ESTUDIO JURIDICO ETCHEBERRY Procedimiento: Especial. Materia: Recurso de protección. Recurrente: Marcelo Castillo Sánchez R.U.T.: 10.396.227-7 Abogado Patrocinante: y Apoderado: Marcelo Castillo Sánchez R.U.T.: 10.396.227-7 Recurrido: Comisión Regional del Medio Ambiente de la XI Región. R.U.T.: 60.511.110-6 En lo principal: Interpone recurso de protección en contra de Acuerdo n.° 0101/2008, de 28 de julio de 2008, de la COREMA de la XI Región; En el primer otrosí: Acompaña documentos; En el segundo otrosí: Solicita orden de no innovar; En el tercer otrosí: Téngase presente. ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE MARCELO CASTILLO SÁNCHEZ, abogado, con domicilio para estos efectos en calle Klenner n.º 47-B, comuna de Coyhaique, ESTUDIO JURÍDICO ETCHEBERRY, a la I. Corte de Apelaciones de Coyhaique, con respeto, digo: Que, encontrándome dentro de plazo, interpongo recurso de protección en contra del Acuerdo n.° 0101/2008, de 17 de julio de 2008, de la COREMA de la XI Región, representada por su Presidente, Sr. René Semim Carrasco Lobo, funcionario público, ambos con domicilio en Plaza n.° 485, comuna de Coyhaique; por cuanto dicho órgano, en forma arbitraria e ilegal, omitió pronunciarse sobre la solicitud hecha por don Marcelo Castillo Sánchez, con fecha 17 de julio de 2008, para que se cumpliera efectivamente el “Tratado de Medio Ambiente entre Chile y Argentina”, firmado el año 1991, y su “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos entre Chile y 2 Argentina” en la evaluación ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”. Asimismo, omitió dictar la respectiva resolución que lleve a efecto dicho acuerdo, como dispone el artículo 3.° de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos Administartivos. Este acuerdo fue notificado al recurrente mediante carta depositada en las oficinas de Chilexpress con fecha 29 de agosto de 2008. Este acto u omisión ilegal afecta, perturba y amenaza el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la igualdad ante la ley, derechos que se encuentran reconocidos en los números 8 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Por lo anterior, solicito a US. ILTMA.: a) Que deje sin efecto el Acuerdo n.° 0101/2008, de 28 de julio de 2008, de la COREMA de la XI Región; b) Que ordene a la COREMA de la XI Región que de curso regular a la solicitud de don Marcelo Castillo Sánchez, de fecha 17 de julio de 2008, iniciando, instruyendo y finalizando el respectivo procedimiento, conforme a los artículos 28 y siguientes de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, con el objeto que se cumpla efectivamente el “Tratado de Medio Ambiente entre Chile y Argentina”, firmado el año 1991, y el artículo 5.° de su “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos entre Chile y Argentina” en la evaluación ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”; y/o c) Que adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados. Y todo ello con expresa condenación en costas. Los argumentos de hecho y de derecho en que se funda este recurso son los siguientes: I) LOS HECHOS 1.- Con fecha 17 de julio de 2008, presenté a la COREMA de la XI Región una solicitud administrativa, conforme el derecho que me conceden los artículos 28 y 3 siguientes de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, para el inicio de un procedimiento administrativo para el cumplimiento efectivo del “Tratado entre la República de Chile y la República de Argentina sobre Medio Ambiente, y sus Protocolos”, suscritos en Buenos Aires en 1991, que fueron promulgados por Decreto Supremo Nº 67, de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores, y publicados en el Diario Oficial de 14 de abril de 1993, entre los que se incluye el “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”, en adelante, indistintamente, el “Tratado” o “Protocolo”; en relación con la evaluación ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”; requiriendo, además, una respuesta de la COREMA sobre esta solicitud. Copia de ambos documentos se adjuntan en el primer otrosí. 2.- Ello en atención que el citado proyecto aprovechará y utilizará recursos hídricos compartidos, de las cuencas de los ríos Baker y Pascua, que no cuentan con “Planes Generales de Utilización”, en los términos que indica el Artículo 5.° del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”, lo que constituye una violación de dichos instrumentos internacionales; y/o una omisión en la aplicación efectiva de la legislación ambiental. 3.- Sobre la materia, el Ministro Presidente (S) de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), don Álvaro Sapag Rajevic, actual Director Ejecutivo de CONAMA, señaló en el Oficio OF. ORD. DJ Nº 080390, de 25 de enero de 2008, dirigido al Sr. Enrique Accorsi, Presidente de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados, que “el Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos entre Argentina y Chile, suscrito en el marco del Tratado de Medio Ambiente (D.S. Nº 67/92, del Ministerio de Relaciones Exteriores), constituye legislación ambiental y, cuando corresponda, debiera ser informado por el Organismo de la Administración del Estado con competencia Ambiental que participa en la evaluación ambiental del proyecto o actividad respectivo, esto es, para el caso 4 en comento, la Dirección General de Aguas y la Dirección de Fronteras y Límites”. 4.- El “Tratado entre la República de Chile y la República de Argentina sobre Medio Ambiente”, dice en su Artículo I que: “Las Partes emprenderán acciones coordinadas o conjuntas en materia de protección, preservación, conservación y saneamiento del medio ambiente e impulsarán la utilización racional y equilibrada de los recursos naturales, teniendo en cuenta el vínculo existente entre medio ambiente y desarrollo. Las Partes coinciden en que las políticas ambientales deben estar al servicio del hombre. En el marco de esas políticas se prestará particular atención a las poblaciones autóctonas. Cada una de las Partes se compromete a no realizar acciones unilaterales que pudieren causar perjuicio al medio ambiente de la otra. Las Partes acuerdan concertar sus posiciones en los procesos negociadores que se desarrollen en foros multilaterales sobre los temas objeto del presente Tratado.” 5.- Uno de los “Protocolos” del citado Tratado, como se dijo, es el “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”. En su artículo 1.° dice que: “Las Partes convienen en que las acciones y programas relativas al aprovechamiento de recursos hídricos compartidos se emprenderán conforme al concepto de manejo integral de las cuencas hidrográficas. El aprovechamiento de los recursos hídricos en el territorio de una de las Partes, pertenecientes a una cuenca común, no deberá causar perjuicios a los recursos hídricos compartidos, a la cuenca común o al medio ambiente”. 6.- El artículo 4 del “Protocolo” aclara que: “Las Partes, para todos los efectos del presente Protocolo, entienden como recurso hídrico compartido el agua que 5 escurriendo en forma natural cruza o coincide total o parcialmente con el límite internacional terrestre argentino-chileno”. 7.- Por su parte, el artículo 5 del “Protocolo” establece que: “Las acciones y programas de aprovechamiento de los recursos hídricos compartidos se efectuarán en forma coordinada o conjunta a través de planes generales de utilización”. 8.- No obstante lo anterior, a la fecha de presentación de la solicitud hecha por esta parte con fecha 17 de julio de 2008, las cuencas de los ríos Baker y Pascua no contaban con “Planes Generales de Utilización” de sus recursos hídricos, ni tampoco existe información pública de que hayan sido elevados a la consideración de los Gobiernos de Chile o Argentina, a través de la Subcomisión de Medio Ambiente prevista en dicho “Protocolo”. 9.- Precisamente, en el n.° 17 de la solicitud en comento, y con el objeto de que se cumpla efectivamente la legislación ambiental doméstica; y, en especial, el “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”, solicité a la I. COREMA que considerara su aplicación en los siguientes actos y procedimientos administrativos: a) Al pronunciarse sobre la admisión a trámite del Estudio de impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”; cuyo titular es Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., y que pretende desarrollar en las cuencas de los ríos Baker y Pascua; declarando su inadmisibilidad en caso de omisión del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”. b) Al analizar y revisar la línea de base del proyecto, en lo que concierne a los recursos hídricos compartidos con Argentina sujetos al “Protocolo”, rechazando el Estudio de Impacto Ambiental en caso de errores, omisiones o inexactitudes. 6 c) Al analizar y revisar el capítulo legal y/o Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental; procediendo al rechazo del Estudio de Impacto Ambiental en caso omisión del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”. d) Al solicitar el pronunciamiento de los organismos con competencias ambientales sectoriales. e) Al evaluar el otorgamiento de los Permisos Ambientales Sectoriales aplicables al proyecto. 10.- Además, en dicha solicitud señalé que la COREMA al evaluar ambientalmente el citado proyecto; y detectar cualquiera omisión en los citados actos y procedimientos del “Tratado de Medio Ambiente y Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”; tenía el deber de declarar inadmisible o, en su oportunidad, rechazar el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto en comento, por omisión o falta de cumplimiento efectivo de la legislación ambiental aplicable. 11.- También dije en la solicitud que esto era un deber para el Estado de Chile y sus órganos impuesto por su responsabilidad internacional y las obligaciones que imponen el citado “Protocolo” y el “Acuerdo de Cooperación Ambiental entre el Gobierno de Canadá y el Gobierno de Chile”; entre otros instrumentos internacionales (Pacta sunt servanda y Bona fides). De lo contrario, ello se transformaría, a juicio de esta parte, en una “pauta persistente” de omisiones en la aplicación efectiva de la legislación ambiental. 12.- Hago presente a US. ILTMA. que lo anterior es consistente con la propia Política Ambiental de la Región de Aysén, aprobada por el Consejo de Ministros de CONAMA, con fecha 9 de enero de 1998, cuya copia se adjunta en el primer otrosí, que es la política pública oficial del Estado de Chile para la Región de Aysén -incluso está publicada en el sitio web de CONAMA http://www.sinia.cl/1292/article-26206.html- y que reconoce como principio “La 7 Responsabilidad ante la Comunidad Internacional”. En las “Líneas de acción” de esta Política se señala como “Primer objetivo: Proteger el patrimonio ambiental regional”. Y, como parte de éste, la: • Aplicación del Tratado de Medio Ambiente Chile-Argentina. “Se pondrá en práctica lo establecido en el Tratado de Medio Ambiente entre Chile y Argentina, firmado el año 1991, como una herramienta de coordinación conjunta en materia de protección, preservación, conservación y saneamiento del medio ambiente, impulsando la utilización racional y equilibrada de los recursos naturales propios de la Patagonia.” 13.- A mayor abundamiento, uno de los socios del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, ENDESA S.A., que es titular de derechos de aguas sobre los ríos Baker y Pascua y de la concesión eléctrica provisional otorgada por la Resolución n.° 31, de 9 de junio de 2006, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, remitió, con fecha 2 de diciembre de 1982, el Memorándum Gerencia General n.º 5, dirigido por el Gerente General de ENDESA, Hiram Peña, al Sr. Bruno Philippi, Secretario Ejecutivo de la Comisión Nacional de Energía. En este Memorándum ENDESA S.A. se refiere al potencial hidroeléctrico de los recursos hídricos compartidos y en él reconoce expresamente que los ríos Baker y Pascua son Recursos Hídricos Compartidos con Argentina, como lo acredita la copia que se adjunta en el primer otrosí. 14.- Entonces, resulta arbitrario e ilegal que la COREMA al pronunciarse sobre la admisibilidad del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, cuyo titular es Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., a desarrollarse en los ríos Baker y Pascua, uno de cuyos socios es precisamente ENDESA S.A., haya omitido la condición de Recursos Hídricos Compartidos con Argentina de los ríos Pascua y Baker, así como las políticas y normas nacionales e internacionales aplicables a la materia, que le fueron representadas oportunamente y cuyo cumplimiento exigió esta parte. 8 15.- Asimismo, en el contexto jurídico anterior, existiendo una solicitud expresa de inicio de procedimiento administrativo hecha a la COREMA de la XI Región por el recurrente, con fecha 17 de julio de 2008, en orden al cumplimiento efectivo de la legislación ambiental, específicamente del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”, y habiendo solicitado, además, que la I. COREMA considerara la aplicación de esta normativa “al pronunciarse sobre la admisión a trámite del Estudio de impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, resulta contrario a derecho que dicho órgano no de curso regular a este procedimiento; y que haya omitido en el Acuerdo n.° 0101/2008, pronunciarse sobre la solicitud hecha por esta parte, limitándose sólo a remitir los antecedentes a la DIFROL y a la Dirección General de Aguas. 16.- Ello no sólo resulta ilegal, sino que además es arbitrario, ya que entre la fecha en que se adoptó el Acuerdo n.° 0101/2008, y su notificación al recurrente transcurrió más de un mes; con el agravante que en el interín, el titular presentó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, con fecha 14 de agosto de 2008; y la misma COREMA emitió la Resolución Exenta n.° 469, con fecha de 22 de agosto de 2008, que acogió a trámite dicho EIA, en poco más de una semana, sin tener en cuenta estos graves reparos e infracciones legales, como lo es el incumplimiento de un tratado y protocolo internacional, cuyo cumplimiento, además, es un objetivo de la “Política Ambiental Regional de Aysén”. Su cumplimiento fue solicitado oportunamente por esta parte y se debe considerar que, sobre la materia, el inciso final del artículo 16 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente que establece que el Estudio de Impacto Ambiental será rechazado si no cumple con la normativa de carácter ambiental, como la citada. 17.- En efecto, el “Acuerdo 0101/2008”, sólo dice que “la comisión acuerda enviar los antecedentes a la Dirección de Fronteras y Límites DIFROL y a la Dirección General de Aguas Región de Aysén para su conocimiento, informando al titular de esta gestión”. 9 18.- Por lo anterior, la COREMA no sólo omitió pronunciarse, en forma arbitraria e ilegal, a lo solicitado por esta parte, con fecha 17 de julio de 2008, sino que, también, omitió, en forma ilegal, el cumplimiento efectivo del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”, en relación con la evaluación ambiental del denominado Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”. Este acuerdo sólo fue notificado al recurrente, mediante carta certificada, con fecha 29 de agosto de 2008, es decir, con posterioridad a la declaración de admisibilidad del citado Estudio de Impacto Ambiental, lo que constituye una arbitrariedad. II) EL DERECHO § 1.º El acto u omisión recurrido 1.- El acto u omisión arbitrario e ilegal recurrido es el Acuerdo n.° 0101/2008, de la COREMA de la XI Región, notificado a esta parte con fecha 29 de agosto de 2008, que omitió pronunciarse sobre la solicitud administrativa presentada por el recurrente, con fecha 17 de julio de 2008; y que, además, omitió la aplicación efectiva de la normativa contenida en el “Tratado de Medio Ambiente entre la República de Chile y la República Argentina y sus Protocolos Específicos”, entre los que se encuentra el “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos”, suscritos en 1991, que son legislación ambiental aplicable en nuestro país y, especialmente, al Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”. 2.- US. ILTMA. debe tener en consideración que el artículo 3.° de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos dice, en su inciso 3.°, que “los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones”; y, en su inciso 7.°, que “las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente”. Pues bien, a la fecha de interposición de este recurso, no se ha dictado ni me ha sido notificada ninguna resolución que lleve a efecto el citado acuerdo, lo que constituye una ilegalidad. 10 3.- Dicha solicitud de procedimiento administrativo, la inicié de conformidad a lo dispuesto en los artículos 18 y siguientes de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos y atendida mi condición de “interesado”, en los términos que señala su artículo 21. 4.- El artículo 18 de la citada ley dice que: “El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y finalización”; y que: “Todo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escrito o electrónico (…)”. 5.- Por su parte, el artículo 21 dice que: “Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva”. 6.- Demás está señalar que el Acuerdo n.° 0101/2008, no sólo viola la legislación ambiental aplicable en nuestro país, en los términos que lo define el “Acuerdo de Cooperación Ambiental Chile – Canadá”, sino que, también, tratados y protocolos internacionales, como los citados, que son obligatorios en nuestro ordenamiento jurídico, tal como prevé el artículo 5.° de la Constitución Política de la República, que obliga al “respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, agregando que: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. 11 § 2.º Arbitrariedad del proceder de COREMA de la XI Región. 7.- Según la Jurisprudencia, “la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la lógica y la recta razón” (Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de marzo de 1992, Revista Gaceta Jurídica, N.º 141, página 90). 8.- La “arbitrariedad” está dada, en este caso, por la falta de racionalidad de COREMA de la XI Región al emitir el Acuerdo n.° 0101/2008, que omitió pronunciarse sobre mi solicitud, en circunstancias que la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, establece, claramente en sus artículos 18 y siguientes, las obligaciones legales de los órganos de la Administración Pública, cuando se solicita el inicio de un procedimiento administrativo. En vez de ello, la COREMA de la XI Región envió los antecedentes a otros órganos –la Dirección de Fronteras y Límites del Estado y la Dirección General de Aguas- que no eran requeridos de pronunciamiento alguno de esta parte. Asimismo, habiendo adoptado el citado acuerdo, con fecha 28 de julio de 2008, la COREMA de la XI Región, contrariando lo solicitado por esta parte, y en una fecha posterior, al día 22 de agosto de 2008, declaró admisible el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, en poco más de una semana siguiente a su presentación, sin considerar la aplicación del “Tratado de Medio Ambiente entre la República de Chile y la República de Argentina” y del “Protolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República de Chile”. Por último, sin que exista fundamento racional alguno, violando la igualdad ante la ley, la COREMA de la XI Región notificó dicho acuerdo a esta parte, con fecha 29 de agosto de 2008, es decir, un poco más de un mes después de emisión, sin que a la fecha emita la respectiva resolución que lo lleve a efecto. 9.- También resultario arbitrario que, existiendo una “Política Ambiental de la Región de Aysén”, obligatoria para la COREMA, uno de cuyos objetivos es el 12 cumplimiento del “Tratado” y “Protolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República de Chile”, dicho órgano, frente a una solicitud de cumplimiento de esta parte, omita pronunciarse, no inicie el procedimiento administrativo respectivo y se limite a remitir los antecedentes a otros órganos administrativos que no fueron requeridos por dicha solicitud. Ello, además de ser arbitrario, atenta contra la “doctrina de los actos propios”, que “se configura como exigencia de congruencia, conforme con la cual, quien afirma o admite algo, no puede luego contradecirlo. La elaboración dogmática de la doctrina, como categoría autónoma, es mérito de RIEZLER, quien pudo concluir que la regla de inadmisión de un comportamiento opuesto a la propia actuación es un principio general de derecho, que encuentra aplicación en una serie de situaciones jurídicas concretas” (Ver Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, Madrid, 1999, página 23). 10.- La “arbitrariedad” es la negación del derecho en materia administrativa, haciéndose equivalente a “ilegalidad”, a “no adecuado a la legalidad” (Ver MIGUEL BELTRÁN DE FELIPE: Discrecionalidad Administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995, página 51). 11.- En el mismo orden de ideas, don JORGE REYES RIVEROS, señala sobre la materia en comento que: “La limitación de proceder con justificación, o dicho de otra manera, la prohibición de proceder injustificadamente, esto es, sin motivo, o sea, sin antecedentes fácticos que hagan procedente la decisión, es otro que impone la teoría del acto administrativo, entre los requisitos de licitud de éste. Más aún, se vincula el motivo a la razonabilidad, pues si se carece de motivos hay capricho o arbitrariedad” (Ver JORGE REYES RIVEROS: Invalidación de Actos Administrativos, LexisNexis, Santiago, 2002, página 54). 12.- Precisamente, el Acuerdo n.° 0101/2008 es arbitrario por reunir los requisitos señalados en la doctrina para ello y, además, porque carece de 13 “motivación”. Según el profesor ROBERTO DROMI: “En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de motivación implica no sólo vicio de forma, sino también y principalmente, vicio de arbitrariedad” (Ver ROBERTO DROMI: El Acto Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, página 69). 13.- En la misma perspectiva, el profesor ENRIQUE SILVA CIMMA, señala que “la doctrina clásica del Derecho Administrativo inicialmente distinguía entre el motivo y la motivación del acto administrativo, identificando al primero como las circunstancias de hecho y de derecho que originaban y justificaban la emisión del acto y al segundo como la expresión formal de dichas circunstancias, vale decir, de lo que entonces se entendía como motivo. En la actualidad ya no se hace tal distingo y se estima que ambos vocablos son sinónimos y significativos de las circunstancias de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto administrativo y que se expresan formalmente en su texto” (Ver ENRIQUE SILVA CIMMA: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, páginas 112 y 113). Asimismo, agrega que “el motivo debe ser siempre fundado desde el instante en que es la expresión de circunstancias concretas que mueven a la dictación del acto, y por la otra, que puede ser clasificado o presentar dos variantes: motivo o motivación de hecho y motivo o motivación de derecho”. Por último, sostiene que “para que un acto administrativo sea legítimo, deberá concurrir un conjunto de requisitos o condiciones entre los cuales se menciona el motivo, el objeto y el fin; el motivo, a su turno, son los antecedentes de hecho y de derecho que originan y justifican la emisión del acto administrativo”, y la falta de ellos, “provoca la declaración de nulidad” (Ver ENRIQUE SILVA CIMMA, op. cit., página 135). 14.- Hago presente a US. ILTMA. que de la sola lectura del Acuerdo n.° 0101/2008, se puede concluir que carece de “motivación” y que no tiene fundamento alguno. § 3.º Ilegalidad del proceder de COREMA de la XI Región. 14 15.- La Jurisprudencia ha señalado que “un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley” (Corte Suprema, 1 de julio de 1993, Revista Gaceta Jurídica Nº 157, página 51). 16.- La “ilegalidad” supone un apartarse de la ley, una violación de la misma. En Derecho Administrativo, la violación de la ley comprende: “1.° La violación propiamente dicha, es decir, la contradicción neta, el desconocimiento directo de la ley (...); 2.° La falsa aplicación de la ley o su falsa interpretación, es decir, el error de derecho; 3.° Falta de base legal, es decir, haber fundado la decisión atacada sobre un hecho o un motivo que no podía legalmente justificarse o sobre un motivo falso y por consiguiente sin eficacia jurídica” (Ver PEDRO GUILLERMO ALTAMIRA: Principios de los Contencioso-Administrativo, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1962, página 118). 17.- Pues bien, en los hechos, el proceder de COREMA de la XI Región puede ser tachado de ilegal en cualquiera de los conceptos citados, pues como se ha probado, no ha cumplido las normas y leyes que regulan la protección del medio ambiente y los tratados internacionales suscritos por Chile, así como los procedimientos contemplados en la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos. 18.- En efecto, el Acuerdo n.° 0101/2008 viola los principios de supremacía constitucional y de legalidad que se encuentran consagrados en los artículos 6.º y 7.º de la Constitución Política de la República. El artículo 6.º consagra el principio de supremacía constitucional cuando señala: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. 19.- Por su parte, el artículo 7.º, reconoce el principio de legalidad, cuando dice en su inciso 1.º: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. 15 20.- Del principio de legalidad se derivan importantes consecuencias. En primer lugar, que todas las restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente deben tener su fuente en la ley. En segundo lugar, que por mandato del n.º 26 del Artículo 19 de la Constitución, los preceptos legales que regulen o complementen las garantías y derechos que esta establece o que los limiten “no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. En tercer lugar, que los órganos del estado deben actuar dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. 21.- Por ello, la “desviación de poder” o “ilegalidad” es sancionada por nuestro ordenamiento jurídico con la nulidad del acto viciado. La “desviación de poder” se define como “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico” (Ver JAIME SÁNCHEZ ISAC: La Desviación de Poder en reciente Jurisprudencia, Bayer Hnos. S.A., Barcelona 1999, página 19). 22.- En materia administrativa, el “principio de legalidad” se traduce en el pleno respeto y sujeción a la ley tanto en la estructura del órgano, como en la actividad o gestión del mismo, esto es, que actúe dentro de su competencia. 23.- Según el profesor ENRIQUE SILVA CIMMA, “la competencia puede definirse como el ámbito de acción de las personas públicas o servicios públicos” (Ver ENRIQUE SILVA CIMMA: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Servicio Público y Estado Solidario. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, página 87). Sobre el particular, SILVA CIMMA agrega: “Este principio de la competencia prescrito en la ley, y por lo tanto de origen legislativo, significa que todo órgano del Estado debe someter su acción a la ley y que nadie, por lo tanto, puede dejar de ajustar su actividad a ella ya en lo concerniente, primero, a la legalidad de su investidura, es decir, a la legitimidad del órgano; en seguida, a que él actúe en los términos que la ley que regula su competencia le prescribe; y, finalmente, respetando la forma que esa misma ley estatuye”. 16 24.- Precisamente, una de las causas de anulación del acto administrativo, por “ilegalidad” o “exceso de poder”, es la “incompetencia” del órgano, que “existe cuando la autoridad que realizó el acto carece de atribución o poder legal para ello” (Ver obra citada, página 22). En la especie, como se ha demostrado, COREMA no cumplió con sus obligaciones legales, se excedió de sus competencias y/o las ejerció para fines o motivaciones distintas de las previstas en la legislación aplicable a la materia, o lo solicitado por el recurrente, especialmente teniendo a la vista la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos. § 4.º La COREMA de la XI Región violó el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza 25.- La Constitución Política asegura a todas las personas, en su Art. 19 n.° 8 “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. En seguida esta garantía constitucional señala que “es deber del Estado velar porque este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”. 26.- La Constitución impone dos mandatos al Estado que tienen una enorme significación para efectos de la protección de este derecho, a saber: a) Velar porque el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado; y b) Tutelar la preservación de la naturaleza. 27.- El deber de "velar", se refiere a "cuidar solícitamente de una cosa", en forma constante y permanente, a través de todas sus actuaciones que comprenden no sólo las políticas, planes y programas, sino que también las actuaciones administrativas y las labores de control y fiscalización ambiental que le entregan distintas leyes, para que este derecho no sea "afectado", esto es, amenazado, violado, vulnerado o perturbado. 28.- Por otra parte, el deber de "tutelar" la preservación de la Naturaleza se refiere a "guiar, amparar o defender" este bien jurídico, y hace referencia al mantenimiento de las condiciones originales de los recursos naturales, 17 reduciendo la intervención humana a un mínimo. Pese a la formulación como "deber", se trata de verdaderos derechos amparados constitucionalmente y que por razones de técnica legislativa, propia de las constituciones sociales, reciben esta denominación, aludiendo a su contenido económico, cultural, o, en general, social. Como señala el profesor ANTONIO MANUEL PEÑA FREIRE: "La estructura básica de estos derechos, que se añaden a los clásicos derechos de libertad y a los derechos políticos, viene determinada por la existencia de una serie de deberes del Estado de realizar actos positivos que determinarán la efectividad del derecho reconocido. Son así derechos que tienen como correlativo un deber del Estado, a los que denominaremos derecho a o derechos sociales por oposición a los liberales" (Ver ANTONIO MANUEL PEÑA FREIRE: La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Editorial Trotta, Madrid, 1997, página 155). 29.- El profesor PEÑA sostiene, también, que: "De este modo, la necesidad de acción pública es mucho mayor en el caso de los derechos sociales que en los liberales, con lo que podemos admitir -y vale como criterio diferenciador de ambas categorías de derechos- que los derechos sociales o derechos a prestación se realizan sólo mediante la declaración y ejecución de determinados deberes públicos de hacer y quedan absolutamente inefectivos y vulnerados si no se realiza ningún acto público específico" (Ver ANTONIO PEÑA, ob. cit., página 156). 30.- Asimismo, la historia fidedigna de esta norma, consignada en el documento “Proposiciones e Ideas Precisas”, de fecha 16 de agosto de 1978, de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República, es concordante con esta interpretación cuando refiriéndose a esta garantía constitucional señala que: "Este nuevo derecho constitucional que contempla el anteproyecto lo estimamos de extraordinaria importancia, ya que tiende a preservar el medio en que el hombre vive y desenvuelve su actividad, hoy amenazado, 18 muchas veces, por los avances de la misma civilización, al punto que más de un científico ha sostenido que la civilización está destruyendo al hombre. Una de las mayores preocupaciones de todos los países del mundo es, en efecto, el visible deterioro de los recursos naturales que ocasiona tan grave perjuicio a la vida y salud de las poblaciones. El Estado es la única organización revestida de autoridad y poder suficiente para procurar la preservación y enriquecimiento de este patrimonio que pertenece a la Nación toda. El nuevo derecho coloca a nuestro país en la línea de la más moderna legislación constitucional y demuestra que la soberanía nacional no sólo se ejerce cuando se cautela el ámbito territorial, sino también cuando se protegen el medio ambiente y los recursos naturales” (Ver Revista Chilena de Derecho, Vol. n.º 8 Nºs 1-6, enero-diciembre de 1981, páginas 192 y 193). 31.- La Corte Suprema, en sentencia de 19 de marzo de 1997, confirmando sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, caso “Trillium”, señaló sobre la materia que: “...cabe señalar que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es un derecho humano con rango constitucional, el que presenta un doble carácter: derecho subjetivo público y derecho colectivo público” (Ver Revista Gobierno Regional y Municipal, año V, número 54, enero 1998, páginas 119-165, en CODEFF y otros con COREMA XI Región. Corte Suprema de Justicia, 19 de marzo de 1997, Apelación de Protección. Rol n.º 2.732-96). 32.- En el mismo sentido, la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia del 31 de mayo de 1990, que rechazó un recurso de protección interpuesto en contra del Ministro de Agricultura por haber emitido el Decreto Supremo n.º 43, publicado en el Diario Oficial el 3 de abril de 1990, en que se declaró Monumento Natural a la especie Araucaria Araucana dijo: 19 “...Desde luego, es necesario señalar en primer término que el antecedente inmediato en el que se sustenta el Decreto Supremo Nº 43, es un Tratado internacional que tiene fuerza obligatoria como Ley de la República, desde que fue promul-gada la “Convención para la protección de la flora, la fauna y las bellezas escénicas naturales de América... Es así que el texto actual del artículo 5º de la Constitución establece que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber del Estado, respetar y promover tales derechos, así como por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. 9º) Que, entre aquellos, derechos o valores superiores que el constituyente ha querido proteger, aún a costa de sacrificar determinados intereses de los individuos, se encuentran, entre otros, los relativos a la conservación del patrimonio ambiental, idea que surge del ya citado inciso 2º del artículo 19 Nº 24 del texto constitucional y del Nº 8 de ese mismo precepto, cuando señala que la ley establece restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente” (Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXVII, Segunda Parte, Sección Quinta, páginas 122 y siguientes). 33.- Precisamente, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra complementado por numerosos preceptos legales, siendo uno de los más importantes, pero no el único, la Ley n.º 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que dispone en su artículo 1º lo siguiente: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia”. 34.- Precisamente, los mandatos de esta ley han sido violados por la COREMA de la XI Región al dictar Acuerdo n.° 0101/2008. En efecto, la Ley n.º 19.300 sobre 20 Bases Generales del Medio Ambiente, como se puede apreciar en su texto, establece y reglamenta minuciosamente un procedimiento que debe ser respetado por los proponentes de los proyectos y las autoridades encargadas de la gestión ambiental, tanto en el nivel nacional como regional. Tanto así, que si un proyecto no reúne los requisitos señalados por la misma o no cumple con la legislación ambiental, debe ser rechazado, como reza su artículo 16. 35.- Ello, porque el objetivo de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente es amparar y proteger la garantía constitucional consignada en el artículo 19 n.º 8, y regular el "derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental", algunos de los cuales se definen en el artículo 2.º de la citada ley, y que reproducimos para una adecuada ilustración de la materia: “b) Conservación del Patrimonio Ambiental: el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración; (…) p) Preservación de la Naturaleza: el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país; q) Protección del Medio Ambiente: el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y controlar su deterioro”. 36.- La COREMA, con su actuación arbitraria e ilegal, precisamente no dio cumplimiento a ninguno de estos mandatos de la ley, sino que por el contrario, los infringió de manera clara y categórica. La ilegalidad de la actuación de la COREMA resulta, precisamente, de la violación de este derecho constitucional y el abandono de los deberes constitucionales que le son impuestos por el 21 constituyente. Entre otros, como se dijo más atrás, la COREMA violó la Política Ambiental de la Región de Aysén, el “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina” y la Ley n.° 19.880 sonbre Procedimientos Administartivos. 37.- En la especie, la COREMA de la XI Región perturbó el legítimo ejercicio de este derecho, a través de graves y diversas infracciones a la legislación ambiental, ya sea por acción, a través de actos concretos, como los expresados más atrás, ya sea por omisión, a través de dejar de hacer o no cumplir con las obligaciones que señala la ley, y los tratados y protocolos internacionales suscritos por Chile. 38.- Además, la COREMA de la XI Región con su negativa a pronunciarse sobre la solicitud planteada por esta parte, amenaza el legítimo ejercicio de este derecho, pues es un hecho cierto, grave, actual y preciso en sus resultados la contaminación y daño irreversible que provocará en el medio ambiente y los recursos naturales la construcción de 5 represas en los ríos Pascua y Baker, sin que medie un “Plan General de Utilización”, como lo establece el artículo 5.° del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”. § 5.º La COREMA de la XI Región violó la igualdad ante la ley y estableció diferencias arbitrarias 39.- El Artículo 19 n.° 2 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas, “la igualdad ante la ley” y el mandato en cuanto a que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Pues bien, la COREMA al no tener “motivos” jurídicos para proceder de manera ilegal, y establecer “diferencias arbitrarias” en la aplicación de los procedimientos administrativos en perjuicio de mi persona, violó esta garantía constitucional. 40.- A fin de determinar si existe o no una violación a este derecho constitucional, es preciso determinar los contenidos y alcances del mismo. Sobre el particular, la doctrina señala: 22 “En suma, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. No se trata de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias específicas. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo” (Ver Mario Verdugo et all.: Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, páginas 215-216). 41.- En el mismo sentido, la Excma. Corte Suprema ha señalado en un fallo de fecha 15 de Junio de 1988 que: “La igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación racional” (Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 85, sección 5ª, página 97. Esta jurisprudencia ha sido reiterada en otros fallos anteriores, entre los que se pueden citar los siguientes: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 65, Corte Suprema, 15 de mayo de 1968, II parte, sección 1ª, página 97; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 68, Corte Suprema, 24 de noviembre de 1968, II parte, sección 3ª, página 65; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 68, Corte Suprema, 15 de julio de 1970, II parte, 23 sección 2ª, página 253). 42.- Atendida la naturaleza de esta garantía constitucional, lo que el constituyente repudia es la idea de “privilegio” y “diferencia arbitraria”, originada en una actuación de la autoridad, frente a sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho o a quienes les son aplicables unas mismas normas jurídicas, imponiendo idénticos derechos y obligaciones. La Constitución permite hacer “diferencias”, incluso a nivel de ley, siempre que éstas sean objetivas y razonables. De lo que se trata, precisamente, es que los iguales sean tratados iguales, y los desiguales, en forma desigual. 43.- En la especie, el recurrente ha sido tratado en forma “desigual” por la COREMA de la XI Región, en relación con otros administrados, como Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., que ingresó su proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, con fecha 14 de agosto de 2008 y su admisibilidad fue resuelta en forma inmediata a su presentación, el día 22 de agosto de 2008; mientras que la solicitud hecha por esta parte el día 17 de julio de 2008; hasta el día de hoy no cuenta con resolución que de cumplimiento al Acuerdo n.° 0101/2008; acuerdo que fue notificado mediante carta certificada el 29 de agosto de 2008; lo que configura una “diferencia arbitraria” en perjuicio de esta parte. 44.- El artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida 24 protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del n.º 8.º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.” 45.- En consecuencia, haciendo uso de este artículo, interpongo el presente recurso de protección de garantías constitucionales. POR TANTO, en razón de los hechos expuestos más arriba, y lo dispuesto en los artículos 19 números 8 y 2, artículo 20 y demás disposiciones pertinentes de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 24 de Junio de 1992, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, y demás normas legales pertinentes; A US. ILTMA. PIDO: Se sirva por tener interpuesto recurso de protección en contra del Acuerdo n.° 0101/2008, de fecha 28 de julio de 2008, de la COREMA de la XI Región, notificado a esta parte con fecha 29 de agosto de 2008; someterlo a tramitación, pidiendo informe al recurrido; y, en definitiva, acogerlo, solicitando a US. ILTMA.: a) Que deje sin efecto el Acuerdo n.° 0101/2008, de 28 de julio de 2008, de la COREMA de la XI Región; b) Que ordene a la COREMA de la XI Región que de curso regular a la solicitud de don Marcelo Castillo Sánchez, hecha con fecha 17 de julio de 2008, iniciando, instruyendo y finalizando el respectivo procedimiento, conforme a los artículos 28 y siguientes de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, con el objeto que se cumpla efectivamente el “Tratado de Medio Ambiente entre Chile y Argentina”, firmado el año 1991, y el artículo 5.° de su “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos entre Chile y Argentina”, en la evaluación ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”; y/o 25 c) Que adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados. Y to ello con expresa condenación en costas. PRIMER OTROSÍ: Solicito a la COREMA tenga por acompañados los siguientes documentos, con citación de la contraria y bajo los apercibimientos legales: 1.- Copia del Acuerdo n.° 0101/2008, de 28 de julio de 2008, de la COREMA de la XI Región. 2.- Copia del “Tratado de Medio Ambiente entre Chile y Argentina” y del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos entre la República de Chile y Argentina”, firmado el año 1991. 3.- Copia de la solicitud hecha por esta parte con fecha 17 de julio de 2008, a la COREMA de la XI Región de Aysén, sobre cumplimiento efectivo del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”. 4.- Copia de la Política Ambiental de la Región de Aysén, aprobada por el Consejo de Ministros de CONAMA, con fecha 9 de enero de 1998. 5.- Copia del Memorándum Gerencia General n.º 5, de fecha 2 de diciembre de 1982, dirigido por el Gerente General de ENDESA S.A., Hiram Peña, al Sr. Bruno Philippi, Secretario Ejecutivo de la Comisión Nacional de Energía, en que ENDESA S.A. se refiere al potencial hidroeléctrico de los recursos hídricos compartidos y en que reconoce expresamente que los ríos Baker y Pascua son Recursos Hídricos Compartidos con Argentina. 6.- Copia del Oficio OF. ORD. DJ Nº 080390, de 25 de enero de 2008, del Ministro Presidente (S) de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), don Álvaro Sapag Rajevic, actual Director Ejecutivo de CONAMA, dirigido al Sr. Enrique Accorsi, Presidente de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados. SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a US. ILTMA. se sirva conceder orden de no innovar en cuanto a que, por tratarse de una obligación legal, derivada de un tratado 26 internacional, se ordene a la COREMA de la XI Región suspender la evaluación ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, mientras no se de cumplimiento efectivo del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”, que es parte del “Tratado de Medio Ambiente entre la República de Chile y la República Argentina”, firmado el año 1991, específicamente, a su artículo 5.° que exige un “Plan General de Utilización” de los Recursos Hídricos Compartidos de las cuencas de los ríos Baker y Pascua. Fundo esta solicitud en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: 1.- En doctrina, se ha señalado por don ENRIQUE PAILLAS en relación con la orden de no innovar que: “Por esta resolución se dispone la suspensión, desde luego, del acto perturbador de un derecho y produce efectos por mientras se resuelve el recurso de protección. Es un complemento importante del procedimiento sobre la materia, pues de este modo se precaven los efectos perniciosos del acto reclamado” (Ver ENRIQUE PAILLAS: El recurso de Protección ante el Derecho Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, página 103). 2.- En la especie, existe un “efecto pernicioso” del acto u omisión recurrido, cual es el incumplimiento de un tratado y protocolo internacional, como lo son el “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina” y el “Tratado de Medio Ambiente entre Chile y Argentina”, el incumplimiento de la Política Ambiental de la Región de Aysén, de CONAMA, órgano del cual forma parte la COREMA, que data de 1998 y que considera entre sus objetivos el cumplimiento de estos instrumentos internacionales; y el incumplimiento del “Acuerdo de Cooperación Ambiental Chile-Canadá”, que considera dicho tratado y protocolo como legislación ambiental aplicable en Chile. El solo respeto del principio rebus sic stantibus justifica la orden de no innovar, ya que se reúnen los requisitos para ello. 27 3.- En efecto, el profesor RAÚL TAVOLARI, señala que los presupuestos básicos para que opere la actividad cautelar de los Tribunales y, en especial, la orden de no innovar, son dos: fumus boni juris; y periculum in mora. “El primero –humo de buen derecho- es, como lo anticipa la denominación, una referencia a la apariencia de derecho. Se trata de un grado de convicción del juez acerca de la posibilidad de dictarse, en definitiva, una resolución sobre el fondo, favorable para el sujeto que impetra la tutela jurisdiccional” (Ver RAÚL TAVOLARI: Tribunales, Jurisdicción y Proceso, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, página 146). Más adelante, TAVOLARI agrega: “Conclusivamente, puede convenirse en que este fundamento de las medidas cautelares aparece como un término medio, entre la certeza, que se establecerá en la resolución final del proceso principal, y la incertidumbre, base de la iniciación de este proceso: ese término medio es la verosimilitud” (Ver TAVOLARI, ob. cit., página 148). 4.- En relación con el periculum in mora, el profesor TAVOLARI señala: “Si la respuesta al reclamo de tutela jurisdiccional al justiciable fuera instantánea, no resultaría necesaria la actividad cautelar; es que ésta no persigue reparar el daño o menoscabo que la violación o incumplimiento jurídico del demandado han producido en la esfera jurídica de los intereses del agente; ese papel está reservado al proceso principal, a través de su acto relevante: la sentencia definitiva. (...) En definitiva, (...) realzando la importancia del elemento en análisis, en última instancia la efectiva existencia del periculum in mora es la verdadera causa o fundamento que autoriza la adopción de cualquier medida cautelar” (Ver TAVOLARI, ob. cit., páginas 148 y 149). 5.- Por último, en relación propiamente con la orden de no innovar, el profesor TAVOLARI sostiene: “El ejercicio de la potestad cautelar presenta innegables connotaciones discrecionales, como puede menos de ser si se repara en sus requisitos de procedencia entregados todos al criterio del juez, quien, como en pocas ocasiones, habrá de recurrir, para estimar la concurrencia del 28 periculum in mora, a las viejas máximas de la experiencia de Stein y a una inevitable valoración anticipada de las circunstancias jurídicas y fácticas que amparan la pretensión del peticionario, para pronunciarse sobre el fumus boni juris” (Ver TAVOLARI, ob. cit., página 164). 6.- En relación con el fumus boni juris, podemos señalar a US. ILTMA. que esta parte ha acompañado medios de prueba serios, indubitados y suficientes que acreditan la efectividad y veracidad de su recurso, por lo que existe verosimilitud acerca del “humo de buen derecho” de las pretensiones de la recurrente; y, además, existe certidumbre acerca la perturbación y amenaza sobre las garantías constitucionales de la recurrente que presenta los requisitos de ser real, actual, grave, precisa y concreta en sus resultados, como exige la jurisprudencia invariable de nuestros Tribunales de Justicia. 7.- Por último, en relación con el periculum in mora, hacemos presente a US. ILTMA. que el recurso de protección de autos se dirige en contra de un acto u omisión de la COREMA de la XI Región que claramente desconoce el derecho de igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Estas solas circunstancias justifican la orden de no innovar, ya que de aceptarse el proceder de la COREMA, se privará al recurrente de sus derechos constitucionales. TERCER OTROSÍ: Sírvase US. ILTMA. tener presente que en mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, patente al día, patrocinaré y actuaré personalmente en este recurso de protección.