revista juridica 4.indd - Facultad de Derecho - UNLZ

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los autores, publica integramente los originales que le son
entregados sin que esto signifique estar necesariamente de
acuerdo con las opiniones expresadas. Todos los derechos reservados, formato papel y digital, según marca la Ley.
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Revista Editada por la Facultad de
Derecho de la UNLZ.
Impreso por Simagraf Servicios Gráficos
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INDICE
Ley General del Ambiente.
por Gustavo González Acosta
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Necesidades del Derecho Concursal argentino.
por Pablo C. Barbieri
17
El cobro de alimentos en el extranjero.
El tratamiento legal de un problema vital.
por Elisabet Campanella.
27
De sabio y de loco...
Breve referencia a la vida y obra de Augusto Teixeira de Freitas.
por Carlos Clerc
39
El caso ‘TANUS’: los datos personales violados por el “spamming”.
por Favio Farinella
45
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y nuestra
Constitución Nacional.
por Eduardo R. Florio
69
La función del juzgador y su impacto social.
por José Nieves Luna Castro
89
Las cárceles en la sociedad democrática.
por Raúl Daniel Calvente- Claudio Jesús Santagati
99
“Cramdown”. Aplicación y propuestas de reforma legislativa.
por Romina Andrea Taraborrelli
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Ley General del Ambiente.
por Gustavo González Acosta
Abogado - Especialista en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales - Profesor de Derecho de
los Recursos Naturales en la Facultad de Derecho UNLZ - Investigador y coordinador del proyecto
“Armonización normativa entre disposiciones de presupuestos mínimos ambientales y comunes con
especial referencia a la gran minería” del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de
Derecho UNLZ - Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la
Conservación de la Naturaleza (UICN), Bonn, Alemania.
La Ley General del Ambiente es una norma que establece los presupuestos mínimos de
protección ambiental para toda la Nación. Su finalidad es prever e imponer condiciones
necesarias para asegurar la protección ambiental. De esta manera garantiza la dinámica
de los sistemas ecológicos, mantiene su capacidad de carga y, en general, asegura la preservación ambiental y el desarrollo sustentable. Todo esto es de especial relevancia para
el establecimiento de una política ambiental.
La caracterización como herramienta de interpretación y aplicación de toda norma a
través de la cual se ejecute la política ambiental es de especial importancia para el conocimiento de la misma.
Algunas reflexiones sobre la Ley 25657, “Ley General del Ambiente”1.
Con el objeto de dar cumplimiento a uno de los mandatos enunciados en el artículo 41
de la Constitución Nacional que dice que: “...corresponde a la Nación dictar las normas
que contengan los presupuestos mínimos de protección...”, la ley 25.675, denominada
Ley General del Ambiente, establece dichos presupuestos para el logro de una gestión
sustentable y adecuada del ambiente, para la preservación y protección de la diversidad
biológica y para la implementación del desarrollo sustentable2. El fin buscado, entonces,
es el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, como asimismo la preservación y protección de la diversidad biológica.
La misma ley dispone que se entiende por presupuesto mínimo: “a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme y común para todo el territorio nacional, y tiene por
objetivo imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental”3 . Aclara,
además, que en su contenido debe prever condiciones necesarias para garantizar la diná-
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mica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar
la preservación ambiental y el desarrollo sustentable4.
Ámbito de aplicación y caracteres de validez de otras normas.
Con relación al ámbito de aplicación se establece que la presente ley rige en todo el
territorio de la Nación. Sus disposiciones son de orden público y, por expresa disposición
legal, se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la
materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidos en ésta.
Como complemento de lo anteriormente expuesto, se establece, además, que la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá estar adecuada a los principios
y normas fijados en la presente ley, y en caso de que así no fuese, ésta prevalecerá sobre
toda otra norma que se le oponga5.
Objetivos de la política ambiental nacional.
El Poder Ejecutivo es Jefe de Gobierno y responsable político de la administración del
país6 lo que incluirá, entendemos, la responsabilidad política de administrar el ambiente
a nivel nacional.
La presente ley establece que la política ambiental nacional deberá cumplir con los siguientes objetivos:
• Asegurar la preservación7, conservación, recuperación y mejoramiento de los recursos
ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas.
• El hombre tiene la capacidad de transformar lo que lo rodea. Esta capacidad utilizada
con discernimiento puede llevarlo a beneficios de desarrollo y a ennoblecer su existencia.
No obstante lo antedicho, la capacidad aplicada errónea o imprudentemente pude causar daños incalculables al mismo ser humano y a su medio. Vemos aumentar a niveles
peligrosos la contaminación del agua, del aire, del suelo; se producen grandes trastornos
al equilibrio ecológico; hay destrucción y agotamiento de recursos insustituibles, entre
otros. Por ello, la política ambiental debe asegurar la preservación, conservación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, bien sean naturales o bien, culturales,
producto de la actividad creadora del hombre. Algunos autores entienden por recursos
naturales los bienes de la naturaleza en cuanto no han sido transformados por el hombre
y pueden resultarle útiles; y los culturales, los que resultan de la capacidad creadora, o de
la transformación de recursos naturales8.
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• Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras,
en forma prioritaria.
Como en muchos países en desarrollo, en el nuestro muchas personas siguen viviendo por
debajo de los niveles mínimos indispensables para llevar una existencia decorosa. Es por
ello que se deberían adoptar las medidas necesarias para el mejoramiento de la calidad
de vida de las generaciones presentes y futuras. Dichas medidas deben permitir al hombre
disfrutar de condiciones de vida digna y gozar de bienestar9.
Para algunos autores, la calidad de vida, entonces, habrá de funcionar como parámetro
de condiciones mínimas que debe tener el medio físico, entendido éste en un sentido
amplio, en relación con los recursos naturales, pero implicando también lo psicológico,
lo estético y los estados de ánimo en función de la belleza y el equilibrio natural de la
convivencia social10.
• Fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión.
La vida democrática moderna requiere de una intervención cada vez más activa de la
población. Se necesita de la participación de los miembros de la comunidad mediante canales institucionales aptos para que las personas puedan manifestarse, expresarse, tomar
parte en el proceso de toma de decisiones de carácter público11.
La Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (ECO 92), en el Principio 10 establece: “el mejor modo de tratar las cuestiones
ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponda. En el plano nacional toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la
información sobre los materiales y actividades que encierran peligro en sus comunidades,
así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización de la población poniendo la información a disposición de todos”.
• Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales.
En conformidad con el artículo 41 de la Constitución Nacional12 se debe “mantener el
equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos”.
• Asegurar la conservación de la diversidad biológica.
Concientes de la importancia general de la diversidad biológica tanto para el manteni-
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miento de la estructura y función de los ecosistemas como para satisfacer necesidades
alimentarías, de salud, etc. Se establece la obligación de asegurar la conservación de la
diversidad biológica, entendiéndose por la misma “la variabilidad de organismos vivos de
cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros
ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte, comprendiendo la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”13.
• Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generen sobre el
ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo.
• Promover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable, a través de una educación ambiental, tanto en el sistema formal como en el no
formal.
Algunas conductas sociales se fundamentan en valores pero no todos los miembros de la
sociedad tienen la misma escala de valores respecto al medio ambiente. Para lograr, entonces, promover cambios de conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable,
el instrumento elegido es la educación ambiental14, tanto en el sistema formal como en
el no formal15 .
• Organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población
a la misma.
Junto con la participación debe perseguirse el acceso a la información como elemento
indispensable para que sea realmente efectiva e igualitaria.
La publicidad de los actos de gobierno, por ejemplo, constituye una de las piedras angulares del estado de Derecho16. Sin embargo, el hecho de brindar o no información se ejerce
en muchos casos en forma discrecional.
Por lo antedicho, entonces, una democracia participativa requiere el detento de información ambiental y el reaseguro del libre acceso de la población a la misma.
• Establecer un sistema federal de coordinación interjurisdiccional para la implementación
de políticas ambientales de escala nacional y regional.
La necesidad de coordinación de actividades creemos que la misma es indispensable.
Atentos a que el sistema jurídico establecido en la Constitución Nacional prevé ámbitos
tales como el municipal, provincial, regional (provincial), nacional, internacional y/o de
integración, las actuaciones de los mismos deben coordinarse para evitar contradicciones
entre ellos.
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• Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos
ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental.
Para algunos autores, los objetivos de la ley se integran con una inexorable alusión al
carácter preventivo del derecho, cuando enuncia como fines de la misma los aludidos en
este inciso17.
Instrumentos económicos de gestión ambiental.
Bajo la denominación de “el régimen económico de promoción del desarrollo sustentable” la norma aquí analizada prevé la contratación de un seguro ambiental y el establecimiento de un fondo de restauración ambiental18.
a) Seguro ambiental.
Los sujetos obligados, considerando como tales a toda persona física o jurídica, pública
o privada, que realicen actividades riesgosas para el ambiente, para los ecosistemas y
para sus elementos constitutivos, deberán contratar un seguro de cobertura con entidad
suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo
pudieren producir.
b) Fondo de restauración ambiental.
El segundo aspecto incluido en el régimen económico de la promoción establece que según el caso y las posibilidades de las personas físicas o jurídicas enunciadas en lo relativo
al seguro ambiental, las mismas podrán integrar un fondo de restauración ambiental que
posibilite la instrumentación de acciones de reparación19.
Del Fondo de Compensación Ambiental.
En un título separado del régimen económico de la promoción del desarrollo sustentable,
pero incluido entre los instrumentos económicos de gestión ambiental, según pensamos,
se crea el denominado Fondo de Compensación Ambiental. El mismo será administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la
calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el
ambiente, la atención de emergencias ambientales, asimismo, la protección, preservación
y conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente20. Por otra parte
se dispone que las autoridades podrán determinar que dicho fondo contribuya a sustentar
los costos de las acciones de restauración que pudieran minimizar el daño generado21.
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La utilización del término “podrán” no parece implicar obligatoriedad sino discrecionalidad, lo que permitiría que la autoridad determinara otro destino. Creemos que podría
haberse acotado esta amplia discrecionalidad que llevaría a la determinación de otro
destino que no contribuyera al cumplimiento de los objetivos establecidos en la ley.
No obstante lo antedicho, se establece luego que la integración, composición, administración y destino de dicho fondo será tratado por ley especial22.
Responsabilidad por daño ambiental.
Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente
el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. Consecuentemente con lo antedicho se establecen las normas que regirán los hechos
o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen el daño ambiental
antes aludido, de incidencia colectiva.
Los sujetos causantes del daño ambiental serán objetivamente responsables de su restablecimiento al estado anterior a su producción23. En caso de que no sea técnicamente
factible, por expresa disposición legal24, se prevé una indemnización sustitutiva que será
determinada por la justicia ordinaria interviniente, la cual deberá depositarse en el Fondo
de Compensación Ambiental.
Por otra parte, en relación con la exención de responsabilidad, la misma está expresamente prevista25 sólo al efecto de acreditar que, a pesar de haberse adoptado todas las
medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños
se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si en la comisión de daño ambiental colectivo hubieren participado dos o más personas o
no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad,
sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí, para lo que el juez interviniente
podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable26.
En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas, la responsabilidad se
hará extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación27. Se
distingue, además en forma independiente la responsabilidad civil y penal de la administrativa28.
Legitimación procesal para la iniciación de las acciones previstas.
Se reconoce legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado al afectapágina
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do, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental29 y al Estado Nacional, Provincial o Municipal. Asimismo, la persona directamente
damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción quedará legitimada para la
acción de recomposición o de indemnización pertinente30.
Deducida la demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados,
no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como
terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente, toda persona podrá solicitar, mediante
acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.
La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la
competencia.
El acceso a la jurisdicción no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar
los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general31. En
cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse
medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, se prestará debida caución
por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas,
sin petición de parte32.
En relación con los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental,
agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio
del derecho de las partes a su impugnación.
Por último, es dable poner de manifiesto que la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto “erga omnes”, a excepción de que la acción se rechazare, aunque sea parcialmente,
por cuestiones probatorias.
Del Sistema Federal Ambiental.
Se establece el Sistema Federal Ambiental con el objeto de desenvolver la coordinación
de la política ambiental tendiente al logro del desarrollo sustentable entre el gobierno
nacional, los gobiernos provinciales y el de la Ciudad de Buenos Aires, el cual será instrumentado a través del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA)33. Este Consejo
es una persona jurídica de derecho público constituida por los Estados que lo ratifiquen
(Nación, Provincia y Ciudad Autónoma de Buenos Aires)34.
Composición del COFEMA.
El COFEMA está integrado por la Asamblea, la Secretaría Ejecutiva y la Secretaría Admipágina
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nistrativa.
La Asamblea es el órgano superior del Consejo con facultad de decisión, y como tal, es
la encargada de fijar la política general y la acción que ésta debe seguir. La integran un
ministro o funcionario representante titular o su suplente, designados expresamente por el
Poder o Departamento o Ejecutivo de los estados miembros.
La Asamblea elegirá entre sus miembros presentes por una mayoría de dos tercios de sus
votos, a un presidente que durará en sus funciones hasta la sesión de la próxima Asamblea
Ordinaria.
Dos tipos de asambleas están previstas, a saber: ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias se reunirán dos veces al año en el lugar y fecha que indique la asamblea anterior. Las
extraordinarias se convocarán a pedido de una tercera parte de los miembros del Consejo
o por la Secretaría Ejecutiva35.
La Asamblea se expedirá en forma de:
a) Recomendación: determinación que no tendrá efecto vinculante para los estados miembros y,
b) resolución: decisión con efecto vinculante para los estados miembros36. No obstante
la aparente obligatoriedad que surge de la redacción, se establece que “en caso de
incumplimiento o de negativa expresa la Asamblea en la reunión ordinaria inmediata
considerará las alternativas de adecuación al régimen general que presentare el estado
miembro o la Secretaría Ejecutiva”37, disposición que parece desdibujar el aparente efecto
vinculante de la resolución.
La Secretaría Ejecutiva, presidida por el Presidente de la Asamblea será el órgano ejecutivo y de control. Expedirá las instrucciones necesarias para el cumplimiento de estas
resoluciones, indicando en el informe pertinente, que elevará a la Asamblea Ordinaria las
dificultades y alternativas que crea óptimas. Está formada por un delegado de cada una
de las regiones en que la Asamblea resuelve dividir el país. La representación será anual
y rotativa entre los miembros que formen cada región.
La Secretaría Administrativa será designada y organizada por la Asamblea Ordinaria. Sus
funciones serán la gestión administrativa y presupuestaria del organismo.
Conclusión.
El singular desarrollo de la política y legislación ambientales, los vacíos normativos, la
diversidad y la dispersión de normas son obstáculos para una eficaz gestión ambiental.
El establecimiento, en esta Ley General, de los presupuestos mínimos, por lo tanto, es el
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inicio de un proceso federal de coordinación de actuaciones que se ve iluminado por estos
principios, por los objetivos a tener en cuenta, por los instrumentos de política y administración para una eficaz gestión ambiental.
A raíz de ello se asegura la homogeneidad jurídica mínima en toda la Nación. Se impide
la subsistencia de ventajas competitivas entre distintas jurisdicciones cuyas inversiones se
veían atraídas por la falta de una regulación específica, insuficiente o parcial.
Por último, no obstante las críticas de que fue objeto la sanción de la presente Ley, la
conducta a seguir para elaborar y aplicar una política nacional común encuentra un
adecuado marco jurídico cuya observancia, reglamentación y complementación generan
altas expectativas en un gran número de personas. Solamente el tiempo certificará si fueron cumplidas o no.
1- Conf. Art. 1° de la ley. Para un detallado análisis de la Teoría del Desarrollo Sustentable consultar: Franza,
Jorge A.: Tratado de Derecho Ambiental. Ediciones Jurídicas. Bs As., 2005. Valls, Mario: Derecho Ambiental.
Distribuido por Abeledo Perrot. Bs. As., 1994. Sabsay, Daniel; González Acosta, Gustavo, et al: “Ambiente, Derecho y Sustentabilidad”. Editorial la Ley. Buenos Aires, 2000.
2- Conf. Art. 1° de la ley. Para un detallado análisis de la Teoría del Desarrollo Sustentable consultar: Franza,
Jorge A.: Tratado de Derecho Ambiental. Ediciones Jurídicas. Bs As., 2005. Valls, Mario: Derecho Ambiental.
Distribuido por Abeledo Perrot. Bs. As., 1994. Sabsay, Daniel; González Acosta, Gustavo, et al: “Ambiente, Derecho y Sustentabilidad”. Editorial la Ley. Buenos Aires, 2000.
3 - Conf. Art. 6° primera parte de la ley.
4 - Conf. Art. 6° “in fine” de la ley.
5 - Conf. Art. 3° de la ley.
6 - Conf. Art. 4° de la ley, principio de congruencia.
7 - La preservación como objetivo esta contemplada en los Principios 2 y 4 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Humano, Estocolmo 4 al 16 de junio de 1972.
8 - Conf. Pigretti, Eduardo: Derecho de los Recursos Naturales. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1982.
9 - Conf. Principio 1 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano,
Estocolmo, 5 al 16 de junio de 1972.
10 - Conf. Cafferatta, Nestor: Ley 25.675 General del Ambiente. DJ. Ed. La Ley 2002-3 pág. 1134. Véase
también Bustamante Alsina, Jorge: La calidad de vida y el desarrollo sustentable en la reciente reforma constitucional. El Derecho, 17/02/95.
11 - Conf. Sabsay, Daniel: Constitución y Ambiente en el Marco del Desarrollo Sustentable en Ambiente,
Derecho y Sustentabilidad. ED. La Ley, Buenos Aires, 2000 pág. 79.
12 - Véase Bidart Campos, Germán: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. VI: La reforma constitucional de 1994. Ediar, Bs. As. Págs. 295 a 304. Sabsay, Daniel Y Onaindia, José M.: Comentario a
los arts. 41 y 43 de la C.N.: La Constitución de los Argentinos. 2 Ed. Errepar, Bs. As. 1995 págs. 141 a 150.
13 - Conf. Art. 2 del Convenio de Diversidad Biológica.
14 - Un interesante ejemplo de este instrumento lo constituye el Programa Internacional de Educación Ambiental, IEEP por sus siglas en inglés de la UNESCO y el PNUMA.
15 - Un análisis pormenorizado de estos sistemas puede verse en Franza, Jorge A. Y Goldstein, Beatriz: Educación Ambiental. Ediciones Jurídicas. Buenos Aires, 1998.
16 - Conf. Sabsay Daniel: Constitución y Ambiente en el Marco del Desarrollo Sustentable en Ambiente
Derecho y Sustentabilidad. Ed. La Ley. Buenos Aires, 2000.
17 - Conf. Cafferatta, Nestor: Ley General de Ambiente. DJ. La Ley 2002-3 Pág. 1134.
18 - Conf. Art. 22 primera parte de la ley.
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Art. 22 “in fine” de la ley.
Art. 34, primer párrafo de la ley.
Art. 34 “in fine” de la ley.
Art. 34 “in fine” de la ley.
Art. 28 de la ley.
Art. 28 de la ley.
Art. 21, primer párrafo de la ley.
Art. 1° “in fine” de la ley.
Art. 29 “in fine” de la ley.
Art. 43 de la Constitución Nacional.
Art. 30, parte final del primer párrafo de la ley.
Art. 32, primera parte de la ley.
Art. 32, “in fine” de la ley.
Art. 23 de la ley.
Arts. 3 y 1 del Acta Constitutiva del COFEMA.
Arts. 7 y 8 del Acta Constitutiva.
Art. 9° del Acta Constitutiva.
Art. 4° del Acta Constitutiva.
Art. 6 del Acta Constitutiva.
Necesidades del Derecho Concursal argentino.
por Pablo C. Barbieri
Abogado - Posgraduado en Asesoría jurídica de empresas UBA - Profesor titular de Derecho Comercial III de la Facultad de Derecho de la UNLZ - Profesor titular de Derecho Privado de la Facultad
de Ciencias Económicas de la UNNOBA - Profesor adjunto de Derecho Comercial de la Facultad de
Derecho de la UBA - Comentarista de Revista “La Ley” - Miembro del Comité Académico de la Revista
Jurisconcursal de la provincia de Tucumán - Miembro titular del Instituto Brasileiro de Direito Desportivo (IBDD).
Síntesis preliminar.
Se siguen sucediendo las reformas legislativas en materia concursal y sobrevienen los
debates sobre su conveniencia, defectos y virtudes. Pero otras discusiones centrales están
claramente relegadas. Ello debe constituir la materia de estudio hacia el futuro, a fin de
adecuar al Derecho Concursal argentino a las necesidades económicas del país y su inserción dentro del contexto legislativo moderno.
1. Algunos antecedentes de importancia.
El Derecho Concursal es una disciplina que ha ganado numerosos adeptos, investigadores y estudiosos en los últimos veinte años dentro de los ámbitos jurídico y económico de
nuestro país.
Es que la realidad profesional ha generado que su estudio deba ampliarse notoriamente,
atento a la multiplicidad de intereses afectados por la deducción de un concurso preventivo, la declaración de quiebra o la negociación y posterior petición de homologación de
los acuerdos preventivos extrajudiciales (APE).
Su implicancia social también ha crecido con el transcurso del tiempo, a medida que
las insolvencias empresariales se fueron ampliando y abarcando distintas áreas. Ya no
estamos frente a cesación de pagos de empresas, solamente, sino que dicho fenómeno
se extendió a las personas físicas, a las entidades financieras, mutuales y de seguros y,
como manifestación más “moderna”, a las entidades deportivas, a punto tal de haberse
dictado una ley especial en la materia, no exenta de polémicas doctrinarias y conflictos
de aplicación jurisprudencial1. En este punto, la incidencia de estas insolvencias sobre
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las relaciones laborales hasta ese momento vigentes y la conservación de las fuentes de
trabajo son una cuestión hartamente preocupante a la luz de los índices de desocupación
del país, teniendo una directa influencia en cuestiones macroeconómicas.
Y similares consideraciones pueden realizarse en relación con la situación de las unidades
económicas cesantes en el mercado, la posibilidad de su sustitución o la necesidad de su
conservación en funcionamiento, temas todos ellos de gran vigencia en la economía de
nuestros días.
Desde la propia sanción de la ley 24.522 (1995), el Derecho Concursal argentino
dedicó gran parte de sus análisis al texto vigente, a los numerosos conflictos interpretativos
que ella trajo aparejados y a las trabajosas interpretaciones de los Tribunales que, muchas
veces, debieron recurrir a forzadas e imaginativas soluciones para brindar algún sentido a
institutos regulados normativamente2.
Y los vaivenes de la economía argentina de finales de la década del ’90 y principios de los
2000 no fueron ajenos a la legislación concursal, que generó una especie de “catarata”
de reformas legislativas que culminaron –por ahora- con la sanción de la ley 26.086, del
mes de abril de 2006.
2. Reformas que merecieron reforma.
Sin duda alguna que el paradigma del proceso que mencionamos en el punto anterior
fue el período transcurrido entre los meses de febrero y julio de 2002 donde la legislación
concursal argentina sufrió dos reformas importantes producto, en parte, de la emergencia
por la que atravesó el país desde lo económico, social y crediticio, aunque, vale la pena
destacarlo, muchas de esas modificaciones llegaron para instalarse y quizá nunca abandonar el plexo normativo vigente.
La ley 25.563 fue sancionada el 30 de enero de 2002, promulgada parcialmente el 14 de
febrero del mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 15 de febrero. Su contenido es
sumamente vasto, propio de una normativa de emergencia, a punto tal que se la conoció
como “Ley de Emergencia Productiva y Crediticia”, lo cual se ve reflejado en el texto de su
artículo 1, donde se dispone que se declara “la emergencia productiva y crediticia originada en la situación de crisis por la que atraviesa el país…”, Se fija como fecha de
finalización de la misma el 10 de diciembre de 2003, aunque luego fue prorrogada sucesivamente. Las reformas a la ley concursal son importantes, muchas de ellas pregonadas en la
mentada emergencia (v.gr. suspensión del trámite de los pedidos de quiebra, prórrogas del
período de exclusividad en el concurso preventivo, etc.); aunque en otros supuestos se avanzó mas allá de ello, como en la derogación del “cramdown” o “salvataje” o la modificación
del efecto novatorio del acuerdo preventivo previsto en el artículo 55.
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Sin embargo, cuando todavía nos acomodábamos a esas nuevas circunstancias, llegó la
llamada “contrarreforma”, esto es, la ley 25.589, del 17 de mayo de 2002 donde, inclusive, se adoptaron criterios totalmente opuestos a los fijados en la ley del mes de febrero
antes mencionada.
Damos sólo algunos ejemplos sobre el particular. El “salvataje”, suspendido en su vigencia
por la ley 25.563, fue reestablecido, reformado y refortalecido en la ley 25.589; el efecto
novatorio del acuerdo preventivo homologado, que por la ley 25.563 se extendía también
a los fiadores y codeudores solidarios del deudor concursado, apareció limitada solamente a éste en la reforma de mayo, volviendo al originario texto de la ley 24.522. El acuerdo
preventivo extrajudicial (APE) se reformó sustancialmente, tornándose un instituto de mayor utilidad práctica, lo que fue demostrado en la experiencia tribunalicia posterior.
Hemos manifestado oportunamente nuestra opinión y la misma, a esta altura de los hechos, sólo tiene un valor histórico3 Lo que sí queda en claro es que la tendencia reformista
se impuso claramente, excediendo el marco de la emergencia imperante para esa época.
Lo importante, en este punto, es la dirección filosófica de las reformas, tema sobre el
cual volveremos más adelante porque, en definitiva, aparece como el centro medular del
presente trabajo.
3. El 2006 y una nueva reforma.
Luego de varios “amagues” con anteproyectos que no pasaron de ser solamente eso,
el mes de abril de 2006 dio a luz una nueva reforma a la normativa concursal vigente,
mediante la sanción de la ley 26.086 la que logró un mérito casi único: la mayoría de la
doctrina criticó en forma unánime casi todas sus disposiciones4.
Es que nuevamente se varían los criterios legislativos en forma superlativa, a punto tal
que el fuero de atracción ejercido por los concursos preventivos y las quiebras queda
reducido a su mínima expresión, asestándose un serio golpe a la universalidad, uno de
los caracteres rectores de los procesos concursales reafirmado por el propio artículo 1º
de la ley 24.522.
También se reformula el instituto del “pronto pago de los créditos laborales”, cuya interpretación trajo tantos problemas en la vigencia del texto originario de 1995, otorgándole
mayor virtualidad, al menos en la contundencia de sus disposiciones, aunque siguen subsistiendo complicaciones teniendo en cuenta, sobre todo, la continuación de la actividad
de la empresa en el concurso preventivo5.
Nuevas tareas puestas en cabeza del síndico del concurso preventivo también constituyen
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otro ítem de esta reforma, aunque ello ha generado mayores críticas, a punto tal de haberse sostenido, con marcada ironía, que “la recarga de tarea que se pone en cabeza de
los síndicos estamos persuadidos que no supera el test de razonabilidad”6.
Pero a los fines del análisis que forma parte del centro de este trabajo, resulta importante
transcribir un comentario de una de las senadoras propulsoras de la reforma mencionada. Sostiene en él que para que tuviera efectividad el principio de universalidad “en este
momento es menester efectuar una importante reforma en la estructura judicial nacional
–en realidad, de la Ciudad de Buenos Aires- y en las Provincias, tomar la decisión política de asignar recursos y crear los juzgados concursales; la modificación al fuero de
atracción es en realidad simplemente un parche, una solución absolutamente
parcializada...”7 (el destacado nos pertenece).
Es decir que, en lugar de atacar uno de los males endémicos que registra nuestra justicia
concursal –como es la falta de especialidad en la competencia de los Tribunales que entienden en estos procesos- se adopta una solución de urgencia, parcializada y resignando
los valores esenciales sobre los cuales se sustentan estos procedimientos en la mayoría
de las legislaciones del Derecho Comparado. Y, a mayor abundamiento, se generaliza
para todo el país una situación de supuesto colapso de la Justicia Comercial de la Capital
Federal, cuando ese marco no se repetía en la mayoría de las jurisdicciones provinciales,
algunas de las cuales tienen tribunales especializados en esta materia como ocurre, por
ejemplo, con Mendoza, Córdoba y Tucumán.
Lamentablemente, una nueva oportunidad desaprovechada y, lo que es peor, poniendo
en tela de juicio el propio basamento del Derecho Concursal, en cuanto a la vulneración
de la universalidad que, reiteramos, es uno de sus caracteres rectores desde el mismo
nacimiento de la disciplina.
4. Situación actual del Derecho Concursal argentino.
Quienes desde hace largo tiempo nos dedicamos al estudio e investigación del Derecho
Concursal, asistimos, periódicamente –desde hace más de diez años- a reformas parciales
de la legislación vigente, que generan los consabidos análisis doctrinarios y los posteriores
decisorios jurisprudenciales. En su esencia, esto no es bueno ni malo, sino que provoca
que nos alejemos de otros debates propios de una ciencia jurídica dentro de una realidad
económica y social absolutamente cambiante, no sólo a nivel nacional, sino también
internacional.
Estamos gobernados por una ley que, a pesar de sus reformas, mantiene incólumes algunas líneas directrices, a saber:
a) La solución al problema de la insolvencia atañe solamente a deudor y acreedores, a
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pesar de algunos avances en las facultades judiciales (v.gr. artículo 52) o el rol de contralor del síndico en los “nuevos” informes mensuales exigidos por el artículo 14, inciso 12,
incorporado por la ley 26.086.
b) Las soluciones previstas en la ley concursal sólo pueden utilizarse cuando el estado de
cesación de pagos ya está instalado, manteniéndose como requisito para la apertura de
los procesos concursales, salvo las excepciones previstas por el propio artículo 1º de la
LCyQ (entre las que se destaca el acuerdo preventivo extrajudicial que puede ser suscripto
aun cuando el deudor se encuentre en “dificultades económico-financieras de carácter
general”, tal como se preceptúa en el artículo 69).
c) La administración de la concursada sigue en manos del propio deudor y los controles a
la misma –si bien parecen acentuados luego de la emisión de los informes mensuales del
síndico a los que aludimos ut supra- siguen siendo bastante difusos.
d) Los acreedores munidos con garantía real siguen siendo los verdaderos “dueños”del
procedimiento, ya que sus potestades se mantienen incólumes y la posibilidad de agresión
patrimonial al deudor concursado, también (cfr. artículos 19, 21, 23 y concordantes).
e) Se sigue insistiendo en la satisfacción de los créditos laborales beneficiados por el
“pronto pago” con el producido de la actividad de la concursada, en un criterio poco
realista y que, seguramente, culminará con estos acreedores sin la consagración efectiva
de dicho beneficio8.
f) El esquema “dual” de concurso preventivo –sólo a petición del deudor- y quiebra sigue
manteniéndose pétreo, a pesar de la tentativa por reformular el acuerdo preventivo extrajudicial (APE) de la ley 25.589.
g) La quiebra sigue teniendo un perfil marcadamente liquidativo, siendo absolutamente
excepcionales los supuestos continuativos (cfr. artículos 190 y concordantes).
h) La dispersión de los privilegios nunca ha sido debidamente corregida y sigue siendo
una de las características de la legislación vigente, como asimismo, la extensa nómina de
créditos que son beneficiados con diferentes preferencias.
i) En síntesis, el llamado privatismo jurídico9 que inspiró a la ley de 1995, mantiene aún
su predominio, a pesar de que las sucesivas reformas intentaron relegarlo. El resultado
conseguido fue tibio, por calificarlo de algún modo.
La pregunta que debemos realizarnos, desde la órbita de analistas del Derecho Concursal
es si estos lineamientos y esquemas responden a las necesidades de la realidad actual del
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país. Adelantamos nuestra opinión negativa, pero profundizamos la respuesta en el punto
siguiente.
5. La necesidad de otro debate.
El mundo económico ha cambiado y la Argentina ha sufrido los embates de ello. La salida
al sistema de la convertibilidad –instaurado en los ´90 por la ley 23.928- ha dejado duras
secuelas pero, sin duda alguna, ha sido necesario instaurar una economía más real, que
trate de reestablecer el rol de cada uno de los agentes económicos, tratando de potenciar
los valores agregados que el país puede ofrecer. Dentro de ese concierto estimamos que
el Derecho Concursal argentino se debe otros debates, más profundos que las meras
reformas o “parches” que puede sufrir una legislación tratando solamente de encontrar
respuestas transitorias; debemos dirigirnos hacia las entrañas mismas de las soluciones legales ante la insolvencia empresarial, partiendo de la base de que una ley no puede resolver males endémicos de una economía (v.gr. desempleo, evasión impositiva,etc.), y que,
asimismo, la normativa concursal es una verdadera herramienta de política económica,
sobre todo en la visión moderna de la interrelación entre economía y derecho mercantil,
ya casi indudable en la doctrina y estudios científicos sobre la materia10.
En consecuencia, creemos que el ángulo de discusión debe pasar por otros andariveles,
a saber:
a) El sistema “dual” (concurso preventivo-quiebra), ¿debe mantenerse en la legislación positiva?.
Nos parece que este esquema ha demostrado su fracaso en el país desde su propia instauración en la ley 11.719, pasando por las diferentes reformas concursales. La experiencia
práctica denota que no es la preservación de la empresa –objetivo buscado por el concurso, al menos en su expresión iusfilosófica- lo que se logra, sino que se intenta llegar a un
acuerdo consensuado entre deudor y acreedores donde, generalmente, son éstos quienes
imponen las pautas. Así, “llueven” las quiebras indirectas (artículo 77, inciso 1º de la ley
24.522), sobre todo por la falta de obtención de las conformidades necesarias o, en su
caso, por el incumplimiento del acuerdo homologado.
En el sistema vigente, podemos preguntarnos qué sucede con la continuidad de las actividades de la deudora, su posición en el mercado, la preservación de las fuentes de trabajo, la preservación del crédito y las condiciones para que su actividad comercial pueda
mantenerse. ¿Y su viabilidad económico-financiera? ¿Y la posibilidad de los acreedores
de recuperar lo oportunamente prestado en condiciones relativamente favorables? ¿Y el
interés del Estado en el funcionamiento de las unidades económicas?
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Simplemente no hay respuestas, porque no existen previsiones legales dirigidas a estos
tópicos.
b) ¿La insolvencia empresarial debe ser una cuestión meramente privada o debe
insertarse dentro del publicismo jurídico?.
A pesar del embate provocado por las diferentes reformas, la ley 24.522 sigue manteniendo el predominio del llamado “privatismo jurídico”, tendencia dominante en la legislación
mercantil dictada durante la década del ’90. Nos parece que este enfoque dista mucho
del vigente para la mayoría de las relaciones económicas que se conciertan en estas épocas en el país. Bien lo sostiene Aznar, de cuyo pensamiento nos valemos para resolver el
interrogante planteado en virtud de reflejar claramente nuestro pensamiento: “el derecho
concursal argentino debe dejar de ser privatista y justificar su conversión al publicismo.
Deberá considerar que el bien protegido es la empresa y que sigue siendo ésta un bien de
naturaleza pública y privada deberá ser regulada por una ley de igual naturaleza, esto es,
de neto corte publicista o de interés público en la que el Estado asegure su supervivencia
mas allá de la voluntad y acción de los particulares, como son deudores y acreedores”11.
Actualmente, la cuestión excede notoriamente el mero interés de los acreedores por percibir sus créditos o del deudor por obtener el oxígeno suficiente mediante las clásicas quitas
y esperas de toda propuesta concordataria. La influencia de la insolvencia empresarial
ya se dispersa sobre los ámbitos laboral, impositivo, económico, financiero y hasta ético.
Y, por ende, la visión debe ser diferente como ocurre en la mayoría de las legislaciones
europeas de los últimos veinte años que, por cierto, bastante buen resultado han dado en
su aplicación práctica.
c) ¿El estado de cesación de pagos debe seguir siendo el presupuesto sustancial
para la apertura de los procesos concursales?
Así parece indicarlo el propio artículo 1º de la ley concursal vigente, aunque relativizado
por sus cuantiosas excepciones12. Por ende, la apertura de los procesos concursales –salvo
el acuerdo preventivo extrajudicial- se realiza una vez que el mismo está instalado, teniendo ello fundamental importancia en el concurso preventivo tendiente, como ya hemos
dicho, a la preservación de la empresa y la continuidad del funcionamiento de la misma.
El proceso preventivo, por ende, llega tarde. Aparece –a instancias del propio deudorcuando la insolvencia ya está instalada, cuando las fórmulas para superarlas ya han fracasado, cuando el grado de endeudamiento ha excedido los límites tolerables y, además,
cuando las posibilidades negociadoras del deudor han sufrido una considerable mengua.
La enfermedad, entonces, se combate cuando ya se instaló y no se previene cuando los
indicios así lo aconsejarían.
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Desde la ley francesa de 1985 se comenzaron a utilizar otros conceptos, como el de
crisis, superadores, obviamente, del estado de cesación de pagos que aún gobierna la
legislación argentina. Más que hablar del “derecho de la insolvencia”, se establece el concepto de “derecho de la crisis empresarial”, como claramente surge de la ley alemana
de 1994, cuya entrada en vigencia se produjo en 199913.
Dotando a la legislación vigente de mayor apertura conceptual se lograría cumplir con la
finalidad de prevenir la generalización de la insolvencia y, de este modo, evitar la instalación de los males endémicos que la misma produce.
d) ¿Procedimientos de crisis?.
El esquema “dual” anteriormente señalado –con el “injerto” del acuerdo preventivo extrajudicial- deja de lado el establecimiento de procedimientos de crisis empresariales, sólo
reconocidos, puntualmente, dentro del ámbito laboral.
El debate del derecho concursal argentino debe pasar por la incorporación de los mismos
a la legislación positiva. Con la fijación de “planes de recuperación” o de “resaneamiento”, como se establece, inclusive, en el Capítulo XI de la Ley de Bancarrotas norteamericana. Con el establecimiento de roles judiciales claramente marcados y definidos en el
entendimiento de que la crisis empresarial no solamente afecta a deudor y acreedores, en
consonancia con lo expuesto en el punto “b” precedente. Y con la fijación de las pautas
para la viabilidad empresarial, no solamente en cuanto a su recuperación económicofinanciera, sino también en relación a los restantes intereses en juego en los procesos
concursales.
Éstas son sólo algunas de las pautas sobre las cuales, entendemos, debe discurrir el debate futuro del Derecho Concursal Nacional. No puede quedar al margen de ello la reestructuración judicial, con el establecimiento de Tribunales especializados en la materia en
todas las jurisdicciones, a fin de brindar a estos procesos el adecuado tratamiento, a pesar
de los reconocidos e ingentes esfuerzos que nuestra Justicia realiza en la actualidad.
Nos parece que debemos ir hacia el centro mismo de la filosofía económico-jurídica de la
que debe estar impregnada una legislación de esta naturaleza. Los “parches” legislativos
desvían el centro de atención y estudio. Y, en nuestra materia, es esencial que “el árbol
no tape el bosque”. El frondoso “bosque” que nos debe convocar es el de la legislación
concursal del futuro, pensando en un perfil normativo que se adecue a las realidades y
necesidades del país inserto dentro de una economía globalizada donde, por ejemplo,
aparecerán las necesidades de coordinar normas internas con los países miembros del
MERCOSUR, a los fines de la adecuación de una legislación comunitaria. Caso contrario,
seguiremos con las “antinomias” entre deudor y acreedores, con la prelación de acree-
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dores que nunca serán satisfechos en su totalidad, con detractores y defensores de reformas legislativas y con discusiones sobre meras normas instrumentales que, quizá, nunca
lleguen a ser aplicadas en su totalidad, como ocurre con el procedimiento establecido en
el artículo 48 de la ley concursal vigente. Superar estas instancias son los desafíos y necesidades del Derecho Concursal Argentino de la primera década del Tercer Milenio.
1 - Hablamos de la ley 25.284 (B.O. 2/8/2000) denominada “Régimen especial de administración de entidades deportivas con dificultades económicas. Fideicomiso de administración con control judicial”. Puede verse un
análisis de la misma en BARBIERI, Pablo C., Fútbol y Derecho, segunda edición, Buenos Aires, Ed. Universidad,
2005, pp. 239/268.
2 - Algo así sucedió con el llamado “pronto pago de los créditos laborales” donde se trató de otorgar virtualidad a este mecanismo diferencial de satisfacción de estas acreencias brindado por el art. 16 de la LCyQ.
Véase, por ejemplo, el caso “El Valle de Uco SRL s/ Concurso preventivo s/ Inc. de Pronto Pago por Luna”, Tercer
Juzgado de Procesos Concursales y de Registro de Mendoza, 2/4/96, juez Dr. Gullermo Mosso, expte. 437.
3 - Véase BARBIERI, Pablo C., Nuevos análisis sobre la reforma concursal. Leyes 25.563 y 25.589, que puede
consultarse en la web www.consultorabarbieri.com.ar.
4 - Entre todas, nos parece relevante la lectura de MORO, Carlos E., Ley 26.086. Concursos y Quiebras.
Modificación de la ley 24.522, Buenos Aires, Ad Hoc, 2006.
5 - Sobre el particular puede verse BARBIERI, Pablo C., Concursos y Quiebras. Ley 24.522. Comentada y
Concordada, Buenos Aires, Ed. Universidad, 2006, pp. 82/3.
6 - MORO, Carlos E., op. cit., p. 29.
7- NEGRE de ALONSO, Liliana T., Reformas a la ley de concursos. Ley 26.086, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni
Editores, 2006, p. 144.
8 - Sobre el particular, véanse las críticas de MORO, Carlos E., op. cit., pp. 42/5.
9 - Respecto a este concepto, puede verse BARBIERI, Pablo C., Nuevo régimen de concursos y quiebras, Segunda Edición, actualizada y aumentada, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1997, p. 27.
10 - Sobre el particular, FARINA, Juan, Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, Astrea, 1993, p. 37,
define al llamado “derecho económico” como “el conjunto de normas que rigen la organización de la economía
por los poderes públicos y regulan las actividades económicas de las personas privadas y del Estado, a fin de
dar cumplimiento a la política económica puesta en práctica por el Estado, como poder político, conforme a la
ideología adoptada al respecto”.
11 -AZNAR,Vicente, Hacia un nuevo derecho concursal argentino, Córdoba, Alveroni Ediciones, 2004, p.
57.
12 - Una visión crítica sobre esta norma puede verse en BARBIERI, Pablo C., “El estado de cesación de pagos:
necesaria reformulación”, publicado en Revista Jurisconcursal, año I, No 3, San Miguel de Tucumán, 2006, pp.
13/21.
13 - Véanse al respecto las manifestaciones vertidas por AZNAR,Vicente, op. cit., p. 88.
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El cobro de alimentos en el extranjero. El
tratamiento legal de un problema vital.
por Elisabet Campanella
Abogada - Profesora asociada de la cátedra de Derecho Internacional Privado de la UNLZ - Ex docente
de grado y posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA.
I. Introducción. II. La obligación alimentaria internacional. III. Regulación de las
obligaciones alimentarias. IV. Legislación argentina interna y convencional. V. Otros
convenios internacionales. VI. La cuestión en la U.E. VII. Conclusiones.
I. Introducción.
La solidaridad entre los hombres hace que la necesidad alimentaria se torne uno de los
derechos humanos a tratar con más urgencia. Impone además el deber de ayudar a quien
padece carencias en este aspecto, tanto más si se trata de un allegado. Es reprochable
a toda idea de justicia y moral que quien posee los medios para ayudar al necesitado
se desentienda de su asistencia, llámese Estado, sociedad, instituciones, organismos de
cualquier índole y, fundamentamente, sus allegados por vínculo: de allí que la obligación
es siempre moral y, circunstancialmente, legal.
Es por ello que la ley obliga al pariente pudiente a asistir a quien requiera alimentos. Dentro de este concepto están comprendidos los recursos indispensables para la subsistencia
de una persona, teniendo presente no sólo sus necesidades orgánicas elementales, sino
también los medios tendientes a permitir una existencia digna.
Es frecuente, al referirnos al derecho de los alimentos, asociarlo primordialmente con la
prestación debida a los menores, con fundamento en las obligaciones emergentes de la
patria potestad. Aunque constituye el reclamo judicial más frecuente en este aspecto, no
es menos cierto que existe obligación alimentaria derivada del vínculo matrimonial, del
parentesco, de las donaciones, del legado o de una carga testamentaria: es decir que son
diversas las fuentes legales.
Abordaremos en este breve trabajo el cobro de la prestación alimentaria desde el punto
de vista internacional, poniendo énfasis en la cooperación internacional al respecto.
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II. La obligación alimentaria internacional.
Esta obligación se genera cuando el acreedor alimentario y el deudor tienen su domicilio
en diferentes Estados, o aun teniéndolo en el mismo, el deudor posee bienes o ingresos
económicos en otro Estado sobre los cuales el acreedor pueda ejercer su derecho de cobro en el caso de incumplimiento del obligado al pago.
Es decir que presuponemos, desde este punto de partida, que existe normativa legal o una
declaración judicial del derecho a percibir alimentos y una obligación impuesta del mismo
modo a alguien que por alguna de las causales enumeradas anteriormente se encuentra
compelido a ello.
En los últimos tiempos asistimos a la internacionalidad de las relaciones de familia como
consecuencia, entre otras, de las migraciones por motivos políticos, laborales, económicos. Resulta más frecuente que en décadas anteriores la consulta por parte de los
acreedores o de sus representantes sobre el acceso al cobro de la prestación cuando el
obligado se encuentra en país extranjero. De allí que los Estados deban perfeccionar sus
respectivas legislaciones tanto internas como convencionales al efecto de facilitar el ejercicio por parte del alimentado de su derecho, que se transforma en urgente y vital.
III. Regulación de las obligaciones alimentarias.
El Derecho Internacional Privado regula relaciones jurídicas de carácter privado que contienen un elemento extraño al derecho local, determinando la ley aplicable y la jurisdicción
competente. Son cuestiones fundamentales puesto que de la ley aplicable dependerán
los requisitos para que se origine la obligación alimentaria, los sujetos de la relación, en
qué casos, condiciones y orden de prelación, quiénes están legitimados para el reclamo,
dentro de qué términos y condiciones, los caracteres de la obligación conforme el derecho
aplicable y, finalmente, el monto del crédito, plazos y condiciones para hacerlo efectivo.
En cuanto al juez competente, encontramos sistemas jurídicos que otorgan facultad para
intervenir en los casos de conflictos sobre obligaciones alimentarias a los jueces del domicilio del demandado o aquellos que actuaron en la relación jurídica que sirvió de origen a
la obligación alimentaria. Obviamente que la adopción de este tipo de sistemas trae aparejados algunos inconvenientes que se manifiestan en forma evidente. A título de ejemplo
podemos mencionar el siguiente: si el acreedor alimentario no se encuentra en el Estado
donde debe tramitarse o se tramitó la causa (origen) de la obligación alimentaria, tendría
que forzosamente trasladarse a él, con los gastos e inconvenientes que esto ocasiona,
tornando el reclamo en la mayoría de los casos imposible de efectuarse.
Los casos con elementos extranjeros provocan un conflicto de jurisdicciones, que se refie-
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ren a su adjudicación por parte de los Estados, y se resuelven a través de las normas de
competencia internacional legislada por cada territorio.
Por último, la cooperación internacional es una cuestión fundamental, más aún si hacemos referencia al problema del reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras.
Para que el reclamo de los alimentos resulte eficaz es imprescindible el concurso de la
actividad judicial o administrativa interestatal, es decir, la cooperación de los jueces o
autoridades centrales localizadas en el país del deudor o donde éste tenga bienes.
El principio de colaboración judicial o administrativa entre los países implicados en la solución de un caso internacional es la pieza fundamental en la búsqueda de la efectividad
de una resolución dictada en un Estado. De hecho, la República Argentina ha ratificado
varios convenios sobre cooperación judicial y administrativa, asegurando la extraterritorialidad de los pronunciamientos foráneos.
IV- Legislación argentina interna y convencional.
1. Código Civil.
Ley Aplicable.
El Derecho Internacional Privado es de aplicación en los casos en que existen elementos
extranjeros, y en tal sentido la cuestión consiste en determinar en qué casos son aplicables
las normas del Código Civil (normas de fuente interna), y cuándo son aplicables los tratados internacionales (normas de fuente convencional).
El Código Civil argentino regula la obligación alimentaria derivada de la relación conyugal, de la patria potestad, y del parentesco. Según el artículo 162, apartado 2, las
obligaciones alimentarías, en lo que hace al derecho a percibir alimentos y si hubiera
convenio alimentario, su oportunidad y admisibilidad se regulan por el derecho del domicilio conyugal, entendiéndose por tal donde los cónyuges viven de consuno. En este
sentido, si el domicilio se encuentra situado en nuestro país, el punto de conexión impone
que sea el derecho nacional el que dirima la pretensión del reclamo alimentario. El mismo
dispositivo establece que en caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley
de la última residencia.
En cuanto al monto alimentario, el mismo artículo 162, estipula la opción, a favor del
acreedor alimentario de elegir el derecho del domicilio del deudor, siempre que sea más
favorable a su pretensión. Esta norma proporciona una mejor solución en beneficio del
acreedor de alimentos al admitir que se produzcan efectos de acuerdo con el domicilio del
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demandado, en caso de que parezca más justo fijar el monto de la prestación considerando los reales ingresos del obligado. En definitiva, la ley ofrece, en este caso, una opción
de vital importancia para la realización de sus derechos.
Las obligaciones alimentarías provenientes de la patria potestad, son tratadas en el Código Civil en los artículos. 265 a 271, así como también se regula el derecho de los hijos
y la correlativa obligación de los padres. Para este cuerpo legal, la ley aplicable es la del
lugar en que se ejecuta la patria potestad, tutela, curatela, puesto que el hijo posee el
mismo domicilio que sus representantes.
Jurisdicción internacional.
El artículo 228 del Código Civil establece lo siguiente: “Serán competentes para entender
en los juicios de alimentos 1. El juez que hubiera entendido en los juicios de separación
personal, divorcio vincular o nulidad. 2. A opción del actor el juez del domicilio conyugal,
el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el
del lugar del cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio
alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare
como cuestión principal”.
La norma confiere al acreedor alimentario varios foros concurrentes mediante puntos de
conexión alternativos.
Cooperación internacional.
Las disposiciones de fuente interna se aplican cuando no hay tratados internacionales que
contengan una normativa específica, ya que éstos tienen una preeminencia frente al derecho interno entre los países que se encuentran como signatarios, conforme a la jerarquía
que indica el artículo 75 de la Constitución Nacional, tras la reforma constitucional de
1994.
Una vez que la sentencia es dictada por un juez internacionalmente competente, surge
la cuestión de conocer si la sentencia obtenida puede ser eficaz fuera del ámbito de su
territorio.
Cuando un juez argentino deba ejecutar una sentencia extranjera que condena a pagar
alimentos a una persona domiciliada en el país, tendrá que aplicar el artículo 228 del
Código Civil con el objeto de comprobar si el juez extranjero se arroga competencia sobre
la base de algunos de esos supuestos.
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2. Legislación interna de fuente convencional.
Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 vincula a la República Argentina con
Perú, Paraguay y Uruguay; mientras que el Tratado de 1940 rige entre la República Argentina, Paraguay y Uruguay. Ambos determinan, al referirse a las obligaciones alimentarias
como ley aplicable, la del domicilio conyugal, es decir, el lugar donde los cónyuges viven
de consuno. (T.M. 89 artículo 12, T.M. 40 artículo 14).
La disposición coincide con lo establecido por el derecho interno de fuente no convencional, excepto en lo referente al derecho de opción por parte del acreedor al monto
alimentario.
Con relación a los derechos y deberes personales emergentes del ejercicio de la patria
potestad, tutela y curatela, los mismos son reglados por la ley del lugar de ejercicio, según
surge del artículo 14 en el primero y el segundo determina que van a estar sujetos a la ley
del domicilio de quien ejercita la patria potestad. Parte de la doctrina, al no encontrar una
disposición específica en los tratados referida al tema del reclamo de alimentos, incluye
dicha pretensión en las “medidas urgentes” que se encuentran regladas respecto de la ley
aplicable por “el derecho del lugar en que residen los cónyuges, padres de familia, tutores
y curadores, de acuerdo a los artículos. 24 y 30 de los T.M. de 1889 y 1940 respectivamente1.
Respecto de la jurisdicción para el ejercicio de los deberes y derechos derivados de la patria potestad, tutela, curatela y de sus representantes legales, los TM remiten a los jueces
del domicilio de estos últimos y respecto a los derivados del matrimonio se determina la
jurisdicción de los jueces del domicilio conyugal.
Cooperación internacional.
El derecho que no puede ejercerse se transforma en una declaración utópica.
Por ello, no basta con obtener una sentencia condenatoria de alimentos: es necesario
dotarla de extraterritorialidad. Para que eso ocurra se debe seguir el procedimiento de
reconocimiento y ejecución de sentencia en un Estado signatario de una sentencia proveniente de otro dispuesto en los Tratados de Montevideo, en los artículos 5 y siguientes
de ambos.
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Convenio de Naciones Unidas de Nueva York de 1956.
Ley aplicable y cooperación internacional.
Esta Convención sobre obtención de alimentos en el extranjero tiene la particularidad
de haber sido ratificada por numerosos países y variados sistemas políticos del mundo.
La República Argentina, a través de la ley 17.156, modificada en su artículo 1 por la ley
19.739, se adhiere a la presente Convención. Siguiendo los conceptos vertidos en su
preámbulo, éste surgió para resolver problemas legales y prácticos que afectan a las personas que tienen derecho a percibir alimentos de otras que se encuentran en el extranjero.
En otras palabras, está destinado fundamentalmente a suprimir las fronteras jurídicas por
las cuales los deudores por alimentos pueden evitar hacer frente a sus obligaciones.
En su artículo 1° circunscribe su ámbito material y lo hace de una manera amplia, puesto
que entre las fuentes que pueden tener la obligación alimentaria encontramos las derivadas de filiación, matrimonio, o de las relaciones de parentesco, careciendo de disposiciones de derecho material que puedan resolver todos los aspectos de esa naturaleza.
La Convención regula lo que denomina “procuración a distancia”, como un instrumento
para hacer efectivo el cobro de la prestación alimentaria. Este instrumento consiste en
que cada uno de los Estados, al depositar el documento de ratificación, debe hacer saber
qué organismo o autoridad ejercerá las funciones de “autoridad remitente” o “institución
intermediaria”. La República Argentina designa al Ministerio de Justicia como organismo
para cumplir tales fines.
La Convención se aplica siempre que el demandado esté domiciliado en un Estado parte
de la misma. Tanto es así que el procedimiento que se establece para dirigir la solicitud de
ejecución se inicia cuando la parte reclamante presenta su demanda ante una autoridad
judicial o administrativa de otro Estado contratante, acompañándola, no sólo con los documentos exigidos por la ley de su Estatuto, sino también con las pruebas pertinentes.
Una vez que las pensiones alimentarias son percibidas, éstas se transmiten a las autoridades intermedias, las que procederán a la entrega al reclamante.
Haciendo referencia concretamente a la ley aplicable, la Convención adopta una solución
territorialista. El artículo 6, inciso 3, dispone lo siguiente: “la ley aplicable a la resolución de las acciones alimentarias y toda cuestión que surja con ocasión de las
mismas, será la ley del Estado del demandado, inclusive el Derecho Internacional Privado de ese Estado”. Es decir, que todo lo referido a la obligación alimentaria
se va a regular por la ley del domicilio del deudor alimentario, incluso el Derecho Internacional Privado de ese Estado.
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Jurisdicción internacional.
Respecto al juez competente, la Convención celebrada en 1956 en Nueva York adopta
una solución que consiste en someter las acciones por alimentos a los jueces del domicilio
del demandado. Vemos, de esta manera, que la solución es igual que la adoptada para
determinar la ley aplicable.
Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias, Montevideo 1989
(CIDIP IV).
Desde 1975 se han dictado numerosas convenciones que ponen de manifiesto una verdadera tarea codificadora y unificadora de Derecho Internacional Privado llevada a cabo
por la Organización de Estados Americanos (O.E.A.). Entre ellas podemos mencionar a
la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989
(CIDIP IV), que fue ratificada por nuestro país mediante la ley 25.593 del 22 de mayo de
2002.
Es menester señalar, que esta Convención es el único convenio que unifica las reglas de
derecho sustancial destinadas a regular las obligaciones alimentarias en el contexto latinoamericano; es por ello que merece este apartado especial. En su artículo 1° define la
obligación alimentaria internacional considerada tal cuando el acreedor tenga su domicilio-residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilioresidencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.
En cuanto al ámbito material de aplicación, la Convención establece que se aplicará a las
obligaciones alimentarias respecto de menores, cónyuges y excónyuges. También señala
que los Estados pueden, al adherir a la Convención, restringir su ámbito de aplicación
a las obligaciones alimentarias respecto de menores o ampliarla a favor de otros acreedores. A fin de evitar interpretaciones dispares respecto a la legitimación, la Convención
realiza una calificación autárquica2 de menor entendiéndose por tal el que “no haya
cumplido la edad de 18 años”, aunque el artículo 2 formula la salvedad de que puede
extenderse ese beneficio más allá de dicha edad, en los casos en que el ordenamiento
jurídico que resulte aplicable así lo disponga.
También el artículo 1° indica el objetivo del Convenio diciendo que “...tiene como objeto
la determinación de derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la
competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos
tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga
su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte”.
Por último, y culminando con los aspectos más relevantes, el artículo 4° consagra los
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33
derechos fundamentales del hombre al expresar que toda persona tiene derecho a recibir
alimentos, sin distinción de raza, nacionalidad, sexo, religión, filiación, origen o situación
migratoria, o cualquier otra forma de discriminación.
El límite establecido por la Convención para la aplicación del derecho extranjero surge
del artículo 22, que establece que ésta podrá rehusarse “...cuando el Estado parte... lo
considere manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público”.
Puede sostenerse que la referencia a los “principios fundamentales” impide la invocación
del derecho de familia del Estado para rechazar la aplicación del derecho extranjero,
limitándose sólo a los casos en que el derecho traído por la norma de conflicto se contraponga palmariamente con los principios viscerales del sistema institucional3.
Comparando las disposiciones de la Convención con las contenidas en los Tratados de
Montevideo, además de la especificidad de las primeras frente a las segundas, de carácter
general, debemos resaltar como más adecuados los contenidos en la CIDIP IV (domicilio
o residencia habitual) por proteger en mayor grado al acreedor alimentario.
Jurisdicción.
El artículo 8 determina la competencia en base a las siguientes conexiones: a) el juez o
autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor, b) el juez o
autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor o c) el juez del
Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes,
percepción de ingresos u obtención de beneficios económicos.
Es destacable el empleo del punto de conexión residencia habitual, puesto que se pone a
disposición del acreedor un foro que se presenta como el más adecuado dada la inmediatez entre el peticionante y el juzgador para atender a la naturaleza de la pretensión como
así también la opción atribuida al acreedor.
Fuera de esta atribución en los tres apartados señalada, se encuentra la determinada por
el artículo 8 “in fine” que señala como “igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros estados a condición de que el demandado haya comparecido sin objetar la competencia”.
También la jurisdicción concedida al juez del lugar, asiento del patrimonio4 es ponderable
porque permite el rápido acceso a los medios compulsivos de cobro alimentario, evitando
el reconocimiento extraterritorial de la sentencia previo a su ejecución5.
El aumento y reducción de cuota alimentaria encuentran su competencia en la norma del
artículo 9 que distingue el incremento -en cuyo caso será competente cualquier juez con-
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forme la determinación del artículo 8 de la disminución o extinción del monto establecido,
en cuyo caso sólo corresponde la intervención del magistrado que intervino en la fijación.
La diversidad de criterio se debe a que la disminución o cese afecta el interés del beneficiario por lo que conviene acotar la facultad decisoria del juez de origen.
Cooperación procesal internacional.
El texto aprobado por nuestro país de la CIDIP IV guarda relación con lo establecido por el
TM de derecho procesal internacional de 1940 en su artículo 7, exponiendo los recaudos
que se exigen para la ejecutoriedad de la sentencia extraterritorialmente. El último inciso
admite la ejecución de resoluciones aunque no se encuentren firmes, consolida un equilibrio que se aparta tanto de la posición que exige dejar en manos del derecho procesal
de cada Estado la ejecución de la resolución como la que, contrariamente, elimina toda
posibilidad de control por parte del Estado. El artículo 18 permite a los Estados declarar
aplicable su propio derecho de forma6.
V. Otros convenios internacionales.
Conferencias de La Haya.
Si bien nuestro país ha ratificado sólo dos convenios referidos al tema que nos ocupa,
no son los únicos existentes a nivel internacional. La Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado es una institución de gran importancia en el ámbito del derecho de
familia.
De ella surgieron la Convención de La Haya del 20 de octubre de 1956, sobre Ley Aplicable a las Obligaciones alimentarias respecto de menores y, posteriormente, y complementando la anterior, se dictó la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones
en m alimentaria de menores el 15 de abril de 1958.
Años más tarde, esta Conferencia decidió dar a luz otras dos instituciones: estamos hablando de los Convenios de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a las
obligaciones alimentarias y sobre reconocimiento y ejecución de decisiones sobre obligaciones alimentarias.
La diferencia básica entre estas últimas y las primeras radica en que las Convenciones del
año 73 amplían el ámbito material de aplicación a las reclamaciones fundadas en los
vínculos de parentesco, matrimonio, etc. y no sólo a las reclamaciones alimentarias de los
hijos, como lo hacían las Convenciones de 1956.
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VI- La cuestión en la U.E.
En Derecho Internacional Privado europeo, los conflictos relativos a las obligaciones alimentarias se regulan esencialmente en los convenios de La Haya. Estos convenios establecen las normas sobre conflicto de leyes, que determinan la ley aplicable en la resolución
de un conflicto internacional, así como las normas sobre el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales. Sin embargo, estas disposiciones presentan lagunas, carecen
de uniformidad y su fuerza vinculante se limita a los Estados signatarios.
En el Derecho comunitario actual, las obligaciones alimentarias se regulan, por otra parte,
en el Reglamento (CE) Nº 44/2001 que establece normas favorables a los beneficiarios
de alimentos en cuanto a la determinación del tribunal competente y crea un mecanismo
simplificado de ejecución de las resoluciones.
El Reglamento (CE) N° 44/2001 del Consejo del 22 de diciembre de 2000 relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (denominado Reglamento “Bruselas I”) contiene normas de competencia especial de los tribunales para las demandas en materia de obligación de alimentos.
Sus disposiciones son directamente aplicables desde el 1 de marzo de 2002, lo que significa que cualquiera puede apelar a las mismas ante un tribunal.
En cuanto a la obligación de alimentos, el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento prevé
que el demandado domiciliado en el territorio de un Estado miembro pueda serlo en otro
Estado miembro: a) ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del
acreedor de alimentos, b) o, si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa
al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer
de ésta, salvo que tal competencia se fundamentare exclusivamente en la nacionalidad
de una de las partes.
Además, las resoluciones dictadas en un Estado miembro en materia de obligación de alimentos son reconocidas en los otros Estados miembros (artículo 33 del Reglamento) y son
ejecutorias después de haber sido declaradas en este sentido en dichos Estados a petición
de cualquier persona interesada (artículo 38 del Reglamento).
Con relación al Convenio de Bruselas de 1968 - al que sustituye - el Reglamento (artículo
34) no permite ya la denegación de reconocimiento de una resolución contraria al derecho internacional privado del Estado requerido cuando la decisión del tribunal de origen
resuelve una cuestión sobre el estado y la capacidad de las personas físicas. En adelante,
no se reconoce una resolución judicial extranjera cuando este reconocimiento es contrario
al orden público o inconciliable con una decisión dictada con anterioridad, o cuando el
escrito de demanda no se ha notificado o trasladado en los plazos previstos.
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36
Por último, según el artículo 57, los convenios en materia de obligaciones de alimentos
celebrados ante las autoridades administrativas o formalizados por las mismas se considerarán documentos públicos con fuerza ejecutiva.
Con todo, la diversidad de los sistemas jurídicos de los Estados miembros de la U.E. continúa vigente y resulta especialmente perjudicial para los beneficiarios de alimentos. En
efecto, los procedimientos transfronterizos presentan dificultades vinculadas al reconocimiento mutuo y a la ejecución de las resoluciones judiciales.
Con el fin de proporcionar garantías mínimas a los ciudadanos europeos, la Comisión
intentó establecer normas de procedimiento simplificadas y persigue este objetivo desde la
perspectiva de la construcción de un espacio de libertad, justicia y seguridad. Sin embargo, la legislación comunitaria no ha eliminado todos los obstáculos a la libre circulación
de las resoluciones judiciales y subsisten numerosos problemas prácticos que dificultan el
adecuado cobro de las deudas alimentarias.
En este contexto, la Comisión presentó el 15 de abril de 2004 un Libro Verde (consulta
pública) que invita a una reflexión sobre la necesidad de mejorar los instrumentos legislativos aplicables a las obligaciones alimentarias.
La adopción de normas comunes a escala comunitaria señalaría una etapa hacia una mayor seguridad jurídica. Así pues, el Libro Verde propone definir el ámbito de aplicación de
un posible instrumento jurídico comunitario. Estas reflexiones se refieren principalmente a:
a) la unificación de las normas de conflicto de leyes, que refuerza la seguridad jurídica; b)
el reconocimiento automático de la fuerza ejecutoria de las resoluciones extranjeras, mediante la supresión de los procedimientos intermedios de “exequatur”, base de la eficacia
de las resoluciones judiciales; c) la aproximación de las normas procesales y la instauración de medidas que faciliten la ejecución de las resoluciones; y d) el reforzamiento de la
cooperación judicial en materia civil, dentro de la U.E. y con los terceros países.
Este Libro Verde resultó de la propuesta de Reglamento del Consejo del 15 de diciembre
de 2005 relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.
VII. Conclusiones.
La Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias rige en materia de cobro
de alimentos en el ámbito de las naciones americanas organizadas en la OEA, y por lo
tanto en MERCOSUR. Respecto a los paises de la Unión Europea, todos son firmantes de
la Convención de Nueva York de 1956.
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Coincidimos con Emiliano Buis, Rodrigo Laje y Rodrigo Piñeyro7 que es elogiable la regulación jurídica de los aspectos tradicionalmente postulados como objeto de estudio del
Derecho Internacional Privado por las convenciones ratificadas por la República Argentina. A diferencia de lo que sucede con La Haya se presentan disposiciones referidas a la
jurisdicción, el derecho aplicable y la ejecución extraterritorial de sentencias que protegen
acabadamente los intereses del reclamante desde su petición hasta el cobro efectivo.
Las ventajas de la normativa en análisis sumada a la ausencia en el orden jurídico interno
no convencional en materia alimentaria constituyen una solución adecuada en el ámbito
1- FERRER, Horacio, “Extensión de la jurisdicción internacional en materia alimentaria. Una solución acertada”, ED, 114-97, nota a fallo CNCiv. Sala A, 8/4/85.
2 - Calificar es para el DIP precisar el significado y extensión de los términos contenidos en la norma de los
distintos ordenamientos jurídicos. (BIOCCA, Stella Maris;CARDENAS, Sara; BASZ, Victoria, Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1990).
3 - SOSA, Gualberto L., “La Convención Ineteramericana sobre Obligaciones Alimentarias”, en JA, enero
31 de 1990.
4- Base de jurisdicción desde antiguo reconocida a un juez que sin vinculación con la causa debe tomar medidas precautorias o urgentes, para evitar el deterioro de los bienes o la fuga de los mismos (SANTOS BALANDRO, Rubén, “Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Reglas de conflicto materialmente
orientadas hacia la protección de la persona”, Montevideo, Edición del autor,1991).
5- BOSSERT, Gustavo A., Régimen jurídico de los alimentos, Bs.As., Astrea, 1995, p.321: “con el propósito de facilitar la acción alimentaria y la efectiva percepción del crédito, el art. 8° deja abierta una amplia opción
al alimentista, ya que no sólo acude a los puntos de conexión personales, como el domicilio o la rsidencia, sino
también a los patrimoniales”.
6- Sólo Panamá declaró que la competencia de los tribunales y el procedimiento aplicable para el reconocimiento de sentencias extranjeras se regirá por las disposiciones del derecho panameño interno (13/01/99).
7 - Ponencia presentada en el VIII Congreso Nacional y Latinoamericano de Derecho Privado UBA, 7 al 9 de
junio de 2001.
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De sabio y de loco...
Breve referencia a la vida y obra de Augusto Teixeira de Freitas.
por Carlos Clerc
Abogado (Diploma de Honor UBA) - Especializado en Derecho de los Recursos Naturales - Doctor de
la UBA área Derecho Civil - Profesor titular ordinario de Derecho Civil IV de la Facultad de Derecho
de la UNLZ - Profesor de Derechos Reales e Intelectuales en la UMSA - Profesor titular de Derecho
Civil IV de la Universidad de la Patagonia “San Juan Bosco” - Profesor titular de Derecho Civil IV en la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata, sede San Martín - Profesor adjunto regular
de Derechos Reales de la UBA - Profesor titular del Seminario de Derecho Privado en el Doctorado en
Ciencias Jurídicas de la UMSA - Director del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la
UNLZ.
I. Cotidianamente, en el dictado de nuestras clases de Derecho Civil, al detenernos en el
análisis de algún artículo del Código Civil, recalcamos que la fuente del mismo es la obra
de Freitas (principalmente el Esboco). También destacamos que el jurista brasileño fue el
mentor que inspiró a Vélez Sársfield en el Código Civil y que, pese a haber tomado de él
casi la mitad de su articulado, sólo menciona a Freitas en alrededor de treinta notas de
su obra.
La vida de nuestro codificador, Vélez Sársfield, nos ha llegado en su integridad en virtud
de la obra de Chaneton1. Poco y nada sabemos de la vida de Freitas. Enrique Martínez Paz
fue quien nos acercó la obra de Freitas, que tanto estudiaron Allende y Gatti en épocas
más recientes.
Pero, ¿quién fue Augusto Teixeira de Freitas? Este genial jurista brasileño nació en Cachoeiras, San Salvador de Bahía, el 19 de agosto de 1816, hijo de Antonio Teixeira de
Freitas Barbosa y de Felicidad de Santa Rosa de Lima Teixeira, barón y baronesa de Itaparica respectivamente.
De su niñez y adolescencia se carece de datos significativos. A los dieciséis años ingresó
en la Facultad de Derecho de Olinda, Pernambuco, facultad que sólo tenía cinco años
de ser creada. Según su principal biógrafo, Silvio Meira2, es realmente sorprendente que
pudiera desarrollar su espíritu investigador y creador en un ambiente sin ningún confort,
con pocos compañeros y sin maestros de trascendencia que sirvieran de estímulo a su
actividad.
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En sus años de estudiante de derecho pasó también por la Facultad de Largo de Sao
Francisco, en Sao Pablo, concluyendo su carrera en Olinda, donde se graduó en 1837.
Tenía apenas veintiún años.
Se lo consideraba una persona con un temperamento que ponía distancia con las amistades. Pese a ser reservado de carácter, era un fervoroso defensor de sus opiniones o posiciones, llevando los debates hasta las últimas consecuencias. Ejerció su profesión y logró
un gran predicamento que le permitió presidir el Instituto de los Abogados Brasileños, del
que fue uno de sus fundadores.
II. Esta fama le posibilitó ser convocado por el Ministro de Justicia del Gobierno Imperial,
José Nabuco de Araujo, quien lo contrató el 15 de febrero de 1855 para tratar de ordenar
el caos legislativo del Imperio mediante la elaboración de la Consolidación de las Leyes
Civiles.
Sus objetivos se plasmaron en el acto de contratación en el que se lee: “previamente,
consolidar toda la legislación patria”, “mostrando el último estado de la legislación”, “por
títulos y artículos”, citando en notas correspondientes “la ley que autoriza la disposición y
declara la costumbre que estaba establecida en contra del texto legal”. El contrato establecía además, entre otras cláusulas, que la “Consolidación” debía estar concluida “dentro de cinco años” y que debía ser hecha “por orden cronológico, conteniendo un índice
alfabético por materias”. La obra de mil trescientos treinta y tres artículos fue realizada en
dos años y aprobada por una Comisión de juristas integrada por José Thomaz Nabuco de
Araujo (quien lo había contratado), Caetano Alberto Soarez y el Vizconde de Uruguay, el
4 de diciembre de 1858.
Dicha aprobación le valió a Freitas la obtención del grado de Oficial de la Orden de la
Rosa que le confirió el emperador don Pedro II.
El éxito obtenido por la Consolidación hizo pensar al Ministro de Justicia (Nabuco de
Araujo) que había llegado la hora de dotar al Imperio de un verdadero Código Civil.
Como consecuencia lógica del suceso obtenido por la Consolidación, Freitas fue nuevamente convocado para hacerse cargo de la dificultosa tarea. Se suscribió un nuevo
contrato fechado el 22 de diciembre de 1858, firmado el 10 de enero de 1859, donde
se estableció que la entrega del trabajo debía ser realizada antes del 31 de diciembre de
1862. Ya en agosto de 1860, Freitas entregaba para su publicación el primer fascículo de
la obra que denominó “Esboco”. Durante el mismo año publicó otro fascículo, mientras
que en 1861 vieron la luz dos fascículos más. La publicación continuó en 1863 y en 1864
presentó un último fascículo acompañado de una “tabla sintética”, tal cual acostumbraba
a hacer. De esta manera conformó cuatro mil novecientos ocho artículos, aunque ya había
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redactado un número mayor.
Del mismo modo que había sucedido con la Consolidación, el gobierno designó una
comisión de juristas para el estudio del “Esboco”. La misma estuvo integrada nuevamente
por el vizconde de Uruguay, Nabuco de Araujo y el abogado Caetano Alberto Soarez, a
los que se agregaron: Antonio Joaquim Rivas (Academia de Derecho de San Pablo), Bray
Florentino Henriquez de Souza (Academia de Recife), José Mariani (Ministro del Supremo
Tribunal de Justicia), Lorenzo Jose Riveiro (juez), Francisco José Furtado (exministro) y Jerónimo Martiniano Figueira de Melo.
La comisión, tras comenzar con la relatoría de Caetano Alberto Soares, formuló severas
críticas al “Esboco”. Se inició un intenso debate sobre cada artículo, y Freitas debió defender por escrito su posición ante cada objeción. Esta metodología de trabajo dio como
resultado que en cuatro meses de labor sólo se analizaran los primeros quince artículos
de la obra. Los debates eran tan arduos como estériles, motivo por el cual Freitas se quejó
a Nabuco diciendo en una carta que de esa forma no habría ni Esboco, ni, lógicamente,
Código Civil, ya que se tardaría por lo menos cien años en completar la tarea.
Ante esa insalvable dificultad, en carta emanada al entonces Ministro de Justicia, Martín
Francisco Ribeiro de Andrade renunció a la tarea que se le había encomendado. En esa
misma misiva, Freitas, convencido de modificar su proyecto original, propugnó la elaboración de un “Código General” que comprendiese dos libros: el primero sobre “las causas
jurídicas” y el segundo sobre “efectos jurídicos” y un “Código Civil” que tratara los efectos
civiles, los derechos personales y los derechos reales, con la advertencia de que si no le
aceptaban tal propuesta se limitaría a publicar un complemento del “Esboco”, exonerándose de todas las demás obligaciones del contrato.
No era esta alternativa de trabajo la que pretendía el Imperio. El gobierno deseaba un
Código Civil de líneas simples, objetivo y autónomo, de aplicación inmediata. En cambio, la propuesta de Freitas iba más allá. Era más profunda. Su idea central radicaba en
la unificación del derecho privado, idea muy en boga en la doctrina jurídica actual. Se
consideró rescindido su contrato, pues como señaláramos “ut supra”, el Imperio pretendía
un código de rutina, despojado de grandes desarrollos jurídicos, para una aplicación
inmediata, de manera que sirviese para solucionar las condiciones de atraso en que se
encontraba Brasil.
Pocos años después, tal vez por exceso de trabajo o por no haber podido concretar su
Esboco como fundamento jurídico del Código Civil, que no se concretó hasta 1917,
Freitas enloqueció.
La enfermedad se instaló en él como manía religiosa, luego se fue generalizando y do-
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41
minó sus facultades mentales. Como Nietzche, como Maupassant, Augusto Teixeira de
Freitas murió demente, en Niteroi, el 12 de diciembre de 1883.
III. La obra de Freitas se presenta como una reacción al Código Napoleón, a una tendencia que llevó a su aceptación indiscriminada por países tanto europeos como sudamericanos. Edificó una orientación metodológica diferente que se plasmó como una nueva
vertiente de Derecho, contrapuesta al Código Civil francés y que fue acogida tanto por los
códigos europeos (incluida Alemania) como por los americanos y por los asiáticos.
Sin temor a equivocarnos podemos afirmar que las dos grandes familias que orientaron
el proceso de codificación fueron la francesa, con el Código Civil (Código Napoleón) de
1804 y la alemana con el Bürgeliche Gezetzbuch de 1896. Tan importantes han sido las
ideas de Freitas que René David le adjudica al genio brasileño anticiparse en cuarenta
años al BGB en la técnica de división del Código en una parte general y en otra especial,
lo que demuestra el vanguardismo de este estudioso de los pandectistas no sólo en relación con el Código alemán, sino también con otros códigos del mundo3.
Como anticipáramos, Freitas deseaba en su Código Civil la unificación con el derecho
comercial, tesis que Vivante desarrolló casi treinta años después y que finalmente plasmó
Italia en el Código Civil de 1942.
También, el Código Civil de China, al contrario del Código Civil japonés que se desarrollara bajo la influencia del Código francés, presenta el libro I de Principios Generales,
subdividido en capítulos, donde se hallan legislados preceptos de Derecho Comercial.
El instituto del domicilio, desarrollado de manera exhaustiva, y la distinción entre capacidad de hecho y de derecho no expuesta por Savigny y desarrollada por von Bar en
Alemania (1860) y por Dreyfus, en Francia (1904) son algunos ejemplos del genio jurídico
de Augusto Teixeira de Freitas.
IV. Toda esta sabiduría que los brasileños tardaron mucho tiempo en descubrir y aplicar,
nuestro Dalmacio Vélez Sarsfield, la incorporó inmediatamente a su pensamiento y sobre
la base de ella estructuró su obra.
Ya sobre la metodología del Código, en la nota que elevó al Dr. Eduardo Costa, Ministro
de Justicia e Instrucción Pública el 24 de junio de 1865, Vélez expresó: “Yo he seguido
el método tan discutido por el sabio jurisconsulto brasilero en su extensa y doctísima introducción a la recopilación de las leyes del Brasil, separándome en algunas partes para
hacer más perceptible la conexión entre los diversos libros y títulos, pues el método de
la legislación, como lo dice el Sr. Freitas, puede separarse un poco de la filiación de las
ideas”. Y en relación con el articulado afirma: “Para este trabajo he tenido presente todos
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los Códigos publicados en Europa y América, y la legislación comparada del Sr Seoane.
Me he servido principalmente del Proyecto de Código Civil para España del Sr. Goyena,
del Código de Chile, que tanto aventaja a los códigos europeos, y sobre todo, del Proyecto de Código Civil que está trabajando para Brasil el Sr. Freitas, del cual he tomado
muchísimos artículos”.
No obstante, Vélez no siguió formalmente la concepción de Freitas de incorporar una
Parte General; empero del sólo análisis del Código Civil argentino surge que los tres
elementos que lo integran (sujeto, objeto y causa) están distribuidos de la siguiente forma:
el sujeto, en la sección primera del libro primero (de las personas); el objeto, en el libro
tercero (de las cosas, artículos 2311 y siguientes); la causa, en la sección segunda del
libro segundo (hechos y actos jurídicos que produzcan la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones).
De resultas de lo cual puede sostenerse que, siguiendo a Gatti: “... no obstante la inexistencia de una parte general en nuestro Código Civil, esa parte podría ser fácilmente reconstruida con las secciones primera del libro primero y segundo, y con el título primero
del libro tercero (sin perjuicio de agregarle los títulos preliminares del Código Civil, el título
preliminar del libro cuarto, y el título complementario con el que finaliza dicho código)”4.
V. A modo de conclusión, queremos poner el acento sobre la clasificación de los derechos
subjetivos por su objeto inmediato, tema de teoría del derecho, producto del genio de
Freitas, que constituye el pilar donde se asienta nuestro Código Civil. Esta clasificación
divide a los derechos civiles en derechos reales y derechos personales. Se aparta de la
tradicional clasificación en reales y personales en que no la limita al campo de los derechos patrimoniales. Incluye en ella tanto a los derechos patrimoniales como a los extrapatrimoniales. Ello es así porque Freitas incorpora los derechos de familia en la esfera
de los derechos personales, expresando que tanto ellos como los derechos de crédito y
obligacionales tienen por objeto inmediato a las personas. Subdivide estos derechos personales en: derechos personales en las relaciones de familia y derechos personales en las
relaciones civiles, metodología que utiliza en el Esboco, sin incluir al derecho sucesorio
por considerar que debía formar parte de otro libro (el tercero) que tratase de las disposiciones comunes a los derechos personales y a los derechos reales. Este libro debería estar
integrado por el derecho sucesorio, el concurso de acreedores y la prescripción.
Tan importante es para nuestro Código esta clasificación que de la sola lectura del índice
del mismo surge con absoluta claridad que Vélez siguió esta clasificación sin alterarla. Solamente se limitó a separar los derechos personales en las relaciones de familia que trató
en el libro primero; de los derechos personales en las relaciones civiles que legisló en el
libro segundo. Luego de tratar las personas en general, en el libro primero siguió sin modificación alguna la clasificación de Freitas, ya que en la sección segunda del libro primero
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se ocupó de los derechos personales en las relaciones de familia, en el libro segundo, de
los derechos personales en las relaciones civiles, en el libro tercero, de los derechos reales
y en el libro cuarto, de los derechos reales y personales, donde abordó instituciones que
incluyen ambas categorías de derechos (sucesiones, prescripción y privilegios).
Bibliografía.
- CHANETON, Abel, Historia de Vélez Sársfield, reimpresión, Buenos Aires, Eudeba,
1969.
- MEIRA, Silvio, Teixeira de Freitas, o jurisconsulto do Imperio. Vida e obra, 2da
ed., Brasilia, 1983.
- GUZMÁN BRITO, Alejandro. “Para la historia de la formación de la teoría general del
acto o negocio jurídico y del contrato” (II) en Revista de Estudios Histórico - Jurídicos (sección historia del derecho), XIX, Valparaíso, Chile, 1997.
- GATTI, Edmundo, Teoría General de los Derechos Reales, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1980.
1- CHANETON, Abel, Historia de Vélez Sársfield, reimpresión, Buenos Aires, Eudeba, 1969.
2- MEIRA, Silvio, Teixeira de Freitas, o jurisconsulto do Imperio. Vida e obra, 2da eidción, Brasilia,
1983.
3- GUZMÁN BRITO, Alejandro. “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del contrato” (II), en Revista de Estudios Histórico - Jurídico (sección historia del derecho), XIX. Valparaíso,
Chile, 1997.
4- GATTI, Edmundo, Teoría General de los Derechos Reales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980, pp. 7 y 8.
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44
El caso ‘TANUS’: los datos personales
violados por el “spamming”.
por Favio Farinella
Profesor e investigador - Master en Nuevas Tecnologías - Director de los Seminarios I y II de Derecho
Informático Facultad de Derecho Universidad Nacional de Mar del Plata.
Sumario.
I- Introducción II- Conflictos y soluciones III- Los casos judiciales. El caso Tanús IV- Los
instrumentos legales
V- El correo electrónico como dato personal y su relación con
las NTIC VI- Conclusiones.
I- Introducción.
El “spamming” o, en español, “envío de correo electrónico no solicitado” se ha convertido
en
fuente inagotable de ideas encontradas respecto de su regulación legal. En un extremo se
propone la autorregulación del mercado y su utilización casi irrestricta con fundamento en
la necesidad del desarrollo de los negocios en Internet. En el otro extremo se reclama su
prohibición más completa, en tanto se lesiona la privacidad e intimidad como derechos
básicos de la persona.
Nuestro comentario comienza con una breve nota sobre la concepción del “spamming”, su
evolución y utilidad. Luego transitaremos por los inconvenientes generados a partir de casos
judiciales que han sido resueltos en diferentes países. Posteriormente centraremos la atención
en el análisis de la normativa vigente en diferentes países para concluir con una necesaria
opinión sobre la procedencia de la regulación del “spamming” en nuestro ámbito.
Es recurrente mencionar que corría 1993 cuando dos abogados norteamericanos, Laurence A. Canter y Martha S. Siegel, especialistas en migraciones, utilizaron masivamente
los mensajes de correo electrónico para ofertar sus servicios de asesoría a aquellas personas potencialmente interesadas en obtener la “green card”. Esto fue juzgado de manera
negativa por la sociedad. Los destinatarios denunciaron el hecho, lo que les valió a los
abogados la interrupción de su servicio de Internet, su desafiliación como “barristers” en
el Estado de Arizona y posteriormente una más que importante cantidad de dinero al publicar un libro donde explicaban cómo lo habían hecho1.
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45
Vemos que el “spamming” como conducta pasible de regulación jurídica es básicamente
un tema actual.
Utilizaremos el verbo en gerundio inglés “spamming” y el sustantivo “spam” en función de
la ya universalización del término, que resulta de combinar “(s) piced (p)ork” y “h(am)”, un
producto a base de carne de cerdo, enlatado, al que hacía referencia un “sketch” televisivo del famoso grupo satírico británico “Monty Phyton”2. El “spam” es el correo electrónico
que se envía sin que haya sido solicitado, en tanto el “spamming” es la acción de enviar
este correo con diferentes fines, aunque el comercial es, la mayor parte de las veces, prioritario. El diccionario Merrian Webster incluye el término desde 1994 y brinda su definición
que concuerda con lo dicho3.
Existe consenso en interpretar que un mensaje puede ser considerado “spam” si posee al
menos una de estas condiciones: (a) no permite al destinatario dar de baja a futuro la
suscripción; (b) el remitente es una persona difícilmente identificable; (c) en caso de envíos
periódicos, éstos se realizan sin previa suscripción; (d) idéntico mensaje es enviado en
forma masiva a personas que no lo han solicitado.
¿Y por qué estamos hablando de él? Pues bien, también existe acuerdo en considerarlo un
problema: (a) para los destinatarios, porque les implica tiempo de trabajo y de conexión
leer mensajes que no les interesan en absoluto y luego descartan; (b) para los proveedores de servicios de Internet que reciben quejas de los usuarios y que además, como luego
veremos, son responsabilizados y potencialmente penados por permitir o no controlar este
tipo de envíos; y (c) para los propios “spammers”, que alegan que ciertas regulaciones
que prohíben los envíos coartan su libertad de comercio, expresión y ejercicio de industrias
lícitas en tanto cualquier persona puede ofrecer sus productos por la calle, o telefónicamente sin recabar previo permiso.
Sin embargo, es bueno conocer que esta plaga ocupa entre la mitad y las tres cuartas
partes de todo el correo electrónico que se envía en el mundo. “Time is money”: el tiempo
es dinero. He aquí el problema.
Argentina ocupa un lugar de “dudoso honor”, ya que es uno de los primeros productores
mundiales de correo electrónico - basura. Se calcula en España que casi la mitad del
“spam” que satura las casillas de correo proviene de Argentina y la organización internacional Spamhaus ubica al país sudamericano en el quinto lugar mundial de generadores
de “correspondencia basura”4.
II- Conflictos y soluciones.
Tecnológicamente, el correo electrónico fue diseñado para permitir una comunicación
fluida, sencilla y a bajo costo. En este sentido no discrimina entre mensajes solicitados o
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no solicitados. Nace así la idea de utilizar este medio para ofertar productos en forma
masiva a un costo casi inexistente si se lo compara con los medios de publicidad tradicionales.
La Comisión de la Unión Europea, en una Comunicación del 22/01/2004, señala que
el “spamming” constituye un problema que afecta varias esferas: “intimidad, fraude a los
consumidores, protección de los menores y de la dignidad humana, costes suplementarios
para las empresas, pérdida de productividad. Más en general, el fenómeno socava la
confianza de los consumidores, algo indispensable para el éxito del comercio electrónico,
de los servicios en línea e incluso, de la sociedad de la información”. Indica, además, que
este fenómeno “ha alcanzado proporciones inquietantes y podría inducir a los usuarios
actuales de mensajes electrónicos o SMS a dejar de utilizar el servicio de correo electrónico –que es una de las aplicaciones más populares de Internet– o los servicios móviles, o a
utilizarlos de manera más restringida5.
Sin embargo, antes que la prohibición lisa y llana, la vía pertinente parece constituirse
en la regulación legal que permita y controle de manera efectiva. Al considerar otras
utilidades del correo electrónico, encontramos que el mismo trasciende el uso publicitario
y comercial que es aquel considerado dañoso. Así, Internet ha desarrollado una red intangible de contactos y afinidades que trasciende fronteras y elude censuras de todo tipo.
La prohibición absoluta del envío masivo de correo podría ciertamente ser utilizada para
silenciar campañas a favor de los fines más loables dentro de las cuales se encuentran
la defensa y promoción de derechos humanos, sobre todo en aquellos países donde la
censura oficial sólo puede ser burlada a través de Internet.
En este sentido, rescatamos una nota de diciembre de 2003 en una revista jurídica6,
donde se afirmaba que el proveedor de servicios le había prohibido al medio “utilizar sus
servicios para enviar copias de un mensaje no solicitado, sea cual fuere su contenido o
finalidad a más de 30 destinatarios en el curso del día”. En la misma nota y, a manera de
queja, se mencionaba que se “destruirá la red de comunicaciones espontáneas que permitió en su momento organizar cacerolazos y otras formas de manifestación social, recibir
advertencias sobre trampas de las concesionarias de los servicios públicos, campañas
de esclarecimiento sobre la degradación ambiental, desastres ecológicos, búsqueda de
niños, aportes para transplantes urgentes...”.
Podemos dividir las soluciones en “físicas y técnicas” de aquellas de “corte jurídico”. Si
bien en nuestro comentario nos ocuparemos de estas últimas, existen también respuestas
pensadas por los cuadros técnicos (ingenieros, licenciados) que no se limitan a esperar la
aprobación de una norma y luego su puesta en práctica. A este fin, la estrategia básica
para filtrar el correo basura que se encuentra disponible en casi todos los programas y
servicios de correo, consiste en la confección de “listas blancas” de personas conocidas
que están registradas en nuestro directorio y “listas negras”. Los envíos de las primeras se
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aceptan y los de las segundas se rechazan.
Otra potencial solución es la idea de crear un “sello” informático, que pondría un precio
a cada mensaje electrónico enviado, tal como ocurre con la correspondencia epistolar.
Microsoft dio detalles sobre el proyecto, llamado “Penny Black”, en referencia al sello que
se introdujo en Gran Bretaña en el siglo XIX, el primer método que obligaba a pagar al
remitente de las cartas. En lugar de hacerlo con dinero, se sugiere que el remitente pague
con los segundos que emplearía en resolver una sencilla ecuación matemática. La fórmula
causaría un gran trastorno a los “spammers” ya que tendrían que utilizar equipos informáticos adicionales. En este sentido, Bill Gates, a través de Microsoft, dueño de los servicios
de correo electrónico MSN y Hotmail, formalizó ya una alianza con America Online (AOL),
Earthlink y Yahoo para explorar y coordinar una estrategia “antispam” a escala global.
Es bueno conocer este detalle al momento en que cada estado intenta aisladamente a
través de su normativa interna, detener este inconveniente global. A problemas globales,
soluciones globales y control e instrumentación local.
III- Los casos judiciales: una perspectiva sociológica.
III. a. Casos judiciales extranjeros.
Estados Unidos es el país que genera mayor cantidad de correo - basura o “spam” en el
mundo, donde, como ya dijimos, Argentina aparece en un “decoroso” quinto lugar7. Es
por esto que su jurisprudencia y normativa es la más antigua y desarrollada en el tema.
Existen normas “antispam” tanto propias de los Estados de la Federación como también
una ley federal reciente que regula la materia. Sólo a título de ejemplo, en el Estado de
California, la ley “antispam” asume como delito penal a los mensajes publicitarios no
deseados. Es por esto que comenzamos con una referencia a la jurisprudencia norteamericana.
En primer lugar, la causa a la que es obligatorio hacer referencia es Washington v.
Heckel8. Este proceso enfrentó al Estado de Washington y Jason Heckel, un ciudadano de
Oregon que actuando en representación de su empresa “Natural Instincts”, había enviado
entre cien mil y un millón de mensajes publicitarios a direcciones de correo electrónico
obtenidas utilizando el programa “Extractor Pro”. Los mensajes ofertaban una obra de
Heckel : “How to Profit from the Internet”(¿Cómo sacar provecho de Internet?),
que podía ser adquirida en línea a 39,95 dólares norteamericanos. El Estado de Washington demandó a Heckel por infracción de la legislación “antispam” local en vigor desde
1999, y según la cual, se considera ilícito el envío de mensajes utilizando direcciones que
ocultan la identidad del remitente, así como aquellos que contienen información falsa o
engañosa en el encabezado. Éste había sido el “modus operandi” de Heckel, quien refirió
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haber realizado entre treinta y cincuenta ventas mensuales de su producto.
La Corte Suprema de Washington tuvo la última palabra, en tanto Heckel alegó con éxito
en primera instancia en su defensa que la legislación de Washington en materia de correo
electrónico comercial no solicitado, al prohibir este tipo de envío de publicidad a los ciudadanos de Washington o desde una computadora ubicada en Washington, no respetaba
la llamada “dormant Commerce Clause” de la Constitución estadounidense (artículo 1,
sección 8, letra c), según la cual es facultad del Congreso reglar el comercio entre los
diferentes Estados de la Federación9. Esto mismo sucede en Argentina (CN, artículo 75,
inciso 13).
El fallo de la Corte Suprema de Washington es importante porque más allá de reconocer
la constitucionalidad de la normativa “anti-spam” cuestionada, identifica claramente los
intereses en juego en la problemática en estudio. La jueza Susan Owens reconoció tres
tipos de intereses lesionados: en primer lugar, el de los proveedores de servicios de
Internet (ISPs en inglés), quienes ven incrementados sus costos, al tener que invertir en la
detección de las cuentas desde las cuales se envía el “spam”, o en personal que atienda
los reclamos de los usuarios, y/o en equipos adecuados para administrar el tráfico excesivo; en segundo lugar, el de los titulares de nombres de dominios, porque es común
que los “spammers” usen identificaciones ajenas, y es a estos inocentes terceros a quienes
los destinatarios terminan enviando, equivocadamente y en forma masiva, sus quejas; y en
tercer lugar, el de los usuarios, por su pérdida de tiempo y dinero. Declarada adecuada a
las previsiones constitucionales la ley estatal “antispam”, el caso fue devuelto a la instancia
inferior, para nuevo juicio. En 2002, Heckel fue condenado al pago de noventa y ocho mil
dólares estadounidenses en carácter de multa más las costas del proceso.
También en Estados Unidos, Jeremy Jaynes pasó a la historia en abril del 2004 como el
primer condenado a prisión por cargos de conductas ilícitas relacionadas con el “spam”
(“felony spam charges”), pocos meses después de haber sido denunciado por el envío de
decenas de miles de anuncios publicitarios a las cuentas de correo electrónico de clientes
de la empresa America Online (AOL)10.
Vinculado con AOL, fue noticia el caso de Jason Smathers, un ingeniero que trabajaba
para la misma, que fue declarado culpable de la venta de noventa y dos millones de direcciones de correo electrónico que poseía AOL a un “spammer” en la suma de veintiocho
mil dólares estadounidenses. En este caso, la pena que podría recaer consiste en una
condena de hasta dos años de cárcel, más una reparación civil que oscila entre doscientos
mil y cuatrocientos mil dólares11.
Continuando con la jurisprudencia norteamericana, un juez del Estado de Iowa dictó
sentencia contra las compañías AMP Dollar Savings Inc., Cash Link Systems Inc. y TEI
Marketing Group, obligándolas al pago de daños que en su conjunto superan el billón
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de dólares, a favor de CIS Internet Services, bajo el amparo normativo de la ley federal
CAN Spam Act del 2004, que posteriormente comentaremos,12 y con el sostén de la
legislación federal que reprime severamente las organizaciones criminales y las conductas
delictivas en el ámbito industrial13.
Mientras tanto, el Departamento de Protección al Consumidor dependiente de la Comisión Federal de Comercio de EE.UU. (Federal Trade Commission’s Bureau of Consumer
Protection) ha informado que recibe unas mil comunicaciones diarias sólo de quejas de
receptores de “spam”. Al respecto, el primer caso en que la misma Administración norteamericana actuó contra el “spam” involucra a esta dependencia14. Un juez federal de Las
Vegas (Nevada), accedió el 05/01/2005 al pedido de una medida precautoria solicitada
por la Comisión Federal de Comercio e impuso restricciones a seis compañías y a sus directivos, por presunta violación de las normativas que regula el correo electrónico comercial. Las firmas involucradas son Global Net Solutions, Open Space Enterprises, Southlake
Group y WTFRC, todas ellas con sede en Las Vegas, además de Global Net Ventures, de
Londres (UK), y Wedlake, con base en Riga (Letonia), lo cual implicará ciertamente cuestiones de jurisdicción y competencia propias del Derecho Internacional Privado. A estas empresas y a algunos de sus directivos se les acusa de violar la ley “antispam” de EE.UU. al
enviar miles de correos sin incluir en ellos la advertencia obligatoria de “contenido sexual
explícito”, además de prometer falsamente la adhesión gratuita a sus respectivas páginas
web y de impedir que los destinatarios puedan dejar de recibir los correos no deseados.
Algunos de los mayores proveedores de correo electrónico del mundo como Microsoft
Corp y la unidad de Internet de Time Warner, AOL han iniciado acciones judiciales contra
quienes envían correo no solicitado en función de los reclamos de sus propios usuarios.
En diciembre de 2004, un tribunal alemán ordenó a tres compañías que dejaran de enviar
mensajes pornográficos a usuarios de Hotmail. También recientemente un tribunal francés
emitió una orden de cese de actividades comerciales a un hombre que había enviado
ciento cincuenta mil mensajes ofreciendo una “motocicleta eléctrica maleable” a usuarios
de AOL y Hotmail.
America Online, EarthLink, Microsoft y Yahoo presentaron seis demandas contra cientos
de individuos. Es la primera gran acción legal de la industria online estadounidense bajo
la nueva ley “antispam”. Cada uno de los cuatro mayores proveedores de servicio de
Internet y correo electrónico de Estados Unidos presentó querellas judiciales ante cortes federales de los Estados de California, Georgia, Virginia y Washington que, según indicaron
las compañías, incluyen a algunos de los más famosos “spammers” del mundo.
Como vemos, la actividad judicial es intensa en EE.UU. y, básicamente, es incoada por
los grandes proveedores de servicios como también por el propio Estado norteamericano.
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Las millonarias indemnizaciones que generalmente se reclaman es poco probable que
puedan ejecutarse debido a la casi insolvencia patrimonial que es característica de los
“spammers”.
III. b. La jurisprudencia en Argentina.
Los abogados Gustavo Tanús y Pablo Palazzi, basándose en la Ley de Protección de Datos
Personales fueron quienes lograron la primera medida cautelar en Argentina contra un
“spammer” o remitente de correo electrónico no solicitado, que ofrecía precisamente
bases de datos con el fin de realizar posteriores usos publicitarios15. Estas bases contenían
datos personales de individuos que no habían prestado su consentimiento para el tratamiento de su información. Los actores habían solicitado previamente y sin éxito su remoción de la lista de distribución a las direcciones que figuraban en los mensajes, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de Protección de Datos Personales 25.326 (artículos 1,
2, 5, 11 y 27)16. En la acción judicial intentada acompañaron copias de los mensajes de
correo electrónico recibidos. El juez dispuso en su resolución prohibir a los demandados
enviar e-mails a las casillas de los actores, como así también “transferir o ceder a terceros
las direcciones de correo electrónico u otro dato personal vinculado a ellos hasta tanto se
resuelva el fondo de la cuestión”.
La idea manifestada de los actores fue crear conciencia: “la idea nuestra fue poner el tema
en evidencia, mostrar que se están manipulando datos personales y se hace publicidad sin
respetar la Ley de Protección de Datos (sic...). Estamos tratando de generar un ámbito con
propuestas. Por un lado una ley antispam, por otro lado que los principales jugadores en
este tema, es decir las ISP (proveedores de Internet), firmen un código de conducta donde
se comprometan a no permitir la entrada y salida de spam”17.
Un punto importante de esta primera resolución consistió en la contienda negativa de
competencia que se había establecido con el fuero comercial de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Tras la misma, la causa quedó radicada en la justicia en lo civil y comercial
federal, con fundamento en que la ley de protección de datos en su artículo 36 así lo prevée. Este criterio fue ratificado por la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal.
Al respecto, hace ya un lustro que la CSJN se ha expedido en el sentido de reconocer a la
justicia federal competencia para entender en un conflicto del “ciberespacio”. En el caso,
el conflicto se suscitaba entre usuarios y empresas que proveían servicios de remates por
Internet18. Así, el Juzgado Federal de Primera Instancia de Comodoro Rivadavia, provincia
de Chubut, fue declarado competente para conocer en la demanda iniciada contra las
empresas deremate.com, Multimedia Solutions Daltee y Mercado Libre S.A. por la cual se
pretendía que las mismas se abstuvieran de realizar remates a través de sus páginas web
sin la actuación de un martillero. Se descartó de esta manera la jurisdicción provincial
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que era representada por el Juzgado en lo Civil y Comercial N° 1 de la misma localidad.
Se trató aquí de una contienda negativa de competencia, ya que la titular del Juzgado
provincial resistió la radicación de la causa entendiendo que, como lo cuestionado era
la realización de actos a través de un medio de interrelación global como Internet, que
había sido declarada por el PE de interés nacional, y designada que era la Secretaría de
Comunicaciones de la Presidencia de la Nación como autoridad de aplicación, se infería
de esto la competencia federal de la materia.
Entendemos que no puede ser otra la solución respecto de cualquier conflicto originado
en el “ciberespacio” (Internet) en tanto su característica esencial es conectar territorios
trascendiendo fronteras. En las mismas palabras de la CSJN “toda vez que puedan verse comprometidos servicios empleados en el comercio interprovincial o internacional, la sujeción al ámbito local de la causa a que pudiera haber lugar (sic...),
afectaría intereses que exceden los tribunales provinciales y que, de acuerdo con
los arts. 2 inc. 8 a 10 de la ley 13.998, art. 11 inc. 9 de la ley 1893 y 42 inc. b)
de la ley 48, se encuentran reservados a la jurisdicción federal”19.
III. c. El caso Tanús: la dirección electrónica es un dato personal pero el “spam” no
está prohibido.
Los intereses involucrados en el “spamming” comercial son, por un lado, los de los consumidores y usuarios de bienes y servicios y, por otro lado, los de quienes ofertan los
mismos.
Desde la argumentación de los primeros, esta práctica que ya existe en formas tradicionales (envío de folletería o telemarketing) constituye un problema que se agrava cuando
el medio utilizado son las NTIC, en especial Internet y el correo electrónico. El spamming
ocasiona perjuicios: (a) a los destinatarios porque el leer mensajes que no les interesan
en absoluto y luego descartan les implica tiempo de trabajo y de conexión; y (b) a los proveedores de servicios de Internet que reciben quejas de los usuarios, pudiendo además
ser responsabilizados y potencialmente penados por permitir o no controlar este tipo de
envíos20.
En la argumentación de los defensores del “spamming”, cualquier regulación legal que
limitara o prohibiera este tipo de envíos masivos perjudicaría a la industria del comercio electrónico, a los propios “spammers” y al comercio y la libre expresión en general.
Esto porque las regulaciones que prohíben los envíos, coartan su libertad de comercio,
expresión y ejercicio de industrias lícitas, en tanto cualquier persona puede ofrecer sus
productos por la calle o telefónicamente sin recabar permiso previo ni ser sancionado
posteriormente.
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Sentados los argumentos básicos que sostiene cada interés en juego, entraremos en el conocimiento de la decisión judicial en el caso “Tanús”. Los actores eligen la vía del “habeas
data” junto con la jurisdicción federal (artículo 36, ley 25.326) para la acción intentada.
Sobre el punto no hay más consideración que reafirmar lo ya elaborado por numerosos
fallos de diversas instancias en cuanto a la calidad del “habeas data” como vía procesal idónea en tanto tipo especial de amparo pero con características propias. La misma
sentencia así lo afirma: “La acción de Hábeas data (sic) constituye un sub-tipo de
amparo”. No obstante, constituye un tipo especial de amparo con menos exigencias ya
que como opinan Sagües21 y Gil Carbo22, entre otros, no es menester acreditar todos los
requisitos de un amparo común. En lo que estimamos relevante, no será indispensable
demostrar la existencia de un acto u omisión manifiestamente arbitrario e ilegal para que
la acción proceda.
La cuestión fue ya zanjada por nuestro máximo tribunal (CSJN) en el caso “Martínez, Matilde v. Organización Veraz S.A.”23. En un comentario al mismo, Peyrano remarca “La mayoría del tribunal (sic) sitúa la decisión del caso en los términos de la ley 25.326,
descartando la exigibilidad de “arbitrariedad manifiesta”, en tanto y en cuanto
considera que el requisito exigido por la normativa reglamentaria de la garantía
constitucional finca en la “precisión” de la información, y que son los parámetros
impuestos por esa ley los que deben primar respecto de esta acción”24.
En cuanto a la legitimación pasiva, la acción se dirige contra los titulares de los bancos de
datos donde se presumía constaba la información personal de los actores, aun cuando la
ley de “hábeas data” autoriza también a demandar a quienes hacen uso de tales datos,
lo que surge del juego de los artículos 43 CN y el artículo 35 ley 25.326. Se define como
responsable de archivo, registro, base o banco de datos a toda “persona física o de
existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o
banco de datos”, en tanto se entiende por usuario a “toda persona, pública o
privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos” (artículo
2, ley 25.326).
Debido a que las bases de datos de donde provenía la información no se hallaban registradas conforme la exigencia legal (en realidad, los demandados negaron ser titulares
de base de dato alguna), para conocer la titularidad se oficia al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio
Internacional y Culto responsable de NIC-Argentina para que informe quiénes resultaban
titulares del dominio “Publicc Soluciones Informáticas” según la inscripción que de los
mismos figurara en sus registros.
El objeto de la acción intentada es triple: a) obtener acceso a la base de datos que mane-
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jan los demandados; b) la eliminación de los registros que contengan datos personales
de los actores; y c) el cese de todo manejo futuro de tal información. Solicitan además
que se condene a los demandados a adoptar los recaudos técnicos necesarios para bloquear sus direcciones de correo electrónico.
En la jurisprudencia no existe controversia en este punto. Se reclama primero el acceso a
los datos personales y, una vez logrado, se actúa sobre los mismos: “La finalidad de la
acción de Hábeas data consiste en a) tomar conocimiento de los datos referidos
al accionante y la finalidad de los mismos y b) en caso de corroborar la falsedad
o discriminación de la información contenida, para exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización“25. Y también: “Conforme lo dispuesto por
los arts. 43 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de Provincia de
Buenos Aires, el objeto del Hábeas data es que la persona afectada tome conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en los registros
o bancos de datos públicos o privados y, en caso de falsedad o discriminación,
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización...”26.
De manera previa, los actores habían reclamado y obtenido una cautelar tendiente a que
durante la tramitación de las actuaciones, los demandados se abstuvieran de enviarles
nuevos correos como también de transferir sus datos a terceros.
La defensa basará su argumentación en tres aspectos claves:
a) niegan ser titulares de base de datos alguna y, en consecuencia, niegan beneficiarse
comercialmente con la cesión de la misma;
b) afirman que las direcciones de correo de los actores son básicamente públicas encontrándose en numerosos sitios de Internet, por lo tanto, no se necesita su consentimiento
informado por cuanto la fuente es de acceso público (artículo 5, inciso 2 a) ley 25.326);
c) los envíos no constituyen “spam” debido a que se identifica claramente a los remitentes;
En suma, a juicio de la demandada no existe base de datos, por lo que cae la legitimación
pasiva: no pueden ser titulares de lo que no existe. En segundo lugar, si se los considerara
usuarios, no niegan utilizar los datos de los actores, pero en tal caso no necesitan requerirles su aceptación previa (consentimiento informado, libre y expreso) por cuanto los datos
personales que utilizan, son de público e irrestricto acceso ya que se hallan en Internet.
Dijimos ya que la primera defensa consistió en negar la existencia de la base de datos: los
demandados alegaban tomar los datos de fuentes públicas. Esto se contradice con lo pos-
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teriormente afirmado respecto de su conducta consistente en obtener datos individuales
que encuentran en lugares de acceso público y ordenarlos según ciertos parámetros que
luego les sirven al momento de ofertar tales datos. Esta contradicción es advertida por el
juez ya que, si bien al negar la existencia de la base de datos, se protegen de la obligación
de registrar la misma, al explicar su conducta no hacen sino describir su relación directa
como titulares de la base de datos. Recordemos que la ley 25.326 impone que para que
las bases de datos sean consideradas lícitas, además de no poseer una finalidad contraria
a la ley o a la moral pública, deberán inscribirse en el registro respectivo adecuándose a
sus disposiciones. Esta obligación fue incumplida por los accionados.
En el caso se demostró la venta de bases de datos por parte de los titulares del sitio “Publicc Soluciones Informáticas”. De igual manera quedó probado que la conducta de los
demandados consistía en recolectar información personal de personas físicas y jurídicas
con la finalidad posterior de generar una propuesta comercial consistente en ceder a terceros esta información para que éstos pudieran realizar ofertas publicitarias incluyendo el
servicio adicional de poder ocultar la identidad del remitente al realizar los envíos.
Frente a la defensa intentada por los demandados respecto de su falta de obligación de
recabar el consentimiento libre, expreso e informado del titular de los datos, fundados en
que los datos de los actores se encuentran en numerosos sitios de Internet y son por lo
tanto públicos (artículo 5, inciso 1 y 2, ley 25.326), la sentencia afirma que si bien esto es
cierto, no es de aplicación el artículo 5, inciso 2 a) de la ley mencionada que releva del
recaudo cuando los datos se obtengan de fuentes de acceso público e irrestricto.
Esta decisión se funda en un criterio de carácter subjetivo que creemos interesante profundizar. Se tiene en cuenta el propósito que tuvo en miras el titular de los datos existentes
en lugares públicos al momento de darlos a publicidad. Se cita en apoyo de este criterio
subjetivo al Tribunal Constitucional Español27.
Así, la intención con la cual la información personal de los actores fue volcada en Internet
deviene fundamental ya que aun cuando sus direcciones de correo electrónico figuren
en diversos sitios de Internet, la finalidad para la cual fueron hechas públicas no guarda
relación con el tratamiento que los demandados pretenden darle a las mismas. Esto es
así aunque los datos personales recabados fueran extraídos de fuentes de público e irrestricto acceso y se refieran a datos permitidos por el artículo 27 de la ley 25.326. Dice la
sentencia que aun concediendo esto, ante el primer requerimiento de los titulares de los
datos dirigido al retiro o bloqueo de los mismos, nace la obligación del titular de la base
de datos de cumplir con lo pedido.
En el caso en examen, los actores habían solicitado infructuosamente, antes de iniciar la
acción judicial, el retiro de sus datos. Tampoco habían sido oídos al pedir extrajudicialmente el acceso a su información personal en poder de los demandados. Ambas negati-
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vas dejaron abierta la acción.
Tras darse por probadas las conductas ilegales mencionadas, la sentencia pasa a considerar la existencia de un daño. El “spam” recepcionado por los actores a través de sus
líneas telefónicas conlleva el tiempo de descarga que implica identificarlo, seleccionarlo
y borrarlo. Esto lleva también a un incremento en el costo de recepción y procesamiento.
La pericia obrante en el expediente comprueba y explica que el almacenamiento y la eliminación de archivos irroga un perjuicio en el disco duro de los actores traducido en una
disminución notable de su capacidad de almacenamiento y obtención de información más
allá de los costos de descarga incurridos. He aquí el daño.
Además de las normas mencionadas, la defensa del derecho a la intimidad queda plenamente confirmada al afirmar el juez la expresa aplicación del artículo 1071 bis CC al
caso. Recordamos la definición que de la misma brindó la CSJN como el “derecho a
decidir por sí mismo en qué medio compartirá con los demás sus pensamientos,
sus sentimientos y los hechos de su vida personal”28.
En suma, se tuvo por probada la existencia de la base de datos, su falta de registro lo que
la tornaba ilícita, la inclusión en la misma de los actores, el envío de “spam” realizado
a los mismos, la solicitud infructuosa de ser retirados de tal base y el perjuicio material
consecuente.
IV- Los instrumentos legales: una perspectiva normológica.
IV. a. La normativa interna y regional.
Varios países latinoamericanos lideran una suerte de “avanzada” normativa que tiende a
regular el “spam”, prohibiendo en líneas generales el envío de correo comercial no solicitado, aunque con importantes variantes.
Entre éstos, Venezuela trató el tema al reformar la “Ley de Protección al Consumidor y
al Usuario”29, que incorpora un breve articulado de orden público sobre comercio electrónico y, dentro del mismo, un artículo que regula el “spam”. Establece como obligación
de los proveedores de bienes y servicios el deber de instrumentar procedimientos fáciles y
efectivos que permitan al usuario o consumidor decidir si quieren o no recibir “spam”. Se
sanciona la inobservancia con una multa. Otra obligación que se establece para los proveedores es la de señalar qué información y bajo qué circunstancias podrá ser compartida
con terceros, para su aprobación definitiva por parte de los consumidores o usuarios.
Al igual que Venezuela, México regula la cuestión a partir de la protección al consumidor.
Permite llevar un registro de consumidores que no deseen recibir correos no solicitados
además de obligar al proveedor de servicios a respetar la decisión del consumidor de no
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recibir avisos comerciales.
En Perú existe también una ley que reprime el “spam”30 y, curiosamente, se basa sobre el
anteproyecto de la Secretaría de Comunicaciones Argentina del 200131. A fin de proteger
el derecho a la intimidad, la norma establece el derecho de los usuarios a: (1) rechazar
la recepción de los correos comerciales; (2) revocar la autorización de recepción, salvo
cuando dicha autorización sea una condición esencial para la provisión del servicio de
correo electrónico; y (3) exigir al proveedor de servicios que cuente con sistemas que filtren
los correos electrónicos no solicitados. Entre las obligaciones del proveedor destaca el
contar con sistemas de bloqueo o de filtro para la recepción o transmisión de “spam”. Se
diferencia al “correo comercial no solicitado”, del “correo comercial no solicitado ilegal”,
y se sanciona este último bajo las normas de protección al consumidor con una sanción
pecuniaria de hasta dos mil dólares estadounidenses.
Colombia posee una norma específica32 cuyo fin es regular la comercialización de bienes
y servicios a través de Internet. Se hace referencia al “spamming” al tratar del “uso de los
servicios de correo electrónico para difundir mensajes no solicitados de manera indiscriminada a una gran cantidad de destinatarios”. Se impone a los proveedores de servicios
de Internet o de alojamiento de páginas web o usuarios corporativos, la obligación de
instrumentar sistemas internos de seguridad para su red encaminados a evitar el acceso
no autorizado, la realización del “spamming” o el acceso a la red desde sistemas públicos,
con el fin de difundir en ella contenido relacionado con pornografía infantil. Vemos que
la regulación del “spamming” es tangencial, ya que solo abarca el específico caso de la
pornografía infantil, dejando librados los demás aspectos a la autorregulación33.
Es interesante el caso de Costa Rica, donde, sin existir legislación específica, ha funcionado la autorregulación del propio mercado. En este país, la empresa Radiográfica costarricense que posee el monopolio del servicio en Internet redactó un reglamento “antispam”.
Por el mismo, dependiendo del tipo de suscriptor de que se trate y luego de una primera
denuncia en su contra, se le bloquea el servicio por unos días. En caso de repetir la conducta y existir nuevas denuncias, el servicio es interrumpido de manera definitiva.
En los tres centros económicos mundiales y principales generadores de “spam”, la Unión
Europea, Japón y Estados Unidos, sus legisladores se han ocupado de la cuestión.
En la Unión Europea, hallamos la Directiva 2002/58/CE34 sobre el “Procesamiento de
los Datos Personales y la Protección de la Privacidad en el Sector de las Comunicaciones
Electrónicas”. Aunque la norma no hace referencia directa al “spam”, genera nuevos
presupuestos legales que buscan preservar la privacidad en Internet, regular el tráfico de
bases de datos y establecer obligaciones a cargo de los proveedores de servicios de Internet. El artículo 13 de la Directiva, regula los aspectos referidos a las comunicaciones no
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deseadas de todo tipo. Se incluye específicamente al correo electrónico, pero sólo cuando
se trata de comercialización directa dejando fuera las comunicaciones políticas, mensajes
humanitarios y el llamado correo electrónico - basura.
La base del sistema la constituye el principio “opt-in” (aceptación para ser incluido), es
decir, que los mensajes pueden ser enviados sólo a aquellos usuarios que expresamente
hayan manifestado su consentimiento. Debe existir además la posibilidad de que el usuario se oponga a continuar recibiendo comunicaciones futuras. Se prohíbe igualmente el
envío de mensajes electrónicos destinados a la venta directa que disimulen u oculten la
identidad del remitente o contengan una dirección inválida que impida al receptor comunicar su intención de ser excluido en futuros mensajes.
Se deja a cada Estado miembro el aceptar la regla del principio “opt-in” que se aplica
ante su silencio. En caso contrario, deberá declarar expresamente que recepta el principio
opuesto “opt-out”35. Queda claro que se intenta conciliar el derecho de los usuarios a no
recibir comunicaciones indiscriminadas con los intereses de la industria de usar el correo
electrónico como medio de comercialización directa.
El ámbito de aplicación de la Directiva 2002/58/CE incluye a los usuarios que sean personas naturales, dejando a las respectivas normas domésticas la regulación del tema para
las personas jurídicas.
Recordamos que en el orden normativo europeo, la Directiva como tal es junto con el
Reglamento, el instrumento más importante de acción comunitaria. El objetivo principal
de una Directiva no es unificar el Derecho sino armonizar las legislaciones domésticas.
Por esto, se da un plazo determinado a cada Estado miembro para que suprima las diferencias que existan. La directiva es obligatoria respecto del objetivo fijado, dejando a
elección de los estados la forma y los medios por los cuales aquél pueda materializarse.
Ahora, si una vez concluido el plazo, el estado no armonizó su normativa interna con el
objetivo fijado en la Directiva, incurrirá en responsabilidad comunitaria por omisión. En
2004, la Comisión Europea amenazó con llevar al Tribunal de Justicia europeo a ocho
estados miembros, entre ellos Bélgica, Francia y Alemania, por no implantar la Directiva
de privacidad 2002/58/CE.
Juega también normativamente en la Unión Europea, la Directiva 97/7/CE36, relativa a la
“Protección de los consumidores en materia de contratos a distancia”. En la introducción
señala que “la técnica de promoción consistente en enviar un producto o proporcionar un
servicio a título oneroso al consumidor sin petición previa o acuerdo explícito por parte de
éste, siempre que no se trate de un suministro de sustitución, no puede admitirse”. Reconoce luego el derecho del consumidor a la “protección de la vida privada, en particular
frente a ciertas técnicas de comunicación especialmente insistentes”. De esta forma les fija
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a los Estados miembros el objetivo de “tomar las medidas adecuadas para que los consumidores que no deseen ser contactados mediante determinadas técnicas de comunicación
puedan ser protegidos de forma eficaz de este tipo de contactos, sin perjuicio de las garantías particulares de que disponga el consumidor en virtud de la legislación comunitaria
referente a la protección de la intimidad y de los datos personales”.
En julio de 2002 entra en vigencia en Japón, una norma que obliga a los remitentes de
correo electrónico a aclarar en el mismo mail, que se trata de un aviso publicitario no solicitado y la forma en que el destinatario puede rechazar futuros avisos. También se prohíbe
el envío de correos a una gran cantidad de direcciones, entendiéndose que esta práctica
es realizada mayormente por los remitentes de correos no solicitados. La sanción consiste
en la interrupción del servicio y en casos extremos de desobediencia continua, se prevé
condena de prisión de hasta dos años o el pago de hasta tres millones de yens; en caso
de compañías, la suma puede ascender hasta trescientos millones de yens.
En los Estados Unidos existe desde hace poco más de un año la ley federal estadounidense referida al “Control del ataque de pornografía y `marketing` no solicitado” (Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act, conocida en inglés
como CAN-SPAM)37. El proyecto tiene origen en la misma Casa Blanca impulsado por
George Bush y contó con la aprobación de republicanos y demócratas lo que manifiesta
el consenso logrado en torno de un tema que en EE.UU. se ha tornado irritante38.
La norma crea un registro especial en donde todos los usuarios de Internet con domicilio
en EE.UU. se deberán inscribir y manifestar su voluntad de no recibir ofertas publicitarias en sus cuentas de correo electrónico. En principio, la ley no prohíbe completamente
las ofertas comerciales realizadas mediante el correo electrónico, sino que obliga a las
empresas a identificarse debidamente además de estar obligadas a ofrecer a usuarios y
consumidores la posibilidad de no ser contactados en el futuro, brindando su nombre,
dirección física y hasta su número de teléfono. No obstante, de manera previa el destinatario debe haber expresado afirmativamente su voluntad de recibir los mensajes, lo que la
ley llama “affirmative consent” o consentimiento afirmativo (Sección 3 Definiciones).
Se penalizan prácticas específicas que los “spammers” usan para propagar el correo electrónico basura, tales como poner en la cabecera del mensaje títulos o temas engañosos,
direcciones de retorno falsas y el uso de computadoras de terceros para disfrazar el punto
de origen. También se castiga con multas que pueden llegar a ser millonarias, el ofertar
indiscriminadamente y sin anuencia del destinatario, pornografía, y los tan conocidos
productos milagrosos para la salud o la imagen física, o métodos para hacer fortunas en
minutos.
La autoridad de aplicación es la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Com-
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mission, Sección 7). Es interesante conocer que la legitimación activa no se brinda a los
consumidores y usuarios sino que las acciones legales se reservan para los fiscales generales de cada Estado que pueden reclamar indemnizaciones en nombre de los usuarios
residentes perjudicados (Sección 7, f.1) salvo que la acción haya sido ya comenzada por el
gobierno federal. De igual manera se brinda en especiales casos legitimación activa a los
proveedores del servicio de Internet perjudicados (Sección 7, g.1). La jurisdicción, en este
caso, es la de la Corte de Distrito que corresponda según el demandado tenga domicilio
en el mismo o se encuentre allí alguna sede de sus negocios. Las penas son de multa e
incluso prisión (Sección 4).
IV. b. Regulación en Argentina.
En Argentina no existe legislación que regule el “spam”, aunque sí pueden mencionarse
diferentes proyectos a los que haremos referencia. No obstante, no nos encontramos
desamparados, ya que tanto la CN en su artículo 43, como la ley de Protección de Datos
Personales No. 25.326 más su Decreto reglamentario 1558/2001, y la ley de Defensa del
Consumidor No. 24.240 y Dec. Reglamentario 1798/94, compatibilizada con las leyes de
Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial conforman un bloque uniforme tendiente a proteger en lo que nos importa la intimidad, privacidad y la relación de consumo
que se ven afectadas por el envío masivo de correo electrónico no solicitado.
Aun sin legislación “antispam”, en Argentina se realiza un seguimiento sobre la protección
de los datos personales. La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP)39 es el órgano de control de la Ley 25.326. Su misión primaria consiste en fiscalizar
el cumplimiento de la citada norma y asistir a los particulares para el pleno ejercicio de
sus derechos. La Disposición 1/2004 de la DNPDP40 instrumenta de forma obligatoria, el
primer censo nacional de archivos, registros, bases o bancos de datos privados41. Esta Disposición 1/2004 es producto de la anterior Disposición 2/2003 DNPDP42 que determinó
además de la realización del censo, habilitar el Registro Nacional de Bases de Datos, que
funciona en el ámbito de la misma DNPDP.
Es conveniente aclarar que tanto el censo como el Registro, la DPDP no recaban datos
personales, sino sólo información sobre las características, la propiedad y la finalidad
de los bancos de datos. Ambos elementos cumplen tres funciones: educar; controlar y
garantizar el ejercicio de los derechos de los titulares de los datos en función de la acción
constitucional de “hábeas data” (artículo 43 CN), a la vez que permite a la DNPDP un
control homogéneo, eficaz y fácilmente auditable.
Para garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados por la ley 25.326, el acceso al Registro es público y gratuito. No así la inscripción, que tendrá un valor proporcional
al tamaño de la base de datos cuya inscripción se solicita. El pago del formulario de inscripción también puede realizarse “on-line”.
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En lo que respecta a los usuarios y consumidores, la norma especifica ley 24.240 en su
artículo 35 prohíbe expresamente las ofertas al consumidor sobre cosas o servicios que
no hayan sido requeridos previamente y que obliguen al consumidor a manifestarse por la
negativa. La legislación argentina se pronuncia por el sistema de “opt – in”, reafirmando
que el silencio del ofertado no hace presumir su aceptación (CCiv. artículo 919).
Ahora bien, respecto de la protección de los datos personales y del consumidor
- usuario, podemos afirmar que la República Argentina se encuentra entre los países
líderes en lo que hace a la existencia de normativa protectoria. Posee, como explicamos,
las herramientas legales necesarias: una ley, su decreto reglamentario, el organismo de
control, la graduación de sanciones y un censo, un Registro de Bases de Datos y las normas mínimas de seguridad obligatorias.
Sin embargo, como fuimos adelantando en nuestro trabajo, la protección de los datos
personales, léase intimidad y privacidad, es sólo una de las aristas de la cuestión. Falta
conocer la protección de los proveedores de servicios de Internet (ISPs) y de la propia
industria que debería poder utilizar el correo electrónico para publicitar sus servicios.
Los ISPs son convidados de piedra en la discusión del “spam”. Ellos quieren brindar el
servicio a la mayor cantidad de usuarios posible. Ése es su negocio. La inexistencia de
normativa específica implica para ellos desamparo legal. La tendencia internacional los
considera víctimas de los “spammers” ya que intermedian entre éstos y los usuarios corrientes del sistema y sufren perjuicios adicionales a los de los usuarios, ya que deben
invertir en nuevos y mejores equipos para impedir los envíos masivos, soportar reclamos
de los usuarios y atender los mismos.
Por su parte, asumir la realidad implica posibilitar que los ofertantes de bienes y servicios
utilicen de manera legal las Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación.
Para esto existe la autorregulación que en general es aceptada y observada por las grandes y medianas empresas reconocidas, pero no por la enorme cantidad de oferentes individuales que utilizan el “spam” de manera corriente por ser la vía mas directa y carecer
casi de costo. Para esto es esencial una regulación que establezca límites y controle las
observancias.
En cuanto a los antecedentes nacionales “antispam”, es necesario destacar que en
2001 la Secretaría de Comunicaciones entonces a cargo de Henoch Aguiar presentó
un anteproyecto de ley llamado “Anteproyecto de Ley de protección jurídica del correo
electrónico” que tuvimos oportunidad de comentar43. El mismo distinguía entre correo
electrónico genérico y comercial, y dentro de éste, el no solicitado, exigiendo requisitos
que de no ser cumplidos conducían a la imposición de multas. Además del usuario, el
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proveedor de servicios también era protegido ya que se lo consideraba un intermediario.
Lamentablemente, este anteproyecto que contenía importantes soluciones armonizadas
internacionalmente, tras sucesivas reuniones en la Comisión de comunicaciones e informática, no tuvo tratamiento parlamentario. Paradójicamente, encontró mejor suerte en
Perú donde fue la base de la actual ley “antispam”.
Existen varios proyectos de ley referidos al tema44, entre ellos el oportunamente presentado
en la Cámara de Senadores por el senador Guinle (del PJ-Chubut), y otro en Cámara de
Diputados presentado, en su momento, por el diputado Mukdise (de la UCR-Santiago del
Estero). El primero estuvo en tratamiento en la Comisión de Sistemas, Medios de comunicación y Libertad de expresión del Senado; el segundo prevé la interrupción del servicio o
multa para aquellos “spammers” que operen dentro del país.
En 2004, la diputada Bertoni presentó una propuesta de modificación de la Ley de Defensa del Consumidor para incluir la temática. Planteaba modificar el artículo 8 obligando
al oferente a incluir el nombre, domicilio y número de CUIT, a mencionar la leyenda
“publicidad” en el asunto y a proporcionar una dirección de correo electrónico para que
el receptor pudiera notificar su voluntad de no recibir envíos futuros. Reconoce como antecedente el referido Anteproyecto de 2001.
V- El correo electrónico como dato personal y su relación con las NTIC.
Cabe preguntarse si constituye el correo electrónico un dato personal con entidad suficiente para que de ser utilizado para una finalidad distinta a la prevista por el titular al brindarlo, otorgue acción a éste para solicitar el inmediato cese y supresión de su almacenamiento y uso. En Europa, la dirección de correo electrónico constituye “un dato personal” tal
como lo ha considerado el Consejo europeo45. Si pretendemos igual consecuencia para
nuestro sistema legal, el almacenamiento de direcciones de correo electrónico con la intención de transmitirlas a terceros con fines comerciales deberá ser considerado ilegal.
Tal ilegalidad no radicaría en el “spamming” (o transmisión comercial masiva) en sí mismo,
sino en la ilegalidad de la obtención de la información existente en una base de datos. La
obtención ilegal estaría configurada por no cumplir con la exigencia del consentimiento
libre, expreso e informado del titular del correo a fin de que sus datos fueran almacenados y procesados, salvo las excepciones taxativamente enumeradas en la ley (artículo 5,
inciso 2 y especialmente el apartado a) de la ley 25.326). Esta última excepción legal no
es de aplicación al presente caso según el criterio subjetivo del “propósito” que expresa la
sentencia y que hemos referido precedentemente.
Esta distinción es importante porque de aceptarla, la sentencia en análisis no debería
encabezarse como la mayoría de los medios lo ha hecho como “un fallo contra el spam
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o que prohíbe el mismo”, sino tal vez como un fallo que protege la utilización indebida
del correo electrónico al considerarlo un dato personal incluido en la protección de la ley
25.326 y al mismo tiempo excluido de las excepciones que la misma contempla y básicamente el inciso 2, apartado a) del artículo 5 de la norma.
Y esto conforme a un análisis subjetivo y teleológico que deberá efectuar el juez, enfrentando el uso pretendido por el titular al hacer público su correo y a la finalidad para la
cual tal dato es almacenado o utilizado por los titulares o usuarios de bases de datos,
registradas o no (en este último caso, la ilegalidad de la base se sumará a la ilegalidad
del almacenamiento o uso como sucedió en la sentencia “Tanús”).
VI- Conclusiones.
Un derecho humano básico como es la privacidad parece oponerse al desarrollo económico y la generación de negocios que redundarán en un mejor nivel de vida. Este aparenta ser el planteo de la cuestión: principios contra resultados.
Sin embargo, debemos intentar un planteo conciliador. ¿Hasta dónde estamos dispuestos
a aceptar una invasión a nuestra privacidad e intimidad para sumar al progreso económico de nuestra sociedad informática? En otro contexto como es el de la seguridad, la
privacidad ya ha cedido terreno a causa del miedo producido por el terrorismo internacional. No hay derechos absolutos y es previsible que ceda en alguna proporción frente a la
necesidad de utilizar y desarrollar las nuevas tecnologías.
En la Unión Europea, el órgano iniciador de las propuestas de legislación, la Comisión
Europea, afirma que la atención de esta cuestión es prioritaria, ya que estima que Internet
y otros medios de comunicación electrónica (como el acceso de banda ancha, el acceso
inalámbrico o las comunicaciones móviles) se constituirán en elementos esenciales del
crecimiento de la productividad de cualquier economía moderna. Por esto ha instado a
los Estados miembros a velar para que existan vías de recurso y sanciones. “Toda violación
de los derechos garantizados por la legislación nacional debe ir acompañada del derecho
individual a un recurso judicial […]. Cualquier perjuicio sufrido a causa de un tratamiento
o de un acto ilícitos debe ir acompañado de un derecho individual a una indemnización.
Deben estar previstas sanciones en caso de infracción”.
Enfrentados a la realidad, la normativa específica deberá permitir sin lesionar. Permitir
la utilización de las modernas herramientas que brindan las Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación, como lo es el correo electrónico o las llamadas “cookies”,
sin que esta habilitación sea en desmedro de los legítimos derechos e incluso intereses de
los usuarios – consumidores y los proveedores de servicios de Internet, siempre relegados
cuando no olvidados
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El fallo comentado implica una toma de posición frente al juego planteado entre ciertas
libertades fundamentales como la privacidad y la intimidad de las personas, la utilización
de las NTIC (y especialmente el “spamming”) para generar negocios en el “ciberespacio”
y la utilización del “hábeas data” como arma de protección de las primeras frente a excesos de las segundas.
En primer lugar, se necesita normativa especifica. El “spam” causa beneficios y daños.
Y estos últimos no pueden ser obviados o dejados a una autorregulación mezquina. El
origen del “spam” es ilegal más allá de que esté prohibido o no. Es así porque se envía
utilizando bases de datos que han sido obtenidas ilegalmente, ya que sus titulares no han
prestado su consentimiento.
En segundo lugar, deben protegerse todos los intereses involucrados: los de los usuarios
– consumidores, los de los proveedores de servicios de Internet y especialmente de las
casillas de correo electrónico y también los de la industria, oferentes de bienes y servicios
que promueven el comercio utilizando las nuevas tecnologías.
En este punto, sin embargo, habrá que decidir la extensión de la legitimación activa. La
misma puede ser amplia y hallarse en cabeza de cada titular de un derecho o interés
lesionado o restringida como en el caso de la ley federal de EE.UU. donde el gobierno
federal a través de la autoridad de aplicación o los fiscales generales de cada Estado y en
algunos supuestos los proveedores de servicios de Internet son los únicos habilitados para
reclamar. Creemos superior esta última solución.
En tercer lugar, hay consenso en el derecho comparado respecto de ciertos elementos que
deben estar presentes: la afirmación cierta en el encabezado del mensaje respecto de la
oferta que se realiza en el cuerpo del mismo; la certeza de los datos completos y comprobables del remitente; la obligación de la existencia de una dirección electrónica cierta
donde poder realizar cualquier reclamo y las sanciones que comienzan con la suspensión
e interrupción del servicio pasan por la aplicación de multas y en algunos casos terminan
en penas privativas de la libertad respecto de los “spammers” recalcitrantes.
En cuarto lugar, en relación con el valor del silencio como declaración de voluntad, nos
pronunciamos claramente por el sistema de “opt – in”, no sólo por una cuestión de respeto
del derecho a la privacidad sino por el carácter del derecho positivo argentino que ya ha
optado por el mismo conforme lo explicamos anteriormente. EE.UU. y la Unión Europea
adoptan igual criterio46.
En quinto lugar y respecto de la jurisdicción, vimos en la jurisprudencia comentada que
existe una tendencia a preferir a los jueces federales, asimilando la navegación por la red
como un servicio empleado en el comercio interprovincial y aun, agregamos, internacional, ya que es característica básica de Internet el trascender las fronteras.
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Al respecto, además de la ley de Protección de Datos Personales, la ley federal de firma
digital No. 25.506 y su Dec. Reg. 2628/02 constituyen un antecedente valioso en este
punto ya que dispone la competencia de la Justicia en lo Civil y Comercial Federal para
entender en los conflictos que se susciten entre usuarios – consumidores y los certificadores licenciados que son quienes proveen el servicio de firma digital, y establece la justicia
en lo Contencioso Administrativo Federal para los conflictos entre particulares y un organismo público certificador licenciado (ley 25.506, artículo 46).
En suma, la relación entre derechos privados y derechos sociales debe entenderse conciliadoramente, generando una justa convivencia que no violente libertades de parte alguna. Las Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación constituyen una realidad
imposible de esconder. Asumirla implica aceptar una regulación efectiva que limite la utilización del correo electrónico comercial siguiendo la tendencia internacional expuesta.
El “spam” y la “data” no constituyen un dilema. Podemos proteger ambos.
1- El episodio es recordado por SMITH, Reagan, “Eliminating the Spam from your Internet Diet: the Possible
Effects of the Unsolicited Commercial Electronic Mail Act of 2001”, en “Texas Tech Law Review”, vol. 35, 2004,
p. 416 y nota.
2- La referencia es de STRÖMER, Tobias H., Online-Recht – Rechtsfragen im Internet und in Mailboxnetszen,
Dpunkt, Heidelberg, 1997, p. 109, nota (279). En el sketch todos los platos del menú de un restaurante incluían
un mismo ingrediente: “spam”, que entonces debía inevitablemente ser consumido por los clientes lo hubieran
solicitado o no.
3- Dice la entrada en el diccionario: “unsolicited usually commercial E-mail sent to a large number of addresses” correo electrónico no solicitado usualmente comercial enviado a una gran cantidad de direcciones.
4- En el sitio web de SpamHaus: www.spamhaus.org .
5- LEYSSER, L. León, “Spamming y responsabilidad civil (Compensación pecuniaria y protección resarcitoria
ordinaria en el régimen jurídico del correo electrónico comercial no solicitado)”, en Internet www.jus.unitn.
it/cardozo/Review/2005/Leon1.pdf .
6- Nota editorial, revista jurídica “Fojas Cero”, dirigida por la Dra. Silvia Beatriz Dopazo, en su número 134
de diciembre de 2003.
7- Según una lista difundida por la compañía de seguridad en Internet Sophos.
8 - Washington v. Heckel, 24 P. 3d 404 (2001). La sentencia se encuentra en www.lexis.com, además de la
comentada reseña crítica publicada en la “Harvard Law Review”, vol. 115, 2002, pp. 931 y ss. (LEYSSER, L.
León).
9- Esta “dormant Commerce Clause” se deduce implícitamente y, en sentido negativo, de la citada disposición de la Constitución estadounidense. La interpretación jurisprudencial que rige es que la Constitución
es contraria a la intromisión singular de los Estados en la regulación del comercio interestatal, al reconocer la
potestad federal en dicho ámbito. Con particular referencia a la Internet, GOLDSMITH, Jack L. y SYKES, Alan
O.,“The Internet and the Dormant Commerce Clause”, en “Yale Law Journal”, vol. 110, 2001, p. 786, recuerdan
que la “dormant Commerce Clause is a judge-made doctrine that prohibits states from regulating in ways that
unduly burden interstate commerce”, citado por LEYSSER, León.
10- Véase: http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/articles/A38788-2005Apr8.html.
11- El caso es referido en “Datenschutz-Berater”, año XXIX, 2005, núm. 3, p. 8.
12- La “Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act”, que se puede consultar
en: http://www.spamlaws.com/federal/108s877.shtml. En ella se expone que el correo comercial no solicitado
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supera la mitad del total de la correspondencia electrónica en circulación, y con tendencia a aumentar, lo cual
afecta la conveniencia y eficiencia del correo electrónico (Sec. 2.a.2).
13- Véase: http://www.thestandard.com/internetnews/000777.php. Este caso surgió a raíz del envío, por
parte de las compañías sentenciadas, de millones de “spam pieces” a los cinco mil clientes de CIS Internet
Services, entre agosto y diciembre del 2003. Según la legislación del Estado de Iowa, se aplica una sanción de
diez dólares por cada mensaje de correo no solicitado.
14- Fuente Agencia EFE en internet www.efe.com del 6/01/2005.
15 - Dictada en fecha 11/11/2003 por el titular del Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Nº 3,
Secretaría N.° 6, de la Capital Federal Argentina, Dr. Roberto Torti.
16- Transcribimos el artículo 27 de la ley 25.326: “(Archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad). 1. En la recopilación de domicilios, reparto de documentos, publicidad o venta directa y otras actividades
análogas, se podrán tratar datos que sean aptos para establecer perfiles determinados con fines promocionales, comerciales o publicitarios; o permitan establecer hábitos de consumo, cuando éstos figuren en documentos
accesibles al público o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su consentimiento. 2. En
los supuestos contemplados en el presente artículo, el titular de los datos podrá ejercer el derecho de acceso sin
cargo alguno. 3. El titular podrá en cualquier momento solicitar el retiro o bloqueo de su nombre de los bancos
de datos a los que se refiere el presente artículo”.
17- En palabras del Dr. Gustavo Tanús.
18- En autos “CAMPOLI, Gabriel Andrés s/Acción de Amparo”, CSJN, Buenos Aires, sentencia de 1/06/00.
19- Ver CSJN, doct. de fallos 313:1467.
20- Puede leerse el comentario de SOBRINO, Waldo A. R., “La ilegalidad de las cookies y el spam en el derecho argentino y la violación de la privacidad y la intimidad a través de Internet”, J.A. 12/12/2001.
21- En palabras de Sagüés en su artículo “El amparo informativo”, publicado en LL 1991-D-1034 “...el
Hábeas data importa pues una pieza del Derecho procesal constitucional configurativa de un amparo especializado con finalidades específicas”, citado por Peyrano.
22- Ver GILS CARBÓ, Alejandra, “Régimen legal de las bases de datos y Hábeas data”, La Ley, p. 257, año
2001. La autora menciona que la falta de mención expresa en la ley especial implica una derogación tácita de
tal requisito en el caso específico del “hábeas data”.
23- La CSJN tuvo oportunidad de expedirse sobre distintos aspectos del instituto del “hábeas data” en “Martínez, Matilde S. v. Organización Veraz S.A”. del 5-04-2005, la que llegó para su consideración a través de un
recurso de queja interpuesto por la actora, por denegación del recurso extraordinario que había presentado
contra la decisión de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
24- Recomendamos leer el meduloso comentario a fallo de PEYRANO, Guillermo F., en “La determinación de
ciertos lineamientos del Hábeas data en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. Comentario a
fallo - Corte Sup., 5/4/2005 - Martínez, Matilde v. Organización Veraz S.A.. Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 6/07/2005, Lexis Nº 0003/011365.
25- CC02 LP., 94517 RSI-183-00, s10-8-00 “Aguilar Orlando Roberto c/ Ministerio de. Justicia y Seguridad
Pcia. de Bs. As. S/ HABEAS DATA”.
26- CNCiv., sala B, “Rodeles c. Banco Galicia”, 1997/05/28, La Ley, 1999-B, 851, J. Agrup., caso 13.687.
27- Tribunal Constitucional, España, Sala 1, 8/11/1999, La Ley 2001, D 545.
28- En el ya recordado caso “Ponzetti de Balbín”, CSJN, en J.A. l985-I-513.
29- En fecha 04/05/2004.
30- Ley peruana N° 28.493 del 18/03/2005, llamada “Ley que regula el uso del correo electrónico comercial
no solicitado”. El Decreto Supremo 031-2005-MTC, que “Aprueba el Reglamento de la Ley No. 28493 que regula el envío del correo electrónico comercial no solicitado (SPAM)” apareció el 4/01/06 en la Pág. 309276 del
Diario Oficial Peruano (noticia publicada por Erick Iriarte Ahon <[email protected]>).
31- Puede encontrarse un profundo análisis y crítica de esta norma en LEYSSER, L. León, citado en nota al pie
No. 5. En su trabajo el autor se opone de manera enérgica y con sólidos argumentos tanto a la protección exclusiva del usuario como a la responsabilidad que se asigna a quien él considera otra víctima del “spamming”,
como es el proveedor de servicios de Internet.
32- Decreto 1524 de fecha 24/07/2002 expedido por el Ministerio de Comunicaciones de Colombia.
33- Al respecto puede consultarse Ceballos Suárez, Alvaro, en “Nueva regulación Colombiana del mail
spamming”, [email protected].
34- De fecha 12/07/2002, puede hallarse en archivo acrobat en el sitio web http://europa.eu.int/eur-lex/
pri/en/oj/dat/2002/l_201/l_20120020731en00370047.pdf.
35- El sistema opt –out es el principio opuesto por el cual el remitente envía indiscriminada y masivamente
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sus mensajes, estando luego legalmente obligado a discontinuar los mismos respecto de aquellas personas que
lo soliciten expresamente.
36- De fecha 20/05/1997.
37- Es la Consumer Antispamming Act (CAN-SPAM Act de 2003, Public Law 108-187), aprobada en
8/12/2003 por la Cámara de Representantes de Estados Unidos y con vigencia desde el 01/01/2004. La ley
federal americana se encuentra en http://www.spamlaws.com/federal/can-spam.shtml.
38- La ley tuvo entrada en el Senado de Estados Unidos. Su antecedente inmediato había sido un proyecto
del año 1998 elaborado conjuntamente por representantes de los dos partidos principales, el senador republicano por Alaska Frank Murkowski y el demócrata por New Jersey, Robert Torricelli. En Internet http://www.
el-mundo.es/navegante/98/julio/16/spamming.html
39- Dependiente de la Secretaría de Política Judicial y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.
40- Publicada en el Boletín Oficial en fecha 26/02/2004.
41- El censo estuvo abierto desde el 01/03/2004 hasta el 30/04/2004, debiendo inscribirse las siguientes
bases privadas de datos personales: (I) aquellos archivos, registros, bases o bancos de datos privados destinados a dar informes; (II) aquellos que exceden el uso exclusivamente personal; y (III) los que tienen como
finalidad la cesión o transferencia de datos personales, independientemente de que la circulación del informe o
la información producida sea a título oneroso o gratuito (artículo 1º de la reglamentación de la ley Nº 25.326,
Dec. Nº 1558/01). Existieron dudas respecto de las “zonas grises” donde es difícil establecer si una base debe
o no ser censada. Como ejemplos, se citan el acceso a una base de datos interna de personal por parte de
empresas de un mismo grupo económico; o la tercerización de algunos servicios como la liquidación y pago
bancario de sueldos; ciertos servicios de marketing; o el deber de informar a autoridades administrativas como
el BCRA, la Superintendencia de Seguros, la AFIP, etc.
42- Publicada en el Boletín Oficial el 27/11/2003.
43- Resoluciones 333/2001 y 338/2001 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, dependiente del
Ministerio de Infraestructura y Vivienda. B.O. 11/09/2001. Puede leerse nuestro comentario en El Derecho,
Legislación Argentina, Boletín No. 18 del 26/10/2001.
44- Puede leerse un resumen completo de los mismos en el trabajo “Comentario a los proyectos de ley en
materia de control del spam y regulación del uso del correo electrónico en Argentina” de la Lic.Claudia Fonseca
Martínez, en Revista Electrónica Alfa Redi, edición de mayo de 2005, www.alfa-redi.org.
45- LLANEZ GONZALEZ, Paloma, Internet y comunicaciones digitales, Barcelona, Ed. Bosch, 2000.
46- En la Unión Europea, de los veinticinco Estados Miembros, diez han adoptado el principio (Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Alemania, Grecia, Hungria, Italia, Eslovenia, España); dos lo tienen en tratamiento
legislativo (Francia y Suecia) y el resto no lo ha aprobado aún (datos a diciembre de 2005).
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El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y nuestra Constitución Nacional.
por Eduardo R. Florio
Abogado – Profesor titular de Derecho Constitucional II y Profesor asociado de Derecho Político
en la Facultad de Derecho U.N.L.Z.
La reforma de 1994 y los derechos humanos.
La riqueza de las modificaciones introducidas en el texto constitucional a partir de la
Reforma de 1994, surge, quizás de muchas de sus imprecisiones que demandarán una
interpretación proveniente tanto del legislador como de los jueces, para concretar en los
hechos los fines de la norma. Se superará así lo que el autor caracterizara como hipertrofia normativa y aquitismo fáctico de los derechos reconocidos o incorporados a un texto
legal.
El modificado artículo 75 de la Constitución Nacional va dirigido en primer término al
legislador que debe interpretarlo para poder de allí desarrollar las políticas legales que
le vienen ordenadas por aquélla. El inciso 22 de dicha cláusula determina la jerarquía
constitucional de los tratados de derechos humanos, pero su operatividad, criterios de
interpretación, se hará y especificará por vía del control de constitucionalidad de la legislación emanada del Congreso, o bien su ausencia, siempre estará a cargo del Poder
Judicial para lo cual también deberá interpretar el texto constitucional que le diera origen
y sustento. Señalo tal como lo hiciera la constituyente María Elisa Carrió, que en dicho
artículo 75 se produjo un contrabando normativo “maravilloso” ya que por vía de esa
reforma a las atribuciones del Congreso se pudo sortear el impedimento de la Ley 23409,
que prohibía la modificación de la parte dogmática de la Constitución.
Tratados con jerarquía supralegal.
Para la constituyente, el inciso 22 en su primera parte aclara y finaliza la polémica anterior dando jerarquía superior a las leyes, a los tratados con otras naciones extranjeras.
Aclara en el orden de prelación que son en el derecho federal superiores a las leyes pero
inferiores a la Constitución. No podría ser de otro modo a la luz del artículo 27 de la
Constitución que establece la supremacía constitucional frente a los tratados. No obstante
cabe consignar que dicha jerarquía no podría estar referida a los llamados acuerdos ejecutivos o simplificados que se diferencian de los tratados en general porque concluyen de
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un modo definitivo con la sola firma o intercambio de notas reversales entre los estados
contratantes. La Constitución dispone esta supremacía en la misma cláusula que trata
sobre la aprobación de los tratados, por tanto, gozan de la jerarquía mencionada solamente los que hayan sido aprobados por el Congreso. Es así, ya que su constitucionalidad
depende de que se refieran a materia administrativa y no invaliden competencia sustancial
del Congreso.
En nuestro sistema federal el artículo 31 establece la supremacía del derecho federal
sobre el local, y por otra parte la de la Constitución por sobre el resto del ordenamiento
jurídico. El derecho federal es ley suprema de la Nación. Las autoridades de las provincias deben conformarse a ella. Y son Ley Suprema de la Nación las normas federales,
la Constitución Nacional, los tratados y las leyes. Pero la supremacía de la Constitución
se ve reforzada en la nuestra por la presencia de los artículos 27, ya mencionado, que
aclara que los tratados deben estar en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en la Carta Magna de los argentinos y el artículo 28 en tanto establece que
los principios, garantías y derechos reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. Resulta incomprensible entonces la doctrina que podría haber
surgido del caso Merck Química Argentina, al que más adelante referiremos.
Si bien la jurisprudencia había reconocido la superior jerarquía con relación a las leyes
de los principios generales del derecho internacional, y eran plenamente operativos, sostenía un criterio distinto con relación al derecho internacional convencional, o sea de los
tratados.
Los tratados de derechos humanos y de integración.
La cláusula también establece la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos que allí se mencionan los que por un sistema especial de mayoría pudieran llegar
a alcanzar esa jerarquía. Entre los mencionados: dos declaraciones y ocho tratados siendo
de desigual naturaleza jurídica sendas categorías de instrumentos. Conforme el procedimiento indicado en el párrafo tercero del inciso se incluye con la jerarquía ya mencionada
el Tratado sobre Desaparición Forzada de Personas. (La ley que lo aprobara fue la 24.556
y le confirió jerarquía constitucional la ley 24.480).
Aclara la norma que los mismos no derogan artículo alguno de la primera parte de la
Constitución y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías que
allí se establecen.
El inciso 24, también reformado, según la Dra. Carrió se refiere a los tratados de integración que transfieran competencia o soberanía, diferenciándose los que se celebren con
países latinoamericanos de los países no latinoamericanos. Tienen jerarquía supra legal
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porque son tratados generales. Cabe acotar que en los tratados con países no latinoamericanos surge un procedimiento complejo, semejante al de la declaración de la necesidad
de reforma de la Constitución: un acto declarativo de conveniencia y otro sancionatorio.
Volviendo al tema de los tratados de derechos humanos, anticipando la polémica sobre
si el hecho de tener jerarquía constitucional implica que estén incorporados a la Constitución, manifiesta su opinión contraria.
Entonces: ¿son normas constitucionales?, ¿constituyen un bloque de constitucionalidad
federal al decir de Bidart Campos?, ¿conforman un cuerpo único y son una nueva parte
que se ha constituido en la Constitución Nacional y que vino a perfeccionar a su otra
parte, tal como lo afirma la Dra. Castorina de Tarquini?. No resulta ociosa la discusión
pues está en juego la posibilidad de reforma constitucional mediante el procedimiento del
artículo 30 de la Constitución, sin denuncia del tratado, quitando jerarquía constitucional
a alguna parte del mismo, y lo que es más importante determinar: si es viable el control de
constitucionalidad, que si son norma constitucional no procede, y en caso de contradicción entre ambas se estará conforme a los principios de hermenéutica a una interpretación
integradora que no altere el equilibrio del conjunto.
Como consecuencia, el orden de prelación de las leyes ha sufrido una modificación
sustancial que podría esquematizarse de la siguiente manera:
• La Constitución Nacional
• Las declaraciones y tratados enumerados en el artículo 75 inciso 22 de rango constitucional, y los que por procedimiento especial con posterioridad se les otorgara tal jerarquía.
• Tratados y concordatos con la Santa Sede de jerarquía superior a las leyes pero inferior
a la Constitución, al igual que los tratados enunciados en el inciso 24.
• Leyes.
No cabe duda que más allá de las imprecisiones o de la técnica constituyente resulta la
reforma adecuada a las “actuales circunstancias del desarrollo de la integración y a la
necesidad de establecimiento de un orden mundial fundado en el respeto de los derechos
humanos y la paz”.
El derecho provincial o local.
Esta visión, digamos hacia el derecho interno, debe ahora hacernos centrar la atención
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sobre sus implicancias respecto del derecho local o de las provincias, que de acuerdo con
el artículo 31 de la Constitución sostiene todo el sistema federal argentino otorgándole
supremacía a éste por sobre el derecho local o de las provincias, que se han reservado
todas las facultades no delegadas, entre ellas las de dictar los códigos de procedimiento,
conforme al reparto de competencias efectuado por el artículo 121 de la Constitución.
Cabe señalar, no obstante, que la regla establecida tiene un contenido eminentemente
flexible y ha favorecido el crecimiento de la actividad del gobierno federal para resolver
conflictos que por su área y dimensión se transforman en nacionales, conforme lo expresa
Carlos M. Bidegain en su Curso de Derecho Constitucional, tomo 2.
Si bien las facultades no delegadas incluyen las de procedimiento, vamos adelantando,
que la llamada Cláusula Federal del sistema interamericano está contemplada en el artículo 28, apartado 2do. Se establece que las Constituciones tienen jerarquía superior, y
por ello marcan el límite. No obstante, las normas de derecho interno que se opongan no
derogan el tratado, aunque generen responsabilidad internacional del Estado. Esta situación se plantea en algunos de los tratados constitucionalizados, que incluyen aspectos
de procedimiento que por imperio del artículo 31 y del 75 inciso 22 y 24 son parte del
derecho federal, y por tanto, obligatorio en todas las provincias.
Otro aspecto de las competencias provinciales es el que surge del artículo 124 en tanto
faculta a las provincias a celebrar convenios internacionales mientras no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno
federal o el crédito público de la Nación. Aclara sin precisar, ello “con conocimiento del
Congreso Nacional”. ¿Cuál es el estatus jurídico de estos convenios celebrados sólo entre
una o más provincias y un Estado o Estados extranjeros?. Dejamos sentado que no integran el derecho federal, ingresando sólo al orden jurídico provincial. Consecuentemente
no les resulta aplicable el rango o jerarquía del artículo 75, pues éste sólo se refiere a los
tratados celebrados entre la Nación y los estados extranjeros. Insistimos, entonces, que
esta facultad está sujeta al conocimiento del Congreso. Para el Dr. Miguel Padilla, la información debe ser previa a la entrada en vigencia de los convenios, incluso a su firma, el
conocimiento al que alude la norma y, según el autor, debe “razonablemente” entenderse
como consentimiento. La situación dudosa, inaceptable desde el punto de vista internacional, argumentada por el ya citado Bidegain, no toma en cuenta la llamada cláusula
federal que viene en ayuda del fortalecimiento de la postura de supremacía del orden
federal sobre el local que surge del artículo 31.
El sistema normativo argentino se estructura con normas que dictan los estados provinciales de competencia reservada (artículo 75, inciso12 y concordantes). En otros casos es el
Estado Federal que legisla con competencia reservada, como en el del llamado derecho
común o de los códigos de fondo. Pero le competen también las normas de derecho federal: emisión de moneda, estupefacientes, etc., y finalmente lo atinente a las relaciones
con las demás naciones (artículo 75, inciso 22 y 24).
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El eje constitucional para sostener la obligatoriedad y necesaria vinculación que deben tener los estados provinciales respecto del derecho federal como del derecho internacional
escrito, consuetudinario y de los principios imperativos (a los cuales nos referiremos) es
que la Constitución se convierte en el eje de continuidad del derecho internacional en el
derecho interno y las leyes de facultades delegadas al gobierno federal en tanto conforme
al artículo 128 de la Constitución los gobernadores de provincias son agentes naturales
del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación. Las
provincias carecen de soberanía. En el sistema federal existe más de un centro de poder
decisorio. Se compensa la unidad de un solo Estado Nacional con la pluralidad y autonomía de varios. Estos últimos deben subordinación conforme lo dispuesto por el artículo 5 y
por el artículo 31 de nuestra Carta Magna. Y eso implica que en la práctica se debe evitar
en las llamadas zonas grises del reparto de competencias que se lleve a la destrucción de
la idea federal, que escapa muchas veces a las previsiones normativas y que requieren la
tarea permanente de interpretación.
Podemos así tener clara la jerarquía a la cual nos estuvimos refiriendo: Constitución Nacional y tratados constitucionalizados; Tratados de derecho Internacional; el Derecho Federal; el Derecho Provincial y el Derecho común en sus respectivas áreas, prevaleciendo
en caso de conflicto los que correspondan por atribución y reparto de funciones constitucionales.
Criterios constitucionales de interpretación.
Hemos incorporado el tema del Derecho Internacional, y por tanto, debemos hacer una
referencia a los criterios de interpretación que el constituyente menciona, que pretenden
orientar al juez que examine.
La primera expresión orientadora “en las condiciones de su vigencia” tiene utilidad con
relación a los instrumentos vigentes en el orden internacional, y allí no ofrece dificultades.
Si analizamos en qué condiciones se hallan en vigor para nuestro país, aparece el tema
de las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por Argentina. En cuanto a las
reservas, según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, tienen por objeto
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación por nuestro país. Y así se lo debe entender con relación a los tratados constitucionalizados sobre derechos humanos que establecen obligaciones del Estado para con los
individuos que habitan su suelo. No son tratados de intercambio recíproco de derechos
entre los estados contratantes. Son derechos del individuo tanto frente a su propio Estado
como frente a los demás estados contratantes.
Los demás tratados, los que vinculan a los estados entre sí, no crean obligaciones hasta
que no tengan vigencia internacional, contrariamente a lo que sucede en los referidos a
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los derechos humanos.
La jerarquía constitucional de los tratados se adquiere en las condiciones de su vigencia ya
analizada, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos
en la Constitución. Pero fue agregada al despacho de la Comisión la expresión que “no
derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución”, y así fue señalado en el
Caso Chocobar, que también se refirió a la complementariedad, señalando que las referencias que realizan los tratados mencionados en la Constitución son idóneas para interpretar los artículos constitucionales en tanto la Constitución y aquéllas referencias deben
ser analizadas como un conjunto armónico dentro del cual cada una de sus disposiciones
ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás. Por ello puede considerarse
el agregado como irrelevante. Como lo expresa el Prof. Carlos E. Colautti en su Derecho
Constitucional. Así, los tratados sobre derechos humanos establecen “una protección
mínima, por debajo de la cual se genera una responsabilidad internacional”.
Los principios generales del Derecho Internacional y el Derecho Interno.
El artículo 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, de la que es
parte nuestro Estado, dispone que el hecho de que el consentimiento de cualquier Estado
en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su
derecho interno concerniente a la “competencia para celebrar tratados”, no puede ser
alegado por ese estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea
manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Aclara
luego que esa violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda conforme a la práctica usual y de buena fe. Conforme lo expresado en
el Tratado podría decirse que cuando incluso se hubiera omitido la aprobación del mismo
por el Congreso, Argentina no podría alegar internacionalmente el vicio, subsistiendo entonces la obligación y la responsabilidad internacionales. La eventual declaración judicial
de inconstitucionalidad limita su efecto a la inaplicación en jurisdicción argentina, pero no
descarta la responsabilidad internacional. Entonces queda claro que la única previsión de
la Convención de Viena sobre nulidad de un tratado a causa de violación del derecho interno, señala una cuestión de vicio en la competencia interna para celebrar tratados. Toda
otra transgresión al derecho interno no puede ser internacionalmente invocada, conforme
lo establece el artículo 27 de la misma Convención: una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta
norma, agrega, se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46 ya descripto.
Cabe agregar que cuando Argentina se hace parte de un tratado que discrepa con una
ley anterior, se presenta el caso de una ley que sin ser originariamente inconstitucional, es
decir al tiempo de su sanción, se torna inconstitucional y por lo tanto inaplicable al entrar
en contradicción con una norma posterior, un tratado, que de acuerdo con la reforma del
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94 reviste jerarquía superior a la ley. Podría haberse manifestado con anterioridad que
la norma internacional deroga a la ley anterior, pero dada la jerarquía superior a ésta,
entiendo debería hablarse de inconstitucionalidad.
El “jus cogens”.
El derecho internacional ha acuñado la figura del “jus cogens”, como el conjunto de
normas internacionales llamadas imperativas, que tienen el rasgo de su inderogabilidad
o indisponibilidad sea que provengan de tratados o del derecho consuetudinario o de
gentes. No puede ser dejado de lado por normas opuestas o distintas de un tratado, ya
que se encuentra en el vértice de la pirámide del derecho internacional. Está previsto en el
artículo 53 de la Convención de Viena sobre “Derecho de los Tratados”.
Dado el carácter fundador y anterior al Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional Humanitario, al menos en una parte de sus normas fundamentales, representa
exactamente lo que se suele llamar “jus cogens” de la comunidad internacional, es decir,
su derecho imperativo y no derogable. Es necesario, entonces, poner de relieve su carácter
imprescindible para la supervivencia de la comunidad internacional de los principios del
derecho humanitario, por lo menos en el sentido mínimo del orden público internacional.
El derecho humanitario sería el verdadero núcleo irreductible de todo el sistema de la
protección de la persona humana.
Christophe Swinarski, en Principales nociones e institutos del Derecho Humanitario
Internacional, cita a Mohamed El-Kouhene que dice: “...al precisar el carácter irreductible de estos derechos y garantías fundamentales de la persona humana procedentes del
derecho internacional de los derechos humanos, se ha demostrado que se trata de las
normas de esencial importancia para la comunidad internacional y para la humanidad. El
ámbito de las garantías fundamentales de la persona humana es sin lugar a dudas, aquel en el cual los conceptos del jus cogens y del sumo derecho imperativo
encuentran su mayor razón de ser”.
Con relación a nuestro derecho interno pueden plantearse dos situaciones: (a) que el “jus
cogens” coincida con la Constitución, en cuyo caso no hay obstáculo alguno y refuerza
la supremacía constitucional; o bien, (b) que haya controversia, disimilitud, en cuyo caso
debe mantenerse por vía del artículo 27 de la Constitución la prioridad de ésta. No
resultando oponible en sede internacional, el Estado argentino asumiría responsabilidad
internacional por el desplazamiento del “jus cogens” a favor de la Constitución.
En el Caso W. Cabrera c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, la Corte declaró
inválida una norma del Acuerdo de Sede entre Argentina y la Comisión demandada por
considerarla opuesta a la norma de derecho internacional imperativo (se refería a una
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cláusula que eximía totalmente de jurisdicción a la comisión demandada).
Cuando el artículo 31 de la Constitución expresa que los tratados internacionales integran
lo que el precepto llama ley suprema de la nación, la palabra ley no está usada en el
sentido de ley del Congreso, pues la Constitución que encabeza el artículo mal puede
considerarse una ley del Congreso. Entonces en el mencionado artículo, la expresión ley
suprema se refiere al orden normativo básico o supremo del Estado.
Todo Tratado que se incorpora a nuestro derecho interno es de naturaleza federal, cualquiera sea la materia que regule, aun cuando sea una materia propia del derecho común
o local, y ello tiene como efecto práctico hacer judiciable por los tribunales federales toda
causa que verse sobre los puntos regidos por un tratado, además de tener una jerarquía
superior a las leyes, como ya dijimos con anterioridad.
Si nos preguntamos si el derecho consuetudinario integra el derecho federal o necesita
una ley especial que lo incorpore, esa incorporación en el derecho argentino viene a través de tratados que reconocen como fuente a la costumbre y a los principios del derecho
internacional. Por lo tanto, tiene jerarquía supralegal.
Siendo el tratado derecho federal, y por tanto, estando por sobre el derecho provincial
de acuerdo con el artículo 31, cualquiera sea la materia, la reglamentación interna que
pueda requerir su aplicación le otorga suficiente competencia al Congreso para dictar
la ley que considere necesaria con vigencia para todo el país, aunque esa materia, por
ejemplo, sea procesal, y esté reservada a provincias en el reparto federal de las competencias internas. Ya nos referimos al principio acerca de su flexibilidad. Es federal no por su
materia sino por ser tratado. Y no transmitirá su naturaleza federal a su ley reglamentaria;
así, una ley que regulara el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica, derecho de
réplica, tendría naturaleza no federal, y guardaría, conforme al artículo 32, su naturaleza
local para el ámbito de la Capital Federal.
Derecho Internacional Consuetudinario y el “jus cogens”.
Las normas imperativas o de “jus cogens” se hallan definidas en el artículo 53 de la
Convención de Viena de 1969 como una norma inderogable y que solamente puede
modificarse por una norma subsiguiente del derecho internacional general que tenga el
mismo carácter. El artículo 64 expresa: “si surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se
convertirá en nulo y terminará”.
La prohibición del uso de la fuerza puede ser considerada de “jus cogens”. También la
prohibición de delitos tales como el tráfico de esclavos, piratería, genocidio, la violación
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de derechos humanos, la igualdad de los estados y el principio de autodeterminación.
Otros deben ser desarrollados por la práctica de los Estados y la jurisprudencia de tribunales internacionales. Cabe recordar que en el caso Cabrera, ya mencionado, aplicó
el concepto de “jus cogens” a la violación de principios de defensa y de acceso a la
jurisdicción.
Sin bien ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma del derecho imperativo, cabe reflexionar que sucede cuando una norma de ese carácter puede prevalecer
a otra de la misma naturaleza. Se entiende que las normas son de aplicación acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carácter imperativo. Si teniendo carácter coactivo
y colisionan en un caso real, como por ejemplo el principio de autodeterminación y la
prohibición del uso de la fuerza, la situación resulta dudosa y debería entenderse que no
es lícito violar una norma imperativa.
Ya expresamos que la norma consuetudinaria no es oponible a los principios imperativos,
pero, ¿qué sucede con la costumbre o el derecho consuetudinario internacional?. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la misma como una
práctica internacional general aceptada como derecho. Esa práctica se advierte tanto en
la conducta de los Estados en sus relaciones exteriores como en la conducta interna. La
práctica ha de ser lo suficientemente estable y duradera para que se constituya y observe
como ordenada jurídicamente. Las prácticas estatales se muestran en el ámbito de los
organismos internacionales.
En nuestro derecho: ¿el derecho internacional consuetudinario es equiparable en su jerarquía supralegal al derecho consensual?. El Estatuto de la Corte Internacional es un
tratado en los términos del artículo 75 inciso 22, y si ese Estatuto establece como fuente a
la costumbre internacional, detentaría igual jerarquía.
Los principios están incluidos en el Estatuto que mencionamos y reafirman el rechazo de
la posición que sostiene que el Derecho Internacional sólo consiste en reglas a las cuales
los estados han dado consentimiento.
Aplicación de los principios internacionales por los tribunales de un Estado.
Nos interesa sobremanera el cuándo y en qué condiciones se aplican los principios internacionales a la materia de los derechos humanos. Los instrumentos internacionales
los recogen y les dan carácter vinculante. Pues son esos principios de derecho “que sin
necesidad de reglas específicas aparecen con evidencia ante la razón”. El “jus cogens”
prevalece sobre el derecho contractual internacional y rige para todos los Estados, incluso
independientemente de su consentimiento.
El riesgo de su recepción está más en sus efectos que en su contenido. Así, en materia
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de derecho penal internacional, la imprescriptibilidad, su no-derogación, los estados de
excepción y la prohibición la amnistía generan obligaciones a los estados como son los
deberes de procesar y extraditar.
Son de necesaria cita, para analizar la aplicabilidad en el derecho interno de esos principios de derecho internacional, los casos “Nadel”(LL-1994-A-188) y “Priebke”(LL1998-E-768).
Así, como antes lo fueron la piratería y el tráfico de esclavos, hoy la tortura y el tráfico
de niños y adolescentes, lo son independientemente de la firma o suscripción de tratados
que a dichos temas pudieran referirse. Con relación a la tortura, ello significa un freno
a las dictaduras, y son inherentes a la vigencia y contenidos de los derechos humanos y
libertades fundamentales. Señalamos que la tortura se halla tipificada como delito, no así
el genocidio (a pesar de lo dicho en el caso Pinochet).
El artículo 118 de nuestra Carta Magna se refiere a dichos principios de derecho internacional imperativos, como “derechos de gentes”, ahora llamados delitos contra la humanidad. Si fueron cometidos en nuestro territorio aquí se juzgarán, pero si lo fueran mas allá
de nuestros límites territoriales, el Congreso por ley determinará su lugar de juzgamiento.
El Dr. Colautti afirma que la norma es directamente operativa y son de juzgamiento por la
justicia penal federal (conf. Ley 27 artículo 4), y en cuanto a su competencia, la ley 48 en
su artículo 2 que, cuando menciona al derecho de gentes, lo establece en último grado de
prelación. El Código Penal tipifica los delitos y según el mismo se sancionará.
En el caso Priebke, los votos de Nazareno, Moliné O’Connor y Bossert, parecieran obviar
el artículo 18 de la Constitución “nulla poena sine lege”, que también es un principio imperativo del derecho internacional. Y lo es en tanto el derecho interno se refiera al mismo,
o bien un tratado o convenio internacional o ante el silencio del mismo.
El principio de juzgamiento en el lugar del hecho es eficaz cuando el hecho fuera cometido en nuestro territorio, pero si se hubiera cometido fuera del mismo, no serán competentes nuestros tribunales: un Estado no puede ser compelido a aceptar la jurisdicción de
los tribunales de otro Estado.
El derecho de gentes ha sufrido modificaciones, flexibilizando el principio de inmunidad
de los Estados. Así, la ley 24488 recogió los principios enunciados en el caso Manauta
(LL-1995.D.209).
La extradición está ligada y sujeta a los principios generales de Derecho Internacional pues
está el derecho de los habitantes a ser juzgados por los tribunales de su lugar de residencia y/o de nacionalidad, y ello se tensiona con el principio de soberanía de los Estados.
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En el caso Nadel, la Corte Suprema afirmó que en nuestro sistema, la costumbre internacional y los principios generales de Derecho Internacional forman parte de nuestro
derecho interno. El juez Boggiano en el mismo caso define algunos principios afirmando
que no cabe la revisión de los actos soberanos de un Estado extranjero pero sí se pretende
que los mismos cumplan sus efectos en nuestro territorio. Nuestros tribunales no pueden
sustraerse a analizar si dichos actos han violado derechos fundamentales de la persona
reconocidos por el derecho de gentes con carácter imperativo o por normas constitucionales. El caso se debía analizar si la expulsión fue hecha conforme a proceso legal y con el
debido acceso a la justicia. Llegó a la conclusión que en tanto habían sido violados dichos
principios, vulnerando el principio de los derechos humanos, no podían ser convalidados
por el Estado argentino.
En cuanto a la prescripción de los delitos, en el caso Priebke , la corte Suprema hizo
expresa referencia al “jus cogens”, al revocar por mayoría la denegatoria de extradición.
La mayoría hizo referencia al delito de genocidio, afirmando que la calificación de los
delitos no depende de los Estados pero sí, de los principios del “jus cogens” del Derecho
Internacional, concluyendo la imprescriptibilidad de este tipo de delitos. El artículo 118
de la Constitución sólo habilita al legislador a fijar una ley de jurisdicción y para definir
o castigar las ofensas contra la ley de las naciones, como lo afirma la Constitución de los
Estados Unidos.
La disidencia de los Dres. Belluscio y Levene, refieren al delito como homicidio del artículo
62 del Código Penal argentino, y por lo tanto, prescripto tanto para el Estado requirente
(Italia) como para el requerido (Argentina), conforme al Tratado de Extradición entre ambos países.
Si el delito hubiera sido considerado como crimen de guerra no existiría tipificación ni
pena en ninguna de las legislaciones internas.
Si se los considerara como delitos de lesa humanidad tampoco habría tipificación o imprescriptibilidad ya que la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra
y de lesa humanidad no había sido, en ese momento, ratificada por Argentina, como sí lo
fue la Interamericana sobre desaparición forzada de personas.
Entonces, necesaria es la tipificación de los delitos, de lo contrario sería estar en contra de
los principios generales del derecho de gentes.
Si bien la prescripción no es un principio imperativo del Derecho Internacional de los derechos humanos, sí lo es el que afirma que no hay delito sin ley y la tipificación corresponde
al derecho interno; no, al derecho internacional.
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En el Caso Pinochet se concluyó que era necesario que el carácter internacional de los
delitos estuviera reconocido por el derecho interno del Estado solicitante y del requerido,
y así lo era entre España y el Reino Unido, aunque se discutió el momento de la vigencia
del Tratado contra la Tortura para la República de Chile.
Tanto en el Caso SIMÓN, sentenciado por el Juez Cavallo, como en la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos, se declaró la inadmisibilidad de disposiciones de amnistía, prescripción y excluyentes de responsabilidad, también
se reafirmó la obligación de esclarecer, investigar y sancionar los delitos contra derechos
humanos.
En los autos Simón Julio y otros s/sustracción de menores, se declara la nulidad
insalvable de las leyes de punto final, obediencia debida, y su inconstitucionalidad por
contrariar los principios a los cuales nos referimos. Ya ambas leyes constituían formas
de la eliminación de la punibilidad. Junto con la regla de la jurisdicción universal y el
compromiso de extraditar, los principios generales del derecho internacional indican que
el Estado en cuyo territorio se cometan delitos contra la humanidad, debe investigar y
sancionar a sus autores no sólo en virtud de una obligación propia, sino como realización
del interés de la comunidad internacional. La Argentina asumió la obligación de prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos humanos al firmar su integración al
Sistema Interamericano de protección de los Derecho Humanos de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Las
leyes declaradas nulas e inconstitucionales como los indultos son incompatibles con esas
obligaciones asumidas por el Estado argentino.
Afirma el Dr. Colautti, con razón, que los Estados no pueden emitir normas que impliquen
la impunidad de delitos perpetrados contra el derecho de gentes.
En casos de desaparición forzada de personas se deben considerar como delitos de ejecución continuada o permanente en tanto no se establezca el destino de la víctima, tal como
surge de la Convención que hoy tiene jerarquía constitucional.
El Juez Cavallo afirma que, aplicando los tipos penales de su legislación, la Argentina
puede juzgar los crímenes contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer así el
interés de la comunidad internacional en la persecución penal de los crímenes contra el
derecho de gentes, cualquiera sea el lugar de su comisión.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y establecimiento de excluyentes
de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de violaciones graves de los derechos humanos. Decidió en el Caso Barrios Altos que las
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leyes de amnistía son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en consecuencia carecía de efectos jurídicos la amnistía que el anterior gobierno
de Perú había dictado.
Por lo tanto, el derecho de gentes, en lo que hace a los Derechos Humanos o a su reconocimiento por los Estados, ha evolucionado hasta admitir la extraterritorialidad si ello es
necesario para impedir la impunidad. Pero que quede claro, no admite en modo alguno
la omisión de principio “nulla poena sine lege” y, por ello, no se deben admitir tipos
penales abiertos bajo pretexto de la persecución universal de los delitos contra el derecho
de gentes.
Relacionado con los casos reseñados anteriormente, corresponde agregar que del Caso
Pinochet surge que el derecho de las naciones distingue entre inmunidad de los actos
de Estado, que son los que el derecho internacional reconoce como funciones de un jefe
de estado, y la tortura y la toma de rehenes que no pueden ser consideradas un acto o
función de Estado. Por lo tanto, debían considerarse excluidos de la excepción de inmunidad de Estado, e insiste en la necesidad de la previa tipificación. El principio de Derecho
Internacional, que bajo ciertas circunstancias protege a los representantes de un Estado,
no puede aplicarse a los actos que son condenados como criminales por el Derecho
Internacional, según surge del voto del Juez Lord Millet, que se basó más en los principios
generales del Derecho Internacional que en la ley escrita.
Pero lo concluyente del voto es que “los delitos prohibidos por el derecho internacional
generan competencia extraterritorial si satisfacen dos criterios. En primer lugar deben ser
contrarios a una norma imperativa del derecho internacional de modo tal de infringir un
jus cogens. En segundo lugar deben ser tan serios y en tal escala que puedan ser considerados como un ataque al orden legal internacional. Los delitos aislados, aun cometidos
por funcionarios, no satisfacen este último criterio”.
La extraterritorialidad de la competencia en delitos cometidos contra el derecho de gentes
ya había sido prevista por nuestros constituyentes de 1853. Así, en el voto de la disidencia
del Dr. Tomás D. Casares en el caso Merck Química Argentina S.A. c. Gobierno Nacional, cuando expresa que “...no se trata solo de la ley internacional positiva que consta
en los tratados.”... “si no hubiera derecho donde no hay ley positiva, sería inútil disertar
sobre las facultades de los estados...” No es otro el asiento del informulado derecho de
gentes a que se alude en los artículos 102 de la Constitución Nacional y 1° y 21, de la
Ley 48, derecho éste de mayor latitud y comprensión que cuanto sea materia positiva de
los tratados.
Se ha hecho referencia en varias oportunidades al principio básico de que nadie será
condenado por actos que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
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derecho nacional o internacional. El mismo figura en párrafo 2 del artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Este último artículo reproduce exactamente el párrafo de la
Declaración.
El principio exige que el delito esté definido y sea conocido como tal. Es cierto que el derecho penal no siempre reglamenta todos los detalles. Al emplear un sistema de definición
general se dejan al juez no sólo su interpretación, sino también la forma de aplicación.
Tal vez sea difícil resolver la cuestión de determinar el límite en el que el método entra en
conflicto con el principio de que los derechos fundamentales sólo pueden ser limitados
por la ley. El poder conferido a los jueces no puede ser demasiado amplio y hacer entrar
en duda de que este poder excede dichos límites.
Los instrumentos internacionales mencionados utilizan la expresión derecho nacional que
figura, reitero, en ambos. Se debe interpretar como que se refiere al derecho aplicable al
delito conforme a las normas de conflicto de leyes, y por lo tanto no limitado al derecho
de un Estado parte. También utilizan la referencia al Derecho Internacional y ésta tiene por
objeto garantizar que nadie eludirá el castigo por un delito criminal conforme al Derecho
Internacional amparándose en que su acto era legal con arreglo a su propio derecho
nacional.
Debemos finalmente recordar que se ha dado jerarquía constitucional al tratado sobre
imprescriptibilidad de la acción por delitos contra la humanidad en un todo de acuerdo
con lo que se expresara.
“No se trata propiamente de la vigencia retroactiva” de la citada Convención porque ésta
“constituye la culminación de un largo proceso que comenzó en los primeros años de la
década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda guerra mundial...” Así señalaron
que la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad “sólo
afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente
(“jus cogens”) en función del Derecho Internacional Público de origen consuetudinario.
De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que
se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al
tiempo de comisión de los hechos”. Así lo expresaba la Corte.
Grandes son las repercusiones sobre el histórico fallo de la Corte nacional que declaró la
inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final abriendo un abanico
de opiniones que en su mayoría favorece la decisión de los ministros que así lo resolvieron. No obstante, cada uno lo hizo por su propio voto en la búsqueda de dejar su sello
en tamaña resolución.
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Así, el presidente de la Corte, Enrique Petracchi, al citar el caso “Barrios Altos”, precisó
que “toda violación de derechos humanos conlleva el deber del Estado de realizar una
investigación efectiva para individualizar a las personas responsables de las violaciones y,
en su caso, punirlas”.
Luego advertimos la consideración de Juan Carlos Maqueda quien citó la Convención
contra la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, y señaló que
las normas de ese tratado están “en el punto más alto de la pirámide del derecho”, y de
esa forma entendió que la legislación argentina debería someterse al mismo.
Por otra parte, el mismo ministro sostuvo que el Congreso estaba legitimado para anular
una ley propia porque “estando en juego la eventual responsabilidad del Estado argentino
y con el fin último de dar vigencia efectiva a la Constitución Nacional, ha considerado
oportuno asumir la responsabilidad institucional de remover los obstáculos para hacer
posible la justiciabilidad plena en materia de delitos de lesa humanidad”.
A su turno, Eugenio Zaffaroni, también consideró el punto destacado por Maqueda, afirmando que “el Congreso no está habilitado en general para anular leyes”. Sin embargo,
advirtió que “no es necesario perderse en las alturas de la supralegalidad cuando el derecho internacional, que forma un plexo único con el derecho nacional” torna “ineficaces” a
esas leyes. Mientras que el juez conocido por sus destacados conocimientos en el ámbito
del Derecho Internacional -Antonio Boggiano-, se basó sobre la supremacía de los tratados que rigen esta materia, y señaló que “en materia de derechos humanos, la reforma de
1994 ha seguido una orientación internacionalista a fin de alcanzar la mayor uniformidad
posible”. Asimismo, destacó “el acelerado despertar de la conciencia jurídica de los Estados de investigar los hechos que generaron las violaciones, identificar a sus responsables,
sancionarlos y adoptar las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para
asegurar el cumplimiento de esta obligación, a fin de evitar la impunidad”.
En su voto, Ricardo Lorenzetti, consideró que “las leyes de amnistía tienen un límite moral
dado por la imposibilidad de amnistiar delitos de lesa humanidad”. Agregó a ello que “si
los delitos atroces quedan impunes, la sociedad no tiene un futuro promisorio porque sus
bases morales estarán contaminadas”.
Carmen Argibay señaló que “cuando se trata de procesos penales por delitos de lesa
humanidad, las personas imputadas no pueden oponerse a la investigación de la verdad y
al juzgamiento de los responsables a través de excepciones perentorias”. Por ello expresó
“creo que es deber de quienes tienen que decidir descorrer el velo que cubre el pasado y
allanar el camino para que irrumpa la verdad que, alguna vez, se pretendió ocultar en las
sombras para que cayese en el olvido”.
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Por su parte, Elena Highton de Nolasco en referencia a la ley del Congreso que anuló las
leyes del perdón, explicó que éste “no se encontraba habilitado para dictar tales normas
y, al hacerlo, ha vulnerado no sólo principios constitucionales sino también los tratados
internacionales, generando un sistema de impunidad con relación a delitos considerados
como crímenes de lesa humanidad del que se deriva la posibilidad cierta y concreta de
generar responsabilidad internacional para el Estado argentino”. Además, la ministro entendió que esas normas “son violatorias del principio de igualdad ante la ley, ya que traen
aparejado un tratamiento procesal de excepción para los sujetos amparados y, de manera
simultánea, privan a las víctimas de los hechos, o a sus deudos, de la posibilidad de acudir
a la Justicia para reclamar el enjuiciamiento y punición de los autores de los actos ilícitos
que los damnifican”.
En tanto, Augusto Belluscio se excusó de entender en la causa, lo cual fue aceptado por
el resto de sus colegas. Mientras que Carlos Fayt fue el único ministro que hizo su voto
en disidencia, descartó que el Congreso tuviera facultades para anular las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, y reiteró la doctrina mayoritaria del tribunal, que ya se había
pronunciado en el año 1987 sobre la validez constitucional de las referidas leyes. Igualmente aseveró que “ello no significa en modo alguno justificar la aplastante enormidad
del horror, ni dejar impunes los delitos cometidos durante la dictadura militar”. Además,
explicó que “de lo que se trata es de defender la Constitución Nacional que fue relegada
a una norma de tercer orden por los usurpadores de la soberanía popular”. Y en ese
sentido afirmó que “el orden constitucional que tantas penurias costó al pueblo argentino
recuperar, no puede ser dejado de lado, más allá de quien se beneficie por la aplicación
de las garantías que consagra (...) en virtud de la supremacía que debe reconocerse a
los principios del orden público local”. En conclusión, explicó que las vulneraciones a las
garantías constitucionales, que fueron moneda corriente durante la dictadura militar, “son
inconcebibles en un estado democrático de derecho”. Agregó, también, que “es por ello
que pese al indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados, sería de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso sobre la base del enfoque inevitablemente
difuso del derecho penal internacional”. Lo contrario implicaría, para Fayt, “consagrar un
derecho penal del enemigo –característico de regímenes autoritarios como el que lamentablemente vivimos y hoy creemos superado- que se caracteriza fundamentalmente por un
desprecio por los principios constitucionales asumidos.”
En el caso Arancibia Clavel, el Procurador manifiesta que no debe olvidarse que dicha
controversia se relaciona directamente con la eventual prescripción de la acción que,
como es sabido, al constituir una cuestión de orden público y que se produce de pleno
derecho, debe ser declarada de oficio por cualquier tribunal en cualquier estado de la
causa y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Doctrina de Fallos 186:289;
311:2205; 321:1409; 322:300 y 323:1785, entre muchos otros), y los “crímenes de lesa
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humanidad” que definió como “...los asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución
o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de
la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...”.
A su tiempo, la Corte Suprema expresó con claridad que si bien el agravio relativo a la
imprescriptibilidad de las conductas imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crímenes de lesa humanidad, fue introducido por la querella ante la Cámara de Casación
y no fue mantenido explícitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado por la
Corte toda vez que la prescripción de la acción penal constituye una cuestión de
orden público y la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano. Asimismo,
cabe señalar que como la sentencia impugnada ha tratado este tema que configura una
cuestión federal y lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad de una asociación
ilícita cuyo objeto era la comisión de tales crímenes, el instrumento normativo que debía
regir la interpretación era la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003),
que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778. Adviértase que si bien el instrumento
había sido aprobado por el Congreso, la ratificación se realiza recién en el año 2003,
pudiéndose entonces otorgarle jerarquía constitucional de acuerdo con el procedimiento
previsto en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Ley Fundamental.
La Corte abunda y afirma “la desaparición forzada de personas constituye una violación
múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los
estados partes están obligados a respetar y garantizar”, y ello sin perjuicio de la ley positiva del Estado que se trate, pues si bien no existía al tiempo de los hechos “ningún texto
convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee
esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las
desapariciones como un delito contra la humanidad” (conf. Caso Velásquez Rodríguez,
sentencia del 29 de julio de 1988 Serie C N° 4; luego reiterado en el caso Godinez Cruz,
sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y recientemente en el caso Blake, sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Asimismo, conf. Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, también de jerarquía constitucional).
Desde esta perspectiva podría afirmarse que la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro
país sólo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional
del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal, puesto
que la evolución del Derecho Internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial per-
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mite afirmar que para la época de los hechos imputados el derecho internacional de los
derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas como crimen de
lesa humanidad. Esto obedece a “que la expresión desaparición forzada de personas no
es más que un “nomen iuris” para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se había comprometido internacionalmente el Estado
argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad
internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de
1945, Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y la
aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de
1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo
de 1948)” (dictamen del señor Procurador General en la causa M.960.XXXVII “Massera,
Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelación”, sentencia del 15 de abril de 2004).
El atravesamiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en nuestra Constitución ha traído consigo la plena operatividad de la misma en el marco de los principios
“pro homine” del ser humano y sus derechos, “pro debilis” del más débil, y “pro actione”,
en tanto a cada derecho le corresponde una acción, siguiendo el principio a favor del
más desfavorecido que tan brillantemente expresara el jusfilósofo Rawls y que informa a
la Constitución reformada y que debe orientar y guiar el accionar de todos los órganos
del Estado.
Se entendió la necesidad de incluir este punto, atento la reiteración en varios fallos de la
calificación delictiva, y por tanto, se entiende que este principio corresponde como categoría del “jus cogens”.
En síntesis: la base teórica de los derechos humanos y de sus garantías radica en el equilibrio que se debe alcanzar entre el concepto de dignidad del ser humano, como consideración suprema, y los intereses de la comunidad.
De la lectura del artículo 75 inciso 22, concluyo que más allá de las imprecisiones técnicolegislativas, la irrelevancia de algunas consideraciones que fueron señaladas; la misma
tiene como fundamental el hecho de recoger la jurisprudencia nacional e internacional
que afianza el sistema de garantías y derechos humanos, no dejando dudas de la importancia del “jus cogens” preexistente a 1994 contemplado en la normativa constitucional
pero que se enriquece en su interpretación a través del arribo al derecho interno, en forma
clara y contundente, de los instrumentos internacionales que lo explicitaban.
Pero todo eso no es suficiente para garantizar estos derechos y libertades. Para que las
mismas sean eficaces se deben reforzar con la legislación necesaria y con el establecimiento de instituciones apropiadas que cuenten con los medios para hacerlos cumplir.
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Las garantías jurídicas y las salvaguardias democráticas son de capital importancia para
la protección eficaz de los derechos humanos. Y debemos agregar que no depende solo
de las disposiciones legislativas sino también de la voluntad política del Gobierno y del
propio pueblo al que se debe fomentar la participación popular en el proceso legislativo
del país.
Es importante popularizar los derechos humanos, pues el proceso de salvaguardia de los
mismos no termina nunca, y para ello es condición necesaria la idoneidad e independencia del poder judicial, pues los tribunales de justicia están situados así entre el individuo y
el Estado, protegiendo al primero de toda injerencia en su libertad y dignidad que no esté
justificada en derecho.
Finalmente tal como lo expresa la Dra. María E. Carrió, a través de la reforma del artículo
75, surgiría una nueva filosofía constitucional, “excede las meras atribuciones del Legislativo para convertirse en el nudo central de los que es techo ideológico y filosófico de la
Constitución Nacional...” y finalmente, esa filosofía fue la que selló la legitimidad política
de la reforma constitucional y “Permitirá a las generaciones hacer una lectura progresista
y libertaria de la nueva Constitución Nacional.”
Siguiendo a Luigi Ferrajoli podríamos concluir que existe un completamiento o enriquecimiento del concepto de democracia que avanzó desde lo formal a lo sustancial “en tanto
la regla de la mayoría y la del mercado valen solamente dentro de y resulta para el nuevo
constitucionalismo necesario que se aseguren las técnicas idóneas para realizar en el
máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos. Los límites
impuestos por los principios y los derechos fundamentales, los cuales se hallan estipulados
en aquellos pactos de convivencia que son las constituciones”.
Pues como ya expresamos, y volvemos a reiterar, las garantías jurídicas y las salvaguardias
democráticas son de capital importancia para la protección eficaz de los derechos humanos. Sin efectividad serán vueltos a considerar como un catálogo de meras ilusiones.
BIBLIOGRAFÍA
- COLAUTTI, Carlos, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Universitaria,
1998.
- CARRIÓ, M.E., DROMI, R., FRÍAS, P., GIL LAVEDRA, R., QUIROGA LAVIÉ, H., Interpretando la Constitución, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995.
- SABSAY, Daniel, ONAINDIA, J. M., La Constitución de los Argentinos. Análisis y Comentario de su texto luego de la reforma de 1994, Buenos Aires, Errepar, 2000.
página
87
- PADILLA, Miguel, Derecho Constitucional. Organización del Estado, Buenos Aires,
Abeledo Perrot,1998.
- COLAUTTI, Carlos, La jurisdicción extraterritorial y los delitos contra el Derecho
de Gentes, Buenos Aires, La Ley, 1999-E-996.
- SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994”, Revista La Ley, 1994-E-1036.
- COLAUTTI, Carlos, “Los tratados internacionales y la reforma de la Constitución”, Buenos Aires, La Ley, 1994-D-1145.
- COLAUTTI, Carlos, “El artículo 118 de la Constitución y la jurisdicción extraterritorial”,
Buenos Aires, La Ley, 1998-F-1100.
- CARNOTTA, Walter, “El derecho a recurrir en materia penal. Los perfiles constitucionales
e internacionales”. Nota a fallo. La Ley, diario del 7 de marzo de 2001.
- “Los principios generales del Derecho Internacional y su aplicación en el Derecho argentino”, La Ley, diario del 31 de mayo de 2001.
- SWINARSKI, Christophe, Principales nociones e institutos del Derecho Internacional Humanitario, Madrid, Cruz Roja, 1994.
- ZUPPI, Alberto, “Los Estados Unidos de contramano: el voto de Rehnquist en el caso
Álvarez Machaín”, El Derecho, 148-155.
- BIDART CAMPOS, G., “Crítica a dos aspectos de la sentencia de la Corte. Caso Esso”,
Buenos Aires, La Ley, 131-772.
- “Caso Merck Química Argentina c. Gobierno Nacional. CS:1948/06/09”, Buenos Aires, Suplementos Universitarios La Ley, 2001.
- “Caso Priebke, Erich”. Corte Suprema, JA-1995-B-328.
- “Caso Pinochet”, Buenos Aires, Suplementos Universitarios La Ley, 2001.
- Derecho Humanos, Serie 3, La libertad del individuo ante la ley: análisis del artículo
29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Nueva York,
1990.
- A. 533. XXXVIII. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación
ilícita y otros --causa n° 259.
- FERRAJOLI, Luigi, Conferencia de Investidura “El paradigma de la Democracia Constitucional, Democracia Sustancial y Garantía de los Derechos Fundamentales” del 21 de
noviembre de 2005 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora.
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La función del juzgador y su impacto social.
por José Nieves Luna Castro
Magistrado del Segundo Tribunal Colegiado Penal del Segundo Circuito - Catedrático de la
Universidad Panamericana en México D.F. y Guadalajara, en las materias de Delitos Fiscales;
Teoría del Delito, Proceso Penal y Amparo Penal, en la Maestría en Derecho Fiscal y la Especialidad en Derecho Penal.
Iniciaremos este trabajo haciendo una aclaración a título de advertencia, pues el tema a
tratar se refiere a nuestras reflexiones sobre la función del buen juez. Como se comprenderá, no resulta sencillo ni se trata de un aspecto técnico relativo al estudio de una institución
jurídica en particular, a su problemática o a su estructura concreta, sino que es un tema
complejo, vinculado con aspectos de corte sociológico y filosófico, sumamente interesante
y sobre todo polémico. Pretendemos hacerlos reflexionar porque consideramos que la
mejor de las opiniones será la de ustedes, quienes se esfuerzan por tratar de comprender
la función del juzgador.
Por tal motivo, partiendo del reconocimiento de los diversos puntos de vista desde los que
se podría abordar el tema y la pluralidad de factores de posible consideración, trataremos de realizar un esbozo de aquellos aspectos que estimamos necesarios para inducir
a la reflexión. Estamos convencidos de que podremos lograr más con alguna palabra o
incentivo que conduzca al acto reflexivo personal, que con el desarrollo del cúmulo de
conocimientos o erudición. Por lo tanto, optaremos por la sencillez y la concreción.
Hablar de la función del juzgador y de su impacto social nos lleva a considerar, por
un lado, cuál es esa actividad que el juzgador desarrolla; además, se antoja pertinente
también cuestionarnos respecto de la persona a quien se otorga la investidura de juez y
a la que se le asigna la altísima responsabilidad de ejercer esa actividad jurisdiccional; y,
finalmente, cuál es y cómo se produce el impacto social del ejercicio de esa actividad.
La función del juzgador, por naturaleza, no puede escindirse del contexto social en que se
ejerce. La concepción misma del derecho como normatividad tendiente a lograr la vida en
sociedad o convivencia humana y pacífica en comunidad, refuerza esa ideaa.
Por tanto, la función jurisdiccional presupone en sí misma la existencia de una sociedad
y, por ende, la inexorable necesidad de su control y ordenamiento a fin de procurar la
convivencia pacífica por los cauces del derecho.
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Esto nos lleva a establecer que el derecho como uno de los productos por excelencia del
intelecto humano, ontológica y teleológicamente, es concebible como dirigido a cumplir
fines específicos y generales pero inherentes a la existencia y convivencia continua de la
sociedad a la que se destina, ya sea como medio de control, de coacción, sanción, orden,
reconocimiento, aceptación o ya sea conforme a la “teoría de los sistemas de reglas del
derecho”b.
En consecuencia, no puede apartarse el tema de la aplicación del derecho respecto de
aquel otro relativo a las diversas formas de concebirlo a través de la historia y de la evolución de ideas y conceptos tales como los de poder, autoridad y justicia que han regido
e influido en el desarrollo mismo de la humanidad. Para la comprensión de ello se hace
indispensable una revisión histórica conforme a la perspectiva de la filosofía del derecho
y a la propia evolución de ésta.
Así, solo mencionaremos, en relación con el caso mexicano (que tiene mucho en común
con Latinoamérica), la evolución de las ideas filosófico-jurídicas que primordialmente se
reconocenc.
Las culturas precortesianas, la conquista y la colonia sin duda se vinculan con el ideal de
un derecho natural teológico. Los reyes conquistadores lo eran por derecho divino. En este
contexto, puede hablarse de un iusnaturalismo clásico, primario o elemental, en el que
todo aquello que se desconoce, o que aun conociéndose se ignora la forma de explicarlo
racionalmente, se atribuye a las fuerzas de la divinidad.
La independencia se basaba sobre un derecho natural teológico pues sólo se pretendía la
independencia de España o de la corona respectiva; no, la ruptura respecto de las ideas
filosóficas de la época. Es decir, que se pretendió y buscó la liberación del yugo ejercido
por el control político y material emanado de Europa, mas no respecto de la concepción
del mundo a través del derecho natural, basado en el punto de vista teológico y arraigado
en el pensamiento predominante.
En cambio, el movimiento de la Reforma en México (y sus equivalentes liberalistas) implicó
una “mentalidad política moderna”d, pues se inspiró en la otra dirección de la escuela
clásica del derecho natural: el Iusnaturalismo racional y positivo, los “derechos del hombre”, la “igualdad” y la “libertad”, propios de un movimiento humanístico. A partir de esta
forma de pensamiento, se consideró la permanencia de un estado u orden natural de las
cosas, pero ya no basado únicamente sobre la divinidad, sino sobre el hombre mismo
como ente naturalmente dotado y digno de reconocimiento.
La dictadura de Porfirio Díaz siguió con las ideas de la Reforma. O sea que en México, el
Porfiriato no implicó, en realidad, la aplicación de pensamientos filosóficos diversos que
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se apartaran de las concepciones dominantes de la época.
Finalmente, se dice que la Revolución Mexicana no se inspiró en una teoría o idea filosófica previa, pero a la postre se conjugaron en ella las ideas de los liberales constitucionalistas y las tendencias sociales “modernas”, que han dado lugar a las llamadas “garantías
sociales” que la caracterizan.
Dado que, en principio, prevalece el mismo marco constitucional (en esencia), resulta
lógico considerar el predominio también de esas tendencias de constitucionalismo liberal
matizado de concepciones sociales, aun cuando se advierta una marcada evolución que
ha dado lugar, incluso, a la polémica sobre si sería necesario o no contar con una nueva
Constitucióne.
Sin embargo, el maestro Fix Zamudio, atinadamente, refiere que no es vigorosa la tendencia hacia la elaboración de un constitución nueva, pues dice, se cuenta con el convencimiento de que la Constitución Mexicana de 1917, sin abandonar los principios fundamentales del Constituyente de Querétaro (sistema federal, presidencial y democrático,
derechos individuales y sociales), paulatinamente ha evolucionado hacia el llamado régimen de Estado Social y Democrático de Derecho. Por esta razón estima que la constitución
actual puede considerarse de transición entre las de corte individualista clásico, como la
Carta de 1857, y las constituciones de la segunda posguerra, caracterizadas por esa tendencia a implantar el aludido Estado Democrático de Derechof.
Por todo ello, podemos afirmar que en países como México y muchos otros de América Latina, hablar de una función jurisdiccional implica reconocer el marco constitucional dentro
del que habrá de ejercerse, con rasgos de constitucionalismo liberal (racional, positivista
de los derechos del hombre), y de tendencia social, todo ello con miras a un estado de
derecho democráticog, que supone la vigencia de la ley por encima de todos, incluyendo a
las propias autoridades, cuyos actos deben estar sometidos al régimen de legalidad y sólo
pueden emitir y realizar los actos respecto de los cuales estén debidamente facultadas en
un sistema de división de poderes y competencias.
Luego, al referirnos a un estado de derecho, ello nos conduce a mencionar también los
llamados “fines del derecho”, que tradicionalmente en el campo filosófico suelen ubicarse
en tres aspectos, a saber: la seguridad jurídica, el bien común y la justiciah. En primer
lugar, la seguridad jurídica entendida como conciencia del predominio y respeto de la
legalidad y del sometimiento de la autoridad al imperio de la ley; en segundo lugar, el
bien común como el beneficio de cada uno mediante el beneficio de todos; y, finalmente,
la justicia como la asignación a cada cual de aquello que le corresponde. Este es el tema
fundamental al que se quiere llegar: el aspecto de justicia.
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La justicia como fin y como búsqueda de un estado de derecho será siempre susceptible
de discusión. Constituirá un tema sumamente polémico. Por un lado, Kelsen (creador de la
“teoría pura del derecho”)i sostiene que es un concepto puramente subjetivo. Esto es, que
la justicia podrá tener el contenido que en cada ocasión, circunstancia o régimen de derecho positivo se le asigne; lo justo o lo injusto dependerá de criterios subjetivos. No habrá
parámetros objetivos. Frente a esta posición subjetiva, algunos autores como Giorgio del
Vecchio y Jesús Toral Morenoj estiman que la justicia entraña, en si misma, un criterio que
deberá considerarse independiente de las opiniones individuales, particularmente cuando
tales opiniones derivan de aspectos emocionales, egoístas o puramente utilitarios. Por
tanto, estos autores hacen una crítica constante de las posiciones del reconocido pensador
austríaco Kelsen.
Con tal argumentación se afirma la existencia de una virtud o intuición acerca de lo que
puede estimarse justo con independencia de la normatividad. Se cita a Aristóteles en
cuanto a la idea del juez ideal, a quien se define como aquél que puede juzgar rectamente
por estar liberado de prejuicios y exclusivismos, y en quien no influyen los impulsos puramente subjetivos: una persona que, según Aristóteles, es: “lo justo viviente” o “la justicia
encarnada”k.
Esto lo invocamos para evidenciar la complejidad del tema, pues estamos seguros de que
entre quienes nos encontramos con el ánimo de reflexionar sobre el tema, podríamos tal
vez coincidir con algunos de los textos o expresiones con las que se ha tratado de definir
la justicia, desde Sócrates, Platón, Aristóteles, Ulpiano, y así hasta nuestros días. Por ejemplo: “Dar a cada quien lo que le corresponde (...)”; “la virtud (...)”; “la habilidad (...); “el
arte (...)”; “(...) de dar a cada quien lo que es “suyo”. Empero, el caso es que el concepto
seguirá siendo complejo en atención a su propia naturaleza, y es eso lo que intentamos
destacar aquí a los efectos de nuestra exposición.
Luego, si nos hemos referido a que la función jurisdiccional presupone la noción del derecho; el derecho presupone el aspecto social de aplicación; la aplicación de las normas,
la existencia de un juzgador, surge entonces la polémica del contenido de la justicia frente
a un deber y facultad de aplicación de la ley. Esto sucede en un contexto social en el que
concurren los sujetos dotados de la facultad de decir el derecho y aquellos vinculados a
la obligación de su acatamiento.
“Dar a cada quien lo que es suyo (...)”. La pregunta que surge es: ¿y qué es “lo suyo”?,
¿qué es lo que corresponde a cada quien?, ¿frente a quién lo va a pedir?, ¿sobre la base
de qué derecho lo va a reclamar?.
Haciendo un paréntesis, podríamos citar, a título de ejemplo, el caso de los llamados
“derechos humanos”, o “del hombre”, que en una acepción un tanto común, simplista o
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vulgar, suelen identificarse con las necesidades físicas inherentes a la subsistencia del ser
humano, pero que desde una perspectiva técnico-jurídica pueden constituir mucho más
que eso, claro está en la medida en que estén debidamente regulados tanto por lo que
hace a su misma existencia como respecto a los mecanismos necesarios para hacerlos
valer.
Pues bien, el juzgador al realizar su actividad jurisdiccional se puede enfrentar a un problema principal como éste: aplicar el derecho y tratar de hacer justicia a la vez.
Se ha establecido que la función del juez por naturaleza tiene un “destino social”l. El quebrantamiento de las normas en el ámbito de la sociedad justifica también la presencia del
juzgador, de alguien que decida mediante esa aplicación del derecho lo que corresponde
a cada quien, es decir, restaurar el derecho violado.
Existen infinidad de normas. El derecho es complejo y se pone en práctica todos los días,
pero surgen preguntas esenciales: ¿la aplicación del derecho trae en sí misma el ejercicio
de la justicia?, ¿el juez que resuelve aplicando una norma es justo?, ¿la sentencia que
condena a restaurar, a devolver, a una pena de prisión; la sentencia en cualquier materia,
es justa en sí misma?, ¿la cosa juzgada implica el ejercicio de la justicia?
Nosotros creemos, como quienes lo han sostenido de esa manera, que no es así; esto es,
que la aplicación del derecho en sí mismo implica un servicio, un logro social desde una
perspectiva que no es la principal o única, pero una perspectiva al fin. Cuando existe un
conflicto y se resuelve con la aplicación del derecho, mediante la emisión de la sentencia
definitiva correspondiente, se está logrando en beneficio de la colectividad el abatimiento
de un conflicto jurídico. En ese aspecto se cumple una función social. Toda sentencia lo
hace desde esa perspectiva que es, en parte, el fin del servicio de administración o impartición de justicia. O sea, se presenta la cosa juzgada que dilucida legalmente un conflicto;
pero el que se resuelva el conflicto no necesariamente significa que se hubiera restaurado
el derecho violado. Probablemente, la injusticia va a permanecer subyacente en aquel
problema, posiblemente la realización de la sentencia cumple con el derecho mas no con
la justicia y así cobra mayor importancia la problemática de la función del juez, la existencia misma del juez, pues de lo contrario, si las leyes se aplicaran mecánica, automática
o matemáticamente, no tendría ninguna razón de ser la existencia del juzgador como ser
humano capaz de juzgar a otro semejante; la tarea se encargaría a mecanismos robóticos. Sin embargo, esa posible máquina sólo aplicaría la ley como un código digitalizado,
pero nunca lograría realmente el acto o función del juzgador real, humano y justo, que es
lo que se espera de quien juzga a otros hombres que precisamente claman justicia.
Esto nos lleva a un terreno muy interesante, sobre todo nos presenta una de las facetas de
la verdadera dimensión del problema: la idea del “buen juez”,
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Se atribuye a Gumersindo Azcárate (1840-1917)m la frase: “vale más tener leyes malas y
jueces buenos que leyes buenas y jueces malos”. Queremos citar esta expresión, que suele invocarse como “paradigma” y que nosotros consideramos muy interesante, pero nos
gustaría invitar a reflexionar sobre lo verdadero o no que puede encerrar esta frase o idea.
“[...] Jueces buenos que leyes malas”. En principio, parecería implicar el reconocimiento
de que hay jueces que pueden no ser buenos y también de que hay leyes que pueden ser
malas. Sin embargo, en esa frase se opta por lo que en el léxico común podría llamarse
lo “menos malo”, es decir, que tal expresión finalmente estima preferible que los jueces
sean buenos aun cuando las leyes no lo sean tanto. Pero volviendo al tema de la justicia
se plantea el siguiente problema: ¿qué es un buen juez? Si se presupone que existen “leyes
malas”, será entonces “buen juez” aquél que en contra de lo que establece la ley, buena o
no, mala o no, resuelve de manera diferente. Quien actúa así, ¿sería un buen juez? ¿Hasta qué punto es preferible realmente que un juez considere que la ley es “mala” y deje de
aplicarla? Pero, ¿“mala” desde el punto de vista de quién: de aquél al que la aplicación
exacta perjudicaría, o de su contrario? ¿Qué pensaría este último?.
Parecería que la función jurisdiccional está destinada también por naturaleza a la crítica,
a la controversia y a la eterna incomprensión. Esto, por una sencilla razón, porque el juzgador pretende dirimir un conflicto entre partes o intereses opuestos; por lo tanto, cada
parte o interesado tendrá su particular punto de vista.
En materia penal, por ejemplo, llama la atención el hecho de que algunos integrantes de
la institución ministerial suelen atribuir a lo que consideran fallas judiciales, el carácter
de causa de no lograr la pretensión punitiva en muchos de los casos, en tanto que los
defensores pueden llegar a estimar una perspectiva ética muy peculiar, como sería la que
el defensor, en su calidad de tal, puede ser absolutamente “lo que sea, sin límite alguno”,
en aras de lograr el beneficio de la liberación del “cliente”.
Esto pone de manifiesto que cada perspectiva podrá ser diferente y que entonces “el buen
juez”, conforme a la frase citada al principio de este apartado, sería según la perspectiva
de cada interesado y en cada caso particular, lo que implicaría un criterio aleatorio y
subjetivo, pues ni siquiera podríamos esperar con seguridad que el mismo juez y en casos
análogos, resolviera conforme a la ley existente y debidamente formalizada.
Nosotros creemos que en un sistema de procuración e impartición de justicia, en general,
todos los posibles sujetos implicados, usuarios y servidores públicos, tienen su respectivo
ámbito de responsabilidad. Así, el análisis jurisdiccional y su repercusión social debe de
verse con responsabilidad objetiva, pues si bien a los juzgadores no compete impedir la
posible existencia de crítica o inconformidad dirigida a su actuación, mediante la libre
expresión de ideas, sin embargo, la responsabilidad de los restantes sujetos implicados
requiere de un parámetro de objetividad sobre la que se base aquella crítica, que puede
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incluso ser controvertida. Ese parámetro no puede ser otro que la objetiva aplicación de
la ley y consecuente seguridad jurídica, a fin de no confundir una posible crítica razonada
con un desplante producto del subjetivismo, resentimiento e interés egoísta y particular,
sobre todo cuando se utilizan medios de comunicación por parte de instituciones que
deberían estar comprometidas con un estado de legalidad.
Luego, los implicados en un procedimiento jurídico tienen la gran responsabilidad de
compartir el ejercicio de los sistemas de justicia en un estado de derecho como el que
se pretende, de tal suerte que ello implica la presencia de una cultura de confianza a las
instituciones en miras de la seguridad jurídica.
Retomamos el tema: ¿Quién es, pues, el buen juez?: ¿aquél que ante la presión ejercida
por los medios, ante el comentario o crítica de otros órganos de gobierno resuelve conforme a esos intereses?, o ¿aquel otro que, a pesar de todo, aplica estrictamente la ley con
todas sus consecuencias?.
En cuanto al aspecto social podemos reconocer que el juez tiene efectivamente un compromiso social, como el de tantos otros profesionales. Incluso, todos los miembros de una
sociedad asumen un compromiso por el hecho de pertenecer a ella, en la medida de su
función; y si bien, los profesionales del derecho y particularmente el juzgador contraen indudablemente una deuda ante la sociedad, sin embargo ese compromiso no es particular,
no es a favor de alguien en concreto, sino a favor de todos mediante la aplicación correcta y honesta de la ley. Constituye una deuda social con la colectividad y con el estado de
derecho mismo; por tanto, no sería admisible un juez que con el pretexto del compromiso
social se dedicara a absolver a todos los delincuentes, pues entonces se atentaría contra la
sociedad (impersonal), que a su vez espera de aquel juez que la ley se cumpla y se impida
la impunidad, no, que condene inocentes, sino que aplique la ley en perjuicio de quien
legalmente corresponda.
Puede presentarse también el supuesto de la contradicción entre una verdad histórica y
una verdad formal o legal. ¿Qué deberá hacerse entonces?: ¿dejar a un lado la legalidad
por dejarse llevar por aspectos de sentimiento o conciencia?.
El juez se enfrenta muchas veces ante el problema dilemático entre aplicar la ley (aun la
que él estime injusta) o no aplicarla. Si lo hace, sin perjuicio de denunciar la inconsistencia
o anacronismo de la ley, será la única forma de lograr que ésta también afronte un compromiso ante la sociedad. Con ello, obviamente, el legislador muchas veces es responsable de leyes contrarias a la realidad e intereses sociales, situación que lamentablemente
parece que se olvida.
La creación inoportuna de la ley, la expedición de reformas o estructuras incomprensibles
o contradictorias agrava la situación dilemática de la aplicación de la ley, de tal suerte que
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esto llega a provocar un estado de inseguridad jurídica.
Volviendo pues a la opción entre jueces “buenos” o leyes “malas”, estimamos nosotros
que tal disyuntiva conlleva un grave riesgo, ya que implica un desinterés por la ley. Esto
sería como renunciar al derecho de la sociedad y a la obligación del legislador de crear
realmente leyes adecuadas a los supuestos regulables en beneficio de la propia colectividad y de sus necesidades, en lugar de preferir que un juez haga “malabares” para aplicar
lo que según él sea justo en vez de cumplir con la ley. Ésta no podría ser ya una solución
adecuada pues produciría, tal vez, un beneficio en particular, de acuerdo con la subjetiva
perspectiva de quien se considere favorecido por la “justicia”; pero, en términos objetivos
y en perjuicio de la seguridad jurídica entendida como uno de los fines del derecho, se
estaría dejando de aplicar la normatividad y eso resultaría sumamente grave.
La función judicial puede verse desde dos ángulos: el técnico y el éticon. Se supone que
el aspecto técnico de tal función se resuelve por la ley, la doctrina y la jurisprudencia; por
ende, su actividad de juzgador podrá evaluarse en función de esa aplicación técnico-jurídica de la ley. En cambio, el aspecto ético de la función judicial implica su actuar como
persona honesta, imparcial y desinteresada. Respecto de este aspecto ético es que normalmente la función del juzgador suele tener mayor impacto o repercusión. Ello debido
muchas veces a las críticas sin razón o a la práctica de postulantes que en vez de justificar
con su trabajo sus honorarios recurren al argumento falso de que requieren comprar la
actividad del resolutor. También influye la falta de cultura en la sociedad respecto de la
verdadera actuación del juzgador y el valor de la legalidad.
Existe, pues, entre todos los sujetos implicados, según hemos dicho, la tarea y responsabilidad de lograr que la sociedad participe de una cultura de justicia y de confianza en
la actividad jurisdiccional en estricta aplicación de la legalidad, revaluando el ejercicio
profesional y ético de la postulancia. Actualmente, predomina la idea de una futura colegiación obligatoria de abogados, a fin de establecer mecanismos para determinar el
actuar ético de los profesionales tanto en el sector público como en el privado.
Pero además de lo anteriormente expresado, la actividad del juzgador también puede
repercutir negativamente cuando se ve influida, ya sea por la adulación interesada o por
el insulto, pues se perderá la objetividad.
La base de una resolución objetiva, aunada a los principios de inmediación e imparcialidad, será el análisis riguroso de las constancias. Así el verdadero conocimiento del caso
a juzgar constituirá el primer presupuesto de un fallo objetivo y, por otro lado, el requisito
indispensable para mantenerse totalmente imparcial.
La falibilidad de los jueces es también presupuesto de su condición humana, pero en ello se
implican diversos factores que van desde los procesos de selección de los juzgadores hasta
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el fortalecimiento de las estructuras indispensables para la conformación de auténticos sistemas funcionales de impartición de justicia, como: sueldos, estructura, independencia.
No obstante, según nuestro entender, destacan los dos factores aludidos por el señalamiento del buen juzgador: el conocimiento del asunto y la imparcialidad, lo cual debe
conjugarse para lograr una compenetración tal que el fallo implique el verdadero convencimiento de una verdad acreditada, una realidad que no debe verse opacada por la
simple utilización de expresiones brillantes. La doctrina no debe nunca prevalecer por
encima del contenido real de las constancias; el conocimiento es imprescindible que sea
un instrumento para esclarecer el contenido real de los casos y no para ocultarlo.
La problemática inherente a la función del juzgador y su impacto social seguirá siendo una
cuestión sujeta a polémica y crítica. Lo que sí puede obtenerse es un estado de legalidad
y seguridad jurídica basado sobre una cultura social de justicia y confianza en las instituciones encargadas de su aplicación.
En conclusión, la disyuntiva entre jueces “buenos” sobre leyes “malas” sólo puede prevalecer ante la ausencia de legislación adecuada y en materias que así lo permitan, como la
civil, pero en aquéllas, como la penal por ejemplo, dado el principio de plenitud hermética
y exacta aplicación de la ley, el sentido del fallo no puede abandonarse al subjetivismo
arbitrario sino a la aplicación de la ley; de ahí que ésta y la actividad de la creación o
modificación debe de estar, hoy más que nunca, sujeta al análisis y evaluación constantes,
pues la función del juez repercute muchas veces de manera negativa no por defectos en su
aplicación, sino de la propia legislación. Así por ejemplo, en México, la reforma penal de
1994 y el posterior reciclaje del concepto “cuerpo del delito” ha incidido en repercusión
social que atenta contra la seguridad jurídica desde el momento en que se produce una
disparidad de criterios.
Luego, si el proceso legislativo no cumple con un mínimo de metodología, oportunidad,
congruencia y lenguaje adecuado con la creación de las leyes, la función del juzgador, en
cuanto a su aplicación, será en consecuencia de una mayor repercusión social y muchas
veces de carácter negativo.
En conclusión, creemos nosotros que el buen juzgador no será el que subjetivamente deje
de aplicar la ley que estime “mala”, sino aquél que cuente con los atributos necesarios,
cumpla con las exigencias de debido conocimiento e imparcialidad, tenga, además, el
valor de aplicar la ley con todas sus consecuencias y denuncie, si se presenta el caso
(precisamente como ejercicio de su función de aplicación), la inconsistencia de la obra
legislativa sujeta a crítica, en el ámbito de sus atribuciones. Será necesario también que
sujete siempre sus actos al marco de la legalidad con el responsable ejercicio de su indiscutible función social, no sólo como aplicador mecánico de la ley sino como su principal
analista, conocedor y crítico.
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1- KRAWIETZ, Werner, El concepto sociológico del derecho y otros ensayos, traducción de Ernesto Garzón
Valdés, México, Ed. Fontamara, 1992, p. 11. Este autor hace una interesante aportación a la concepción sociológica del derecho partiendo de las ideas que conforman la teoría de las instituciones y de los sistemas de
Schelsky y Luhmann, afirmando el cambio de paradigma respecto de las concepciones jurídicas, a partir de las
críticas a las ideas de Kant desde fines del siglo XVIII, provocándose la paulatina disolución del pensamiento
tradicional, metafísico-especulativo del derecho natural y racional, así como la obra de Ihering, base del pensamiento jurídico del siglo XIX.
2- KRAWIETZ, Werner, op.cit., p. 12.
3- TERÁN, Juan Manuel, Filosofía del derecho, 8va. edición, México, Ed. Porrúa, 1980, pp. 365-370.
4- TERÁN, Juan Manuel, op. cit.
5- FIX ZAMUDIO, Héctor, El Poder Judicial en México, México, Ed. Fondo de Cultura Económica, pp. 52-52.
6- FIX ZAMUDIO, op.cit., p. 51.
7- SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, Olga María del Carmen, “Perspectivas del sistema de justicia
en México”, Conferencia impartida el 14 de abril de 1997, en Monterrey, Nuevo León; “Hacia la integración y
unidad del Poder Judicial de la Federación”, México, Consejo de la Judicatura Federal, 1997, p. 9.
8- LE FUR, Louis; DELOS, J.T.; RADBRUCH, Gustav., CARLYLE, A.J., Los Fines del Derecho, traducción Daniel
Kuri Breña, 3ª Edición, UNAM, México, 1997.
9- KELSEN, Hans, Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, 3era. ed., México, Ed. BEFDP, Fontamara
Distribuciones, 1995. pp.. 7-16.
10- TORAL MORENO, Jesús, Ensayo sobre la Justicia, 2ª Edición, México, Ed. Jus, 1985.
11- TORAL MORENO, Jesús, op. cit. Nota número 16, p. 30.
12- GÓMEZ MOLINA, Alfredo, “El destino social de la función del juez federal”, conferencia en “Hacia la
integración y unidad del Poder Judicial de la Federación”, op. cit. pp. 68-74.
13- RENDÓN HUERTA BARRERA, Teresita, Ética del Juzgador, 2da. ed., México, S.C.J.N., 1997, p.23.
14- GÓMEZ MOLINA, Alfredo, op. cit., p 72.
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Las cárceles en la sociedad democrática.
por Raúl Daniel Calvente- Claudio Jesús Santagati
Calvente, Raúl Daniel.
Abogado - Juez Correccional en el Departamento Judicial de Lomas de Zamora - Master en Administración, derecho y economía de los Servicios Públicos (Carlos III. España - Paris X. FranciaUniversidad del Salvador. Argentina) - Doctorando en Ciencias Jurídicas USAL (en preparación de
tesis). - Docente titular de Derecho Municipal y adjunto de Derecho constitucional en la Facultad
de Derecho de la UNLZ - Docente de postgrado USAL.
Santagati, Claudio Jesús.
Abogado - Especialista en Derechos de Daños (UNLZ) - Master en Administración, derecho y
economía de los Servicios Públicos (Carlos III. España- Paris X. Francia- USal. Argentina) - Doctorando en Ciencias Jurídicas USAL (en preparación de tesis) – Profesor asociado en la materia
Derechos Humanos en la Facultad de Derecho UNLZ. – Profesor adjunto en la materia Derechos
Humanos de la UCA. - Profesor adjunto en la materia Teoría General del Proceso en la Facultad de
Derecho UNLZ. - Director del Curso de Capacitación para docentes en Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires - Abogado con ejercicio libre de la profesión (1989-2002). - Secretario de
Cámara de la Defensoría General de Lomas de Zamora - Miembro del Instituto de Administración
de Justicia y del de Derecho Procesal de la UNLZ. - Miembro de la Comisión para la Reforma Judicial del convenio de la Corte Suprema de Justicia y ARGENJUS.
Introducción.
El presente trabajo refleja nuestro parecer acerca de la situación actual de las prisiones
de la provincia de Buenos Aires, de las características de quienes allí se alojan y nuestra
crítica al sistema vigente.
Las opiniones vertidas tienen como fundamento nuestra experiencia laboral dentro del
Poder Judicial provincial en el ámbito de la judicatura así como en el de la defensa pública.
Las prisiones.
1) La cárcel como mecanismo de control social.
En nuestros tiempos existe una idea generalizada según la cual es inconcebible hoy una
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sociedad sin que el Estado instrumente mecanismos de control social que posibiliten vivir
armónicamente y que penalicen las “conductas desviadas”.
La búsqueda de un concepto de control social ha sido encarada a través de diversas variantes por los teóricos de este tema, quienes en todos los casos intentaron incluir en aquél
los aspectos relevantes que integran este tipo de fenómeno humano, dada la estrecha
relación que guarda tal concepto con la noción de delito.
En general, las diversas corrientes se han pronunciado a través de dos líneas filosóficas
que dividieron el enfoque del análisis explicativo a través de la dicotomía delito - control
social, a saber:
a) una vertiente clásica, la cual intenta la justificación bajo una idea central de base
contractualista y de defensa social frente al sujeto o grupo anormal y peligroso que no
comparte los valores socialmente aceptados y b) una vertiente crítica, cuyos expositores
niegan la existencia de un contrato social y abandonan el estudio etiológico del delito con
el delincuente como objeto, buscando sus causas en el propio sistema socio-político.
Dentro de la primera variante podemos resaltar la definición de control social esbozada
por Theodorson quien lo ha definido como “cualquier medio social o cultural utilizado
para imponer restricciones sistemáticas y relativamente consistentes a la conducta individual, y mediante la cual las personas son motivadas a adherir a las pautas de conductas
que son importantes para el funcionamiento pacífico de un grupo o sociedad”1.
Por su parte, desde el otro sector, Lola Aniyar de Castro ha definido a tan conflictivo
concepto como “el conjunto de sistemas normativos (religión, ética, costumbres, usos,
terapéutica y derecho) cuyos portadores, a través de procesos selectivos (estereotipia y
criminalización) y mediante estrategias de socialización (primaria y secundaria o substitutiva), establecen una red de contenciones que garantizan la fidelidad (o, en su defecto, el
sometimiento) de las masas a los valores del sistema de dominación; lo que, por razones
inherentes a los potenciales tipos de conductas discordantes, se hace sobre destinatarios
sociales diferencialmente controlados según su pertenencia de clase”2.
A su vez, a través de distintos puntos de vista se ha subdividido el control social en: formal
e informal. Si bien hay una importante cantidad de variantes sobre el contenido de estas
dos categorías, las mismas pueden ser sintetizadas genéricamente concretando al primero
como aquel institucionalizado o formalizado en el aparato del Estado y a través del cual
éste ejerce su poder; y, al segundo, como aquel concebido en la sociedad, siendo indiferente su mayor o menor grado de formalización.
Este trabajo plantea la idea de que el Estado mantiene un amplio margen para el ejercicio
de control social, para seleccionar, estigmatizar y marginar constantemente a grandes
sectores de la población y para mantenerlos dentro de la red de control. En medio de este
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planteo, se pretende arribar al análisis de una de las aristas del problema: la cárcel y la
situación social dentro de ella.
2) La evolución planteada por el sistema.
Las cárceles nacieron hace unos doscientos años para sustituir a otros castigos más crueles
de anterior aplicación y, en este sentido, son una institución típica de nuestros tiempos. En
función de una intención de progreso, la sociedad se planteó como meta transformar la
cárcel en una institución apta para castigar el delito en forma humanizada, sin destruir a
su autor y ayudando a la resocialización del delincuente.
Y es a la luz de estas aspiraciones de la modernidad como intentaremos examinar el problema de las prisiones, anteponiéndolas a las exigencias conservadoras de seguridad.
3) La cárcel como “institución social”.
Con el término `institución` se hace directa referencia al conjunto normativo que define
los modos de acción o de relación social que se consideran apropiados, legítimos o esperados, por lo que las instituciones están dirigidas a pautar o conformar conductas además
de establecer relaciones entre las personas.
Vigilar tales conductas y castigar sus desviaciones ha sido el espacio en el que Michael
Foucault ha exhibido con notable claridad las condiciones políticas, económicas, demográficas y de mentalidad que han hecho posible que la práctica del encarcelamiento haya
sido aceptada en determinado período histórico como pieza fundamental del sistema
penal. Desde su visión, los sistemas punitivos, y más concretamente la prisión, formaron
parte de una verdadera y particular economía política de cuerpos. Para el sistema capitalista industrial, vigente durante la última parte del siglo XVII y primeros años del siglo
XVIII, no se convertían en fuerzas útiles más que si eran, a la vez, cuerpos productivos y
sometidos.
En su trasfondo, el nacimiento de la prisión se justificó por la necesidad de mantener un
control estricto sobre gran parte de la sociedad, promovido por la burguesía tanto por el
miedo a los movimientos populares imperantes, cuanto a la necesidad de proteger una
riqueza que el desarrollo productivo ponía en manos del proletariado bajo las formas de
materias primas, maquinarias, instrumentos de trabajo, etc.
La burguesía así se reservó la definición de los ilegalismos de derecho - bajo la forma
de evasiones fiscales, fraudes, operaciones comerciales irregulares, etc.- persiguiendo y
castigando sólo los ilegalismos de bienes - pequeños robos o hurtos, etc. - con penas privativas de la libertad. Precisamente sobre esta premisa, la burguesía no poseía el poder de
acabar con todos los ilegalismos imperantes sino sólo controlarlos de manera que cayeran
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bajo las redes de su sistema determinados grupos.
Así la función manifiesta de la cárcel ha sido la universalización y homogeneización del
castigo contra el “monstruo moral” que atenta contra la vigencia del contrato social. El
castigo carcelario no era un castigo sin más, sino que su fin era la búsqueda de la reforma
y reinserción del delincuente (proletario) para la defensa de la sociedad (bajo dominio
burgués).
Esta conclusión es, sin embargo, ampliamente discutida entre otros por Alessandro Baratta, quien ha destacado que la cárcel ha resultado esencial para la sociedad para mantener su escala vertical, participando en la producción y mantenimiento de la desigualdad
social, de una subordinación a la disciplina y un control total del individuo, agregando
que esta relación entre sociedad y detenido es ante todo una relación entre quien excluye
(sociedad) y quien es excluido (detenido) y que toda técnica pedagógica de reinserción
del detenido choca contra la naturaleza misma de esta relación de exclusión ya que no se
puede excluir e incluir al mismo tiempo3, agregando por su parte Foucault, que la cárcel
ha cumplido la función de administrar y distribuir ilegalismos4.
En la práctica vemos que tal ideal resocializador ha chocado, al poco tiempo de su creación, contra la realidad objetiva de la institución: no hay, como lo afirma Baratta, compatibilidad alguna entre la segregación - que se realiza en condiciones de hacinamiento que
lesionan la dignidad del detenido - y la proporción de condiciones para la reinserción a
la sociedad, la búsqueda de trabajo, manutención de vínculos familiares, la participación
en la comunicación social, etc.
A título de ejemplo vale recordar que los calabozos de la provincia de Buenos Aires están
en el centro de la escena. No es algo usual. Hay quienes ven mal que se hable tanto de los
derechos humanos de quienes delinquieron muchas veces en forma brutal. Pero una recorrida por esos calabozos es más que una polémica sobre leyes y derechos. Es un viaje a la
juventud perdida de la Argentina: la mayor parte de los presos que los habitan, además
de no tener condena, no tiene más de treinta años. ¿Cómo recuperar a esos jóvenes hoy?
¿Cómo evitar perderlos mañana? Esa es la cuestión. Y no pasa por cárceles, comisarías
ni leyes. Pasa por un proyecto que los”incluya”, más allá de los discursos electorales que
ya han comenzado a sonar5.
Dicho fracaso (percibido, según Foucault, apenas universalizado dicho castigo en el viejo
continente) se hizo patente a partir del rotundo fracaso del Estado de bienestar (welfare
state), momento en el cual la cárcel de custodia y la de máxima seguridad han pasado
a ser las imágenes habituales del espectro con que se representa la privación de la libertad.
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Así vemos que habiendo transcurrido poco más de dos siglos desde que la pena privativa
de la libertad se ha transformado en una penalidad “per se” y, debido a una multiplicidad
de factores, ha ganado consenso en la casi totalidad de los ordenamientos jurídico-penales del mundo, habiéndose legitimado así durante casi dos siglos de fracasos, situaciones
que sólo han pretendido justificar el uso de la prisión como instrumento para el logro de
la subordinación y control de las capas menos productivas de una sociedad entendida
desde una filosofía utilitarista.
La experiencia indica que las tendencias del tratamiento penitenciario en su frenética búsqueda por el logro de una vida propia e impuesta hace estéril y hasta utópica la proposición del llamado tratamiento y la consecuente readaptación social del interno, ya
que se observa que la cárcel, por el contrario, ha funcionado y funciona como un factor
criminógeno de primera calidad.
Sin embargo, uno de los más graves problemas que ha generado y lo hace actualmente,
gira en torno a los perniciosos efectos indirectos que posee esta forma de castigo institucionalizado sobre el núcleo íntimo de personas que poseen la triste y no menos traumática
experiencia de tener a un familiar, hijo, padre, amigo o pareja en prisión, intentando
transformarse así en un verdadero órgano de control social informal sobre éstos.
Constituye una valiosa opinión, por la luz que aporta al tema, la siguiente reflexión que
realizara el profesor Elías Neuman, a partir de la cual cabe reconocer que “para la gran
mayoría de los reclusos, la familia: mujer, hijos, madre, como también la novia y amigos,
forman parte de un sentimiento profundo y preocupado. Son, por así decirlo, la única
antena en tierra que les queda y que se mantiene fiel siguiendo paso a paso el decurso
de su privada libertad. Los presos suelen encresparse con sus familiares, pero valoran las
luchas tribunalicias que deben efectuar frente a un mundo que desconocen y saben que,
no pocas veces, son mas encarnizados y seguidores que sus abogados; las largas esperas
para el ingreso al penal, la comida que les llevan, sus expresiones, sus penurias económicas y morales, a las que están obligados, implican una victimización directa a personas
inocentes que adjetiva la antinaturalidad de la prisión, pero también, por elevación, indirectamente se victimiza al recluso. Mucho más que cualquiera de los golpes físicos que
pudieran recibir en el penal, sufren por la imposibilidad de recibir visitas- o el maltrato
constante que se les imprime -, lo que les causa un dolor insoportable...”6.
Por tales razones, este ensayo se encuentra dirigido a observar el desarrollo de la actividad
carcelaria actual general y su definición como un verdadero medio de control social estatal sobre el grupo de allegados y familiares del prisionero, y causante del dolor que éstos
conllevan para no abandonar a aquéllos.
4) La cárcel como agencia de control estatal.
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Recorriendo el conjunto de los medios de control social formales o institucionalizados, al
quedar su aplicación en manos del Estado, se destaca entre ellos la institución carcelaria
como principal protagonista.
En este sentido, la prisión es “un mundo”, que con sus propias reglas, impone a las personas un desenvolvimiento propio. Por lo tanto lo que resulta necesario conocer es cómo
se desenvuelve la persona en ese mundo carcelario y cómo reacciona ante él ya que este
contorno constituye una atmósfera cerrada que penetra todo el espacio físico del centro
penitenciario, con muy escasos lugares o territorios de evasión personal, donde el individuo no puede llegar a establecer su propio espacio porque éste es también el espacio
de los demás. Se genera así una auténtica promiscuidad temporal y espacial en la cual el
recluso percibe que no tiene vías de escape y sólo le cabe adaptarse y plantearse distintas
formas de evasión, ya sean éstas psicológicas o físicas.
Tampoco puede, una vez ingresado al sistema, elegir sus amistades o compañeros, ya
que éstos le vienen impuestos. Está privado de su libertad e intimidad y sometido, además,
a un sistema jerarquizado y muy autoritario, paralelo al que marca la propia institución,
establecido por los mismos presos.
La vida de las personas privadas de libertad está organizada en función de la custodia y
retención y, en líneas generales, se ordena también según la estructura física de los edificios y su propia seguridad, ya sean éstos ordinarios, especiales o abiertos.
La reacción de la persona privada de libertad está establecida en función de su propia
subsistencia ya que para sobrevivir se ve compelido a cumplir con las normas impuestas
por el “código carcelario”, a la vez que asume las establecidas legalmente por lo que la
persona privada de libertad, lejos de aprovechar su experiencia para reflexionar sobre el
delito cometido y para realizar un replanteamiento de su vida, lo que hace, en realidad,
es incorporar los valores de esa subcultura en la cual se halla inmerso.
5) Las penas.
En cualquier estado de derecho que sea digno de tal denominación, la pena impuesta
tras la realización de un juicio llevado a cabo en forma legal, debe ser personal y no
trascender. Este principio, si bien podría interpretarse como inserto en nuestra Constitución Nacional a partir de la definición del delito de traición (artículo 119) por el cual se
establece que la pena “no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se
extenderá a sus parientes de cualquier grado”, tuvo, a partir de la última reforma constituyente, expresa regulación en el Pacto de San José de Costa Rica - artículos. 5 inciso 1º
y 3º, 11 inciso 1º y 17 inciso 1º- el cual fuera incorporado como norma complementaria
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a nuestra declaración de derechos y garantías constitucionales a través del nuevo artículo
75 inciso 22 de la máxima legal7.
Si bien este principio debe resultar un imperativo de los tiempos modernos, todas las penalidades impuestas a una persona - desde la horca, la hoguera, la tortura, las mutilaciones, la multa, el destierro- han tenido históricamente y tienen en nuestros días inevitables
efectos indirectos sobre el núcleo de seres queridos del penado.
Pese al surgimiento de los Estados Modernos y el discurso humanizador de las penas que
desembocara en la necesidad de aplicación de la de encierro como forma racional y funcional de impartir un castigo, el actual funcionamiento del sistema de aplicación a través
del Estado, vuelve inevitable el natural efecto negativo de la pena sobre quienes rodean al
castigado, al que se ha sumado una propagación incontenible del poder punitivo. Éstos
deben soportar, sea a través de la comunicación, conocimiento, efecto estigmatizante, la
pérdida de su nivel de ingresos o de la totalidad de aquellos, así como también el injusto
y, a veces, violento trato directo que propina el personal penitenciario a sus parientes.
Todos ellos son efectos que se transmiten a la familia y a otras personas cercanas, no sólo
de aquél que se encuentra condenado sino también de aquél sobre quien sólo pesa una
imputación y se encuentra únicamente imputado y preventivamente encarcelado (aunque
a la hora de pugnar por el respeto de la dignidad de las personas, poco importa esa
división)8.
Dichos efectos indirectos, causados por la prisión del ser querido, son verdaderas medidas
productoras de daños infringidos por la agencia carcelaria estatal y permitidos, en forma
cómplice, por las agencias políticas de poder como parte de un plan general de control
social dirigido hacia estratos sociales y grupos marginales considerados peligrosos.
6) La situación actual.
Queda, en consecuencia, claro a nuestro entender que la parte más gravosa del sistema es el conjunto de situaciones problemáticas que la actual aplicación de la pena de
privación de la libertad causa a los familiares y a otros seres cercanos de cada uno de
los hombres y mujeres condenados a vivir en reclusión. Advertimos que estas situaciones
problemáticas para con dichas personas, que no son condenados ni sospechados de delito alguno, funcionan sistemáticamente a modo de medida de control social colateral e
institucional de las penitenciarías. Entre otras podemos señalar:
a) Los efectos estigmatizantes, sociales, laborales, económicos de la pena privativa de la
libertad
Decía Foucault en su libro Vigilar y castigar que la prisión fabrica indirectamente de-
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lincuentes al hacer caer en la miseria a la familia del detenido. En este aspecto, la pena
privativa de la libertad padece de las mismas perniciosas características que las penas
capitales. Repasando los dichos de Charles Lucas, vale decir que “la misma sentencia que
envía a la prisión al jefe de familia, reduce cada día que pasa a la madre a la indigencia,
a los hijos al abandono, a la familia entera a la vagancia y a la mendicidad. En este aspecto, es en que el crimen amenaza a perpetuarse”9.
No hace falta realizar demasiados estudios empíricos para tomar conocimiento de que,
en una gran proporción, la población carcelaria está conformada por hombres jóvenes y
de edad media, jefes de familia, en su gran mayoría imputados o condenados por delitos
contra la propiedad ajena, cometidos ocasionalmente o en algunos casos como el único
modo de vida que el sistema les ha propuesto; ello sin ánimo de justificar de ninguna
manera estas conductas por demás repudiables, pero no menos coherentes con el sistema
de vida en que vivimos.
Esta selección de objetivos humanos para su contralor implica el encierro, en muchos
casos, de quienes sostenían al grupo familiar, provocándoles a aquellos que lo integran
un doble sufrimiento emergente de sumar lo que les causa el encierro de sus familiares y
amistades, seleccionados por las agencias de criminalización secundaria; la producción
de un crecimiento de la miserable vida que sobrellevan, al punto de provocarles automáticamente y, como consecuencia inevitable, una infinita cantidad de efectos perniciosos
para la función consensual que el sistema trata de transformar en su idea básica, tales
como la prostitución de mujeres y jóvenes, una mayor accesibilidad al gran mercado del
tráfico de drogas, de armas, de niños, mendicidad, deserción escolar, desnutrición infantil,
secuelas psicológicas graves en niños y adolescentes.
Estos severos trastornos afectan en forma irreparable al núcleo social básico: la familia.
A la larga ese núcleo se transforma en objeto de criminalización indirecta convertido en
clientela que retroalimenta el mismo sistema penal (y carcelario, en particular) que la genera. Esto obliga a las autoridades gubernamentales a replantearse la pena privativa de
libertad como pena casi unánime propuesta por las agencias de criminalización primaria,
no con fines abolicionistas de la pena de prisión, aunque sí cuestionando su modo de ejecución. La finalidad es reducir la problemática planteada a través de políticas de contención asistencial a estas familias amputadas. Paralelamente debe buscarse la aplicación de
penas que posean igual contenido de castigo, que en definitiva es lo que se pretende en
todas y cada una de las sentencias condenatorias que mandan a una persona al infierno
carcelario existente.
b) Las requisas.
Fuera de el efecto antes señalado y ya adentrándonos tras los muros carcelarios, la forma
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en que se realizan las requisas a familiares y amigos de los internos ha de ser uno de los
mayores métodos productores de victimización10.
La revisión de mujeres es casi ginecológica, ejecutada de forma inhumana y humillante,
llegando a tener que soportar penetraciones manuales de tipo anal y vaginal, mujeres de
todas las edades (adolescentes y ancianas incluidas, y hasta niños y bebés de todas las
edades), sin las debidas medidas de seguridad para la salud de la persona requisada,
pese a los cuidados que implica toda posibilidad por mínima que fuera de contagio de
SIDA.
En toda requisa existe un punto central de atención para los empleados penitenciarios: la
revisión de la vestimenta de los familiares, novias y amigos de los presos. Censuran con
mucha severidad y poca sutileza determinadas formas de vestir de las visitas (pantalones
ajustados, remeras o camisas ceñidas, polleras y vestidos cortos que son prendas prohibidas en las penitenciarías) haciendo pasar a madres, novias y esposas por verdaderas
prostitutas y sometiendo a las visitas a deshonrosas situaciones en los puntos de requisa.
Eva Giberti relataba con claridad que al momento de la requisa “si vestíamos con pantalones, la orden era: Bájeselos hasta la cadera. Lo que se entendía por cadera dependía de
ellas, pero habitualmente significaba descubrir los glúteos. Si la ropa interior era una trusa
ceñida (faja) había que bajarla mostrando el pubis [...] Debíamos mostrar el interior del
calzado y la planta del pie; a veces quedábamos descalzas sobre baldosas cuya higiene
era acorde al resto [...] Tanto el girar para mostrar los glúteos con los pantalones sostenidos en la mitad de las piernas semiflexionadas como el mantenernos paradas sobre un
pie, si no queríamos apoyarlo en las baldosas, cuanto el arremangarse el pullóver y sostenerlo bajo la barbilla mientras nos desabrochábamos la blusa, eran formas de vejarnos
mas allá del necesario control que debe existir en una prisión11”.
El paquete o “bagayo” alimenticio que traen los familiares en sus regulares visitas, y
que, muchas veces son costosamente armados y con pocos recursos a fin de compensar
con alimentos caseros la mala nutrición de los presos, es otro objetivo principal de las
destructivas y humillantes revisiones. Este hecho también implica gran consternación para
quien los ha preparado ya que con inocultable suciedad, impunidad y sin el menor de
los cuidados, cuchillo en mano, los agentes penitenciarios destruyen paquetes, frascos,
bolsas, en busca de drogas o armas.
Si bien desde hace años la jurisprudencia penal más importante ha reconocido la aberración que representa la requisa al familiar del recluso12, y son numerosos los informes y las
denuncias sobre tan grave problema, el gobierno no ha implementado en sus secretarías
respectivas políticas serias y efectivas de superación de esta crisis actual a pesar de haber incorporado a su ordenamiento jurídico el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
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Políticos (artículos 17 y 23), la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos.
1, 2, 5 incisos 1º, 2º y 3º) y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 16)13.
Entendemos que urge efectuar un cambio en este punto.
c) Situación sanitaria.
El SIDA y otras enfermedades terminales constituyen un serio problema en prisión por el
peligro de contagio, sumado a la escasa asistencia médica y a los perjuicios que resultan
del encierro y de la lejanía de los seres queridos.
Ha quedado expuesta esta contribución de la cárcel al empeoramiento del estado de salud de los enfermos de SIDA a pesar de la propia previsión del Reglamento Penitenciario y
las expresas instrucciones emitidas por las autoridades máximas del Ministerio Público de
la Nación, sobre la necesidad de la excarcelación para presos que padecen enfermedad
incurable.
Sin embargo, se excarcela a los enfermos de SIDA sólo en fase terminal, tal vez semanas o
días antes de morirse, para evitar que mueran en prisión, es decir, para quitarse el muerto
de encima.
La administración argumenta que no son excarcelados debido a la posibilidad de que
reincidan en el delito tras la mejoría en su estado de salud que normalmente supone la
salida de prisión. Pero, sin embargo, sabe perfectamente que si se impulsan servicios
socio-sanitarios de apoyo a la salida en aquellos casos en los que existe riesgo de reincidencia se puede evitar ésta.
Además de los factores mencionados, el hacinamiento, la abstención de prácticas sexuales, el tráfico interno de drogas, los vejámenes sexuales, la miseria, el hambre, las enfermedades y, por sobre todas las cosas, la marcada selección de sujetos “marginales” de la
sociedad hacen que las cárceles se vean altamente pobladas por personas que padecen
el virus del SIDA.
Sin embargo somos testigos directos - por nuestras respectivas funciones dentro del aparato jurisdiccional - de los oídos sordos de las autoridades ante las muertes en condiciones
lamentables de muchas personas cuya condena inicial no era la pena de muerte, pero
para quienes la privación temporal de libertad se convierte en una pena corporal, en una
agonía permanente que finalmente adelanta o provoca su muerte.
Pero más aún, al peligro de que los internos sanos contraigan el virus del SIDA, se agrega
un condimento concreto, el que está representado por la posibilidad cierta y probable de
que los portadores asintomáticos del virus (incluso aquellos no individualizados) en las
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actuales condiciones de una unidad carcelaria tipo, contraigan alguna enfermedad que
agrave sus condiciones de encierro, temporal o indefinidamente, o tal vez los lleve a la
muerte.
Creemos que la actual realidad del instituto penitenciario impone pugnar por el inmediato
cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos y
disponer la pronta excarcelación de las personas con SIDA u otras enfermedades terminales recluidas en las prisiones, sin perjuicio de que sobre las mismas se determinen
otras medidas cautelares cuando ello fuere necesario y que deban formularse programas
socio-sanitarios de apoyo a la salida para estas personas (pisos de acogida, programas
de seguimiento y apoyo psicosocial, programas de información y capacitación dirigida a
sus familiares para el cuidado de estos enfermos).
d) Las relaciones sexuales y las prácticas humillantes.
La integridad sexual de un ser humano representa uno de los derechos más importantes, y
su privación, una arbitraria violación contraria a toda opinión jurídica y científica.
Puede descubrirse que debajo del discurso carcelario, pretendidamente moralizador, fundado en la idea de absoluta seguridad, se encuentran dentro de las prisiones la totalidad
de los actos estatales dirigidos a deteriorar al recluso para controlarlo. Existe un terreno de
análisis con un objeto específico poco defendido: el núcleo humano y querido del recluso
como objeto de deterioro oculto.
Si las parejas legalmente constituidas tienen dificultades para mantener contacto sexual
con sus parejas “enjauladas”, qué debe decirse de aquellos que por ser meramente concubinos, novios, amantes o simplemente parejas, se ven arbitrariamente inhibidos de ese
tipo de contacto. Paralelamente a ello, y cuando la relación sexual es posible, se plantea
otra problemática situación: las prácticas de sexo dentro de las penitenciarias, situación
humillante e inadmisible para cualquier ser humano.
Indudablemente, todas estas circunstancias permiten concluir que lo único que estos encuentros sexuales dejan es la amarga sensación de haberse desposeído del derecho a la
dignidad a cambio de mantener relaciones sexuales forzadas y lesivas, más deteriorantes
que placenteras.
Las soluciones de distinta escala y variada restricción del derecho a la dignidad que se han
propuesto en torno a este tema consisten en estructurar lugares dignos para posibilitar los
encuentros íntimos y periódicos de los seres en prisión con sus parejas; sumado a ello, un
régimen de concesión de amplias visitas íntimas por términos de setenta y dos a noventa y
seis horas semanales o mensuales (tal como se realiza en prisiones abiertas de esta parte
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del mundo), o tal vez, el otorgamiento de salidas transitorias periódicas.
En definitiva y, preservando sobre todas las cosas la libertad sexual de quien es pareja de
un encarcelado, debería cambiarse la mentalidad actual sobre las relaciones sexuales en
el ámbito penitenciario. Las mismas no deberían ser un beneficio disfrazado de premio
al buen preso, sino revertir la regla, y sólo cercenar la libertad sexual excepcionalmente,
cuando la mala conducta del encerrado hagan necesaria y racional la imposición de una
sanción de este tipo.
Por el contrario, sería necesario reformular el sistema, crear ámbitos apropiados y establecer un régimen de visitas íntimas más amplio para los internos, exigiéndose sólo la simple
petición, sin mayor recaudo que ello, sin importar la existencia de un vínculo legal o no
del recluso y su pareja.
e) Nacimientos en prisión.
Una particular forma de victimización de inocentes dentro de una prisión es exhibida por
la realidad de que cientos de niños y bebés que nacen o entran en una prisión con su
madre permanecen durante su tiempo de reclusión.
En referencia a los nacimientos que se producen dentro de la prisión, o en salas de emergencias, anexas al perímetro de la prisión, vale mencionar que no son novedad en los
estudios que ha realizado la psicología al respecto las múltiples secuelas que un parto
traumático como el que puede resultar de haber nacido en dichas circunstancias, puede
aparejar.
Por un lado, hay quienes han señalado que es pernicioso que se obligue a un niño a permanecer en prisión junto a su madre, quien debe convivir con otras mujeres encerradas
allí por faltas muchas veces de gravedad manifiesta. De esta convivencia se teme el surgimiento de efectos que deterioren la personalidad del niño nacido en cautiverio.
Por el contrario, otra postura sostiene la tesis basada sobre la insustitución del cuidado
de la madre, y con ello, la creencia absoluta de que para el bebé o para el niño de un
puñado de años, el papel de su madre ha de ser esencial, más allá del lugar donde se
halle, negando cualquier tipo de deterioro en ese sentido.
Nuestro sistema legal, en el artículo 195 de la ley 24.660, autoriza la permanencia junto
a su madre de los niños menores de cuatro años, quienes a partir de dicha edad deben ser
separados del vínculo materno. En Europa, las soluciones han sido variadas: hay países
en los que los niños nunca entran en las prisiones, y en otros están desde que nacen hasta
los doce meses, o hasta los dieciocho meses.
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Fiel al modo en que se ejecutan las penas de encierro hoy, cumplido el término de ley,
la separación del niño del lado de su madre se convierte en un momento traumático al
cual ambos se ven sometidos. El juez de menores, una vez retirado el niño de la prisión,
debe decidir su entrega a su padre (si es conocido, si está libre y si acepta ello), o a otros
familiares, o bien, a su guarda o tutela, a otras personas o a un orfanato.
Consideramos que los niños no pueden estar dentro de las cárceles tradicionales porque
no han cometido delito alguno, sólo el de nacer. Más allá de las buenas intenciones del
legislador, no nos equivocaríamos argumentando que esta situación ocasiona efectos nocivos sobre los menores.
A pesar de ello, las soluciones deben ser casuísticas, al punto de permitir la estancia del
niño en la prisión sólo cuando profesionales afirmen la imposibilidad de que otros familiares pudieran brindarle cuidados fuera de la prisión o circunstancias especiales obliguen
a dicha decisión.
f) El desarraigo.
En numerosas oportunidades por diferentes circunstancias, los reclusos son remitidos a
cárceles de distinta jurisdicción respecto del lugar de comisión del delito y/o de su propio
domicilio, separándolos así, en una importante distancia de sus seres queridos quienes
habitualmente representan su exclusivo contacto con el mundo exterior.
El traslado generalizado que se hiciera, sin tomar en consideración los domicilios de los
reclusos, anteriores a sus encarcelamientos, sin lugar a dudas, ha conformado un acto
irracional estatal más, cuyas consecuencias han sido desatendidas en forma irresponsable
por las autoridades respectivas, menospreciando en forma intencional las gravísimas consecuencias que ocasionarán al entorno afectivo del interno.
g) El sufrimiento familiar por el riesgo permanente.
A quienes elevan sus voces proclamando cárcel para cualquier clase de infracción al
Código Penal sin pensar en los verdaderos efectos de ello, debe llamárseles la atención
acerca de que la prisión actual es un lugar en donde perder la vida resulta casi una consecuencia lógica, transformándose la supervivencia de los encerrados allí en un desafío
diario que presos y familiares deben enfrentar.
Tres presos mueren semanalmente por causas violentas en las cárceles de la provincia
de Buenos Aires, cifra que triplica la registrada durante el año 2004, según denunció
la Comisión Provincial por la Memoria, resaltándose que ”estas cifras no incluyen las
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muertes naturales ni las muertes por sida”14 y se estima en una de cada cuatro las
posibilidades de morir en prisión, acrecentándose gradualmente el porcentaje cuanto más
primaria es la experiencia carcelaria del sujeto y menor poder adquisitivo posea su grupo
familiar”.
Sin lugar a dudas, la violencia entre los reclusos, generada muchas veces por los mismos
agentes y funcionarios penitenciarios contra sus custodiados, imprime día tras día en los
familiares de los apresados angustias constantes e inagotables al considerar que cada
visita realizada puede llegar a ser la última. Las posibilidades de muerte se potencian notablemente cuando los encarcelados son perseguidos, condenados o tan sólo acusados por
delitos contra la integridad sexual de terceros - violaciones, abusos, raptos- o cuando han
sido informantes de la policía o han vestido uniforme, ya que ambos grupos son apartados
mas luego, vengados.
También la variable “riesgo - muerte en prisión” crece considerablemente cuando las
noticias muestran con espectacular dramatismo la formación de motines, batucadas, o
protestas en general, con la consiguiente potenciación del sufrimiento y el temor para
familiares y amigos.
h.- La subcultura carcelaria.
Dentro de la teoría de las subculturas criminales, la noción central es, obviamente, el
concepto de subcultura y su relación con la cultura dominante utilizada en el ámbito penitenciario; esto permitió el desarrollo de los conceptos subcultura carcelaria, afirmando
que la convivencia carcelaria produce como efecto un verdadero proceso de socialización
negativa, lo que deviene en profundos cambios de su noción cultural y la posibilidad de
provocar rápidamente una recaída en el delito con el natural agravamiento de las condiciones de quienes lo rodean.
Véase entonces que el ideal resocializador que ha constituido el discurso fundamentador
carcelario por décadas, se nos presenta como un verdadero engaño, ya que, en realidad,
no sólo quien ha delinquido difícilmente sea producto de su desocialización, sino que,
verdaderamente se sufre en prisión un proceso de desocialización mucho mayor, a corto
plazo, que en todo período anterior.
Por lo tanto, esa tarea de reinserción social de quien la cárcel se ha encargado efectivamente de deteriorar se traslada y se carga temporalmente sobre los hombros del grupo
familiar o amistades del sujeto.
i) La burocracia jurisdiccional.
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El nuevo sistema de ejecución penal vigente en la provincia de Buenos Aires desde 1998
implementó la figura del juez de ejecución penal, aunque luego las deficiencias presupuestarias impidieron la efectiva puesta en funcionamiento de los organismos respectivos
hasta el año 2004.
Las funciones a cargo de este organismo consistentes en controlar los plazos y condiciones de una pena privativa de libertad o de una prisión preventiva quedaron a cargo de
los mismos jueces que impusieron la sanción de la que deben asumir el control, control
de las innumerables penas privativas de la libertad que se disponen casi diariamente con
despachos atiborrados de expedientes, haciendo lo posible para no demorar libertades y
beneficios en forma cotidiana.
Así observamos otra de las penurias que deben sufrir los familiares de los detenidos: realizar filas y esperas por horas para poder ser atendidos por personal que está sobrecargado
de tareas, y recibir finalmente respuestas sin soluciones, lo cual los obliga a renovar diariamente su espíritu de lucha y volver a insistir ilimitadamente.
El sistema está agotado, y viene dando muestras diariamente de sus perniciosos efectos y,
en tal sentido, se impone un cambio que debe comenzar por la implementación e inmediato aumento del número de los Juzgado de Ejecución Penal, llevándolo a un número
equiparable mínimamente al de los tribunales de enjuiciamiento de su jurisdicción.
Epílogo.
Indudablemente, el imperativo constitucional establecido hace casi dos siglos impone la
inmediata búsqueda de un cambio, proceso que requiere un verdadero sinceramiento y
una profunda reflexión acerca de los alcances del encarcelamiento como forma de penalización social.
Este poder de selección y punición necesita un complemento que viene dado con el posterior control de la forma de actuación de las agencias policiales jurisdiccionales. También
ejercen una poderosa forma de control a través de la agencia de aplicación del castigo.
Paralelamente a esta realidad y como plataforma filosófica utilitaria se ha difundido un
discurso jurídico estatal carcelario que enmarca el funcionamiento de dicha agencia del
sistema penal al que se ha intentado legitimar sobre textos legales y doctrina especializada. No pretende reflejar lo que sucede sino formar una suerte de deber ser del sistema,
siempre alejado del verdadero ser.
Puede entenderse que la finalidad discursiva resocializadora penitenciaria tiene como una
de sus principales aspiraciones la atenuación de la privación de la libertad, lo que se traduce en sentido positivo en la potenciación de los contactos exteriores aunque, en verdad,
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sucede lo contrario: la reducción real de los contactos externos incrementa gravemente
los efectos desocializadores.
La realidad que refleja este estudio confirma que el discurso jurídico con el que se ha rodeado el ideal carcelario es absolutamente falso y sus efectos reales son exactamente contrarios. Este hecho se manifiesta en las huellas que deja la prisión en quien ha descendido
a la misma. Los evidentes efectos que le producen al núcleo familiar que lo rodea obliga
a los operadores del sistema a la búsqueda de soluciones urgentes para limitar en alguna
medida la irracionalidad del sistema como punto de partida inmediato de una solución de
fondo y a largo plazo que se impone.
Lo social se explica por lo social y tal como lo sostiene Wacquant, actualizando el viejo
postulado de Durkheim, el delito así como la miseria y la inseguridad obedecen a factores
que una política social coherente y responsable debe necesariamente considerar15.
Resulta concluyente así la opinión de los expertos respecto de que la pena privativa de
libertad está hoy en crisis en el mundo entero y el fracaso de la prisión para su fin primario, que es el rehabilitador, se ha vuelto evidente: en la práctica, y salvo excepciones,
sólo cumple la finalidad de separar de la sociedad por un período de tiempo a ciertos
individuos que, por su conducta, son considerados socialmente peligrosos.
Cabe aclarar, sin embargo, que para una mentalidad auténticamente democrática, esta
peligrosidad, por sí sola, no justifica ni la existencia de la institución ni la privación de
libertad a la persona, y mucho menos cuando, además de no cumplir el otro fin primario
de rehabilitar, lo daña claramente.
De hecho, la cárcel resulta ser, como hemos visto, una institución para marginados, marginada y marginadora: la estancia en ella no sólo no rehabilita sino que comporta el
riesgo evidente y real de desocializar a la persona, porque facilita y acentúa las tendencias
antisociales.
Por ello es necesario ir buscando fórmulas alternativas que, al mismo tiempo que garanticen la seguridad ciudadana, aseguren y permitan la rehabilitación del delincuente. Hasta
que ello ocurra, la institución penitenciaria debe ser mirada a lo sumo como un mal necesario, aplicándose soluciones intermedias que compatibilicen la existencia de la cárcel con
el menor daño posible al privado de libertad en su reingreso a la sociedad.
Éste parece ser el camino adoptado por las autoridades provinciales, que oportunamante
se anunciara, tendiente a descomprimir la sobrepoblación carcelaria y reducir el “encarcelamiento innecesario”, considerando que, actualmente, el setenta y cinco por ciento de
los treinta mil detenidos provinciales está procesado sin condena:
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• Ampliar el sistema de monitoreo con tobilleras electrónicas para presos de baja peligrosidad. Hay ciento cuarenta y quieren llevarlos a seiscientos cincuenta.
• Aumentar el número de condenados con prisión atenuada (libertad condicional o asistida, pena domiciliaria, prisión discontinua, prisión diurna o nocturna)16.
• Fortalecer el Patronato de Liberados con mayor presupuesto y personal.
Sin duda, en el marco del sostenimiento de un núcleo de autoridades penitenciarias como
las actuales, la ausencia de una política criminal seria y organizada, y de un compromiso
político específico (pues este tema no trae votos), el silencio forzado a que se ven constreñidos familiares y amigos de reclusos (con serio temor de represalia en contra de su
amigo o pareja), el uso desmedido de los medios de comunicación masivos para alentar
la conveniencia y necesidad de cárceles como las que tenemos, la burocratización de la
justicia controladora de estos temas y las carencias estructurales y económicas para iniciar
cambios de fondo, radicales de la conformación de nuestro sistema carcelario debe entenderse como la utopía de estos tiempos, utopía que sí vale la pena sostener.
1- THEODORSON, G.A. y THEODORSON, A.G., Diccionario de Sociología, Buenos Aires, Paidós, 1978.
Cita extraída del artículo “Una mirada alternativa al concepto de control socio- penal” de Silvia Ramírez, publicado en la obra Opúsculos de derecho penal y criminología, Córdoba, Edit. M. Lerner ,1985.
2- ANIYAR DE CASTRO, Lola “Conocimiento y orden social: criminología como legitimación y criminología de
la liberación”, trabajo publicado en “Capítulo Criminológico” nro. 9/10, cita extraída de “Una mirada alternativa al concepto de control socio- penal” de Silvia Ramírez, publicado en la obra Opúsculos de derecho penal
y criminología, Córdoba, Editorial M. Lerner, 1985.
3- BARATTA, A., Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico
penal, Traducción al idioma español realizada por A. Bunster, Méjico, Edit. Siglo XXI, 1993.
4- FOUCAULT, M., Vigilar y castigar - Nacimiento de la prisión, Argentina, Siglo Veintiuno Editores - 17º
edición, 1989.
5- Diario “Clarín” del 9/5/2005, datos recuperados de www.clarin.com.ar el 14/5/2005.
6- NEUMAN, Elías, Victimología y control social, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984, pp..267/8.
7- Artículo 5 de la C.A.D.H., inciso 1º: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral”; inciso 3º: “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”; artículo 11 inciso
1º “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.; artículo 17 inciso
1º “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
estado”. También se vulnera lo estatuido en el artículo 37 de la Convención sobre Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas, que dispone: “El estado tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias y de respetar los derechos fundamentales de todas las personas
contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios públicos”.
8- ZAFFARONI, Eugenio.R.; ALAGIA, A.; SLOKAR, A, Derecho Penal - Parte General, Buenos Aires, Editorial EDIAR, 2000, p. 124.
9- LUCAS, Charles, De la reforme des prisions, T. II, París, Legrand et Bergamioux,1838, p. 64, citado por
FOUCAULT, Michael en su obra Vigilar y castigar, Argentina, Siglo Veintiuno Editores, 17º edición, 1989, p.
273.
10- Sobre el punto vale resaltar que la ley 24.660, violando el principio de personalidad de la pena, regla-
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menta las conductas de los visitantes disponiendo en sus arts. 162 y 163, la prohibición de determinados
elementos que reglamente el director y castigando con la suspensión de las visitas la violación de esas reglas.
A su vez regula expresamente la necesidad de registro de cada uno de los visitantes, y el modo de realizarlo.
En el art. 6º del decreto reglamentario 1136/97 se reproduce el texto de estos artículos, para luego reglar los
derechos y deberes de los visitantes respecto de sobre quiénes el director del establecimiento puede ejercer un
verdadero poder disciplinario (puede disponer sanciones de advertencia, suspensiones temporales o definitivas
- arts. 23 a 27).
11- GIBERTI, Eva, Mujeres carceleras. Un grupo en la frontera del poder, Buenos Aires, Edit. APDH,
1989, pp. 16 y 17.
12- La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal en el mes de abril de 1989 reconocía la
invasión al derecho de intimidad de los familiares requisados.
13- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 17: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales contra su honra
o su reputación”. y art. 23 inc. 1º: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Art. 5 de la C.A.D.H., inc. 1º: “Toda persona tiene derecho
a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; inc. 3º: “La pena no puede trascender de la persona
del delincuente”; art. 11 inc. 1º “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad”. y art. 17 inc. 1º el que transcribe el texto del art. 23 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
14- Diario “Clarín” del 10/3/2005, datos obtenidos de www.clarin.com.ar el 14/5/2005.
15- WACQUANT, LoÏc, Las cárceles de la miseria, Buenos Aires, Ed.Manantial, 2000.
16- Diario “Clarín”, datos recuperados de www.clarin.com.ar el 15/5/2005.
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“Cramdown”. Aplicación y propuestas
de reforma legislativa.
por Romina Andrea Taraborrelli
Abogada – Auxiliar letrada adscripta del Juzgado Civil y Comercial N° 7 de Morón – Doctorando
en Ciencias Jurídicas en la Universidad Catolica de Buenos Aires – Profesora JTP de la UNLZ en
materia Derecho Civil II – Colaboradora Jurídica del Dr. Carlos A. Ghersi en la revista que dirige
Nova Tesis.
1- Breve introducción.
1.1-Terminología y orígenes.
El verbo“cram” significa “forzar” y se usa en el idioma inglés con preposiciones modificativas: “into” (dentro) o “down” (abajo). El significado literal de “cram down”, en
consecuencia, sería forzar hacia abajo. Su escritura correcta en el idioma inglés es “cram
down”.
En nuestro uso, a partir de la nota de elevación del proyecto del Poder Ejecutivo Nacional
al Congreso fue denominado “cramdown”.
No existe en nuestra lengua una palabra que signifique el complejo y novedoso procedimiento legal que se traduce en la transferencia forzosa de la empresa insolvente1.
1.2- Fundamentos y antecedentes del instituto.
La Ley de concursos y quiebras con la incorporación del artículo 48 quiso reconocer como
“ratio” general y genérica el reforzamiento a la tutela al crédito, viendo a éste como el
motor del mercado. Para ser eficiente instrumento, el concurso preventivo debe provocar
la disminución del riesgo involucrado en la actividad económica, ya que la insolvencia es
un problema del mercado en su conjunto y él debe remediarlo.
La tutela no será exclusivamente jurisdiccional sino social, ya que los acreedores auditan,
vigilan y controlan el proceso de reestructuración y además tienen la oportunidad de participar del rescate de la empresa como interesados económicos2.
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1.3- El salvataje por terceros en la ley concursal.
Este instituto constituye la principal reforma de la ley de concursos y quiebras. La ley
24.522 incorporó el “cramdown” en su articulado 48, que establecía lo siguiente: “Supuestos especiales: En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el
Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas
reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las
conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra,
sino que:
1) Dentro de las cuarenta y ocho horas el juez dispondrá por el plazo de cinco días la apertura de un registro en el expediente para que los acreedores y
terceros interesados en la adquisición de la empresa en marcha, a través de
la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la
concursada, se inscriban a efectos de formular ofertas. En dicha resolución, tomando en cuenta el informe general del síndico y las observaciones que hubiere
merecido, fijará el valor patrimonial de la empresa, según los registros contables. Asimismo, designará a la institución o experto que procederá al cálculo
del valor presente de los créditos a los efectos del inc. 4 y fijará la fecha de la
audiencia informativa para que se lleve a cabo con cinco días de anticipación al
vencimiento del plazo previsto en el inc. 3.
2) Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior, no hubiera ningún inscripto, el juez declarará la quiebra.
3) Si dentro del plazo previsto en el inc. 1 se inscribieran interesados, éstos quedarán habilitados por el plazo de diez días, contados a partir del vencimiento del
plazo de inscripción, para presentar en el expediente propuestas de acuerdo a
los acreedores, manteniendo las categorías predeterminadas, o modificándolas.
Dichas propuestas podrán ser modificadas sólo en dos oportunidades; a los diez
y a los veinte días de su presentación. Vencido dicho plazo, quedará firme la
última propuesta presentada por cada inscripto, quien no podrá ya alterarlas.
Dentro de los siguientes veinte días contados a partir de que queden firmes las
propuestas, los interesados deberán obtener la conformidad de los acreedores
verificados con los porcentajes de acreedores y de capital previstos en el art. 45
párrafo primero.
Con cinco días de anticipación al vencimiento del plazo, se celebrará una aupágina
118
diencia informativa con la presencia del juez, el secretario, el deudor y los acreedores y terceros inscriptos en el registro previsto en el inc. 1, el comité provisorio
de acreedores, y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia, los
registrados informarán la marcha de las negociaciones y los asistentes podrán
formular preguntas y solicitar información.
Si con anterioridad al día de la audiencia alguno de los inscritos hubiere obtenido las conformidades previstas en el inc. 4 y lo hubiera hecho saber al juzgado,
la audiencia no se llevará a cabo.
4) El primero de los registrados que obteniendo las conformidades previstas
en el inciso anterior, documentadas en forma escrita, con firmas certificadas
por escribano público, autoridad judicial o administrativa –en el caso de entes
nacionales, provinciales o municipales-, lo comunicara al juzgado con acompañamiento del texto de las propuestas, adquiere el derecho, en caso que el
acuerdo fuere homologado, a que le sea transferida la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseen en la sociedad deudora, por un
valor que no puede ser inferior al fijado por el juez en la resolución prevista por
el inc.1, reducido en la misma proporción en que lo fuere el pasivo verificado
y declarado admisible tomado a valor presente de los créditos, se tomará en
consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés
vigente en el mercado argentino e internacional, y la posición relativa de riesgo
de la empresa concursada, teniendo en cuenta su situación específica. Al monto
de los pasivos computables se le adicionará un monto adicional del dos y medio
por ciento como estimación para los gastos y costas del concurso, a los efectos
del cálculo. El cálculo del valor presente de los créditos será determinado, en
relación con la propuesta, por la institución o experto designado por el juez. Esta
estimación será irrevisable a los efectos de dicho cálculo, independientemente
de la regulación de los honorarios que oportunamente se practique. Para el caso
en que la propuesta de adquisición de la participación societaria fuera inferior al
valor determinado por el juez, reducido en la forma indicada, y con la previsión
de gastos y costas adicionadas al pasivo, se requerirá acreditar junto con las
conformidades de los acreedores, la conformidad de socios o accionistas que
representen la mayoría absoluta de socios o accionistas y las dos terceras partes
del capital social de la sociedad deudora.
Para el procedimiento descripto los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a más de una propuesta.
Juntamente con las conformidades el acreedor o tercero deberá depositar en el
banco de depósitos judiciales, a la orden del juzgado un importe equivalente al
veinticinco por ciento del valor de la oferta con carácter de garantía de propuesta.
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5) Vencido el plazo previsto en el inc. 3, sin que alguno de los interesados haya
podido obtener las conformidades correspondientes y hubiere efectuado el depósito previsto en el inc. anterior el juez declarará la quiebra3”.
La vigencia de esta ley se extendió desde el 17 de agosto del año 1995 hasta febrero del
año 2002 fecha en la cual comenzó a regir la ley 25.363, “ley de emergencia social y
productiva”, que en su artículo 23 se atrevió, y con atino, a derogar el innovador artículo
48 de la ley 24.522.
La eliminación de la figura del “cramdown” de la ley de concursos y quiebras duró tan
sólo tres meses, ya que con la sanción de la ley 25.589 en su artículo 13 se incorpora
como nuevo artículo el 48 de la ley 24.522, el siguiente texto, recobrando así su vigor, con
características propias y apartándose, en parte, de su redacción original:
“Supuestos especiales: En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el
Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas
reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las
conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra,
sino que:
1) Apertura de un registro: Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se
inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones
o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez
determina un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el
registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular
propuestas de acuerdo.
2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior
no hubiera ningún inscripto el juez declarará la quiebra.
3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en el registro
previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador a que
refiere el artículo 262 quien deberá aceptar el cargo ante el actuario.
La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días
siguientes. La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin
perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará:
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a) El informe del artículo 39, incisos 2 y 3 sin que esto resulte vinculante para el
evaluador.
b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos;
c) Incidencia de los pasivos postconcursales. La valuación puede ser observada
en el plazo de cinco (5) días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del
activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital
social de la concursada. La resolución judicial es inapelable.
4) Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro
del plazo previsto en el primer inciso se inscribieran interesados, estos quedarán
habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad.
El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta
o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. Todos los interesados,
incluido el deudor, tienen como plazo máximo pata obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte (20) días posteriores a la fijación
judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la
concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar
conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen
iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad.
5) Audiencia informativa: Cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para
presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha,
hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que
fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a
partir de entonces.
6) Comunicación de la existencia de conformidades suficientes: Quien hubiera
obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe
hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en
el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se
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aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el periodo de
exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero,
se procederá de acuerdo al inciso 7.
7) Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las
conformidades de los acreedores hiera un tercero:
a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas
junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia
adicionales.
b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del
capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma
proporción en que el juez estime —previo dictamen del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo
alcanzado por el tercero.
A fin de determinar el referido valor presente se tomará en consideración la tasa
de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado
argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa
de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación especifica.
La estimación judicial resultante es irrecurrible.
c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo
el tercero puede:
i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa
oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta
del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez
(10) días posteriores a la homologación judicial del acuerdo, oportunidad ésta
en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital
social; o
ii) Dentro de los veinte (20) días siguientes acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto
deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos
terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito
judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las
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oportunidades indicadas, en el precedente párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá
definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social.
8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez
declarará la quiebra sin más trámite.”
Vale la pena destacar que éste no es identificable con el “cramdown” estadounidense.
Se trata de institutos distintos. Si bien tanto en aquel sistema como en el nuestro designa
procedimientos tendientes a forzar la voluntad del sujeto, sus sujetos y efectos son antípodos.
En el sistema estadounidense significa el sometimiento forzado por parte del juez, a pedido del presentante del plan de reorganización, de la voluntad de los acreedores disconformes con la propuesta de acuerdo del deudor, obligándolos a soportar los efectos de
su homologación.
En nuestro país inversamente se fuerza la voluntad de los socios o accionistas imponiéndoles la venta o transferencia de sus participaciones societarias a un tercero y el sujeto pasivo
de la presión es el socio o accionista de la sociedad concursada, y el sometimiento de la
voluntad le es impuesto, no ya por el juez, sino que emana del procedimiento.
2-Conceptualización.
Se trata de permitir que un sujeto diverso de la sociedad concursada (acreedor o no) ofrezca a los acreedores un acuerdo y lo obtenga, por mayoría, para tener derecho a adquirir
el capital del ente societario dueño de la empresa y pagar por él un precio que implique
para sus titulares un sacrificio análogo al que sufren los acreedores, todo ello en marco
de un sistema menos exigente para el tercero quien, salvo cláusula expresa, no asume
responsabilidad alguna mas allá de la que le corresponde por la titularidad del ente, cuyo
capital, finalmente, se le adjudica en propiedad4.
El “cramdown” tiene por objeto la conservación de la empresa a través de la transferencia
forzosa de la misma, con el procedimiento del acuerdo de terceros.
Dasso dice que: “Nuestra ley contiene un procedimiento expeditivo de nítida raigambre
privatista congruente con la orientación y situación de la economía en el país (estabilidad,
libertad de mercado, privatizaciones etc.) pero parece a nuestro criterio, que el difícil
objetivo perseguido no puede lograrse con un texto legal preocupado por constreñir a un
marco de apretadísima síntesis una serie de muy completos procedimientos, plasmados
con diferente sintaxis y metodología impropia”5.
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De lo expuesto se infiere la crítica al procedimiento toda vez que el autor señala que el
artículo está pensado para un modelo económico acorde con un país que no esté en crisis
ni política ni económica.
3-Desarrollo.
Cabe advertir que a partir de la nueva redacción, el deudor tiene una doble chance en
cuanto a la obtención de las conformidades, y eso es claro, cuando el artículo dice: “...
si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las
reglas previstas para el acuerdo preventivo...” Esto importaría darle una nueva posibilidad al concursado de lograr un acuerdo con los acreedores y así evitar la quiebra. En
cambio si el primero en obtener esas conformidades fuese un tercero se aplica un procedimiento distinto sobre el cual no indagaremos.
La ley no prevé limitación alguna respecto de los interesados para obtener las conformidades y por ende comprar las cuotas de capital o acciones de la sociedad deudora. Los
accionistas implícitamente están impedidos de quedar comprendidos en este régimen, ya
que no resulta razonable que se compren entre sí o a sí mismos las cuotas de capital. Esto
degeneraría al instituto incitando al fraude concursal.
Si bien este procedimiento trata de favorecer a las grandes empresas y evitar así su liquidación, consideramos que es demasiado complejo, poco claro en cuanto a su formulación
ya que deja vacíos sujetos a interpretación. Darle una segunda posibilidad al concursado,
que frente al primer intento no obtuvo las conformidades necesarias para llegar a un
acuerdo, prolonga aún más la agonía de los acreedores en el cobro de su crédito, además de otorgarle al deudor la posibilidad de reintentar un acuerdo, que en caso de ser
afortunado evitará la quiebra. Pero, ¿a qué costo? o para beneficiar ¿a quién?.
Cuando en la introducción señalábamos los cambios que sufrió el “cramdown” y sus períodos de vigencia, se resaltó lo atinado de su derogación por la ley 25.563. Al respecto
pensamos que no obtenida la conformidad de los acreedores, debe declarársele la quiebra al concursado, ya que en la etapa de liquidación de la misma se enajenará y con el
producido se satisfarán los créditos de los acreedores.
Se preguntarán el porqué de esta postura, reflexionarán y concluirán, quizás, que a la autora
de este artículo no le interesa la continuidad económico-productiva de la empresa. No es
así, el fundamento de tal postura radica en evitar el fraude concursal por parte del deudor,
en evitar la dilación del acuerdo y por ende, la espera en el cobro de las acreencias.
No caben dudas de que este instituto es de amplia aplicación y efectividad en otros países
en donde la economía y el desarrollo contribuyen al procedimiento, pero no sucede lo
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mismo en el marco político económico y social como el que atraviesa nuestro país en la
actualidad.
Si bien insistimos en la derogación de la figura, entendemos que los que sostienen su
efectividad y propulsan su vigencia deberían profundizar en el tema y concluir un procedimiento práctico y más beneficioso. Tal podría ser la remisión al artículo 205 de la ley
24.522, aplicando el procedimiento allí descripto. De manera tal que ya la adjudicación
de las cuotas de capital no será a favor del primero que obtenga las conformidades sino
al que formule la mejor oferta, es decir, quien ofrezca el precio más alto, lo cual es más
ventajoso para los acreedores ya que habrá más líquido partible.
De esta manera se evita el fraude concursal por parte del deudor, se elimina el procedimiento burocrático, se permite la adjudicación a un tercero de la empresa y se obtiene
más líquido partible. Respecto de los acreedores, éstos cobrarán en proporción a sus
acreencias y en la medida y extensión de sus privilegios con el dinero depositado a la
orden del Juzgado, producido de la subasta y/o licitación, según el caso, siendo el propio
deudor quien enfrentará a los acreedores. De manera tal que el nuevo adquirente queda
deslindado de todo tipo de responsabilidad y de contacto con los mismos.
Este procedimiento tendrá una duración máxima de cuatro meses, en cambio la aplicación del “cramdown” se extiende a mayor plazo.
El artículo 48 de la ley 24.522 quedaría, entonces, así redactado: “En el caso de las
sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades
cooperativas y aquellas en que el Estado nacional, provincial o municipal sea
parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321,
24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad
sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo
preventivo, no se declarará la quiebra, sino que se aplicarán los preceptos del
artículo 205 de la ley 24.522, salvo el inc. 9), dado el caso que fracasare el primer llamado a licitación con base, no se hará un segundo llamado sin base, sino
que se declarará la quiebra sin más trámite. Las diligencias deben ser cumplidas
dentro de los cuatro meses contados desde el vencimiento del plazo que tiene el
deudor para obtener las conformidades de sus acreedores.
Una vez depositado el dinero de la compra de la empresa a la orden del juzgado
y alcanzando los bienes para el pago de los acreedores verificados se aplicará lo
dispuesto en los artículos 228 y 229 de la ley 24.522. El Juez declarará concluido
el concurso”.
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4) Propuestas y conclusiones.
1°) Derogación del artículo 48 de la ley 24.522 en toda su extensión y contenido. Por lo
tanto no obtenidas las conformidades por parte del deudor al vencimiento del período de
exclusividad, se declarará la quiebra.
O en su caso:
2°) Modificación del artículo 48 de la ley 24.522 quedando redactado de la manera
señalada en el punto anterior.
“Podemos o no estar de acuerdo con estas dos posiciones, podemos disentir
en cuanto a la conveniencia o no del instituto y su efectividad, podemos ser
defensores a ultranza de nuestras leyes, pero lo que no podemos negar, es que
determinados institutos, en un país en crisis, no pueden funcionar”.
1- DASSO, Ariel Ángel, Quiebras. Concurso Preventivo y Cramdown, tomo II, Buenos Aires, Ed. Ad.Hoc,
1997, p.59.
2- ZAMUDIO, Teodora, GERSCOVICH, Carlos G., Concursos, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2001, p.519.
3- Véase al respecto fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº11 Sec. Nº22, exp.
Nº 66.716, caratulado: “Schoeller Cabelma S.A.” el cual se destaca por haber concluido con éxito, además de
otras particularidades que lo enriquecen como ejemplo de estudio.
4- FASSI, Santiago C., GEBHARDT, Marcelo, Concursos y Quiebras, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2000,
p.159.
5- DASSO, Ariel Ángel, Op. cit., p. 69.
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