, de tal forma, las competencias compartidas entre las municipalidades
distritales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme se deduce de lo establecido en
los artículos 188°, 194°, 195°, incisos 3, 5, 6, 7 y 8, de la Constitución Política; los artículos 1°,
4°, 6°, 7°, numeral 7.3, 8°,13°, 14°, numeral 14.2, 15°, 41°, 42°, literal c), y 44° de la Ley N.°
27783, Ley de Bases de la Descentralización; la Ley N° 26664; los artículos V, VII, 73°, 79°,
numeral 4.1, y 82°, numerales 14, 17 y 18, de la Ley N.° 27972 –Ley Orgánica de
Municipalidades–. Al respecto, afirma que la vigente Ley Orgánica de Municipalidades no
regula las atribuciones de las municipalidades provinciales y distritales respecto de las
funciones de normatividad, regulación, planeamiento, administración, ejecución, supervisión,
control y promoción de las inversiones en parques zoológicos, parques zonales, jardines
botánicos, bosques naturales y, en general, las áreas verdes. Asimismo, que en el Título XIII de
la misma ley orgánica, en el cual se regula el régimen especial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, no se ha establecido que la administración de los parques zonales sea
una función exclusiva de la Municipalidad Metropolitana de Lima. También refiere que al ser
aplicables a la municipalidad emplazada los artículos 79° y 82° de la vigente Ley Orgánica de
165
Municipalidades, la disposición contenida en el artículo 161°, numeral 1.3, de la misma Ley
Orgánica constituye una función compartida; más aún porque, en aplicación del principio de
subsidiariedad, conforme a la Ley de Bases de la Descentralización, la administración de los
parques zonales es de competencia municipal distrital.
El Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales de la Municipalidad
Metropolitana de Lima contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, aduciendo,
entre otras cosas, que la pretensión de la municipalidad demandante tiene como fundamento la
Ley N.° 26664, mediante la cual se establecieron disposiciones referidas a la administración de
las áreas verdes de uso público, violatorias de su competencia exclusiva en la administración
de los parques zonales y del régimen especial de sus atribuciones contemplado en el artículo
198° de la Constitución Política; los artículos 33° y 40° de la Ley N.° 27783 –Ley de Bases de la
Descentralización– y la Ordenanza N.° 096-96-MLM. Sostiene, por otro lado, que la MML tiene
una competencia exclusiva en la administración de los parques zonales de la provincia de
Lima, en virtud de lo dispuesto por el inciso 1.3) del artículo 161° de la vigente Ley Orgánica de
Municipalidades.
FUNDAMENTOS
1§. Delimitación del conflicto competencial
1.
El presente conflicto de competencias o atribuciones, suscitado entre la Municipalidad
Distrital de San Juan de Lurigancho y la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), tiene
por objeto que este Colegiado determine a cuál de dichas entidades municipales
corresponde la administración de los parques zonales ubicados en la jurisdicción distrital de
la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.
2§. Situación especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima en la estructura
descentralizada del Estado: sus competencias especiales
2.
La MML, conforme a lo previsto por el artículo 198° de la Constitución, goza de un
régimen especial regulado en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de
Municipalidades N.° 27972. En efecto, el propio artículo 198° de la Constitución establece
que la MML ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima, la cual no
integra ninguna región. Por su parte, el artículo 65° de la Ley N.° 27867 –Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales– dispone que las competencias y funciones reconocidas al gobierno
regional son transferidas a la MML.
En tal sentido, la MML tiene por misión, a nivel regional, la organización y conducción de la
gestión pública de la provincia de Lima, de acuerdo con sus competencias exclusivas,
compartidas y delegadas en el marco de las políticas nacionales y sectoriales para
contribuir a su desarrollo integral y sostenible. De ahí que toda mención en la legislación
nacional que haga referencia a los gobiernos regionales, deba entenderse también referida
a la MML, en lo que le resulte aplicable.
3.
Pero al mismo tiempo, la referida entidad edilicia es el órgano del gobierno local de la
capital de la República, motivo por el cual, conforme reseña el artículo 154° de la Ley
Orgánica de Municipalidades, “ejerce jurisdicción, en las materias de su competencia,
sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima, (las
cuales) se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en
general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con
las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante
ordenanza metropolitana”.
166
4.
Este binomio funcional (regional y local) asignado a la MML se encuentra reconocido en
el artículo 152° de la Ley Orgánica de Municipalidades, en cuanto establece que “la capital
de la República es sede de la MML, la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la provincia
de Lima en materias municipales y regionales” (subrayado agregado). Asimismo, el artículo
65° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales estipula que la MML “posee autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia regional y municipal.
En casos de discrepancias generadas por el fenómeno de conurbación provincial, la
decisión final corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima” (subrayado
agregado).
5.
Esta sui generis condición funcional de la MML en la estructura orgánica descentralizada
del Estado es, a su vez, reafirmada al atribuírsele un cúmulo de competencias,
denominadas “especiales”, en materia de planificación, desarrollo urbano y vivienda,
promoción de desarrollo económico y social, abastecimiento de bienes y servicios básicos,
industria, comercio y turismo, población y salud, saneamiento ambiental, transportes y
comunicaciones, y seguridad ciudadana.
En opinión de este Colegiado, la naturaleza y condición particularmente específicas en la
asignación de tales competencias especiales, taxativamente enumeradas en el artículo
161° de la Ley Orgánica de Municipalidades, las hacen privativas de la MML, sin perjuicio
de que esta, en ejercicio de su autonomía institucional, resuelva ejercerlas en coordinación
con otros órganos del Estado.
3§. Aplicación de criterios hermenéuticos para la determinación de la titularidad
competencial en la administración de los parques zonales
6.
Concretamente, en materia de planificación y desarrollo urbano, el inciso 1.3) del artículo
161° de la Ley Orgánica de Municipalidades establece como competencia y función especial de
la MML “constituir, organizar y administrar el sistema metropolitano de parques, integrado por
parques zonales existentes, parques zoológicos, jardines botánicos, bosques naturales y áreas
verdes ubicadas en el Cercado de Lima, en forma directa o a través de sus organismos
descentralizados o de terceros mediante concesión” (subrayado agregado).
7.
La demandante sostiene que dicho precepto legal debe ser interpretado conforme a los
principios de Estado descentralizado y subsidiariedad, de manera tal que se entienda que
existe una competencia compartida entra la MML y los municipios distritales,
correspondiendo a la primera la regulación, planificación y supervisión del Sistema
Metropolitano de Parques, mientras que a los segundos la administración de los parques
zonales en sí mismos, en tanto función operativa y ejecutiva.
8.
Sin embargo, a juicio de este Colegiado, existen criterios de interpretación que, aplicados
a la disposición in comento (fund. 6, supra), permiten sostener que la competencia especial
asignada a la MML en la constitución, organización y administración del Sistema
Metropolitano de Parques supone, necesariamente, la administración de los parques
zonales de la provincia de Lima; a saber:
Interpretación literal
a)
En primer término, de una interpretación literal del precepto, esto es, una identificación
del contenido normativo a partir de lo que el propio enunciado lingüístico transmite, se
deduce que la competencia en materia de constitución, organización y administración del
Sistema Metropolitano de Parques y, consecuentemente, de los parques que lo integran,
entre los que se encuentran los parques zonales, corresponde a la MML, y no a los
municipios distritales.
167
Interpretación teleológica
b)
Los parques zonales pueden ser definidos como áreas importantes de recreación pública
cuya función y equipamiento están destinados a servir a la población con servicios de
recreación activa y pasiva. Al igual que los parques zoológicos, los beneficios que otorga
un parque zonal no se agotan en la comunidad vecinal de un distrito, sino que su radio de
destinatarios y potenciales usuarios es per se indeterminado. En tal sentido, los servicios
recreacionales que provee son bastante más ambiciosos que los de los denominados
parques locales. Y por ello, aplicando una interpretación teleológica del inciso 1.3) del
artículo 161° de la Ley Orgánica de Municipalidades, mal podría considerarse que su
administración debe permanecer bajo el control de un nivel distrital, siendo lo razonable
atribuirla al nivel provincial.
Interpretación histórica
c)
Para determinar si, de acuerdo con una interpretación histórica del precepto, el legislador
ha pretendido asignar una competencia exclusiva a la MML en la administración de los
parques zonales de la provincia de Lima, es necesario introducir algunas consideraciones
sobre cuál ha sido el régimen de gestión al que históricamente se han encontrado
sometidos los parques zonales en la capital de la República.
El Servicio de Parques fue creado mediante Decreto Ley N.° 17528, del 30 de junio de
1971, como una dependencia del Ministerio de Vivienda. El artículo 18° de dicha norma
establecía: “El Servicio de Parques es la institución pública encargada del planeamiento,
estudio, construcción, equipamiento, mantenimiento y administración de los parques
metropolitanos, zonales, zoológicos y botánicos, para fines culturales y recreacionales”.
SERPAR, manteniendo las mismas competencias referidas, fue transferido a la MML,
mediante Resolución Ministerial N.° 237-83-41100, del 4 de noviembre de 1983, siendo a la
fecha un organismo público descentralizado dependiente de dicha entidad edilicia.
Las atribuciones que SERPAR LIMA ha mantenido por aproximadamente 30 años, solo
fueron interrumpidas parcialmente, con la entrada en vigencia de la Ley N.° 26664, cuyo
artículo 2° estableció que los parques que se encontraban bajo administración de las
municipalidades provinciales y/o sus organismos descentralizados se transfiriesen a las
municipalidades distritales en cuya circunscripción territorial estaban ubicados. La MML
consideró que dicha ley irrumpió en el marco de competencias de orden estrictamente
local, motivo por el cual expidió la Ordenanza Metropolitana N.° 096, cuyo artículo 1°
dispuso que los parques zonales ubicados en la capital de la República formaban parte del
Sistema de Áreas Recreacionales y de Reserva Ambiental de Lima Metropolitana
administrado por la MML. Este conflicto normativo significó un impacto negativo en la
adecuada administración de los parques zonales, pues mientras que, sobre algunos de
ellos más de una entidad local consideraba ostentar competencias, sobre otros existía un
ausentismo total en la asunción de funciones gestoras.
El Tribunal Constitucional estima que, mediante el inciso 1.3) del artículo 63° de la Ley
Orgánica de Municipalidades, el legislador orgánico ha pretendido dilucidar la problemática
descrita asignando a la MML la competencia especial en la administración de los parques
zonales de la provincia de Lima, lo que debe entenderse como una derogación tácita de la
Ley N.° 26664.
4§. Consideración de principios que inspiran al proceso de descentralización para la
determinación de la titularidad competencial en la administración de los parques zonales
9.
Sin embargo, las interpretaciones literal, teleológica e histórica resultan insuficientes para
concluir que la titularidad exclusiva en la administración de los parques zonales
(pertenecientes, para efectos del presente caso, a la jurisdicción de la Municipalidad
distrital de San Juan de Lurigancho) corresponde a SERPAR LIMA, y no a los municipios
distritales. Y es que, tratándose de una materia discutida entre órganos que diagraman la
estructura jerárquica y funcional del Estado, resulta necesario acudir también a los
168
principios que informan el proceso de descentralización, conforme a lo que a continuación
se expone.
Aplicación ponderada del principio de subsidiariedad y de los principios de selectividad
y eficacia
a)
La demandante, tal como se ha mencionado, amparándose en el principio de
subsidiariedad, alega que la competencia debe corresponder a los municipios distritales,
puesto que ellos tienen canales que implican mayor cercanía con la población y, en tal
medida, mayor conocimiento de sus necesidades y requerimientos.
El Tribunal opina que solo podría arribarse a tal conclusión si se optara por una aplicación
formal y asistemática del principio en mención, lo cual resultaría inapropiado. El principio de
subsidiariedad, como todo “principio de descentralización”, debe ser interpretado en
conjunto con todos aquellos principios, expresos o implícitos, que conforman las líneas
directrices del proceso de división política y administrativa del poder, siempre y cuando,
claro está, resulten pertinentes en su aplicación al caso concreto.
El Tribunal Constitucional ha sostenido, en la STC 0008-2003-AI/TC, que el principio de
subsidiariedad, en sentido vertical, está referido a la “relación existente entre un
ordenamiento mayor –que puede ser una organización nacional o central– y un
ordenamiento menor –que pueden ser las organizaciones locales o regionales–, según la
cual el primero de ellos solo puede intervenir en los ámbitos que no son de competencia
del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios
públicos y el desarrollo económico-social”.
Este principio tiene como contrapartida el principio de selectividad y eficacia, previsto en el
parágrafo b., inciso 14.2), del artículo 14° de la Ley N.° 27783 –Ley de Bases de la
Descentralización–. Conforme a dicho principio, para determinar al órgano encargado de
asumir una competencia concreta, es necesario realizar una proyección de capacidad de
gestión efectiva, determinada en base a criterios técnicos y objetivos. Este Colegiado
considera que tal eficacia en el ejercicio de una competencia implica, necesariamente, una
evaluación de los alcances de los beneficios que se generen como consecuencia de la
gestión, de manera tal que ante distintos órganos que puedan ejercer una función con un
mismo grado de efectividad a nivel cualitativo, será necesario otorgar la competencia a
aquel que pueda irradiar tal eficacia a un mayor número de ciudadanos (análisis de orden
cuantitativo).
Dicho criterio, aplicado al caso, permite concluir también que la competencia en la
organización y administración de los parques zonales debe corresponder a SERPAR LIMA,
como organismo descentralizado de la MML. En efecto, la realidad demuestra que,
mientras algunos distritos cuentan con los recursos para una adecuada administración de
los parques zonales de su jurisdicción, la reducida capacidad presupuestal de otros les
impide la autogeneración de los recursos suficientes para una adecuada administración de
los parques zonales pertenecientes a su ámbito. Dicha asimetría difícilmente podría ser
corregida si se otorga a los municipios distritales la competencia en su administración,
mientras que, por el contrario, podría ser convenientemente afrontada por un órgano que
agrupe en un solo sistema a todos los parques zonales de la provincia de Lima, de modo
tal que un porcentaje de los recursos generados por el adecuado aprovechamiento de
determinados parques zonales u otros ingresos provenientes, por ejemplo, de los aportes
que la legislación prevé por concepto de habilitaciones urbanas a favor de SERPAR LIMA,
puedan ser asignados al reacondicionamiento y mantenimiento de los parques zonales
menos favorecidos. Dicha asignación de recursos, por cierto, implica concebir la
competencia administrativa no solo en una fase organizativa, sino también gestora y
ejecutiva.
Principio de solidaridad y colaboración
b)
Por lo demás, desde tal perspectiva, la titularidad de la competencia ejercida por la MML
implicaría la consolidación de un principio que, aunque implícito en nuestro ordenamiento,
tiene importancia mayúscula en el proceso de descentralización. Se trata del principio de
169
solidaridad y colaboración mencionado en la STC 0012-2003-AI/TC (funds. 11 y ss.), cuyo
contenido apunta al desarrollo equilibrado de las diversas partes del territorio del país,
particularmente a nivel económico, como manifestación ponderada de dos elementos que
caracterizan a nuestra República: Estado unitario y gobierno descentralizado (artículo 43°
de la Constitución).
10. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso de la competencia sobre la
administración de los parques zonales de la provincia de Lima, el principio de
subsidiariedad queda satisfecho al asignarse la competencia a un nivel local (la MML), y
no regional, ni menos aún nacional, pero sin que ello signifique otorgar la atribución a un
subnivel distrital, pues tal interpretación, al sacrificar en grado innecesario otros principios
pertenecientes al bloque constitucional en materia de descentralización (selectividad,
eficacia, solidaridad y colaboración), devendría en inconstitucional por desproporcionada.
11. Finalmente, conviene precisar que, sin perjuicio de lo expuesto, la competencia de la MML
en la administración de los parques zonales de la provincia de Lima no podría alcanzar a
aquellos que, más allá de su denominación, tengan la condición de bien de dominio privado
y no público, ni a aquellos cuya administración, vía convenio, concesión u otro acuerdo de
similar naturaleza, haya sido delegada, con arreglo a ley, a otro órgano público o terceros,
en general.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución
Política le confiere,
HA RESUELTO
1.
2.
Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencias de autos.
Consecuentemente, declara que es competencia exclusiva de la Municipalidad
Metropolitana de Lima la constitución, organización y administración de los parques
zonales ubicados en el distrito de San Juan de Lurigancho.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXP. N.° 0012-2003-CC/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE SAN JUAN DE LURIGANCHO
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 26 de julio del 2004
170
VISTA
La solicitud de aclaración de la sentencia de autos, su fecha 16 de julio de 2004,
presentada por la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho; y,
ATENDIENDO A
1.
Que, en primer término, la recurrente manifiesta que “respecto del criterio teleológico, la
sentencia no ha expuesto claramente por qué el hecho de que los Parques Zonales
beneficien a un número indeterminado de usuarios, pertenecientes a más de un distrito,
supone que éstos no puedan ser administrados por los municipios distritales, señalando
únicamente que “lo razonable” sería atribuir su administración al nivel provincial”.
Sobre el particular, este Colegiado considera que de lo expresado en el fundamento 8.b de
la sentencia, resulta evidente que su razonamiento se fundamenta en que mientras mayor
sea el número de potenciales usuarios y destinatarios del servicio de parques de que se
trate, de mayor nivel de gobierno debe ser la entidad encargada de administrarlos. En tal
sentido, considerando que el inciso 1.3) del artículo 161° de la Ley Orgánica de
Municipalidades regula la administración de los parques zonales, los cuales, a diferencia
de los parques locales, se encuentran destinados, prima facie, a ciudadanos
pertenecientes a diversos distritos de la provincia de Lima y no solo a uno de ellos, el telos
de la disposición se encuentra orientado a que sea la Municipalidad Metropolitana de Lima
(MML) la encargada de administrarlos y no los municipios distritales.
Que en la práctica –según afirma la recurrente– existan servicios cuyos beneficios no se
agotan en la comunidad de un distrito y que, sin embargo, son administrados por ellos, en
nada desvirtúa la argumentación objetiva de este Tribunal, que no sujeta su juicio a la
realidad fáctica sino a la jurídica, en la medida en que esta resulte razonablemente
compatible con los supuestos de hecho a los que está llamada a aplicarse.
2.
Que, de otra parte, la recurrente solicita que el Tribunal se pronuncie respecto de los
argumentos expuestos en el punto II.2 de su informe de fecha 16 de junio de 2004, según
los cuales, aplicando una interpretación histórica, la administración de los Parques Zonales
por parte de la MML responde a una realidad que en la actualidad se ha modificado.
A este respecto, cabe precisar que el derecho fundamental a la motivación de las
resoluciones judiciales no supone que el a quo se pronuncie sobre todos y cada uno de los
argumentos planteados por las partes, sino que la sentencia contenga los elementos y
razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que
fundamentan la decisión, es decir, que la solución dada al caso sea consecuencia de una
exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad.
En el caso, atendidos los argumentos de las partes, el Tribunal apreció que ambas
pretendían sustentar su posición, entre otros criterios, en una interpretación histórica del
inciso 1.3) del artículo 161° de la Ley Orgánica de Municipalidades, motivo por el cual en
el fundamento 8.c de la sentencia sustenta con total claridad por qué, aplicando una
interpretación histórica al precepto, considera que la administración de los Parques
Zonales de la provincia de Lima corresponde a la MML.
La demandante pretende que el Tribunal realice una interpretación histórica que se
condiga llanamente con los argumentos expuestos por ella en su informe de fecha 16 de
junio de 2004, y no con el juicio hermenéutico del propio Colegiado, lo cual, desde luego,
no puede ser estimado.
3.
Que la recurrente solicita que este Colegiado se pronuncie respecto del criterio de
razonabilidad expuesto en el punto III.4.3 de su informe escrito de fecha 26 de abril de
2004, “cuya aplicación no ha sido refutada por el Tribunal de manera expresa, omisión que
debe ser subsanada a través de una aclaración”.
171
Sobre el particular, debe precisarse que el Tribunal Constitucional no se encuentra en la
obligación de aplicar y, menos aún, refutar los criterios de interpretación propuestos por
las partes. Los criterios de interpretación que este Colegiado aplica en los casos que son
sometidos a su conocimiento, son aquellos que considera pertinentes para la consecución
de una decisión objetiva y suficientemente razonada en derecho, y, desde luego, no
necesariamente aquellos que las partes ofrecen como propuestas para arribar a una
solución que, desde su perspectiva, resulta justa.
4.
Que, de otro lado, la recurrente solicita que se aclare si el hecho de haber señalado en la
sentencia que el régimen especial de la MML le atribuye competencia en materia de
Parques Zonales, implica que también le atribuye todas las funciones derivadas de dicha
competencia, y, de ser así, cómo ello resulta congruente con las disposiciones de la Ley de
Bases de la Descentralización, cuyos artículos 42° y 43° establecen “expresamente una
competencia compartida respecto de los servicios locales prestados a través de los
Parques Zonales”.
En primer término, debe mencionarse que —a diferencia de lo expresado por la
demandante— no existe disposición alguna en la Ley de Bases de la Descentralización,
que establezca, expresamente, una competencia compartida respecto de los servicios
locales prestados a través de los Parques Zonales. En segundo lugar, es de una claridad
meridiana que el ejercicio de una competencia implica la atribución de todas las funciones
derivadas de dicha competencia (salvo los casos de delegación), tal como se concluye en
el fallo de la sentencia, cuando el Tribunal Constitucional “declara que es competencia de
la Municipalidad Metropolitana de Lima la constitución, organización y administración de
los parques zonales ubicados en el distrito de San Juan de Lurigancho”.
5.
Que, por otra parte, la recurrente manifiesta que en el numeral 2 de los fundamentos de
la sentencia se expone la especial situación de la MML, en tanto órgano de gobierno con
competencias en los ámbitos regional y municipal, señalando que dicha situación sui
géneris determina que las competencias especiales que le han sido asignadas por la Ley
Orgánica de Municipalidades, sean privativas de dicha entidad edilicia. En tal sentido,
solicita al Tribunal “que aclare por qué la especial situación de la Municipalidad
Metropolitana, que la hace distinta de todas las municipalidades provinciales que existen en
la República, justificaría que sólo a ésta —y a ninguna otra municipalidad provincial— se le
otorgue la competencia de administrar los Parques Zonales ubicados dentro de su
provincia”.
Sobre el particular, cabe recordar, tal como se establece en la sentencia, que el régimen
especial de la MML en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de
Municipalidades, que la hace distinta de cualquier otra municipalidad provincial de la
República, es un imperativo proyectado desde la propia Carta Fundamental en su artículo
198°.
Por otra parte, debe tomarse en cuenta que en un conflicto de competencias no
corresponde a este Colegiado evaluar la conveniencia o inconveniencia de que a unos
órganos constitucionales les sean atribuidas competencias que no les han sido conferidas
a otros órganos constitucionales análogos, sino tan solo determinar la titularidad, a la luz
de la Constitución y las leyes orgánicas, de una competencia que es reclamada o negada
por dos o más órganos estatales.
La razón lógico-jurídica para determinar que la competencia en la administración de los
Parques Zonales corresponde a la MML, no podrá ser encontrada con una lectura
asistemática y aislada del numeral 2 de los fundamentos de la sentencia, como pretende
la demandante, pues en dicho numeral tan solo se ha descrito el régimen especial de la
MML, caracterizado, en parte, por sus competencias especiales. El fundamento de la
competencia de la MML en la administración de Parques Zonales surge de un análisis
conjunto de la sentencia, es decir, de la aplicación interrelacionada de cada uno de los
criterios hermenéuticos (literal, teleológico e histórico) y de los principios de
subsidiariedad, selectividad y eficacia, solidaridad y colaboración.
172
6.
Que la demandante refiere que el Tribunal ha debido aplicar el criterio de provisión
recogido en el inciso c) del artículo 14° de la Ley de Bases de la Descentralización, según
el cual toda transferencia de competencias se realiza acompañada de los recursos
vinculados a ella, concluyendo que “si se hubiese amparado la pretensión contenida en la
demanda, SERPAR LIMA hubiese debido transferir a los municipios distritales los recursos
necesarios para la administración de los Parques Zonales, permitiéndose subsanar la
supuesta carencia de recursos”.
El criterio de provisión es aquel que exige que toda transferencia o delegación de
competencias deba ser necesariamente acompañada de los recursos financieros,
técnicos, materiales y humanos directamente vinculados a los servicios transferidos, de
manera tal que se asegure la continuidad y eficiencia en la prestación de tales servicios
(inciso c del artículo 14° de la Ley de Bases de la Descentralización). En tal sentido, es un
criterio a tener en cuenta en el momento en que se realice la concreta transferencia de
competencias del órgano que haya sido titular de ellas antes del inicio del proceso de
descentralización, a aquel que, como consecuencia de la regulación de tal proceso, sea el
llamado a ejercerla, pero no es un criterio que, per se, permita determinar previamente
cuál es la entidad estatal que debe ejercer la competencia.
El demandante confunde los criterios de descentralización que permiten determinar al
órgano idóneo para ejercer la competencia (subsidiariedad, selectividad, solidaridad, entre
otros) con aquellos que permiten encauzar el proceso de transferencia de dicha
competencia (progresividad, provisión, entre otros).
7.
Que, finalmente, el demandante señala que la sentencia, en el quinto párrafo del punto
4.a de sus fundamentos, señala que SERPAR LIMA podría agrupar a los Parques Zonales
ubicados en la provincia de Lima en un “sistema”, por lo que debe aclararse “cuál es el
concepto de sistema que habría sido considerado por la sentencia, y en todo caso, si la
sola centralización de la administración de los Parques Zonales, permite considerar que
éste efectivamente existe”.
Al respecto, debe precisarse que el sistema al que se hace alusión en el punto 4.a de la
sentencia, no es otro que el “sistema metropolitano de parques” mencionado en el inciso
1.3 del artículo 161° de la Ley Orgánica de Municipalidades, cuando establece que es
competencia especial de la MML, en materia de planificación, desarrollo urbano y vivienda,
“constituir, organizar y administrar el sistema metropolitano de parques, integrado por
parques zonales existentes, parques zoológicos, jardines botánicos, bosques naturales y
áreas verdes ubicadas en el Cercado de Lima”.
No escapa a la consideración del Tribunal que en el ámbito de la provincia de Lima la
creación de dicho sistema aún es un esfuerzo no consolidado como consecuencia, en
buena medida, de los constantes conflictos ocasionados por la indeterminación en la
titularidad de las competencias sobre la administración de los Parques Zonales de la
provincia. Sin embargo, son justamente dichos obstáculos los que deben considerarse
superados con lo dispuesto por el inciso 1.3) del artículo 161° de la Ley Orgánica de
Municipalidades y la interpretación que de tal precepto se realiza en la sentencia.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
RESUELVE
1.
2.
Declarar HA LUGAR, en parte, la solicitud de aclaración de la sentencia de autos; en
consecuencia, ACLARA que cuando en el quinto párrafo del fundamento 9.a de la
sentencia se hace alusión al concepto de sistema, se está refiriendo al sistema
metropolitano de parques mencionado en el inciso 1.3) del artículo 161° de la Ley Orgánica
de Municipalidades N.° 27972.
SIN LUGAR la solicitud de aclaración en lo demás que contiene.
173
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDIDNI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXP. N.° 0012-2003-CC/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE SAN JUAN DE JURIGANCHO
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO MARSANO
Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, coincido con la
municipalidad solicitante de la aclaración en que es conveniente contestar de modo expreso
no sólo cada uno de los argumentos planteados en la demanda, sino también los esgrimidos
en los informes escritos y orales presentados o expuestos por las partes.
1.
La recurrente solicita un pronunciamiento en torno a los criterios de naturaleza histórica
aludidos en el punto II.2 de su informe de fecha 16 de junio de 2004, según los cuales hace
30 años el proceso de descentralización existía únicamente como una declaración de
principios, mientras que en la actualidad se viene ejecutando bajo la nueva orientación
adoptada en dicha materia por la Constitución vigente. Sobre el particular —afirma la
solicitante—, “resulta absurdo sostener que vuestro Tribunal no pueda modificar una
situación que se originó hace 30 años”.
Sin perjuicio de la interpretación histórica que aparece en en la sentencia (FJ. 8.c), debe
tenerse presente que cuando la solicitante afirma que el Tribunal puede “modificar” una
situación originada hace 30 años, reconoce que la competencia de la Municipalidad
Metropolitana de Lima (MML) en la administración de los parques zonales permanece
vigente, concretamente, en el inciso 1.3) del artículo 163º de la Ley Orgánica de
Municipalidades (LOM), el cual es el factor sine qua non para que la demanda haya sido
desestimada, reconociéndose la competencia de la MML.
El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley
por razones de incompatibilidad jerárquica insalvable, pero no por cuestiones de
conveniencia o inconveniencia legislativa. La asignación de la competencia a la MML en la
administración de los parques zonales ha sido una opción del legislador dentro de su
amplio margen constitucional de actuación en un proceso de descentralización que,
justamente, en tanto “proceso”, no autoriza a este Colegiado a declarar la
inconstitucionalidad de las normas que no disponen —aún— la descentralización de ciertas
competencias.
2.
Por otra parte, se solicita un pronunciamiento respecto del criterio de razonabilidad
expuesto en el punto III.4.3 del informe de fecha 26 de abril de 2004, en base al cual, a
efectos de cumplir de manera más efectiva los fines del proceso de descentralización, debe
interpretarse que la MML y los municipios distritales tienen una competencia compartida,
correspondiendo a la primera las funciones normativas, de supervisión y control, mientras
que a los segundos la función de administración de los parques zonales en si mismos,
dada su mayor proximidad a la comunidad usuaria de los servicios públicos locales.
Asimismo, en relación a este argumento, la solicitante alega en el informe del 16 de junio
de 2004 (punto II.1), que una adecuada interpretación del inciso 1.3) del artículo 163º de la
LOM, es aquélla según la cual la MML únicamente tiene competencia para administrar el
174
Sistema Metropolitano de Parques, y no para administrar los parques zonales en si
mismos, lo que correspondería a los municipios distritales.
Coincido con la municipalidad solicitante en que ésta es una de las interpretaciones
posibles del inciso 1.3) del artículo 163º de la LOM, pero discrepo de ella en que sea la que
auspicie con mayor éxito el ideal de eficacia que pretende alcanzarse con el proceso de
descentralización. En efecto, considero que cuando el inciso 1.3) del artículo 163º de la
LOM, concede a la MML la atribución de administrar “el Sistema Metropolitano de
Parques”, le asigna una competencia exclusiva compuesta por las funciones normativas,
de supervisión, control, y también, de administración de los parques zonales. Una
interpretación contraria implicaría una complicación irrazonable del sistema, ya que cada
distrito administraría los parques zonales pertenecientes a su jurisdicción de acuerdo a su
particular estilo; un solo administrador no sólo permite uniformizar reglas, sino también
ahorrar gastos por volumen (a manera de ejemplo, en línea proporcional, resulta más
barato y eficaz administrar 30 parques zonales que uno sólo).
3.
El argumento de que la municipalidad distrital está geográficamente más cerca de la
comunidad distrital que usa el parque zonal, y que, desde tal perspectiva, conoce mejor sus
necesidades (argumento que pretende fundamentarse en el principio de subsidiariedad),
pierde de vista, de un lado, que cada municipalidad distrital tiene familiaridad con las
necesidades de los vecinos de su distrito, pero los parques zonales, dada la amplitud
recreacional de los servicios que ofrece, tiene por destinatarios a distintas comunidades
distritales; y, de otro, que el principio de subsidiariedad debe sopesarse con otros
argumentos y principios que favorecen la competencia exclusiva de la MML en la
administración de los parques zonales, tales como la experiencia en su administración, el
menor gasto proporcional que implica una administración conjunta, la uniformidad de las
reglas, así como los principios de jerarquía, selectividad y eficacia, y de solidaridad y
colaboración, principios cuya aplicación fue debidamente fundamentada en los FF.JJ. 9.a y
9.b de la sentencia, a los que me remito.
4.
Finalmente, si bien con lo expuesto podría considerarse contestada la inquietud de la
solicitante respecto a “por qué el hecho de que los parques zonales beneficien a un número
indeterminado de usuarios pertenecientes a más de un distrito, supone que éstos no
puedan ser administrados por los municipios distritales...” (punto III.1.a del escrito de
aclaración), considero pertinente agregar que dado el conocido problema de conurbación
(falta de una determinación clara en diversos límites distritales) que afronta el área
geográfica de Lima Metropolitana, hay parques zonales que podrían considerarse
pertenecientes a más de un distrito, motivo por el cual cada uno de los distritos implicados
podría reclamar para sí cierta ingerencia en la administración del parque, basado en un
legítimo interés, lo que dificultaría dicha administración. Al reconocerse a la MML la
competencia exclusiva en la administración de los parques zonales se evita esa eventual
dificultad.
S.
REVOREDO MARSANO
EXP. N.º 0001-2004-CC/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE SAN JUAN DE MIRAFLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
175
En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Demanda de conflicto de competencias interpuesta por la Municipalidad Distrital de San
Juan de Miraflores (MDSJM) contra la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML).
ANTECEDENTES
La Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, representada por su alcalde, don
Paulo Hinostroza Guzmán, con fecha 9 de enero de 2004, interpone demanda de conflicto de
competencias contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, con la finalidad de que se
establezca que la administración de los parques zonales corresponde a las municipalidades
distritales en cuyas circunscripciones territoriales se encuentren ubicados. Sostiene que, a
diferencia de lo expuesto por SERPAR LIMA en la Carta Notarial de fecha 25 de junio de 2003,
el inciso 1.3) del artículo 161° de la Ley N.° 27972 –Orgánica de Municipalidades (LOM)–, que
establece que la constitución, organización y administración del sistema metropolitano de
parques, integrado, entre otras áreas verdes, por los parques zonales existentes, son
competencias especiales de la Municipalidad Metropolitana de Lima, no implica una derogación
de la Ley N.° 26664, promulgada el 22 de septiembre de 1996, que dispone que la
administración de los parques zonales es competencia exclusiva de las municipalidades
distritales y provinciales, según sea el caso.
Señala que el inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM no otorga al municipio limeño la
facultad específica de administrar los parques zonales, pues la norma tan solo se refiere a la
constitución de un sistema metropolitano de parques que estará integrado por ciertas
categorías de áreas verdes, entre las que se encuentran los parques zonales; que, en
consecuencia, la norma “establece la creación de un ente distinto, previamente inexistente: ‘un
sistema de parques’, el cual, luego de creado, será objeto de organización y administración por
la Municipalidad Metropolitana”. Alega que no es posible sostener que la facultad otorgada a la
MML para administrar este sistema, implique competencia para asumir la administración directa
de todas sus partes integrantes, y que, de acuerdo al principio de subsidiariedad, corresponde
a los municipios distritales la administración de los parques zonales.
La Procuradora adjunta a cargo de los asuntos judiciales de la MML contesta la demanda
solicitando que se la declare infundada, aduciendo que la administración de los parques
zonales es una competencia especial de la MML; que la Ley N.° 26664 es una norma espuria,
pues fue parte de la ofensiva del gobierno autocrático de la década anterior contra la MML,
ofensiva que se pretendió rebatir mediante la Ordenanza N.° 096, publicada el 2 de octubre de
1996, que estableció que los parques zonales formaban parte del patrimonio inmobiliario de la
MM; que, en consecuencia, el inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM ha restablecido su
competencia especial en la administración de los parques zonales por razones de principios,
historia y conveniencia administrativa, existiendo una incompatibilidad manifiesta entre esta
norma y la Ley N.° 26664, por lo que esta última ha quedado derogada. Añade que, conforme a
una interpretación histórica, la competencia en la administración de los parques zonales
corresponde a la MML, pues el Servicio de Parques, desde su creación, ha administrado con
criterio sistémico e integral tales parques, por razones de estrategia de desarrollo y mejor
prestación del servicio.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del conflicto competencial
176
1.
El presente conflicto de competencias, suscitado entre la Municipalidad Distrital de San
Juan de Miraflores (MDSJM) y la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), tiene por
objeto que este Colegiado determine a cuál de dichas entidades municipales corresponde
la administración de los parques zonales ubicados en la jurisdicción del distrito de San
Juan de Miraflores.
§2. Situación especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima en la estructura
descentralizada del Estado. Sus competencias especiales
2.
La MML, conforme a lo previsto por el artículo 198° de la Constitución, goza de un
régimen especial regulado en las leyes de descentralización y en la Ley N.° 27972 –
Orgánica de Municipalidades (LOM)–. En efecto, el propio artículo 198° de la Constitución
establece que la MML ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima,
la cual no integra ninguna región. Por su parte, el artículo 65° de la Ley N.° 27867 –Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales– dispone que las competencias y funciones
reconocidas al gobierno regional son transferidas a la MML.
En tal sentido, la MML tiene por misión, a nivel regional, la organización y conducción de la
gestión pública de la provincia de Lima, de acuerdo a sus competencias exclusivas,
compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales y sectoriales, para
contribuir a su desarrollo integral y sostenible. De ahí que toda mención en la legislación
nacional a los gobiernos regionales deba entenderse también referida a la MML, en lo que
le resulte aplicable.
3.
Al mismo tiempo, la referida entidad edilicia es el órgano de gobierno local de la capital de
la República, motivo por el cual, conforme al artículo 154° de la LOM, “ejerce jurisdicción,
en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el
territorio de la provincia de Lima, [las cuales] se rigen por las disposiciones establecidas
para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y
funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley
y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana”.
4.
Este binomio funcional (regional y local) asignado a la MML se encuentra reconocido en
el artículo 152° de la LOM, que establece que “la capital de la República es sede de la
MML, la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la provincia de Lima en materias
municipales y regionales”. Asimismo, el artículo 65° de la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales estipula que la MML “posee autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia regional y municipal. En casos de discrepancias generadas
por el fenómeno de conurbación provincial, la decisión final corresponde a la Municipalidad
Metropolitana de Lima” (subrayados agregados).
5.
Esta sui géneris condición funcional de la MML en la estructura orgánica descentralizada
del Estado es, a su vez, reafirmada al atribuírsele un cúmulo de competencias,
denominadas “especiales”, en materia de planificación, desarrollo urbano y vivienda,
promoción de desarrollo económico y social, abastecimiento de bienes y servicios básicos,
industria, comercio y turismo, población y salud, saneamiento ambiental, transportes y
comunicaciones, y seguridad ciudadana.
En opinión de este Colegiado, la naturaleza y condición particularmente específicas en la
asignación de tales competencias especiales, taxativamente enumeradas en el artículo
161° de la LOM, las hacen privativas de la MML, sin perjuicio de que esta, en ejercicio de
su autonomía institucional, resuelva ejercerlas en coordinación con otros órganos del
Estado.
177
§3. Aplicación de criterios hermenéuticos para la determinación de la titularidad
competencial en la administración de los parques zonales
6.
Concretamente, en materia de planificación y desarrollo urbano, el inciso 1.3) del artículo
161° de la LOM establece como una competencia y función especial de la MML “constituir,
organizar y administrar el sistema metropolitano de parques, integrado por parques zonales
existentes, parques zoológicos, jardines botánicos, bosques naturales y áreas verdes
ubicadas en el Cercado de Lima, en forma directa o a través de sus organismos
descentralizados o de terceros mediante concesión” (subrayado agregado).
7.
El demandante sostiene que el referido precepto no implica una derogación tácita de la
Ley N.° 26664, que otorgaba la administración de los parques zonales a los municipios
distritales, pues tan solo se refiere a la constitución de un sistema metropolitano de
parques que estará integrado por ciertas categorías de áreas verdes, entre las que se
encuentran los parques zonales, lo cual no implica su administración efectiva.
8.
El Tribunal Constitucional no comparte la opinión de la demandante, pues considera que
existen diversos criterios de interpretación que permiten sostener que la competencia
especial asignada a la MML en la constitución, organización y administración del sistema
metropolitano de parques, supone, necesariamente, la administración de los parques
zonales de la provincia de Lima, lo cual da lugar a la derogación tácita de la Ley N.° 26664;
a saber:
Interpretación literal
a)
En primer término, una interpretación literal del inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM,
esto es, una identificación del contenido normativo a partir de lo que el propio enunciado
lingüístico transmite, permite sostener que la competencia en materia de constitución,
organización y administración del sistema metropolitano de parques y, consecuentemente,
de los parques que lo integran –entre los que se encuentran los parques zonales–,
corresponde a la MML y no a los municipios distritales.
Interpretación teleológica
b)
Los parques zonales pueden ser definidos como áreas importantes de recreación pública
cuya función y equipamiento están destinados a servir a la población con servicios de
recreación activa y pasiva. Al igual que los parques zoológicos, los beneficios que otorga
un parque zonal no se agotan en la comunidad vecinal de un distrito, sino que su radio de
destinatarios y potenciales usuarios es per se indeterminado. En tal sentido, los servicios
recreacionales que provee son bastante más ambiciosos que los de los denominados
parques locales. Por ello, aplicando una interpretación teleológica del inciso 1.3) del
artículo 161° de la LOM, mal podría considerarse que su administración debe permanecer
en el control de un nivel distrital, siendo lo razonable atribuirla al nivel provincial.
Interpretar –tal como sugiere la demandante– que a la MML corresponde tan solo la
administración de un “sistema de parques”, mientras que a las municipalidades la
administración de los parques zonales en sí mismos, implicaría una complicación
irrazonable del sistema, ya que cada distrito administraría los parques zonales
pertenecientes a su jurisdicción de acuerdo a sus propios lineamientos; un solo
administrador no solo permite uniformizar reglas, sino también ahorrar gastos por volumen.
Por otra parte, ante el conocido problema de conurbación (falta de una determinación clara
en diversos límites distritales) que afronta el área geográfica de Lima Metropolitana, hay
parques zonales que podrían considerarse pertenecientes a más de un distrito, motivo por
el cual cada uno de los distritos implicados podría reclamar para sí cierta injerencia en la
administración del parque, basado en un legítimo interés. Una administración ejercida
directamente por la MML evita esa dificultad.
178
Interpretación histórica
c)
Para determinar si, de acuerdo a una interpretación histórica del precepto, el legislador ha
pretendido asignar una competencia exclusiva a la MML en la administración de los
parques zonales de la provincia de Lima, es necesario introducir algunas consideraciones
sobre cuál ha sido el régimen de gestión al que históricamente se han encontrado
sometidos los parques zonales en la capital de la República.
El Servicio de Parques fue creado mediante Decreto Ley N.° 17528, del 30 de junio de
1971, como una dependencia del Ministerio de Vivienda. El artículo 18° de dicha norma
establecía: “El Servicio de Parques es la institución pública encargada del planeamiento,
estudio, construcción, equipamiento, mantenimiento y administración de los parques
metropolitanos, zonales, zoológicos y botánicos, para fines culturales y recreacionales”.
SERPAR, manteniendo las mismas competencias, fue transferido a la MML mediante
Resolución Ministerial N.° 237-83-41100, del 4 de noviembre de 1983, siendo a la fecha un
organismo público descentralizado dependiente de dicha entidad edilicia.
Las atribuciones que SERPAR LIMA ha mantenido por aproximadamente 30 años, solo
fueron interrumpidas parcialmente con la entrada en vigencia de la referida Ley N.° 26664,
cuyo artículo 2° estableció que los parques que se encontraban bajo administración de las
municipalidades provinciales y/o sus organismos descentralizados se transfirieran a las
municipalidades distritales en cuya circunscripción territorial estaban ubicados. La MML
consideró que dicha ley irrumpía en el marco de competencias de orden estrictamente
local, motivo por el cual expidió la Ordenanza Metropolitana N.° 096, cuyo artículo 1°
dispuso que los parques zonales ubicados en la capital de la República formaban parte del
Sistema de Áreas Recreacionales y de Reserva Ambiental de Lima Metropolitana,
administrado por la MML. Este conflicto normativo significó un impacto negativo en la
adecuada administración de los parques zonales, no solo porque en algunos casos más de
una entidad local consideraba ostentar competencias sobre los referidos parques, sino
también [lo que resultaba más grave], porque en otros supuestos existía un ausentismo
total en la asunción de funciones gestoras.
El Tribunal Constitucional estima que, mediante el inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM,
el legislador orgánico ha pretendido dilucidar la problemática descrita asignando a la MML
la competencia especial que históricamente ha ostentado en la administración de los
parques zonales de la provincia de Lima, lo que debe entenderse como una derogación
tácita de la Ley N.° 26664.
§4. Consideración de principios que inspiran el proceso de descentralización para la
determinación de la titularidad competencial en la administración de los parques
zonales
9.
Pero las interpretaciones literal, teleológica e histórica son insuficientes para concluir que
la titularidad exclusiva en la administración de los parques zonales [pertenecientes, para
efectos del presente caso, a la jurisdicción de la MDSJM) corresponde al SERPAR LIMA de
la MML, y no a los municipios distritales. Y es que, tratándose de una materia discutida
entre órganos que diagraman la estructura jerárquica y funcional del Estado, resulta
necesario acudir también a los principios que informan el proceso de descentralización,
conforme a lo que a continuación se expone.
Aplicación ponderada del principio de subsidiariedad y de los principios de selectividad
y eficacia
a)
La demandante, amparándose en el principio de subsidiariedad, alega que la
competencia debe corresponder a los municipios distritales, pues considera que el
gobierno más cercano a la población es el idóneo para ejercer la competencia o función.
El Tribunal opina que solo podría arribarse a tal conclusión si se opta por una aplicación
formal y asistemática del principio en mención, lo cual resulta inapropiado. El principio de
179
subsidiariedad, como todo “principio de descentralización”, debe ser interpretado en
conjunto con todos aquellos principios, expresos o implícitos, que conforman las líneas
directrices del proceso de división política y administrativa del poder, siempre y cuando –
claro está– resulten pertinentes en su aplicación al caso concreto.
El Tribunal Constitucional ha sostenido, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0008-2003AI/TC, que el principio de subsidiariedad, en sentido vertical, está referido a la “relación
existente entre un ordenamiento mayor –que puede ser una organización nacional o
central– y un ordenamiento menor –que pueden ser las organizaciones locales o
regionales–, según la cual el primero de ellos solo puede intervenir en los ámbitos que no
son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación
con los servicios públicos y el desarrollo económico-social”.
Este principio tiene, como contrapartida, el principio de selectividad y eficacia, previsto en
el parágrafo b., inciso 14.2), del artículo 14° de la Ley N.° 27783 –Ley de Bases de la
Descentralización–. Sobre la base de dicho principio, para determinar al órgano encargado
de asumir una competencia concreta, es necesario realizar una proyección de capacidad
de gestión efectiva, determinada en función de criterios técnicos y objetivos. El criterio de
este Colegiado es que tal eficacia en el ejercicio de una competencia implica,
necesariamente, una evaluación de los beneficios que se generen como consecuencia de
la gestión, de manera tal que ante distintos órganos que puedan ejercer una función con un
mismo grado de efectividad a nivel cualitativo, se otorgará la competencia a aquel que
pueda irradiar tal eficacia a un mayor número de ciudadanos (análisis de orden
cuantitativo).
Dicho criterio, aplicado al caso, permite concluir también que la competencia en la
organización y administración de los parques zonales debe corresponder al SERPAR
LIMA, como organismo descentralizado de la MML. En efecto, la realidad demuestra que
mientras algunos distritos disponen de recursos para una adecuada administración de los
parques zonales de su jurisdicción, la reducida capacidad presupuestal de otros les impide
la autogeneración de los recursos suficientes para una adecuada administración de los
parques zonales pertenecientes a su ámbito. Dicha asimetría difícilmente podría ser
corregida si se otorga a los municipios distritales la competencia en su administración,
mientras que, por el contrario, podría ser convenientemente afrontada por un órgano que
agrupara en un solo sistema a todos los parques zonales de la provincia de Lima, de modo
tal que un porcentaje de los recursos generados por el adecuado aprovechamiento de
determinados parques zonales u otros ingresos provenientes, por ejemplo, de los aportes
que la legislación prevé por concepto de habilitaciones urbanas a favor del SERPAR LIMA,
puedan ser asignados al reacondicionamiento y mantenimiento de los parques zonales
menos favorecidos. Dicha asignación de recursos, por cierto, implica concebir la
competencia administrativa, no solo en una fase organizativa, sino también gestora y
ejecutiva.
Principio de solidaridad y colaboración
b)
Por lo demás, desde tal perspectiva, la titularidad de la competencia ejercida por la MML
implicaría la consolidación de un principio que, aunque implícito en nuestro ordenamiento,
tiene importancia mayúscula en el proceso de descentralización. Se trata del principio de
solidaridad y colaboración, mencionado en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0012-2003AI/TC (funds. 11 ss.), cuyo contenido apunta al desarrollo equilibrado de las diversas partes
del territorio del país, particularmente a nivel económico, como manifestación ponderada de
dos elementos que caracterizan a nuestra República: Estado unitario y gobierno
descentralizado (artículo 43° de la Constitución).
10. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso de la competencia sobre la
administración de los parques zonales de la provincia de Lima, el principio de
subsidiariedad queda satisfecho al ser asignada a un nivel local (la MML), y no regional, y
menos aún nacional, pero sin que ello implique otorgar la atribución a un subnivel distrital,
pues tal interpretación, al sacrificar en grado innecesario otros principios pertenecientes al
180
bloque constitucional en materia de descentralización (selectividad, eficacia, solidaridad y
colaboración), devendría en inconstitucional por desproporcionada.
§5. Administración de bienes de dominio público
11. En escritos de fechas 13 de agosto y 12 de octubre de 2004, la municipalidad demandante
argumenta que el inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM “no incluye la facultad de ejercer
posesión o dominio del Parque Zonal Huayna Cápac, del que la Municipalidad Distrital de
San Juan de Miraflores viene ejerciendo el derecho real de posesión y dominio desde el
año 1996 (...), [d]erecho real (...) que tiene su origen en la dación de la Ley N.° 26664” (sic).
Refiere que “[d]esde hace ocho años la Comuna de San Juan de Miraflores se encuentra
en posesión directa, pacífica y pública del terreno e instalaciones del Parque Zonal Huayna
Cápac ejerciendo los derechos reales” (sic).
12. La recurrente confunde el dominio que ejerce el Estado, a través de sus distintas
entidades, sobre los bienes públicos, con las características de los derechos reales de
posesión o propiedad que pueden recaer sobre los bienes de dominio privado. Resulta
claro que los parques zonales que sean bienes de dominio público, son, a su vez, y por
imperio del artículo 73° de la Constitución, bienes inalienables e imprescriptibles; es decir,
no enajenables ni susceptibles de ser reconocidos como propiedad de entidad o particular
alguno, como consecuencia del paso del tiempo. Ello, desde luego, no significa que el
Estado no tenga el deber de regular la medidas respectivas para su correcta
administración, tal como lo dispone el inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM, concediendo
tal competencia a la MML.
13. Finalmente, conviene precisar, sin perjuicio de lo expuesto, que la competencia de la MML
en la administración de los parques zonales de la provincia de Lima no podría alcanzar a
aquellos que, más allá de su denominación, tengan la condición de bien de dominio privado
y no público, ni a aquellos cuya administración, vía convenio, concesión u otro acuerdo de
similar naturaleza, haya sido delegada, con arreglo a ley, a otro órgano público.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1.
2.
Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencias de autos.
Consecuentemente, es competencia exclusiva de la Municipalidad Metropolitana de Lima
la constitución, organización y administración de los parques zonales ubicados en el distrito
de San Juan de Miraflores.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
181
GARCÍA TOMA
•
En la concesión de rutas de transporte público:
EXP. N.° 0013-2003-AI/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE URUBAMBA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 4 días del mes de mayo de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos
singulares de los magistrados Aguirre Roca y Revoredo Marsano
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003, de
fecha 10 de enero de 2003, expedida por la Municipalidad Distrital de Machupicchu.
ANTECEDENTES
Don Eduardo Guevara Camara, alcalde de la Municipalidad Provincial de Urubamba,
promueve conflicto de competencia contra la Municipalidad Distrital de Machu Picchu, por
haber expedido la Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de 2003 que
a su juicio, es inconstitucional, puesto que otorga concesión de rutas de transporte público, lo
que, según actual Ley Orgánica de Municipalidades, N.° 27972 y la Ley General de Transporte
y Tránsito Terrestre, N.° 27181, es competencia de las municipalidades provinciales.
Alega que la Ordenanza cuestionada resolvió declarar de administración directa de la
Municipalidad Distrital de Machupicchu el camino vecinal rural carrozable (sic) Machu Picchu
Pueblo–Puente Ruinas–Machu Picchu Santuario, atribuyéndose la competencia para otorgar
autorizaciones, permisos, concesiones u otros conceptos que importen el uso del mencionado
camino. Para tal efecto, se basó en los artículos 194° y 195° de la Constitución Política, que
establecen la autonomía de las municipalidades y su competencia en la regulación de servicios
como el transporte colectivo; el artículo 65°, inciso 4), de la derogada Ley N.° 23853, Orgánica
de Municipalidades, que otorga a las municipalidades la competencia para organizar la
infraestructura básica de apoyo al transporte, entre otros; el artículo 11°, inciso 2), de la Ley N.°
27181, General de Transporte y Tránsito Terrestre, que declara que los gobiernos locales
emiten las normas complementarias para la aplicación de los reglamentos nacionales dentro de
su respectivo ámbito territorial; y el artículo 8° de la Ley N.° 27783, de Bases de la
Descentralización, que regula la autonomía de los gobiernos nacional, regional y local; normas
que, considera, fueron interpretadas por la emplazada de manera “parcializada”,
desconociendo que el artículo 17° de la mencionada Ley N.° 27181 precisa que las
municipalidades provinciales son competentes para administrar los servicios de transporte; y
que los artículos 33° y 81° de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, otorgaron a las
municipalidades provinciales las funciones específicas y exclusivas para regular el transporte
público.
Asimismo, aduce que la Ordenanza cuestionada se fundamenta, erróneamente, en el
principio de subsidiariedad, el mismo que debe considerarse inaplicable al presente caso, toda
vez que, como ya se ha mencionado, existen leyes específicas que regulan la competencia en
materia de otorgamiento de concesiones de transporte público; añadiendo que dicha
182
Ordenanza es inconstitucional por la forma, pues no fue publicada en el respectivo diario
judicial, de conformidad con el artículo 112° de la Ley N.° 23853, vigente al momento de
expedirse, que ordena que las ordenanzas emitidas por las municipalidades que no se
encuentren en la capital de la República, deberán ser publicadas en los diarios judiciales de los
respectivos distritos judiciales.
El Tribunal Constitucional, con fecha 1 de agosto de 2003, resolvió admitir la demanda
como acción de inconstitucionalidad, de acuerdo con el artículo 48° de la Ley N.° 26435,
Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), toda vez que el conflicto versa sobre una
competencia expresada en una norma con rango de ley, y ordenó, consecuentemente, el
traslado de la demanda a la Municipalidad Distrital de Machu Picchu.
La Municipalidad emplazada deduce la excepción de prescripción de la acción,
alegando que desde el 10 de enero de 2003, fecha en que se dictó la Ordenanza N.°
003/MDM/2003, hasta el 15 de julio del mismo año, fecha en que se interpuso la demanda,
había transcurrido en exceso el plazo de 6 meses que señala el artículo 26° de la LOTC, y,
solicita que la demanda sea declarada improcedente. Sin perjuicio de la excepción planteada,
contesta la demanda negándola y contradiciéndola, afirmando que la Ordenanza cuestionada
se dictó cuando se encontraba vigente la Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades, que, en
su artículo 71°, facultaba a los municipios distritales a sostener y supervigilar servicios públicos
esenciales para la comunidad, tales como los caminos vecinales carrozables, añadiendo que la
demandada ha realizado, en forma exclusiva, los trabajos de sostenimiento, mantenimiento y
cuidado de la mencionada “trocha carrozable”, por lo que, conforme al principio de
subsidiariedad enunciado en el artículo V del Título Preliminar de la actual Ley Orgánica de
Municipalidades, N.° 27972, y en los artículos 4°, parágrafo f), y 14°, inciso a), de la Ley N.°
27783, de Bases de la Descentralización, le corresponde la competencia; y agrega que,
respecto de la falta de publicación de la Ordenanza N.° 003/MDM/2003, debido a la escasez de
recursos económicos, las ordenanzas municipales se han venido publicando en las vitrinas del
municipio, así como mediante bandos y carteles, lo que resulta conforme con lo establecido por
el artículo 112° de la Ley N.° 23853, en tanto que al no ser capital del distrito judicial, no le era
exigible otro tipo de publicación.
Realizada la audiencia pública, los autos han quedado expeditos para sentencia.
FUNDAMENTOS
I. Sobre la excepción de prescripción de la acción
1.
La excepción de prescripción de la acción deducida por la emplazada debe ser
desestimada, toda vez que la demanda fue interpuesta dentro del plazo de 6 años previsto
en el artículo 26° de la Ley N.° 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, modificada por
el artículo único de la Ley N°. 27780.
II. Delimitación del petitorio
2.
Aunque la demanda no es lo suficientemente precisa en determinar cuál es la norma
constitucional que se considera vulnerada, del tenor de la misma es posible deducir que
sería el artículo 194°, modificado por la Ley N.° 27680, que establece que los gobiernos
locales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia, y el artículo 195°, inciso 8), que agrega que los gobiernos locales son
competentes para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias, tales como
transporte colectivo, circulación y tránsito, conforme a ley. En efecto, si bien el demandante
alega que la Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003 fue dictada por la demandada en
contravención de las Leyes 27972, Orgánica de Municipalidades, y 27181, Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre, que le otorgarían la competencia en la concesión de los
servicios de transporte público, lo cierto es que, en el fondo, el demandante está
cuestionando las facultades de la demandada para expedir la Ordenanza Municipal N.°
003/MDM/2003, mediante la que se adjudica la competencia en el otorgamiento de las
autorizaciones, permisos, concesiones u otros conceptos que importen el uso de la vía
Machu Picchu Pueblo–Puente Ruinas– Machu Picchu Santuario.
183
Consecuentemente, en el presente caso ha de analizarse, en primer lugar, la alegada
inconstitucionalidad formal de la norma cuestionada; en segundo lugar, los alcances de la
garantía institucional de la autonomía municipal y la del principio de subsidiariedad, toda
vez que la emplazada afirma haber expedido la ordenanza impugnada basándose en su
autonomía, y por ser el órgano más cercano a la mencionada vía; para, finalmente,
examinarse y evaluarse el principio de competencia jurisdiccional a fin de determinar en
qué medida la demandada tenía competencia para dictar la norma impugnada.
III. Publicación de la Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003
3.
El demandante no solo ha cuestionado la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal
N.° 003/MDM/2003 desde un punto vista material, sino también desde uno formal,
alegando que la norma cuestionada no fue publicada conforme a ley, afirmación que es
rechazada por la emplazada en su contestación de la demanda.
4.
Al respecto, debe precisarse que el inciso 3) del artículo 113° de la Ley N.° 23853,
Orgánica de Municipalidades, vigente al momento de expedirse la Ordenanza Municipal N.°
003/MDM/2003, ordenaba que las ordenanzas municipales se publicaran “Mediante bandos
públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, en todas
las demás circunscripciones que no sean capital de distrito judicial, de lo que dará fe la
autoridad judicial respectiva”. En autos se observan documentos expedidos por diferentes
autoridades del distrito de Machu Picchu, entre ellas el Juez de Paz, quienes dejan expresa
constancia de que la Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de
2003, fue publicada en los lugares exigidos por ley. Por tanto, la norma cuestionada no es
inconstitucional por la forma, al haber sido publicada conforme al procedimiento respectivo.
IV. El principio de unidad del Estado y la garantía institucional de la autonomía municipal
5.
El principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el artículo 43° de la
Constitución Política, que declara “(...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es
unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de separación de
poderes”; como en el artículo 189°, modificado por la Ley N.° 27680, de Reforma
Constitucional del Capítulo XIV del Título IV, sobre Descentralización, que reza: “El
territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos,
en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y
local, en los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e
integridad del Estado y de la Nación” (subrayado agregado)
Por su parte, la garantía institucional de la autonomía municipal aparece en el artículo 194°
de la Constitución Política, modificado por la Ley N.° 27680, que dice: “Las municipalidades
provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política,
económica y administrativas en los asuntos de su competencia (...)”.
6.
A través del concepto de garantía institucional, la doctrina y jurisprudencia comparadas
aluden a la constitucionalización de ciertas instituciones que se consideran componentes
esenciales del ordenamiento jurídico. Es el caso de la autonomía municipal, por medio de
la cual se busca proteger la esfera propia de actuación de los gobiernos locales de cara a
la actuación de otros órganos del Estado, de manera tal que la institución se mantenga «en
términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada
tiempo y lugar», imagen que se identifica con el núcleo esencial de la institución protegida
por la Constitución, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad,
entre otros [Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi, España, Cuarta
edición, 1999.pp.55-56].
La autonomía, en abstracto, puede entenderse como “(...) la libertad de determinación
consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de
su propia acción, o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección
de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para
184
obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los propios intereses” [Costantino
Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 9ª ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976. pp.823]
En el caso de la autonomía municipal, como refiere Luciano Parejo Alfonso, se “(...) hace
referencia a una Administración cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por
los propios destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que supone
una técnica de organización jurídico-política al servicio de una división vertical del poder (la
autoadministración permite descargar de tareas a la instancia administrativa superior
correspondiente) y del principio democrático, al ser un modo de conectar la sociedad con el
Estado” [Luciano Parejo Alfonso. “La autonomía local en la Constitución”, en Tratado de
Derecho Municipal, tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pp.26].
7.
Por ello, frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía institucional de
la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los siguientes: a)
contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b)
contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la
gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la
autonomía, que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de
sus funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del
ámbito de funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado
de libertad e independencia que caracteriza la posición de la actuación de las
municipalidades frente a injerencias de instancias superiores [Antonio Faulo Loras.
Fundamentos constitucionales de la autonomía local. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1990, pp. 256-257].
8.
Desde tal perspectiva, si bien los gobiernos regionales, los gobiernos locales, provinciales
y distritales poseen autonomía, no puede olvidarse que estos forman parte de un
ordenamiento presidido por la Constitución, de modo que sus relaciones deben respetar las
reglas inherentes al principio de «lealtad constitucional», que impone a cada sujeto
institucional el deber de ejercitar sus propias competencias, teniendo en cuenta los efectos
que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles constitucionales.
9.
Al respecto, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que “(...) Ante todo, resulta
claro que la autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es
soberanía –y aún este poder tiene límites–, y dado que cada organización territorial dotada
de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede
oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de este donde alcanza su
verdadero sentido” [STC 4/1981].
De este modo, la consagración de la autonomía municipal no debe ser entendida como un
modo de favorecer tendencias centrífugas o particularistas, sino como un elemento básico
en el proceso de descentralización que se viene implementando, el mismo que tiene por
objetivo fundamental el desarrollo integral del país (artículo 188° de la Constitución).
De ahí que, en materia de descentralización, existan tres retos fundamentales: a)
garantizar la autonomía; b) asegurar la unidad del ordenamiento, y c) favorecer la
integración y el dinamismo del sistema.
En este sentido, como lo ha sostenido este Colegiado en la STC 0007-2001-AI/TC,
mediante la autonomía municipal se garantiza el funcionamiento de los gobiernos locales
con plena libertad en los ámbitos administrativos, económicos y políticos (entre ellos los
legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que
constitucionalmente les atañen, puedan ejercer las potestades necesarias para garantizar
su autogobierno. Sin embargo, la autonomía no debe confundirse con autarquía o
autosuficiencia, puesto que es atribuida y limitada por el propio ordenamiento jurídico. “No
supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico
en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal”.
185
De modo que la “capacidad para regirse mediante normas y actos de gobierno se extiende
a aquellas competencias que constitucionalmente e hayan sido atribuidas. Sin embargo,
ello no quiere decir que cada una de estas pueda ejercerse, siempre y en todos los casos,
con idéntica intensidad. Es constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de
interés respectivo. La Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena
para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la
satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto de
aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene
necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que de esas competencias pueden
también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos estatales”.
En síntesis, la garantía institucional de la autonomía municipal no puede contraponerse, en
ningún caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien este da vida a subordenamientos que no deben encontrarse en contraposición con el ordenamiento general,
resultan necesarios para obtener la integración política de las comunidades locales en el
Estado.
10. En el presente caso, al dictar la ordenanza cuestionada, la municipalidad demandada se
fundamentó en las siguientes normas: a) la autonomía municipal reconocida en el artículo
194° de la Constitución; b) las facultades otorgadas a las municipalidades por el artículo
195°, incisos 3, 5, 6 y 8, de la norma fundamental, para administrar sus bienes y rentas;
para organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad; para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones; y para
desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias tales como el transporte
colectivo, conforme a ley; c) el artículo 65°, inciso 4, de la Ley N.° 23853, que otorga a las
municipalidades las funciones de organizar en su ámbito la infraestructura básica de apoyo
al transporte, entre otros, y d) el artículo 11°, inciso 2, de la Ley N.° 27181, que precisa que
los gobiernos locales emiten las normas complementarias para la aplicación de los
reglamentos nacionales dentro de su respectivo ámbito territorial y de sus competencias,
sin transgredir ni desnaturalizar esta ley ni los reglamentos nacionales, entre otros.
11. El Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta lo expresado en los párrafos precedentes,
considera que la interpretación de la demandada vulnera el principio de unidad del Estado,
así como el principio de la competencia, toda vez que si bien la emplazada goza de la
garantía institucional de la autonomía municipal definida en el artículo 194° de la
Constitución, ello no la autoriza a que la ejercite ignorando la norma fundamental; es decir,
que previamente a la expedición de la ordenanza cuestionada, la emplazada debió
verificar, entre otras cosas, los efectos que sus decisiones podrían ocasionar en otros
órganos constitucionales, así como sobre las leyes existentes respecto de la competencia
en la regulación del transporte público; más aún, si las normas que le sirvieron de base
para sostener su autonomía, no le otorgaban expresamente esta competencia, pues todas
ellas hacen una referencia general a las municipalidades, sin especificar si son provinciales
o distritales. Y, conforme lo dispone el inciso 8) del artículo 195° de la Constitución, la
competencia que tienen las municipalidades para desarrollar y regular servicios, tales como
el transporte colectivo, debe ser ejercida conforme a las leyes vigentes.
V. El proceso de descentralización. Subsidiariedad y progresividad en la distribución
de competencias
12. En lo que se refiere al proceso de descentralización, el artículo 188° de la Constitución
Política declara y precisa que ella “(...) es una forma de organización democrática y
constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como
objetivo fundamental el desarrollo integral del país; (...) se realiza por etapas, en forma
progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de
competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos
regionales y locales”.
13. De otro lado, en cuanto al principio de subsidiariedad, el Tribunal Constitucional ha
sostenido, en la STC 0008-2003-AI/TC, relacionada con la interpretación del artículo 60° de
la Constitución, que este principio, en sentido vertical, está referido a la “(...) relación
186
existente entre un ordenamiento mayor –que puede ser una organización nacional o
central– y un ordenamiento menor –que pueden ser las organizaciones locales o
regionales–, según la cual el primero de ellos solo puede intervenir en los ámbitos que no
son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación
con los servicios públicos y el desarrollo económico-social (...)”. Asimismo, precisó que el
principio de subsidiariedad “(...) constituye (...) un elemento de vital importancia para el
Estado democrático de derecho, ubicándose entre la esfera de la descentralización
institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de
socialización de los poderes públicos (...)”.
14. En el ámbito legislativo, el principio de subsidiariedad se expresa, entre otras normas, en el
inciso f) del artículo 4° de la Ley N.° 27783, de Bases de la Descentralización, publicada
con fecha 20 de julio de 2002, que declara que “Las actividades de gobierno en sus
distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la población si se
efectúan descentralizadamente. La subsidiariedad supone y exige que la asignación de
competencias y funciones a cada nivel de gobierno, sea equilibrada y adecuada a la mejor
prestación de los servicios del Estado a la comunidad”. Asimismo, el artículo 14° de la
precitada ley declara que “El gobierno más cercano a la población es el más idóneo para
ejercer la competencia o función; por consiguiente, el gobierno nacional no debe asumir
competencias que pueden ser cumplidas más eficientemente por los gobiernos regionales,
y estos, a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos
locales, evitándose la duplicidad y superposición de funciones”.
15. En el presente caso, la demandada, al dictar la ordenanza cuestionada, se fundamentó,
también, en el citado artículo 14° de la Ley N.° 27783, estimando que al constituirse en “(...)
la autoridad pública local más cercana al ámbito territorial de la ruta carrozable Machu
Picchu Pueblo – Puente Ruinas – Machu Picchu Santuario, corresponde a ella la
competencia exclusiva en materia normativa, respecto de su administración y
sostenimiento, por ser esta ruta parte de los bienes y rentas que corresponde a este
Municipio”.
16. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la interpretación de la demandada
vulnera el artículo 188° de la Constitución, así como el principio de competencia, toda vez
que si bien el principio de subsidiariedad resulta importante en el proceso de
descentralización que se viene implementando en nuestro país, básicamente en lo que se
refiere a la asignación y transferencia de competencias, no puede ignorarse que la
distribución de competencias se debe realizar por etapas, en forma progresiva y ordenada,
conforme a criterios que permitan su adecuada asignación y la transferencia de recursos
del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, teniendo siempre en cuenta
que el objetivo fundamental del proceso de descentralización es el desarrollo integral del
país, y sin desconocer que existen normas que delimitan expresamente las competencias
que se pretenden arrogar.
Así pues, debe tenerse presente que, en el ámbito de materias que pudieran resultar
comunes o compartidas a gobiernos locales de carácter distrital o provincial, el ejercicio de
esta clase de competencias debe ser coordinado.
VI. La Constitución como fuente suprema y el principio de competencia
17. En lo que se refiere a los criterios que regulan las relaciones entre las fuentes, en primer
lugar, debe mencionarse que la Constitución establece su propia superioridad sobre otras
fuentes, colocándose así en el vértice del sistema. Ello se fundamenta, directamente, en
disposiciones constitucionales, tales como las que se refieren al control de
constitucionalidad de las leyes (artículos, 200°, 201° y 202°), a la indicación de un
procedimiento diferenciado para la modificación de las normas constitucionales (artículo
206°), o a la existencia de límites impuestos a la revisión constitucional (artículo 32° y
206°).
18. De esta forma, la Constitución impone límites en el proceso de producción de la
legislación, y, de otro lado, fija controles al respeto de aquellos límites. Naturalmente, los
187
límites (y en parte también los controles) que la Constitución impone a las fuentes
constituidas, no se presentan del mismo modo en las confrontaciones de cada una de ellas.
El condicionamiento normativo es, en efecto, más reducido para las leyes de revisión de la
Constitución que para las leyes ordinarias, así como también para otras categorías de
fuentes (como, por ejemplo, los decretos legislativos, ordenanzas regionales o municipales,
etc.), las que están sujetas a otros condicionamientos y límites [Federico Sorrentino. “Le
fonti del diritto”, en Giuliano Amato y Augusto Barbera, Manuale di diritto pubblico, Il Mulino,
Quinta edizione, 1997, pp.126].
19. Del mismo modo, la Constitución establece diversos principios que sirven para articular y,
en su caso, resolver los conflictos que se pudieran suscitar entre las fuentes
inmediatamente subordinadas a ella, tales como los de concurrencia (o equivalencia), de
jerarquía y competencia. De ellas, esta última es la que interesa analizar en el presente
caso.
20.
El principio de competencia resulta fundamental para explicar las relaciones y
articulaciones que se pudieran presentar entre normas jurídicas que tienen un mismo rango
y, en ese sentido, ocupa un lugar central en la articulación horizontal del sistema de fuentes
del derecho diseñado por la Constitución.
Este principio se manifiesta en todos los casos en que la Constitución
establece que la disciplina de determinados objetos o materias deberá
realizarse a través de determinadas fuentes, de modo tal que otras fuentes que
intervinieran en aquellas materias serían, por eso mismo –es decir,
independientemente de su contenido–, inválidas. [Federico Sorrentino, “Le fonti
del diritto [..]” pp.121-122].
21. Esa competencia de la fuente para regular determinadas materias, puede ser de dos
clases: a) es positiva, cuando la Constitución declara que determinada fuente formal es
apta para regular una materia determinada. Así, por ejemplo, el artículo 106 de la
Constitución precisa que la fuente denominada “ley orgánica” es competente para regular
solo la estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y de relevancia
constitucional, esto es, “las entidades del Estado previstas en la Constitución”, así como
todas las materias cuya regulación la Constitución ha reservado a tal fuente. De ahí que
sería inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes
orgánicas.
b) es negativa, cuando la Constitución establece que determinadas fuentes formales del
derecho no son aptas para regular determinadas materias. Así, por ejemplo, el penúltimo
párrafo del artículo 74 de la Constitución prohíbe a la fuente denominada “decretos de
urgencia” contener materia tributaria.
En ambos casos, la violación de este principio de competencia, como criterio regulador de
las relaciones horizontales entre fuentes formales del derecho del mismo rango, genera un
problema de inconstitucionalidad.
VII. La Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003 y la regulación del servicio de transporte
colectivo
22. Dentro de las competencias que la Constitución otorga a los gobiernos locales destacan,
por un lado, las de organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad (inciso 5 del artículo 195°); y, por otro, las de desarrollar y regular
actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo, circulación y tránsito, conforme
a ley (inciso 8 del artículo 195° de la Constitución).
23. Precisamente, la Ley N.° 27181, General de Transporte y Tránsito Terrestre, publicada con
fecha 8 de octubre de 1999 [norma que establece los lineamientos generales económicos,
organizacionales y reglamentarios del transporte y tránsito terrestre que rige en todo el
territorio de la República (artículo 1°)], delimitó las competencias entre las municipalidades
provinciales y distritales en esta materia, precisando, en su artículo 17°, que las
188
municipalidades provinciales se encargarían de “Dar en concesión, en el ámbito de su
jurisdicción, los servicios de transporte terrestre en áreas o vías que declaren saturadas;
así como otorgar permisos o autorizaciones en áreas o vías no saturadas, de conformidad
con los reglamentos nacionales respectivos”; y, en su artículo 18°, que las municipalidades
distritales asumirían competencia en “(...) la regulación del transporte menor (mototaxis y
similares)”.
Por tanto, si bien la demandada es autónoma en el desarrollo de sus funciones políticas,
económicas y administrativas, y, como tal, puede expedir normas para promover el
desarrollo y la economía local, no puede ignorar que sus derechos deben ser ejercidos
dentro del ámbito de su competencia.
24. Consecuentemente, teniendo en consideración que la Constitución declara que los
gobiernos locales tienen competencia para desarrollar y regular el servicio de transporte
colectivo, de conformidad con la ley, y que esta ha dispuesto que la competencia en el
otorgamiento de concesiones o autorizaciones en materia de transporte terrestre esté a
cargo de las municipalidades provinciales (artículo 17° de la Ley N.° 27181), es claro que la
Ordenanza cuestionada vulnera el inciso 8) del artículo 195° de la Constitución. Así
mismo, viola los artículos 43° y 189° de la Constitución, que proclaman el principio de
unidad del Estado, y el artículo 188°, que precisa que el proceso de descentralización es
gradual y progresivo.
25. Finalmente, debe mencionarse que si bien al momento de expedirse la Ordenanza
cuestionada (10 de enero de 2003) no se encontraba en vigencia la actual Ley Orgánica de
Municipalidades, N.° 27972, publicada con fecha 27 de mayo de 2003, esta coincide con la
distribución de competencias en materia de transporte urbano contemplada en la Ley N.°
27181, que establece, en su artículo 81°, como funciones específicas exclusivas de las
municipalidades provinciales, las de normar y regular el servicio público de transporte
terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, y como funciones específicas compartidas
de las municipalidades distritales, las de otorgar licencias para la circulación de vehículos
menores y demás, de acuerdo con lo establecido en la regulación provincial.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitución Política le confiere
HA RESUELTO
Declarar INCONSTITUCIONAL la Ordenanza Municipal N.° 003-MDM-2003, de fecha 10 de
enero de 2003, expedida por la Municipalidad Distrital de Machu Picchu.
Publíquese y notifíquese
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXP.N.° 0013-2003-AI
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE URUBAMBA
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
189
Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, debo dejar constancia
de que, a mi juicio, la presente Sentencia no necesita más fundamentación que la que corre en
el último de sus fundamentos, esto es, en el VI, corriente del parágrafo 22 al 25, puesto que los
demás se refieren a puntos de doctrina que no sólo no son inseparables de la controversia,
sino que, inclusive, pueden estimarse, a mi criterio, ajenos a la misma. Por tanto, y habida
cuenta, asimismo, de la amplitud de tal fundamentación que va del parágrafo I al V, inclusive,
creo necesario precisar, como aquí lo hago, que al suscribir la presente Sentencia, sólo estoy
manifestando mi concordancia con el sentido del FALLO y con el susodicho fundamento VI.
SR.
AGUIRRE ROCA
EXP. N.° 0013-2003-AI/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE URUBAMBA
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO MARSANO
Coincido con los fundamentos expuestos en los parágrafos 1 al 4 y 22 al 25; no suscribo los
demás por considerarlos –respetuosamente– poco pertinentes al caso concreto.
SRA.
REVOREDO MARSANO
EXP . N.° 0015-2003-AI/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUAROCHIRÍ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 días del mes de marzo de 2004, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Aguirre Roca; Revoredo Marsano; Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Alcaldesa de la Municipalidad
Provincial de Huarochirí contra los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Ordenanza Municipal N.° 533,
expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima y publicada el 7 de agosto de 2003, por la
que se aprueban las competencias de la emplazada en materia de transporte y tránsito urbano
de la provincia de Lima, con relación a la provincia de Huarochirí.
ANTECEDENTES
La recurrente, luego de exponer los antecedentes normativos que regulan el servicio
público de transporte terrestre urbano e interurbano de pasajeros los últimos 12 años, y de
hacer referencia al marco legal dentro del cual su representada ha concedido permisos o
autorizaciones para que se preste el servicio público esencial de transporte terrestre de
pasajeros para la interconexión entre las provincias de Huarochirí y Lima, y viceversa, detalla
los argumentos que sustentan la pretensión incoada.
Así, sostiene que la norma impugnada únicamente rige para el futuro y no tiene efectos
retroactivos que invaliden las concesiones, permisos o autorizaciones de operación dispuestas
por la administración municipal de Huarochirí para la prestación del servicio público esencial de
190
transporte y circulación terrestre urbano e interurbano de pasajeros entre las provincias
involucradas en el presente proceso, los cuales han sido otorgados dentro del contexto legal
y reglamentario vigente, por lo que la Ordenanza impugnada no puede afectar los derechos
adquiridos de las empresas beneficiarias; sin embargo –agrega–, la Municipalidad
Metropolitana de Lima en numerosas ocasiones ha afectado tales derechos, motivando
acciones legales por parte de las empresas afectadas.
Afirma que el artículo 1º de la Ordenanza N.° 533 pretende otorgarse efectos
retroactivos y derogar los dispositivos emitidos por la Municipalidad Provincial de Huarochirí,
arrogándose atribuciones legislativas reservadas en exclusiva a la accionante, conforme lo
dispone la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, según la cual la municipalidad que
emite una norma es la única que puede modificarla o derogarla, desconociendo que las
concesiones otorgadas lo han sido de acuerdo a la normatividad entonces vigente, como es el
caso de la Ley N.° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre.
Respecto del artículo 2º de la Ordenanza citada, considera que en él se extienden los
efectos viciados del artículo 1º, pues la conurbación provincial imaginada por la demandada
(sic), no se ajusta a los requerimientos legales. Sobre el artículo 3º, aduce que dicho dispositivo
colisiona con las concesiones, permisos o autorizaciones válidas y eficaces, emitidas con
arreglo a la Constitución, la Ley, la STC N.° 001-00-CC/TC, y las sentencias judiciales que
sobre el particular se han emitido, por lo que tales concesiones, permisos o autorizaciones, no
pueden ser ignorados ni desconocidos por autoridad jurisdiccional o administrativa alguna.
En cuanto al artículo 4º de la Ordenanza glosada manifiesta que si bien la Policía
Nacional del Perú, conforme lo expresa el artículo 123º de la Ley N.° 27972, está en la
obligación de prestar apoyo a los requerimientos de la autoridad municipal, ello se efectuará
únicamente si tales requerimientos se ajustan a la ley y tienen como propósito preservar los
valores democráticos, supuestos que no encajan con el mandato de los artículos 1º, 2º y 3º de
la Ordenanza mencionada, por lo que, en ese caso, la Policía Nacional debe preferir la vigencia
de la Constitución; y concluye señalando que las acciones emprendidas por la emplazada
atentan contra la libre iniciativa de las inversiones privadas y empeoran la situación de la
economía del país, pues el propósito real de la recusada Ordenanza es que desaparezca el
servicio de transporte terrestre de pasajeros en otras jurisdicciones, en procura de
monopolizarlo, afectando el mercado laboral emergente en la provincia de Huarochirí, y por
cuya razón se presenta la acción de inconstitucionalidad de autos.
Admitida a trámite la demanda, se corrió traslado de ella a la Municipalidad
Metropolitana de Lima, la que no la contestó en la forma y modo correctas, según se aprecia en
autos; y, habiéndose producido la vista de la causa, corresponde que se expida la sentencia de
ley.
FUNDAMENTOS
1.
El objeto de la acción de inconstitucionalidad de autos, interpuesta por la Municipalidad
Provincial de Huarochirí, es cuestionar la Ordenanza Municipal N.° 533, expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba las “Competencias de la Municipalidad
Metropolitana de Lima en materia de transporte y tránsito urbano en la provincia de Lima
con relación a la provincia de Huarochirí”.
La Ordenanza Municipal N.° 533 fue publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 7
de agosto de 2003.
La autonomía y las competencias municipales
2.
El artículo 1° de la Ordenanza N.° 533 establece que:
“Las autorizaciones, concesiones, permisos y en general cualquier acto administrativo que
bajo cualquier denominación haya expedido la Municipalidad Provincial de Huarochirí,
carecen de legitimidad en la jurisdicción de la Municipalidad Metropolitana de Lima”.
191
3.
Este Tribunal en su STC. N.° 0007-2002-AI/TC, y citando a la STC N.° 0007-2001-AA/TC,
expresó que a través de la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales que
puedan desenvolverse con plena libertad en los asuntos administrativos, económicos y
políticos que les conciernan; esto es, que ejerzan las potestades necesarias para
garantizar su autogobierno, siempre que lo hagan respetando el ordenamiento jurídico; de
otro lado, en la STC N.° 010-2001-AI/TC, precisó que la autonomía municipal constituye, en
esencia, una garantía institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador
pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil de
los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y su objeto es
asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean
trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o irreconocible. En buena
cuenta, la autonomía municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo
administrativo, político y económico de las municipalidades, sean éstas provinciales o
distritales.
4.
Por ello, y tal como se expusiera en la STC N.° 0016-2003-AI/TC, las competencias que
corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripción
territorial correspondiente; de lo contrario, se llegaría al absurdo de pretender que los actos
administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las demás
corporaciones municipales, más aún cuando el artículo 194º de la Constitución no distingue
entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital, debido, justamente,
al ámbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones.
Así, y dado que la Constitución no ha previsto el tipo de relaciones que deben tener los
gobiernos locales entre sí, dicha obligación ha quedado librada al legislador ordinario, el
cual ha llenado dicho vacío mediante la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades
(LOM) que, en su artículo 123º, dispone que “Las relaciones que mantienen las
municipalidades entre ellas, son de coordinación, de cooperación o de asociación para la
ejecución de obras o prestación de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus
competencias y gobierno”.
5.
De lo expuesto se concluye que el artículo 1º de la Ordenanza impugnada no es
inconstitucional, pues no es sino la reiteración del artículo 123º de la LOM, el cual
concuerda con el artículo 194º de la Constitución.
La “conurbación” provincial
6.
En su artículo 2º., la Ordenanza impugnada dispone que:
“En aplicación de lo dispuesto por el artículo 152º de la Ley Orgánica de Municipalidades
N.° 27972, las discrepancias generadas por el fenómeno de la conurbación provincial, para
este caso con la Municipalidad Provincial de Huarochirí, quedan definidas conforme a lo
establecido en la presente Ordenanza”.
7.
El artículo 152º de la Ley N.° 27972, prescribe que “La capital de la República es sede de
la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la
provincia de Lima en materias municipales y regionales. En casos de discrepancias
generadas por el fenómeno de conurbación provincial, la decisión final corresponde a la
Municipalidad Metropolitana de Lima”.
8.
Por su parte, el Decreto Supremo N.° 009-2004-MTC, que aprueba el Reglamento
Nacional de Administración de Transportes, publicado el 3 de marzo de 2004, en su
parágrafo 3.4., al definir el Área Urbana Continua, preceptúa que es el “Espacio territorial
constituido por dos (2) ciudades o áreas urbanas pertenecientes a provincias contiguas
que, por su crecimiento, han llegado a conformar una situación de conurbación”.
9.
Este Colegiado estima que, por “conurbación”, debe entenderse el proceso por el cual una
área urbana crece e integra en forma funcional a otros centros urbanos que están a su
alrededor o a sus vecinos, incorporando a barrios, urbanizaciones y distritos que son
192
dependientes del centro urbano. Este proceso concluye con la integración de ellos en una
sola unidad o red, en la cual no se pueden diferenciar a las antiguas divisiones urbanas.
Este proceso de unión geográfica ocurre por el crecimiento de una ciudad hasta alcanzar
físicamente a otras, o bien por la expansión de dos o más núcleos urbanos hasta
alcanzarse entre sí.
10. A la luz de dicho concepto, y en lo que al caso atañe, se configurará la “conurbación”
cuando dos o más ciudades pertenecientes a las circunscripciones territoriales de las
provincias de Lima y Huarochirí se han “unido”, o alguna de ellas ha incorporado a otras, ya
sea generando una relación de dependencia de una de ellas respecto de la(s) otra(s), o
una dependencia recíproca.
11. Sin embargo, y dado que dicho concepto no es uno que se genere o derive del texto
constitucional, sino que se encuentra relacionado con el ejercicio de atribuciones previstas
por el legislador ordinario, cuando se acredite la existencia fáctica de la unión de dos
ciudades, distritos o urbanizaciones pertenecientes a dos circunscripciones territoriales
distintas, no compete a este Colegiado pronunciarse sobre el particular, por no ser materia
que pueda controvertirse en el proceso de inconstitucionalidad.
La fiscalización y control del servicio de transporte
12. Por su parte, el artículo 3º de la Ordenanza, enuncia que:
“Dispóngase la inmediata fiscalización y control de todo tipo de servicio de transporte no
autorizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima en su jurisdicción, encargándose a
la Dirección Municipal de Transporte Urbano su cumplimiento”.
13. El inciso 5) del artículo 195º de la Constitución, establece que los gobiernos locales son
competentes, entre otras cosas, para organizar, reglamentar y administrar los servicios
públicos locales de su responsabilidad; dicho dispositivo constitucional ha sido desarrollado
por la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, la cual establece, en su artículo 81º,
parágrafo 1.2., como función exclusiva de las municipalidades provinciales, la de normar y
regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de
conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia. Obviamente que
tales facultades están limitadas a la circunscripción territorial de cada gobierno local, como
ha sido expuesto líneas arriba.
14. El correlato lógico del ejercicio de dichas facultades es el control sobre la forma como se
prestan los servicios autorizados, atribución que se vincula con la garantía de la autonomía
administrativa a la que también se ha hecho referencia; en ese sentido, debe enfatizarse
que el artículo 31º de la Ley N.° 27972, dispone que “La prestación de los servicios
públicos locales es fiscalizada por el concejo municipal conforme a sus atribuciones y por
los vecinos conforme a la presente ley”, precepto concordante con el artículo 74° de la
mima Ley, según el cual, “Las municipalidades ejercen, de manera exclusiva o compartida,
una función promotora, normativa y reguladora, así como las de ejecución y de fiscalización
y control, en las materias de su competencia, conforme a la presente ley y la Ley de Bases
de la Descentralización”, que recalca la autonomía normativa y fiscalizadora de cada
municipalidad.
15. En consecuencia, no se evidencia inconstitucionalidad alguna en el contenido del artículo
3º de la Ordenanza Municipal N.° 533, dado que las acciones de fiscalización previstas
están limitadas a la circunscripción territorial dentro de la cual la Municipalidad
Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción y control.
Apoyo de la Policía Nacional del Perú a las labores de control desarrolladas por las
Municipalidades
16. Finalmente, el artículo 4º señala que:
193
“La Policía Nacional del Perú prestará el apoyo que requiera la Dirección Municipal de
Transporte Urbano para el cumplimiento de las acciones de fiscalización y control a que se
refiere el artículo 3º de la presente Ordenanza”.
17. El artículo 168º de la Constitución establece expresamente que “Las leyes y los
reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la
preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional”, delegando en el legislador ordinario la iniciativa para regular las funciones de la
Policía Nacional; por tal razón, la prevención de establecer en la Ley Orgánica de
Municipalidades, que “La Policía Nacional tiene la obligación de prestar el apoyo que
requiera la autoridad municipal para hacer cumplir sus disposiciones, conforme a ley”
(segundo párrafo del artículo 123º), es plenamente constitucional.
18. Por ello, cuando la Ordenanza impugnada dispone en su artículo 4º que corresponde a la
Policía Nacional prestar el apoyo para el cumplimiento de las acciones de fiscalización, no
incurre en ningún acto inconstitucional, puesto que tal dispositivo no sólo se sustenta en el
mandato constitucional que establece cómo se determinan las funciones de la Policía
Nacional, sino también en una Ley Orgánica en la que se regulan sus funciones
específicas.
19. Por lo expuesto, y demostrándose que los artículos 1º y 3º de la Ordenanza cuestionada
no son inconstitucionales, y que su artículo 2º no lesiona garantía constitucional alguna, la
impugnación del artículo 4º de la Ordenanza N.° 533 también debe ser desestimada.
Determinación de los alcances de la presente sentencia
20. El artículo 52º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.° 26435, establece
que “La sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a
todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o
atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de
incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones
jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos”.
21. Este Colegiado estima menester enfatizar que la presente sentencia no pretende la
modificación de las resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional competente, que han
adquirido la calidad de cosa juzgada, y en cuya sede se ventilaron las concesiones,
permisos o autorizaciones de operación para la prestación del servicio público esencial de
transporte y circulación terrestre urbano e interurbano de pasajeros, autorizadas o
permitidas por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, dentro de la jurisdicción de la
Municipalidad Metropolitana de Lima; antes bien, en este punto considera que debe
procederse en estricto acatamiento del inciso 2) del artículo 139º de la Constitución, que
establece la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, y que no se “puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”.
22. Distinto es el caso de los procesos en trámite ante la autoridad jurisdiccional, en los cuales
debe procederse de acuerdo a lo previsto no sólo en el artículo 52º antes citado, sino
también en la Primera Disposición General de la Ley N.° 26435, Orgánica del Tribunal
Constitucional, cuyo tenor es que “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o
toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.
23. Como corolario debe puntualizarse que, respecto a los actos administrativos emitidos por
la Municipalidad Provincial de Huarochirí, éstos únicamente tienen validez dentro de la
circunscripción territorial de dicha corporación, y no en las circunscripciones
correspondientes a otras corporaciones, salvo los casos en que exista resolución judicial
que disponga lo contrario y que tenga la calidad de cosa juzgada.
194
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución
Política del Perú le confiere,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
•
En zonificación, acondicionamiento territorial y desarrollo urbano. El territorio como
elemento esencial de los gobiernos locales:
EXP. N.º 00003-2007-PC/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
SURQUILLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez,
Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de conflicto competencial interpuesta por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra
la Municipalidad Distrital de Miraflores, por considerar que se ha producido afectación de
competencias constitucionales.
II. ANTECEDENTES
1.
Demanda
Con fecha 18 de mayo de 2007, mediante escrito recepcionado el 30 de mayo de 2007,
modificado y complementado mediante escrito de fecha 8 de junio de 2007, la
Municipalidad Distrital de Surquillo interpone demanda de conflicto competencial1 contra la
Municipalidad Distrital de Miraflores, al considerar que el Acuerdo de Concejo N.º 032-
1
La Municipalidad Distrital de Surquillo ha actuado debidamente representada por el Alcalde del distrito,
y en materia jurisdiccional por el Procurador Público Municipal en los términos señalados en los
documentos obrantes a fojas 19 y 20 del expediente. Adicionalmente, es relevante mencionar que, a fojas
20, obra el Acuerdo de Concejo N.º 044-2007-MDS, mediante el que se autoriza al Procurador Público a
iniciar acciones contra el Acuerdo de Concejo N.º 032-2007-MM de fecha 9 de mayo de 2007, que
dispuso la privatización del Mercado de Abastos N.º 1.
195
2007-MM emitido por la Municipalidad Distrital de Miraflores, a través del cual se aprueba
la privatización del Mercado de Abastos N.º 1, y que según afirma la demandante estaría
ubicado dentro de la circunscripción territorial que le corresponde, constituye una
afectación a las esferas de competencias municipales; concretamente a lo dispuesto en los
artículos 194º y 195º incisos 3 y 5 de la Constitución Política.
Principales fundamentos de la demanda:
-
-
El proceso constitucional competencial materia de la demanda responde a la tipología de
conflicto constitucional objetivo y positivo de atribuciones, debido a que con la emisión por
parte de la demandada del Acuerdo de Concejo que ordenara la privatización del Mercado
de Abastos N.º 1, se habría afectado -según afirma la demandante- su autonomía
económica y administrativa para ejercer actos de gobierno, administrativos y de
administración, respecto de los bienes públicos que se hallan bajo su circunscripción
territorial, y que pasaron a formar parte del dominio de la demandante de pleno derecho
con el acto de creación del distrito.
Las competencias constitucionales afectadas (como consecuencia de haberse producido
una injerencia conflictiva en la autonomía territorial) argumentadas por la demandante son:
Las municipalidades (...) distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. (...)
(artículo 194 de la Constitución)
Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación
de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: “(...)la Administración de
bienes y rentas” (consagrada en el artículo 195º inciso 3 de la Constitución); y “(...) la
organización, reglamentación y administración de los servicios públicos locales”
(consagrada en el artículo 195º inciso 5 de la Constitución)
-
-
-
-
-
-
-
Tanto el Decreto Ley N.º 11058 como el Decreto Ley N.º 11170, establecieron la
circunscripción territorial del distrito de Surquillo, considerando los límites de este distrito
con relación a los distritos de Surco y Miraflores.
El territorio del distrito de Surquillo fue conformado como consecuencia de la escisión de
los distritos de Surco y Miraflores; y en esa conformación del distrito de Surquillo hubo
bienes inmuebles adquiridos por la demandada con anterioridad a la creación del distrito de
Surquillo; entre ellos el Mercado de Abastos N.º 1, el Estadio Municipal, el Cementerio
Municipal, el Depósito Municipal, entre otros.
La regulación relativa a la creación del distrito de Surquillo omitió pronunciarse sobre los
bienes públicos ubicados territorialmente en el distrito de Miraflores, y que a raíz de la
escisión antes referida pasaron a formar parte del distrito de Surquillo. La demandante
sostiene que debido a que los bienes -que con anterioridad a la creación de su distrito- que
le pertenecieron a la demandada, tienen la calificación de bienes de dominio público, estos
pasaron de pleno derecho a ser de dominio público de la demandante, y es en función de
ello que la demandante reclama la titularidad de competencias y autonomía sobre tales
bienes.
Los bienes de dominio público existentes en el área territorial sobre la que se creó el
distrito de Surquillo, ha sido materia de traslación de la titularidad de administración de puro
derecho a favor de la demandante por tratarse de bienes de dominio público, y al ser parte
integrante del territorio que dio origen al distrito de Surquillo.
Las pretensiones esbozadas por la demandante se sustentan en que los inmuebles,
desde que fueran adquiridos por la demandada, tenían la calidad de bienes de dominio
público.
Aun cuando la forma de adquisición de los bienes inmuebles materia de esta
controversia hubieran sido adquiridos por la demandada de forma privada, ello no
implicaría que los bienes gocen también de esa calidad, sino que más bien, teniendo en
cuenta su titularidad de dominio y uso públicos, inmediatamente pasaron a ser de dominio
público.
Los argumentos que subyacen a la afirmación de que los bienes inmuebles fueron
trasladados de puro derecho por mandato de la ley de creación del distrito de Surquillo, a
196
-
-
-
-
-
-
-
ser de propiedad de la demandante, sostienen la tesis de la unidad e indivisibilidad del
Estado.
Bajo la concepción territorial del Estado como unitario pero descentralizado, por la
autonomía política, administrativa y económica de sus circunscripciones territoriales, según
el artículo 194º de la Constitución, es posible que los bienes públicos ubicados en parte de
una circunscripción territorial pasen a dominio de otro distrito, más aún si tienen como
finalidad un servicio público.
La demandante, según afirma, ha adquirido jurisdicción y competencia sobre el Mercado
de Abastos N.º 1 de Surquillo, al asumir la titularidad pública de dicho bien de servicio
público, al igual que el cementerio municipal, el estadio municipal, la maestranza municipal
y otras áreas destinadas a la prestación de servicios públicos locales.
La demandante afirma que, desde la creación del distrito de Surquillo, se ha encargado
de realizar una serie de acciones sobre el inmueble en el que viene funcionando el
Mercado de Abastos N.º 1, y que fue precisamente el Concejo Municipal del distrito de
Surquillo el encargado de construir dicho Mercado.
Con fecha 4 de febrero de 1983, fecha en la que concluyeron los trabajos iniciados para
la reconstrucción y rehabilitación del Mercado de Abastos N.º 1 de Surquillo, obras
realizadas con recursos del Fondo Metropolitano de Inversiones (INVERMET), se celebró
un Acta de Entrega con el Alcalde del distrito de Surquillo, quien recibiera la propiedad.
El Mercado de Abastos N.º 1 es un bien de dominio público destinado al servicio público
para la población del distrito de Surquillo, al igual que el cementerio, el estadio y el depósito
municipal, siendo además sostenidos plenamente por la demandante, en aplicación de lo
dispuesto en el numeral 2 del artículo 56º de la Ley Orgánica de Municipalidades.
La demandante solicita que se dirima acerca de la competencia territorial sobre sus
atribuciones normativas, administrativas y económicas, pues considera que se han
afectado, además de la competencia territorial, las atribuciones constitucionales que le
corresponden, consagradas en el artículo 195º incisos 3 y 5.
Tanto la Ley N.º 26569 como la Ley N.º 28181, referidas al proceso de privatización de
los mercados municipales, son actos de gobierno que cada municipalidad provincial o
distrital debe ejercer dentro de su jurisdicción y conforme a su competencia. Y, aunque el
inmueble sobre el que yace el Mercado de Abastos N.º 1 está inscrito a nombre de la
demandada, no es menos cierto que en ningún caso puede ella ejercer las funciones que la
Ley dispone fuera del ámbito de su jurisdicción; pues, de lo contrario, ello ocasionaría la
incursión en el ejercicio usurpador de la función que califica como delito de acuerdo al
artículo 361º del Código Penal.
2.
Contestación de la Demanda
Con fecha 3 de octubre de 2007, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Miraflores se
apersona al proceso y contesta la demanda, solicitando que sea desestimada.
Principales argumentos de la Contestación de la demanda:
-
La Municipalidad Distrital de Miraflores tiene derecho a la libre disposición de sus bienes,
en la medida en que goza del derecho de propiedad derivado de la igualdad y libertad, y
aunque el origen del derecho a la propiedad es de índole civil y no constitucional, concurre
con preceptos constitucionales.
-
Los artículos constitucionales 70º, 72º y 73º garantizan y regulan la inviolabilidad del
derecho a la propiedad, mientras este sea ejercido en armonía con el bien común y dentro
de los límites de Ley.
-
Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de
propiedad con todos sus atributos, y están sujetas al derecho común. Los bienes del
Estado se dividen en bienes de dominio privado, sobre los que ejerce el derecho de
propiedad como cualquier persona de derecho privado; y, bienes de dominio público, sobre
los que ejerce administración de carácter tuitivo y público.
-
Los bienes que la demandante pretende, si bien son bienes de dominio público, están
dentro de la esfera del dominio privado.
197
-
A pesar de que la creación del distrito de Surquillo se conformó con parte del territorio
que le correspondía al distrito de Miraflores, tanto el Mercado de Abastos como otros
bienes inmuebles que actualmente se encuentran bajo su jurisdicción no le pertenecen.
-
La regularización de la inscripción de la edificación del Mercado de Abastos se hizo al
amparo de la Ley N.º 27957, y culminó con la inscripción de la fábrica en el Asiento 00001
de la Partida N.º 07017698 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
-
El dominio y titularidad del derecho de propiedad le corresponde a la Municipalidad
Distrital de Miraflores en la medidaen que se trata de un bien de dominio privado.
-
De acuerdo a la normativa sobre privatización de los mercados, no hay impedimento
para que la Municipalidad Distrital de Miraflores pueda disponer del Mercado de Abastos,
en tanto se trata de un inmueble de su propiedad, que aun cuando se encuentra ubicado
fuera de su jurisdicción le pertenece.
-
El Acuerdo de Concejo N.º 0032-2007-MM no afecta, atenta ni viola lo establecido en el
artículo 194º de la Constitución, en tanto la disposición de la Municipalidad Distrital de
Miraflores de uno de los bienes de su propiedad no afecta la autonomía municipal.
-
Lo que la demandante pretende es que se impida y limite el ejercicio de los derechos de
propiedad y de libertad de contratar, más aún cuando el derecho a la propiedad es
inviolable, y a nadie se le puede privar de su ejercicio.
-
Si bien a las Municipalidades constitucionalmente se les reconoce autonomía, tal
autonomía no implica autarquía, pues aquella debe ser ejercida en el marco de los
derechos constitucionales, los bienes jurídicos constitucionales, y el ordenamiento jurídico.
-
La pretensión de la demandante tiene por objeto dejar sin efecto un Acuerdo de Concejo
que es finalmente un acto administrativo, y en lo que a la legislación municipal se refiere,
se trata de un bien público dentro de la esfera privada.
-
La garantía institucional de la autonomía municipal no puede contraponerse al principio
de unidad del Estado, en el ejercicio de la autonomía Los gobiernos locales deben respetar
el sistema de competencias establecido en la Constitución y en las leyes orgánicas, o de
ser el caso en las leyes ordinarias.
-
La privatización de los mercados se trata en una ley especial; por lo tanto, en el caso de
autos, el conflicto alegado no tiene dimensión constitucional.
-
El proceso constitucional competencial es autónomo respecto de otros procesos
judiciales o constitucionales; se orienta a la tutela del orden constitucional objetivo, que se
asienta en los principios de redistribución territorial del poder y de separación de poderes y
órganos.
-
Cuando la norma constitucional, en el artículo 195º inciso 3, señala que otorga a los
gobiernos municipales competencia para la administración de sus bienes y rentas, lo hace
en el sentido de sus bienes propios y no de terceros, y el Mercado de Abastos N.º 1 es un
bien de propiedad de la Demandada, y no de la Demandante.
-
En cuanto a la competencia que otorga la Constitución a los gobiernos municipales para
organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad,
prevista en el artículo 195º inciso 5, señala la demandada que el Mercado de Abastos N.º 1
es un bien de servicio público pero de dominio privado, y que la propiedad le corresponde a
la Municipalidad Distrital de Miraflores, aun cuando la Municipalidad Distrital de Surquillo
tiene la administración fáctica no atribuida normativamente.
-
La demandante pretende hacerse de un bien de dominio privado, mediante una
demanda de conflicto competencial, a fin de enervar otras demandas en proceso.
-
Las municipalidades distritales y provinciales se originan en la respectiva demarcación
territorial que aprueba el Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo.
-
La finalidad de los municipios es velar por el bien común, y los instrumentos de bienestar
para tal fin son los servicios públicos.
198
-
No existe conflicto competencial posible, en la medida en que el Acuerdo de Concejo
versa sobre un bien inmueble propio, privado y patrimonio exclusivo de la Municipalidad de
Miraflores.
-
No existe conflicto de naturaleza constitucional por dos razones básicas: (i) por ser
evidente que las atribuciones previstas para la Municipalidad de Surquillo no precisan ser
reconocidas a través de un proceso competencial; y, (ii) porque el supuesto conflicto se
daría en virtud de un derecho de administración y disposición de un bien inmueble de
naturaleza pública aunque de propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores, mas no
de naturaleza constitucional o de ley orgánica.
3.
Solicitud de Medida Cautelar
La Municipalidad Distrital de Surquillo, con fecha 13 de junio de 2007, presentó ante este
Tribunal solicitud de medida cautelar, a efectos de lograr: (i) la suspensión provisional de
los efectos del Acuerdo de Concejo N.º 032-2007-MM de la Municipalidad Distrital de
Miraflores, por el que se aprueba la privatización del Mercado de Abastos N.º 1 y se
dispone la conformación de un Comité Especial de Privatización para tal fin; y, (ii) la
suspensión provisional de toda disposición, acto o resolución que pueda emitir la
Municipalidad Distrital de Miraflores, su Alcalde, el Concejo Municipal o cualquiera de sus
Gerencias, a efectos de ejercer competencias y/o atribuciones sobre los bienes de dominio
público existentes dentro de la demarcación territorial de la Municipalidad Distrital de
Surquillo, pero cuya inscripción registral se encuentre a nombre de la Municipalidad de
Miraflores.
III.
MATERIAS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
a.
Análisis de los presupuestos del conflicto competencial y del rol que en ese marco
corresponde a este Tribunal Constitucional
b.
La relevancia del territorio, como elemento esencial de las Municipalidades, y la atribución
de competencias por razón de territorio
c.
Los bienes públicos, su tratamiento, y el supuesto de la mutación demanial
d.
Los mercados: su calificación como bienes públicos y la privatización de los mismos
e.
La aplicación del Test de Competencia
f.
Las competencias constitucionales asignadas a las Municipalidades, en relación a la
administración de sus bienes, y en especial de los servicios públicos locales en el ámbito
de su jurisdicción territorial
g.
Definición de la correspondencia de la titularidad, para el ejercicio legítimo de las
competencias constitucionales en conflicto
h.
Acerca de la competencia para la privatización de los mercados públicos
IV.
FUNDAMENTOS
§ 1.
CUESTIONES PRELIMINARES
1. Delimitación del Petitorio de la demanda
1.
La demandante solicita como pretensiones:
199
-
Se determine la correspondencia de competencia territorial exclusiva a favor de la
demandante, para el ejercicio de las atribuciones consagradas en los artículos 194, y
195º incisos 3 y 5 de la norma constitucional; solicitando, en este marco de atribución
de competencia territorial, dos cuestiones adicionales:
1. De manera general, que dicha competencia territorial pueda ser ejercida sobre los bienes de
dominio público existentes como parte de la demarcación territorial de la demandante, y;
2.
De manera específica, que igual competencia territorial pueda ser ejercida sobre el
Mercado de Abastos N.º 1
-
2.
Se declare la Nulidad del Acuerdo de Concejo emitido por la demandada, al tratarse
de un acto viciado de incompetencia, y que ello se dé como consecuencia de
declararse fundadas las pretensiones reseñadas, citadas precedentemente.
Pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar
2. En cuanto a la medida cautelar solicitada por la demandante, es necesario evaluar los
elementos esenciales de toda medida cautelar; en primer lugar, en relación al fumus
boni iuris (apariencia del derecho), en el caso de autos, la pretensión cautelar para ser
estimada requiere a priori la definición por parte de este Colegiado respecto de a quién
(Demandante o Demandada) corresponde ejercer las competencias constitucionales
cuya titularidad se reclama. En consecuencia, no se configura la apariencia del
derecho.
3.
En segundo lugar, es necesario evaluar el perículum in mora (peligro en la demora);
si bien la demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que aprueba la privatización
del Mercado de Abastos N.º 1 y la conformación de un Comité de Privatización, no es
menos cierto que la sentencia que emita este Colegiado “(...)vincula a los poderes
públicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales
a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las
disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. (...)2”; en esa medida
consideramos que tampoco se evidencia el elemento de peligro en la demora, dado
que –en caso así correspondiera y de acuerdo a lo expuesto– la reversibilidad del acto
es aún viable.
4.
Finalmente, y con respecto al elemento de la adecuación (uso de medida adecuada a
los fines perseguidos), el fin perseguido mediante la instauración del conflicto
competencial es que este Tribunal defina a quién corresponde el ejercicio legítimo de
las competencias constitucionales reclamadas. De autos se evidencia que el contenido
en la pretensión cautelar (que es la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo
de Concejo N.º 032-2007-MM y de todo acto de disposición que pueda darse sobre los
bienes de dominio público) no es adecuado para los fines perseguidos, pues los actos
de disposición no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal se pronuncie
acerca de la titularidad para el ejercicio de las competencias constitucionales
invocadas.
5.
En consecuencia, por los fundamentos esgrimidos, este Colegiado se pronuncia por
la improcedencia de la medida cautelar solicitada.
3. Acerca de las Excepciones planteadas por la demandada
2
Artículo 113º del C.P.Const.
200
6.
La demandada propuso las excepciones de: (i) Falta de Legitimidad para obrar de la
demandante; (ii) Litispendencia; y de (iii) Representación defectuosa e insuficiente de
la demandante.
7.
En el caso de autos, la demandante tiene legitimidad para obrar, en la medida en que
la relación material del conflicto se ha producido entre dos gobiernos municipales que
se afirman como titulares de las competencias constitucionales reseñadas en el
Fundamento 1. Tal legitimación para el caso materia de análisis concuerda con lo
dispuesto en el art. 109º del C.P.Const. La Municipalidad Distrital de Surquillo
considera que la Municipalidad Distrital de Miraflores ha emitido un acto (Acuerdo de
Concejo N.º 032-2007-MM ) viciado de incompetencia en términos constitucionales. En
tal sentido, nos encontramos ante una relación jurídica procesal, de índole
constitucional, válidamente instaurada.
8.
Con relación a la excepción de litispendencia, tal como este Tribunal Constitucional
ha expresado, “Precisamente sobre la base de esta especificidad del Derecho Procesal
Constitucional es pertinente indicar que el competencial es un proceso constitucional
autónomo respecto de otros procesos judiciales o constitucionales, y (...) orientado
predominantemente a la tutela del orden constitucional objetivo, el cual se asienta en
los principios de redistribución territorial del poder –división vertical– y en el de
separación tanto de poderes como de órganos constitucionales –división horizontal–,
sin que ello implique omitir la presencia de la dimensión subjetiva. Condicionar la
resolución del presente proceso competencial a lo que se resuelva en los procesos (...)
a los que hace referencia el demandado, implicaría que este Colegiado abdique de su
función de ser el órgano encargado del control constitucional, según establece el
artículo 201º de la Constitución y, en particular, de la tutela de los fines de los procesos
constitucionales previstos en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional3”. Qué duda cabe, la finalidad de los procesos ordinarios dista mucho de
la función de defensa del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso
constitucional como el conflicto competencial. En consecuencia, la excepción de
litispendencia queda descartada.
9.
Respecto de la última excepción planteada por la demandada, de representación
defectuosa, este Colegiado considera que el tenor del Acuerdo de Concejo N.º 0442007-MDS4 es suficiente para dar cumplimiento al requisito exigido para los procesos
de conflicto competencial, requisito previsto en el artículo 109 in fine del C.P.Const.
10. Absueltas las excepciones planteadas, corresponde a este Tribunal abocarse al
análisis de fondo de la materia en el presente conflicto competencial.
4. Análisis de los presupuestos del Conflicto Competencial
11. La Constitución Política ha establecido que <<Corresponde al Tribunal Constitucional:
(...) 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitución, conforme a ley>> (artículo 202º). Y, el Código Procesal Constitucional (en
adelante, C.P.Const.) ha reconocido en el Título Preliminar, numeral III, como fines de
los procesos constitucionales; <<(...) garantizar la primacía de la Constitución (...)>>.
Adicionalmente, el C.P.Const. señala, en referencia a la pretensión en el Proceso
Constitucional de Conflicto Competencial, que <<El conflicto se produce cuando alguno
de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior adopta
decisiones (...), afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes
orgánicas confieren a otro. (...)>> (artículo 110º).
12. Consideramos relevante y pertinente precisar que los procesos constitucionales de
conflictos competenciales y su tipología han sido materia de pronunciamiento por parte
de este Tribunal. Así, se ha señalado que los conflictos competenciales pueden ser
3
4
STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 5)
Fojas 20 del expediente
201
típicos o atípicos. Entre los conflictos competenciales típicos, cabe mencionar los
conflictos competenciales positivos y negativos. El “(...) conflicto constitucional
positivo se produce cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales
se disputan, entre sí, una competencia o atribución constitucional; el conflicto
constitucional negativo se da cuando dos o más poderes del Estado u órganos
constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribución constitucional5”.
En cuanto a los conflictos competenciales atípicos, este Tribunal ha tratado, en primer
término, el (i) conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones
constitucionales, indicando que “Puede este clasificarse en: a) conflicto constitucional
por menoscabo en sentido estricto; b) conflicto constitucional por menoscabo de
interferencia; y, c) conflicto constitucional por menoscabo de omisión. En el conflicto
constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada órgano constitucional conoce
perfectamente cuál es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un
indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute
sobre el ámbito del que es titular el otro órgano constitucional6”.
Y, en segundo término, los (ii) conflictos por omisión en cumplimiento de acto
obligatorio, indicando que“(...), si bien es cierto que los “típicos” conflictos positivo y
negativo de competencia pueden dar lugar al proceso competencial, también lo es que
cuando el artículo 110 del C.P.Const. establece que en éste pueden ventilarse los
conflictos que se suscitan cuando un órgano rehúye deliberadamente actuaciones
“afectando” las competencias o atribuciones de otros órganos constitucionales,
incorpora también en su supuesto normativo a los conflictos por omisión en
cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un órgano omite
llevar a cabo una actuación desconociendo las competencias constitucionales
atribuidas a otro órgano constitucional, las “afecta”. No se trata, pues, de la disputa por
titularizar o no una misma competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin
reclamarla para sí, un órgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de
relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias
constitucionales de otro7”.
13. “(...), el conflicto se identifica como un contraste entre dos o más órganos surgido al
afirmar (o negar) éstos recíprocamente su competencia para actuar sobre una
determinada materia y cuya resolución corresponde a un ente superior. (...), el conflicto
se define como un tipo de controversia jurídica que se distingue de las demás, tanto
por sujetos (son autoridades dotadas de poderes públicos) como por el objeto (que es
la competencia para realizar un acto determinado). Aparece así el término
<<conflicto>> unido al concepto de <<competencia>>8. El conflicto se presenta en la
medida en que “Uno de los órganos considera el comportamiento del otro ilegítimo, al
violar las reglas competenciales, y lesivo, al invadir la propia esfera de atribuciones9”.
14. En el caso de autos, se trata de dos gobiernos locales (Municipalidad Distrital de
Surquillo y Municipalidad Distrital de Miraflores), los que afirman tener las
competencias constitucionalmente atribuidas a los gobiernos locales, específicamente
en relación a que: a) <<Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos
de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia>> (artículos 194º); y b) <<Los gobiernos locales
promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos
de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de
desarrollo. Son competentes para: (...) (3). Administrar sus bienes y rentas (...); (5)
Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad>> (artículo 195º incisos 3 y 5). Es importante resaltar que, en el caso
que nos convoca, los entes en conflicto son órganos de gobierno que se caracterizan
por ostentar personería jurídica de derecho público.
5
STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 17)
STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 22)
7
STC 00005-2005-CC/TC (Fund. 23)
8
TRUJILLO RINCÓN, María Antonieta. Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.
Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1995. p. 59.
9
Óp. Cit. p. 60.
6
202
15. Respecto de los presupuestos que deben concurrir en los procesos constitucionales de
esta naturaleza, este Colegiado se ha pronunciado10 y ha establecido la existencia de
un elemento subjetivo que implica que los sujetos involucrados en el conflicto
competencial ostenten la legitimidad especial establecida en el artículo 109º del
C.P.Const.; es decir, que se trate de poderes del Estado, órganos constitucionales,
gobiernos regionales o municipales; y, de otro lado, la existencia de un elemento
objetivo; es decir, que la materia objeto del conflicto tenga sustento constitucional o en
las leyes orgánicas que correspondan.
16. Con referencia al conflicto competencial planteado, y en relación a los elementos antes
señalados, como presupuestos propios de este proceso constitucional, debemos
indicar lo siguiente:
Configuración del Elemento Subjetivo
Es de observarse que, en el conflicto competencial de autos, el elemento subjetivo
queda plenamente configurado, en la medida en que, en concordancia con lo
previsto por el artículo 109º numeral 2 del C.P.Const., el conflicto competencial
instaurado se presenta entre dos gobiernos municipales (ambos sujetos
legitimados para ser parte en el proceso constitucional competencial), y es cada
uno de ellos el que se reconoce como titular legítimo –por razones contrapuestas–
para el ejercicio de las competencias municipales cuestionadas.
Configuración del Elemento Objetivo
En el caso bajo análisis se trata, en efecto, de un conflicto a propósito de las competencias
constitucionales plasmadas en los artículos 194º y 195º incisos 3 y 5 de la norma
fundamental, referidas específicamente a la competencia municipal territorial y al ejercicio
de autonomía en esta materia; así como a la competencia asignada a los gobiernos
municipales para administrar sus bienes y rentas, y para organizar, reglamentar y
administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.
Es necesario señalar que al oponer el conflicto competencial de autos a dos
gobiernos municipales, en el que ambos se afirman como titulares de las
competencias constitucionales esbozadas, se trata de un típico conflicto positivo
de competencias, y dicha cuestión deberá ser dilucidada por este Colegiado,
debiendo definir a cuál de los órganos en conflicto corresponde ejercer la
competencia(s) constitucional(es) reclamada(s).
17. En el proceso constitucional instaurado, el acto que la demandante considera ilegítimo
e invasor de competencias, es el Acuerdo de Concejo aprobado y emitido por la
demandada, a efectos de proceder a la privatización del Mercado de Abastos N.º 1,
disponiéndose la conformación de un Comité Especial de Privatización para tal
objetivo. Se afirma “En relación a los actos que pueden ser objeto del conflicto (...) que
cualquier acto lesivo, cualquier comportamiento puede dar origen a un conflicto,
teniendo escaso relieve la forma que presente este acto. (..)11”.
18.
La definición por parte de este Tribunal Constitucional sobre a quién corresponde la
titularidad de las competencias reclamadas, acarreará –en su caso– la anulación o no
del acto o disposición cuya incompetencia se argumenta, lo que será consecuencia
lógica de la determinación que se haga con relación al reparto competencial y a la
titularidad correspondiente. Se dice que “(...)La competencia se configura como un
poder-deber; y por ello como algo indeclinable; cuando el órgano titular ejerce alguna
de las facultades que integran su competencia, no lo hace por un interés propio sino
para el cumplimiento de los fines normativamente determinados.(...)12”.
10
STC 0006-2006-PC/TC (Fundamentos 6, 7, 8, 9, 10 y 11)
Óp. Cit. p. 158.
12
GÓMEZ MONTORO, Ángel. El Conflicto entre órganos constitucionales. Madrid. Centro de Estudios
Constitucionales, 1992. p. 262.
11
203
19. Habiéndose configurado en el conflicto competencial instaurado los presupuestos
requeridos (elemento subjetivo y elemento objetivo), este Tribunal se encuentra
habilitado para realizar el análisis que le permita determinar a quién corresponde
ejercer legítimamente las competencias constitucionales reclamadas.
§ 2. CONCEPTOS CONSTITUCIONALES RELEVANTES
1. El territorio como elemento esencial de los gobiernos locales, en tanto delimitador de
competencias
20. Los gobiernos locales tienen como uno de sus elementos esenciales el territorio, que
es la superficie física sobre la que se asienta una Municipalidad que ejerce ius
imperium local en ese espacio, al cual nos referiremos en detalle por ser de
trascendencia para la absolución del caso que nos convoca.
21. Se considera que el territorio municipal está conformado por el espacio geográfico en
el que el Municipio despliega y ejerce su poder. El principio de descentralización del
Estado es el fundamento que subyace al concepto de territorio municipal que se
desprende de lo dispuesto en el artículo 189º de la Constitución. Para efectos jurídicos
y políticos, no basta el mero espacio geográfico asignado, sino que éste requiere de un
procedimiento preestablecido, a fin de que dicho suelo pueda constituirse en una
circunscripción territorial.
22. Este procedimiento ha sido establecido en la LOM, que señala “Las municipalidades
provinciales y distritales se originan en la respectiva demarcación territorial que
aprueba el Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo (…)” <<artículo
III del Título Preliminar>>.
23. Este Colegiado ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la importancia de la
circunscripción territorial de los gobiernos locales, como parámetro que permita regular
sus respectivas competencias. En tal sentido, ha precisado: “(...), las competencias que
corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la
circunscripción territorial correspondiente; de lo contrario, se llegaría al absurdo de
pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y
obligar a las demás corporaciones municipales, más aún cuando el artículo 194º de la
Constitución no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o
distrital, debido, justamente, al ámbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede
13
hacer uso de sus atribuciones ”. En esa línea, la LOM, en el artículo 124º citado en el
apartado anterior, ha establecido el tipo de relaciones que deben establecer los
gobiernos locales entre sí, esencialmente de respeto mutuo de sus competencias y
gobierno.
24. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha indicado que “Las Municipalidades son
definidas como gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de
las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas las cuales les son
asignadas atendiendo a lo siguiente: a) Competencia por territorio. Según ésta, las
municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus
atribuciones normativas, administrativas o económicas, sólo deben referirse a las
circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como
14
la Jurisdicción). (...) ”.
25. Así, claro está que los gobiernos municipales ejercen sus competencias en el ámbito
territorial (competencia territorial) que les corresponde de acuerdo a ley; de lo contrario
13
14
STC 015-2003-AI/TC (Fundamento 4)
STC 3283-2003-AA/TC (Fundamento 11)
204
se daría una invasión ilegítima del ámbito competencial asignado. Cada gobierno
municipal ejerce autonomía en el marco de sus competencias.
26. La demandada afirma: “Cuando el Decreto Ley N.º 11058 que crea el distrito de
Surquillo, con parte del territorio del Distrito de Miraflores, el Mercado de Abastos y
otros inmuebles de nuestra propiedad, a pesar de estar dentro de su jurisdicción no les
pertenecen, (...)15”. Así, el Mercado de Abastos N.º 1, desde la creación del distrito de
Surquillo, pertenece a la jurisdicción territorial de aquélla, y por tanto su gobierno local
ha venido ejerciendo competencias sobre dicho inmueble en ese contexto.
2. El régimen de los bienes públicos
27. La demandante afirma que los bienes inmuebles de propiedad de la demandada que
fueran adquiridos con anterioridad a la creación del distrito de Surquillo, ubicados
dentro del territorio segregado que dio origen a este nuevo distrito, por tratarse de
bienes de dominio público, pasaron de pleno derecho a ser de titularidad de
dominio público para la administración del nuevo distrito, por imperio de la ley y
por ser parte del territorio que le dio origen. Afirma además que se ha producido
una traslación de dominio de puro derecho de los bienes públicos (Mercado de
Abastos N.º 1, Cementerio, Estadio y Depósito Municipal) existentes en el área
territorial sobre la que se creó el distrito de Surquillo16.
28. En contraposición a ello, la demandada considera que el Mercado de Abastos N.º 1
forma parte de su patrimonio, y aun cuando reconoce que el bien es de uso público,
afirma que se encuentra en la esfera del dominio privado17, lo cual constituye un
contrasentido.
29. A propósito de los bienes de dominio público, la Constitución ha establecido en el
artículo 73º la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los tales bienes. Y este Colegiado,
en relación a esta disposición constitucional, ha indicado que “(...) En puridad, dicha
norma se limita a señalar que tienen la condición de “inalienables”, es decir, que no
pueden ser enajenados, y que, además, son imprescriptibles, i.e., que no es posible
derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno18”.
30. “(...). El dominio público es una técnica de intervención mediante la que se afectan a
una finalidad pública determinada (...) -ya sea el uso o el servicio público-(...) ciertos
bienes de titularidad pública (...), dotándoles de un régimen jurídico de protección y
utilización de Derecho Administrativo. En consecuencia, tres son los elementos que
configuran la relación jurídica de dominio público. El primero: la titularidad pública de
los bienes que la LPE (art.1) quiere definir como propiedad. Pero esta calificación
jurídica es lo que menos importa, pues en todo caso se trata de una titularidad
dominical de naturaleza sui géneris. El segundo, la afectación de los bienes objeto del
dominio público a una finalidad o utilidad pública (...). El tercero, (...); la aplicación de
un régimen especial administrativo de protección y uso de bienes19.
31. De otro lado, “(...) en razón de la finalidad pública que motiva la afectación, (...)
distingue entre los bienes destinados al uso público y al servicio público (...). Son
bienes destinados al uso público aparte de los que integran el demanio marítimo e
hidráulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes, parques y <<demás obras públicas
de aprovechamiento o utilización general>> (subrayado nuestro).
En cambio, son bienes de servicio público los edificios (...) que sirven de soporte a la
prestación de cualquier servicio público, tales como <<mataderos, mercados, lonjas,
15
Contestación de la demanda (Fundamento Sétimo - pág. 17)
Demanda (Fojas 99 y 100 del Expediente)
17
Contestación de la Demanda (Apartado Sexto)
18
STC 0048-2004-AI (Fundamento 107)
19
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel et ál Los Bienes Públicos (Régimen Jurídico). Madrid: Tecnos, 1997. p.
37.
16
205
hospitales, hospicios, museos (...), escuelas, cementerios, elementos de transporte,
piscinas y campos de deporte>>, etc.20.
32. En cuanto a dominialidad administrativa, “(...) parte de la causa material y el marco
territorial (...). También abarca los bienes destinados a una prestación de servicio
público con posterioridad a los procesos de privatización21”.
33. La doctrina ha teorizado acerca de la figura de las Mutaciones Demaniales22,
entendiendo por estas a los “(...) cambios que se producen en el estatuto jurídico de la
[demanialidad] de un bien que continúa siendo de dominio público. Estos cambios
pueden tener lugar por alteración del sujeto titular del bien o por modificaciones en su
afectación. El cambio de titularidad puede obedecer, a su vez, a distintas razones. (...).
Por ejemplo, (...) la segregación de parte de un término municipal, en el que existen
bienes del demanio municipal, para agregarlo a otro. Más habitual es en nuestros días
(...) la mutación demanial que acompaña a la transferencia del servicio al que el bien
de dominio público sirve de soporte. El cambio de titularidad [en la administración] es
en este caso una consecuencia de la redistribución de competencias. (...), cuando se
trata de los bienes destinados a un servicio público la regla es que el cambio de
titularidad del servicio comporta el cambio de titularidad de los bienes afectos al mismo.
(...)23”.
34. La Constitución asigna como parte de las competencias de los gobiernos locales
administrar sus bienes <<artículo 195, inciso 3>>; y, en función de ello, la LOM ha
definido como bienes de propiedad municipal los bienes inmuebles de uso público
destinados a servicios públicos locales, así como los edificios municipales y todos los
bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad <<artículo 56º>>
(subrayado agregado). Además, la Constitución en el reparto de competencias asigna
a los gobiernos locales el organizar, reglamentar y administrar sus servicios públicos.
<<artículo 195, inciso 5>>.
35. Se ha señalado que “(...) el servicio público es un medio para un fin próximo o para un
fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra,
función o prestación de interés público (...)24”. En el caso de autos, en el inmueble en el
que funciona el Mercado de Abastos N.º1 se brinda el servicio público de mercados
que constituye una prestación que persigue fines de interés público.
36. En referencia a los mercados, se ha indicado que “(...) Pueden los municipios construir
los mercados y arrendar su explotación o encargarse de ambas cosas, que en gran
número de casos será lo preferible, y cabe que las leyes reconozcan a los Municipios el
derecho exclusivo de vender ocupando la vía pública, para reunir en un solo o varios
mercados todos los vendedores y poder ejercer una mayor inspección en la venta de
los artículos de consumo25”.
37. El Mercado de Abastos N.º 1 ha sido erigido sobre un bien inmueble, cuya propiedad
registralmente figura inscrita a nombre de la demandada desde antes que se creara el
distrito de Surquillo. No obstante, en dicho inmueble se brinda el servicio público de
20
Óp. Cit. p.38.
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10.ª edición actualizada. Buenos Aires – Madrid: Ciudad
Argentina, 2004. p. 199.
22
Entiéndase por ‘demaniales’ el dominio público.
23
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel ... . Óp. Cit. pp. 42-43.
24
DROMI, Roberto. Óp. Cit. p. 825.
25
GASCÓN MARÍN, José. Municipalización de los servicios públicos. Madrid: Librería General de
Victoriano Suárez, 1904. pp. 234-235.
21
206
mercados destinado a satisfacer –qué duda cabe– una finalidad pública e interés
colectivo, a favor y en beneficio de los vecinos de la localidad en la que la demandante
ejerce gobierno. Adicionalmente, según afirma la demandante, ha tenido a su cargo la
construcción del Mercado de Abastos N.º 1, la compra de frigorífricos, del
arrendamiento de los puestos, la ampliación y remodelación del inmueble, así como de
la concesión en uso de los puestos mediante subasta pública, entre otros26.
38. Este Colegiado considera relevante advertir que, a nivel del ordenamiento jurídico
nacional, es el Decreto Supremo N.º 154-2001-EF; Reglamento General de
Procedimientos Administrativos de los bienes de propiedad estatal, una norma de
rango reglamentario que ha definido cuáles son los bienes de dominio público, entre
ellos “a) Los bienes destinados al uso público, (...), cuya conservación y mantenimiento
le corresponde a una entidad estatal; b) Los bienes de servicio público, que son
aquellos destinados directamente al cumplimiento de los fines públicos de
responsabilidad de las entidades estatales; así como los bienes destinados
directamente a la prestación de servicios públicos (...)” <<artículo II del Título
Preliminar>>.
39. Además, cabe señalar que la norma antes referida ha definido los bienes del dominio
privado del Estado como aquellos que, siendo de propiedad de la entidad pública no
están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. Sobre los bienes
de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos
sus tributos, sujetándose a las normas del derecho común. <<Artículo III del Título
Preliminar>>. Respecto de los bienes del Estado de dominio privado, este Colegiado se
ha pronunciado indicando que “Los bienes que no están afectos al servicio público, al
uso público o al interés nacional (...) constituyen, prima facie, bienes de dominio
privado y, como tal, son embargables27.”
40. El Mercado de Abastos N.º 1 constituye un bien de dominio público que ha sido
afectado y es el soporte para brindar un servicio público, que es el de mercados.
Además, en el caso de autos ha operado una mutación demanial, en la que el bien de
dominio público, al estar afectado para fines de un servicio público, ha cambiado de
titularidad de dominio público para la administración, pues se redistribuyeron
competencias ante la creación del distrito de Surquillo y, desde entonces, las
competencias constitucionales de administración del bien, así como de reglamentación
y organización del servicio público de Mercados, han sido ejercidas legítimamente por
la demandante.
3. Los Mercados Públicos y su privatización
41. La LOM, en términos de autonomía, indica que “(...) La autonomía (...) radica en la
facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción
al ordenamiento jurídico” <<artículo II del Título Preliminar>>. La autonomía municipal
está constituida por varios elementos, y entre ellos, podemos citar la autonomía
administrativa, referida a la organización y prestación de los servicios públicos
locales28.
42. Como ya se señaló en fundamentos precedentes, una de las competencias que
constitucionalmente se asigna a las Municipalidades es la de organizar, reglamentar y
administrar los servicios públicos de su localidad, aspecto congruente con la autonomía
administrativa reconocida a las Municipalidades. Este Colegiado considera que es en el
ejercicio de dicha autonomía administrativa que corresponde a la Municipalidad que
ejerce legítimamente las competencias constitucionales asignadas, en virtud de la
26
Demanda (Fojas 104 del Expediente)
STC 00015-2001-AI (Fundamento 29)
28
D’AZEVEDO GARCÍA, Martín. “Temas Municipales”. Lima: Gaceta Jurídica, 1997. pp. 199-200.
27
207
ejecución de un acto de gobierno, decidir acerca de la privatización del bien de dominio
público que administra, por formar parte de la jurisdicción territorial que le compete.
43. Desde el año 1996 se reguló la privatización de los mercados públicos29 (Ley N.º
26569 y su Reglamento, así como la Ley N.º 27111) a fin de dotar a los Gobiernos
Locales del país de un instrumento que no sólo les permita suprimir sus gastos
corrientes en el mantenimiento y funcionamiento de los mercados públicos, sino que
puedan incrementar sus recursos disponibles o cumplir con las obligaciones atrasadas,
muchas de ellas en cobranza judicial, que vienen asumiendo de administraciones
anteriores, contribuyendo asimismo a ser los gestores de nuevas microempresas de
comercialización que personalmente son atendidas por quienes regularmente realizan
transacciones con el público consumidor30.
44. Privatizar significa “(...) <<transferir una empresa o una actividad pública al sector
privado>>. Transferencia, pues, al sector privado de una empresa o de una actividad
(...) que son públicas31”. (subrayado agregado). Es evidente que es objeto de
privatización aquello que no es del ámbito privado.
45. No debemos perder de vista que lo que se privatiza stricto sensu es el servicio público
de mercados, y claro está que dicho servicio público tiene como soporte el inmueble en
el cual el servicio se materializa, y cuya titularidad en la administración del bien público
viene ejerciendo la demandante, en los términos expuestos en el fundamento 40,
supra.
§ 3. ANÁLISIS DEL CONFLICTO COMPETENCIAL
1. Aplicación del Test de Competencia
a. Presupuestos del Test de Competencia
46. Tal como señaláramos en líneas precedentes, corresponde a este Tribunal definir a
quién corresponde el ejercicio de las competencias constitucionales demandadas en
este Conflicto Competencial, y para efectos de que el conflicto planteado sea resuelto,
es necesario realizar una labor de interpretación constitucional y delimitar así la
titularidad de las competencias. Procederemos a continuación a la aplicación del Test
de Competencia.
47. Este Colegiado ha definido en materia del Test de Competencia que “De conformidad
con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad. Luego, se debe
ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia, relacionado con la
lista de materias pormenorizada previstas en la Constitución y en el bloque de
constitucionalidad. (...)32”.
Principio de Unidad
48. La Constitución prescribe que “(...) El estado [peruano] es uno e indivisible(...). Su
gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio
29
Es necesario precisar que mediante la Ley N.º 27001, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 26
de noviembre de 1998, se estableció como precisión “que la transferencia de los mercados de abastos
ubicados en inmuebles de propiedad del Estado, sea municipal o de cualesquiera otras entidades
comprendidas dentro del Sector Público Nacional, se encuentran sujetos a lo dispuesto en la Ley N.º
26569 - Ley de Privatización de los Mercados Públicos”.
30
Decreto Supremo N.° 004-96-PRES
31
RETORTILLO BAQUER, Martín. “Reflexiones sobre las Privatizaciones”. En: Revista de
Administración Pública (Centro de Estudios Constitucionales). N.º 144. Madrid. Setiembre – Diciembre
1997. p. 7.
32
STC 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)
208
de la separación de poderes” <<Artículo 43>>. Respecto al principio de Unidad del
Estado, el Tribunal Constitucional ha afirmado que “El Estado de nuestro país es
unitario, (...). (...); por más descentralización que exista, el gobierno no puede dejar de
ser unitario. (...). Para no dejar dudas al respecto se ha señalado que “el territorio de la
República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local,
en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e
integridad del Estado y de la Nación33” (subrayado agregado).
49. Con relación a la descentralización, este Tribunal considera que “Para (...) entender
correctamente el proceso de descentralización, (...), es necesario reconocer que
cualquier tipo de análisis que se realice de las autonomías que se les reconoce con el
subsecuente reparto de competencias, debe respetar (...), la unidad del Estado
peruano como marco que guíe el proceso, (...)34”. (subrayado agregado)
50. El artículo 189º de la Norma Fundamental establece que “El territorio de la República
está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local,
en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e
integridad del Estado y de la Nación.”
51. Así, el territorio nacional se divide -entre otros- en distritos, y dentro de cada distrito
corresponde ejercer gobierno a las municipalidades distritales respetando el ámbito
jurisdiccional asignado, y en cada uno de los actos que se realice, debe subyacer el
interés de velar por el principio de unidad del Estado.
52. En el caso de autos, se trata de dos Municipalidades que fungen de sujetos del
conflicto competencial; que reclaman ser titulares –simultáneamente– de dos
competencias constitucionalmente previstas (artículos 194º y 195º numerales 3 y 5), y
es a este Colegiado a quien le corresponde definir cuál de las Municipalidades es la
titular para el ejercicio legítimo de las competencias constitucionales. No debemos
perder de vista que ambos órganos se encuentran en el mismo nivel de la división
territorial estatal, que es el nivel local, no existiendo jerarquía entre ambos órganos.
53. En línea con el principio de unidad del Estado, lo relevante es que el servicio de
mercados sea brindado con independencia de quién ostente la propiedad del bien
inmueble a nivel registral, materia, además, que no corresponde a este Tribunal
determinar.
54.
El Estado peruano es unitario y descentralizado; se conforma por entidades
descentralizadas en las que cada una de ellas ostenta autonomía, en lo político,
económico y administrativo, dentro de la jurisdicción territorial que les corresponde. La
jurisdicción territorial define en qué porción del territorio del Estado las Municipalidades
ejercen autonomía. El territorio es uno de los elementos esenciales de los gobiernos
locales.
Principio de Competencia
33
34
STC 0002-2005-AI/TC (Fundamento 44)
STC 00002-2005-AI. (Fundamento 41)
209
55. A efectos de establecer el parámetro de control (bloque de constitucionalidad) en aras
de la interpretación constitucional que generará la plataforma sobre la cual se realice el
control. Este Colegiado considera oportuno citar los mandatos constitucionales, así
como las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante,
LOM)35, que se concatenan para efectos de contar con un parámetro de control
adecuado en las materias que son relevantes para resolver el conflicto que nos
convoca. Si bien la Norma Fundamental ha previsto un listado de competencias
asignadas a los gobiernos locales, es la LOM la norma que desarrolla in extenso tales
disposiciones constitucionales.
56.
En aplicación del bloque de constitucionalidad, parámetro de control para la
interpretación constitucional, corresponde a este Colegiado interpretar las
competencias respecto de las cuales se ha planteado el conflicto, a la luz no sólo de la
norma fundamental, sino que se debe incorporar a dicho bloque las disposiciones
pertinentes de la LOM, tal como lo señaláramos.
57. Sobre las competencias constitucionales cuya titularidad se discute en el presente
conflicto competencial, la Constitución expresa que “Las municipalidades provinciales y
distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia. (...). <<Artículo 194>>. La
demandante afirma36 que, como consecuencia de la afectación que la demandada
realiza respecto de la competencia territorial de la que se considera titular, se le han
afectado sus competencias constitucionales, tanto para administrar sus bienes y rentas
<<artículo 195º, numeral 3>>, como para organizar, reglamentar y administrar los
servicios públicos locales que están bajo su responsabilidad <<artículo 195º, numeral
5>>. Dicho mandato constitucional es corroborado por lo dispuesto en la LOM
<<artículo II del Título Preliminar>>.
58. En cuanto a los servicios públicos locales, en línea con lo previsto en la Constitución
<<artículo 195 numeral 5>>, la LOM prevé que “Los gobiernos locales (...) promueven
la adecuada prestación de los servicios públicos locales y el desarrollo integral,
sostenible y armónico de su circunscripción” <<artículo IV del Título Preliminar LOM>>.
Así, queda claro que los gobiernos locales tienen a su cargo que los servicios públicos
locales que pertenecen a su circunscripción territorial, sean brindados en forma
adecuada.
59. En cuanto a bienes y rentas de las municipalidades, la Constitución atribuye a los
gobiernos locales competencias para administrarlos <<artículo 195 numeral 3>>, y
además ha indicado que los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles, y que los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares
para su aprovechamiento económico <<artículo 73>>. En esa línea, la LOM ha previsto
qué debe entenderse por bienes y rentas de las municipalidades, y las características
especiales que ostentan los bienes de dominio público de las municipalidades. Así,
“Los bienes, rentas y derechos de cada municipalidad constituyen su patrimonio. El
patrimonio municipal se administra por cada municipalidad en forma autónoma, con las
garantías y responsabilidades de ley. Los bienes de dominio público de las
municipalidades son inalienables e imprescriptibles. (...)” <<artículo 55º LOM>>.
Además, es la LOM la que ha enumerado como bienes de las municipalidades: “(...) 1.
Los bienes inmuebles y muebles de uso público destinados a servicios públicos
locales. (...) 2. Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los
bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad. (...) <<artículo 56º
LOM>>, dotando así de contenido a la disposición constitucional.
60. En la medida en que, tal como se ha señalado en los fundamentos 26 y 40, supra, el
Mercado de Abastos N.º 1 constituye un servicio público que pertenece al ámbito de
35
Ley N.º 27972 ‘Ley Orgánica de Municipalidades’, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de
mayo de 2003.
36
Demanda (Fojas 105 del Expediente)
210
jurisdicción territorial de la demandante, tal como lo afirma incluso la demandada; más
aún cuando la LOM ha establecido que se entiende por bien municipal aquel inmueble
de uso público destinado a un servicio público local (en el caso de autos, el servicio
público de Mercados), así como los edificios municipales y sus instalaciones que
hubieran sido adquiridos, construidos y/o sostenidos por la Municipalidad, como es el
caso de la Municipalidad de Surquillo respecto del Mercado de Abastos N.º 1.
61. En consecuencia, al haber operado una mutación demanial (Ver fundamento 33,
supra) en la medida en que el bien de dominio público que ha servido como soporte al
servicio público de mercados, fue trasladado a la jurisdicción de la Municipalidad
demandante desde su creación, corresponde a ella la administración de este bien
inmueble a través del que se brinda el servicio público ya referido. Se produjo, por
tanto, una redistribución tácita de competencias en este extremo. Con esto, el Tribunal
Constitucional no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en
los Registros Públicos, sino sobre la titularidad de dominio público para la
administración del Mercado de Abastos N.º 1.
62. Este Colegiado, ha expuesto en los fundamentos 35 y 37, supra, sobre la naturaleza y
el fin públicos que persigue el bien público que sirve de soporte a la prestación del
servicio público de mercados, y que sobre él opera.
63. La privatización de los mercados públicos pertenecientes a las Municipalidades fue
regulada por normativa legislativa específica, y tal como la Norma Fundamental prevé,
es factible que los bienes de uso público sean concedidos a particulares para su mejor
aprovechamiento económico <<artículo 73 in fine>>. Este Colegiado considera que tal
decisión y la ejecución de tal proceso están inmersas y forman parte de las
competencias constitucionales asignadas a las Municipalidades para administrar sus
bienes y rentas, así como para administrar, reglamentar y organizar los servicios
públicos de su localidad, en el marco de la competencia territorial que corresponda.
64.
La LOM ha consignado un precepto para regular las relaciones entre las
municipalidades. Así: “Las relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas
son de coordinación, de cooperación o de asociación para la ejecución de obras o
prestación de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus competencias y
gobierno”. <<artículo 124º LOM>>. De modo que la ley ha previsto los mecanismos
institucionales para afrontar en común la privatización de los mercados públicos de ser
el caso.
65. Este Tribunal ha logrado definir que el Mercado de Abastos N.º1 : (i) es un bien de
servicio público por la finalidad pública que persigue; (ii) que se encuentra en la
jurisdicción territorial asignada a la Municipalidad demandante37; (iii) que se ha dado
una mutación demanial, en la medida en que el bien público que sirve como soporte
al servicio público de Mercados, fue incorporado a la jurisdicción de la demandante
desde su creación; (iv) que la privatización constituye un acto de gobierno que, como
tal, compete adoptar a la Municipalidad que legítimamente ejerce competencias
respecto de dicho bien público; y que (v) las Municipalidades deben mantener respeto
mutuo de las competencias que a cada una corresponde ejercer, así como del
gobierno.
66. En consecuencia, consideramos –luego de la labor interpretativa constitucional
realizada y de la aplicación del Test de Competencia– que el ejercicio de las
competencias constitucionales reclamadas en el presente conflicto competencial –
respecto del Mercado de Abastos N.º 1 en tanto bien de servicio público– le
corresponde, en forma legítima, a la Municipalidad demandante.
67. Finalmente, como ya se ha establecido, los bienes de dominio público materia del
proceso constitucional instaurado están ubicados y pertenecen a la jurisdicción
37
Cuestión sobre la que no hay controversia, dado que la Municipalidad demandada así lo reconoce.
211
territorial de la Municipalidad Distrital de Surquillo, y es ella la legítima titular de las
competencias constitucionales reclamadas.
V. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la
Municipalidad Distrital de Miraflores, por cuanto se han afectado las competencias cuyo
ejercicio le corresponde en virtud de los artículos 194º, y 195º incisos 3 y 5 de la Constitución
Política del Estado, respecto de los bienes destinados a servicios públicos pertenecientes a su
jurisdicción territorial, como es el caso del Mercado de Abastos N.º 1. Y, en consecuencia,
NULO el Acuerdo de Concejo N.º 032-2007-MM, emitido por la Municipalidad Distrital de
Miraflores, a través del cual se aprueba la privatización del Mercado de Abastos N.º 1.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
•
Funciones de acondicionamiento
Municipalidades
territorial
a
nivel
provincial
de
las
EXP . N.° 0046-2004-PI/TC
LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 días del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional, en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente;
Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde la Municipalidad de Lima
contra la Ordenanza N.° 181-MSS, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco,
publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 8 de marzo de 2004.
ANTECEDENTES
1.
Demanda de inconstitucionalidad
212
El recurrente impugna la Ordenanza N.° 181 emitida por la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco, por contravenir el artículo 198º de la Constitución, conforme a su redacción
vigente, que establece que la capital de la República tiene un régimen especial en la Ley
Orgánica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ejercer sus
competencias dentro del ámbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere que contraviene el
artículo 51º de la Constitución, que establece la jerarquía del ordenamiento jurídico peruano; el
artículo 195.6º de la Constitución y al artículo 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley
N.º 27972, que establecen las funciones específicas y exclusivas de las Municipalidades
Provinciales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo.
Refiere que desde el año 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago de Surco,
Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron “La Mesa
de Alcaldes” pretendiendo disputarle competencias y funciones específicas y exclusivas a la
Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada publicó ordenanzas
atribuyéndose competencias y funciones específicas y exclusivas en materia de
acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la Municipalidad
Metropolitana, conforme al régimen previsto por la Constitución y a la Ley Orgánica de
Municipalidades.
Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el Plan Urbano
Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece respecto de otras
normas urbanísticas dentro de la jurisdicción de la emplazada, así como disponer que se remita
dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su registro e inclusión dentro
del Plan Urbano Provincial, está afectando el bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto
de normas que regulan las competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitución y
la Ley Orgánica de Municipalidades –como Ley de Desarrollo Constitucional–, siendo objeto del
presente proceso determinar si la Ordenanza N.º 181-MSS contraviene o no el precitado
bloque de constitucionalidad.
En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, así como en los
artículos 151º, 152º, 154º, 161º, 73º, 79.1.1º, 79.1.2º, 79.3.1º y 75º de la Ley Orgánica de
Municipalidades, entre otras.
2.
Contestación de la demanda
La emplazada contesta la demanda a través de su procurador público, quien solicitó
que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha precisado de
qué manera se contravienen los artículos 198º, 195.6º y 51º de la Constitución, limitándose a
realizar una interpretación errónea de lo que la Ley Orgánica de Municipalidades ha regulado,
como funciones específicas y exclusivas de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la
autonomía municipal consagrada en el artículo 191º de la Constitución y obedece, además, a
las facultades que la Ley Orgánica de Municipalidades confiere en su artículo 79.3.1º, que
establece cuáles son las funciones específicas y exclusivas de las municipalidades distritales.
Tanto la Constitución como la Ley Orgánica de Municipalidades otorgan a los gobiernos locales
–sin distinguir entre los provinciales y los distritales– la competencia de planificar su desarrollo
local, así como la competencia de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones,
incluyendo la zonificación, el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto,
corresponde a la Municipalidad Provincial emitir las normas técnicas generales en materia de
organización del espacio físico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de
desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le
corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificación;
esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles específicos de cada sector o zona,
nivel al que no llega el esquema de zonificación que aprueba el municipio provincial, en la
medida que trata aspectos generales.
213
En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de contestación de la
demanda los artículos que considera pertinentes a su defensa y expone, además, su particular
interpretación de los mismos.
FUNDAMENTOS
Trámite de la demanda interpuesta
1.
En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qué entidad le
corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo
urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgánica de
Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de
inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la
existencia de un conflicto positivo de competencias, el artículo 110º del Código Procesal
Constitucional expresamente señala que si el conflicto versa sobre una competencia o
atribución contenida en una norma con rango de ley, la vía adecuada para su tramitación
es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad.
El Contenido de la norma impugnada
2.
La Ordenanza N.º 181-MSS, aprobada por la Municipalidad Distrital de Santiago de
Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004, tiene como
tenor, conforme a lo expuesto en el artículo primero de la misma, aprobar el Plan Urbano
Distrital de Santiago de Surco 2004-2010, el cual constituye el principal instrumento técnico
normativo urbanístico que rige y orienta el desarrollo urbano del distrito, disponiéndose,
además, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbanísticas en la
jurisdicción de Santiago de Surco.
De otro lado, en el artículo 4º de la misma ordenanza se dispone que se remita a la
Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e inclusión
dentro del Plan Urbano Provincial.
El Bloque de Constitucionalidad
3.
La demanda se sustenta, no en la transgresión directa por parte de la emplazada de una
norma contenida en la Constitución, sino en la transgresión de distintas disposiciones
contenidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, norma que forma parte del “bloque de
constitucionalidad” de nuestro ordenamiento jurídico y, como consecuencia de ello, la
afectación de postulados constitucionales; en tal sentido, se hace necesario precisar a qué
se está haciendo referencia cuando se habla del bloque de constitucionalidad.
4.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos pronunciamientos,
como el recaído en el Exp. N.º 0689-2000-AC, donde expuso que cuando se constate la
existencia de un conflicto de competencias o atribuciones, también resulta necesario que
ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo cual debe tomarse en cuenta el
bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las
competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional
“[p]ero que generen confusión al momento de interpretar y definir
titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y
funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el
caso de los Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de
competencia debe superar el Test de Competencia, método
mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los
sujetos constituciones en conflicto bajo los parámetros de
actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de
competencias, sean estas exclusivas, compartidas o delegables”
(Fund. 10.3).
214
Este pronunciamiento se sustentaba en los artículos 46º y 47º de la anterior Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, Ley N.º 26435, cuyo contenido ha sido recogido en el artículo
79º de la Ley N.º 28237, que aprueba el Código Procesal Constitucional, que
expresamente dispone que
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional
considerará,
además
de
las
normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional,
se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona”.
En ese sentido, debe rescatarse lo también expuesto por el Tribunal Constitucional en la
sentencia precitada, cuando señala que “La competencia hace referencia a un poder
conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para
generar un acto estatal (...)”, y donde “Las normas del bloque de constitucionalidad son
aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales
relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos
constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales
de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías
básicas de los ciudadanos (...)”; en consecuencia, y desde una perspectiva orgánica, “(...)
dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o al área de facultades de un
órgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como
legítima o ilegítima en función de que el titular responsable de aquél hubiese obrado dentro
de dicho marco o fuera de él” (Exp. N.º 0689-2000-AA Fund. 10.5).
5.
Por ello, debe precisarse que la Constitución y las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad establecen tanto la competencia material así como la competencia
territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota condicionante de la
competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y proporcional.
6.
Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente complementado en la
sentencia recaída en el Exp. N.º 0007-2002-AI, y reproducida en algunos extremos en la
resolución que recayó en el Exp. N.º 0041-2004-AI, en donde se expuso que el parámetro
de control en la acción de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras
fuentes distintas de la Constitución “(...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de
ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición
constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de 'normas sobre la
producción jurídica' en un doble sentido; por un lado, como 'normas sobre la forma de la
producción jurídica', esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro,
como 'normas sobre el contenido de la normación'; es decir, cuando por encargo de la
Constitución pueden limitar su contenido” (Fund. 5).
7.
Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son constitucionales es lo que
se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, “La interpretación que
efectúa el Tribunal Constitucional no sólo abarca las normas constitucionales propiamente
dichas, sino que se extiende a todas las demás comprendidas en el denominado bloque de
constitucionalidad” (Exp. N.º 1049-2003-AA).
El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgánica de Municipalidades
8.
La Constitución Política establece en su artículo 194º que “Las municipalidades
provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los
centros poblados son creadas conforme a ley”, sin que dicho dispositivo distinga entre
Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino sólo en el caso de la Capital de
la República, la que, por mandato del artículo 198º de la Carta Fundamental, tiene un
régimen especial en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de
Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo también expone que la Municipalidad
215
Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima.
Aunque no es materia del presente caso, cabe también señalar que por mandato del
precepto acotado, las municipalidades de frontera también tienen un régimen especial en la
Ley Orgánica de Municipalidades.
9.
Por otro lado, la propia Constitución, en su artículo 195º, regula de manera genérica al
conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y exclusiva por los
gobiernos locales, lo que de por sí es insuficiente para que los gobiernos locales funcionen
de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitución les otorga; es por
ello que se requiere de una norma “complementaria” que desarrolle los preceptos
constitucionales, más aún cuando la propia Constitución, en el inciso 10º del mismo
artículo, dispone que los gobiernos locales son competentes para ejercer las demás
atribuciones inherentes a su función, conforme a ley, lo que constituye una auténtica
reserva de ley, la misma que debe ser implementada por el legislador ordinario –como ya
ocurrió–, a través de una norma en los términos del artículo 106º de la Constitución, esto
es, de una ley orgánica que permita regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos
locales.
10. Así, dado que la Ley Orgánica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco
constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, también forma
parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parámetro que puede y debe ser
utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmación de que la
precitada Ley Orgánica forma parte del referido bloque ya ha sido expuesta por el Tribunal
Constitucional en la sentencia del Exp. N.º 0689-2000-AC (fund. 4.), lo que también ha sido
afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgánica del Poder Judicial (resoluciones
recaídas en los Exps. N.º 2483-2002-AA [fund. 2.] y N.º 0669-2003-AA [fund. 4.]).
11. En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal Constitucional se
pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el ordenamiento
constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la
Constitución establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma contenida
en la Ley Orgánica de Municipalidades estaría afectando el bloque de constitucionalidad e,
indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad indirecta). En ese sentido, la
interpretación que realice el Tribunal Constitucional no sólo abarca a las normas
constitucionales sino también a las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad.
Las competencias de los gobiernos locales
12. En principio, si bien la Constitución no diferencia a las municipalidades provinciales de las
distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por
ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artículo 195° hace un reenvío para que el
legislador supla aquello que no está normado en la Carta Magna, lo que ,como volvemos a
reiterar, ya ha sido hecho a través de la Ley Orgánica de Municipalidades.
13. La Ley Orgánica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artículo 3º, el ámbito
dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las municipalidades provinciales
ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del
Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del
correspondiente distrito.
14. Posteriormente, al regular las competencias y funciones específicas y generales de la
Municipalidades en general, en el segundo párrafo del artículo 73º, expone que “Las
funciones específicas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con
carácter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con
arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgánica”, pasando a regular a continuación las
competencias y funciones específicas, así como el rol de las municipalidades provinciales,
estableciendo expresamente las de:
216
“(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento
territorial, en el nivel provincial.
Las municipalidades provinciales son responsables de promover
e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral
correspondiente al ámbito de su provincia, recogiendo las
prioridades propuestas en los procesos de planeación de
desarrollo local de carácter distrital.
(b) Promover, permanentemente la coordinación estratégica de
los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a
la organización del espacio físico y uso del suelo que emitan las
municipalidades distritales deberán sujetarse a los planes y las
normas municipales provinciales generales sobre la materia”.
[...]
(d) Emitir las normas técnicas generales, en materia de
organización del espacio físico y uso del suelo así como sobre
protección y conservación del ambiente.
15. De allí queda claro que, para el ejercicio de las funciones antes citadas, corresponde a las
municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento para el desarrollo de
la provincia en coordinación con las municipalidades distritales; (ii) promover la
coordinación entre las municipalidades distritales en la implementación de sus planes de
desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales provinciales; y, (iii) actuar
como un órgano técnico normativo cuando se trate de regular la organización del espacio
físico y el suelo.
16. Especialmente relevante es el último párrafo del artículo 73º, cuando hace referencia a que
en el ejercicio de sus competencias y funciones las municipalidades deben tener presente
su condición de municipalidad provincial o distrital, disposición que necesariamente debe
ser interpretada de modo concordado con el artículo 3º al que ya se hizo referencia y a
cuyo análisis volveremos más adelante.
17. Por otro lado, el artículo 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece las
funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales en materia de
organización del espacio físico y uso del suelo, las funciones específicas compartidas de
las municipalidades provinciales, las funciones específicas exclusivas de las
municipalidades distritales y las funciones específicas compartidas de las municipalidades
distritales, que la Ley Orgánica les otorga.
Entre las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales que nos
interesan para el presente caso, tenemos:
“79.1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel
provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión
urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por
riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación
ambiental.
79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de
Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas,
el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás
planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento
Territorial.
79.1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcación
territorial en la provincia”.
217
Mientras que en el caso de las funciones específicas exclusivas de las municipalidades
distritales se encuentran:
“79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, según
corresponda, con sujeción al plan y a las normas municipales
provinciales sobre la materia”.
18. Corresponde también hacer referencia a los artículos 154º y 155º de la Ley Orgánica de
Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el artículo 198º de la
Constitución, dispone que “La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en
las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el
territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las
municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones
metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que
se establezcan mediante ordenanza metropolitana”, mientras que el segundo, refiere que
las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades también se aplican a la
Municipalidad Metropolitana de Lima, así como a las municipalidades distritales de su
jurisdicción, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte
pertinente de la Ley Orgánica de Municipalidades.
19. En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene las
mismas atribuciones que cualquiera de las municipalidades provinciales, más las
competencias y funciones metropolitanas especiales que aparecen reguladas en la Ley
Orgánica de Municipalidades. Así, resulta que las competencias reguladas en el artículo
79º de la norma precitada, también son de competencia de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, la cual ejerce su jurisdicción sobre el territorio de la provincia, de conformidad con
el artículo 3º de la precitada norma.
20. De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a las
municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura claramente
ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso, siendo
necesario que entre los gobiernos locales provincial y distritales exista la debida
coordinación en el desempeño de sus atribuciones y que, en su actuación, cada uno de los
gobiernos locales proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones, respetando las
competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.
21. Por tanto, cuando la Ley Orgánica de Municipalidades regula las competencias en materia
de aprobación del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que es una competencia de las
municipalidades provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2º), mientras que cuando regula la
competencia que tienen sobre el particular las municipalidades distritales, señala que éstas
deben aprobar el plan urbano con sujeción al plan y a las normas provinciales sobre la
materia (art. 79.4.1º); esto es, que dicho documento queda supeditado al Plan de
Desarrollo Urbano aprobado por la municipalidad provincial, así como a las normas
provinciales que sobre la materia se hayan aprobado.
22. Así, aunque la Constitución no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es evidente
que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben observar no
sólo el mandato constitucional, sino también las reglas contenidas en las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la atribución contenida
en el artículo 79.4.1º no puede contravenir los artículos art. 3º y 79.1.2º de la Ley Orgánica
de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estaría contraviniendo el bloque de
constitucionalidad e indirectamente a la Constitución.
23. En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso de
autos, resulta claro que la emplazada ha actuado formalmente dentro de los parámetros
previstos por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que se encuentra
facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el contenido de la misma,
puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley Orgánica de Municipalidades,
como veremos a continuación.
218
24. Al disponer en su artículo primero que “El Plan Urbano prevalece respecto de otras normas
urbanísticas en la jurisdicción distrital de Santiago de Surco”, se está afectando el
contenido del artículo 3º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que las
municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la respectiva
provincia; de ser así, se podría colegir que la Municipalidad Metropolitana de Lima no
tendría jurisdicción sobre el territorio de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco y,
que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la primera no resultaría
vinculante respecto de la segunda o de otras municipalidades distritales; a ello hay que
agregar que por las mismas razones, la Ordenanza es contraria a lo regulado en el artículo
154º de la Ley Orgánica de Municipalidades.
25. Igualmente, al establecer en el artículo 4º de la misma Ordenanza (N.º 181 MSS) que el
Plan Urbano aprobado por la emplazada debe remitirse a la Municipalidad Metropolitana de
Lima “(...) para su Registro e inclusión dentro del Plan Urbano Provincial”, se está
afectando la competencia que tiene la Municipalidad Metropolitana de calificar el contenido
del Plan aprobado, en tanto que su labor no es meramente registral, como se ha apreciado
al revisar el artículo 79.1.2º, sino también técnico-administrativa, para verificar si dicho plan
se condice con el Plan de Desarrollo Urbano y, de ser el caso, poder plantear las
observaciones que necesariamente deban ser subsanadas por la municipalidad distrital;
argumentar lo contrario, significaría permitir una suerte de autarquía territorial,
competencial y administrativa, donde las municipalidades distritales podrían adoptar
cualquier decisión que pudiese afectar el desarrollo provincial, sin estar sujetas a limitación
normativa, competencial u orgánica en el desempeño de sus atribuciones, posición
totalmente negada en el texto constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula
las competencias y atribuciones de los gobiernos locales.
26. En ese sentido, el artículo 4º precitado es contrario al artículo 79.1.2º de la Ley Orgánica
de Municipalidades y, por lo tanto, inconstitucional, pues contraría al bloque de
constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al emitir ordenanzas en temas de su
competencia, debe tener presente cuáles son las competencias de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, así como los lineamientos que aquella ha desarrollado, de modo tal
que, en ningún caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de las
ordenanzas provinciales, cuando aquella ha regulado y actuado conforme a las funciones
específicas exclusivas que la Ley Orgánica de Municipalidades establece (conforme,
artículo 79.3.1º).
27. Respecto de la primera disposición final de la ordenanza materia de pronunciamiento, cabe
señalar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos derogatorios en ella
previstos están referidos a normas de igual o inferior jerarquía emitidas por la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco, pues, de lo contrario, podría interpretarse que aquélla puede
derogar dentro de su jurisdicción cualquier ordenanza que sobre la materia haya emitido la
Municipalidad Metropolitana, el Plan Urbano de Desarrollo o, incluso, la Ley Orgánica de
Municipalidades.
28. Finalmente, debe precisarse que el resto del contenido de la Ordenanza aprobada por la
Municipalidad de Santiago de Surco tendrá plena validez siempre y cuando no contradiga
lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad Metropolitana
de Lima, para lo cual deberá hacer de conocimiento de aquélla la ordenanza y sus anexos,
para su aprobación y registro, de ser el caso, o para las subsanaciones a que hubiere
lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un pronunciamiento sobre el particular
en el plazo más breve, para no perjudicar la correcta administración de la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de la
Ordenanza N.° 181-MSS, expedida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; en
219
consecuencia, inconstitucionales el párrafo segundo del artículo 1º, así como la primera
parte del artículo 4º, por las razones antes expuestas.
2. Declararla INFUNDADA en lo demás que contiene, incorporando el Fundamento N.° 27 al
fallo de la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
5. Competencia exclusivas y compartidas de los gobiernos locales, regionales y
gobierno central
DEL GOBIERNO CENTRAL
•
En concesiones forestales:
EXP. N.º 0002-2003-CC/TC
MADRE DE DIOS
GOBIERNO REGIONAL
DE MADRE DE DIOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Conflicto de competencias o atribuciones interpuesto por el Gobierno Regional de Madre
de Dios contra el Ministerio de Agricultura.
ANTECEDENTES
El demandante, con fecha 3 de junio de 2003, interpone demanda de conflicto de
competencias o atribuciones contra el Ministerio de Agricultura; concretamente, contra uno de
sus organismos públicos descentralizados, el Instituto Nacional de Recursos Naturales
(INRENA). Refiere que el INRENA ha decidido realizar el segundo concurso público de
otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables en Madre de Dios, sin las
coordinaciones previas con la autoridad regional, por lo que, mediante Oficio N.° 188-2003INRENA/GR-MDD/GRRNGMA, el Gobierno Regional propuso las condiciones necesarias para
realizar un concurso que promueva el desarrollo sostenible de la región. Sostiene que dichas
220
condiciones no fueron atendidas por el INRENA, el cual, mediante Resolución Jefatural N.°
046-2003-INRENA, del 11 de abril de 2003, designó una Comisión Ad hoc encargada de
conducir el concurso y que, mediante Decreto Supremo N.° 014-2003-AG, de fecha 28 de abril
de 2003, aprobó el número de superficies de las unidades de aprovechamiento de los bosques
de producción permanente del departamento de Madre de Dios que serán materia del
concurso; y que el Gobierno Regional ha emitido el Decreto Regional N.° 001-2003GRMDD/PR, de fecha 16 de mayo de 2003, a efectos de que se suspenda todo procedimiento
administrativo que tenga por propósito llevar a cabo el concurso: “(...) hasta que se definan los
principios específicos de la descentralización fiscal, los objetivos políticos y ambientales con
fiscalización, coordinación, concertación interinstitucional y participación ciudadana en la
gestión de los asuntos públicos”. Añade que del análisis conjunto de las disposiciones
pertinentes del Decreto Ley N.° 25902 –Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura–, la Ley N.°
27308 –Ley Forestal y de Fauna Silvestre–, la Ley N.° 27783 –Ley de Bases de la
Descentralización–, la Ley N.° 27867 –Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales–, el
Ministerio de Agricultura y el Gobierno Regional de Madre de Dios, tienen una competencia
compartida en materia de preservación y conservación del medio ambiente, no obstante lo
cual, el INRENA se autoatribuye competencias exclusivas.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura
contesta la demanda manifestando que conforme a la Ley N.° 27308 –Ley Forestal y de Fauna
Silvestre–, el INRENA es el encargado de la gestión y administración de los recursos forestales
y de la fauna silvestre. Asimismo, refiere que el Reglamento de la referida ley, establece que
los concursos públicos para el otorgamiento de las concesiones forestales con fines
maderables son conducidos por una Comisión Ad Hoc, designada por el INRENA, sin que a la
fecha exista ningún tipo de transferencia de facultades sobre esta materia, puesto que,
conforme a lo previsto por el artículo 81° y la Cuarta Disposición Transitoria, Complementaria y
Final de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, dicho traspaso de competencias es
gradual, teniendo su punto de inicio el 1 de enero de 2004. Agrega que el demandante
pretende suspender el inicio del concurso, arrogándose competencias que no tiene y
contraviniendo los plazos previstos en la ley.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio.
1.
El objeto concreto del presente proceso de conflicto de competencias es que este
Colegiado determine, a la luz de la Constitución y de las leyes orgánicas que delimitan los
ámbitos propios del Gobierno Regional demandante y del Instituto Nacional de los
Recursos Naturales (INRENA), como organismo público descentralizado del Ministerio de
Agricultura, qué órgano es el competente para llevar a cabo el concurso público de
concesiones forestales con fines maderables en la región Madre de Dios.
§2. Obligación compartida de los poderes públicos en la preservación del medio
ambiente.
2.
El desarrollo de la persona y el aseguramiento de una calidad de vida acorde con el
principio de dignidad humana, sobre el que se sustenta todo el orden jurídico y político del
Estado, impone un compromiso con el respeto y promoción del derecho fundamental a un
medio ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de la vida (artículo 2°.22 de la
Constitución), uno de cuyos principales factores se encuentra cifrado en el uso racional de
los recursos naturales. De ahí que en los artículos 66° y 67° de la Constitución estén
previstos tanto el principio de soberanía estatal en el establecimiento de la política nacional
del ambiente y en el aprovechamiento de los recursos naturales, como el principio de su
utilización racional y sostenible.
221
3.
La particular naturaleza del compromiso que implica la preservación de un medio
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, supone, necesariamente, la
participación de diversos sectores del poder público, además de la canalización de la
participación de la propia ciudadanía. Tal es el sentido que subyace en el lineamiento de la
política ambiental previsto en el artículo 1° del Código del Medio Ambiente (Decreto
Legislativo N.° 613), según el cual es imperativo: “(...) tomar en cuenta que el ambiente no
sólo constituye un sector de la realidad nacional, sino un todo integral de los sectores y
actividades humanas. En tal sentido, las cuestiones y problemas ambientales deben ser
considerados y asumidos globalmente y al más alto nivel como cuestiones y problemas de
política general, no pudiendo ninguna autoridad eximirse de tomar en consideración o de
prestar su concurso a la conservación del medio ambiente y los recursos naturales”.
4.
Así las cosas, y aun cuando en el nuevo marco de descentralización del Estado puedan
establecerse competencias exclusivas de los distintos estratos que componen la estructura
orgánica del Estado, sobre los actos de gestión y administración de los recursos naturales,
existe un compromiso compartido a nivel central, regional y local con la preservación de un
medio ambiente idóneo para el desarrollo de la vida.
§3. Competencias de los Gobiernos Regionales y medio ambiente.
5.
El artículo 192°.7 de la Constitución establece la competencia de los Gobiernos
Regionales en la promoción y regulación de actividades en materia de medio ambiente. En
consonancia con ello, los artículos 10°.2.c y 10°.2.d de la Ley N.° 27867 –Orgánica de los
Gobiernos Regionales–, establecen como competencias compartidas de los Gobiernos
Regionales, la promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en
su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura y medio ambiente, y la
gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental,
respectivamente. Adicionalmente, el artículo 10°.1.n de la misma ley, dispone la
competencia exclusiva de los Gobiernos Regionales en la promoción del uso sostenible de
los recursos forestales y de biodiversidad.
§4. Progresividad en la transferencia de competencias a los Gobiernos Regionales.
6.
Sin embargo, toda competencia que sea legalmente conferida a los Gobiernos
Regionales, debe ser concebida sobre la base de un principio fundamental que informa a
todo el proceso descentralizador peruano, y que alcanza especial relevancia en los
primeros años de su implementación. Se trata del principio de progresividad o gradualidad,
previsto en el artículo 88° de la Constitución, 4°.g de la Ley N.° 27783 –Ley de Bases de
la Descentralización– y 81° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
A tenor de dicho principio, la transferencia de las competencias exclusivas, compartidas o
delegadas de los gobiernos regionales son transferidas, progresivamente, por el gobierno
nacional.
7.
Conforme dispone el artículo 83° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, para
garantizar que el proceso de transferencias se realice en forma progresiva y ordenada, las
Comisiones Sectoriales de Transferencias, constituidas por el Poder Ejecutivo, son las
encargadas de proponer “planes anuales de transferencias”, los que, a su vez, son
presentados al Consejo Nacional de Descentralización, debiendo ser posteriormente
aprobados por el Consejo de Ministros.
222
8.
El proceso de transferencia de competencias debe efectuarse con criterios lógicos y
técnicos que permitan el ejercicio eficaz y eficiente de la respectiva competencia, tales
como: a) la capacidad de gestión de cada Gobierno Regional para ejercer las
competencias y funciones asignadas por ley; b) las reglas de prudencia y transparencia
fiscal y las normas técnicas de los sistemas administrativos del Estado; c) la inclusión de
las actividades, programas, proyectos de inversión y fondos sociales que les correspondan
recibir en los planes de desarrollo regional; d) la adopción de medidas que favorezcan la
promoción de inversiones; e) la compatibilización de los planes de desarrollo regionales
con las políticas nacionales de desarrollo; f) evitar la transferencia de recursos sin
contraparte de transferencia de responsabilidades de gasto. (Artículo 84° de la Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales)
9.
Atendiendo a lo expuesto, queda claro que, aun cuando el marco jurídico de la
descentralización otorgue determinadas competencias exclusivas, compartidas o
delegadas a los Gobiernos Regionales, la titularidad de su ejercicio se encuentra
supeditada a la efectiva transferencia que en base a criterios técnicos realicen, en labor
conjunta, las Comisiones Sectoriales de Transferencias constituidas por el Poder Ejecutivo,
el Consejo Nacional de Descentralización y el Consejo de Ministros.
10. Sobre el particular, la Cuarta Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales, establece que: “(...) el 1 de enero del año 2004 se
inicia la transferencia de las funciones y servicios en materia de agricultura, pesquería,
industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, transporte, comunicaciones,
medio ambiente, vivienda, saneamiento, sustentabilidad de los recursos naturales,
conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte,
educación y salud” (subrayado agregado).
§5. Sobre el caso concreto: Concesiones forestales como competencia aún no
transferida al Gobierno Regional de Madre de Dios.
11. Actualmente, conforme a la Ley N.° 27308 —Ley Forestal y de Fauna Silvestre—,
encargada de normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservación de los
recursos forestales y de fauna silvestre del país, compatibilizando su aprovechamiento con
la valorización progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armonía con el
interés social, económico y ambiental de la Nación, “(...) el Ministerio de Agricultura es el
órgano normativo y promotor del uso sostenible y conservación de los recursos forestales y
de fauna silvestre” (artículo 3°.3), y “(...) el INRENA es el órgano encargado de la gestión y
administración de los recursos forestales y de fauna silvestre a nivel nacional” (artículo
3°.4). Por su parte, el artículo 103° del Decreto Supremo N.° 014-2001-AG —Reglamento
de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre—, establece que “las unidades (...) para el
aprovechamiento forestal maderable, dentro de los bosques de producción permanente,
son otorgados a medianos y pequeños empresarios en forma individual u organizados en
sociedades y otras modalidades empresariales, mediante Concurso Público (...). El
concurso público es conducido por una Comisión Ad hoc, designada por el Jefe del
INRENA.”
12. Por tal motivo, debe concluirse que la competencia para la realización del concurso público
de otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables para el aprovechamiento
de los bosques de producción permanente en la Región Madre de Dios, continúa siendo
competencia exclusiva del INRENA.
13. Es preciso destacar, a su vez, el rol de vital importancia que debe cumplir el Organismo
Supervisor de los Recursos Forestales Maderables (OSINFOR), para asegurar el adecuado
223
aprovechamiento de los recursos naturales por parte de los concesionarios encargados del
aprovechamiento forestal maderable.
En efecto, mediante el artículo 6° de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre se creó el
OSINFOR como un Organismo Público Descentralizado de la Presidencia del Consejo de
Ministros, encargado de supervisar y controlar el cumplimiento de los contratos de
concesión forestal con fines maderables, debiendo verificar periódicamente el cumplimiento
de los planes de manejo forestal en las concesiones forestales con fines maderables a
nivel nacional, entre los cuales destaca el debido aprovechamiento de los recursos
naturales, aplicando las sanciones y multas a que hubiere lugar (artículo 11° del Decreto
Supremo N.° 014-2001-AG —Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre—).
En tal sentido, este Colegiado considera que las funciones encomendadas al OSINFOR
son de vital importancia para la real vigencia del derecho fundamental a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y, concretamente, para
asegurar el adecuado aprovechamiento de los recursos naturales por parte de los
concesionarios encargados del aprovechamiento forestal maderable.
14. Finalmente, es necesario precisar que si bien es cierto que el principio de progresividad
que informa al proceso de descentralización, supone la existencia de un plazo aún no
cumplido para transferir las competencias exclusivas y compartidas a los gobiernos
regionales, también lo es que –como quedó establecido en el FJ. 10, supra– dicho plazo
comenzó a computarse a partir del 1 de enero de 2004, motivo por el cual la competencia
para la realización de los concursos públicos de otorgamiento de concesiones forestales
con fines maderables para el aprovechamiento de los bosques de producción permanente
en la Región Madre de Dios, debe ser transferida al Gobierno Regional de Madre de Dios
en un plazo razonable.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución
Política le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencia de autos.
2. Integrar en el fallo el FJ. 14, supra.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
DE LOS GOBIERNOS LOCALES.
•
En transporte y tránsito terrestre (SOAT):
224
EXP. N.° 0010-2003-AI/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DEL SANTA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 días del mes de diciembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Provincial
del Santa contra el artículo 30.° de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre N.°
27181.
ANTECEDENTES
Don Estuardo Díaz Delgado, Alcalde de la Municipalidad Provincial del Santa, solicita
que se declare la inconstitucionalidad del artículo 30.° de la Ley N.° 27181, Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre, por considerar que dicha norma afecta su autonomía
municipal. Alega que dicha disposición, que establece la contratación de pólizas de seguros
obligatorios de accidentes de tránsito (SOAT) para todo vehículo automotor que circule en el
territorio de la República, contraviene el artículo 191° de la Constitución, pues desconoce que
el transporte público de pasajeros es competencia exclusiva de las municipalidades
provinciales, las cuales pueden establecer mecanismos distintos de cobertura de accidentes de
tránsito. Agrega que el SOAT significa un alto costo para los transportistas, propietarios y
responsables solidarios de indemnizar los perjuicios ocasionados por los accidentes de
tránsito, dado que el costo de la póliza y la siniestrabilidad son excesivos para la realidad
socioeconómica de la Provincia del Santa
El apoderado del Congreso de la República contesta manifestando que la
Municipalidad demandante parte de una errónea concepción de la garantía institucional de la
autonomía municipal, la misma que debe ejercerse de acuerdo con la naturaleza unitaria del
Estado Peruano, conforme lo señala el artículo 43° de la Constitución. Alega, asimismo, que el
transporte público no es de competencia exclusiva de las municipalidades provinciales, pues la
seguridad del transporte no es un asunto que sólo pueda ser de interés de la Municipalidad
Provincial del Santa, por lo que el Poder Legislativo tiene competencia para regular el
transporte, y es en el marco de sus disposiciones que las municipalidades provinciales deben
ejercer su autonomía y competencia.
Por otro lado, refiere que el carácter riesgoso de los vehículos automotores que
circulan a lo largo del territorio nacional ponen en peligro la vida y el derecho a la integridad
personal de todos los peruanos, razón por la cual el Poder Legislativo es competente para
establecer una política nacional que afronte la cobertura de los daños producidos por los
accidentes de tránsito. Finalmente, aduce que el SOAT beneficia a las víctimas, ya que les
asegura una indemnización aunque el conductor sea insolvente; y que en el marco de un
Estado Democrático y Social crea una situación de cobertura que beneficia a la sociedad en su
conjunto.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1.
El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 30.° de la Ley
N.° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, alegando que dicha norma
vulnera el artículo 191° de la Constitución.
225
Los incisos 1) y 2) del artículo 30° de la Ley N.° 27181, señalan que:
"Todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República debe contar con una
póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, según los términos y
montos establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicación es progresiva, de
acuerdo al reglamento respectivo.
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubre a todas las personas, sean
ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un
accidente de tránsito (...)".
La Autonomía Municipal
2.
Este Tribunal, en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0012-1996-I/TC, ha precisado
el carácter restringido del concepto de autonomía de los órganos creados por la
Constitución, estableciendo que: “(...) la autonomía es la capacidad de autogobierno para
desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura
general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no sólo por el
Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a éste”. En ese sentido, debe entenderse
que dicha autonomía debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal.
3.
El Tribunal Constitucional español, en criterio aplicable mutatis mutandis a la presente
causa, ha manifestado que la autonomía" (...) hace referencia a un poder limitado.
Autonomía no es soberanía, y dado que cada organización dotada de autonomía es una
parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino
que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido". (STC 4/1981, FJ
N.° 8).
4.
En cuanto a la autonomía municipal, este Tribunal, en su STC N.° 0007-2002-AI/TC, de
fecha 9 de setiembre de 2003, ha precisado que “El artículo 191° (ahora artículo 194º, en
aplicación de la Ley N.° 27680) de la Constitución garantiza el instituto constitucional de la
autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos
de su competencia”.
En efecto, dicha garantía permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad
en dichos ámbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que
constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias que
garanticen su autogobierno.
5.
Sin embargo, no debe confundirse autonomía con autarquía, pues desde el mismo
momento en que el ordenamiento constitucional lo establece, su desarrollo debe realizarse
respetando a ese ordenamiento jurídico. Ello permite concluir que la autonomía no supone
una autarquía funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o
parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en el que se encuentra
comprendido todo gobierno municipal.
6.
Conviene precisar que el término autonomía difiere del de soberanía, que tiene un
alcance mayor, y que se constituye como un atributo exclusivo del Estado. El concepto de
autonomía es más bien restringido, puesto que está limitado a ciertos ámbitos
competenciales.
7.
Igualmente, en la STC N.° 010-2001-AI/TC, de fecha 28 de octubre de 2003, este
Tribunal precisó que la autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía
institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla,
vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil de los excesos que
pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y su objeto es asegurar que, en
226
su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma tal
que la conviertan en impracticable o irreconocible. En buena cuenta, la autonomía
municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y
económico de las municipalidades, sean éstas provinciales o distritales.
8.
En efecto, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Orgánica de
Municipalidades, señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra
en favor de las municipalidades, radica en la facultad de ejercer actos de gobierno,
administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.
9.
Por ello, la autonomía que la Constitución garantiza a las Municipalidades debe ser
ejercida por éstas en función del interés de los vecinos, toda vez que las municipalidades
son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada
localidad, y están llamadas a promover la adecuada prestación de los servicios públicos
locales, fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de sus
circunscripciones.
Las competencias municipales y el artículo 30° de la Ley N.° 27181
10. La demandante alega que el artículo 30.° de la Ley N.° 27181 es inconstitucional, porque
establece que: (...) "todo vehículo automotor deba contar con una póliza vigente de seguro
obligatorio de accidente de tránsito, sin tener en consideración que por mandato
constitucional las municipalidades en materia de transporte público de pasajeros, puede
establecer mecanismos distintos de cobertura de accidentes de tránsito".
11. La competencia es la asignación de sus funciones a un determinado órgano-institución. La
competencia no constituye un derecho subjetivo del órgano. Como, en principio, el Estado
no es titular de derechos, la competencia de sus órganos de poder tampoco ha de ser
considerada como un derecho. [German J. Bidart Campos. Manual de la Constitución
Reformada, Tomo III. Ediar, Argentina, 2001, pp. 11-12]
12. La determinación del ámbito competencial de una Municipalidad no puede plantearse a
partir de datos extrínsecos, sino, en cuanto sea posible, a partir sólo de nociones
intrínsecas de la propia Constitución. Las competencias son indisponibles e irrenunciables,
tanto para el legislador como para las Municipalidades en los asuntos de su competencia y
dentro de su jurisdicción; es decir, operan ope Constitutionis.
13. El orden constitucional de distribución de competencias municipales es reconocido por el
artículo 195° de la Constitución, determinando con ello el núcleo indisponible y los límites
impuestos a la actuación del legislador. Las competencias municipales tienen el carácter de
indisponibles, produciendo la nulidad de pleno derecho de las normas contrarias a los
preceptos constitucionales y a los que, dentro del marco constitucional, se hubieren dictado
para delimitar dichas competencias.
14. El inciso 5) del artículo 195º de la Constitución establece que los gobiernos locales son
competentes, entre otras cosas, para organizar, reglamentar y administrar los servicios
públicos locales de su responsabilidad; por otro lado, el inciso 8) de la misma norma
constitucional destaca la competencia de las municipalidades para desarrollar y regular
actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo, circulación y tránsito, con
arreglo a ley.
15. Dichos preceptos constitucionales han sido desarrollados, de un lado, por la Ley N.°
27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la cual establece, en su artículo 81º, parágrafo
1.2, como función exclusiva de las municipalidades provinciales, la de normar y regular el
servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de
conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia; y, por otro, por la Ley
General de Transporte y Tránsito Terrestre N.° 27181, que preceptúa los lineamientos
generales económicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y tránsito terrestre
227
en todo el territorio de la República. Obviamente, las referidas facultades de los gobiernos
locales deben ser ejercidas dentro de su circunscripción territorial.
16. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la autonomía municipal no impide que el
legislador nacional pueda regular el propio régimen jurídico de las municipalidades,
siempre que se respete su contenido esencial, este Tribunal concluye en que el artículo 30°
de la Ley N.° 27181, que establece que todo vehículo automotor que circule en el territorio
de la República debe contar con una póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito (SOAT), no resulta inconstitucional, toda vez que la Constitución no ha reservado
en favor de las Municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad
civil por accidentes de tránsito, siendo ello una tarea del propio Estado, por cuanto la
defensa de la persona humana es el fin supremo de todo ordenamiento jurídoco.
17. En tal sentido, la obligatoriedad del SOAT, que cubre, entre otras contingencias, la muerte
y lesiones corporales que sufran las personas ocupantes o terceros no ocupantes de un
vehículo automotor, como consecuencia de un accidente de tránsito, tiene como fin la
protección tuitiva que desarrolla el Estado a favor de su población, garantizando el derecho
que tiene de toda persona a preservar su integridad física.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitución Política del Perú le confiere,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 30° de la
Ley N.° 27181.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXP. 0001-2005-PI/TC
LIMA
JOSÉ ALFREDO
CHINCHAY SÁNCHEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de junio de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don José Alfredo Chinchay Sánchez,
Procurador Público Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey, antes Municipalidad
Provincial de Huarmey, contra los artículos 29° y 30º de la Ley N.° 27181, por contravenir los
228
artículos 194° (antes artículo 191º), 58º, 59º, e inciso 14) del artículo 2º de la Constitución
Política del Perú.
DATOS GENERALES
Tipo de proceso
Demandante
Normas sometidas a control
Bienes demandados
Petitorio
I.
: Proceso de Inconstitucionalidad.
: José Alfredo Chinchay Sánchez, Procurador Público
Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey.
: Artículos 29º y 30º de la Ley N.º 27181.
: Las normas constitucionales referidas a la autonomía
de los gobiernos locales (artículo 194º de la
Constitución); a la libre iniciativa privada (artículo 58º
de la Constitución); a la libertad de empresa (artículo
59º de la Constitución) y a la libertad de contratación
(inciso 14, del artículo 2º de la Constitución).
: Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 29º
y 30º de la Ley N.º 27181.
NORMAS CUESTIONADAS
Artículos 29º y 30º de la Ley N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, cuyo
texto es el siguiente:
“Artículo 29º.- De la Responsabilidad Civil
La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos
automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, el
propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son
solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados.
Artículo 30º.- Del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
30.1 Todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República debe contar con una
póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, según los términos y montos
establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicación es progresiva, de acuerdo al
reglamento respectivo.
30.2 El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubre a todas las personas, sean
ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un
accidente de tránsito.
30.3 Lo dispuesto en los puntos precedentes no enerva la obligatoriedad de contar con los
seguros especiales que establezcan los reglamentos correspondientes para el transporte
público, según la naturaleza del servicio”.
I.
1.
ANTECEDENTES
Consideraciones previas respecto de la pretensión de autos
Si bien es cierto que, de conformidad con la resolución de fecha 25 de enero de 2005, este
Tribunal admitió, en parte, la demanda de autos, en el extremo que solicita la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 29º (responsabilidad civil derivada de los accidentes de
tránsito) de la Ley N.º 27181, toda vez que mediante la STC N.º 0010-2003-AI/TC se confirmó
la constitucionalidad del artículo 30º (Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito), sin
229
embargo, para este Colegiado queda claro que entre ambas disposiciones existe una relación
indisoluble.
En tal sentido y aun cuando no es el propósito reiterar lo que ya ha quedado dicho respecto del
artículo 30º de la Ley N.º 27181, cuya constitucionalidad ha sido confirmada, el Tribunal
Constitucional estima conveniente precisar que, para efectos de revisar la constitucionalidad
del artículo 29º, referido a la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito, será
necesario ampliar algunos conceptos respecto al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(artículo 30º), dado que el demandante considera, en esencia, que ambas disposiciones
resultan contrarias a la autonomía municipal en materia política, económica y administrativa
que la Constitución otorga a las municipalidades provinciales, específicamente en lo que toca a
la regulación del servicio público de transporte urbano e interurbano.
2.
Argumentos de la demanda
El demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 29º y 30º de la Ley
N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, que prescriben la responsabilidad
civil derivada de los accidentes de tránsito y la obligatoriedad del seguro de accidentes de
tránsito, respectivamente, alegando, esencialmente, que dichas normas vulneran la
Constitución en lo referido a la autonomía de los Gobiernos Locales (artículo 194º de la Norma
Fundamental).
Manifiesta que el artículo 29º, referido a la responsabilidad civil derivada de los accidentes de
tránsito (como el artículo 30º, referido al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito), atenta
contra el artículo 194º de la Constitución (autonomía municipal), toda vez que la materia
desarrollada en dicha norma es de competencia de las municipalidades y, por ende, su
regulación, conforme lo establece el parágrafo 1.2 del artículo 81º de la Ley Orgánica de
Municipalidades N.º 27972.
En efecto, sostiene que atenta contra la autonomía de las municipalidades en las funciones que
son de su competencia exclusiva (artículo 29º, sobre responsabilidad civil, y artículo 30º, sobre
seguro obligatorio de accidentes de tránsito) ya que deja sin posibilidad alguna de poder
normar y reglamentar el servicio público terrestre de cualquier municipalidad de acuerdo a sus
realidades y necesidades, que resultan diferentes en cada región y/o provincia del país.
Expresa que la adquisición de pólizas de seguro de accidentes de tránsito (SOAT) constituye
un alto costo para los transportistas, propietarios y responsables solidarios de indemnizar los
perjuicios ocasionados por los accidentes de tránsito.
Asimismo, indica que se debe respetar el artículo 194º de la Constitución y el acápite 1.2 del
artículo 81º de la Ley Orgánica de Municipalidades, estableciéndose la posibilidad de que la
responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito se cubra con una póliza de seguros, un
fondo intangible de cobertura contra accidentes de tránsito o cualquier otro medio alternativo de
cobertura contra accidentes de tránsito, que debería ser regulado y normado por las
municipalidades dentro de su jurisdicción; agrega que, de no procederse así, resultaría inviable
la autonomía administrativa municipal, así como la función de normar y regular el servicio
público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción.
De otro lado, argumenta que la prescripción de que todo vehículo automotor cuente con una
póliza vigente de seguro obligatorio de accidentes de tránsito podría ocasionar el surgimiento
de un monopolio, por cuanto la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, N.º 26702, exige como uno de los
requisitos para la constitución de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de
nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, por lo que la
adquisición del citado seguro resulta onerosa para la realidad de las distintas ciudades del país,
lo cual implica una vulneración de la libertad de contratación.
Por lo demás, el recurrente alega que, como consecuencia de dicha exigencia, se promueve la
creación de monopolios en perjuicio de los propietarios de vehículos automotores para la
contratación de las pólizas de seguros, lo que supone una afectación de los derechos a la
libertad de empresa, a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratación.
230
3. Argumentos de la contestación de la demanda
El apoderado del Congreso de la República solicita que la demanda sea declarada
improcedente, pues conforme al inciso 6) del artículo 203º de la Constitución, en concordancia
con el artículo 99º del Código Procesal Constitucional, son los concejos municipales los que
posibilitan al Alcalde, mas no al recurrente, en su calidad de Procurador Público Municipal, a
interponer una demanda de inconstitucionalidad en materia municipal. En consecuencia, al no
haber un acuerdo del Concejo Municipal de Huarmey que autorice expresamente a su Alcalde
plantear la demanda, el recurrente carece de legitimidad para obrar, pues ninguna autoridad
municipal, excepto el alcalde, está legitimado para ello. Agregar que en la Ordenanza Municipal
N.º 033-2004-GPH emitida por la Municipalidad de la Provincia de Huarmey, se aprecia que el
Concejo Municipal autorizó al Procurador Público Municipal, mas no al Alcalde de la
Municipalidad.
En cuanto al fondo de la controversia, manifiesta que si bien la Ley Orgánica de
Municipalidades establece que es competencia de las municipalidades normar y regular el
servicio de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, ello no es óbice para
que el Estado, en su calidad de ente rector de las políticas públicas, establezca los
lineamientos generales, económicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y
tránsito terrestre para todo el territorio de la República, más aún cuando el artículo 195º de la
Constitución dispone que “los gobiernos locales promueven (...) la prestación de los servicios
públicos de su responsabilidad en armonía con las políticas y planes nacionales (...)”. En ese
sentido, el otorgar discrecionalidad a los municipios provinciales respecto de la posibilidad de
regular la cobertura de los accidentes de tránsito tiene el perjuicio e inconveniente de la
heterogeneidad, debido a que cada municipio establecería su propio sistema de seguros sin
que sea posible garantizar a todos los ciudadanos una cobertura homogénea válida para todo
el territorio nacional, lo que incluso resultaría impracticable, pues para que un vehículo
automotor pueda circular tendría que cumplir con cada una de las coberturas de accidentes
que existan por cada municipalidad provincial del país.
Asimismo expresa que si bien la Ley Orgánica de Municipalidades establece que es
competencia de las municipalidades normar y regular el servicio público de transporte terrestre
urbano e interurbano de su jurisdicción, no les asigna como competencia la creación de un
seguro obligatorio de accidentes de tránsito. Además, refiere que las acciones que pueden
emprenderse a nivel local no garantiza la creación de un SOAT que proteja a las víctimas de la
imprudencia de los conductores y procure un servicio adecuado a las personas, acorde con su
dignidad y sus derechos a la vida, integridad moral, psíquica y física.
Respecto al argumento de que la responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito
debería cubrirse con una póliza de seguros, un fondo intangible de cobertura contra accidentes
de tránsito o cualquier otro medio alternativo de cobertura contra accidentes de tránsito y
regulado por las Municipalidades, manifiesta que debido a que el transportador en un contrato
de transporte se encuentra obligado a instalar al pasajero sano y salvo, también se encuentra
obligado a indemnizar los perjuicios que sufran los pasajeros en su integridad física o personal,
o en los daños que ocasione su tardanza, en el caso de no cumplir con esta obligación.
Enfatiza que el SOAT beneficia a las víctimas de los accidentes de tránsito y les asegura una
indemnización, aunque el conductor responsable de una obligación de resultado sea
insolvente, e incluso beneficia al conductor responsable, pues elimina el gravamen que pesa
sobre su patrimonio al tener que indemnizar por cumplir su obligación y crea una situación de
cobertura que beneficia a la sociedad en su conjunto. En consecuencia, considera que el SOAT
no es un problema de competencia exclusiva de la autoridad administrativa local, sino que tiene
un carácter nacional, ya que involucra la acción del Poder Legislativo para asegurar que las
víctimas perciban la indemnización que corresponda.
Por lo demás, sostiene que el Estado no prohíbe el monopolio, sino el abuso de la posición
monopólica en el mercado, así como los monopolios legales que restringen la competencia y
expropian el derecho de los consumidores a elegir y decidir.
231
II.
Materias constitucionalmente relevantes
El Tribunal Constitucional estima conveniente precisar que el análisis de constitucionalidad del
artículo 29º de la Ley N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, debe
centrarse en los siguientes temas:
1. La legitimidad para obrar del demandante.
2. El principio de unidad del Estado y la autonomía municipal.
3. La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito conforme al Código Civil.
4. El Sistema de Seguros Obligatorios.
5. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT).
6. El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de contratación.
III.
FUNDAMENTOS
§ La legitimidad para obrar del demandante
1.
Según se desprende de la contestación de la demanda, el apoderado del Congreso de la
República ha cuestionado la legitimidad para obrar del demandante, esto es, del Procurador
Público Municipal, alegando que de conformidad con los artículos 203° inciso 6) de la Norma
Fundamental y 99° del Código Procesal Constitucional, el Alcalde debió ser autorizado por
Acuerdo de Concejo Municipal para interponer la demanda.
2.
El artículo 121° del Código Procesal Constitucional establece que “(...) Contra los
decretos y autos que dicte el Tribunal, sólo procede, en su caso, el recurso de reposición ante
el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su
notificación (...)”.
3.
La calificación de una demanda de inconstitucionalidad se efectúa mediante autos
debidamente motivados, a través de los cuales se examinan las cuestiones de forma
(admisibilidad) y de fondo (improcedencia) prescritas por ley; emitidos y notificados a la parte
demandada, sólo pueden ser cuestionados mediante el recurso de reposición y dentro del
plazo de tres días establecido en el Código Procesal Constitucional, según lo expuesto en el
Fundamento N.º 2, supra.
4.
En el caso de autos se advierte que el auto admisorio de la demanda fue notificado el 8
de abril del 2005, fecha a partir de la cual se inició el cómputo del mencionado plazo de tres
días para cuestionarlo. Así, es dentro de dicho plazo, y a través del recurso de reposición, que
el emplazado pudo cuestionar la legitimidad del demandante. Sin embargo, se advierte que
recién con fecha 13 de mayo de 2005, y a través de la contestación de la demanda, el
apoderado del Congreso de la República cuestionó dicho auto admisorio. Consecuentemente
y, habiendo el emplazado dejado de este modo transcurrir la oportunidad para debatir las
cuestiones de forma del mismo, dicha etapa precluyó.
§ El principio de unidad del Estado y la autonomía municipal
5.
Las cuestiones relativas al principio de unidad del Estado y la autonomía municipal no
son materias nuevas para este Tribunal. En efecto, en la STC N.º 0013-2003-AI/TC, entre otras
tantas, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, estableciendo que el principio de unidad del
Estado se encuentra consagrado tanto en el artículo 43° de la Constitución Política, que
declara que “(...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo,
descentralizado y se organiza según el principio de separación de poderes”; como en el artículo
189° –modificado por la Ley N.° 27680, de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título
IV, sobre Descentralización–, que prescribe que “El territorio de la República está integrado por
regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y
organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establecen la
Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación”.
232
6.
Por su parte, la garantía institucional de la autonomía municipal está prevista en el
artículo 194° de la Constitución Política, modificado por la Ley N.° 27680, que establece que
“Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativas en los asuntos de su competencia (...)”.
7.
El concepto de garantía institucional alude a la constitucionalización de ciertas
instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento constitucional. Es el
caso de la autonomía municipal, por medio de la cual se busca proteger la esfera propia de
actuación de los gobiernos locales frente a la actuación de otros órganos del Estado, de
manera tal que la institución se mantenga «en términos reconocibles para la imagen que de la
misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar», imagen que se identifica con el
núcleo esencial de la institución protegida por la Constitución, y que debe respetar los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros1.
8.
En el caso de la autonomía municipal, se “(...) hace referencia a una Administración
cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por los propios destinatarios de esa
actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que supone una técnica de organización jurídicopolítica al servicio de una división vertical del poder (la autoadministración permite descargar
de tareas a la instancia administrativa superior correspondiente) y del principio democrático, al
2
ser un modo de conectar la sociedad con el Estado”.
9.
Desde tal perspectiva, si bien es cierto que los gobiernos regionales, los gobiernos
locales, los provinciales y distritales poseen autonomía, también lo es que forman parte de un
ordenamiento presidido por la Constitución, de modo que sus relaciones deben respetar las
reglas inherentes al principio de «lealtad constitucional», que impone a cada sujeto institucional
el deber de ejercitar sus propias competencias teniendo en cuenta los efectos que sus
decisiones pueden ocasionar en otros niveles de gobierno.
10. Así, este Tribunal tiene establecido que a través de la autonomía municipal se garantiza a
los gobiernos locales que puedan desenvolverse con plena libertad en dichos ámbitos, esto es,
se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos administrativos, económicos y políticos
que constitucionalmente les atañen, ejerzan las potestades necesarias para garantizar su
autogobierno, siempre que lo hagan respetando el orden jurídico.3
11.
Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo
momento en que aquélla le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse
con respeto a ese ordenamiento jurídico. “No supone autarquía funcional al extremo de que, de
alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema
político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En
consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues
sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve
de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél”.4
12. La Constitución garantiza a los gobiernos locales, entonces, una autonomía plena para el
cumplimiento de aquellas competencias y atribuciones que le han sido conferidas. Pero no
podrá ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses
supralocales, donde esa autonomía tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido
a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros
órganos estatales.5
13. En síntesis, la garantía institucional de la autonomía municipal no puede contraponerse,
en ningún caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien este otorga sentido a sub
ordenamientos que no deben encontrarse en contraposición con el ordenamiento general,
1
Sosa Wagner, Francisco. Manual de Derecho Local, Arazandi, España, Cuarta Edición, 1999, pp. 55-56.
Luciano Parejo, Alfonso. La autonomía local en la Constitución, en Tratado de Derecho Municipal,
Tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pp 26.
3
Cfr. STC N.os 0007-2002-AI/TC, 0007-2001-AI/TC, 0015-2003-AI/TC
4
Cfr. STC N.º 0007-2001-AI/TC, Fundamento N.º 6
5
Cfr. STC N.º 0013-2003-AI/TC, Fundamento N.º 9
2
233
éstos resultan necesarios para obtener la integración política de las comunidades locales del
Estado.
14.
Precisamente, la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre N.º 27181 –que
conforme a su artículo 1º establece los lineamientos generales económicos, organizacionales y
reglamentarios del transporte y tránsito terrestre que rige en todo el territorio de la República–
establece, en su artículo 11°, que la competencia normativa, en materia de transporte y tránsito
terrestres, le corresponde, de manera exclusiva, al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, y los gobiernos locales se limitan a emitir las normas complementarias para la
aplicación de los reglamentos nacionales dentro de su respectivo ámbito territorial, sin
transgredir ni desnaturalizar la mencionada Ley ni los reglamentos nacionales.
15. Asimismo, el artículo 81.º, numeral 1.2, de la Ley N.º 27972, Orgánica de Municipalidades,
dispone que es función específica exclusiva de la municipalidad el “Normar y regular el servicio
público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de conformidad con las
leyes y reglamentos nacionales sobre la materia”.
16. En tal sentido, si bien es la propia Constitución la que otorga autonomía administrativa,
económica y política a las Municipalidades Provinciales, ésta debe ser ejecutada de acuerdo al
ámbito de su competencia, dentro del cual no se encuentra la regulación de la responsabilidad
civil que se origina como consecuencia de accidentes de tránsito, según se advierte del propio
artículo 81º de la Ley Orgánica de Municipalidades y que, en todo caso, por encontrarse
íntimamente ligada a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la
salud, corresponde ser materia de análisis y regulación por parte del Poder Legislativo.
§ La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito
17. La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar
los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños
producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente
contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista
entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional.
Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en
términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminología del
Código Civil Peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. Por el
contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las
partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una
obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro,
nos encontramos en el ámbito de la denominada “responsabilidad civil extracontractual”6.
18. El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la fórmula del daño
jurídicamente indemnizable, entendido como toda lesión a un interés jurídicamente protegido,
bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser
patrimoniales o extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos
patrimoniales, y daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza,
como el caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por
ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo
modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus
proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses
jurídicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales7.
6
Taboada Córdova, Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil, Editorial Grijley, primera edición,
junio 2001, pp 25 y 26.
7
Ibídem. pp 55 y 56.
234
19. En nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de responsabilidad civil
(subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y extracontractual, a fin de procurar el
resarcimiento de la víctima del daño causado por la conducta lesiva.
20. Así, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsabilidad
(culpa) se encuentra regulado en el artículo 1321º del Código Civil, ligado a la inejecución de
las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; mientras que en materia de
responsabilidad civil extracontractual, se encuentra regulado en el artículo 1969º del mismo
cuerpo legal, conforme al cual, todo daño producido por dolo o culpa resulta pasible de
indemnización. Es así que en cada caso, el juzgador analiza –dentro de cada criterio– los
elementos de la responsabilidad civil a fin de establecer el monto indemnizatorio
correspondiente.
21. De otro lado, el criterio objetivo de responsabilidad (artículo 1970º del Código Civil) resulta
aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que
se constituye como el factor objetivo de atribución de responsabilidad, mediante el cual “(...)
basta acreditar el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño
producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y
que por ello mismo merecen la calificación de riesgosos”8.
22. En los últimos años es evidente el incremento de vehículos de transporte público y
privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual implica
muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los usuarios, acrecentándose la
posibilidad de sufrir daños. Por tales razones es que resultó conveniente favorecer la situación
de las víctimas, estableciéndose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado
9
en la noción de riesgo creado consagrada en el numeral 1970º del Código Civil.
23. La noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en la
vida moderna para la satisfacción de las necesidades suponen un riesgo común u ordinario;
empero, también hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los
vehículos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues
bastará con acreditarse el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un
daño producido mediante un bien o actividad riesgosa.10
24. En estos términos, queda claro que en nuestro ordenamiento jurídico existen dos criterios
de responsabilidad civil bajo los cuales toda acción o conducta que genera daños y perjuicios,
dependiendo de la existencia de una obligación o sin ella, así como del cumplimiento de cada
uno de los elementos de la responsabilidad civil (antijuricidad, daño causado, relación de
causalidad y factores de atribución), trae como consecuencia el resarcimiento indemnizatorio a
favor de la víctima, por lo que sólo bajo estos criterios se desarrollan fórmulas indemnizatorias.
25. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que el artículo 29º de la Ley N.º
27181, que establece que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito
causados por vehículos automotores es objetiva, conforme al Código Civil, no resulta
inconstitucional toda vez que, por un lado, la Constitución no ha reservado a favor de las
municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad civil por accidentes de
tránsito; y, por otro, en nuestro ordenamiento jurídico subsisten dos criterios de responsabilidad
8
Ibídem. pp 90
En efecto, el número de víctimas de accidentes de tránsito fatales o no fatales, así como de accidentes de
tránsito se ha visto incrementado en forma alarmante en los últimos años. Así por ejemplo, en el año 2001
se registraron 30,955 víctimas, mientras que en el año 2005 dicha cifra llegó a 43,814 víctimas. De igual
manera, en el año 2002 se registraron 74,221 accidentes de tránsito fatales y no fatales, mientras que en el
año 2005 dicha cifra llegó a los 75,012 accidentes de tránsito. Al respecto, puede verificarse dicha
información en www.mtc.gob.pe/portal/estadísticas/circulación.asp
10
Sobre el tema pareciera no existir consenso y, por el contrario, hay un amplio debate a nivel
doctrinario. Puede revisarse el texto de Gastón Fernández Cruz y Leysser León Hilario, La reedificación
conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva. En, Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú – N.º 58, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2006, pp. 9 a 75.
9
235
civil –objetivo y subjetivo– bajo los cuales se genera el resarcimiento de los daños
ocasionados, siendo incluso que de no haberse efectuado dicha mención en el cuestionado
artículo 29º, y por el sólo hecho de encontrarnos frente al uso de un bien riesgoso (vehículos
automotores), opera en forma automática el criterio de responsabilidad objetiva consagrado en
el artículo 1970º del Código Civil frente al perjudicado, a fin de lograr el resarcimiento
correspondiente de acuerdo al daño causado.
26. En efecto, entiende este Tribunal que en situaciones en que ocurre un accidente de
tránsito que causa un daño a la vida, la integridad o la salud de la persona resulta, por decir lo
menos, conveniente indemnizarla, lo cual está plenamente justificado cuando un sujeto causa
un daño de tal naturaleza. Si algo de constitucional se encuentra en el artículo 1970º del
Código Civil es, precisamente, la reparación del daño, en la medida que con dicha protección
se otorga dispensa a los derechos a la vida e integridad y a la salud, reconocidos por los
artículos 2.1º y 7º, respectivamente, de la Norma Fundamental. De esta forma, sin duda, es
posible cumplir con el objetivo primordial de la responsabilidad civil, cual es, auxiliar o
beneficiar a la víctima a través de la reparación del daño que hubiere sufrido.
27. Sin embargo, vistos los alegatos del demandante y teniendo en cuenta que la revisión de
constitucionalidad del artículo 29º de la Ley N.º 27181 se encuentra directamente relacionada
con el artículo 30º de la misma ley, respecto del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(SOAT), pero cuya constitucionalidad ya ha sido confirmada mediante la STC N.º 0010-2003AI/TC, este Colegiado estima pertinente ampliar algunos conceptos sobre el particular, a fin de
exponer las razones por las cuales la creación de este seguro obligatorio resulta plenamente
constitucional, al perseguir la protección de valores y derechos constitucionalmente superiores.
§ El Sistema de Seguros Obligatorios
28. En nuestro ordenamiento se ha venido regulando diversas fórmulas relativas a la
responsabilidad civil extracontractual cuyo propósito ha sido disminuir las consecuencias de los
daños ocasionados en supuestos expresamente determinados en una norma legal, evitando,
de un lado, un perjuicio superior al ocasionado, al otorgarse un determinado monto dinerario
como forma de resarcimiento inmediato (lo que no significa el agotamiento de la
responsabilidad civil de quien lo causa), mientras se recurre al proceso judicial correspondiente
–siempre que el resarcimiento otorgado resulte insuficiente frente al daño causado– a fin de
obtener un pronunciamiento jurisdiccional que determine la responsabilidad del causante del
daño y la correspondiente indemnización. De otro lado, promueve una cultura de previsión
frente a situaciones que generan daños a derechos de carácter extrapatrimonial. A este tipo de
previsiones se denomina Sistemas de Seguros Obligatorios, los cuales se crean generalmente
para cubrir daños resultantes de actividades que son consideradas riesgosas, como por
ejemplo el uso de vehículos automotores, o la exposición a condiciones riesgosas para la vida
o la integridad personal, entre otras, pero que la sociedad considera permisibles.
29. Los sistemas de seguros obligatorios se orientan a asegurar que la víctima perciba la
indemnización que le corresponde por los daños ocasionados, por lo que cumple una finalidad
de carácter social.
30. El seguro obligatorio puede ser entendido, sea como un régimen general que cubre todo
tipo de accidentes personales, sea como un régimen que comprende riesgos específicos. En
muchos países existen seguros específicos de acuerdo al tipo de riesgos. Así por ejemplo, en
el ámbito laboral, los seguros obligatorios por accidentes de trabajo o por responsabilidad
profesional; en el campo del transporte, los seguros obligatorios para el transporte público de
pasajeros; en el campo de actividades recreativas y deportivas, los seguros obligatorios en
carreras de automóviles, competencias deportivas, entre otros.
31. Un seguro obligatorio bastante generalizado en el mundo es el seguro obligatorio de
accidentes de tránsito, respecto del cual nos ocuparemos posteriormente, y que en el Perú se
funda en la responsabilidad objetiva, esto es, que no considera al responsable o la culpa; lo
esencial es que hay una víctima a la que hay que ayudar a través de la reparación del daño
sufrido.
236
32. En nuestro país, los seguros obligatorios se constituyen en normas de aplicación y
resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago como se ejecuten. Así, por
ejemplo, el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo –regulado por el artículo 19º de la
Ley N.º 26790 y los Decretos Supremos N.os 009-97-SA y 003-98-SA– que dependiendo de la
prestación (de salud o económica), se otorga en forma paulatina a los beneficiarios; el Seguro
de Vida del personal de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, regulado por el
Decreto Ley N.º 25755, que actúa en forma inmediata mediante el resarcimiento frente a la
producción del fallecimiento o invalidez en acto de servicio o como consecuencia de éste del
personal policial o militar.
33. Asimismo, mediante la Ley N.º 24522, modificada por la Ley N.º 24796, se creó el Seguro
Obligatorio de Riesgos Profesionales para periodistas que laboren dentro del régimen laboral
privado o público, mediante el que se otorga un seguro por invalidez permanente o muerte
ocurrida a consecuencia del desempeño de sus labores, y que corresponde ser contratado por
el empleador a favor del trabajador a partir del inicio de la relación laboral; producida la
contingencia, el capital de la póliza se otorga a los beneficiarios en forma inmediata, de
conformidad con el Decreto Supremo N.º 021-86-TR.
34. De lo expuesto queda claro que los seguros obligatorios como fórmulas legislativas en
materia de responsabilidad extracontractual vienen a ser mecanismos preventivos frente a la
producción de daños y perjuicios previstos por las normas correspondientes, y que resultan
eficientes frente al resarcimiento inmediato –total o parcial– de los mismos.
§ El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT)
35. Como hemos visto, el sistema de seguros obligatorios de responsabilidad civil se viene
aplicando en nuestro ordenamiento jurídico en materias determinadas en la normas
correspondientes. El primer antecedente legislativo registrado se encuentra en el proyecto de la
Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, mediante el cual se propuso introducir el
sistema de seguros obligatorios a través del artículo 1988º, que establecía que “La Ley
determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio, las personas que deben
contratar las pólizas y la naturaleza, límites y características de tal seguro.”
36. En materia de seguros obligatorios para daños producidos como consecuencia de
accidentes de tránsito, el primer antecedente legislativo regulado se encuentra en el Capítulo III
del Título IV del Código de Tránsito y Seguridad Vial –Decreto Legislativo N.º 420–, en el que
se estableció la obligatoriedad de contratar pólizas de seguros para vehículos que prestaran
servicios públicos o privados de transporte, incluyéndose a los de transporte escolar, a fin de
cubrir la responsabilidad civil derivada de daños ocasionados por vehículos automotores. Sin
embargo, tales disposiciones no fueron materia de reglamentación posterior.
37. Con la expedición de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre N.º 27181, y del
Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de
Tránsito –aprobado por el Decreto Supremo N.º 024-2002-MTC– se creó el sistema de
responsabilidad civil aplicable a los daños ocasionados por accidentes de tránsito, el cual tiene
por objeto cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran
lesiones o muerte como producto de un accidente de tránsito.
38. Sobre el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, Manuel Broseta Pont comenta que
el considerable aumento del parque de automóviles y el aumento de la densidad de la
circulación viaria, han convertido el uso y la circulación de los vehículos de motor en un
verdadero peligro social (estado de riesgo) para los automovilistas y para quienes sin serlo son
sus frecuentes víctimas, peligro que ha inducido en casi todos los países (...) a imponer
individualmente a todo titular o conductor de un automóvil la obligación de estipular un seguro
que cubra, en forma total o parcial, los daños que su circulación pueda generar a los terceros,
de los que sus conductores sean jurídicamente responsables. El seguro obligatorio de
automóviles así introducido, beneficia a las víctimas, al asegurarles una indemnización, aunque
el conductor responsable sea insolvente o no sea hallado; beneficia al conductor responsable,
237
pues elimina el gravamen que sobre un patrimonio representa la obligación de indemnizar a la
víctima; y, en definitiva, crea una situación colectiva de cobertura que beneficia a todos.
39. Por otra parte, en la STC N.º 2736-2004-PA/TC, este Tribunal ya ha tenido oportunidad
de pronunciarse respecto de la finalidad del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(SOAT), la que, a tenor de lo dispuesto por el artículo 30º de la Ley N.º 27181, tiene como
propósito proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud,
reconocidos en el inciso 1) del artículo 2º y en el artículo 7º de la Constitución,
respectivamente. De otro lado, tal como se advierte de los Decreto Supremos N.os 049-2000MTC y 024-2002-MTC, que lo regulan –en especial los artículos 14º de ambos– el seguro ha
sido configurado como una medida idónea y pronta para otorgar debida protección a los
referidos derechos fundamentales.
40. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) tiene pues, por objeto, asegurar
el pago de un monto dinerario ante los supuestos de lesiones o muerte ocasionadas por tales
accidentes, tanto así, que el numeral 14º del Decreto Supremo N.º 049-2000-MTC que lo
regula dispone que el pago de los gastos e indemnizaciones del seguro se hará sin
investigación ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola demostración del
accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que éste originó a la víctima,
independientemente de la responsabilidad del conductor, propietario del vehículo o prestador
del servicio, causa del accidente o de la forma de pago o cancelación de la prima, lo cual
deberá constar expresamente en el contrato de la póliza de seguro.11
§ El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de contratar
41. El recurrente alega que el artículo 30º de la Ley N.º 27181 vulnera la libertad de
contratación y promueve la creación de prácticas monopólicas, toda vez que la Ley N.º 26702
exige como uno de los requisitos para la constitución de empresas de seguros un capital de
tres y medio millones de nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las grandes
aseguradoras, agregando que, por ello, la adquisición del citado seguro resulta oneroso para la
realidad de las distintas ciudades del país.
42. Sobre el particular, corresponde a este Colegiado analizar, de un lado, el hecho de que
mediante la cuestionada disposición se presente una posible afectación a la libertad de
empresa, debido a que sólo sociedades con grandes capitales pueden acceder a la creación de
empresas aseguradoras y, por ende, para ofertar pólizas del SOAT; y, por otro, que como
consecuencia de dicha exigencia se promueva la creación de monopolios en perjuicio de los
propietarios de vehículos automotores para la contratación de las pólizas de seguros, lo que
supondría una afectación a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratación.
43. En este punto, y siguiendo la línea jurisprudencial establecida por este Tribunal, resulta
oportuno reiterar lo expuesto en anteriores pronunciamientos respecto de los derechos a la
libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de contratación.
44. Así, este Tribunal ha establecido que otro principio que informa a la totalidad del modelo
económico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58º de la Constitución y
que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17) del artículo 2° del
mismo texto, el cual consagra el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en
forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De ello se colige que toda
persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la
actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la
producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia
material. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses
generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de
normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución , los tratados
internacionales y las leyes sobre la materia.12
11
12
Cfr. STC N.º 2736-2004-PA/TC, Fundamento N.º 8.
Cfr. STC N.º 0008-2003-AI/TC, Fundamentos N.os 17 y 18.
238
45. Por otra parte, la libertad de empresa, consagrada por el artículo 59° de la Constitución,
se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una
unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los
consumidores o usuarios. Tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo
cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y,
simultáneamente, le impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe
ser ejercida con sujeción a la ley –siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la
seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–, y su ejercicio deberá
respetar los diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce.13
46. Asimismo, este Colegiado ha establecido que el contenido de la libertad de empresa está
determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales configuran el ámbito de irradiación de la
protección de tal derecho.
i) En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad
para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y
concurrencia al mercado.
ii) En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre,
domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas
de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros).
iii) En tercer lugar, está la libertad de competencia.
iv) En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado
una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo
considere más oportuno.
Por otra parte, la libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades de
comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a
cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la
demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar
en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no
sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la
libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación,
en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de
operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.14
47. De otro lado, también se ha precisado que el derecho a la libre contratación previsto por
el artículo 2.14° de la Constitución, se concibe como el acuerdo o convención de voluntades
entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades–
debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y
no contravenir las leyes de orden público.
Tal derecho garantiza, prima facie :
· Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir
al co-celebrante.
· Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación
contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional,
pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la
libertad al trabajo, etc.15
13
Cfr. STC N.º 0008-2003-AI/TC, Fundamento N.º 26, acápite d
Cfr. STC N.º 3330-2004-AA/TC, Fundamento N.º 16.
15
Cfr. STC N.º 0008-2003-AI/TC, Fundamento N.º 26, acápite b).
14
239
48. Desde tal perspectiva, y atendiendo al cuestionamiento del demandante, importa precisar
que, si bien es cierto, que se exigen requisitos específicos para la constitución de empresas
dedicadas al rubro de aseguradoras establecidos en el artículo 16° de la Ley N.° 26702, estos
se encuentran destinados a exigir que aquella persona jurídica que reúna estos requisitos y
pretenda constituirse como empresa de seguros, cuente con el respaldo económico suficiente a
fin de generar solidez y confianza en el Sistema Financiero y de Seguros, y le permita cumplir
su finalidad de cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que
sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de tránsito.
49. En tal sentido, la restricción a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, por el
hecho de que se exija un capital mínimo para el ingreso al mercado de seguros, no resulta
inconstitucional, toda vez que su objetivo es afianzar, dentro de nuestro sistema económico, el
mercado de las empresas aseguradoras, las que ofrecen productos –que en el caso del SOAT,
el legislador ha considerado su contratación como obligatoria– cuya finalidad persigue
salvaguardar fines y valores constitucionales superiores, como la vida, la integridad personal y
la salud, reconocidos en los artículos 2.1º y 7º, respectivamente, de la Norma Fundamental.
50. Con relación a la restricción al derecho fundamental a contratar libremente, el demandante
aduce que el artículo 30º de la Ley N.º 27181 vulnera la libertad de contratación y promueve la
creación de prácticas monopólicas, toda vez que la Ley N.º 26702 exige como uno de los
requisitos para la constitución de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de
nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, por lo que la
adquisición del citado seguro resulta oneroso para la realidad de las distintas ciudades del país.
51. Lo expuesto en el Fundamento N.º 47, supra, constituye la determinación del ámbito
protegido del derecho fundamental a la libertad de contratación, lo que no quiere decir que sea
un contenido oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales
reconocidos por la Carta Fundamental, pues ello implicaría una lectura aislada del texto
constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretación de sus disposiciones en
concordancia práctica, esto es, “(...) sin `sacrificar´ ninguno de los valores, derechos o
principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto
constitucional (...) se encuentra reconducido a la protección de los derechos fundamentales,
como manifestaciones del principio-derecho dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin
supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución)”.16
52. Por ello, en atención a que el artículo 2.14º de la Constitución establece que toda persona
tiene derecho a contratar con fines lícitos, “siempre que no contravenga leyes de orden
público”, este Tribunal ha precisado que “(...) es necesaria una lectura sistemática de la
Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no
es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no
sólo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, conforme
a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de
orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de
contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la
correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos”.17
53. Así las cosas, el orden público al que hace alusión el numeral 2.14º de la Constitución
hace explícita la carga institucional de todo derecho fundamental que supone que la libertad de
contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desprotección de
otros derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado social y
democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución), el orden público y el bien común se
encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre
contratación, actuando sobre él, cuando menos, en una doble perspectiva : prohibitiva y
promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como quedó dicho, ningún pacto contractual puede
oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora, en cuanto
cabe que el Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos, siempre que,
16
17
Cfr. STC N.º 5854-2005-PA/TC, Fundamento N.º 12, acápite b).
Cfr. STC N.º 2670-2002-AA/TC, Fundamento N.º 3.
240
de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación, y de
otro, se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos fundamentales.18
54. De acuerdo a lo expuesto en el Fundamento N.º 39, supra, el objeto del SOAT previsto en
el artículo 30º de la Ley N.º 27181 consiste en “cubrir a todas las personas, sean ocupantes o
terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de
tránsito”. En ese sentido, resulta evidente que su finalidad se encuentra orientada a proteger
los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, reconocidos en los
artículos 2.1º y 7º, respectivamente, de la Constitución, habiendo sido configurado como una
medida idónea y pronta para otorgar debida protección a los referidos derechos fundamentales.
55. Sin embargo, toda vez que el artículo 11º de los Decretos Supremos N.os 049-2000-MTC
y 024-2002-MTC que lo regulan, imponen la contratación del seguro con las compañías de
seguros autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a todo vehículo
automotor que circule en el territorio de la República, corresponde analizar si dicha medida
cumple en su totalidad con el test de razonabilidad y, por ende, si ésta no afecta más allá de lo
estrictamente necesario el derecho fundamental a la libertad de contratación, y si en el estudio
integral de la problemática, los derechos fundamentales comprometidos resultan optimizados
en su conjunto.
56. El test de razonabilidad o proporcionalidad se realiza a través de tres subprincipios: 1º
subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2º subprincipio de necesidad; y 3º subprincipio de
proporcionalidad strictu sensu, criterios que en su momento fueran utilizados por este
Colegiado en las STC N.os 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras.
a)
Subprincipio de Idoneidad o Adecuación : De acuerdo con este, toda injerencia en los
derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas:
primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida
utilizada.
b)
Subprincipio de Necesidad : Significa que para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por
lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno
con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los
medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad
equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el
derecho fundamental.
c)
Subprincipio de Proporcionalidad strictu sensu : Según el cual, para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de
intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del
derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados:
la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.19
57. El Tribunal Constitucional considera que la restricción al derecho fundamental a contratar
libremente resulta plenamente constitucional por los siguientes motivos :
a)
En principio, el artículo 11º de los mencionados Decretos Supremos no exige que la
contratación del SOAT se efectúe con una entidad específica, sino con cualquiera de las
compañías de seguros autorizadas por la SBS, lo que ciertamente otorga un amplio
margen al contratante para seleccionar a su contraparte.
b)
El demandante cuestiona que las entidades autorizadas por la SBS sean empresas
privadas cuyo objeto es el lucro comercial. Empero, ello no puede ser considerado como un
elemento que determine la invalidez de la incidencia generada sobre la libertad de
contratación. Debe recordarse que la libertad de empresa también es un bien
18
19
Cfr. STC N.º 2736-2004-PA/TC, Fundamento N.º 11.
Cfr. STC N.º 0048-2004-PI/TC, Fundamentos N.os 64 y 65
241
constitucionalmente protegido y la generación de riqueza un objetivo que lejos de ser
obstaculizado, debe ser promovido y estimulado por el Estado (artículo 59º de la
Constitución), en la medida, claro está, de que en ningún caso la sociedad corporativa se
aleje de la función social que le viene impuesta desde que el artículo 43º de la Constitución
reconoce al Perú como una República social y el artículo 58º dispone que la iniciativa
privada se ejerce en una economía social de mercado.
c)
Asimismo, distintos factores evidencian que el Estado ha procurado garantizar que la
restricción de la libertad contractual a través de la contratación del seguro no se aleje de su
objetivo de proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la
salud;20 Así :
i)
Las compañías de seguro deben informar al Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construcción (MTCVC) y a la Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS), el monto de las primas contratadas, el monto de los
gastos de administración, gastos de producción, recargo comercial, tributos y
otros similares, y el monto de los siniestros desembolsados; debiendo, dicha
información, ser compatible con la documentación contable de la compañía
aseguradora21.
ii)
Es el MTCVC, en coordinación con la SBS, el que aprueba el formato
único y el contenido de la póliza del SOAT22.
iii)
La SBS evalúa anualmente el nivel de las indemnizaciones efectivamente
otorgadas por las compañías de seguros, y el MTCVC puede introducir las
modificaciones que resulten necesarias en el contenido de la póliza a efectos
de garantizar el cumplimiento de los objetivos del referido seguro, siendo tales
modificaciones vinculantes para las compañías23.
iv)
El incumplimiento de las obligaciones que corresponden a las compañías
de seguros derivadas del SOAT y de la normativa pertinente son sancionadas
por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI) y por la SBS, con arreglo a lo dispuesto por
el Decreto Legislativo N.º 716 y la Ley N.º 26702, respectivamente. Asimismo,
a elección del interesado, pueden formularse quejas ante la Defensoría del
Asegurado, teniendo los pronunciamientos de esta entidad carácter vinculante
para las compañías de seguros24.
v)
Un ejemplo claro de esta función sancionadora la encontramos en el
pronunciamiento del Indecopi derivado del procedimiento de oficio iniciado por
la Comisión de Libre Competencia, y recaído en la Resolución N.° 02242003/TDC-INDECOPI, mediante la que se sancionó a diversas empresas
aseguradoras que habían infringido los artículos 3° y 6°, inciso a), del Decreto
Legislativo N.º 701, incurriendo en prácticas monopólicas, controlistas y
restrictivas de la libre competencia, por haber concertado el precio de las
primas de las pólizas correspondientes al SOAT durante el periodo
comprendido entre diciembre del 2001 y abril del 2002.
58. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la restricción de la libertad
contractual generada por la obligación de contratar el SOAT no afecta el contenido esencial
del derecho. Por el contrario, aprecia que la protección que a través de ella se dispensa a
los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, optimiza el
cuadro material de valores de la Constitución del Estado, presidido por el principio-derecho
de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución).
20
Cfr. STC N.º 2736-2004-PA/TC, Fundamento N.º 14.
Artículo 22° del Decreto Supremo N.° 024-2002-MTC
22
Artículo 25° del Decreto Supremo N.° 049-2000-MTC
23
Idem. loc. cit
24
Artículo 40° del Decreto Supremo N:° 049-2000-MTC.
21
242
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
243
COMPETENCIA COMPARTIDA ENTRE EL GOBIERNO CENTRAL, GOBIERNOS LOCALES Y
OTROS ÓRGANOS DEL ESTADO
•
En protección al patrimonio cultural:
EXP. N.° 007-2002-AI/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de agosto de 2003, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad de Lima Metropolitana
contra la Ley N.° 27580, que dispone medidas de protección que debe aplicar el Instituto
Nacional de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales inmuebles.
ANTECEDENTES
La Municipalidad de Lima Metropolitana interpone acción de inconstitucionalidad contra
la Ley N.° 27580, por considerar que ésta viola la Constitución, ya que de conformidad con el
artículo 194° de la Norma Suprema, reformado mediante Ley N.° 27580, las municipalidades
provinciales y distritales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia. Alega que el artículo 195°, inciso 6) de la misma Constitución
confiere a las municipalidades la competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial;
mientras que, a través del inciso 8) del mismo artículo, se le ha atribuido competencia para
desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda,
saneamiento, medio ambiente (...) turismo, conservación de monumentos arqueológicos e
históricos, cultura, etc. Sostiene que dichas competencias fueron reglamentadas por el artículo
11° y el artículo 65°, inciso 11), de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM), entonces en
vigencia, el último de las cuales señalaba que son funciones de las municipalidades
reglamentar, otorgar licencias y controlar las construcciones, remodelaciones y demoliciones
de los inmuebles de las áreas urbanas, de conformidad con las normas del Reglamento
Nacional de Construcciones y el Reglamento Provincial respectivo. Refiere, asimismo, que los
incisos 11) y 12) del artículo 67° de la LOM establecen que son funciones de las
municipalidades promover y asegurar la conservación del patrimonio cultural local, en este
caso de monumentos; y la defensa y conservación de los mismos, así como restaurar el
patrimonio histórico local y velar por su conservación. Y, finalmente, que mediante el artículo
136° de la Ley N.° 23853 se ha previsto que la Municipalidad Metropolitana otorgue licencias
para obras de habilitación urbana, construcción, renovación remodelamiento y demolición en la
provincia de Lima.
De otro lado, considera que la Ley N.° 27580 vulnera la Constitución porque otorga
ilegales atribuciones al INC y transgrede la autonomía de los gobiernos locales; y que, siendo
una ley común, no puede modificar lo establecido en la Ley Orgánica, para lo cual se requiere
el quórum establecido en el artículo 106° de la Constitución; además, viola la Ordenanza
Municipal N.° 201 MML, así como la Ley N.° 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N.° 008-2000-MTC. Finalmente, asevera que la ley impugnada es inconstitucional
porque afecta el principio de irretroactividad de las leyes, pues el INC pretende aplicarla a
hechos acaecidos con anterioridad.
244
El Congreso de la República contesta la demanda y solicita que se la declare
infundada, aduciendo que: a) la ley impugnada se dictó como parte de las obligaciones
internacionales asumidas por el Estado peruano en materia de protección del patrimonio
cultural, como es el caso de la Convención sobre la Defensa del Patrimonio Arqueológico,
Histórico y Artístico de las Naciones Americanas, aprobado mediante Decreto Ley N.° 22682,
así como la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural,
aprobado mediante Resolución Legislativa N.° 23349; b) su dictado obedeció al mandato
establecido en el artículo 21° de la Constitución, que señala que los bienes culturales son
Patrimonio de la Nación y están protegidos por el Estado. Refiere que el artículo 1° de la Ley
N.° 24047 establece que el Patrimonio Cultural de la Nación está bajo el amparo del Estado y
de la comunidad nacional, y su artículo 12° obligaba a recabar una autorización del Instituto
Nacional de Cultura, cuando se trata de realizar obras en inmuebles comprometidos con el
patrimonio cultural. Agrega que dicho artículo 12° fue derogado tácitamente por la Ley N.°
27157, suprimiéndose dicha autorización y, con ello, se ocasionaron desórdenes y abusos que
repercutieron sobre el patrimonio nacional. Afirma que se eliminó la autorización previa del INC,
pues se reducía la intervención de este ente especializado del Estado a una delegatura ad hoc
en la Comisión Municipal Técnica Calificadora de Proyectos (sic). En consecuencia, alega, la
Ley N.° 27580 restablece la competencia que la Ley N.° 24047 le asignó al INC como órgano
estatal especializado en la protección del patrimonio cultural; c) la Ley N.° 27580 no modifica
ley orgánica alguna, como se alega; y si lo hiciera, ella se aprobó en el Congreso de la
República con 92 votos a favor, 0 en contra y una abstención; d) el artículo 11° de la Ley
Orgánica de Municipalidades (LOM) preceptúa dos competencias diferenciadas: en el inciso 1),
se faculta a los gobiernos locales a regular o pronunciarse sobre zonificación y urbanismo;
mientras que en el inciso 4) a regular la “conservación de monumentos arqueológicos e
históricos en coordinación con el organismo regional; y con las políticas nacionales impartidas
a través del gobierno”; e) no se afecta el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución, pues con
dicha norma se ha elevado a rango constitucional lo que establecía la LOM, estableciéndose
allí una reserva de ley, que refleja el carácter unitario del Estado peruano; f) la Ley N.° 27580
no restringe las competencias de los gobiernos locales, pues no les está retirando
competencias para dárselas al INC; simplemente se limita a establecer una competencia
compartida, por lo que considera que la norma constitucional en referencia no debe entenderse
como la atribución de una competencia con carácter exclusivo a los gobiernos locales, sino
dentro del marco que fije la ley; g) el régimen legal introducido por la ley impugnada se traduce
en que la regla es que el otorgamiento de licencias para construcciones, en general,
corresponde a las municipalidades, salvo cuando la emisión de tales licencias involucra bienes
culturales inmuebles, en cuyo caso interviene el INC; h) la razón de que la Ley N.° 27580 se
aplique a los expedientes que se encuentren en trámite es porque ésta entra en vigencia al día
siguiente de su publicación, y a partir de allí despliega todos sus efectos jurídicos, salvo que se
hayan consolidado derechos adquiridos.
Realizada la audiencia pública, los autos han quedado expeditos para sentenciarse.
FUNDAMENTOS
1.
Se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.° 27580, norma que dispone
medidas de protección que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución
de obras en bienes culturales inmuebles.
§1. La colisión de dos normas legales no genera un problema de inconstitucionalidad
2.
Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la demandante considera
que la Ley N.° 27580 es inconstitucional porque transgrede la Ley Orgánica de
Municipalidades y porque vulnera la Ordenanza Municipal N.° 201 MML, así como la Ley
N.° 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC.
Antes de ingresar a resolver el fondo de la controversia, el Tribunal estima necesario
analizar estos temas.
245
3.
Sobre el particular, es conveniente precisar que a través de la acción de
inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley
transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un
juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución,
que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las
normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control.
La inconstitucionalidad de una ley, prima facie, se genera por la incompatibilidad entre las
fuentes legales sometidas a control, y la Constitución, y no porque una de ellas colisione,
viole o transgreda a otra de su misma jerarquía. Y es que no se presenta un problema de
validez constitucional cada vez que se produce la colisión de dos normas del mismo rango,
sino un típico problema de antinomia, resoluble conforme a las técnicas que existen en
nuestro ordenamiento jurídico (v.g. “ley especial deroga ley general”, “ley posterior deroga
ley anterior”, etc.).
Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que en una acción de
inconstitucionalidad es absolutamente intrascendente que una ley determinada colisione
contra otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de allí no se deriva la invalidez
constitucional de la ley colisionante. Menos, por supuesto, que la colisión se presente,
concurrente o alternativamente, con una norma de rango infralegal, como puede ser el
caso de un decreto supremo, en cuyo caso la fuerza pasiva de la norma con rango legal
simplemente expulsa del ordenamiento a la de menor jerarquía. Por ello, si uno de los
argumentos para que se declare inconstitucional la ley impugnada era por su colisión con la
Ley N.° 27157 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC, tal
debe ser desestimado de plano.
4.
Un problema relativamente distinto es el que surge de lo alegado respecto a la eventual
colisión de la ley impugnada con la Ordenanza Municipal N.° 201 MML. Ello porque,
aunque no se exprese diáfanamente, de lo expuesto en el cuarto párrafo del numeral 4 y 6
de los fundamentos de la demanda, pareciera quererse sugerir que el artículo 22° de la Ley
N.° 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, autorizaría la declaración de la
inconstitucionalidad de una ley en tanto colisione con las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los
órganos del Estado.
Tal criterio puede entenderse en un doble sentido: a) que es inconstitucional la ley
impugnada porque vulnera una ordenanza municipal, como la N.° 201 MML; y b) que es
inconstitucional la misma ley impugnada, porque transgrede la Ley Orgánica de
Municipalidades.
5.
En el Fundamento N.° 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parámetro de
control en la acción de inconstitucionalidad está integrado únicamente por la Constitución,
que es la Ley Suprema del Estado. Y, también, que las consecuencias producidas por de la
colisión entre dos normas del mismo rango no acarrean un problema de invalidez
constitucional, sino una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, resoluble conforme a
determinados criterios.
No obstante, cabe ahora señalar que, en determinadas ocasiones, ese parámetro puede
comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas
fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una
disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En
tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”,
en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”,
esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de
elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre
el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden
limitar su contenido.
246
Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), es
lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominación de
“bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas interpuestas” (caso de Italia).
6.
Por tanto, cabe ahora repreguntarse: ¿Tal función pueden realizarla la Ley Orgánica de
Municipalidades y la ordenanza municipal?
Respecto a la ley parlamentaria, como es el caso de la fuente impugnada mediante esta
acción de inconstitucionalidad, obviamente la respuesta es negativa. En primer lugar, la
ordenanza municipal no tiene la capacidad de hacer las veces de una norma sobre la forma
de la producción jurídica ni tampoco sobre el contenido de la normación de cualquier otra
fuente de su mismo rango. Simplemente, la Constitución no ha previsto que ella tenga la
capacidad de limitar y condicionar el proceso de producción ni de la ley parlamentaria ni, en
general, de ninguna otra fuente legal y, por tanto, no se encuentra en aptitud de conformar
el parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad.
§2. El papel de las leyes orgánicas en la acción de inconstitucionalidad
7.
Otro tanto sucede con la Ley Orgánica de Municipalidades en relación con las fuentes de
origen parlamentario. Como antes se ha señalado, se alega la inconstitucionalidad de la ley
impugnada invocando el artículo 22° de la LOTC, que dispone que “Para apreciar la
constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artículo 20°,
el Tribunal considera, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones
de los órganos del Estado”.
El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En efecto, no se genera, per se, un
problema de inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley
orgánica. La eventual inconstitucionalidad sería consecuencia de que la ley ordinaria haya
infringido directamente el artículo 106° de la Constitución, en un doble sentido: a) porque
no tenía competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica; o, b)
porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica, no se aprobó con la
mayoría exigida por el artículo 106° de la Constitución.
De ahí que, prima facie, no se pueda declarar la inconstitucionalidad de la ley impugnada
porque supuestamente colisiona la Ley Orgánica de Municipalidades entonces vigente.
Asimismo, el Tribunal tampoco considera que la Ley N.° 27580 transgreda el artículo 106°
de la Constitución por no haber sido aprobada con la mayoría exigida por tal dispositivo,
pues, tal como se aprecia de la copia de los resultados de la votación efectuada en el
Congreso de la República, en su sesión del 15 de noviembre de 2001 [en la que se aprobó
el Proyecto de Ley N.° 936/2001, que después se convertiría en la Ley N.° 27580], ésta fue
aprobada por 92 votos conformes.
§3. Autonomía municipal y protección del patrimonio cultural
8.
La demandante sostiene que la Ley N.° 27580 vulnera la autonomía municipal porque
otorga al Instituto Nacional de Cultura una atribución que corresponde a las
municipalidades; porque desconoce las facultades que posee para la calificación de
proyectos relacionados con bienes culturales; y porque dificulta el funcionamiento de la
Comisión Técnica Especial de Licencias de Construcción, que estaba compuesta por un
funcionario del INC. En ese sentido, la demandante estima que la Ley N.° 27580 viola los
artículos 191° y 195°, incisos 6) y 8), de la Constitución, ambos modificados por la Ley N.°
27680.
9.
El artículo 191° de la Constitución garantiza el instituto constitucional de la autonomía
municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos de su
competencia. Como lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N.°
247
0007-2001-AA/TC, mediante la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales
“desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos
(entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.°6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos
locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las
potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonomía no debe
confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquélla le viene atribuida
por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico.
“No supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico
en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un
organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal,
no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por
supuesto, a aquél” [Fund. Jur. N.°6, Exp. N.° 007-2001-AI/TC].
Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas
aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello
no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de éstas pueda realizarse, siempre
y en todos los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es constitucionalmente lícito
modularlas en función del tipo de interés que con su ejercicio se persigue. La Constitución
garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas competencias que se
encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Pero no
podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales
que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene que
necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas
competencias también coparticipan otros órganos estatales.
10. Entre las competencias constitucionalmente establecidas a los gobiernos locales se
encuentran, por un lado, las de planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, lo que incluye el urbanismo (artículo 195°, inciso 6); y, por otro, las de
desarrollar y regular actividades y/o servicios, entre otros, en materia de conservación de
monumentos arqueológicos e históricos (inciso 8 del artículo 195°).
La demandante manifiesta que, dado que a ella se ha confiado la conservación de los
monumentos arqueológicos e históricos, la Ley N.° 27580 sería inconstitucional, pues ésta
establece que, tratándose de actividades que se relacionen con todo bien cultural
inmueble, es preciso contar con la autorización del Instituto Nacional de Cultura.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el “derecho constitucional de
los bienes culturales”, entendido como el conjunto de normas constitucionales que regulan
la autorepresentación cultural del pueblo, y que comprende ciertamente a los bienes
culturales inmuebles, no se agota con lo que señala el artículo 195° de la Constitución,
pues éste debe concordarse con el artículo 21° de la misma Norma Fundamental. Dicho
precepto establece que “Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones,
monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y
testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales...son patrimonio
cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública.
Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio...”.
Esta disposición constitucional no sólo debe interpretarse como un deber fundamental o
una tarea del Estado, que impone obligaciones de fomento, conservación y protección;
sino, además, como la afirmación de que dicho patrimonio cultural constituye un elemento
del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia
cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentación cultural como pueblo. En ese
sentido, se trata de un interés cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales,
por lo que éstos no pueden reclamar para sí tareas exclusivas o excluyentes.
11. La demandante refiere también que el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución le
confiere la competencia de “Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones,
incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial”. Y, por tanto, dado
248
que la ley impugnada ha establecido que, tratándose de actividades que se relacionen con
todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorización del Instituto Nacional de
Cultura, ello desde ya viola la autonomía municipal, pues “desconoce las facultades que
posee para la calificación de proyectos relacionados con bienes culturales, y dificulta el
funcionamiento de la Comisión Técnica Especial de Licencias de Construcción, vulnerando
la Ordenanza N.° 201 MML...”.
El Tribunal Constitucional tampoco comparte tal criterio. Como antes se expresó, la
autonomía no garantiza un desenvolvimiento autárquico de las competencias
constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales. Éstas deben efectuarse
dentro los límites que la Constitución establece. De manera que si los bienes culturales
inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación, y su protección corresponde
al Estado, entonces el ejercicio de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en
concreto, la que tiene que ver con el urbanismo, tratándose de bienes culturales inmuebles,
debe realizarse con arreglo con las condiciones y límites que sobre el particular haya
establecido el legislador nacional.
Todo ello significa, en principio, que es el Estado quien protege dichos bienes culturales,
competencia asignada porque, según la misma Constitución, tales bienes constituyen
patrimonio cultural de la Nación. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la
demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría competencia para realizar
actividades y/o servicios en materia de “conservación de monumentos arqueológicos e
históricos”. En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nación,
su protección es un asunto que trasciende la circunscripción territorial dentro de la cual las
municipalidades ejercen sus competencias. Y, en ese sentido, el Tribunal no considera que
la expedición de una ley, general y abstracta, orientada a asignar competencias a un
órgano estatal, como el Instituto Nacional de Cultura [para que ella expida autorización en
casos de obra pública o privada, nueva, remodelación, ampliación, modificación,
reparación, refacción, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolición o cualquier
otra que se relacione con todo bien cultural inmueble] sea inconstitucional.
Lo anterior no quiere decir que el legislador nacional, bajo el pretexto de proteger el
patrimonio cultural, pueda afectar la capacidad de los gobiernos locales en materia de
planificación del desarrollo urbano y, en concreto, en lo concerniente al urbanismo. En
reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha precisado que el legislador no puede vaciar de
contenido a una disposición constitucional, de manera tal que, sin que siga el proceso de
reforma constitucional, suprima en los hechos una competencia constitucionalmente
establecida a los gobiernos locales, o que, sin llegar a ese extremo, haga inoperativo su
desarrollo.
Todo ello quiere decir que, entre el gobierno central, a través del Instituto Nacional de
Cultura, y los gobiernos locales, existe una competencia compartida en la preservación y
protección del patrimonio cultural inmueble, como, por lo demás, se ha establecido en el
actual inciso 12) del artículo 82° de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, a tenor
del cual:
“Las municipalidades, en materia de educación, cultura, deportes y recreación,
tienen como competencias y funciones específicas compartidas con el gobierno
nacional y el regional las siguientes:
(...)
12. Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro
de su jurisdicción, y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos,
históricos y artísticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales
competentes para su identificación, registro, control, conservación y restauración”.
Por tales razones el Tribunal Constitucional no considera que los artículos 1°, 2° y 3° de la
Ley N.° 27580 sean inconstitucionales porque supriman, vaceen de contenido o restrinjan
irrazonablemente la competencia de los gobiernos locales para el ejercicio de la atribución
regulada por el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución.
249
12. Finalmente, resta analizar si la Ley N.° 27580 es inconstitucional por afectar el principio de
irretroactividad de las leyes. La demandante alega que el Instituto Nacional de Cultura
pretende aplicar la Ley N.° 27580 a proyectos iniciados con anterioridad a su vigencia. En
realidad, más que una impugnación de la inconstitucionalidad de la Ley N.° 27580, por
afectación del artículo 103° de la Constitución, lo que se denuncia es la aplicación
inconstitucional de la ley.
Evidentemente, en una acción de inconstitucionalidad este Tribunal no analiza si una
determinada norma con rango de ley, en un caso concreto, es aplicada de manera
contraria a la Constitución. Simplemente, en esta clase de procesos, el Tribunal juzga en
abstracto si una ley o norma con rango de ley es inconstitucional, por la forma o por el
fondo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N.°
27580. Dispone la notificación a las partes y su publicación en el diario oficial El Peruano.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
COMPETENCIA DEL GOBIERNO CENTRAL. PRINCIPIO DE COOPERACION Y LEALTAD DE LOS
GOBIERNOS REGIONALES.
•
Para regular la importación de bienes al pais:
EXP. N.° 031-2005-PI/TC
LIMA
PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Gonzales
Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la
siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el presidente de la República, don Alejandro
Toledo contra la Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, expedida por el
250
presidente del Gobierno Regional de Tacna, don Julio Antonio Alva Centurión, que autoriza la
libre comercialización de ropa y calzado de segundo uso, en los distritos de Tacna, Alto de la
Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio Albarracín, disponiendo que el tránsito de dichas
mercaderías se realice tanto por vía férrea como terrestre, entre Arica y Tacna, permitiendo el
internamiento al territorio nacional de los referidos bienes.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso
: Proceso de inconstitucionalidad
Demandante
: Presidente de la República
Norma sometida a control
:
Ordenanza
Regional
CR/GOB.REG.TACNA
Normas constitucionales cuya
vulneración se alega
Petitorio
N.°
009-2005-
: Artículos 7.°, 189.°, 191.° y 192.° de la Constitución
: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.
III. NORMA CUESTIONADA
1.
Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA
Artículo Primero.- Establecer la comercialización de Ropa y Calzado de
segundo uso en forma exclusiva en los distritos de Tacna, Alto de la
Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio Albarracín, dentro de los términos y
requisitos que se precisarán en el Reglamento que para este efecto, se
establecerá en coordinación con las Entidades del Gobierno Nacional,
Regional, Local y los Usuarios de esta actividad.
Artículo Segundo.- Para los efectos del artículo precedente, se dispone
el tránsito de mercaderías se realice en mínima cantidad entre Tacna y
Arica por la línea férrea y por la carretera Panamericana Sur,
interviniendo el Gobierno Regional en los controles de acuerdo a sus
competencias.
Artículo Tercero.- Solicitar a las entidades del Gobierno
Regional y Locales, faciliten las medidas necesarias
formalización de esta actividad comercial, adecuándola
ejercicio, dentro de las características de la libertad de
vigente en el país.
Nacional,
para la
para su
comercio
IV. ANTECEDENTES
3.
Argumentos de la demanda
Con fecha 28 de noviembre de 2005, el demandante ha interpuesto la presente demanda,
solicitando se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.° 009-2005CR/GOB.REG.TACNA, promulgada por el Gobierno Regional de Tacna.
La demanda se sustenta en los siguientes argumentos:
-
El artículo 191.º de la Constitución consagra la autonomía política, económica y
administrativa de los Gobiernos Regionales en los asuntos de su competencia; sin
embargo, esta autonomía debe ser ejercida en armonía con las políticas y planes
nacionales y locales de desarrollo, tal como lo establece el artículo 192.º de la Constitución.
-
Los Gobiernos Regionales carecen de competencia para regular la importación de
bienes al país, toda vez que la política comercial en materia de exportaciones e
251
importaciones se sujeta al interés nacional. En efecto, la política económica del país recae
en el Gobierno Nacional, quien, desde una perspectiva integradora, diseña las políticas
sectoriales que la definen, fijando límites y restricciones legales adecuados al interés
nacional y a los sectores económicos involucrados.
-
-
La expedición de una norma como la Ordenanza Regional N.° 009-2005CR/GOB.REG.TACNA requiere que el Gobierno Regional de Tacna tenga como
competencia lo que en ella se regula. Sin embargo, del análisis del artículo 192.º de la
Constitución, de los artículos 35.º y 36.º de la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) y
del artículo 10.º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (LOGR), numerales 1) y 2),
no fluye que tenga competencia para autorizar la importación de bienes al país.
En el marco normativo vigente de las relaciones bilaterales comerciales entre Perú y
Chile, los productos textiles merecieron un trato diferenciado, pero en ningún caso se
autorizó la libre importación de ropa y calzado usados.
-
Mediante Ley N.° 28514, publicada el 23 de mayo de 2005, se prohibió la importación de
ropa y calzado usados, con fines comerciales (artículo 1.º), quedando exceptuada de esta
prohibición la importación de dichos bienes cuando sean destinados para fines
humanitarios o sociales y sujetas a normas sanitarias y comerciales sobre la materia
(artículo 2.º). Esta prohibición se justifica por la condición de desechos o residuos sólidos
que recaen sobre la ropa y el calzado usados, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo
B del Convenio de Basilea “sobre el control de los movimientos transfronterizos de los
desechos peligrosos y su eliminación”, aprobado por el Congreso de la República mediante
Resolución Legislativa N.° 26234, de fecha 21 de octubre de 1993.
-
En el marco de una política económica y social de carácter nacional, el ejercicio de la
libertad de comercio, de empresa y de industria debe guardar armonía con el principio de
libre competencia; en ese contexto, compete al Estado cautelar las reglas para su normal
funcionamiento. Esta consideración resulta importante puesto que al permitirse la
importación de ropa y calzado usados, se aumenta la oferta interna de estos bienes, con la
consiguiente disminución de sus precios a un valor irreal, consecuencia de la competencia
prohibida.
-
La Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA vulnera directamente el
artículo 7.° de la Constitución en cuanto la ropa y calzado usados contienen agentes
químicos y biológicos que afectan a la salud pública. En esta línea de pensamiento, con la
incorporación del Perú al Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos
transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, se implementó una política
internacional para el tratamiento de los deshechos en función de su peligrosidad, teniendo
la ropa usada condición de desecho, conforme al Anexo B del referido Convenio.
-
Las consideraciones de la Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA
carecen de sustento lógico y jurídico, puesto que no justifican la importación de calzado de
segundo uso y respaldan la importación de ropa usada en fenómenos sociales como la
tasa poblacional y la ausencia de empleo, los mismos que se extienden en las principales
ciudades del país. A ello se agregan las supuestas prerrogativas que tendría Tacna para
comercializar con Chile. Finalmente se hace alusión a la extinguida Asociación
Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), la misma que no constituyó un Tratado o
Convenio Multilateral.
4.
Contestación de la demanda
Con fecha 27 de enero de 2006, el presidente del Gobierno Regional de Tacna, don Julio
Antonio Alva Centurión, contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada
infundada por las siguientes consideraciones:
El demandante sostiene, equivocadamente, que la articulación entre las normas emitidas
por el Gobierno Regional y las emitidas por el Gobierno Central se sustenta en el principio
de jerarquía, estando las primeras subordinadas a las segundas. Ello es un error dado que
ambas normas tienen la misma jerarquía (artículo 200.4 de la Constitución) y se articulan
252
de conformidad con el principio de competencia según el cual, en el ámbito de sus
competencias, la norma regional excluye a las demás normas del ordenamiento.
-
Es falso que mediante la Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA se
haya asumido competencias del Gobierno Central dado que la referida ordenanza no
dispone la importación de ropa y calzado de segundo uso; y, por tanto, no contraviene lo
dispuesto por la Ley N.º 28514. En efecto, en su primer artículo se regula la
comercialización de ropa y calzado de segundo uso exclusivamente en los distritos de
Tacna, Alto de la Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio Albarracín. En su segundo artículo se
regula el tránsito de mercancías realizado por pasajeros y turistas, en mínima cantidad,
entre Tacna y Arica; y, finalmente, en el tercer artículo se dispone que las entidades del
Gobierno Nacional, Regional y Local “faciliten las medidas necesarias para la formalización
de esta actividad comercial, adecuándola para su ejercicio, dentro de las características de
la libertad de comercio vigente en el país”.
-
La cuestionada Ordenanza Regional se ajusta al marco normativo establecido por la LBD
y a la LOGR puesto que en ellas se establece que los Gobiernos Regionales son
competentes para promover, gestionar y regular las actividades económicas y productivas
en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores de Agricultura, Pesquería, Industria,
Comercio, entre otros.
-
Respecto de la afirmación efectuada por el demandante, según la cual la Ordenanza
Regional carece de sustento lógico y jurídico, señala que jurídicamente la norma se
sustenta en el artículo 192.º de la Constitución, en la Ley N.º 27783, LBD, y en la Ley N.º
27867, LOGR. En cuanto al sustento lógico, la norma responde a las necesidades de los
pobladores de la región.
-
Finalmente, sostiene que la Ordenanza no infringe el artículo 7.º de la Constitución
puesto que se regulará y precisará en su reglamento el marco en el cual se llevará a cabo
el comercio de calzado y ropa de segundo uso a fin de que no constituya ningún riesgo
para la salud. Esta tarea se realizará en coordinación con las entidades del Gobierno
Central Nacional, Regional, Local y los usuarios de dicha actividad.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Previamente al pronunciamiento de fondo sobre la supuesta inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, el Tribunal considera necesario
realizar un análisis de las siguientes materias que considera de relevancia constitucional:
-
Si la presente demanda debe ser conocida y resuelta mediante el proceso de
inconstitucionalidad o a través del proceso competencial.
-
La competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad
constitucional de las ordenanzas regionales.
El test de la competencia: estructura y principios constitucionales que lo
conforman.
-
La competencia del Gobierno Nacional en materia de importaciones.
La Ley N.º 28514 y la Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA
Gobiernos Regionales y desarrollo económico.
VI. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio de la demanda
1.
De la demanda de inconstitucionalidad y de los demás documentos que obran en autos
se colige que la pretensión se circunscribe a que el Tribunal Constitucional declare la
253
inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, de
fecha 6 de julio de 2005, expedida por el Gobierno Regional de Tacna, y de las demás
normas conexas que se expidan hasta que el Tribunal emita sentencia.
§2. Una cuestión procesal previa
2.
El emplazado, en su escrito de contestación de demanda, sostiene que
[c]omo se podrá apreciar el primer y segundo fundamento de la demanda
argumentan que los Gobiernos Regionales y particularmente el Gobierno
Regional de Tacna carece de competencia para regular la IMPORTACIÓN de
ropa y calzado de segundo uso, por tanto desde un punto de vista material,
estos dos primeros fundamentos tratan de un conflicto de competencias. De
este modo la demanda trata de encausar en la vía del proceso de
inconstitucionalidad un auténtico conflicto de competencias.
3.
El Tribunal Constitucional, al respecto, precisa que si bien, desde una perspectiva
estrictamente formal, la demanda en este proceso apela a los presupuestos del proceso de
inconstitucionalidad –toda vez que se trata de enjuiciar la supuesta inconstitucionalidad de
la una Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, la misma que tiene rango
de ley–, no se puede omitir el hecho de que, desde la perspectiva material, se trata de un
conflicto de competencias de naturaleza positiva.
4.
Ello por cuanto tanto el demandante como el demandado reclaman su competencia. En
efecto, el primero afirma que
(...) al Gobierno Nacional le corresponde fijar los límites y restricciones
legales, propios al interés nacional y a los sectores económicos
involucrados (...).
Por su parte, el segundo niega que exista un conflicto de competencias; sin embargo, se
contradice cuando señala que
[a]mbas Leyes Orgánicas establecen que es competencia compartida
de los Gobiernos Regionales ‘la promoción, gestión y regulación de
actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel,
correspondientes a los sectores agricultura, (...), COMERCIO (...).
5.
Al respecto, debe considerarse que el artículo 110.º del Código Procesal Constitucional
señala que
[s]i el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada
en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía
adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.
Siendo ello así, es pertinente, para la resolución de la presente demanda de
inconstitucionalidad, la aplicación del test de la competencia, no sin antes precisar algunas
cuestiones generales atinentes al caso.
§3. Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional
de las ordenanzas regionales
6.
La facultad de realizar el control abstracto de constitucionalidad, en nuestro ordenamiento
jurídico, ha sido reconocida al Tribunal Constitucional de manera exclusiva. Tal como lo
dispone el artículo 202. 1 de la Constitución, le corresponde al Tribunal Constitucional
conocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
Ello a consecuencia de que el artículo 201 establece que el Tribunal Constitucional es el
órgano de control de la constitucionalidad de las leyes.
254
7.
Tal facultad se concretiza a través del proceso de inconstitucionalidad pues, de acuerdo
con el artículo 200.4 de la Constitución, mediante dicho proceso los sujetos legitimados
(artículo 203.º de la Constitución) pueden demandar, ante el Tribunal Constitucional, la
inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, entre ellas, las normas regionales de
carácter general que contravengan la Constitución por la forma o por el fondo.
8.
Si bien el proceso de inconstitucionalidad es un proceso fundamentalmente objetivo, esto
es, un proceso en el cual se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre la
Constitución y las normas con rango de ley, no se puede desconocer que dicho proceso
también tiene una dimensión subjetiva. Esta dimensión subjetiva se relaciona con la
finalidad de los procesos constitucionales, cual es velar por la observancia del principio de
supremacía jurídica de la Constitución y por la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
9.
Por ende, no puede soslayarse que aun cuando el control abstracto de las normas tiene
una finalidad inmediata, como es el de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de
la Constitución –expulsando del ordenamiento aquellas disposiciones que la contravengan
material o formalmente–, como fin mediato impide su aplicación y con ello evita que se
puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de las
personas. Por tanto, el juez constitucional debería considerar que el proceso orientado por
antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad)
siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los
derechos fundamentales de las personas.
§4. Test de la competencia
10. Como se ha señalado supra, para la resolución de la presente controversia es necesaria la
aplicación del test de la competencia, por lo que obligado será tener en consideración sus
principios y cláusulas, como paso previo a la aplicación al caso de autos. De acuerdo con
lo señalado en sentencia anterior (SSTC 0020 y 0021-2005-PI/TC, FJ 32 a 79), el test de la
competencia está estructurado según determinados principios constitucionales, como a
continuación se precisa.
11. A) Principio de unidad.– De acuerdo con este principio, el Estado peruano es unitario y
descentralizado (artículo 43.º de la Constitución), lo cual quiere decir que es un Estado en
el cual los Gobiernos Regionales y Locales no sólo tienen autonomía administrativa, sino
también económica y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce,
de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191.º de la
Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192. 6
y 200. 4 de la Constitución).
–
Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional.– Este principio implica que el
carácter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuración
de Estado unitario, toda vez que si bien ella supone el establecimiento de órganos de
poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política,
económica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional
y legal que regula el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y Municipales.
En consecuencia, de este principio se derivan, a su vez, deberes concretos tanto para
el Gobierno Nacional así como para los Gobiernos Regionales. Así, el Gobierno
Nacional debe observar el principio de lealtad regional, lo que implica su cooperación y
colaboración con los Gobiernos Regionales. Del mismo modo, los Gobiernos
Regionales deben cumplir el principio de lealtad nacional, en la medida en que no
pueden afectar, a través de sus actos normativos, fines estatales; por ello no pueden
dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales que se
derivan de la Constitución.
255
–
Principio de taxatividad y cláusula de residualidad.– Si bien es cierto que la cláusula
de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, sí es posible que
se entienda reconocida tácitamente en el artículo 192.10. Por tanto, las competencias
regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la
Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no
esté señalado en ellas, será de competencia exclusiva del Gobierno Central. Los
Gobiernos Regionales, por tanto, no tienen más competencias que las que la
Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. De ahí que se encuentren
sometidos al principio de taxatividad, y que las competencias que no les han sido
conferidas expresamente correspondan al Gobierno Nacional (cláusula de
residualidad).
–
Principio de control y tutela.– La exigencia que proyecta este principio consiste en
que los Gobiernos Regionales y Locales están sujetos a instancias de control y tutela
por parte de órganos nacionales competentes. Tal principio, que se encuentra recogido
en el artículo 199.º de la Constitución, señala que los Gobiernos Regionales y Locales
son fiscalizados por sus propios órganos de control y por los organismos que tengan tal
atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de
la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control
descentralizado y permanente; pero también a un sistema de control interno.
12. B) Principio de competencia.– El principio de competencia está estructurado, a criterio del
Tribunal Constitucional, por los principios de distribución de competencias, el bloque de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales y la integración de otras normas en dicho
bloque.
–
Distribución de competencias.– En el Estado unitario y descentralizado regional, la
potestad normativa está distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de
los locales. La autonomía político-normativa de los Gobiernos Regionales conlleva la
facultad de crear Derecho y no sólo de ejecutarlo. Precisamente por ello, el Estado
debe concebirse como un Estado “unitario y descentralizado”, es decir, como aquel en
el que la descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, fundada
en el principio constitucional de la autonomía, prevista en los artículos 191.º y 194.º de
la Constitución, acepta la coexistencia de subsistemas normativos (nacional, regional y
local). La creación de Gobiernos Regionales con competencias normativas comporta la
introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurídico peruano. Pero la articulación de las fuentes en un
ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances
del principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia. En efecto, dado
que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200.4 de la
Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales
del Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio
de jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo
competencial distinto.
–
El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.– En el bloque de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales cuentan tanto las leyes orgánicas que
desarrollan el régimen constitucional de los Gobiernos Regionales como también
aquellas otras leyes que tengan relación con esta materia.
(1)
La integración en el bloque de las leyes orgánicas– Las leyes orgánicas
encargadas de determinar las competencias de los Gobiernos Regionales son la
LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo 13.º de la
referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas. En tanto las
competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada uno de los
niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los
Gobiernos Regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica;
específicamente en sus artículos 47.º a 64.º De este modo, la validez de las
ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo
establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del parámetro
de control en la presente causa.
256
(2)
La integración en el bloque de otras normas legales.– Lo anterior no significa que
allí se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La
apertura de éste a otras normas, sean éstas leyes orgánicas o simples leyes
estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido
reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de
competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate. Existe, por tanto,
un parámetro “natural” de control de constitucionalidad de las ordenanzas
regionales, que se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la LOGR; pero
también, tratándose de la regulación de determinadas materias, el bloque de
constitucionalidad puede estar conformado, adicionalmente, por otras leyes
nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que podría
denominarse un parámetro “eventual” de constitucionalidad.
13. C) Principio del efecto útil y poderes implícitos.– A juicio del Tribunal, cada vez que una
norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los Gobiernos Regionales, debe
entenderse que ésta contiene normas implícitas de subcompetencia para reglamentar la
norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida a los Gobiernos
Regionales carecería de eficacia práctica o utilidad. El principio del efecto útil, así, pretende
flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad, de modo que la predeterminación difusa en
torno a los alcances de una competencia por la ley orgánica o la Constitución no termine
por entorpecer un proceso que, en principio, se ha previsto como progresivo y ordenado
conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias (artículo
188.º de la Constitución). Así, el principio de taxatividad de competencias no es
incompatible con el reconocimiento de que los Gobiernos Regionales también pueden
realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente,
pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente
(poderes implícitos), o constituyan una directa manifestación y exteriorización de los
principios que rigen a los Gobiernos Regionales dentro de un Estado unitario y
descentralizado.
14. D) Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de
recursos– El proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de
las regiones y sus Gobiernos Regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se
realiza por etapas, conforme dispone el artículo 188.º de la Constitución. En consecuencia,
la asignación de competencias a los Gobiernos Regionales, así como la de sus recursos,
es un proceso abierto que la Constitución ha querido asegurar, entre otros medios, al
establecer sólo de manera enunciativa las competencias de los Gobiernos Regionales, y
dejar que esta tarea se complemente y amplíe mediante la incorporación de nuevas
competencias por medio de la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 192.10 de la
Constitución o, incluso, mediante acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos
Regionales, tratándose de competencias delegadas. Por consiguiente, sobre el legislador
nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adoptar medidas regresivas
que posterguen el proceso de regionalización o dificulten irrazonablemente la asignación
adecuada de competencias y transferencia de recursos del Gobierno Nacional a los
Gobiernos Regionales y Locales, conforme enuncia el artículo 188.º de la Constitución; en
la medida, claro está, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto público para
tales efectos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución).
15. Habiendo considerado los principios y cláusulas que integran el test de la competencia,
corresponde evaluar la constitucionalidad de la ordenanza regional impugnada.
§5. Análisis del caso
5.1. La competencia del Gobierno Nacional en materia de importaciones
16. Dado que la primera cuestión de relevancia constitucional señalada por el demandante
está relacionada con la competencia para regular la importación de bienes al país, se debe
determinar en quién recae finalmente dicha competencia.
257
17. El demandante señala que
[e]l Gobierno Regional de Tacna carece de competencia para regular la
importación de ropa y calzado de segundo uso.
18. Por su parte, el demandado argumenta que no es cierto que el Gobierno Regional de
Tacna
(...) haya asumido competencias que le corresponden al Gobierno
Nacional, pues en ninguno de los tres artículos de la citada Ordenanza
Regional se ha dispuesto la IMPORTACIÓN de ropa y calzado de
segundo uso, como sostiene erróneamente la demanda.
19. De estos argumentos, a criterio del Tribunal Constitucional, surgen dos cuestiones de
relevancia constitucional que hay que resolver. En orden lógico, la primera es determinar si
la Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, en efecto, autoriza o no la
importación de determinados bienes. La segunda, y sólo luego de haberse contestado
afirmativamente la primera, será precisar si ello es una competencia del Gobierno Nacional
o del Gobierno Regional de Tacna.
20. Con respecto a la primera cuestión propuesta, el Tribunal Constitucional estima que la
Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA tiene por objeto autorizar la
importación de bienes. Ello se desprende tanto de los considerandos de la Ordenanza
como de la parte dispositiva. En efecto, en sesión extraordinaria de fecha 6 de julio de
2005, el Consejo Regional del Gobierno Regional de Tacna aprobó, por unanimidad, la
Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.
21. El primer considerando de la mencionada Ordenanza dice:
(...) la Ley N.º 28514, prohíbe la importación de ropa y calzado usado,
con fines comerciales a nivel nacional, prohibición que se ha dado sin
haber considerado que Tacna, por su ubicación de zona de frontera,
goza de algunas prerrogativas en cuanto a la comercialización
binacional con el vecino país de Chile donde la comercialización de
dicha mercancía es libre; (...).
El artículo segundo dispone que
(...) el tránsito de mercancías se realice en mínima cantidad entre
Tacna y Arica (...).
22. Siendo ello así, el Tribunal Constitucional no comparte el argumento del emplazado
cuando señala que
(...) en ninguno de los tres artículos de la citada Ordenanza Regional se
ha dispuesto la IMPORTACIÓN de ropa y calzado de segundo uso (...).
Si bien es cierto que formalmente la Ordenanza cuestionada no establece la autorización
para la importación de ropa y calzado de segundo uso, del segundo considerando y del
artículo segundo se desprende claramente que su objeto es, precisamente, regularizar la
introducción en el territorio peruano de ropa y calzado de segundo uso para fines
comerciales. En consecuencia, cabe concluir que, en el fondo, el objeto de la Ordenanza
es regular la importación de dichos bienes con fines comerciales.
258
23. Resuelta la primera cuestión, corresponde determinar, en segundo término, si el Gobierno
Regional de Tacna ostenta competencia para autorizar la importación de determinados
bienes. A juicio del demandante, la Ordenanza Regional N.º 009-2005CR/GOB.REG.TACNA halla sustento en los incisos 7 y 10 del artículo 192.º de la
Constitución, así como en la LBD y en la LOGR.
24. El artículo 192.º de la Constitución señala que los Gobiernos Regionales:
“[s]on competentes para:
1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los
servicios de su responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y
programas correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería,
vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a
ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la
ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto
regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su
competencia.
10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.
25. Según el demandante, la competencia del Gobierno Regional de Tacna se fundamenta en
los incisos 7 y 10 de la disposición constitucional mencionada. El Tribunal Constitucional no
comparte tal criterio. Con respecto al artículo 192.7 cabe señalar que la Constitución
reconoce, en efecto, a los Gobiernos Regionales competencia para promover y regular
actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria,
comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio
ambiente, conforme a ley.
26. Y no podría ser de otra manera porque, precisamente, el proceso de descentralización
tiene como objetivo que los Gobiernos Regionales promuevan su desarrollo económico, a
través del fomento de las inversiones y de las actividades y servicios públicos que están
dentro de su esfera de responsabilidad. Pero ello, como lo resalta el propio artículo 192.º
de la Constitución, debe realizarse en concordancia con las políticas y planes nacionales y
locales de desarrollo. De ahí que las competencias previstas en el artículo 192.º no pueden
llevar a obstaculizar o poner en una situación de detrimento tanto las competencias del
Gobierno Nacional como las de otros Gobiernos Regionales.
27. Ciertamente que el artículo 192.7 de la Constitución les reconoce a los Gobiernos
Regionales competencia para promover y regular, entre otras materias, las actividades y/o
servicios en el ámbito del comercio. No obstante, se debe entender que tal competencia se
refiere a actividades y servicios comerciales lícitos internos. No se desprende, sin embargo,
259
de tal disposición la competencia de los Gobiernos Regionales para autorizar la
importación de mercancías provenientes del exterior.
28. Por el contrario, el artículo 118.3 de la Constitución reconoce la facultad del Presidente de
la República para dirigir la política general del Gobierno, política dentro de la cual está
comprendida, como es evidente, la política económica que atañe a la nación. El mismo
artículo, en su inciso 11, también prevé la potestad del Presidente de la República de dictar
medidas extraordinarias, a través de decretos de urgencia, en materia económica y
financiera cuando lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso de la
República. No obstante, es el inciso 20 de la disposición constitucional mencionada el que
expresamente reconoce que
[c]orresponde al Presidente de la República (...) regular las tarifas
arancelarias.
29. En consecuencia, en la medida en que la importación, entendida como régimen jurídico
mediante el cual se permite el ingreso legal de mercancías provenientes del exterior para
ser destinadas al uso o consumo, tiene una incidencia directa en la economía no sólo de
una determinada región, sino más bien en la política arancelaria del Estado, se constituye
en un ámbito en el cual el Gobierno Nacional, y no el Gobierno Regional de Tacna, ostenta
competencia. La Constitución reconoce que el Poder Ejecutivo, de acuerdo con el artículo
25.º de la Ley de Bases de la Descentralización, ejerce el Gobierno Nacional y dirige la
economía nacional tanto en situaciones extraordinarias como extraordinarias.
30. De otro lado, el artículo 58.° de la Constitución reconoce que el Estado orienta el desarrollo
del país. Evidentemente se trata de una facultad y un deber que alcanza el desarrollo de la
nación en todos los ámbitos: social, económico, político, cultural, educativo, entre otros.
Los Gobiernos Regionales no pueden establecer políticas que vayan en detrimento del
desarrollo integral de la nación.
31. Tal competencia del Gobierno Nacional también queda claramente establecida en el
artículo 26.1. literal h) de la Ley de Bases de la Descentralización, cuando señala que
[s]on competencias exclusivas del gobierno nacional: (...) h) Régimen
de comercio y aranceles;
lo cual, como es evidente, está estrechamente vinculado al régimen jurídico de las
importaciones y las tarifas arancelarias.
32. De ahí que el propio artículo 26.2. de la Ley mencionada dispone que
[n]o son objeto de transferencia ni delegación las funciones ni
atribuciones inherentes a los sectores y materias antes señaladas.
33. Es decir, que el régimen jurídico del comercio nacional y el establecimiento de las tarifas
arancelarias es una competencia exclusiva y excluyente del Gobierno Nacional. Ello no
quiere decir, sin embargo, que los Gobiernos Regionales no tengan ningún ámbito de
participación en la economía nacional, concretamente, en materia de importación de
mercancías que pueden ser beneficiosas para un Gobierno Regional determinado; pero
ello debe coordinarse con el Gobierno Nacional sin que se afecte a la política comercial y
arancelaria del Estado, que es de carácter nacional. De ahí que la LOGB, en su artículo
55.a establezca como una función de los Gobiernos Regionales:
[f]ormular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los
planes y políticas en materia de comercio de la región, en concordancia
con las políticas nacionales y los planes sectoriales, en coordinación
con las entidades del sector público competentes en la materia.
260
5.2. La Ley N.º 28514 y la Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA
34. Como ya se ha señalado anteriormente, en el bloque de constitucionalidad de las
ordenanzas regionales existe un parámetro natural de control de constitucionalidad (que lo
integran la LDB y la LOGR) y un parámetro eventual (que circunstancialmente puede
encontrarse conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales). Precisamente, dentro
de este último parámetro cabe considerar la Ley N.º 28514, mediante la cual el Congreso
de la República dispuso la prohibición de la importación de ropa y calzado usados.
35. En efecto, el artículo 1.º de la Ley mencionada dispone
Prohíbese la importación de ropa y calzado usados con fines comerciales.
Y el artículo 2.º de la misma prevé que
[l]o dispuesto en el artículo precedente no es de aplicación a las importaciones
de ropa y calzado usados que correspondan a donaciones o a equipajes y
menaje de casa, la misma que se realiza conforme a las normas sanitarias y
comerciales sobre la materia (...).
Por tanto, la importación de ropa y calzados usados, con fines comerciales, en nuestro
ordenamiento está prohibida; no obstante, excepcionalmente su importación está permitida
cuando se trate de donaciones o equipaje y menaje de casa, claro está siempre que las
mismas cumplan las normas sanitarias y comerciales establecidas al efecto.
36. Es cierto que los Gobiernos Regionales en un Estado unitario y descentralizado como el
nuestro (artículo 43.º de la Constitución) no sólo tienen autonomía administrativa, sino
también económica y política. Pero de ello no se deriva que sean gobiernos autárquicos.
Por ello, en aplicación del principio de unidad, en general, y del principio de cooperación y
lealtad nacional, en particular, si bien a los Gobiernos Regionales se les reconoce
autonomía política, económica y administrativa, al tener un deber de cooperación leal o de
lealtad nacional, en la consecución de los fines estatales, las normas que dicten no pueden
entrar en contradicción con las leyes nacionales; tal como sucede en el presente caso.
Sobre el particular, GIANNINI1 ha señalado que
(...) así como las leyes Regionales no pueden disciplinar materias
propias del Estado, tampoco el Estado puede regular, a través de sus
leyes, materias propias de las Regiones (...).
5.3. Gobiernos Regionales y desarrollo económico
37.
Finalmente, el considerando primero de la Ordenanza Regional N.º 009-2005CR/GOB.REG.TACNA dice:
(...) en la Provincia de Tacna, se viene comercializando ropa de
segundo uso, lo cual constituye una fuente de trabajo de muchas
familias desde varios años, lo cual se ha incrementado por la falta de
trabajo y el alto crecimiento poblacional producto de la migración, y
como consecuencia de ello, se han instalado centros comerciales , en
las diferentes Zonas de la ciudad, las que son autorizadas por las
Municipalidades respectivas, legitimándose con ello dicha actividad.
1
GIANNINI, Massimo Severo. Las regiones en Italia. Madrid: Civitas, 1984. p. 46.
261
38.
El Tribunal Constitucional no puede ni debe permanecer ajeno a la realidad
socioeconómica del país pues considera, con Pedro DE VEGA2, que
(...) la descentralización política (...) no sólo es un instrumento
democratizador del poder y una garantía para la libertad, sino que,
además, puede suponer una mejor técnica de organización para
resolver los asuntos públicos (...).
Por ello estima legítima la preocupación del Gobierno Regional de Tacna por el desarrollo
económico de su región, pues precisamente la finalidad de un proceso de
descentralización, tal como lo prevé el artículo 188.º de la Constitución, es el desarrollo
integral del país; desarrollo que comprende, como es evidente, el aspecto económico. Sin
embargo, este objetivo no puede alcanzarse legítimamente si no se respetan el marco
constitucional establecido, los valores y principios constitucionales, así como los derechos
fundamentales.
39. Por ello, el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional de Tacna deben emprender, dentro
del régimen jurídico de la descentralización, acciones dentro del marco de sus
competencias exclusivas y compartidas tendentes al desarrollo integral de la región. En la
medida en que el Gobierno Nacional, tal como se ha determinado en el presente caso,
ostenta competencia para regular el régimen jurídico de las importaciones, no puede
perder de vista las necesidades concretas de los Gobiernos Regionales fronterizos a
países vecinos.
40. En consecuencia, así como los Gobiernos Regionales tienen el deber de observar el
principio de cooperación y lealtad nacional, así también al Gobierno Nacional le asiste el
deber de cooperación para con los Gobiernos Regionales –lealtad regional–, más aún si
uno de los deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que
se fundamenta en la Justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo
44.º de la Constitución).
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional la Ordenanza Regional N.º
009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
2
DE VEGA, Pedro. “Poder constituyente y regionalismo”. En Gumersindo Trujillo (coordinador).
Federalismo y regionalismo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1979. p. 354.
262
VERGARA GOTELLI
COMPETENCIA DEL GOBIERNO CENTRAL. PRINCIPIO DE COOPERACION, LEALTAD Y
SUBSIDARIEDAD DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
•
Para la designación de autoridades portuarias:
EXP N. º 0024-2006-PI/TC
LIMA
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y
COMUNICACIONES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía
Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discordante del magistrado Gonzales
Ojeda.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Procurador Público del Ministerio
de Transportes y Comunicaciones contra la Ordenanza Regional N.º 005-2005-REGION
CALLAO-CR, promulgada por el Gobierno Regional del Callao; la Ordenanza Regional Nº
009-2005-GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la Ordenanza Regional N.º
019-2005-REGION ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; la
Ordenanza Regional N.º 002-2006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La
Libertad y la Ordenanza Regional N.º 096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional
de Piura, que crean autoridades portuarias regionales y fijan la conformación del directorio de
cada una de dichas autoridades.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante : Procurador Público del Ministerio de Transportes
Normas sometidas a control: Ordenanza Regional N.º 005-2005-REGION CALLAO-CR,
promulgada por el Gobierno Regional del Callao; Ordenanza Regional Nº 009-2005-GOREICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; Ordenanza Regional N.º 019-2005-REGION
ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; Ordenanza Regional N.º 0022006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La Libertad y Ordenanza Regional N.º
096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de Piura.
Normas constitucionales cuya vulneración se alega: Artículos 43º, 189º, 191 y 192º, de la
Constitución, que regulan el principio de separación de poderes, la unidad e integridad del
Estado, la autonomía de los gobiernos regionales, el principio de lealtad constitucional y las
relaciones de colaboración y cooperación entre niveles de gobierno.
III. NORMAS CUESTIONADAS
263
1. Ordenanza Regional N.º 005-2005-REGION CALLAO-CR.
Artículo Primero.- CONSTITUIR dentro del Gobierno Regional
del Callao la Autoridad Portuaria Regional.
Artículo Segundo.- CONFORMAR el Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional del Gobierno Regional del Callao, el cual
estará integrado por los representantes de las instituciones y
organizaciones señaladas en el artículo 28 de la Ley del
Sistema Portuario Nacional, siendo los integrantes de las
mismas: a) Un representante de la Autoridad Portuaria
Nacional; b) Un representante del Gobierno Regional; c) Un
representante del Gobierno Municipal Provincial, en donde se
localiza el puerto principal de su jurisdicción; d) Un
representante del sector privado de los usuarios portuarios de
la Región; y e) Un representante de los trabajadores de las
administradoras portuarias de la región.
2. Ordenanza Regional N.º 009-2005-GORE-ICA.
Artículo Primero.- Del Objeto de la Norma. Establecer dentro
del ámbito territorial del Gobierno Regional de Ica la Autoridad
Portuaria Regional, con personería jurídica de derecho público
interno, con patrimonio propio y con autonomía técnica,
económica y financiera.
Artículo Segundo.- Del Directorio. El Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional del Gobierno Regional de lca estará
integrada por:
- Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional.
- Un representante del Gobierno Regional designado por el
Consejo Regional.
- Un representante de la Municipalidad Provincial de Nasca y
Pisco.
- Un representante del sector privado de los Usuarios
Portuarios del departamento de Ica.
- Un representante de los Trabajadores de las Administradoras
Portuarias del departamento de Ica.
Artículo Tercero.- De sus competencias. La Autoridad Portuaria
Regional es el órgano competente dentro del ámbito de su
jurisdicción, para planificar, ejecutar y controlar las políticas de
su jurisdicción, para planificar, ejecutar y controlar las políticas
del desarrollo portuario en armonía con el Plan Nacional del
Desarrollo Portuario y de acuerdo a las disposiciones emitidas
por la Autoridad Portuaria Nacional.
Artículo Cuarto.- De sus atribuciones. Además de las
consideraciones en la Ley del Sistema Portuario Nacional sus
atribuciones están previstas en el Art. 29 de la Ley Nº 27943.
Artículo Quinto.- Del Gerente General. La Autoridad Portuaria
Regional del Gobierno Regional de Ica tendrá una Gerencia
General, que funcionará como órgano encargado de la
administración de la Institución y de la implementación de las
políticas del Directorio y será designado a través de Concurso
Público.
3. Ordenanza Regional N.º 019-2005-REGION ANCASH-CR.
Artículo Primero.- CONSTITUR la AUTORIDAD PORTUARIA
REGIONAL en el Gobierno Regional de Ancash.
264
Artículo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional de Ancash, el cual estará integrado por los
representantes de las instituciones y organizaciones señaladas
en el artículo 28 de la Ley Nº 27943 - Ley del Sistema Portuario
Nacional, siendo los integrantes los siguientes:
a) Un Representante de la Autoridad Portuaria Nacional.
b) Un representante del Gobierno Regional de Ancash.
c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial, en
donde se localiza el puerto principal de su jurisdicción.
d) Un representante del sector privado de los usuarios
portuarios de la Región.
e) Un representante de los trabajadores de las administradoras
portuarias de la Región.
4. Ordenanza Regional N.º 002-2006-CR/RLL.
Artículo Primero.-CONSTITUIR, la Autoridad Portuaria Regional
dentro del Gobierno Regional de la Libertad.
Artículo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional del Gobierno Regional de La Libertad, el
cual estará compuesto por cinco integrantes, según el artículo
28º de la Ley N.º 27943- Ley del Sistema Portuario Nacional,
representantes del Gobierno Regional, un representante del
Gobierno Municipal Provincial en donde se localiza el puerto
principal de su jurisdicción, un representante del sector privado
de los usuarios portuarios de la Región y un representante de
los trabajadores de las administradoras portuarias de la
Región.
Artículo Tercero.-FACULTAR, al Presidente Regional del
Gobierno Regional La Libertad a designar, vía Resolución
Ejecutiva Regional, al representante del Gobierno Regional
ante la Autoridad Portuaria Regional quien lo presidirá.
Artículo Cuarto.- Facultar al Presidente Regional de La Libertad
a reglamentar, vía Decreto Regional, la presente Ordenanza
Regional, en el cual se constituirá el Consejo Consultivo de la
Autoridad Portuaria Regional en la que tendrán amplia
participación los representantes de todos los gremios
portuarios de la Región La Libertad.
5. Ordenanza Regional N.º 096-2005-GRP-CR.
Artículo Primero.- CONSTITUIR, la Autoridad Portuaria
Regional de Piura integrante del Sistema Portuario Nacional,
como un ente con personería jurídica de derecho público
interno, patrimonio propio y autonomía técnica, económica y
financiera, dependiente del Gobierno Regional Piura.
Artículo Segundo.- CONFORMAR, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 28 de la Ley Nº 27943 - Ley del
Sistema Portuario Nacional, el Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional de Piura, el cual estará integrado por los
representantes de las instituciones y organizaciones siguientes:
a) Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional.
b) Un representante del Gobierno Regional de Piura, quien la
presidirá.
c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial de Paita.
d) Un representante del sector privado de los usuarios
portuarios de la Región.
265
e) Un representante de los trabajadores de las administradoras
portuarias de la región.
Artículo Tercero.- El Directorio de la Autoridad Portuaria
Regional, una vez instalado, elaborará en un período no mayor
de sesenta días el Reglamento de Organización y Funciones
de la Autoridad Portuaria Regional en concordancia con el
Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Con fecha 29 de setiembre de 2006 el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones en representación del Presidente de la República
interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Nº 005-2005-REGION
CALLAO-CR emitida por el Gobierno Regional del Callao, la Ordenanza Nº 009-2005-GOREICA emitida por el Gobierno Regional de Ica, la Ordenanza Nº 019-2005-REGION ANCASH/CR
emitida por el Gobierno Regional de Áncash, la Ordenanza Nº 002-2006-CR/RLL emitida por el
Gobierno Regional de La Libertad; y la Ordenanza Nº 096-2005/GRP-CR emitida por el
Gobierno Regional de Piura, en el extremo que crean autoridades portuarias y conforman sus
directorios en las respectivas regiones, alegando que vulneran el principio de separación de
poderes, la unidad e integridad del Estado, la autonomía de los gobiernos regionales, el
principio de lealtad constitucional y las relaciones de colaboración y cooperación entre niveles
de gobierno; y que dichas normas cometen en su integridad una infracción indirecta de la
Constitución.
En concreto, sostiene que con la expedición de las citadas Ordenanzas se pretende crear una
Autoridad Portuaria Regional, no obstante que dicha facultad recae sobre la Autoridad
Portuaria Nacional; y aduce que la creación de una Autoridad Portuaria Regional constituye
una competencia compartida entre el Gobierno Regional y el Gobierno Nacional -representado
por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones-, el cual ha delegado sus funciones en la
Autoridad Portuaria Nacional, órgano descentralizado que es el único facultado para crear una
autoridad portuaria regional, conforme lo establecen el artículo 19º de la Ley del Sistema
Nacional de Puertos y el artículo 19º de la Ley del Poder Ejecutivo.
Argumenta también que la Autoridad Portuaria Nacional tiene la facultad de elaborar el Plan
Nacional de Desarrollo Portuario, debido a que es un organismo público descentralizado
adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones encargado de administrar y organizar
el Sistema Nacional de Puertos, así como el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, el mismo
que debe ser aprobado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones mediante Decreto
Supremo; y que no obstante que los gobiernos regionales son autónomos, su actuación debe
encontrarse en consonancia con las políticas y planes de alcance nacional, por lo que las
Ordenanzas cuestionadas se han dictado contraviniendo estos (artículo 43 de la Constitución ).
Sostiene que el diseño de las políticas y planes sectoriales nacionales es competencia del
Gobierno Nacional, competencia indelegable a otros niveles de gobierno; que los planes y
políticas relativos a puertos deben ser establecidos por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, atribución también indelegable a otros niveles de gobierno; que de acuerdo al
artículo 27º de la Ley del Sistema Portuario Nacional, las autoridades portuarias regionales son
establecidas según el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, por lo que las ordenanzas
cuestionadas lo transgreden; que todo gobierno regional está obligado a cumplir el referido
plan, de modo que los demandados vulneran el Plan Nacional de Desarrollo Portuario mediante
la creación de puertos, desconociendo la existencia de las autoridades portuarias regionales
del norte, norte medio, centro y sur; que de acuerdo al referido artículo las autoridades
portuarias regionales serán establecidas en un puerto o conjunto de puertos marítimos fluviales
o lacustres, tal como lo establece el Plan Nacional de Desarrollo Portuario a partir de la
jerarquización de la infraestructura pública; y que los gobiernos regionales solo pueden
proponer la creación de una Autoridad Portuaria Regional, pero carecen de competencia para
crearla por sí mismos.
266
Finalmente, argumenta que los gobiernos regionales demandados han regulado materias
respecto de las cuales carecían de competencia expresa, vulnerando de esta manera la
distribución de competencias establecida en la Constitución, la Ley de Bases de
Descentralización, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la Ley del Sistema Portuario
Nacional y la Ley del Poder Ejecutivo.
2. Contestación de la demanda
Gobierno Regional de Ica
El Procurador Público del Gobierno Regional de Ica, debidamente autorizado por el Presidente
del Gobierno Regional, con fecha 10 de enero de 2007 contesta la demanda solicitando que
sea declarada improcedente y/o infundada por las siguientes consideraciones:
a)
Que los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de
su competencia, tal como lo estipula el artículo 192º, inciso 6, de la Constitución.
b)
Que de conformidad con el artículo 191º, los gobiernos regionales tienen autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia; promueven el
desarrollo y la economía regional; y fomentan las inversiones, actividades y servicios
públicos, en armonía con las políticas y planes nacionales.
c)
Que las regiones son unidades territoriales geoeconómicas con diversos recursos
naturales, sociales e institucionales, de acuerdo al artículo 28º de la Ley de Bases de la
Regionalización; y que la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales define la organización
democrática, descentralizada y desconcentrada del gobierno regional conforme a la
Constitución y a la Ley de Bases de la Descentralización.
d)
Que la Ley del Sistema Portuario Nacional regula todo lo referido a las actividades y
servicios del sistema portuario, define el Plan Nacional de Desarrollo Portuario y las
Autoridades Portuarias Regionales como parte integrante del Sistema Portuario
Nacional a partir de la jerarquización de la infraestructura pública y los activos que
realice el Poder Ejecutivo por mandato de la Ley Orgánica. Agrega que dicha norma
señala que la Autoridad Portuaria Regional es el órgano competente dentro de su
jurisdicción para planificar, efectuar y controlar las políticas de desarrollo portuario de
los puertos que se encuentren en ella y para seleccionar a los representantes que la
compondrán.
e)
Que la Ordenanza Regional no contraviene ninguna política nacional, pues los
gobiernos regionales tienen competencia para desarrollar y administrar la
infraestructura portuaria regional. Agrega que no es posible que la Autoridad Portuaria
Regional abarque distintas regiones al no ser viable la integración de ellas.
Gobierno Regional del Callao
El Presidente Regional del Callao, don Alexander Kouri Bumachar, y el Procurador Público
Regional, con fecha 19 de junio de 2007, contestan la demanda solicitando que sea declarada
infundada, por las siguientes consideraciones:
a)
Que la emisión de la Ordenanza Regional se hizo sobre la base del Dictamen de la
Comisión de Desarrollo Económico del Gobierno Regional del Callao, el mismo que tuvo
sustento en el Informe Técnico de la Gerencia Regional de Desarrollo Económico y la
Gerencia de Asesoría Jurídica de la entidad; que tales documentos se fundamentan en que
la Ley del Sistema Nacional Portuario, al establecer la política portuaria nacional, se basó
en el fomento de la descentralización y la desconcentración del sistema portuario y que las
atribuciones de carácter ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional son delegables a las
autoridades portuarias regionales de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo Portuario; y
que tienen personería jurídica de derecho público interno, patrimonio propio y dependen de
los gobiernos regionales, tal como lo establece el artículo 27º de la referida norma. Agrega
267
que la Ley señala que la Autoridad Portuaria Nacional ejercerá las referidas atribuciones en
tanto no se cree la Autoridad Portuaria Regional.
b)
Que existen razones de índole estratégico para la emisión de la ordenanza cuestionada,
toda vez que el Callao es el primer puerto compuesto por los terminales portuarios de las
refinerías de Conchán y La Pampilla, así como Cementos Lima.
c)
Que la Ley del Sistema Nacional Portuario establece que los gobiernos regionales
pueden proponer a la Autoridad Portuaria Nacional la formación de autoridades portuarias
regionales; que su directorio tiene atribuciones para crear y extinguir las autoridades
portuarias regionales que correspondan; y que las autoridades portuarias regionales
conformadas por el Plan Nacional de Desarrollo Portuario incluyen a las instalaciones
portuarias y puertos del Callao, entre otras.
d)
Que los informes técnicos emitidos por las distintas áreas del gobierno regional y por el
asesor en asuntos portuarios no han hecho mención a las disposiciones pertinentes, por lo
que no se logró la formación de la Autoridad Portuaria Regional de manera consensuada.
Declaración de rebeldía de algunos demandados
Mediante Resolución de fecha 2 de julio de 2007 se resolvió declarar en rebeldía al Gobierno
Regional de La Libertad, al Gobierno Regional de Ancash y al Gobierno Regional de Piura, al
no haber cumplido con contestar la demanda de inconstitucionalidad en el plazo concedido.
V. FUNDAMENTOS
&1. Delimitación del petitorio de la demanda
1.
La pretensión se circunscribe a que el Tribunal Constitucional declare la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 005-2005-REGION CALLAO-CR,
promulgada por el Gobierno Regional del Callao; la Ordenanza Regional Nº 009-2005GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la Ordenanza Regional N.º 0192005-REGION ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; la
Ordenanza Regional N.º 002-2006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La
Libertad y la Ordenanza Regional N.º 096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno
Regional de Piura, así como las demás normas conexas que se expidan hasta que el
Tribunal emita sentencia.
&2. Sustracción de la materia controvertida respecto a la Ordenanza Regional N.º 0192005-REGION ANCASH-CR
2. En cuanto a la constitucionalidad de la Ordenanza N.º 019-2005-REGION ANCASH-CR. se
aduce que mediante el citado dispositivo legal el Gobierno Regional de Ancash ha
constituido la Autoridad Portuaria Regional y fijado la conformación del directorio de dicha
autoridad, vulnerándose los artículos 43º, 189º, 191º y 192º de la Constitución.
3. Sin embargo, con fecha 14 de diciembre de 2006, se publicó en el diario oficial El Peruano la
Ordenanza Regional N.º 024-2006-REGION ANCASH –CR, que mediante el Artículo Único
deroga la ordenanza cuestionada.
&3. Test de la competencia
4. Este Colegiado estima que la resolución de la presente controversia exige la aplicación del
test de la competencia, de modo que se impone reseñar sus principios y cláusulas. De
acuerdo con lo señalado en sentencia anterior (SSTC 0020 y 0021 2005-PI/TC,
268
fundamentos 32 a 79), el test de la competencia está estructurado según determinados
principios constitucionales, los que a continuación se precisan.
5. A) Principio de Unidad: De acuerdo con este principio, el Estado peruano es unitario y
descentralizado (artículo 43.º de la Constitución), lo cual quiere decir que es un Estado en el
cual los gobiernos regionales y locales no sólo tienen autonomía administrativa, sino
también económica y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce,
de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191.º de la
Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192. 6
y 200. 4 de la Constitución).
6. El proceso de descentralización parte de la unidad y va desarrollando las competencias en
los gobiernos regionales para evitar el centralismo; las regiones se establecen dentro del
Estado unitario y a partir de él, por lo que la competencia es residual, lo que significa que la
competencia que no ha sido asignada claramente o simplemente no ha sido asignada,
queda en el Estado unitario.
Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional.– Este principio implica que el
carácter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuración
de Estado unitario, toda vez que si bien aquél supone el establecimiento de órganos de
poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política,
económica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional
y legal, a fin de que regular el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y
Municipales.
De este principio se derivan, a su vez, deberes concretos tanto para el gobierno
nacional como para los gobiernos regionales. Así, el gobierno nacional debe observar
el principio de lealtad regional, lo que implica su cooperación y colaboración con los
gobiernos regionales. Del mismo modo, los gobiernos regionales deben cumplir el
principio de lealtad nacional, en la medida en que no pueden afectar, a través de sus
actos normativos, fines estatales; por ello no pueden dictar normas que se encuentren
en contradicción con los intereses nacionales que se derivan de la Constitución.
Principio de taxatividad y cláusula de residualidad. Si bien es cierto que la cláusula
de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, sí es posible que
se entienda reconocida tácitamente en el artículo 192.10. Por tanto, las competencias
regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la
Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no
esté señalado en ellas, será de competencia exclusiva del gobierno central. Los
gobiernos regionales, por tanto, no tienen más competencias que las que la
Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. De ahí que se encuentren
sometidos al principio de taxatividad, y que las competencias que no les han sido
conferidas expresamente correspondan al gobierno nacional (cláusula de residualidad).
Principio de control y tutela.– La exigencia que proyecta este principio consiste en
que los gobiernos regionales y locales están sujetos a instancias de control y tutela por
parte de órganos nacionales competentes. Tal principio, que se encuentra recogido en
el artículo 199.º de la Constitución, señala que los gobiernos regionales y locales son
fiscalizados por sus propios órganos de control y por los organismos que tengan tal
atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de
la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control
descentralizado y permanente; pero también a un sistema de control interno.
269
B) Principio de competencia.– El principio de competencia está estructurado, a criterio
del Tribunal Constitucional, por los principios de distribución de competencias, el bloque de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales y la integración de otras normas en dicho
bloque.
Distribución de competencias.– En el Estado unitario y descentralizado regional, la
potestad normativa está distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de
los locales. La autonomía político-normativa de los gobiernos regionales supone la
facultad de crear derecho y no sólo de ejecutarlo. Precisamente por ello, el Estado debe
concebirse como un Estado “unitario y descentralizado”, es decir, como aquel en el que
la descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, fundada en el
principio constitucional de la autonomía, prevista en los artículos 191.º y 194.º de la
Constitución, acepta la coexistencia de subsistemas normativos (nacional, regional y
local). La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la
introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurídico peruano. Pero la articulación de las fuentes en un
ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances
del principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia. En efecto, dado
que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200.4 de la
Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del
Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio de
jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo
competencial distinto.
–
El bloque de constitucionalidad para la evaluación de las ordenanzas regionales
cuestionadas. En el bloque de constitucionalidad cuentan tanto las leyes orgánicas que
desarrollan el régimen constitucional de los Gobiernos Regionales como también las
leyes que tengan relación con esta materia.
(1)
La integración en el Bloque de Constitucionalidad de las leyes orgánicas– Las
leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos
regionales son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el
artículo 13.º de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas. En
tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada
uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de
los gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica;
específicamente en sus artículos 47.º a 64.º De este modo, la validez de las
ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo
establecido tanto en la LBD como en la LOGR, por lo que éstas forman parte del
parámetro de control en la presente causa.
(2)
La integración en el Bloque de Constitucionalidad de otras normas legales.– Lo
anterior no significa que allí se agoten las normas que pueden conformar el bloque
de constitucionalidad. La apertura de éste a otras normas, sean éstas leyes
orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de
materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente,
de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate.
Existe, por tanto, un parámetro “natural” de control de constitucionalidad de las
ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la
LOGR; pero también, tratándose de la regulación de determinadas materias, el
bloque de constitucionalidad puede estar conformado, adicionalmente, por otras
leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que podría
denominarse un parámetro “eventual” de constitucionalidad.
&4. Integración del Bloque de Constitucionalidad
7. En las sentencias N.os 020-2005-AI/TC y 021-2005AI/TC este Tribunal ha precisado que las
competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artículo 192º de la
Constitución. Sin embargo, dicha enumeración no es cerrada, pues el propio precepto
delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias que pueden ajercer por
los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192º, establece
270
que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades y/o
servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo,
energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme
a ley; mientras que, de otro, el inciso 10 del mismo artículo estipula que los gobiernos
regionales son competentes para ejercer las demás atribuciones inherentes a su función
conforme a ley.
8. Asimismo, se señaló que las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias
de los gobiernos regionales son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad
con el artículo 13º de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas.
9. El artículo 79º del CPConst. establece que “Para apreciar la validez constitucional de las
normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona”. En el presente caso, adicionalmente forman parte del
bloque de constitucionalidad la Ley del Sistema Nacional Portuario.
&5. La competencia del gobierno nacional en materia de transporte marítimo, fluvial y
lacustre
10. El demandante señala que la facultad de crear una autoridad portuaria constituye
competencia de la Autoridad Portuaria Nacional y no de cada gobierno regional, por
cuanto los gobiernos regionales solo pueden proponer la creación de una autoridad
portuaria regional, pero carecen de competencia para crearla por sí mismos.
11. Por su parte, los demandados argumentan que corresponde a los gobiernos regionales, a
través de la autoridad portuaria regional, la facultad de planificar, efectuar y controlar las
políticas de desarrollo portuario de los puertos que se encuentren dentro de su
jurisdicción territorial geoeconómica. Asimismo, arguyen que la ordenanza regional no
contraviene ninguna política nacional, pues consideran que los gobiernos regionales
tienen competencia para desarrollar y administrar la infraestructura portuaria regional.
12. En tal sentido, resulta necesario precisar si la creación de autoridades portuarias regionales
es una competencia del gobierno nacional o de los gobiernos regionales.
13. A juicio de los demandantes, las ordenanzas cuestionadas se sustentan en los incisos 7 y
10 del artículo 192.º de la Constitución, así como en la LBD y en la LOGR.
14. El inciso 7 del artículo 192.º de la Constitución señala que los gobiernos regionales son
competentes para promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad,
comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.
15. A su vez, el artículo 27º de la Ley del Sistema Nacional de Puertos señala que las
Autoridades Portuarias Regionales son órganos integrantes del Sistema Portuario
Nacional, que serán establecidos en un puerto o conjunto de puertos marítimos fluviales o
lacustres, según lo establezca el Plan Nacional de Desarrollo Portuario a partir de la
jerarquización de la infraestructura pública y los activos que realice el Poder Ejecutivo por
mandato de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.
&6.Principio de taxatividad y cláusula de residualidad
271
Así las cosas, debería interpretarse que los gobiernos regionales demandados, al expedir
las normas referidas, se han considerado competentes para crear autoridades portuarias
regionales en sus respectivas regiones, por lo que, de conformidad con los principios de
supremacía constitucional y taxatividad, la validez constitucional de dichas normas se
encontraría supeditada a que la Constitución, la LBD o la LOGR le hayan conferido a los
gobiernos regionales dicha competencia, y, en tal supuesto, que ello se haya desarrollado
en armonía con las políticas nacionales sobre la materia.
A pesar de que no aparece expresamente, ni por interpretación que constituya competencia
de estos gobiernos, la creación de autoridades portuarias regionales, los gobiernos
regionales se encuentran sometidos a un principio de taxatividad en el ejercicio de sus
competencias, pues éstas deben encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento
jurídico nacional. En caso contrario, bajo la cláusula de residualidad implícita en todo
Estado unitario y descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del
gobierno nacional.
No obstante ello, el artículo 25º del la Ley del Sistema Portuario Nacional estipula que el
Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional es el órgano máximo de la Autoridad
Portuaria Nacional; asimismo, el inciso f) del artículo 110º de su Reglamento señala
claramente que es atribución del Directorio la creación y extinción de las autoridades
portuarias regionales que correspondan al mejor funcionamiento del Sistema Portuario
Nacional, designando su representante ante los directorios. Finalmente, dicha norma
determina que en tanto no se establezcan autoridades portuarias regionales la autoridad
Portuaria Nacional ejercerá las atribuciones señaladas en la ley y los gobiernos regionales
solo están facultados para proponer autoridad portuarias.
&7.Principio de cooperación y lealtad nacional y regional
16. La Vigésimo Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley del Sistema Portuario
Nacional estipula que la Autoridad Portuaria Nacional establece normas técnicas para el
funcionamiento de las autoridades portuarias regionales y también que, a través del Plan
Nacional de Desarrollo Portuario, se establece el funcionamiento de las autoridades
portuarias regionales, así como el ámbito y la calificación de los puertos, y la
jerarquización de los activos y proyectos, en concordancia con las políticas sectoriales.
17. Por otro lado, si bien los gobiernos regionales tienen competencia para promover y regular
actividades en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio,
turismo, energía minería, vialidad, comunicaciones, salud, medio ambiente y otras
atribuciones inherentes a su función conforme a ley, dichas atribuciones se deberán
ejercer en concordancia con las políticas nacionales y locales de desarrollo, tales como el
Plan Nacional de Desarrollo Portuario.
&8.La autonomía de los gobiernos regionales
18. Los demandados amparan la emisión de las ordenanzas en cuestión en el artículo 191º de
la Constitución, que establece que los gobiernos regionales tienen autonomía política,
económica y administrativa. Tal como ha interpretado el Tribunal Constitucional, la
autonomía es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y
discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo
momento forma parte y que está representada no sólo por el Estado, sino por el
ordenamiento jurídico que rige a éste (STC 0012-96-AI/TC); esto significa que ningún
organismo autónomo es absolutamente independiente en sus decisiones, pues ello no se
condice con el Estado unitario que es la entidad prevaleciente.
&9.Ámbito territorial de las autoridades portuarias regionales
272
19. Respecto al argumento del Gobierno Regional de Ica y del Callao -mediante el que se
sostiene que las regiones son unidades territoriales geoeconómicas con diversos de
recursos naturales, sociales e institucionales de acuerdo al artículo 28º de la Ley de Bases
de la Regionalización- el artículo 27º de la Ley del Sistema Portuario Nacional, norma que
conforma el bloque de constitucionalidad, establece que las Autoridades Portuarias
Regionales, como parte del Sistema Portuario Nacional, se distribuirán en el Plan Nacional
de Desarrollo Portuario en un puerto o conjunto de puertos marítimos, fluviales y lacustres,
a partir de la jerarquización de la infraestructura pública y los activos que realice el Poder
Ejecutivo conforme el artículo 45º de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.
Este último estipula que el gobierno nacional tiene competencia exclusiva para definir,
dirigir, normar y gestionar las políticas nacionales y sectoriales considerando los intereses
generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales, en concordancia con el
carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República, ejercicio que se hará bajo
los criterios de orden técnico- normativo y en la forma establecida por ley. En tal sentido, el
Plan Nacional de Desarrollo Portuario ha establecido cinco autoridades portuarias
regionales (norte, norte medio, centro, sur y oriente).
20. En consecuencia, al haberse constituido autoridades portuarias regionales en el ámbito de
las circunscripciones territoriales de los gobiernos regionales demandados, se está
expidiendo normas que se encuentran en contradicción con los intereses nacionales,
competencias exclusivas y compatibles que se derivan de la Constitución, vulnerándose
de tal forma el artículo 190º, en la parte en la que establece que mediante ley se
determinan las facultades y competencias adicionales de las regiones, así como el artículo
192º que señala que el desenvolvimiento de los gobiernos regionales debe llevarse a cabo
en armonía con las políticas y planes nacionales de desarrollo.
&10.Competencia compartida de los gobiernos regionales
21. Respecto al argumento del Gobierno Regional del Callao de que su Directorio tiene
atribuciones para crear y extinguir las autoridades portuarias regionales que correspondan,
a criterio de este Colegiado la creación de autoridades portuarias regionales pertenece al
ámbito de competencias compartidas que se desarrolla en el inciso 2º del artículo 10º de
la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, según la cual: “Son competencias compartidas,
de acuerdo al artículo 36º de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización N.º 27783,
las siguientes: (...) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y
productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería,
industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y
medio ambiente”.
&11. Determinación del órgano competente para designar a las autoridades portuarias
regionales
22. El gobierno nacional, el Gobierno Regional de Ica, el Gobierno Regional del Callao, el
Gobierno Regional de Áncash, el Gobierno Regional de La Libertad y el Gobierno
Regional de Piura deben emprender, dentro del régimen jurídico de la descentralización,
acciones dentro del marco de sus competencias exclusivas y compartidas tendientes al
desarrollo integral de la región. En la medida en que el gobierno nacional, tal como se ha
determinado en el presente caso, ostenta competencia para crear y conformar autoridades
portuarias Regionales, no puede perder de vista las necesidades concretas de los
gobiernos regionales en los que existe tráfico portuario dentro del ámbito territorial sobre el
que tienen jurisdicción.
23. En consecuencia, así como los gobiernos regionales tienen el deber de observar el
principio de cooperación y lealtad nacional, al gobierno nacional le corresponde también el
deber de cooperación para con los gobiernos regionales –lealtad regional–, más aún si
uno de los deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que
273
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación (artículo
44.º de la Constitución).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucionales la Ordenanza
N.º 005-2005-REGION CALLAO- CR, la Ordenanza N.º 009-2005-GORE-ICA, la
Ordenanza N.º 019-2005-REGION ANCASH-CR, la Ordenanza N.º 002-2006-CR/LL y
la Ordenanza N.º 096-2005-GRP-CR.
2. Declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia
respecto a la Ordenanza N.º 019-2005-REGION-ANCASH/CR, por haberse producido
la sustracción de la materia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
EXP N.º 0024-2006-PI/TC
LIMA
MINISTERIO DE TRANSPORTES
Y COMUNICACIONES
VOTO DISCORDANTE DEL MAGISTRADO
GONZALES OJEDA
Emito este voto por no compartir el sentido del fallo, sustentado en los fundamentos siguientes:
1.
Es necesario tener en cuenta que la interpretación del principio de subsidiaridad
debe realizarse de manera sistemática, a la luz de las prescripciones constitucionales que
realizan el reparto de competencias, y que las actividades de gobierno en sus distintos
niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la población si se efectúan
descentralizadamente, entendiéndose que cuando la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales, en el inciso 10) del artículo 8, define el criterio de subsidiaridad considera, que
el gobierno más cercano a la población es el más idóneo. En virtud del principio de
subsidiaridad las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor
eficiencia, efectividad y control de la población, si se realizan descentralizadamente.
2.
La descentralización consiste en la transferencia de funciones y la
correspondiente facultad de decisión en los aspectos políticos, económicos y
administrativos del centro a la periferia (provincias) buscando un desarrollo homogéneo de
las regiones y orientado a superar las desigualdades y desequilibrios existentes en nuestro
país. La descentralización político-administrativa constituye el establecimiento de entidades
locales y regionales con autonomía política y representativa.
274
3.
El centralismo y Estado unitario no son conceptos identificables que se presenten
bajo una misma faz. El estado unitario se distingue del estado federal porque tiene un único
centro desde donde nace el ordenamiento jurídico fundamental de la nación. El que exista
un Estado unitario no significa centralizar potestades y competencias en un único órgano
central. Precisamente, el Estado unitario admite diversas formas descentralizadas,
mediante órganos autónomos cuyas características mínimas serían su dimensión territorial
intermedia (entre los municipios provinciales y el gobierno central) su potestad normativa,
su autonomía económica y administrativa (con rentas propias) y su carácter electivo o
representativo. La descentralización no es una simple desconcentración, no es solo una
estrategia de funcionamiento y acción que genera ciertas esferas de autonomía, mediante
corporaciones o juntas subordinadas jerárquicamente al gobierno central, con funcionarios
nombrados por el propio Presidente de la República o por ministro del respectivo sector. La
Descentralización es, conforme al artículo 188 de la Constitución, una forma de
organización democrática y constituye una política permanente de Estado de carácter
obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo del país. Por ello, al
otorgarse competencia a los gobiernos regionales para crear y conformar autoridades
regionales portuarias, no se está contraviniendo la norma constitucional; por el contrario, se
está concretando el proceso de descentralización.
4.
La unidad nacional no solo es un principio organizativo del Estado, un fin o un
objetivo, un deber o un límite del legislador; también –y sobre todo– es un presupuesto
para su existencia. El Estado peruano es unitario (artículo 43 de la Constitución Política del
Perú), aunque políticamente descentralizado, pues está compuesto por un único poder
originario y por múltiples poderes derivados. La imposición que debe adoptar el Estado se
deriva de la posición de superioridad en el que se encuentra y que coordina con respecto a
los coordinados.
5.
Del análisis de la normatividad se infiere que el inciso f) del artículo 110º del
Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional estipula que el Directorio de la
Autoridad Portuaria Nacional es el órgano encargado de la creación y extinción de las
autoridades portuarias regionales que correspondan al mejor funcionamiento del Sistema
Portuario Nacional, designando a su representante ante los Directores; sin embargo dicha
norma determina que en tanto no se establezcan autoridades portuarias regionales, la
Autoridad Portuaria Nacional ejercerá las atribuciones señaladas en la Ley y que los
gobiernos regionales están facultados para proponer autoridades portuarias.
Consecuentemente, en virtud del principio de cooperación, lealtad nacional y regional, las
facultades otorgadas por dicha norma deberán ser ejercidas en coordinación con los
gobiernos regionales, toda vez que el carácter descentralizado del Estado peruano no es
incompatible con la configuración de Estado unitario, pues si bien ésta supone el
establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota
de autonomía política, económica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del
marco constitucional y legal que regula el reparto competencial de los gobiernos regionales
y municipales.
6.
Considero, por ello, que la facultad de crear y extinguir autoridades portuarias
regionales es una competencia exclusiva de los gobiernos regionales, y que está
consignada en el artículo 101, inc. 1, literales a y c, de la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales.
7.
El Estado puede adoptar medidas suficientes y necesarias para lograr la
integración de las partes en el conjunto o sistema, para lo cual se requiere de coordinación
en ámbitos determinados de la actividad de los inferiores. La coordinación implica
superioridad y ésta corresponde, por el principio de unidad, al Estado.
Por estas razones mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de autos.
SR.
GONZALES OJEDA
275
DEL GOBIERNO CENTRAL
•
Para establecer la demarcación territorial:
EXP. N.º 0013-2005-PI/TC
LIMA
GOBIERNO REGIONAL
DE UCAYALI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 días del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Gobierno Regional de Ucayali contra la
Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junín, que
formaliza y difunde la definición de límites territoriales aprobada por la Dirección Nacional
Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso
: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante
: Gobierno Regional de Ucayali.
Normas sometidas a control
: Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR expedida por el
Gobierno Regional de Junín (que formaliza y difunde la
definición de límites territoriales aprobada por la
Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial
de la Presidencia del Consejo de Ministros).
Norma constitucional cuya
vulneración se alega
: Artículo 102.°, inciso 7), de la Constitución.
Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Regional N.° 016-GRJ/CR
III. NORMA CUESTIONADA
Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junín que
formaliza y difunde la definición de límites territoriales aprobada por la Dirección Nacional
Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros.
ORDENANZA REGIONAL N.º 016-GRJ-CR
Artículo Primero.- Del objeto de la Ordenanza Regional.
La presente Ordenanza Regional tiene por objeto formalizar y difundir a nivel
del departamento de Junín y la Nación, la definición de límites territoriales
aprobada por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la
Presidencia del Consejo de Ministros.
Artículo Segundo.- Del Valor Técnico, Administrativo y Jurídico.
276
Reconocer el valor técnico, administrativo y jurídico del Informe Técnico Nº
003-2004-PCM/DNTDT, que establece como límite territorial definitivo entre la
provincia de Atalaya, departamento de Ucayali y la provincia de Satipo,
departamento de Junín la siguiente memoria descriptiva elaborada sobre la
base de la Carta Nacional a escala 1/100,000, hoja Nº 2149 (22-o):
“... Desde el cerro Ramal de Sira (cota 1190 m.s.n.m.), el límite sigue en
dirección este, hasta alcanzar la cota 794 m.s.n.m., para luego continuar en
dirección norte por línea de cumbres pasando por la cota 584 m.s.n.m., y el
cerro Sito Mora (cota 630 m.s.n.m.), a partir de este lugar el límite continúa por
la estribación noreste de este cerro hasta encontrar la naciente de la quebrada
Chismechorro, continúa por esta quebrada, aguas abajo hasta su confluencia
en el río Tambo, cruza el río Tambo hasta el punto de confluencia de la
quebrada Shima en el río Tambo, luego continúa en dirección suroeste hasta
la cota 215 (coordenadas UTM 641388.77 Este y 8809278.87 Norte), divisoria
de aguas del río Urubamba y la quebrada Shima; de este lugar prosigue el
límite, correspondiente al sector Sur, Sur Oeste y Oeste descrito en la Ley Nº
23416”. Cuya representación cartográfica forma parte de la presente
Ordenanza Regional (Anexo 1).
Artículo Tercero.- De los alcances.
Disponer su amplia difusión principalmente en el ámbito de la provincia de
Satipo, a fin de que las Entidades del Estado y la población en general puedan
tomar en consideración el valor oficial de la memoria descriptiva de límites y su
representación cartográfica, en tanto se canalice su aprobación por ley
específica.
IV. ANTECEDENTES
1.
Argumentos de la demanda
Con fecha 18 de mayo de 2005, el Gobierno Regional de Ucayali, debidamente representado
por su Presidente, don Edwin Vásquez López, interpone la presente demanda solicitando que
se declare inconstitucional la Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR, expedida por el Gobierno
Regional de Junín, por considerar que viola el artículo 102°, inciso 7) de la Constitución, que
establece: “Son atribuciones del Congreso (...) 7) Aprobar la demarcación territorial que
proponga el Poder Ejecutivo".
En concreto, sostiene que con la expedición de la Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR el
Gobierno Regional de Junín pretende establecer la delimitación territorial entre dos provincias
comprendidas, a su vez, dentro de dos regiones diferentes, asumiendo competencias que sólo
le corresponde al Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo, tal y como lo
establece el referido artículo 102°, inciso 7), de la Constitución.
2.
Contestación de la demanda
El Gobierno Regional de Junín contesta la demanda solicitando que se declare infundada la
demanda. Alega que la Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR no contraviene la Constitución
por la forma o por el fondo.
A su juicio, lo que busca la Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR es reconocer el valor técnico,
administrativo y jurídico del Informe Técnico N.° 003-2004-PCM/DNTDT, expedido por la
Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial, mas no establecer delimitación alguna
entre las provincias de Satipo y Atalaya. De ahí que, en su parte resolutiva, se confirme y acate
la definición de límites aprobada por la referida Dirección Nacional Técnica de Demarcación
Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, declarando formal el informe técnico y
ordenando su difusión a nivel del departamento de Junín y la Nación, en cumplimiento de lo
establecido por el artículo 30º del Decreto Supremo N.° 019-2003-PCM, referido a la
incorporación del Informe Técnico N.° 003-2004-PCM/DNTDT en el expediente de saneamiento
y organización territorial de la Provincia de Satipo.
277
Asimismo, señala que su expedición tiene como objeto cumplir con lo acordado en el acta de
fechas 29 y 30 de abril del 2004, suscrita por los Gobiernos Regionales de Junín y Ucayali y la
Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial, que establece como tercer punto de
acuerdo: “Aceptar y respetar las decisiones técnicas que adopte la Dirección Nacional Técnica
de Demarcación Territorial para la solución de la controversia, en el marco de la legislación
vigente”.
3. Materias constitucionalmente relevantes
A juicio del Tribunal, la cuestión de si la referida Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR viola, o
no, el artículo 102°, inciso 7) de la Constitución, pasa por determinar:
a) Si mediante la Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR se ha aprobado los límites territoriales
entre dos provincias que pertenecen a dos regiones distintas.
Para ello, a su vez, será preciso determinar:
(i) Si formalizar la definición de límites territoriales es lo mismo que aprobar la demarcación
territorial.
b) Una vez esclarecido tal aspecto, y cualquiera sea la respuesta, a su vez, será preciso que
este Tribunal analice:
(i) Si un Gobierno Regional tiene competencia para formalizar la definición de límites
territoriales realizada por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial
(ii) Si un Gobierno Regional puede reconocer el valor técnico, administrativo y jurídico del
Informe Técnico N.º 003-2004-PCM/DNTDT expedido por un ente que pertenece al Gobierno
Central.
V. FUNDAMENTOS
§1. Pretensión
1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Regional N.° 016-GRJ/CR, emitida con fecha 21 de febrero del 2005 por el Gobierno Regional
de Junín. A juicio de la recurrente, mediante la expedición de la referida Ordenanza Regional
N° 016-GRJ/CR el Gobierno Regional de Junín habría establecido la delimitación territorial
entre dos provincias comprendidas, a su vez, dentro de dos regiones diferentes, asumiendo
con ello competencias que sólo le corresponde al Congreso de la República, a propuesta del
Poder Ejecutivo, como lo establece el referido artículo 102°, inciso 7), de la Constitución.
2. En concreto, el artículo 1º de la referida Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR establece
que:
La presente Ordenanza Regional tiene por objeto formalizar y difundir a nivel
del departamento de Junín y la Nación, la definición de límites territoriales
aprobada por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la
Presidencia del Consejo de Ministros.
3. Por su parte, el artículo 2º de la misma Ordenanza Regional prevé:
Reconocer el valor técnico, administrativo y jurídico del Informe Técnico Nº
003-2004-PCM/DNTDT, que establece como límite territorial definitivo entre la
provincia de Atalaya, departamento de Ucayali y la provincia de Satipo,
departamento de Junín la siguiente memoria descriptiva elaborada sobre la
base de la Carta Nacional a escala 1/100,000 (...).
278
§2. Formalización de la definición de límites territoriales y aprobación de la demarcación
territorial
4. El Gobierno Regional de Ucayali considera que al disponerse en el artículo 1º de la
Ordenanza Regional impugnada que
La presente Ordenanza Regional tiene por objeto formalizar y difundir a
nivel del departamento de Junín y la Nación, la definición de límites
territoriales aprobada por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación
Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros,
se habría violado el artículo 102º, inciso 7), de la Constitución Política del Estado, pues se
habría delimitado
el territorio en conflicto entre dos provincias, la de Atalaya comprensión
de la jurisdicción de la Región de Ucayali, y la provincia de Satipo,
comprensión de la jurisdicción de Junín.
5. El Tribunal Constitucional observa que el referido artículo 1º de la Ordenanza impugnada
tiene dos propósitos; por un lado formalizar la definición de límites territoriales aprobada por la
Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de
Ministros; y, por otro, difundir esa misma definición de límites territoriales "a nivel del
departamento de Junín y la Nación".
6. En la medida que la segunda finalidad no constituye una aprobación de la definición de
límites territoriales, sino sólo su difusión, en lo que sigue este Tribunal se detendrá a analizar si
la formalización de la definición de límites territoriales constituye una aprobación de la
demarcación territorial que, de conformidad con el inciso 7) del artículo 102º de la Constitución,
sólo la puede realizar el Poder Legislativo.
7. Esta primera interrogante planteada ha de absolverse en términos negativos, no bien se
repara en que la "formalización" que la Ordenanza Regional realiza no incide sobre la
"demarcación territorial", que es la competencia que, de conformidad con el inciso 7) del
artículo 102º de la Constitución Política del Estado, corresponde al Congreso; sino que recae,
como textualmente se precisa en el artículo 1º de la Ordenanza Regional impugnada, sobre la
"definición de límites territoriales" aprobada por la Dirección Nacional Técnica de Delimitación
Territorial.
8. En efecto, los conceptos "demarcación territorial" y "definición de límites territoriales" no
aluden a una misma realidad, sino a dos cosas diferentes. Según la Ley N.º 27795, Ley de
Demarcación y Organización Territorial, cuyo objeto es
(...) establecer las definiciones básicas, criterios técnicos y los
procedimientos para el tratamiento de demarcación territorial que
es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo de conformidad
con el numeral 7) del artículo 102 de la Constitución Política del
Perú, así como lograr el saneamiento de límites y la organización
racional del territorio de la República" (artículo 1º),
la "demarcación territorial" consiste en:
(...) el proceso técnico-geográfico mediante el cual se organiza el
territorio a partir de la definición y delimitación de las circunscripiones
político-administrativas a nivel nacional. Es aprobada por el Congreso a
propuesta del Poder Ejecutivo.
9. Por "límites territoriales", según el inciso j) del artículo 4º del Reglamento de la Ley de
Demarcación y Organización Territorial, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 019-2003PCM, debe enterderse a los
279
(...) Son los límites de las circunscripciones territoriales debidamente
representados en la cartografía nacional a escala determinada,
mediante el trazo de una línea continua y una descripción literal, que
define dicho trazo de forma inequívoca"
10. En definitiva, la definición de "límites territoriales", cuya formalización efectúa el artículo 1º
de la Ordenanza Regional impugnada constituye una etapa del proceso de demarcación
territorial, existiendo entre aquella y esta una relación de especie a género, o de parte en
relación al todo.
11. De modo que cualesquiera que sean los alcances que pueda tener el verbo "formalizar"
empleado por el artículo 1º de la Ordenanza Regional impugnada, resulta claro que mediante
ella el Gobierno Regional de Junín no aprobó ninguna "demarcación territorial" y, por tanto, en
este extremo, no resulta violatoria del inciso 7) del artículo 102 de la Constitución Política del
Estado.
§3. ¿Tiene competencia el Gobierno Regional de Junín para formalizar la definición de
límites territoriales aprobada por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación
Territorial DNTDT?
12. No obstante, toca ahora establecer si el Gobierno Regional de Junín tiene competencia
para formalizar la definición de límites territoriales aprobada por un ente como la DNTDT, que
pertenece a la Presidencia del Consejo de Ministros.
13. Evidentemente, una respuesta constitucionalmente adecuada a la interrogante formulada
pasa por determinar, previamente si:
a) Existe un reparto competencial de atribuciones entre el Poder Ejecutivo y los gobiernos
regionales en materia de propuesta de demarcación territorial.
b) Y, de ser la respuesta afirmativa, precisar cuál es ese reparto competencial y establecer que
cuota corresponde el Poder Ejecutivo y que cuota al Gobierno Regional.
14. Según el inciso 7) del artículo 102 de la Constitución, es atribución del Congreso de la
República,
Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
15. De esta forma, la Ley Fundamental ha previsto que en materia de delimitación territorial del
poder concurran dos órganos constitucionales. Por un lado, el Poder Legislativo, a quien
corresponde, en última instancia, aprobar la demarcación territorial de los diversos espacios en
los que se divide territorial y políticamente el Estado peruano. Y, de otro, el Poder Ejecutivo, a
quien corresponde proponer dicha delimitación.
16. En la medida que la aprobación de la propuesta del Ejecutivo se realiza mediante Ley
formal, el procedimiento que debe seguir y observar el Poder Legislativo no es otro que el que
regula el procedimiento legislativo previsto en la Constitución y en el Reglamento
Parlamentario. A diferencia de lo que sucede con el Poder Ejecutivo, para cuyo caso la
Constitución no ha contemplado regla alguna que regule la formulación y elaboración de la
propuesta de delimitación territorial.
17. Ello no quiere decir, sin embargo, que estas reglas no existan, pues con tal propósito se ha
expedido la Ley de Demarcación y Organización Territorial, N.° 27795, cuyo objeto es, como
antes se ha recordado:
(...) establecer las definiciones básicas, criterios técnicos y los
procedimientos para el tratamiento de demarcación territorial que
es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo de conformidad
con el numeral 7) del artículo 102 de la Constitución Política del
280
Perú, así como lograr el saneamiento de límites y la organización
racional del territorio de la República.
18. El artículo 5° de dicha Ley N.º 27795 prevé cuáles son los organismos competentes en
asuntos y materia de demarcación territorial. A saber: a) por un lado, la Presidencia del
Consejo de Ministros, a través de su Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial
(DNTDT), que:
es el órgano rector del sistema nacional de demarcación territorial. Tiene
competencia para normar, coordinar, asesorar, supervisar y evaluar el
tratamiento de todas las acciones de demarcación territorial, a efecto de
que se sustenten en criterios técnicos y geográficos. Tramita ante el
Consejo de Ministros, los proyectos de ley de las propuestas que son
conformes.
y, b) por otro, los Gobiernos Regionales, a través de sus Áreas Técnicas de Demarcación
Territorial, las cuales
(...) se encargan de registrar y evaluar los petitorios de la población
organizada solicitando una determinada acción de demarcación
territorial en su jurisdicción, verifican el cumplimiento de los requisitos,
solicitan la información complementaria, organizan y formulan el
expediente técnico de acuerdo con el Reglamento de la materia. Los
expedientes con informes favorables son elevados a la Presidencia del
Consejo de Ministros. Asimismo tienen competencia para promover de
oficio las acciones que consideren necesarias para la organización del
territorio de su respectiva región.
19. Igualmente, en relación a la delimitación de circunscripciones colindantes entre regiones, el
Reglamento de la Ley de Demarcación y Organización Territorial, aprobado mediante Decreto
Supremo N.° 019-2003-PCM, establece en su artículo 30°, literal d), que:
“En caso de existir diferencias sobre límites territoriales en un
determinado sector, la DNTDT convocará a los representantes
regionales involucrados, a fin de lograr dentro del marco técnico y
normativo un Acuerdo de Límites para el sector en conflicto. De lograrse
un Acuerdo de Límites, se levantará el Acta respectiva debidamente
suscrita por los representantes de los Gobiernos Regionales, la misma
que constituye documento público; en caso contrario, la DNTDT
levantará el Acta respectiva dejando constancia de este hecho y
procederá a determinar la propuesta técnica de límites definitiva (...)”.
20. Cualquiera sea el caso, es decir, con acuerdo o sin él de las partes involucradas,
La DNTDT remitirá la propuesta técnica definitiva a los órganos
Técnicos de Demarcación Territorial de los gobiernos regionales
involucrados, para su incorporación al expediente correspondiente, a fin
de continuar con el trámite establecido en el Título IX - Del
Procedimiento de Saneamiento y Organización Territorial (...)” (inciso "e"
del artículo 30 del mismo Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N.º 019-2003-PCM).
21. Por su parte, el artículo 8° del referido Reglamento establece la competencia de los
Gobiernos Regionales en materia de demarcación territorial. A saber:
a) Conducir el proceso de demarcación y organización territorial en el
ámbito regional conforme al Plan Nacional de Demarcación Territorial.
b) Organizar, formular y tramitar ante la DNTDT, los expedientes de
demarcación territorial que se generen en el ámbito de su jurisdicción.
281
c) Promover de oficio las acciones de demarcación territorial necesarias
para la organización territorial del ámbito regional.
d) Declarar improcedentes las solicitudes, petitorios y/o propuestas de
demarcación territorial que no reúnan los requisitos establecidos por la
normatividad vigente.
e) Elaborar los estudios de diagnóstico y zonificación, bajos los
lineamientos y el asesoramiento técnico de la DNTDT.
f) Solicitar a las entidades del Sector Público, la opinión técnica y/o
información requerida para el cumplimiento de sus funciones.
g) Elaborar estudios específicos sobre demarcación territorial en
coordinación con la DNTDT.
h) Aprobar las categorizaciones y recategorizaciones de centros
poblados, dentro de su circunscripción.
i) Ejercer las demás funciones que señala la Ley y el presente
Reglamento.
22. Como se observa, el bloque de constitucionalidad que disciplina el reparto de competencias
entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales en materia de formulación de propuestas
de demarcación territorial, no ha atribuido a los últimos la competencia para "formalizar" la
definición de límites territoriales que la DMTDT hubiese elaborado, con o sin el concurso de las
provincias colindantes.
23. En el Fundamento Jurídico N.º 49 de la STC N.º 0020-2005-PI/TC, este Colegiado ha
precisado que uno de los principios que informan la articulación de competencias entre el
Gobierno Central y los Gobiernos Regionales en el Estado Unitario y Regional es el de
residualidad y taxatividad de las competencias de estos últimos:
Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente
reconocida en la Constitución, a diferencia de lo que sucede en
ordenamientos comparados (...), a partir del principio de unidad (...)
cabe señalar que las competencias regionales sólo serán aquellas que
explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de
desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado
en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.
Los Gobiernos Regionales no tienen más competencias que aquellas
que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras
palabras, los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos al
principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no
les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno
Nacional (cláusula de residualidad).
El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo
192º de la Constitución, que establece cuáles son las competencias de
los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del
mismo precepto constitucional, al establecerse que también son
competentes para `Ejercer las demás atribuciones inherentes a su
función, conforme a ley´. (Subrayado agregado).
24. Por tanto, el Tribunal Constitucional es de la opinión que no siendo competencia de los
gobiernos regionales formalizar "la definición de límites territoriales" que pudiera aprobar la
DNTDT sino, en todo caso, la Presidencia del Consejo de Ministros, la expresión "formalizar"
que emplea el artículo 1º de la Ordenanza Regional impugnada infringe indirectamente a la
Constitución.
25. Al respecto, debe recordarse que en el Fundamento Jurídico N.º 26 y siguientes de la STC
N.º 0020-2005-PI/TC, este Tribunal sostuvo que, de conformidad con el artículo 75º del Código
Procesal Constitucional, la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley puede ser
directa o indirecta.
La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar
cuando dicha vulneración queda verificada sin necesidad de apreciar,
282
previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s)
norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que el
parámetro de control de constitucionalidad, se reduce únicamente a la
Norma Fundamental.
26. En tanto que la infracción indirecta de la Constitución,
(...) implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a
determinadas normas además de la propia Carta Fundamental. Se
habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la Constitución,
porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede
quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a
la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de su
disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de
constitucionalidad (...).
En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Constitución,
ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a
juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó:
a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de
producción normativa (...).
b) La regulación de un contenido materialmente constitucional (...).
c) La determinación de las competencias o límites de las competencias
de los distintos órganos constitucionales.
27. La infracción indirecta a la Constitución, en el caso de la expresión "formalizar" que emplea
el artículo 1º de la Ordenanza Regional impugnada, es consecuencia de que ella infringe
directamente el artículo 5º de la Ley N.º 27795 que, de conformidad con el inciso 7) del artículo
102º de la Constitución, tiene el propósito de establecer, entre otras cosas, el procedimiento
para el tratamiento de la demarcación territorial que es de competencia exclusiva del Poder
Ejecutivo. Y lo hace, pues, pese a que corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministros
evaluar todas las acciones de demarcación territorial, sin embargo, mediante la Ordenanza
Regional impugnada se formalizó "la definición de límites territoriales" que previamente había
aprobado la DNTDTl.
§4. Análisis de constitucionalidad del artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 016GRJ/CR
28. Una cuestión sustancialmente análoga a la que a continuación debe responderse acontece
con el artículo 2º de la Ordenanza Regional cuestionada, que prevé:
Reconocer el valor técnico, administrativo y jurídico del Informe Técnico Nº
003-2004-PCM/DNTDT, que establece como límite territorial definitivo entre la
provincia de Atalaya, departamento de Ucayali y la provincia de Satipo,
departamento de Junín la siguiente memoria descriptiva elaborada sobre la
base de la Carta Nacional a escala 1/100,000, hoja Nº 2149 (22-o):
(...) Desde el cerro Ramal de Sira (cota 1190 m.s.n.m.), el límite sigue en
dirección este, hasta alcanzar la cota 794 m.s.n.m., para luego continuar en
dirección norte por línea de cumbres pasando por la cota 584 m.s.n.m., y el
cerro Sito Mora (cota 630 m.s.n.m.), a partir de este lugar el límite continúa por
la estribación noreste de este cerro hasta encontrar la naciente de la quebrada
Chismechorro, continúa por esta quebrada, aguas abajo hasta su confluencia
en el río Tambo, cruza el río Tambo hasta el punto de confluencia de la
quebrada Shima en el río Tambo, luego continúa en dirección suroeste hasta
la cota 215 (coordenadas UTM 641388.77 Este y 8809278.87 Norte), divisoria
de aguas del río Urubamba y la quebrada Shima; de este lugar prosigue el
límite, correspondiente al sector Sur, Sur Oeste y Oeste descrito en la Ley Nº
23416”. Cuya representación cartográfica forma parte de la presente
Ordenanza Regional (Anexo 1).
283
29. En efecto, se trata ahora de determinar si un Gobierno Regional, mediante una Ordenanza
Regional, tiene competencia para reconocer "el valor técnico, administrativo y jurídico" de un
Informe Técnico aprobado por la DNTDT, en tanto que órgano que pertenece a la Presidencia
del Consejo de Ministros.
30. A juicio del Gobierno Regional de Junín, el propósito de reconocer "el valor técnico,
administrativo y jurídico" del Informe Técnico N.º 003-2004-PCM/DNTDT, es declarar que
(...) las acciones para la definición de límites territoriales, se cumplieron
en el marco del orden institucional y técnico legal vigente y conforme
consta en el Acta del 29 y 30 de abril de 2004.
Consecuentemente, nuestra Ordenanza Regional en su parte resolutiva
no delimita el territorio de las provincias de Satipo y Atalaya, únicamente
confirma y acata la definición de límites aprobada por la Dirección
Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del
Consejo de Ministros y según el Informe Técnico emitido por esta
entidad; declarándola formal y difudiéndola a nivel del Departamento de
Junín y la Nación.
31. Más adelante, en la misma contestación de la demanda, expresa que ese reconocimiento
del valor del Informe tendría el propósito de
(...) hace(r) suyo la definición de límites territoriales aprobada por la
Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia
del Consejo de Ministros,
puesto que
(...) la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley de Bases de la
Descentralización, tampoco limitan el accionar del Gobierno Regional
Junín sobre la prerrogativa de poder asumir la legítima defensa de la
territorialidad y jurisdiccionalidad a que tienen derecho todas las
poblaciones nativas del Río Tambo que esperaron con mucha
expectativa la solución definitiva del Conflicto limitrofe" (subrayado en el
original).
32. A juicio del Tribunal Constitucional, y por las razones expresadas al analizar el artículo 1º
de la Ordenanza Regional, también el artículo 2º es inconstitucional, en la medida que
"reconoce el valor técnico, administrativo y jurídico" de un Informe Técnico (como el N.º 0032004-PCM/DNTDT) que no es de su competencia, pues se trata de un Informe Técnico ya
aprobado por un ente como la DNTDT, que pertenece a la Presidencia del Consejo de
Ministros.
En efecto, sólo la Presidencia del Consejo de Ministros es el órgano competente para
reconocer (o no) el valor técnico, administrativo y jurídico de los informes que emita la DN TDT,
en tanto que este último es un Órgano Técnico Especializado dependiente del Consejo de
Ministros, conforme establece el artículo 44 del Reglamento de Organización y Funciones del
Consejo de Ministros, aprobado por Decreto Supremo N.° 067-2003-PCM.
33. Y es que así como el Gobierno Central no puede inmiscuirse en el tratamiento y regulación
de aspectos que son de competencia constitucionalmente reservada a los gobiernos
regionales, de la misma forma estos no pueden inmiscuirse en el ámbito de competencias que
la Constitución y las leyes de desarrollo constitucional han garantizado en favor del Gobierno
Central o algunas de sus dependencias.
VI.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
284
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; y, en consecuencia,
inconstitucional la frase "formalizar y" del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 016GRJ/CR. Asimismo, inconstitucional todo el artículo 2º de la misma Ordenanza Regional Nº.
016-GRJ/CR.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
6. Declaracion de Vias Peatonales
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
032-2005-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Del 15 de septiembre de 2006
Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima (demandante) c. Alcalde de la Municipalidad
Distrital de la Victoria (demandado).
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza N.° 035-MDLV, de fecha 23
de noviembre de 1999, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999.
Magistrados firmantes:
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N.° 032-2005-PI/TC
LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA DE LIMA
285
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 días del mes de setiembre de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto adjunto de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli
Lartirigoyen, en el sentido de declarar fundada la demanda, y el voto, también adjunto, de los
magistrados Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, en el sentido de declararla infundada.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana
de Lima contra la Ordenanza N.° 035-MDLV, de fecha 23 de noviembre de 1999, publicada en
el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999, contra el Alcalde de la Municipalidad
Distrital de La Victoria.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso:
Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante: Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Normas sometidas a control: Ordenanza N.° 035-MDLV.
Normas constitucionales cuya afectación se alega: Artículo 198º de la Constitución de 1993,
Capítulo XIV del Título IV, modificado por la Ley N.º 27680, Ley de Reforma Constitucional, Ley
Orgánica de Municipalidades N.º 27972 y el artículo 44º de la Ley de Bases de la
Descentralización.
Petitorio:
Que se declare inconstitucional la Ordenanza N.° 035-MDLV, y
que, consecuentemente, se declaren nulos todos sus efectos.
III. NORMA CUESTIONADA
La norma impugnada es la Ordenanza N.° 035-MDLV, pero se cuestionan sólo los extremos
referidos a la regulación que se ha expedido en materia del tránsito de peatones y del
transporte de vehículos, los que se prevén en los siguientes artículos:
ORDENANZA
REGLAMENTO ESPECIAL DAMERO DE GAMARRA
Artículo Primero:- Objeto.- Créese la zona de reglamentación especial
denominada el “Damero de Gamarra”, la misma que tendrá un uso
predominantemente productivo, comercial y de servicios, que deberá
ser regulado de manera exclusiva a fin de facilitar su desarrollo, dar
condiciones adecuadas al público, garantizar la inversión efectuada por
la municipalidad para la recuperación y remodelación de la misma.
Deberá ser objeto de un tratamiento especial urbanístico
compatible con su conservación, reduciendo en la zona la presión
del tránsito automotor, declarando zonas estrictamente
peatonales (el subrayado y las negritas son nuestros), prohibiendo el
uso de los espacios públicos para la comercialización de productos,
286
excepto
aquellos
servicios
expresamente
complemente las actividades existentes.
autorizados
que
REGLAMENTACIÓN ESPECIAL DAMERO DE GAMARRA
TITULO PRELIMINAR
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 2º .- Que por su condición de mayor centro productivo,
comercial y de servicios no sólo de Lima, sino del país deberá ser
objeto de un tratamiento especial urbanístico compatible con su
conservación, reduciendo en la zona la presión del tránsito
automotor, declarando zonas estrictamente peatonales (el
subrayado y las negritas son nuestros), prohibiendo el uso de los
espacios públicos para la comercialización de productos, excepto
aquellos servicios expresamente autorizados que complementen las
actividades existentes.
CAPÍTULO II
DE LOS USOS DEL SUELO Y ZONAS
DE LA ZONA A
Articulo 7º .- Dentro de los límites de la Zona A el tránsito será peatonal en toda su
extensión con las excepciones expresamente aprobadas, mediante Decreto de Alcaldía.
Artículo 8º .- En los jirones que limiten con los linderos delimitados
para la zona A se colocarán cerramientos constituidos por rejas u otros
elementos, que permitirán el libre acceso de peatones, debidamente
controlados para garantizar las seguridad de la zona.
Artículo 9º .- Los cerramientos que dan ingreso a los camiones
vehículos de carga se abrirán sólo para dar acceso a estos vehículos
en los horarios establecidos y se volverán a cerrar cuando hayan
ingresado o salido de la zona.
Artículo 11º .- Dentro de los límites de la zona B, está permitido el
tránsito vehicular, zona de parqueo automotor por horas, no estando
permitido el estacionamiento de vehículos pesados o de carga.
Artículo 12º .- Está prohibido el estacionamiento de vehículos pesados
y de carga en las vías que conforman el perímetro de las zonas A+B.
CAPÍTULO V
DEL TRANSPORTE Y TRÁNSITO
Artículo 21º .- La municipalidad podrá autorizar de manera excepcional
servicio de taxi, servicio de ómnibus turístico, playa privada de
estacionamiento.
DE LA CARGA Y DESCARGA DE MERCADERÍAS
287
Artículo 22º .- La carga y descarga de la mercadería que abastece y
se comercializa en la zona deberá tener un horario nocturno
preestablecido, que no interrumpan ni obstaculicen el libre tránsito de
las personas en el Damero.
Artículo 23º .- En la zona A únicamente se permitirá el tránsito
vehicular para carga y descarga de mercadería en horario nocturno, de
las 20:00 horas hasta las 08:00 horas.
Artículo 24º .- En la zona B se permitirá la carga y descarga de
mercaderías en horario diurno, quienes estacionarán únicamente
durante las operaciones de carga y descarga de mercadería para la
zona.
Artículo 25º .- De ninguna manera se permitirá el estacionamiento en
la zona B para aquellos vehículos que transporten mercadería a la
zona A. Quienes lo hagan deberán estacionar en locales apropiados
para ello y sí podrán transportar la mercadería en carretillas de mano,
en ingresar con ella a la zona A.
DE LA CARGA Y DESARGA DE MATERIALES
Artículo 28º .- La carga y descarga de materiales (construcción,
demolición), realizada en la zona, deberá tener un horario establecido;
para materiales de construcción un horario nocturno desde las 20:00
horas hasta las 8:00 horas, mientras que para la carga de desmonte un
horario diurno de 8:00 a 12:00 horas, previa autorización expresa de la
Municipalidad.
Artículo 30º .- para el ingreso de y transporte de materiales en la zona
deberá tener una autorización expresa (escrita), de la Municipalidad.
IV.ANTECEDENTES
1.
Demanda
Con fecha 2 de diciembre de 2005, el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima
interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza N.° 035-MDLV, de fecha 23 de
noviembre de 1999, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999.
Manifiesta que con fecha 23 de noviembre de 1999, la Municipalidad Distrital de La Victoria
expidió la Ordenanza N.º 035-MDLV, que dispone crear la Zona de Reglamentación Especial
denominada “Damero de Gamarra”, que está delimitada por las siguientes arterias: Av. 28 de
Julio, Av. Aviación, Av. México y Jr. Parinacochas, y cuyo objeto es que el “Damero de
Gamarra”, tenga un uso predominantemente productivo, comercial y de servicios, que deberá
ser regulado de manera exclusiva a fin de facilitar su desarrollo, dar las condiciones adecuadas
al público y garantizar la inversión efectuada por la municipalidad para la recuperación y
remodelación de tal zona. Dicha ordenanza contiene la reglamentación especial “Damero de
Gamarra”, como disposición general, estableciendo que la referida zona es estrictamente
peatonal y reduciendo en ella la presión del tránsito automotor; también delimita los usos del
suelo, dividiendo estos en zonas A y B, la primera de las cuales está delimitada por las
siguientes arterias: Av. Aviación, Av. 28 de Julio, Jr. Huánuco y Av. México, Jr. Parinacochas y
Av. México; mientras que dentro de los límites de la zona B está permitido el tránsito vehicular
y parqueo automotor por horas, mas no está permitido el estacionamiento de vehículos
pesados o de carga. Aduce que en el Capítulo V de la ordenanza se establece que la
Municipalidad demandada “(...) podrá autorizar de manera excepcional el servicio de taxi,
servicio de ómnibus turístico, playa privada de estacionamiento”; y que, por ello, se ha atribuido
competencias y funciones específicas y exclusivas en materia de administración de tránsito de
peatones y transporte de vehículos que son propias de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
conforme a lo normado por la Ley N.º 27972; que la ordenanza cuestionada, al regular el
tránsito urbano de peatones y vehículos en el “Damero de Gamarra” atenta contra el llamado
bloque de constitucionalidad; y que, para el análisis de las normas que afectan las
competencias y el fuero municipal, la remisión es a las normas sobre municipalidades
contenidas en la Constitución de 1993, Capítulo XIV del Título IV, modificado por la Ley N.º
288
27680, Ley de Reforma Constitucional, y a las normas de la Ley de Desarrollo Constitucional,
Ley Orgánica de Municipalidades N.º 27972, bajo cuyo parámetro debe analizarse si la
Ordenanza N.º 035-MDLV contraviene el bloque constitucional municipal, esto es, la
Constitución o la ley de desarrollo constitucional, Ley Orgánica de Municipalidades N.º 27972.
Asimismo, refiere que la ordenanza cuestionada, en sus artículos 8º y 9º, señala que “En los
jirones que limiten con los linderos delimitados para la zona A se colocarán cerramientos
constituidos por rejas u otros elementos, que permitirán el libre acceso de peatones,
debidamente controlados y que “Los cerramientos que dan ingreso a los camiones o vehículos
de carga se abrirán sólo para dar acceso a los camiones o vehículos de cargo y se abrirán sólo
para dar acceso a estos vehículos sean los horarios establecidos y se volverán a cerrar cuando
hayan ingresado o salido de la zona”, respectivamente, disposiciones que, en la práctica,
desconocen la función exclusiva de la Municipalidad Metropolitana de Lima de planificar,
regular y gestionar el tránsito urbano de peatones y vehículos, tal como lo estatuye la Ley
Orgánica de Municipalidades en su artículo 161º, “Competencias y funciones”, numeral 7.2.;
que en el Capítulo V de la ordenanza impugnada se establece que la Municipalidad
demandada podrá sancionar a los conductores, entre otros, materia que es de competencia de
la Municipalidad Metropolitana de Lima; asimismo, que en el artículo Vigésimo Segundo se
señala que la Municipalidad podrá autorizar de manera excepcional los servicios de taxi, de
ómnibus turístico y de playa privada de estacionamiento, materia que es de competencia de la
Municipalidad Metropolitana de Lima; que por mandato de la Constitución y dentro del título
denominado Estructura del Estado, se ha regulado de manera especial el régimen de la
Municipalidad Metropolitana de Lima (artículo 198º), cuyo tenor es: “La capital de la República
no integra ninguna región, tiene régimen especial en las leyes de descentralización y en la Ley
Orgánica de Municipalidades”; que la Ley de Bases de la Descentralización en su artículo 44º
ha señalado que la Ley Orgánica de Municipalidades deberá asignar un régimen especial a la
Municipalidad Metropolitana de Lima para la atribución de competencias municipales; que, por
ello, la Ley Orgánica de Municipalidades contiene un Título Especial –el Título XIII–,
denominado La Municipalidad Metropolitana; que el artículo 154º, de la misma Ley Orgánica de
Municipalidades sostiene que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en las
materias de su competencia, sobre las Municipalidades Distritales ubicadas en el territorio de la
Provincia de Lima, las que, además, se rigen por las disposiciones establecidas en las
competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la
misma Ley Orgánica de Municipalidades, y las que se establezcan mediante Ordenanza
Metropolitana. Agrega que la Ordenanza Nº 196-99 –Reglamento del Servicio de Taxi
Metropolitano- del 11 de enero de 1999, dispone que la única autoridad para autorizar la
instalación de Paraderos Oficiales del Servicio de Taxi Metropolitano en la Provincia de Lima es
la Municipalidad Metropolitana de Lima, a través de la Dirección Municipal de Transporte
Urbano –SETAME–; que como se aprecia del artículo 81º de la Ley N.º 27972, la referida
norma de desarrollo constitucional no establece como función específica, exclusiva o siquiera
compartida de las municipalidades distritales, la de planificar, regular y gestionar el tránsito
urbano de peatones y vehículos siendo, por lo tanto, competencia exclusiva; y que si bien es
cierto que al expedirse la Ordenanza cuestionada (23 de noviembre de 1999) no se encontraba
vigente la Ley Orgánica de Municipalidades N.º 27972, ésta coincide con la distribución de
competencias en materia de regulación del tránsito urbano contemplada en la Ley N.º 23853,
en su artículo 69º, incisos 1) y 2), que señala que compete a la Municipalidad Metropolitana de
Lima regular el transporte urbano, la circulación y el tránsito, así como otorgar licencias o
concesiones y controlar el cumplimiento de las normas y requisitos conforme a ley.
2. Contestación de la demanda
Con fecha 12 de enero 2006, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de La Victoria contesta la
demanda refiriendo que la Ordenanza N.º 035-MDLV fue emitida de conformidad y en estricto
cumplimiento con la ley; que el artículo 191º de la Constitución señala que “Las
Municipalidades Provinciales y Distritales y las Delegadas conforme a Ley, son los órganos de
gobierno local que tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia”; que la Ordenanza cuestionada regula el régimen de constitución y
administración de los bienes de uso público en la Provincia de Lima, previstos en el plan de
Desarrollo Metropolitano de Lima, así como las normas urbanísticas y los planes de los
servicios públicos en las distintas zonas del área metropolitana; que el artículo 18º, inciso 18.1,
numeral a) de la Ley N.º 27181 precisa que corresponde a la Municipalidad Distrital en materia
289
de transporte en general ejercer las competencias que los reglamentos nacionales y las
normas emitidas por la municipalidad provincial respectiva les señalen y en particular la
regulación del transporte menor (moto, taxis y similares); y que, según el artículo 18º, inciso
18.1, numeral b), corresponde a la municipalidad distrital en materia de tránsito, la gestión y
fiscalización de ésta dentro de su jurisdicción, en concordancia con las disposiciones que emita
la municipalidad provincial respectiva y los reglamentos nacionales pertinentes.
FUNDAMENTO
La Ley N.º 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, precisa en su artículo 5º que: “De
no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos a favor de la inconstitucionalidad de la
norma impugnada, el tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de
inconstitucionalidad”. En el caso de autos no se han alcanzado los cinco votos exigidos por
referida norma para la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza N.º 035-MDLV,
pues los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen votaron por declarar
fundada la demanda, mientras que los magistrados Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli por
declararla infundada. En consecuencia, este Colegiado debe declarar infundada la demanda
Por este fundamento, el Tribunal Constitucional, con la atribución que le confiere la
Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N.° 032-2005-PI/TC
LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA DE LIMA
VOTO DE LOS MAGISTRADOS GONZALES OJEDA
Y VERGARA GOTELLI
Con el debido respeto por la opinión de nuestros colegas, emitimos este voto conjunto
sustentado en las siguientes razones:
Delimitación del petitorio
1.
El objeto de la demanda es que se declare inconstitucional la Ordenanza N.º 035-MDLV,
de fecha 23 de noviembre de 1999, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de
diciembre de 1999, en cuanto regula el tránsito urbano de peatones y vehículos en el
“Damero de Gamarra”, circunscripción delimitada por la Av. 28 de Julio, Av. Aviación, Av.
México y Jr. Parinacochas. La ordenanza contiene la Reglamentación Especial “Damero de
Gamarra”, como disposición general que declara la referida circunscripción estrictamente
peatonal, reduciendo en ella la presión del tránsito automotor, y delimita los usos del suelo,
dividiéndolos en zonas A y B, siendo la primera delimitada por las siguientes arterias: Av.
Aviación, Av. 28 de Julio, Jr. Huánuco y Av. México; y la segunda por las siguientes
290
arterias: Jr. Huánuco, Av. 28 de Julio, Jr. Parinacochas y Av. México, permitiéndose en ella
el tránsito vehicular y el parqueo automotor por horas, mas no el estacionamiento de
vehículos pesados o de carga, precisándose, asimismo, que la Municipalidad de La Victoria
podrá autorizar de manera excepcional el servicio de taxi, servicio de ómnibus turístico y
playa privada de estacionamiento.
Trámite de la demanda
2. El artículo 109º del Código Procesal Constitucional precisa que “El Tribunal
Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o
atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que
delimiten los ámbitos propios de los Poderes del Estado, los órganos constitucionales,
los gobiernos regionales o municipales, y que opongan:
1)
Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales;
2)
A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o
3)
A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos
constitucionales, o a éstos entre si.
Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus
titulares. Tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión requerirá
contar con la aprobación del respectivo pleno”.
3. Consideramos, de la revisión de la demanda de autos, que se pretende que el Tribunal
Constitucional dilucide a qué entidad le corresponde las competencias en lo que
concierne a la administración del tránsito de peatones y el transporte de vehículos en el
Distrito de La Victoria, específicamente en el denominado “Damero de Gamarra”,
competencias que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgánica de Municipalidades;
advertimos también que el proceso de autos se tramita como uno de
inconstitucionalidad porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la
existencia de un conflicto positivo de competencias, el artículo 110º del Código
Procesal Constitucional, expresamente señala que “si el conflicto versa sobre una
competencia o atribución contenida en una norma con rango de Ley, como es el caso,
la vía adecuada para su tramitación es la que correspondiente al proceso de
inconstitucionalidad”.
El bloque de constitucionalidad
4. El bloque de constitucionalidad
“está constituido por un conjunto de normas que no pertenecen
formalmente a la Constitución, que tienen por tanto rango inferior a ésta
y que son de igual rango que la norma cuya inconstitucionalidad puede
provocar” 1[1];
de modo que la inconstitucionalidad de una ley o acto puede venir determinada no solamente
por su inadecuación a la Constitución, sino también por su colisión con el llamado bloque de
constitucionalidad.
5. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos pronunciamientos,
como el recaído en los Expedientes N.os 0013-2003-AC/TC y 0046-2004-PI/TC, donde
expuso que cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias o
atribuciones, resulta necesario que estas gocen de reconocimiento constitucional, para
lo cual debe tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los
casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con
desarrollo constitucional
(...) pero que generen confusión al momento de interpretar y definir
titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y
1[1]
Piniella Sorli Juan-Sebastián. Sistema de fuentes y bloque de constitucionalidad. Encrucijada de
competencias. Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A., 1994, pág. 49.
291
funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso
de los Gobiernos Locales y Regionales-, el análisis de competencia debe
superar el Test de Competencia, método mediante el cual el Tribunal
analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto
bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del
ejercicio de competencias, sean estas exclusivas, compartidas o
delegables (fundamento 10.3).
Como expuso la citada STC N.º 0046-2004-PI/TC, dicho pronunciamiento se sustentaba en
los artículos 46º y 47º de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º
26435, cuyo contenido ha sido recogido por el artículo 79º de la Ley N.º 28237, que
aprueba el Código Procesal Constitucional, al disponer expresamente que:
(...) Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales,
las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del
Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
En ese sentido, debe rescatarse lo también expuesto por el Tribunal Constitucional en el
fundamento 10.5 de la resolución recaída en el precitado Exp. N.º 0013-2003-CC/TC,
cuando señala que
La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitución
y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto
estatal (...),
y donde
Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se
caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos
constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y
funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de
precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los
titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y
garantías básicas de los ciudadanos (...);
en consecuencia, y desde una perspectiva orgánica,
(...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o al área
de facultad