Memorias Conceptuales 2014

Incoder
MEMORIAS CONCEPTUALES
INCODER
2014 - 2015
CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURÍDICA
1
Conceptos Jurídicos
GERENTE GENERAL
Rey Ariel Borbón Ardila
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
Carlos Alberto Chavarro Martínez
RELATORIA Y EDICIÓN
Daniel López Avendaño
Doris Liliana Vega Zuluaga
Abogados Oficina Asesora Jurídica
2015
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Incoder
CONTENIDO
PRESENTACIÓN OFICINA ASESORA JURÍDICA
INTRODUCCIÓN
3
1.
PROCEDENCIA DE LA RENUNCIA A LA ACCIÓN DE
RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME.
2.
NATURALEZA DE LOS RECURSOS DE LAS ASOCIACIONES.
PUBLICOS O PRIVADOS.
3.
PREDIOS DE PASO. CASO PREDIO TURIN.
4.
FIRMA DE ESCRITURAS PÚBLICAS EN LEY DE GARANTIAS.
5.
RENDIMIENTOS FINANCIEROS DE CUENTAS CONJUNTAS.
6.
CUMPLIMIENTO FALLO U.A.E.G.R.T.D.
7.
INSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES DEL INCORA.
8.
PAGO DE INTERESES MORATORIOS EN APORTES A
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
CUMPLIMIENTO DE FALLOS DE REINTEGRO.
9.
ADJUDICACIÓN SIDRA.
10.
AUTORIZACIONES
PARCELARIO.
11.
SIDRA. DETENCIÓN ASPIRANTE.
12.
CONDONACIÓN DE DEUDAS DISTRITOS DE ADECUACIÓN
DE TIERRAS.
13.
ACLARACIÓN
FORMALES.
14.
AUTORIZACIÓN TRANSFERENCIA DE PARCELA POR
LIQUIDACIÓN SOCIEDAD CONYUGAL
15.
POSICIÓN JURÍDICA RESPECTO A LA SENTENCIA T-488 DE
2014.
16.
RECUPERACIÓN DE INVERSIONES FONAT.
DE
POR
FUERA
RESOLUCIONES
DEL
POR
RÉGIMEN
ERRORES
Conceptos Jurídicos
17.
TRADICIÓN
DE
PARCELAS
ACUMULACIÓN DE UAF.
Y
CONCEPTO
DE
18.
GASTOS DE ESCRITURACIÓN Y REGISTRO EN PREDIOS
OBJETA DE COMPRA Y DECLARADOS DE UTILIDAD
PÚBLICA.
19.
CABIDA REAL DEL PREDIO ES INFERIOR A LA ADQUIRIDA
EN PROYECTO DE SIBSIDIO INTEGRAL DE TIERRAS.
PREDIO LA ALCANCIA.
20.
ADQUISICIÓN DE PREDIOS EN ZONA DE RESERVA
ESPECIAL INDIGENA.
21.
PÉRDIDA DE FUERZA DE EJECUTORIEDAD DE ACTOS
ADMINSITRATIVOS DE ADJUDICACIÓN DE BALDÍOS.
22.
ADJUDICACIÓN PREDIO DEL F.N.A A SOLICITANTE CON
PENA PRIVATIVA.
23.
PROCESOS
RESSTRUCTURACIÓN
RESGUARDOS INDÍGENAS.
24.
CONCEPTO
DE
VIABILIDAD
JURÍDICA
A
ACTO
ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA MEJORAS EN ISLA
GRANDE, ARCHIPIELAGO DE NUESTRA SEÑORA DEL
ROSARIO.
25.
RÉGIMEN PARCELARIO INICIA CON EL REGISTRO DE LA
RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN.
CLARIFICACIÓN
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Incoder
PRESENTACIÓN
OFICINA ASESORA JURÍDICA
En acatamiento de lo previsto por el artículo 10 del Decreto 3759
de 2009, la Oficina Asesora Jurídica ha venido asesorando,
conceptuando y absolviendo consultas, que frente a los
diferentes temas agrarios le han solicitado las distintas áreas de
la Entidad; todo con el propósito de contribuir en alguna medida
con la solución de las diversas situaciones que a diario dificultan
la actividad misional.
En nuestro diario trasegar nos encontramos ante innumerables
retos, los cuales a veces dificultan el ejercicio de nuestras
funciones como servidores del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, situaciones para las cuales a pesar de contar
con un marco normativo, de repente se advierte, que puede
resultar a veces insuficiente o que no abarca las múltiples
situaciones con las que a diario se deben enfrentar nuestras
áreas misionales.
Ante tales situaciones, la Oficina Asesora Jurídica, aborda el
análisis juicioso de las mismas, a la luz de las normas jurídicas
vigentes, la jurisprudencia e incluso la doctrina, emite conceptos
y da respuesta a dichos interrogantes formulados por las
diferentes áreas misionales y/o transversales o de apoyo.
Parte de ese arduo pero maravilloso trabajo se ha seleccionado
en un pequeño compendio, que hoy nos complace en poner a
disposición de los servidores de la Entidad, con la firme
aspiración que, así como en su oportunidad sirvieron para que
las diferentes áreas solicitantes tuviesen elementos de juicio
suficientes para la toma de decisiones, ahora le ofrezcan al
lector un aporte ante situaciones quizás similares y sean una
guía en la encomiable labor que adelantan todos nuestros
servidores.
Es menester precisar que no obstante, los conceptos no son de
obligatorio cumplimiento, sin embargo, nos proponemos con
este trabajo ofrecer una guía para que ante situaciones similares
nuestros servidores cuenten con elementos de juicio suficientes
que le permitan tomar decisiones asertivas.
5
Conceptos Jurídicos
Sea esta la oportunidad para agradecer a las diferentes áreas
que a través de sus interrogantes, han ofrecido el insumo básico
para abordar el estudio de los temas que hoy se ofrecen en este
compendio y esperamos sea una herramienta de utilidad para
todos.
CARLOS ALBERTO CHAVARRO MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
INTRODUCCIÓN
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Incoder
El presente trabajo compilatorio consta de veinticinco
conceptos, los cuales fueron seleccionados de manera previa,
según ha correspondido a las temáticas más recurrentes por
parte de los consultantes y según la trascendencia de algunos,
debido a su importancia para el Instituto.
Como se podrá apreciar, cada uno de los veinticinco conceptos
corresponde a diferentes temáticas que buscan abarcar la
mayor parte de inquietudes que se presentan en el ejercicio
misional del Incoder.
El lector encontrará en cada parte inicial del concepto, la
información relacionada con la fecha en que dicho concepto fue
emitido, el destinatario y el número interno de radicación, para
una mayor orientación del consultante.
Generalmente, los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora
tienen una estructura básica dividida en tres secciones a saber
i) Antecedentes ii) análisis legal y iii) conclusiones, no obstante,
determinadas temáticas que requieren mayor grado de análisis
e ilustración, abordan capítulos o títulos adicionales para una
mayor expresión conceptual.
Finalmente, recordar al lector que este trabajo y otros que ha
elaborado la Oficina Asesora Jurídica, pueden ser consultados
en la página web del Instituto a través del enlace normatividad –
documentos
jurídicos
–
conceptos.
http://www.incoder.gov.co/Jur_incoder/Conceptos.aspx
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Conceptos Jurídicos
No.: 20143141741
I N C O D E R 24/09/2014 08:29:00 a.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos
1
1. PROCEDENCIA DE LA RENUNCIA A LA ACCIÓN DE RESCISIÓN
POR LESIÓN ENORME.
Mediante el memorando de la referencia, se consulta en relación con
el oficio 20142147025 del 19/06/2014 y (se entiende), se solicita
concepto acerca de la procedencia de la renuncia a la acción de
rescisión por lesión enorme, por parte del anterior propietario del predio
denominado Villa Jazmín.
ANTECEDENTES
De conformidad con lo expresado en el memorando de la referencia, se
tienen los siguientes antecedentes:
El 19 de junio de 2014, esa subgerencia dio respuesta a la señora Dilio
Flor, quien había ofertado el predio Villa Yazmín (sic) ubicado en el
municipio de El Tambo, departamento del Cauca, en la que se le
informaba que conforme a los establecido en los artículos 1946 y 1947
del Código Civil y la jurisprudencia, se presentaba lesión enorme,
explicándole las razones legales de la misma.
El pasado 27 de agosto, esa subgerencia se reunió con miembros del
Cabildo Chimborazo y un abogado consejero del CRIC, quienes
adjuntaron la sentencia 08001-31-03-004-1996-10274-02 del 19 de
diciembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia, solicitando el
concepto de la Oficina Jurídica del Incoder, en relación con la renuncia
a cualquier acción de rescisión por parte del propietario (sic) del predio
Villa Jazmín, según la jurisprudencia y la posición de esa oficina con
relación al tema, la cual fue planteada en el oficio relacionado en el
párrafo anterior.
En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por esa
subgerencia, y con fundamento en la función establecida en el numeral
1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referente a “Asesorar al
Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del
Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar
y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas,
referidas a la institución”, me permito señalar lo siguiente:
El presente concepto se basa fundamentalmente en el Código Civil y
jurisprudencia relacionada.
CONSIDERACIONES INICIALES
A pesar que el memorando de la referencia no es suficientemente claro
con relación a su objetivo, tras analizar el contenido y colegir el propósito
del oficio 20142147025, dirigido por esa subgerencia al gobernador del
cabildo indígena Chimborazo, así como los demás documentos
allegados con el memorando, esta oficina considera que el concepto que
esta Oficina emita con relación al caso, debe orientarse a prever las
consecuencias jurídicas que se generarían para el Instituto en caso de
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Incoder
adelantarse el trámite de adquisición del derecho de dominio del predio
Villa Yazmín y la negociación concluya con su compra, y la posterior
transferencia a la comunidad indígena que está interesada en él, dada
la eventual interposición de la acción de rescisión por lesión enorme
prevista en el artículo 1946 del Código Civil.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, y sin que el propósito de este
análisis sea el contenido del oficio referido, esta oficina observa que los
siguientes párrafos de tal oficio pueden prestarse a confusiones:
“En el marco de los trámites orientados a que el Instituto adquiera con
destino al Cabildo Indígena de Chimborazo, se realizó el
correspondiente avalúo comercial de esta heredad, cuyo valor, con
creces es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vendió,
razón por la cual, conforme a lo consagrado en el transcrito artículo 1947
del C.C. se tipifica el fenómeno jurídico de lesión enorme.”. (Subrayas
fuera de texto).
Este párrafo podría conducir a dos apreciaciones equivocadas: i) Que el
predio se adquiriría con destino al Cabildo y no a la comunidad indígena,
y ii) Que el valor del avalúo del predio es inferior al precio de la venta
efectuada en el año 2013.
“A la luz del primer inciso de este artículo, se podría predicar que si el
hoy propietario del precitado inmueble, señor Augusto Ortiz Herrera,
transfiriera su dominio al INCODER, por el hecho de su pérdida de la
cosa en poder del comprador, no habría derecho para demandar la
recisión del contrato por lesión enorme.
Sin embargo, de materializarse por parte del Instituto dicha negociación,
resulta que se está pagando con creces por más de lo que se había
pagado por ello y, por tanto según las voces del inciso segundo del
transcrito artículo 1951 ibídem, el primer vendedor podrá reclamar este
exceso, por considerarse que se estructuraría el mencionado fenómeno
de lesión enorme.”.
El artículo 1951 del Código Civil al que se alude en los anteriores
párrafos, prescribe:
“Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una ni
por otra parte para la rescisión del contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la
haya vendido por más de lo que había pagado por ella, pues en tal caso
podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima
parte.”. A la luz del inciso primero de este artículo, se considera que lo
dicho en el párrafo transcrito del oficio, no guarda ninguna coherencia ni
relación con la norma, en tanto no se entiende cómo o por qué se
perdería la cosa (el predio), si su actual propietario transfiriera su
dominio se presume que a título de venta - al Incoder.
De otro lado, lo señalado en el último párrafo transcrito tampoco sería
exacto, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del
artículo 1951, en tanto en la norma se habla que el primer vendedor
podrá reclamar el exceso pero sólo hasta la concurrencia del justo
valor de la cosa, con deducción de una décima parte.
ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES
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Conceptos Jurídicos
De conformidad con lo dicho al inicio, se procederá al análisis de la
situación y se procurará prever las consecuencias que para el Instituto
acarrearía la eventual compra del predio Villa Yazmín, habida cuenta de
la presunta lesión enorme que habría sufrido el anterior propietario del
predio, el señor Humberto Galvis Cárdenas.
Para comenzar, entiende esta Oficina que el actual avalúo del predio
excede en gran medida el precio pagado por el propietario, por lo que, a
primera vista, podría inferirse que en aquella situación negocial de
compraventa pudo haberse presentado la figura de lesión enorme en
contra del vendedor del predio.
Sin embargo, se considera que el llamado a poner de presente esta
situación y reclamar lo que en derecho corresponde de conformidad con
las normas vigentes -si a ello hay lugar será la persona afectada y será
la rama judicial la encargada de dilucidar esta controversia.
En procura de un análisis integral del asunto, se abordarán varios temas
así:
LA FIGURA DE LA LESIÓN ENORME EN EL CÓDIGO CIVIL
Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, y sin pretender agotar el
tema, para efectos del análisis propuesto, se considera útil tener en
cuenta lo previsto en varios artículos del Código Civil sobre la lesión
enorme.
El artículo 1946 establece que el contrato de compraventa podrá
rescindirse por lesión enorme.
El artículo 1947 enseña cuándo alguna de las partes sufre lesión
enorme y precisa que el justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Por su parte el artículo 1948 señala (para el caso que nos ocupa) que el
comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio,
consentir en ella (es decir devolver la cosa), o completar el justo precio
con deducción de una décima parte. Nótese que, en estricto sentido,
el comprador no estaría obligado a devolver el bien o la cosa, sino que
la norma permite optar por la devolución del bien, o completar el justo
precio en los términos que el artículo 1948 señala.
El artículo 1950 se refiere a las estipulaciones ineficaces,
estipulaciones que de acuerdo con una de las jurisprudencias que más
adelante se relacionará, son ineficaces si fueron incluidas en el
contrato de compraventa.
A su turno el artículo 1951 establece las causas por las cuales podría
considerarse improcedente la rescisión, en los siguientes términos:
“Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una ni
por otra parte para la rescisión del contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la
haya vendido por más de lo que había pagado por ella, pues en tal caso
podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima
parte.”.
ALGUNAS CITAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL ASUNTO
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Incoder
Para el caso, se transcriben apartes de algunas sentencias judiciales
que pueden dar claridad sobre determinados asuntos.
1. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, del 19 de diciembre de 2005. Expediente N0. 08001-31-03004-1996-10274-02. Magistrado ponente César Julio Valencia
Copete.
“(...)
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. En Colombia, los artículos 1946 y 1947 consagran la rescisión por
lesión enorme, a la que hay lugar cuando la contraprestación que recibe
el vendedor "es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende"
o cuando la suma que paga por ella el comprador, supera el doble de su
justo valor.
De esas disposiciones se infiere, de lo que no hay duda en la actualidad,
que el criterio adoptado por el legislador patrio es el objetivo, "según el
cual basta con que el precio convenido entre los contratantes sea lesivo
en la medida determinada por la ley, para que opere esa figura", el que
implica, por lo demás, un distanciamiento "de la lesión como un vicio
más del consentimiento", pues ella "existirá independientemente de que
el contratante haya tenido conocimiento de lo inequitativo del precio, o
de que haya actuado bajo constreñimiento o engaño, o de que
circunstancias apremiantes lo hayan impelido a contratar"(G. J., t.
CCLXI, pags.1339 y 1340).
Desde luego que el comentado criterio objetivo no
conlleva el desconocimiento de que los desequilibrios prestacionales en
un contrato son el efecto de una causa, independientemente de la
naturaleza de ésta, pues, en tratándose de contratos conmutativos,
siempre que se esté en presencia de obligaciones que no guarden un
margen de proporcionalidad entre las partes, es dable pensar que tal
resultado es el fruto de circunstancias relacionadas con los contratantes,
y que son esos particulares factores los determinantes de tal
desproporcionalidad, solo que para los fines de la rescisión por lesión
enorme, en legislaciones como la nuestra, donde campea el referido
criterio, no se impone necesario, por no requerirlo la ley, la alegación de
esos motivos específicos y, menos aún, que deban demostrarse.
2. El contexto que se deja expuesto es, en definitiva,
el que ha de servir de norte a efectos de establecer el genuino sentido
del artículo 1950 del Código Civil, por cuanto, en últimas, el yerro que
los casacionistas le atribuyen al juez de segunda instancia radica
precisamente en la interpretación que este le dio a tal
precepto.
En esa dirección ha de observarse cómo el artículo 1946 del Código Civil
prescribe que el “contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión
enorme”, al tiempo que el artículo 1947 ibídem preceptúa que el
vendedor la sufre “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende”, mientras que el comprador la padece
11
Conceptos Jurídicos
en aquellos eventos en que “el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella”.
Esta referencia normativa, expuesta en su literalidad,
como la que también cabría hacer del artículo 1948 de la misma
codificación, conduce a significar que tales preceptos, todos a uno,
aluden justamente a que debe ser en el contrato de compraventa donde
ha de presentarse la lesión, y no en ninguna otra parte, pues nada
distinto ha de comprenderse cuando el primero de los señalados
preceptos enseña que el “contrato de compraventa podrá rescindirse”.
Se supone, entonces, que el elemento fundamental en orden a
establecer si uno de los negociantes sufrió lesión enorme, ha de
buscarse en el interior del contrato mismo, pues es en relación con lo
que allí se hubiere pactado que el legislador prescribió la acción en
cuestión.
Siendo ello así, como en puridad de verdad lo es,
no puede desatenderse, por consiguiente, ese contexto general en vía
de interpretar el genuino entendimiento del citado artículo 1950, no sólo
porque así lo manda el artículo 30 de esa misma codificación, cuando
dispone que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes, de manera que haya dentro todas ellas la debida
correspondencia y armonía”, sino en razón a que de esa manera lo
aconseja la lógica con que deben examinarse las normas jurídicas.
De suerte que si las disposiciones que establecen
la estructura cardinal de la rescisión por lesión enorme tienen como
soporte el contrato objeto de la compraventa, la interpretación que ha de
hacerse del artículo 1950, cuando dispone que si "se estipulare que no
podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la
estipulación” y que “si por parte del vendedor se expresare la intención
de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita", no puede
ser sino en el sentido de que la renuncia que allí se prohíbe no es otra
que la verificada por los contratantes directamente en el respectivo
negocio jurídico, que no la realizada en acto diferente.
En este orden de ideas resulta palmario, con
arreglo al método interpretativo referenciado, que cuando la disposición
en cuestión manifiesta que si "se estipulare que no podrá intentarse” la
dicha acción, está aludiendo a la estipulación que sobre el particular se
incluya en el contrato mismo y no, como erradamente lo entienden los
censores, a una determinación establecida en acto diferente. Y es que
no podría ser de ninguna otra manera, pues, en tratándose de negocios
jurídicos, la expresión "estipulación", más que apuntar a un acuerdo de
voluntades autónomo e independiente, esto es, al contrato propiamente
considerado, hace referencia a uno de los aspectos incorporados o
regulados en una convención determinada, o, cual lo define la Real
Academia Española en la acepción que viene al caso, "cada una de las
disposiciones de un documento público o particular"1 ; es decir, que,
contrario a lo pregonado por la censura, la expresión verbal objeto de
análisis no es el contrato como tal sino una de sus partes.
Lo que viene sosteniéndose es tan evidente que
cuando se ocupa de regular el comportamiento del vendedor, el precepto
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Incoder
ya no utiliza el vocablo "estipulare" sino "expresare", para seguidamente
señalar que la manifestación que aquél haga de donar el exceso, será
sancionada teniendo "esta cláusula por no escrita". Dice este aparte de
la norma: "y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar
el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita". En el entendido, pues,
que la norma se ocupa de una misma situación, como es la de regular
el comportamiento de la parte que resultare lesionada en el contrato, se
muestran claras estas últimas expresiones de la norma, pues de ellas se
deduce que las manifestaciones del contratante perjudicado
consignadas en el negocio mismo, dirigidas a impedir el ejercicio de la
rescisión, incluida la del vendedor de donar el exceso, son cláusulas
inválidas, que deben tenerse por no escritas, esto es, iterase,
estipulaciones de la convención que no pueden surtir efectos.
Precisamente por lo que viene de expresarse, la doctrina2
y la jurisprudencia nacional, a una sola voz, han entendido que las
declaraciones de voluntad que reprime el señalado artículo 1950 son
aquellas que las partes produjeron en el interior del respectivo negocio
jurídico dispositivo, mas no las que acuerden con posterioridad al mismo,
pues a éstas no se extienden los efectos prohibitivos del aludido
precepto.
En efecto, en el entendido de que la lesión enorme
no engendra un vicio del consentimiento y, por ende, no provoca, por
esta causa, una nulidad relativa del contrato, la Corporación ha
reconocido, desde antiguo, la viabilidad de la renuncia a la rescisión de
que se trata, con la sola condición de que ella se haga después de
celebrado el contrato contentivo del agravio y de desaparecidas las
particulares circunstancias que hubieran inducido a esos contratantes a
convenir de la manera en que lo hubieren hecho, esto es, sin vulneración
del artículo 1950 del Código Civil. Sobre el sentido y alcance del citado
precepto legal concretamente ha dicho:
"a) En cuanto prohíbe estipular que no se puede
ejercer la acción rescisoria, o lo que es lo mismo, la renuncia de la
acción, el texto repite, simplemente, la disposición del artículo 1752, que
prohíbe la renuncia de las acciones de nulidad y rescisión.
“b) El hecho de no estar permitida la renuncia no
significa que no pueda ratificarse la venta, porque la renuncia que se
prohíbe es la que se hace al celebrarse el contrato, no la que se hace
después, porque, por una parte, si se permitiera aquélla, habrían
desaparecido prácticamente la nulidad por lesión enorme y su acción,
en consecuencia, ya que la renuncia se habría vuelto costumbre, o de
estilo, como dicen algunos autores; y por otra, la renuncia posterior no
es otra cosa que una ratificación del contrato, que está admitida.
“c) La renuncia posterior, para que sea válida,
debe ser hecha desaparecidas ya las circunstancias que engendraron la
lesión, porque, llámese renuncia, llámese ratificación, el acto quedaría
viciado como viciado quedó el contrato.
“d) Los autores franceses, al comentar el artículo
1674 del código de 1804, que es igual en la sustancia de esta materia al
artículo 1950, sin una sola voz discordante admiten la renuncia posterior,
13
Conceptos Jurídicos
así como la ratificación de la venta, que no son sino caminos distintos
para llegar a una misma meta: la consolidación del contrato. (V.
Josserand ob. cit. to. 2° nos. 1052 y 1057; Planiol, Ripert y Hamel ob.
cit. to. 10., no. 2369). Los comentadores chilenos son de igual parecer.
(Alessandri Besa ob. cit. No. 1170). Y entre los nuestros Vélez (ob. cit.
to. 7°, N° 399).
“e) Prohíbe, igualmente el artículo estipular donación
del exceso, porque ello equivale a renunciar a la acción; pero, así como
la renuncia de ésta puede hacerse después, no hay óbice para que
posteriormente se done el exceso, desde luego con sujeción, a la reglas
de las donaciones" (G. J., t. LXXIX, pags.174, 177 y 178).
Resulta así palmar que, como lo sostiene Luis
Josserand, lo que se prohíbe es la renuncia a la acción efectuada el día
del negocio, que no la realizada con posterioridad, toda vez que “es en
el momento de la venta cuando el vendedor quiere estar protegido contra
sí mismo”, por cuanto “después, y una vez recibido el precio, ha vuelto
a encontrar su independencia”(Derecho Civil, Tomo II, Volumen II,
Contratos, Ediciones Jurídicas Europa.-América, Buenos Aires, 1983,
pag. 38).
La circunstancia de que la rescisión objeto de
comentario sea susceptible de renunciarse, mediante el cumplimiento,
claro está, de los requisitos ya explicados, ha dado pie para que la
jurisprudencia, de manera uniforme, a la hora de concebir los
presupuestos a través de los cuales dicha acción adquiere
configuración, incorporó el atinente a la mencionada renuncia. Ha dicho
la Corte, ciertamente, que lo “primero que debe examinar el fallador, una
vez allanada la vía para el proferimiento de decisión de mérito, es lo
atañedero a la presencia de los elementos configurantes de la acción
pertinente, que para el caso estudiado de la rescisión por lesión enorme
son los siguientes: ‘a) Que verse sobre inmuebles y que la venta no se
haya hecho por ministerio de la justicia (artículo 32 de al la ley 57 de
1887); b) Que el engaño sea enorme (art. 1947); c) Que no se trate de
un contrato de carácter aleatorio; d) que después de la celebración del
contrato de compraventa no se haya renunciado la acción rescisoria por
lesión enorme; e) Que la cosa no se haya perdido en poder del
comprador; f) Que la acción se instaure dentro del término legal’"(G. J.,
t. CCLXI, pag.1192) (se subraya).
Como colofón de las consideraciones precedentes
deviene inevitable afirmar que la memorada disposición, interpretada a
la luz de los artículos 28, 29 y 30 del Código Civil, prevé, en efecto, que
cuando en el contrato alrededor del cual se predica la lesión para alguna
de las partes "se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria
por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor
se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula
por no escrita".
3. El planteamiento que se trae ofrece base sólida
para hacer ver, en primer lugar, cual lo dedujo el juzgador, que era viable
inferir, y sigue siéndolo, que el aludido precepto normativo se limitó a
prohibir la renuncia a la acción rescisoria por lesión enorme consignada
14
Incoder
en el propio contrato generador de tal defecto, dejando así a salvo el
evento de la renuncia expresada en acto posterior a dicho acuerdo, de
donde aflora, por ende, infundada la afirmación de los impugnadores,
según la cual la norma objeto del comentario no limita el espacio
temporal en el que la susodicha renuncia es inválida, pues tal prohibición
está referida con exclusividad a la estipulación que se haga en el
contrato mismo. (Subrayas fuera de texto).
(...)
10. Por tanto, el cargo no prospera.
(...)”.
2.
Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Tercera. Consejero Ponente Ricardo Hoyos
Duque. 15 de marzo de dos mil uno (2001). Radicación número
14415. Actor, Daniel Francisco Sussmann Morales
y otro.
Demandado, Incora.
(...)CONSIDERACIONES DE LA SALA
(...)
I. La acción de rescisión por lesión enorme
(...)
La lesión enorme es un defecto objetivo del contrato, no es un vicio del
consentimiento; opera de manera autónoma e independiente a las
calidades o a los actos de las partes contratantes.
Cumplidos los presupuestos de la lesión enorme el interesado,
comprador o vendedor afectado, podrá en la demanda o después de
pronunciada la rescisión, optar por una de las siguientes alternativas: la
rescisión del contrato que consiste en la terminación del mismo, o el
reajuste del precio recibido o pagado, según el caso, al justo valor
acreditado en el proceso.
En el primer evento las cosas volverán al estado inicial: si se trata del
vendedor obtendrá la devolución del bien, si es el comprador podrá
restituirlo, sin perjuicio de que se cumplan las correspondientes
prestaciones mutuas que tal situación generó.
En el segundo evento, cuando se solicita el reajuste del precio injusto,
el vendedor podrá obtener el correspondiente aumento o el comprador
lograr la correspondiente disminución, que se verá afectada en una
décima parte.
Así lo prevé la ley cuando dispone:
“Art. 1948. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a
su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con deducción
de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio
consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni
podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya
ocasionado el contrato”
15
Conceptos Jurídicos
2.
La rescisión del contrato por lesión enorme, o la pretensión
relativa al ajuste del precio, según el caso, procede en cumplimiento de
las siguientes condiciones:
a) Que haya lesión en la proporción que establece el artículo 1947 del
C. C.
b) Que se trate de contratos respecto de los cuales la ley lo admite (art.
1949 C. C.).
c) Que la pretensión se reclame dentro del término que la ley concede
al efecto (art. 1954).
d) Que el bien se conserve en poder del comprador (art. 1951 C.C.).
e) Que no se trate de un contrato aleatorio.(4)
(...)
II. La procedencia de la lesión enorme en los contratos de
adquisición de inmuebles rurales.
(...)b) La rescisión por lesión enorme no atenta contra el interés público
que prevalece en los contratos de adquisición de inmuebles rurales,
cuando el bien adquirido ha sido destinado a programas de reforma
agraria, porque la ley prevé la improcedencia de esta acción si el
comprador ha dispuesto del inmueble.
En efecto, el artículo 1951 del C.C. establece que no habrá rescisión del
contrato cuando el comprador hubiere enajenado la cosa (art. 1951 C.
C). Tal enajenación debe entenderse como cualquier acto de disposición
efectiva del bien inmueble, a título oneroso o gratuito.
Esa disposición restrictiva se edifica en uno de los fundamentos de la
rescisión por lesión enorme, cual es que el mismo jamás puede tener
efectos contra terceros de buena fé.(8 )
En este caso procedería por tanto el reajuste del precio en los términos
del artículo 1948 del C. C. ya citado.
(...)”.
3. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera Subsección b. Consejero Ponente
(e): Danilo Rojas Betancourth. 29 de agosto de 2012. Radicación
número
07001-23-31-000-2000-00262-01(22307).
Actor,
Luis
Fernando Alfonso Corredor. Demandado municipio de Arauca.
Referencia: controversias contractuales.
(...)
CONSIDERACIONES
(...)
Lesión enorme
(...)
33. El artículo 1948 del Código Civil, indica que, cuando se configura la
lesión enorme, “[e]l comprador contra quien se pronuncia la rescisión
podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con
deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá
a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio
recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte”. En otros
términos, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación24 , cumplidos
16
Incoder
los presupuestos de la lesión enorme el interesado, bien porque el
vendedor ha vendido por menos de la mitad del precio justo o el
comprador ha adquirido el bien por más del doble de su valor real, el
comprador o vendedor afectado, podrá en la demanda intentar: i) la
acción rescisoria (terminación del contrato) para lograr el
restablecimiento del equilibrio de las prestaciones; o ii) optar por el
reajuste del precio recibido o pagado, según el caso, al justo valor
acreditado en el proceso, con esta misma finalidad. De elegirse la
primera solución, las cosas se retrotraerían al momento inicial, es decir,
a antes de la celebración del contrato, de tal suerte que el vendedor
obtendría la devolución del bien y si es el comprador correspondería su
restitución, sin perjuicio del cumplimiento de las prestaciones mutuas
que surjan de esta situación. En cambio, si se
escoge la segunda solución, esto es, el reajuste del precio injusto, el
vendedor afectado obtendría el aumento correspondiente y si se trata
del comprador, éste podría lograr la correspondiente disminución, que,
según los dictados de la norma civil, se afectaría en una décima parte.
Es de advertir que la carga de la prueba de los elementos que configuran
la lesión, la tiene quien la invoca a su favor.
34. Finalmente, en criterio del Consejo de Estado 25 para que proceda
cualquiera de las dos soluciones indicadas, es necesario que se den los
siguientes presupuestos:
a) Que haya lesión en la proporción que establece el artículo 1947 del
C. C.
b) Que se trate de contratos respecto de los cuales la ley lo admite (art.
1949 C. C.).
c) Que la pretensión se reclame dentro del término que la ley concede
al efecto (art. 1954).
d) Que el bien se conserve en poder del comprador (art. 1951 C.C.).
e) Que no se trate de un contrato aleatorio.26
(...)
El dictamen pericial
(...)
41. Ahora bien, de conformidad con el artículo 233 del Código de
procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente
para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales
conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle
razonadamente al juez lo que, de acuerdo con esos conocimientos
especializados, conozca de los hechos -y no cuestiones de derecho- que
se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de la partes beneficia o
perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal27 y contener
conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras
personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar
auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su
dirección y responsabilidad (numeral 2 del artículo 237 del C. de P.
Civil.).
42. Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de
contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar;
que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el
17
Conceptos Jurídicos
desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su
imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que
el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean
claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido
contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en
fin que otras pruebas no lo desvirtúen28. El dictamen del perito debe ser
claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes,
experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los
fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones
(numeral 6 del artículo 237 ejusdem).
43. Así las cosas, si bien es cierto la prueba pericial es el medio idóneo,
adecuado y determinante para demostrar la lesión enorme, en tanto
permite confrontar el precio convenido en el contrato con el justo valor
de la cosa transferida al tiempo de celebrar el contrato de compraventa,
también lo es que corresponde al juez valorar el dictamen para verificar
la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos en que se sustenta,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P.
Civil.29 Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para
valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados,
toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte
ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “...aceptar
ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos
serían falladores...” . 30
44. En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el
dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo
encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o
parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con
razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos
sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el
dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia
o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta
prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la
misma.
(...)”.
SOBRE EL CASO CONCRETO
De acuerdo con las normas enunciadas, la jurisprudencia citada y los
documentos que se adjuntan al memorando de la referencia, entre ellos
la copia de la escritura pública No. 1800 del 19 de junio de 2013 y la
renuncia a cualquier acción de rescisión suscrita por el señor Humberto
Galvis Cárdenas el 22 de julio de 2014, desde el punto de vista jurídico
con relación a la lesión enorme se tiene que:
1.
En concordancia con las consideraciones hechas por la Sala
de Casación de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de
diciembre de 2005, expediente N0. 08001-31-03-004-1996-10274-02,
con ponencia del magistrado ponente doctor César Julio Valencia
Copete, un elemento configurante de la acción de rescisión por lesión
enorme es que después de la celebración del contrato de
compraventa No se haya renunciado a la acción rescisoria por
lesión enorme.
18
Incoder
Como quiera que en el presente caso entre los documentos que se
adjuntan al memorando se observa una manifestación de renuncia a
"cualquier acción de rescisión" por parte del señor Humberto Galvis
Cárdenas, con posterioridad a la fecha del otorgamiento de la escritura
pública (contrato) de compraventa, esta Oficina considera que en caso
que el señor Galvis Cárdenas instaurase la acción, ésta no procedería,
si se tienen en cuenta los referentes jurisprudenciales a este respecto.
2.
En el evento de que el anterior propietario instaurase la
respectiva demanda judicial por lesión enorme (en tanto se encuentra
en tiempo para hacerlo), en criterio de esta Oficina no sólo debería
allegar o solicitar pruebas para demostrar la lesión enorme, sino probar
que la renuncia presentada , no cumpliese con la previsión de “c) La
renuncia posterior, para que sea válida, debe ser hecha desaparecidas
ya las circunstancias que engendraron la lesión, porque, llámese
renuncia, llámese ratificación, el acto quedaría viciado como viciado
quedó el contrato.”, que se encuentra en las consideraciones de la
sentencia mencionada en el numeral anterior, y la pretensión del actor
prosperase, debe tenerse en cuenta que el artículo 1948 señala que el
comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio,
consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una
décima parte. No debe olvidarse además, que de conformidad con el
artículo 1951 del Código Civil, y como lo recuerdan en sus
consideraciones las dependencias del Consejo de Estado en la
sentencias de 2001 y 2012, parcialmente transcritas antes, la rescisión
del contrato por lesión enorme, o la pretensión relativa al ajuste del
precio, según el caso, procede siempre que el bien se conserve en
poder del comprador. (Subrayas fuera de texto).
3.
Con base en lo dicho al final del numeral anterior y además con
fundamento en lo previsto en el inciso segundo del artículo 1951 del
Código Civil, bajo la hipótesis que el Incoder adelantase el procedimiento
de adquisición y le fuese transferido el dominio del predio, en ausencia
de una eventual demanda de rescisión del predio por parte del anterior
propietario, se considera que no habría riesgo de que el predio volviese
al dominio de aquél, en tanto de conformidad con la norma en cita y un
aparte de las consideraciones efectuadas por la Sección Tercera, Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su sentencia
del 15 de marzo de dos mil uno 2001, transcrito atrás, no habrá rescisión
del contrato cuando el comprador haya enajenado el bien, pues en tal
caso si el nuevo comprador hubiese vendido el bien por más de lo que
pagó por él, el anterior vendedor podrá reclamar el exceso hasta la
concurrencia del justo valor, con deducción de una décima parte.
En este contexto, es útil además tener en cuenta lo expresado en la
sentencia mencionada en el párrafo, en los siguientes términos: “En
efecto, el artículo 1951 del C.C. establece que no habrá rescisión del
contrato cuando el comprador hubiere enajenado la cosa (art. 1951 C.
C). Tal enajenación debe entenderse como cualquier acto de disposición
efectiva del bien inmueble, a título oneroso o gratuito. Esa disposición
restrictiva se edifica en uno de los fundamentos de la rescisión por lesión
19
Conceptos Jurídicos
enorme, cual es que el mismo jamás puede tener efectos contra terceros
de buena fé.(8 ). (Subrayas fuera de texto).
En este caso procedería por tanto el reajuste del precio en los términos
del artículo 1948 del C. C. ya citado.”.
OTRAS CONSIDERACIONES Y PREVISIONES
Sin perjuicio de las consideraciones jurídicas efectuadas con relación a
la figura de lesión enorme, dado que el Instituto ha de prever las
situaciones que de distinta índole puedan generarse con ocasión del
eventual trámite de adquisición y compra del predio Villa Yazmìn, por
cuanto se trata de dineros públicos, esta oficina se permite expresar lo
siguiente:
A menos que medie un acuerdo específico que deba honrarse, o una
decisión judicial que deba cumplirse, nada obligaría al Instituto a adquirir
el predio Villa Yazmín, o cualquiera otro en especial.
Si fuese imperativo adelantar la negociación de tal predio, deberá
efectuarse el respectivo control al avalúo y si es del caso objetarlo por
error grave, o solicitar las aclaraciones, correcciones o
complementaciones, en caso de que a ello hubiere lugar.
Si bien la adquisición del predio es de interés público en tanto se
destinaria a un programa de dotación de tierras a una comunidad
indígena, y que en tal virtud su compra tendría prevalencia, no es menos
cierto que el Instituto también debe observar los principios que rigen la
función administrativa y desarrollar sus actuaciones con estricta y
notoria responsabilidad social, por lo que para tomar la decisión han de
sopesarse las distintas variables que se presentan y adoptar la que
desde el punto de vista jurídico, económico y social se considere más
conveniente.
Para lo procedente, devuelvo en 49 folios los documentos allegados con
el memorando de la referencia.
_________________________
1. Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición, editorial Espasa, 2001,
pag.998
2 GÓMEZ ESTRADA, César. De los principales Contratos Civiles, Tercera Edición, Temis,
Bogotá, 1999, pags131-132; PEREZ VIVES, Álvaro. Compraventa y Permuta en Derecho
Colombiano. Librería y Editorial Gran Colombia, Bogotá - Colombia, 1943, pags. 120-121;
RODRÍGUEZ FONEGRA, Jaime. Del Contrato de Compraventa y materias aledañas, Ediciones
Lerner, Bogotá, 1960, pags 1099-1100; VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil
Colombiano, Tomo séptimo, Imprenta Oficial, Medellín- Colombia, 1909, pags 322-323; (4) Al
efecto pueden consultarse las Sentencias proferidas por la Sala de Casación Civil de la Corte el
13 de diciembre de 1988 y el 16 de julio de 1993.
(8) Así lo precisó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia entre otras sentencias
en las proferidas el 6 de julio de 1977 y el 29 de noviembre de 1999.
24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 15
de marzo de 2001, exp. 14415, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
25 Ibídem.
26 Al respecto también pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala de Casación
Civil de la Corte el 13 de diciembre de 1988 y el 16 de julio de 1993.
27 Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales,
Editorial ABC, 1984, p. 339 y ss.
28 Devis Echandía, Hernando, ob. cit. p. 346 a 350 y ss.
29 En este sentido puede consultarse la sentencia proferida el 9 de agosto de 1995 por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, expediente 3457.
20
Incoder
30 Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.,
2004, p. 649.
Abogado: Héctor Emilio Cárdenas
No.: 20143108035
I N C O D E R 03/03/2014 01:27:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Dirección Técnica de Administración de Distritos
2
2. NATURALEZA DE LOS RECURSOS DE LAS ASOCIACIONES.
PUBLICOS O PRIVADOS.
ANTECEDENTES
En atención al contenido de su consulta en la que pregunta cuál es la
que requiere que se le indique si los ingresos provenientes de la
21
Conceptos Jurídicos
prestación del servicio público de adecuación de tierras manejado un
ente privado, en este caso las asociaciones de usuarios de distritos de
riego, son públicos o privados conviene tener en cuenta que la Ley 41
de 1993, establece en su artículo 20:“...los usuarios de un distrito de
adecuación
de tierras están organizados, para efectos de la
representación, manejo y administración del distrito, bajo la
denominación de Asociación de Usuarios...
¿Qué es una Asociación de usuarios?
Un grupo de personas que se organizan para la representación, manejo
y administración de un Proyecto de Adecuación de Tierras: distrito de
riego, drenaje y/o control de inundaciones, cuya naturaleza jurídica es
de derecho privado, de carácter corporativo, de objeto especial y sin
ánimo de lucro.
Funciones de las Asociaciones de Usuarios La Ley 41 de 1993 y la
resolución 1399 de 2005, proferida por la Subgerencia de Adecuación
de Tierras del INCODER, por la cual se expide el reglamento que define
los criterios generales para la entrega de los Distritos de Adecuación de
Tierras para su administración, operación y conservación por parte de
las Asociaciones de Usuarios, establece que las asociaciones de
usuarios de proyectos de adecuación de tierras tendrán las siguientes
funciones:
“...1. Promover la ejecución de los proyectos de Adecuación de Tierras
dentro de su comunidad.
2. Velar por la correcta ejecución de las obras y la utilización de los
recursos financieros y técnicos provistos para el proyecto.
3. Participar en los proyectos de Adecuación de Tierras, presentando
recomendaciones al organismo ejecutor sobre los diseños y el
presupuesto de inversión y participando en la escogencia de las
propuestas para la realización de las obras por intermedio del Comité
Técnico de la Asociación de Usuarios del respectivo Distrito.
4. Administrar, operar y mantener los Distritos de Adecuación de Tierras
una vez terminados o antes, cuando entre en funcionamiento una parte
del proyecto de manera que permita el aprovechamiento de las obras.
Pueden igualmente las asociaciones subcontratar la administración de
los Distritos con empresas especializadas y previa autorización otorgada
al efecto por el organismo ejecutor.
5. Presentar para el estudio y aprobación de los organismos ejecutores,
los presupuestos de administración, operación y conservación del
Distrito, autorizados por la Junta Directiva de la respectiva Asociación,
cuando tenga la condición de administradora de un Distrito.
6. Proponer por conducto de los organismos ejecutores, cuando tenga
la calidad de administradora de un Distrito, las tasas, tarifas y derechos
por los servicios que se presten a los usuarios, con sus respectivos
sustentos, teniendo en cuenta las directrices establecidas por la
autoridad competente.
7. Ejercer, como delegataria de los organismos ejecutores, las funciones
que el titular tiene en materia de manejo del Distrito, para efectos de
reglamentar el uso y operación de las obras y equipos; aplicar sanciones
a quienes violen las normas expedidas por el organismo ejecutor o por
22
Incoder
la propia asociación en materia de utilización de las obras del Distrito, y
asumir a nombre de este las obligaciones que se requieran dentro del
giro ordinario de su gestión...”
ANÁLISIS LEGAL
Administración delegada a las asociaciones de usuarios La citada
resolución 1399 de 2005, en su artículo 1o, señala las modalidades de
entrega de los distritos de adecuación de tierras:”... De conformidad con
el artículo 33 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 3º, 4º, 5º, 20, 22 de
la Ley 41 de 1993 y el Artículo 21 del Decreto Reglamentario 1881 de
1994, las formas de entrega de los Distritos de Adecuación de Tierras
para su administración, operación y conservación, son las siguientes:
- Concesión.
- Delegación de funciones.
- Administración.
- Entrega en propiedad a los usuarios
De esta manera, las Asociaciones de Usuarios de los distritos de
propiedad del INCODER, relacionados a continuación, tienen
Administración Delegada de Funciones a través de un contrato de
administración. El Incoder ejerce un control directo sobre el
cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que
deben ser observados por el delegatario:
María La Baja (Departamento de Bolívar)
Alto Chicamocha (Departamento de Boyacá)
Río Frío (Departamento del Magdalena)
Aracataca (Departamento del Magdalena)
Tucurinca (Departamento del Magdalena)
Abrego (Departamento de Norte de Santander)
Zulia (Departamento de Norte de Santander)
Lebrija (Departamento de Santander)
RUT (Departamento del Valle del Cauca)
Cuando se suscribe un contrato de administración, operación y
conservación del Distrito de Riego, entre el INCODER y una Asociación
de Usuarios, esta última asume la administración, operación y
conservación de las obras existentes y será ejecutado por la Asociación,
con autonomía y Presupuesto Nacional, presupuestos del Estado o
presupuestos generales de los poderes públicos es el documento
financiero del Estado u otro poder de la administración pública, que
equilibra ingresos públicos y gasto público en el año fiscal. El
presupuesto constituye la expresión cifrada, conjunta y sistemática de
las obligaciones (gastos) que, como máximo, pueden reconocer y los
derechos (ingresos) que prevean liquidar durante el correspondiente
ejercicio (anual).
Sobre el tema de la consulta expresamente la mencionada resolución
1399 de 2005, en su capítulo II, del manejo financiero y presupuestal, en
su artículo 13 establece: “...Del manejo financiero presupuestal y
contable de los recursos públicos administrados por las Asociaciones de
Usuarios. Las tarifas fijas y volumétricas que se cobren por riego,
23
Conceptos Jurídicos
drenaje y servicios complementarios, son ingresos públicos, salvo que
se trate de Distritos de Adecuación de Tierras donde se haya recuperado
totalmente la inversión de que trata el artículo 24 de la ley 41 de 1993 y
se haya formalizado la tradición de dominio del Distrito de Adecuación
de Tierras a la respectiva Asociación de Usuarios, de conformidad con
el artículo 23 de la citada ley...” (El resaltado fuera del texto).
Clasificación de los recursos públicos:
1.
Ordinarios
2.
Económica
3.
Extraordinarios
Los recursos ordinarios, son todos los percibidos por el Estado en
forma regular y continua.
Por ejemplo, los impuestos que se recaudan periódicamente. Este
concepto está ligado al concepto de gastos públicos ordinarios. Es un
concepto es claramente económico.
Los recursos extraordinarios, son aquellos excepcionales u
ocasionales que carecen de regularidad de los anteriores. Ejemplos, los
impuestos patrimoniales “por única vez”, los ingresos provenientes de la
deuda pública. Este concepto está unido al de gastos públicos
extraordinarios.
Por último el artículo 37 de Ley 42 de1993 prevé: El presupuesto general
del sector público está conformado por la consolidación de los
presupuestos general de la Nación y de las entidades descentralizadas
territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden a que
pertenezcan, de las particulares o entidades que manejen fondos de la
Nación, pero sólo con relación a dichos fondos y de los fondos sin
personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por ley o
con autorización de esta... “...Corresponde a la Contraloría General de
la República uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad de la
ejecución del presupuesto general del sector público y establecer la
forma, oportunidad y responsables de la presentación de los informes
sobre dicha ejecución los cuales deberán ser auditados por los órganos
de control fiscal, respectivos...”
CONCLUSIONES
Por todo lo expuesto, los ingresos provenientes de la prestación del
servicio público de adecuación de tierras manejado por un ente privado,
en este caso las asociaciones de usuarios de distritos de riego, son
ingresos públicos, salvo que se trate de Distritos de Adecuación de
Tierras donde se haya recuperado totalmente la inversión de que trata
el artículo 24 de la ley 41 de 1993 y se haya formalizado la tradición de
dominio del Distrito de Adecuación de Tierras a la respectiva Asociación
de Usuarios, de conformidad con el artículo 23 de la citada ley.
Abogado: Doris Liliana Vega Zuluaga
24
Incoder
No.: 20143112317
I N C O D E R 26/03/2014 10:21:00 a.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Coordinación Técnica Cundinamarca
3
3. PREDIOS DE PASO. CASO PREDIO TURIN.
ANTECEDENTES
Previa solicitud de la Dirección Territorial Cundinamarca, mediante
memorando No. 20133156952 del 11/12/2013, esta Oficina Asesora
Jurídica emitió concepto en relación a la problemática surgida en torno
a la asignación provisional del predio de paso denominado “Turín”, a la
comunidad indígena “Kankuamo” y sobre la posibilidad o no de prorrogar
dicha asignación provisional.
25
Conceptos Jurídicos
No obstante lo anterior, mediante el memorando del asunto la Dirección
Territorial Cundinamarca solicita: “(...) se complemente o adicione el
concepto de la referencia mediante el cual se pidió apoyo en el caso de
la comunidad KANKUAMO, para saber si es posible o no la prórroga de
la resolución 724 de 3 de 2007, esto por cuanto el Decreto 2007 de 2001
señala que la figura de paso solo se puede aplicar por el termino máximo
de 3 años”.
De igual forma, la Dirección Territorial solicita que: “(...) si la respuesta
es positiva se indique cuál o cuáles son las figuras aplicables a este
caso, toda vez que se trata de una comunidad con protección especial y
hay un proyecto productivo financiado por el DPS, cuyo horizonte es a
12 años”.
REITERACIÓN CONCEPTO Y ANÁLISIS LEGAL
Revisado el concepto emitido inicialmente por parte de la Oficina
Asesora Jurídica mediante el memorando No. 20133156952 del
11/12/2013, le manifiesto respetuosamente que el mismo se reitera en
su integridad, sin embargo, para su mayor comprensión, me permito
traer a colación algunos de los apartes relevantes de éste, para que en
aplicación de la nueva política de esta Jefatura, precisar la respuesta en
un acápite final de conclusiones, en los siguientes términos:
El concepto inicialmente emitido mediante el memorando No.
20133156952 del 11/12/2013, se fundamentó en las siguientes normas
y jurisprudencia:
·
La Ley 160 de 1994.
·
El Decreto 3759 de 2009.
·
Ley 387 de 1997.
·
Decreto 2007 de 2001.
·
Sentencia T-025 de 2004.
·
Providencia del 06 de octubre de 2010, proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, en
el marco del incidente de desacato propuesto por los accionantes.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, se reitera que mediante
el concepto radicado con No. 20133156952 del 11/12/2013, entre otras
cosas, se manifestó que: “Así las cosas, tenemos que si bien desde el
año 2007, a través de la Resolución 0724 se asignó provisionalmente el
predio Turín, en calidad de predio de paso a 17 familias indígenas
desplazadas, el juez de la causa a establecido la obligación de
implementarse el proyecto productivo sin consideración al tiempo en que
se asignó provisionalmente el predio, razón por la cual podríamos
deducir, en concordancia con la finalidad de la norma, cual según el
parágrafo del artículo 5 anteriormente citado es la de que a través del
programa de predio de paso se “complemente la ayuda humanitaria,
con el objeto de garantizar una solución continua hasta la etapa de
retorno o reubicación”, que el término establecido para los predios de
paso, en su esencia, constituye más una obligación para que la
autoridad competente establezca una solución definitiva a las familias
26
Incoder
desplazadas beneficiarias de la asignación provisional, que un límite
perentorio a éstas para ocupar el predio, pues se reitera, el mandato
legal está dirigido a “garantizar una solución continua hasta la etapa
de retorno o reubicación”.
De igual forma, mediante el concepto radicado con No. 20133156952
del 11/12/2013, se reiteró lo manifestado mediante el memorando No.
20113119038 del 15/06/2011 por parte de la Oficina Asesora Jurídica,
cuando expreso que: “(...) es claro que sí dentro del marco de dichas
programas no ha sido posible llevar a cabo el proyecto productivo,
conforme lo aducen los líderes de la comunidad y se discute dentro del
referido desacato, necesariamente se debe concluir que dicho término
no se puede contar o deducir sino a partir del día en el cual el mismo se
esté desarrollando, toda vez que dicha Sentencia busca garantizar por
medio de la acción constitucional la satisfacción de las necesidades de
la Comunidad, el cumplimiento de los programas institucionales y de
cooperación, en forma integral de parte de todas las entidades que
conforman el Sistema Nacional de Atención a la Población Desplazada
-SNAIPD (...). Por consiguiente, esta Oficina no encuentra obstáculo
alguno que impida a la entidad aclarar, modificar o complementar o
prorrogar en tal sentido la asignación del predio de paso (...)” (sic).
Por su parte, en cuanto a la implementación del proyecto productivo
financiado por el DPS y respecto del cual manifiestan que “cuyo
horizonte es a 12 años”, mediante el concepto radicado con No.
20133156952 del 11/12/2013, la Oficina Asesora Jurídica manifestó que:
“(...), de lo expuesto resulta obvio que el proyecto a que se hace alusión
en el memorando de la referencia, según el cual fue aprobado por parte
del Departamento para la Prosperidad Social -DPS, “por una suma de
340.269.000 a un Horizonte de 12 años”, no es congruente con la
calidad del predio en el cual se pretende establecer, puesto que se
excede el término máximo de tres (3) años establecido en el artículo
5 del Decreto 2007 de 2001.
En este orden de ideas, esta Oficina Asesora Jurídica considera que
para que el predio de paso cumpla con su finalidad, el proyecto
productivo a implementar en el mismo debe estar acorde con su
naturaleza, es decir, solo se podrán desarrollar actividades
productivas de corto y mediano plazo”. (Resaltado fuera de texto
original).
Ahora, en reunión realizada con funcionarios de la Dirección Territorial
Cundinamarca, se expone que en el predio asignado provisionalmente,
denominado “Turín”, no permanece la totalidad de los indígenas
desplazados y que algunos de ellos han retornado a su lugar de origen,
razón por la cual consideramos que la eventual prórroga de la asignación
provisional y el proyecto productivo a implementar en el predio de paso,
debería estar ajustada técnicamente a la cantidad de personas
beneficiarias que harían uso de aquellos.
CONCLUSIONES
De conformidad con lo expuesto y para atender puntualmente su
consulta, a continuación se exponen concretamente las conclusiones del
27
Conceptos Jurídicos
concepto solicitado, las cuales solo es dable leerlas y aplicarlas, en
armonía con lo expuesto integralmente en el concepto radicado con No.
20133156952 del 11/12/2013, así:
• Desde el punto de vista Jurídico y bajo la casuística expuesta, esta
Oficina encuentra posible que la Dirección Territorial Cundinamarca
prorrogue la asignación provisional del predio de paso a las familias
indígenas víctimas del desplazamiento forzado que no hayan logrado
reubicarse definitivamente en otro lugar y/o que no hayan retornado a su
lugar de origen voluntariamente.
• La prórroga aludida debe estar acorde con la naturaleza del predio y
no puede exceder el término máximo establecido en las normas que
regulan el tema, especialmente en el Decreto 2007 de 2001, es decir
tres (3) años.
Para la asignación y contabilización del término de asignación
provisional del predio, se recomienda tener en cuenta el inicio del
proyecto productivo. Lo anterior, bajo el entendido de que en materia de
desplazamiento forzado, el actuar de la administración debe garantizar
en conjunto una solución integral hasta la etapa de retorno o reubicación.
• El proyecto productivo debe estar acorde con la naturaleza del predio
y el término máximo que este puede asignarse provisionalmente, de
conformidad con las normas que rigen la materia.
• Desde el punto de vista jurídico, y previas las revisiones técnicas que
deberá efectuar la Dirección Territorial en el marco de sus competencias
técnico-misionales, si se concluye que técnicamente procede la
“prórroga” de la asignación provisional, se recomienda realizarla
mediante un nuevo acto administrativo (Resolución), por medio del cual
se extienda el plazo o término de la asignación provisional del predio
denominado “Turín” o parte de este (según la cabida familiar lo exija, en
concordancia con el proyecto productivo), incluyéndose en el mismo las
consideraciones y/o motivación correspondiente.
• Se reitera la necesidad de no descuidar las gestiones que corresponda
a la Dirección Territorial Cundinamarca, en orden a dar una solución
definitiva a la problemática del asunto, debido a que, como ya se ha
mencionado, el predio de paso constituye una medida provisional y/o
transitoria, y la normativa en materia de desplazamiento exige al Estado
“garantizar una solución continua hasta la etapa de retorno o
reubicación”.
En prevención del daño antijurídico, se reitera la necesidad de tener en
cuenta para las gestiones en torno al presente caso: i) la realidad actual
y voluntariedad[1] de cada familia tutelante, ii) la calidad especial de
sujetos pertenecientes a una minoría étnica y las normas especiales que
los rigen iii) los programas Institucionales especiales de dotación de
tierra para la población indígena y iv) el acompañamiento y dirección que
para estos efectos puede suministrar la Subgerencia de Promoción,
Seguimiento y Asuntos Étnicos, con ocasión de su competencia misional
establecida en el artículo 15 del Decreto 3759 de 2009.
_________________________
28
Incoder
[1] Principio decantado por la H. Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-025 de 2004,
bajo el cual la persona víctima del desplazamiento puede optar por el retorno o el
reasentamiento.
Abogado: Carlos Augusto Montoya Zuluaga
No.: 20143113707
I N C O D E R 02/04/2014 02:16:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos
4
4. FIRMA DE ESCRITURAS PÚBLICAS EN LEY DE GARANTIAS.
ANTECEDENTES
La Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos,
manifiesta que en las notarías de Popayán exigen que el Instituto emita
un concepto sobre la facultad que tiene el Incoder para comprar predios
para comunidades étnicas estando en vigencia de la ley de garantías.
Adicionalmente, la Subgerencia manifiesta que la compraventa de
predios lo efectúa de acuerdo con lo establecido en la Ley 160 de 1994,
artículo 31 y siguientes, Decreto 2666 de 1994, Decreto 3759 de 2009,
Resolución 1963 de 2011 de la Gerencia del Incoder.
29
Conceptos Jurídicos
ANÁLISIS LEGAL
Teniendo en cuenta que con la entrada en vigencia de la Ley 996 de
2005, Ley de garantías electorales, “por medio de la cual se reglamenta
la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo
152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con
lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras
disposiciones”; impuso unas restricciones a la contratación pública y
dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y
hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso,
queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del
Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los
contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias
educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para
la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética
y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados,
acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los
que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.”
En este sentido, es necesario ponderar si por las características
especiales de adquisición de predios en el marco normativo del Instituto,
señalado atrás, encuadra dentro de las excepciones establecidas por el
legislador para contratar en “ley de garantías”.
Al respecto, precisamos que entre las excepciones previstas por el
legislador para poder contratar en “Ley de garantías”, no se encuentra
la suscripción de contratos de compraventa para dotar de tierra a las
comunidades indígenas.
Por lo tanto, es pertinente resaltar que tal como lo ha señalado el
Honorable Consejo de Estado[1], “...la ley no hace tal distinción y donde
el legislador no distingue no le es dable al intérprete distinguir” y en
tratándose de excepciones a una regla general, tal como ocurre en el
presente caso, en el cual prohíbe la contratación directa por parte de
todos los entes del Estado, solo es posible acogerse a las excepciones,
siempre y cuando encuadren todos los elementos normativos de las
mismas, las cuales están taxativamente señaladas, y por tanto, NO es
procedente por vía interpretativa adicionar nuevas excepciones.
Por su parte, señalamos que la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado expuso acerca de la norma en comento, lo siguiente:
“De los anteriores antecedentes legislativos y jurisprudenciales, es
indudable que el legislador asumió que la contratación directa puede dar
lugar al rompimiento del equilibrio entre partidos y candidatos a la
presidencia y por esto la prohibió. Advierte la Sala que siempre ha
estado prohibida la contratación cuando se utiliza para favorecer
partidos o candidatos políticos, y que por lo mismo da lugar a sanciones
disciplinarias, patrimoniales y penales, e incluso los contratos que así
se celebren estarían viciados de nulidad absoluta por desvío de poder.
A pesar de esto, el legislador fue mucho más allá y prefirió extremar las
30
Incoder
garantías al punto de evitar la contratación misma, de manera que no
hubiera siquiera la sospecha de que mediante este mecanismo se
pudiera alterar la igualdad entre los candidatos. La Corte Constitucional
en la sentencia y los párrafos citados, declaró contraria a la Carta la
expresión legal adicionalmente se exceptúan aquellos gastos
inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de
la administración por considerarla ambigua, cerrando, con tal decisión,
toda posibilidad a la contratación directa por parte de las entidades
públicas, salvo las excepciones de ley.
Para determinar el alcance general del artículo 33 antes transcrito, Debe
esclarecerse el sentido de dos locuciones legales, a saber: todos los
entes del Estado y contratación directa. La primera de ellas hace
referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que
son organismos o entidades autorizados por la ley para suscribir
contratos, y en consecuencia, comprende a la totalidad de los entes del
Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de
organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder
público o su autonomía. Dada la finalidad de la ley 996 de 2005, es claro
que esta locución debe ser entendida dentro de su propio contexto, que
consiste en evitar que mediante la contratación directa, cualquier ente
público pudiera romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a
elecciones. La segunda expresión contiene el elemento objetivo,
constituido por la contratación directa en cuanto cualquier mecanismo
de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o
concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el
régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 , o uno especial en razón del objeto el contrato o del órgano que contrata.
Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el
enunciado “contratación directa” es sinónimo de cualquier sistema
diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial
regulado por la ley 80 de 1993.Por tanto, las entidades públicas
pueden seguir contratando previa la licitación pública, salvo las
excepciones de la misma ley 996 de 2005.
El artículo 33 que se comenta contiene una prohibición temporal de 4
meses a la contratación directa durante la campaña presidencial, lapso
extendido a seis meses para el Presidente o el Vicepresidente en virtud
de la sentencia de la Corte Constitucional. Esta restricción exige de los
órganos y entidades con capacidad contractual la responsabilidad de
planificar con suficiente antelación, la gestión contractual en los períodos
anteriores a la elección presidencial, para que la prestación de los
servicios, el cumplimiento de funciones públicas y el ejercicio de
competencias que se llevan a cabo mediante esta forma de actividad
administrativa bilateral, no se vea afectada por la restricción impuesta
por la ley estatutaria.(...)[2]. Subrayado fuera del texto.
De conformidad con lo expuesto, es claro que la restricción impuesta a
la contratación directa, recoge cualquier sistema diferente de la licitación
pública o el concurso público de méritos para la selección de un
contratista.
31
Conceptos Jurídicos
CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta que el proceso de compra y la celebración misma
de los contratos de compraventa a que se hace referencia en la consulta,
NO implican una licitación pública propiamente dicha y no se encuentran
dentro de las excepciones taxativamente establecidas por el legislador,
considero que si en el marco de la “ley de garantías” se llegaran a
realizar las contrataciones de compraventa estudiadas en el presente
libelo, se podría estar incurriendo en la prohibición de contratación
establecida en la Ley 996 de 2005.
Entendiendo las características especiales del procedimiento misional
de compra de predios para comunidades étnicas, las cuales revisten de
condiciones especiales de vulnerabilidad y el esfuerzo adicional que le
corresponde desarrollar y efectuar al Estado en garantía de sus
derechos, procederemos a adelantar la pertinente consulta ante la
máxima instancia de consulta - Sala Civil del Consejo de Estado para
que dicha Corporación establezca una posición definitiva y de fondo al
respecto, de cuyo resultado estaremos informando inmediatamente
conozcamos del mismo.
Lo anterior, con la finalidad de contar con los soportes válidos de la
instancia consultiva más alta, previniendo el daño antijurídico en que
podría verse involucrado el Instituto y particularmente los funcionarios
que ejercen las funciones de contratación.__________________________________________
[1] Consejo de Estado, sentencia 16467 del 16 de Septiembre de 2010, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente Hugo Eduardo Vargas Moncaleano.
[2]Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 2 de febrero de
2006. Consejero Ponente. Enrique José Arboleda Perdomo. Expediente No. 1712.
Abogado: Maricela Perdomo Trujillo
32
Incoder
No.: 20143117785
I N C O D E R 30/04/2014 04:07:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
5
5. RENDIMIENTOS FINANCIEROS DE CUENTAS CONJUNTAS.
Mediante el Memorando de la referencia, la Subgerencia de Gestión y
Desarrollo Productivo eleva ante esta Oficina Asesora Jurídica la
siguiente consulta:
1.- ¿Son de naturaleza privada los rendimientos financieros e intereses,
que generen los recursos depositados en cuentas bancarias de los
beneficiarios del subsidio integral de tierras o de cofinanciación de
proyectos productivos?
2.- ¿Cuál es el fundamento legal y tributario sobre el particular?
3.- En caso que su naturaleza no sea privada, cuál es la competencia
que al respecto recae sobre el Instituto?
En atención a las preguntas formuladas y de conformidad con la
competencia establecida en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto
3759 de 2009, procede esta Oficina jurídica a pronunciarse en los
siguientes términos:
ANÁLISIS LEGAL
33
Conceptos Jurídicos
Al respecto de los derechos adquiridos en oposición a las meras
expectativas, la doctrina ha manifestado lo siguiente:
“(...) el significado y el impacto jurídico que tienen dentro de nuestro
ordenamiento jurídico los derechos adquiridos y las meras expectativas,
consiste en que el derecho adquirido es aquél que ha entrado
definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada
definitivamente; por el contrario, expectativa es una esperanza no
realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser
protegidos, incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples
expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas
y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección legislativa la que le
otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos adquiridos”
.
En este sentido, La Corte Suprema de Justicia también se ha
pronunciado afirmando que “(...) [1] el derecho adquirido se
contrapone a la mera expectativa, entendido el primero como aquél
que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y
que hace parte de él, en favor del titular del derecho, y que por lo
mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o
reconoció legítimamente.
Ahora, para el caso bajo estudio tenemos que los subsidios (SIT -IPDR)
materializados en [2] recursos dinerarios, son entregados a sus
beneficiarios -sujetos de reforma agraria, a través de un acto
administrativo que reconoce un derecho particular y concreto en cabeza
de estos, razón por la cual es dable afirmar que una vez ejecutoriadas[3]
las Resoluciones de adjudicación, los derechos patrimoniales,
particulares y concretos, entran hacer parte del patrimonio de los
adjudicatario, claro está, sometidos a ciertas condiciones,
fundamentadas entre otras razones, en que provienen del erario público,
y por tanto, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias sobre la materia, merecen la protección constitucional
establecida en el artículo 58 Constitucional, que literalmente dispone lo
siguiente:
“ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden
ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (...)”.(Resaltado
fuera de texto original).
En este orden de ideas, una vez reconocido el derecho particular y
concreto sobre el subsidio a sus beneficiario, los reglamentos[4]
disponen, en términos generales, la obligación de aperturar y disponer
los recursos otorgados en una cuenta bancaria conjunta, si se quiere,
con la finalidad de que se garantice la correcta utilización de los recursos
dinerarios, de conformidad con los compromisos adquiridos por los
beneficiarios y las disposiciones reglamentarias, sin embargo, nada
obsta para determinar que para este entonces, el Instituto ya ha
ejecutado estos recursos presupuestales, ingresando correlativamente
al patrimonio de los adjudicatarios.
CONCLUSIÓN
34
Incoder
Por lo anterior, tenemos que siendo los recursos depositados en las
cuenta bancarias controladas de propiedad de los beneficiarios, los
rendimientos financieros que generen éstos sigue la suerte de lo
principal, constituyéndose también en derecho adquirido de los
beneficiarios, pero deberán ser utilizados para los mismos fines del
Subsidio, es decir, deberán ser utilizados exclusivamente para el
desarrollo del proyecto productivo y bajo los mismos presupuestos y
reglas del Subsidio, puesto que se reitera, lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
________________________
[1]Hermanos Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Tomo I.
[2]Sentencia diciembre 12 de 1974.
[3]Artículo 87 del CPACA.
[4]La Resolución de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo No. 2909 de 2012,
"Por la cual se adopta el protocolo de desembolso y seguimiento a la cofinanciación", dispone
que: “ARTÍCULO 9° Cuenta conjunta. A partir de la notificación de la resolución de adjudicación
las Direcciones Territoriales tendrán cinco (5) días hábiles para aperturar la cuenta corriente
controlada en donde se depositará el valor de la cofinanciación de proyectos de desarrollo rural
y cuya administración, retiros y manejo en general, se realizará conjuntamente con el Director
Territorial, por lo que solo podrá disponer de los recursos, con la firma conjunta de los
beneficiarios o su representante, y del Director Territorial, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 26.
Parágrafo: La cuenta corriente bancaria debe ser abierta por proyecto a nombre de todas las
personas beneficiarias de la cofinanciación o a nombre de quien sea designado de manera
formal y expresa por el grupo de beneficiarios como representante de los demás y el Director
Territorial, para lo cual se dejará constancia por escrito. (...)”.
Abogado: Carlos Augusto Montoya Zuluaga
No.: 20143120674
I N C O D E R 20/05/2014 09:20:00 a.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Dirección Técnica de Baldíos
6
+
6. CUMPLIMIENTO FALLO U.A.E.G.R.T.D.
En atención al memorando No. 20143112091 de fecha 25 de Marzo de
2014, mediante el cual la Subgerencia de Tierras da a conocer la
sentencia de restitución de tierras proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en Restitución de
Tierras, la cual es considerada como imprecisa y contraria a la Ley 1448
de 2011, a la Ley 160 de 1994, al Decreto 2664 de 1994, y solicita a la
Oficina Asesora Jurídica un pronunciamiento “de cómo proceder frente
a este caso”. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:
ANTECEDENTES
La Subgerencia de Tierras Rurales, expone que en el numeral décimo
de la citada decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, ordenó al INCODER:
35
Conceptos Jurídicos
“DECIMO: ORDENAR al INCODER que en el término de 45 días
siguientes a la notificación del presente fallo, expida Resolución
mediante la cual se adjudique a la señora Martha Consuelo Rodríguez y
la sucesión ilíquida de José Mardoqueo Pinto Rojas, el inmueble objeto
de restitución en la extensión de 70 hectáreas y 138 metros cuadrados
alinderada como si indica en el levantamiento topográfico del predio que
reposa en el plenario. Remítase copia del aparte donde reposa dicha
alinderación.
Ejecutoriado el Acto Administrativo, deberá la entidad comunicar tal
decisión remitiendo copia de la misma a la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Puerto López-Meta. OFICIESE.’
Al hacerse la lectura de la Sentencia, frente al tema de la sucesión del
señor JOSE MARDOQUEO PINTO ROJAS, se encuentra:
En el acápite ‘7. Requisitos para la adjudicación del predio
deprecado en restitución a favor del solicitante.’ Encontramos: ‘...
Ahora bien, conviene aclarar que como quiera que en el trámite de las
diligencias no fueron vinculados los posibles herederos del señor José
Mardoqueo Pinto Rojas (Q.E.P.D.), quien conforme a la documental que
reposa en el plenario falleció el 10 de julio de 2008, por desconocerse
su domicilio y lugar de notificación, ni tampoco se determinó la existencia
de proceso sucesorio alguno, en aras de no afectar los posibles
derechos herenciales que les asistan a aquéllos respecto del bien cuya
titulación aquí se ordena, se incluirá a la sucesión ilíquida del mismo
como beneficiaria de la adjudicación”.
La Subgerencia considera que con la orden judicial impartida al
INCODER, mediante la cual se adjudica un baldío a la sucesión ilíquida,
se estaría generando un nuevo modo de adquirir la propiedad de los
baldíos a través de órdenes judiciales, admitiendo la transferencia de la
ocupación para efectos de la adjudicación.
Además expone que en la citada sentencia, el Tribunal se pronunció
sobre la sucesión del señor José Mardoqueo Pinto Rojas, en los
siguientes términos:
“7. Requisitos para la adjudicación del predio deprecado en
restitución a favor del solicitante. Ahora bien, aclarar que como quiere
que en el trámite de las diligencias no fueron vinculados los posibles
herederos del señor José Mardoqueo Pinto Rojas (Q.E.P.D.), quien
conforme a la documental que reposa en el plenario falleció el 10 de julio
de 2008, por desconocerse su domicilio y lugar de notificación, ni
tampoco se determinó la existencia de proceso sucesorio alguno, en
aras de no afectar los posibles derechos herenciales que les asistan
aquéllos respecto del bien cuya titulación aquí se ordena, se incluirá a la
sucesión ilíquida del mismo como beneficiaria de la adjudicación.”
Conforme a lo anterior, se informó que no pudo surtirse en debida forma
el cumplimiento de la sentencia respecto de la sucesión del señor José
Mardoqueo Pinto Rojas, por lo tanto se solicitó al Tribunal aclaración de
la sentencia, la cual fue negada por extemporánea en los términos del
artículo 309 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente, la Subgerencia de Tierras Rurales, manifiesta que las
órdenes judiciales se deben cumplir, pero que para el caso que nos
36
Incoder
ocupa, las órdenes judiciales dadas al INCODER se deben cumplir
siempre y cuando estén ajustadas a derecho. Por lo tanto expresa lo
siguiente:
“... la orden judicial dada al INCODER de adjudicar un bien baldío a una
sucesión ilíquida, es contraria a la Constitución y a la ley, y el Juez
incurre en una conducta tipificada en la Ley 599 del 2000, contemplada
en el título de los delitos contra la administración pública, especialmente
en el artículo 413 que aborda el prevaricato por acción.”.
ANÁLISIS LEGAL
Primeramente es importante reseñar, que el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural - INCODER, en el Decreto 1300 de 2003 en su artículo
1°, sustenta que es un establecimiento público del orden nacional,
adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo objeto, entre
otros, está dirigido a ejecutar la política agropecuaria y de desarrollo
rural y facilitar a los pequeños y medianos productores rurales el acceso
a la tierra y demás factores productivos, de conformidad con las
previsiones establecidas en la Ley 160 de 1994, por medio de la cual se
creó el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural
Campesino y se establece un subsidio para la adquisición de tierras.
Asimismo, en busca de propender por la paz en nuestro país, en el
marco del Derecho Internacional Humanitario, se expidió la Ley 1448 de
2011 y estableció un conjunto de medidas judiciales, administrativas,
sociales, económicas, individuales y colectivas dirigidas a la reparación
integral de las víctimas del conflicto armado en Colombia, con el fin
principal de brindar las condiciones propicias para que éstas sean
dignificadas a través de la materialización de sus derechos a la verdad,
la justicia y la reparación con garantías de no repetición, y se crea el
Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas,
constituido por un conjunto de entidades públicas del nivel
gubernamental y estatal en los órdenes nacional y territoriales y las
demás organizaciones públicas o privadas, encargadas de formular o
ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas,
dirigidas a la atención y reparación integral de las víctimas.
Con la expedición de la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas
de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto
armado interno y se dictan otras disposiciones”; se prevé en los artículos
159 y 160, que el Instituto de Desarrollo Rural INCODER, hace parte del
Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral de la Víctimas, el
cual está constituido por el conjunto de entidades públicas del nivel
gubernamental y estatal en los órdenes nacional y territoriales y las
demás organizaciones públicas o privadas, encargadas de formular o
ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas,
tendientes a la atención y reparación integral de las víctimas de que trata
la presente ley.
Por lo tanto este Instituto, debido a que forma parte del Sistema Nacional
de Atención y Reparación Integral de las Víctimas, puede ser
convocado por los Comités Territoriales de Justicia Transicional, en los
casos en que se requiera su participación concreta, para coordinar las
37
Conceptos Jurídicos
acciones que se requieran desplegar, pero no puede componer su
integración territorial.
Ahora bien, en tratándose del cumplimiento de decisiones judiciales, es
importante resaltar que son de obligatorio cumplimiento y para su
acatamiento la Oficina Asesora Jurídica ha sugerido, mediante concepto
emitido a la Dirección Territorial Valle del Cauca, con radicado No.
20133251292 de fecha 8 de Noviembre de 2013, que se flexibilicen los
procedimientos internos con la finalidad de cumplir con exactitud y
oportunamente las decisiones judiciales.
En concordancia con lo anterior y teniendo en cuenta de
manera analógica lo establecido en la Circular 101 del 15 de julio de
2013, me permito resaltar lo establecido en la misma, en el siguiente
aparte:
“En tal sentido, y como quiera que en las providencias que son falladas
en contra del Instituto, los jueces de tutela le imponen a este Despacho
adoptar las medidas administrativas que sean necesarias para el cabal
cumplimiento de las mismas, es la razón por la cual les solicito que frente
a cualquier fallo que le imponga obligaciones a esta Entidad, se proceda
al cumplimiento inmediato y oportuno de dichas decisiones. (Subraya
fuera de texto).
Constituye un imperativo inaplazable, el cumplimiento de los fallos
judiciales que requiere ser afrontado con la mayor urgencia y diligencia
por parte de todas las dependencias y servidores públicos del Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural INCODER...”
Es de recordar que la Constitución Política de Colombia, ha establecido
como fines esenciales del Estado, entre otros, el cumplimiento de las
sentencias judiciales como un derecho subjetivo de imperativo
acatamiento en un Estado Social de Derecho, así lo sostuvo la Corte
Constitucional en Sentencia C-1006 de 2008, Magistrado Ponente: Dr.
Mauricio González Cuervo, y explicó:
“El acatamiento de las sentencias judiciales como parte del
derecho al debido proceso y al acceso a la justicia.
2.1. El cumplimiento de fallos judiciales es un imperativo del Estado
Social de Derecho, fundamento de la democracia y parte integrante de
los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia. Al respecto ha sostenido esta Corporación:
...el incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una
trasgresión del derecho fundamental de acceso a la justicia puesto que
el reconocimiento de esta garantía en el texto constitucional se
encuentra encaminado, como es obvio, no sólo a garantizar la
posibilidad de interponer acciones frente a tribunales competentes e
imparciales, y a reclamar una decisión sobre las pretensiones debatidas.
Adicionalmente -y cabe anotar que en este punto adquiere sentido la
totalidad del proceso judicial agotado- incluye el derecho a obtener
cumplimiento de las decisiones consignadas en las sentencias. De otra
forma, se desvanece la legitimidad de la Rama judicial y sus decisiones
se convierten en meras proclamaciones sin contenido vinculante.
2.2. Sobre el cumplimiento de los fallos judiciales como fundamento del
Estado de Derecho, la Corte sintetizó la línea jurisprudencial, reiterando
38
Incoder
que la observancia de las decisiones judiciales que ordenan a la
administración pública hacer efectivo el goce de un derecho
fundamental, exige el cabal cumplimiento de lo ordenado, pues: (i) es
una garantía para la realización de los fines del Estado y la prevalencia
del orden constitucional, (ii) involucra la concreción del valor de la justicia
y la materialización del principio superior de confianza legítimo y (iii) su
incumplimiento no sólo atenta contra el principio de buena fe, porque la
persona que acude ante un juez está convencida de que la decisión de
éste será acatada por la autoridad o el particular a quien corresponda,
sino que viola los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada porque
impide la efectividad de la orden impartida por el juez competente 2.3.
Para la Corte “la actitud de desacato a las providencias de los jueces,
por lo que significa como forma de desestabilización del sistema jurídico,
debe ser sancionada con severidad. Desde esta perspectiva es
innegable que los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia,
de los cuales forma parte el derecho al cumplimiento de las decisiones
judiciales, constituye el marco jurídico en el cual es posible materializar
y ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales.”
Por otro lado, el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, también
establece como un deber de los servidores públicos el acatar y hacer
cumplir las decisiones judiciales y establece:
“Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:
1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la
Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los
demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las
ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la
entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones
judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de
trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
(Subraya fuera de texto)
(...)”
Aunado a lo anterior, la Ley 1448 de 2001 en el parágrafo 1° y 3° del
artículo 91, tipifica que una vez ejecutoriada la sentencia, su
cumplimiento será inmediato y además expresa que el funcionario que
omita o retarde injustificadamente el cumplimiento de las órdenes
contenidas en el fallo, incurrirá en falta gravísima, pues como se
mencionó con anterioridad, la ley de víctimas, tiene como objetivo
establecer un conjunto de medidas programas y recursos de orden
público, económico, social, fiscal, entre otros, a cargo del Estado,
orientado a restablecer la vigencia efectiva de los derechos de las
víctimas, brindarles condiciones para llevar una vida digna y garantizar
su incorporación a la vida social, económica y política.
Así, las decisiones judiciales gozan del principio de legalidad, bajo los
fundamentos constitucionales en el ejercicio del poder en un Estado
Social de Derecho, así lo ha sustentado la Sala Quinta de Revisión de
la Corte Constitucional en Sentencia T-433/02 Magistrado Ponente: Dr.
Rodrigo Escobar Gil, y que reza:
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Es
constitutivo del debido proceso Desde un punto de vista objetivo, el
39
Conceptos Jurídicos
principio de legalidad constituye uno de los fundamentos bajo los cuales
está organizado constitucionalmente el ejercicio del poder en un Estado
social de derecho. Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, el
respeto por el principio de legalidad constituye una garantía fundamental
del derecho al debido proceso, que vincula a todas las autoridades del
Estado y que se concreta en el respeto de los derechos adquiridos, de
los procedimientos, y del derecho de defensa. En efecto, el principio de
legalidad circunscribe el ejercicio del poder público al ordenamiento
jurídico que lo rige, “de manera que los actos de las autoridades, las
decisiones que profieran y las gestiones que realicen, estén en todo
momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la
Constitución y las leyes.” La Corte ha sostenido que este principio puede
concretarse en dos aspectos, a saber: que exista una ley previa que
prevea la hipótesis o situación de que se trate, y que tal tipificación sea
precisa en la determinación y consecuencia de dicha situación o
conducta, aspectos que buscan limitar al máximo la facultad discrecional
de la administración en ejercicio de sus prerrogativas. El principio de
legalidad es constitutivo del debido proceso.
Sin embargo, surge la duda referente al cumplimiento del referenciado
fallo, pues ordena al INCODER lo siguiente:
“DECIMO: ORDENAR al INCODER que en el término de 45 días
siguientes a la notificación del presente fallo, expida Resolución
mediante la cual se adjudique a la señora Martha Consuelo Rodríguez y
la sucesión ilíquida de José Mardoqueo Pinto Rojas, el inmueble objeto
de restitución en la extensión de 70 hectáreas y 138 metros cuadrados
alinderada como si indica en el levantamiento topográfico del predio que
reposa en el plenario. Remítase copia del aparte donde reposa dicha
alinderación.
Ejecutoriado el Acto Administrativo, deberá la entidad comunicar tal
decisión remitiendo copia de la misma a la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Puerto López-Meta. OFICIESE.”
No obstante lo anterior, la Subgerencia de Tierras Rurales, referente a
la decisión judicial manifiesta: “La norma citada es muy clara al advertir
que la sentencia se pronunciará de manera definitiva sobre la
propiedad, posesión del bien u ocupación del baldío a una sucesión
ilíquida, es una orden de adjudicación de un baldío a personas
indeterminadas y no es un pronunciamiento definitivo sobre la ocupación
del bien, ya que después tendrán que acudir a liquidar la sucesión,
motivo suficiente para afirmar que la orden del Magistrado es contraria
a la norma en mención.”
Resalta que con lo ordenado en la sentencia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en Restitución de
Tierras, no cumple a cabalidad con los requisitos establecidos por la ley
para la adjudicación de un bien baldío y cita el artículo 91 de la Ley 1448
de 2011 establece que el fallo debe contener:
ARTÍCULO 91. CONTENIDO DEL FALLO. La sentencia se pronunciará
de manera definitiva sobre la propiedad, posesión del bien u ocupación
del baldío objeto de la demanda y decretará las compensaciones a que
hubiera lugar, a favor de los opositores que probaron buena fe exenta
40
Incoder
de culpa dentro del proceso. Por lo tanto, la sentencia constituye título
de propiedad suficiente.
(...)
g. En el caso de la explotación de baldíos, se ordenará al Incoder la
realización de las adjudicaciones de baldíos a que haya lugar.”
Además, según lo establecido en los artículos 65 y 69 de la Ley 160 de
1994, artículo 73 de la Ley 1448 de 2011, expone las calidades que debe
cumplir la persona para ser beneficiario de una adjudicación de un baldío
y el derecho que tiene a la restitución.
Adicionalmente, referimos que en el Decreto 2664 de 1994 se
establecen las calidades y condiciones que deben ostentar los sujetos
para la adjudicación de un bien baldío, por lo tanto por regla general el
INCODER, adjudica predios baldíos a favor de personas naturales,
empresas comunitarias, cooperativas campesinas, fundaciones y
asociaciones sin ánimo de lucro que presten un servicio público o tengan
funciones de beneficio social, situación que difiere, pues con la decisión
judicial proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil,
Especializada en Restitución de Tierras ordena la adjudicación a la
sucesión ilíquida de José Mardoqueo Pinto Rojas.
Así, si bien es cierto que bajo los antecedentes expuestos no se estaría
dando aplicación estricta a la normatividad agraria, puesto que desde el
punto de vista de los beneficiarios de la adjudicación se trata de
personas indeterminadas, se resalta que el Tribunal Superior de Bogotá,
-Sala de Decisión Especializada en Restitución de Tierras, valoró los
requisitos para la adjudicación del predio solicitado en restitución
conforme a los términos de la Ley 160 de 1994 y manifestó:
“En ese orden de ideas, encuentra la Sala que en el caso concreto
confluyen los requisitos legales vigentes para que a la señora Martha
Consuelo Rodríguez le sea adjudicado el predio objeto de restitución en
la extensión que se demostró explotaba, por tanto se ordenará a la
autoridad competente que proceda a ello.”[1] (Resaltado fuera de texto
original) Adicionalmente, observamos que con dicha decisión se
vislumbra que la intensión del Tribunal es la de proteger a los sucesores
del señor José Mardoqueo Pinto Rojas, expresando que: “...quien tenía
en ocupación el predio objeto de restitución desde el año 1964
dedicándolo a actividades de agricultura y ganadería hasta la fecha en
que debió dejarlo abandonado por la violencia”. Y manifestó:
“Ahora bien, conviene aclarar que como quiera que en el trámite de las
diligencias no fueron vinculados los posibles herederos del señor José
Mardoqueo Pinto Rojas (Q.E.P.D.), quien conforme a la documental que
reposa en el plenario falleció 10 de julio de 2008, por desconocerse su
domicilio y lugar de notificación, ni tampoco se determinó la existencia
de proceso sucesorio alguno, en aras de no afectar los posibles
derechos herenciales que les asistan a aquéllos respecto del bien cuya
titulación aquí se ordena, se incluirá la sucesión ilíquida del mismo como
beneficiaria de la adjudicación.”
Además citó en pie de página lo siguiente:
“Es concebida como un tipo de patrimonio autónomo cuyos gestores son
todos los herederos. ‘La sucesión es un estado de indivisión de bienes
41
Conceptos Jurídicos
que se forma por el hecho de la muerte del de cujus y se termina con la
partición a la adjudicación de sus bienes y deudas (...). Por ello antes de
la partición hay una comunidad universal, vale decir un patrimonio
destinado a liquidarse’ (Morales Molina Hernando. -Curso de Derecho
Procesal Civil)
Por cuanto, la Ley 1448 de 2011 previó el evento en que el despojado,
el cónyuge o compañero permanente, hubieran fallecido o estuviere
desaparecido, pues en dicho caso son llamados a iniciar las respectivas
acciones sus sucesores. Así lo expresa en el artículo 81 de la Ley 1448
de 2011:
“ARTÍCULO 81. LEGITIMACIÓN. Serán titulares de la acción regulada
en esta ley:
Las personas a que hace referencia el artículo 75.
Su cónyuge o compañero o compañera permanente con quien se
conviva al momento en que ocurrieron los hechos o amenazas que
llevaron al despojo o al abandono forzado, según el caso.
Cuando el despojado, o su cónyuge o compañero o compañera
permanente hubieran fallecido, o estuvieren desaparecidos podrán
iniciar la acción los llamados a sucederlos, de conformidad con el Código
Civil, y en relación con el cónyuge o el compañero o compañera
permanente se tendrá en cuenta la convivencia marital o de hecho al
momento en que ocurrieron los hechos.
En los casos contemplados en el numeral anterior, cuando los llamados
a sucederlos sean menores de edad o personas incapaces, o estos
vivieran con el despojado y dependieran económicamente de este, al
momento de la victimización, la Unidad Administrativa Especial de
Gestión de Restitución de Tierras Despojadas actuará en su nombre y a
su favor.
Los titulares de la acción podrán solicitar a la Unidad Administrativa
Especial de Gestión de Tierras Despojadas que ejerza la acción en su
nombre y a su favor.”
Así las cosas, reiteramos que se trata de una decisión judicial que busca
resarcir un daño sufrido como consecuencia del conflicto armado interno
y pretende restablecer los derechos que han sido vulnerados,
amparados por una norma especial de justicia transicional que busca
reparar a las víctimas de despojo y abandono forzado de sus tierras en
Colombia.
En este sentido, se observa en los documentos allegados con la
consulta, que el Tribunal Superior de Bogotá mediante oficio de fecha
20 de Enero de 2014, negó la solicitud de aclaración informando,
adicionalmente a que no había sido solicitada dentro de los términos
legales, que esto se debía a que no se presentaron conceptos o frases
que generaran alguna duda, en los siguientes términos literales:
“Se niega la solicitud de aclaración visible a folios 32-33 que antecede,
por cuanto no se cumplen los presupuestos para ello, en la medida en
que frente a los aspectos a que hace referencia la misma no se presenta
conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda.”
Finalmente, con el hecho de que aún no se haya dado cumplimiento al
fallo de restitución del Tribunal Superior de Bogotá, se advierte un riesgo
42
Incoder
de que el Tribunal reitere el cumplimiento de la sentencia y
adicionalmente decida abrir el correspondiente procedimiento
disciplinario contra el Instituto; tal como lo ordenó el Tribunal Superior,
Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil Fija de Decisión Especializada en
Restitución de Tierras, en el oficio No. SSCERT-A-14-1036 en el
proceso de Ana María Guate Castellanos, 2012-00087.
CONCLUSIÓN
Los procesos de Restitución de Tierras y Decisiones Judiciales
adoptadas en los mismos, están enmarcados en un ámbito o régimen
de justicia transicional de carácter especial, consistente , en garantizar
los derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado interno,
por lo que el derecho a la restitución encuentra base constitucional en el
Preámbulo y en los artículos 2, 29 y 229 de la Constitución Política; se
encuentra consagrado en los artículos 1, 8, 25 y 63 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH); y en los preceptos 2, 9, 10,
14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),
entre otros, de igual forma hacen parte del bloque de constitucionalidad
en sentido lato, en tanto son desarrollos adoptados por la doctrina
internacional, del derecho fundamental a la reparación integral por el
daño causado (C.P. art. 93.2)[2], razón por la cual consideramos que
merecen de los operadores administrativo una lectura teleológica o
finalista que, además, impone a las instancias estatales pertinentes
superar obstáculos meramente formales para garantizar la restitución
material de los derechos de las víctimas.
Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia C-715 de 2012, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, hizo un amplio análisis de la trascendencia
en la aplicación del derecho internacional en la legislación interna, en lo
que tiene que ver con el derecho a la restitución, y expuso: “4.1 En
relación con los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la
reparación, la jurisprudencia de esta Corte se ha referido al derecho
internacional humanitario, al derecho internacional de los derechos
humanos desarrollado en tratados ratificados por Colombia, como la
Convención Interamericana o el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, y al derecho comparado De una parte, ha reconocido esta
Corporación que el derecho internacional relativo al tema de los
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación para víctimas de
delitos, tiene una clara relevancia constitucional de conformidad con el
artículo 93 superior, en cuanto de una parte, los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno, y de otra parte, los derechos
constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los
tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. En este mismo
sentido, la Corte ha puesto de relieve que la jurisprudencia de las
instancias internacionales de derechos humanos, tal como de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, tiene una especial relevancia
constitucional en cuanto constituye una pauta hermenéutica para
interpretar el alcance de esos tratados, como la Convención Americana
43
Conceptos Jurídicos
de Derechos Humanos, y por ende de los propios derechos
constitucionales Así, los derechos de las víctimas de delitos,
especialmente de graves violaciones a los derechos humanos como el
desplazamiento forzado, se encuentran reconocidos por el derecho
internacional, lo cual tiene una evidente relevancia constitucional (i) de
conformidad con el artículo 93 superior, por tratarse de tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
derechos humanos, prohíben su limitación en los estados de excepción
y prevalecen en el orden interno, (ii) por cuanto los derechos
constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los
tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, y (iii) esta
Corporación ha reconocido el carácter prevalente de las normas de
Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, y los derechos fundamentales de la población
desplazada.
(...)
En este sentido, se han fijado parámetros constitucionales mínimos
respecto de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y
reparación, en casos de delitos que constituyen un grave atentado en
contra de los derechos humanos o del derecho internacional
humanitario, los cuales se refieren tanto a estándares aplicables dentro
de procesos judiciales ordinarios, como también dentro de procesos de
justicia transicional como el enmarcado por la ley de justicia y paz. Estos
parámetros constitucionales mínimos son, en todo tiempo, presupuestos
normativos para el ordenamiento jurídico interno, en razón a que se
fundamentan en normas superiores de orden constitucional y en los
estándares internacionales fijados por el derecho internacional y el
derecho internacional de los derechos humanos. (Resaltado fuera de
texto original)
(...)
Las obligaciones estatales que se derivan del marco de derechos
humanos de las personas en situación de desplazamiento, son
análogamente asumidas por la legislación interna. Al respecto, se
encuentra como la Ley 387/97 prevé distintas obligaciones y
competencias a autoridades gubernamentales, relacionadas con la
restitución de la tierra, en especial las zonas rurales, a los
desplazados. Estas reglas, contenidas en el artículo 19 ejusdem refieren
a las competencias del Incoder, entidad que subrogó al Instituto
Colombiano para la Reforma Agraria, acerca de (i) adoptar programas y
procedimientos especiales para la enajenación, adjudicación y titulación
de tierras, en las zonas de expulsión y de recepción de la población
afectada por el desplazamiento forzado, así como líneas especiales de
crédito, dando prelación a la población desplazada; (ii) llevar el registro
de los predios rurales abandonados por los desplazados por la violencia
e informar a las autoridades competentes, a fin que procedan a impedir
cualquier acción de enajenación o transferencia de títulos de propiedad
de estos bienes, cuando tal acción se adelante contra la voluntad de los
titulares de los derechos respectivos; y (iii) establecer un programa que
permita recibir la tierra de personas desplazadas a cambio de la
44
Incoder
adjudicación de otros predios de similares características en otras zonas
del país. Del mismo modo, la norma en cuestión determina que en los
procesos de retorno y reubicación de desplazados por la violencia, el
Gobierno Nacional dará prioridad a éstos en las zonas de reserva
campesina y/o en aquellos predios rurales que hayan sido objeto de la
acción de extinción de dominio mediante sentencia administrativa o
judicial
(...)
Las órdenes estructurales de protección previstas en la sentencia T025de 2004 dieron lugar a varias decisiones judiciales posteriores,
dirigidas a verificar su cumplimiento.
Así, en el Auto 008 de 2009, expedido en el marco del estado de cosas
inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004, se
reconocieron ciertos avances en materia de protección a los derechos
de los desplazados pero pese a ello se concluyó que el estado de cosas
inconstitucional continuaba; por lo que se ordenó a las autoridades
competentes del diseño de una nueva política de tierras que contara al
menos con las siguientes características:
“(i) Contar con un mecanismo para esclarecer la verdad de la magnitud,
las modalidades y efectos de los abandonos y despojos de tierras
ocurridos en el marco del conflicto armado; (ii) Identificar reformas
institucionales y normativas que sean necesarias para asegurar la
restitución de bienes a la población desplazada; (iii) Diseñar y poner en
marcha un mecanismo especial para recibir, tramitar y resolver las
reclamaciones de restitución de tierras de las víctimas de abandonos o
despojos, teniendo en cuenta las distintas formas de relación jurídica de
la población desplazada con los predios abandonados (propiedad,
posesión, tenencia, etc.)” (Subrayado por fuera del texto)
(...)
Los titulares del derecho a la restitución son determinados por el artículo
75 de la Ley, en donde se estipula que éstas serán “Las personas que
fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de baldíos
cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido
despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas
como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las
violaciones de que trata el artículo 3o de la presente Ley, entre el 1o de
enero de 1991 y el término de vigencia de la Ley, pueden solicitar la
restitución jurídica y material de las tierras despojadas o abandonadas
forzadamente, en los términos establecidos en este capítulo.”(Resaltado
fuera de texto original)
(...)
En armonía con lo anterior, se recalca que las disposiciones legales
relacionadas con las víctimas de la violencia, deben interpretarse, de
conformidad con la reiterada jurisprudencia constitucional y tomando
en cuenta los principios de favorabilidad hacia el entendimiento y
restablecimiento de sus derecho; la buena fe; la confianza legítima;
la preeminencia del derecho sustancia, y el reconocimiento de la
especial condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las
víctimas.(resaltado fuera de texto original) En este orden de ideas, a
45
Conceptos Jurídicos
juicio de la Sala, se debe adoptar una visión amplia e integral que
informe los derechos de las víctimas a la reparación y a la restitución, y
su conexión intrínseca con los derechos a la verdad y a la justicia. Así
mismo, esta Corporación recaba en que los derechos fundamentales a
la verdad, a la justicia, a la reparación y a la restitución como parte de
ésta última, en virtud de las violaciones masivas y sistemáticas de
derechos humanos en el marco del conflicto armado, dan lugar a una
serie de obligaciones inderogables a cargo del Estado, como la de
prevenir estas violaciones, y una vez ocurridas éstas, la obligación de
esclarecer la verdad de lo sucedido, la investigación y sanción de este
delito sistemático y masivo en contra de la población civil, y la reparación
integral a las víctimas, cuyo componente preferente y principal es la
restitución, tanto por la vía judicial -penal y contencioso administrativa-,
como por la vía administrativa, así como el deber de garantizar y facilitar
el acceso efectivo de las víctimas a estas diferentes vías.
(...)
En el orden interno, el derecho a la restitución como parte esencial
de la reparación integral, en conexidad con los derechos a la
verdad, a la justicia y a las garantías de no repetición, encuentra su
fundamento constitucional en el Preámbulo y en los artículos 2, 29,
93, 229 y 250 de la Constitución Política, siendo derechos
fundamentales y por tanto de aplicación inmediata. Así, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que la restitución hace
parte integral y esencial del derecho fundamental a la reparación
integral de las víctimas del conflicto armado.” (Resaltado fuera de
texto original)
Conforme a lo anterior, esta Oficina Asesora reitera la importancia del
cumplimiento de las sentencias judiciales, especialmente las dictadas en
el marco de restitución de tierras, las cuales son de obligatorio
cumplimiento.
Por consiguiente los destinatarios de las órdenes judiciales que se
abstraigan del cumplimiento de las mismas podrían incurrir en actos
constitutivos de faltas sancionables penal, disciplinaria y fiscalmente,
además de constituir una omisión de la autoridad pública que vulnera el
derecho a la igualdad, también desconoce el derecho fundamental al
debido proceso, entre otros y los principios de seguridad jurídica que
supone el cumplimiento de las sentencias No obstante lo anterior, si tal
como se afirma por parte de la Subgerencia de Tierras Rurales en el
memorando del asunto, en su consideración el Tribunal Judicial está
incurriendo en una falta gravísimas, de conformidad con el Código Único
Disciplinario [3] (art. 48.4), el Código Penal (art. 417)[4], es obligación
denunciar tal hecho a las autoridades competentes y remitir copia de la
denuncia a esta Oficina Asesora Jurídica para efectuar el
seguimiento correspondiente.
Por lo pronto, se reitera que la sentencia del Tribunal goza de la
presunción de legalidad y por tanto de validez y eficacia, y en este
sentido, corresponde a los destinatarios de las órdenes dar
cumplimiento a la misma.
46
Incoder
_____________________________________________
[1]Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Sala de Decisión Especializada en Restitución de
Tierras, Pag. 54
[2]CONSTITUCION POLÍTICA DE COLOMBIA, ARTÍCULO 93. Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos
y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
[3]Ley 734 de 2002.Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
(...)
4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitación de la actuación disciplinaria originada en faltas
gravísimas cometidas por los servidores públicos u omitir o retardar la denuncia de
faltas gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de
que tenga conocimiento en razón del cargo o función.
[4]Ley 599 de 2000, Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de denuncia. El servidor
público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación
deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo
o cargo público.
(...)
Abogado: Maricela Perdomo Trujillo
47
Conceptos Jurídicos
No.: 20143125129
I N C O D E R 13/06/2014 10:41:00 a.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Director Territorial Chocó
7
+
7. INSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES DEL INCORA.
Mediante Oficio sin número de radicación, fecha, ni firma, la Directora
Territorial del Choco, Dra. Alba Patricia Osorio Dualiby, solicita concepto
a esta Oficina Asesora Jurídica en los siguientes términos:
“En consideración a que hemos recibido en nuestra Dirección Territorial
dos (2) solicitudes para que avalemos el registro de unas Resoluciones
de Adjudicación proferidas por el INCORA, en los años 1.987 y 1990,
respectivamente, y además que para uno de los casos el adjudicatario
ha fallecido; consideramos pertinente elevar consulta a su oficina
respecto de estos dos (2) casos. Es decir, si es procedente o no ordenar
el registro de estas adjudicaciones, y si existe alguna norma al respecto”.
En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por la Dirección
Territorial Choco, citados atrás, y con fundamento en la función
establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009,
referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar
lo siguiente:
El presente concepto se soporta principalmente en:
·
La Ley 1437 de 2011
· La Instructiva Conjunta No. 019 del 30/12/2011 de la Supernotariado.
·
La Circular 184 de 2011.
ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES
Sea lo primero reiterar que observada la solicitud de concepto, ésta no
tiene número de radicación, fecha, ni firma de la Directora Territorial del
Choco, Dra. Alba Patricia Osorio Dualiby, razón por la cual le
manifestamos la necesidad de elevar las consultas a esta Oficina
Jurídica a través del aplicativo dispuesto para estos fines -SIDERMAIL.
48
Incoder
De igual forma, se destaca que a la luz de las directrices dadas por parte
de la Gerencia General, a través de la Circular 184 de 2011, la consulta
formulada no cumple con los parámetros mínimos para ser atendida de
manera precisa y de fondo por parte de esta Oficina Asesora Jurídica,
en razón de que, entre otras cosas, no se Indica ni remiten todos los
antecedentes del caso puesto bajo estudio, es decir, no se informa a qué
tipo de acto administrativo se refiere, quien solicita el “Aval para
registrarla”, si de éstos actos administrativos existe algún tipo de registro
en la Dirección Territorial que acredite su autenticidad, así como
tampoco se allegan los documentos soportes correspondientes, razón
por la cual, se reitera la necesidad de que se cumplan todos los
requisitos establecidos en la Circular 184 de 2011 expedida por la
Gerencia General, la cual dispone, entre otras cosas, lo siguiente:
“Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los
jefes de las oficinas o sus subalternos que tengan dentro de sus
funciones ésta competencia específica, previo el cumplimiento de
los siguientes requisitos:
a)
Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrá una
formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento,
duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto
jurídico.
b)
La solicitud de consulta deberá acompañarse del
pronunciamiento jurídico realizado por la oficina solicitante.
c)
Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las
posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan
efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial
solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia
objeto de consulta, si a ello hubiere lugar.”(Resaltado fuera de texto
original).
No obstante lo anterior, con la finalidad de brindar una orientación de
carácter general, le manifiesto que sobre el trámite de registro de
Resoluciones expedidas por el INCODER o por el INCORA, con
anterioridad a la expedición de la Instrucción Administrativa Conjunta
No. 019 de fecha 30/12/2011, en la misma Instructiva se dispuso lo
siguiente:
“II. Procedimiento para el registro de resoluciones expedidas por el
Incora o Incoder con anterioridad a la fecha de este instructivo
Como excepción al trámite establecido en el acápite anterior, a
continuación se establece un trámite especial para las adjudicaciones
expedidas en el pasado por el Incora e Incoder.
1. Radicación:
Para proceder a la inscripción de las resoluciones de adjudicación
proferidas por el Incora o Incoder, en las Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos se deberá exigir en la etapa de radicación, la
siguiente documentación:
-- Original de la Resolución
-- Copia auténtica con destino a la Oficina de Registro
-- Copia auténtica con destino a la Oficina de Catastro.
49
Conceptos Jurídicos
2. Cruce de información con el Incoder
El registrador informará a la Dirección Territorial del Incoder sobre la
resolución que se presentó para registro, con el fin de que le responda
si ese acto número xxx de fecha xx/xx/xxx de adjudicación del predio
xxxx, ubicado en el Municipio xxxx, vereda xxxxx con un área de xxx ha
m en favor de xxxxx, fue expedido por esa entidad o por las que
ejercieron las mismas funciones con anterioridad a su creación y
corresponde al que efectivamente reposa en los archivo del Incoder.
3. Revisión por parte del Incoder
El funcionario competente del Incoder, deberá dar respuesta a la ORIP,
dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de la
solicitud.
Para la respuesta que se remita la ORIP, deberá consultarse los libros
radicadores de las resoluciones a fin de determinar si los actos
administrativos relacionados en la solicitud corresponde efectivamente
a los que figuran en archivos, realizado lo anterior, deberá extraerse
información básica sobre la resolución: tipo de programa de adjudicación
-baldíos, bienes fiscales, subsidio- nombre del beneficiario e
identificación, nombre, identificación y ubicación del predio. Se
recomienda incluso enviar copia auténtica del acto administrativo a fin
de que se realice el respectivo cotejo.
La respuesta deberá limitarse a los términos solicitados precisando si:
“Comprobado el libro xx en el folio xxx se estableció que la Resolución
número xxx corresponde a la resolución de adjudicación de xxx en favor
de xxx respecto del predio xxx con un área de xxx ha m con folio de
matrícula xxx si aplica, y la Dirección Territorial o dependencia que la
expide.”.
Si por el contrario, el acto no fue expedido, no coincide o no reposa
dentro de los libros radicadores, la respuesta se hará en los siguientes
términos:
“Comprobado el libro XX en el folio xxx se estableció que la Resolución
número xxx no corresponde a la resolución de adjudicación de xxx en
favor de xxx respecto del predio xxxx, ubicado en el Municipio xxxx,
vereda xxxxx con un área de xxx ha m y la Dirección Territorial o
dependencia que la expide”.
Si desea consultar todo el contenido de la Instrucción Administrativa,
podrá consultarla en la página web de la Superintendencia de Notariado
y Registro.
Por su parte, si una vez estudiada la Instructiva, persiste alguna duda o
desacuerdo respecto de alguna disposición o norma jurídica, le
manifestamos nuestra completa disposición para atenderle, previo
cumplimiento de la Circular 184 de 2011.
Abogado: Carlos Augusto Montoya Zuluaga
50
Incoder
No.: 20143127014
I N C O D E R 27/06/2014 10:50:00 a.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Coordinación Gestión del Talento Humano
8
+
8. PAGO DE INTERESES MORATORIOS EN APORTES A SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN CUMPLIMIENTO DE
FALLOS DE REINTEGRO.
Mediante el memorando del asunto, la Coordinación de Gestión del
Talento Humano solicita concepto jurídico a esta oficina Asesora
Jurídica, respecto del pago de intereses moratorios como consecuencia
del pago de aportes al sistema de seguridad social en virtud de la orden
de reintegro ordenada mediante sentencias judiciales.
La Coordinación del Talento Humano soporta su solicitud de consulta en
los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos:
ANTECEDENTES
El Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución N° 0078
el 17 de enero de 2014, mediante la cual se modificaron los artículo 8,,
10 y 11 de la Resolución N° 1747 de 2008, esta última, establece la
estructura para la liquidación y pago de aportes al Sistema de Seguridad
Social Integrada de Liquidación de Aportes PILA.
Reza el artículo primero de la resolución 0078 de 2014:
“(...) Modificar el artículo 8 de la Resolución 1747 de 2008, modificado a
su vez por las de Resoluciones 2377 de 2008, 2640 de 2011, 610 y
3214 de 2012 y 2087 de 2013, en relación con las aclaraciones de los
tipos de planilla: E- Planilla Empleados Empresas, Y- Planilla
Independientes Empresas A- Planilla Empleados Adicionales S- Planilla
de Empleados de Independientes, M- Planilla Mora, N- Planilla
Correcciones y J- Planilla para pago de seguridad social en
cumplimiento de sentencias judiciales, las cuales quedarán así:
J Planilla para pago de seguridad social en cumplimiento de sentencia
judicial: Este tipo de planilla debe ser utilizado para dar cumplimiento a
los pagos de seguridad social, producto de sentencias judiciales por
reintegro.
El aportante será responsable de suministrar la información del valor
correspondiente a la liquidación de intereses de mora, de acuerdo con
lo establecido en la sentencia judicial.”
En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por la
Coordinación de Gestión del Talento Humano, y con fundamento en la
función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de
51
Conceptos Jurídicos
2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General
y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y
asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico,
tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito
señalar lo siguiente:
El presente concepto se soporta principalmente en:
·
Decreto 3759 de 2009
·
Resolución N° 0078 de 2014
·
Resolución N° 1747 de 2008
·
Ley 1437 de 2011
ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES
Inquieta al consultante textualmente lo siguiente:
“(...) el pago de aportes al sistema de seguridad social efectuados por
este Instituto, como consecuencia del pago de sentencias judiciales
debe ser efectuado con intereses moratorios o por el contrario y teniendo
en cuenta que el acto administrativo que desvinculó al demandante se
presumía autentico y era de obligatorio cumplimiento hasta que no fuera
declarado nulo por la autoridad judicial pertinente; dichos pagos de
aportes al sistema de seguridad social por concepto de sentencia
judicial, deben ser efectuados sin intereses moratorios.”
Razón tiene el solicitante al afirmar que los actos administrativos se
presumen auténticos hasta que la autoridad judicial no los declare nulos,
en virtud del principio de legalidad de los actos de la administración,
establecido taxativamente en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.
No obstante, la misma legislación prevé la situación expuesta por la
Coordinación del Talento Humano, cuando los actos posteriormente,
mediante el control de legalidad son declarados nulos y la administración
es condenada a pagar una suma determinada de dinero. Al respecto la
mencionada Ley 1437 establece lo siguiente:
“Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las
entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no
implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la
autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta
(30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas
necesarias para su cumplimiento.
Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago
o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo
máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria
de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la
solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada.
Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o
liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán
intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia
o del auto, según lo previsto en este Código.”[1]
Ahora bien, respecto del acto que desvincula al funcionario público,
considera esta Oficina Asesora que en la generalidad de los casos, al
momento en que el fallador declara la nulidad del acto administrativo,
ordena el reintegro del empleado y el correspondiente pago de sus
52
Incoder
emolumentos, la jurisdicción corrige una situación irregular imputable a
la administración, desvirtuándose la presunción de legalidad del mismo,
en tanto se supone lesionó un derecho subjetivo del trabajador.
Así las cosas, en términos generales, la consecuencia común es el pago
al trabajador de todas las acreencias a que tuviera derecho y fueran
dejadas de percibir con ocasión de la declaratoria de insubsistencia, sin
embargo, es en la sentencia judicial de cada caso específico, en la cual
se establece puntualmente las ordenes o condenas a cargo del Instituto,
en las cuales, además, se establece si las cantidades líquidas de dinero
se realizan con indexación, , intereses y/o indemnizaciones a que haya
lugar, razón por la cual, se deberá verificar en cada fallo judicial, si la
sentencia ordenó el pago de la Seguridad Social incluyendo el
adicionalmente algún tipo de interés moratorio o no, y actuar de
conformidad.
Al respecto, recordemos que el 2° inciso del artículo 8 de la Resolución
1747 de 2008 establece que: “(...) El aportante será responsable de
suministrar la información del valor correspondiente a la liquidación de
intereses de mora, de acuerdo con lo establecido en la sentencia
judicial”.
En este orden de ideas, encuentra esta Oficina Asesora Jurídica que el
pago de intereses moratorios al momento de realizar los pagos a la
seguridad social, con ocasión de una orden judicial de reintegro, solo
serían procedentes en tanto la misma providencia judicial así lo ordene.
No obstante lo anterior, ante algún inconveniente o desacuerdo con la
entidad a la cual se realizan estos pagos, se recomienda consultar al
Ministerio de Salud Y protección Social o a la Superintendencia Nacional
de Salud a fin de que desaten cualquier eventual disparidad de
conceptos, teniendo en cuenta la competencia que le asiste a estas
entidades.
____________________________________________
[1] Artículo 192 Ley 1437 de 2011
Abogado: Daniel López Avendaño
53
Conceptos Jurídicos
No.: 20143130299
I N C O D E R 17/07/2014 04:09:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Director Territorial Caquetá
9
+
9. ADJUDICACIÓN SIDRA
Mediante los memorandos radicados con Nos. 20143128706 del
09/07/2014 y 20143129954 del 16/07/2014, la Dirección Territorial
Caquetá solicita concepto a esta Oficina Asesora Jurídica, el cual
interpretamos (teniendo en cuenta que no encontramos completa
claridad en los antecedentes), que tienen como objetivo establecer cómo
realizar la negociación y adjudicación del Subsidio SIDRA, en el evento
que se refiera a participantes de la Convocatoria SIT-01-2011, cuando
en esta última se presentaron 23 familias con un solo proyecto
productivo, un solo proponente y un solo código secuencial en el
aplicativo, y en la actualidad no se cuenta con un solo predio que
satisfaga dicho requerimiento, sino que se cuenta con varios predios de
personas (vendedores) diferentes.
La Dirección Territorial Caquetá soporta su consulta en los siguientes
antecedentes facticos y jurídicos:
“En los proyectos seleccionados para ser tramitado en el programa
SIDRA, en esta Dirección Territorial, se encuentra el D1-CAQ-203,
conformado por 23 familias beneficiarias, que están interesadas en
negociar cuatro (4) predios con diferentes propietarios, folios de
matrículas, fichas catastrales, áreas (105, 89, 84 y 47 Hectáreas), que
se encuentran adyacentes o colindantes, pero por la cantidad de
familias, es necesario adquirirlos para tener una Unidad Agrícola
Familiar (UAF) aproximadamente de 13 hectáreas por familias.
Los propietarios manifiestan su voluntad de englobar el predio en cabeza
de un solo propietario, pero no es posible porque supera la UAF para el
departamento del Caquetá que es de 117 hectáreas.
La inquietud, se centra en cómo realizar esta negociación, cuando en la
convocatoria se presentaron las 23 familias con un solo proyecto
productivo, un solo proponente y un solo código secuencial en el
aplicativo, y si se dividen los beneficiarios en cuatro (4) grupos para
titularlos por cada predio tendríamos cuatro (4) UAF diferentes.(Sic)”.
Con ocasión de lo anterior, la Dirección Territorial Caquetá eleva las
siguientes preguntas:
“¿Cómo sería el procedimiento para la compra venta?
¿Cuál sería la situación de manejo con el proyecto productivo? y
¿ComoCómo sería el proceso de adjudicación mediante la resolución
expedida por el INCODER? cuando en la actualidad se identifica por un
solo código secuencial en el aplicativo. (Sic)”.
En atención a la consulta y los antecedentes expuestos por la Dirección
Territorial Caquetá, citados atrás, y con fundamento en la función
54
Incoder
establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009,
referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar
lo siguiente:
El presente concepto se soporta principalmente en:
·
La Ley 160 de 1994
·
El Acuerdo 310 de 2013
·
El Decreto 3759 de 2009
·
La Circular 184 de 2011
ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES
Respecto del otorgamiento directo del Subsidio Integral de Reforma
Agraria y su procedimiento para la postulación y asignación, el artículo
15 del Acuerdo 310 de 2013, dispone que “En consideración a que la
estructura de los procesos de convocatoria mediante los cuales se
realiza la adjudicación del Subsidio para la Adquisición de Tierras
reviste rigor en el adelantamiento de cada una de sus etapas que
ha obligado al INCODER a rechazar solicitudes de adjudicación,
contando con los recursos para atender dichos proyectos, se dispone
que podrán postularse para la adjudicación del -SIDRA- las
personas que se hayan postulado para la convocatoria del año 2011
y cuyas propuestas hubieren sido declaradas viables por el
INCODER por lo menos hasta “La fase II A” y que con
posterioridad -por razones diferentes a las de acreditación de su
condición de sujetos de reforma agraria conforme a los términos
de referencia- se hayan rechazado sus propuestas.” (Resaltado
fuera de texto original).
En concordancia con lo anterior, para la expedición del Acuerdo 310 de
2013, se tuvo en consideración que “dentro del marco de las
Convocatorias para el Otorgamiento del Subsidio Integral de
Tierras, se han presentado eventos en los cuales los aspirantes han
logrado cumplir los requisitos previstos en los términos de
referencia, pero por causas no imputables a ellos, no se logró
otorgar el subsidio integral por eventos como: desistimiento de venta
por parte de los propietarios, renuncia de algunos de los miembros del
grupo de aspirantes, o porque posteriormente se verificó que el
predio no cumplió los requisitos de idoneidad técnica”[1].
(Resaltado fuera de texto original).
En este orden de ideas, en principio podemos concluir que las personas
que se hayan postulado para la convocatoria del año 2011 podrían
postularse para la adjudicación del SIDRA, en los términos
establecidos en el Acuerdo 310 de 2013.
Así pues, se destaca que el Acuerdo 310 de 2013 “Por el cual se definen
los casos excepcionales en los cuales procede el otorgamiento directo
del Subsidio Integral de Reforma Agraria y su procedimiento para la
postulación y asignación”, tal como su epígrafe lo anuncia, contiene los
requisitos, condiciones y el procedimiento para la postulación y
55
Conceptos Jurídicos
asignación directa del Subsidio Integral de Reforma Agraria, razón
por la cual, para la asignación del SIDRA deberá acudirse y acatarse las
disposiciones legales y reglamentarias que le rige, independientemente
que en relación con lo establecido en el artículo 15 ibídem, se haga
alusión a participantes de convocatorias que se presentaron bajo un
grupo determinado de aspirantes y unas características particulares de
su propuesta (predio, proyecto productivo, etc.)
En este orden de ideas, respecto de las “Condiciones exigidas para los
predios objeto de SIDRA”, se establece en el Capítulo III del Acuerdo
310 de 2013, los requisitos y/o condiciones jurídicas y técnicas mínimas
de los predios.
De conformidad con lo expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica no
encuentra disposición legal o reglamentaria que en el marco del
programa SIDRA, impida la adjudicación del subsidio para la compra de
varios predios, o la adjudicación individual o fraccionada a los
participantes de la Convocatoria Pública de SIT, que se postularon
grupalmente, siempre y cuando cumpla con las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes.
Por su parte, se destaca que de conformidad con lo establecido en el
artículo 38 de la Ley 160 de 1994, “Se entiende por Unidad Agrícola
Familiar (UAF), la empresa básica de producción agrícola, pecuaria,
acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones
agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la
familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable
que coadyuve a la formación de su patrimonio.
La UAF no requerirá normalmente para ser explotada sino del trabajo
del propietario y su familia, sin perjuicio del empleo de mano de obra
extraña, si la naturaleza de la explotación así lo requiere.”
En este sentido, podríamos colegir, en términos generales, que la
Unidad Agrícola Familiar -UAF es una sola, independientemente que
para cada caso en particular, dependiendo del proyecto productivo a
ejecutar en el predio y las condiciones particulares del terreno y demás,
se reitera, para cada caso en particular, el área o extensión de la UAF
difiera una de otra, razón por la cual, bajo los postilados constitucionales,
legales y reglamentarios sobre reforma agraria, lo realmente importante
es, en términos generales, garantizar que los beneficiarios del Instituto
adquieran una Unidad Agrícola Familiar -UAF, en los términos
establecidos en el artículo 38 de la Ley 160 de 1994, atrás citado.
Adicionalmente, se destaca que de conformidad con el numeral 4° del
artículo 18 del Decreto 3759 de 2009, corresponde a la Subgerencia de
Gestión y Desarrollo Productivo: “Fijar directrices técnicas para
implementar el programa de asignación de subsidios”, razón por la cual,
recomendamos acudir a dicha dependencia a fin de que si lo consideran
necesario, imparta las directrices técnicas correspondientes.
No obstante lo anterior, si surge alguna inquietud jurídica, le informamos
nuestra completa disposición para atenderla, sin embargo, se reitera la
necesidad de dar cumplimiento a lo establecido en la Circular 184 de
2011, especialmente lo relacionado con la formulación clara y precisa
del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a
56
Incoder
la interpretación de un determinado texto jurídico, así como
acompañarse a la consulta, las posiciones debidamente sustentadas
que sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia
o Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos anteriormente
sobre la materia objeto de consulta, si fuere el caso. Lo anterior con la
finalidad de poder abordar adecuadamente, desde el punto de vista
jurídico, el asunto consultado.
____________________________________________
[1]Acápite de Consideraciones, Acuerdo 310 de 2013.
Abogado: Carlos Augusto Montoya Zuluaga
57
Conceptos Jurídicos
No.: 20143135825
I N C O D E R 20/08/2014 04:11:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Coordinación Técnica Caldas
10
10. AUTORIZACIONES POR FUERA DEL RÉGUIMEN PARCELARIO.
En atención a la solicitud de la referencia, mediante la cual la
Coordinación Técnica de Caldas solicita concepto jurídico sobre la
viabilidad de levantar la condición resolutoria en determinados casos;
esta oficina se permite manifestar lo siguiente:
La Coordinación Técnica soporta su solicitud de consulta en los
siguientes antecedentes fácticos y jurídicos:
ANTECEDENTES
Expone de forma muy suscita los siguientes hechos relevantes:
“Dado que las ORIP y algunas notarias en Caldas, solicitan la
autorización del INCODER, en los casos de cesión, enajenación o venta
de los predios entregados en otrora por INCORA o por el INCODER,
habiendo sido estos adjudicados en el marco de ley 135 de 1961, así
hayan transcurrido más de los 15 años y/o de ley 160 de 1994, así hayan
transcurrido más de los 12 años. Un apoderado solicita el levantamiento
de la condición resolutoria de 3 predios, sobre los cuales surgen las
siguientes inquietudes:
1. El otorgamiento de los poderes fueron dados por escrituras en el
2002. (3 anexos, 12 folios) y con un certificado de notaría en el 2005
ratificando el poder. (No registradas).
2.
No se puede determinar si las personas (poderdantes) se
encuentran vivas o No. En la DT. Caldas se trataron de consultar por la
página de la Registraduría para determinar si estaban vivos, pero las
restricciones del dominio no lo permitieron.
3.
Al momento de la firma de estas escrituras los predios se
encontraban dentro del régimen (6 años transcurridos después de la
adjudicación).
4. Prevalece la Hipoteca del crédito con caja Agraria correspondiente
al crédito complementario del 30% por que el 70% era el subsidio del
INCORA.
Para mejor ilustración se anexan: solicitud del apoderado, escrituras de
adjudicación y posterior loteo, certificados de tradición y libertad de la
primera adjudicación y su loteo, fotocopia de cedula y 3 paz y salvo
prediales.
Muy amablemente solicitamos nos ilustren sobre la viabilidad para dar
trámite a esta solicitud (Levantamiento condición resolutoria) y se
conceptúe al respecto.” Sic
En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por la
Coordinación Técnica de Caldas, y con fundamento en la función
establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009,
referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
58
Incoder
dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo
siguiente:
El presente pronunciamiento se soporta principalmente en:
·
Ley 160 de 1994
·
Decreto 3759 de 2009
·
Circular 184 de 2011
·
Concepto de la Oficina Asesora Jurídica del Incoder radicado con
No. 20143129892 del 15/07/2014
NATURALEZA Y FUNCIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA:
La Oficina Asesoría Jurídica es una dependencia cuya naturaleza es la
se ser un órgano de asesoría en los asuntos jurídicos y de interpretación
normativa referidas a la Institución. No tiene vocación misional con lo
que respecta a los procedimientos técnico-misionales del Instituto en
general, siendo estos de competencia exclusiva de las Subgerencias,
Direcciones Técnicas y Direcciones Territoriales.
En este sentido, me permito describir la función de asesoría consagrada
en el numeral primero del artículo 10 del decreto 3759 de 2009:
“(...) Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico,
tanto internas como externas, referidas a la institución. (...)”
(Resaltado fuera de texto original).
Por otra parte, y para los efectos del ejercicio de la función de conceptuar
de esta Oficina Asesora Jurídica, me permito recordar que la Circular
184 de 2011, emanada de la Gerencia General, estableció los
parámetros y lineamientos para elevar las respectivas consultas a esta
Dependencia. Lo anterior con el fin de abordar las consultas de forma
unificada y permitiendo desarrollar las respuestas o conceptos
respectivos de forma clara, precisa y de fondo.
En este sentido, dispone la Circular No. 184 de 2011, proferida por la
Gerencia General, que:
“Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los jefes
de Oficina o sus subalterno que tengan dentro de sus funciones ésta
competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán formulación
clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o
desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto
jurídico.
b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento
jurídico realizado por la oficina solicitante.
c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones
debidamente sustentadas sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo
la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los conceptos
emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello
hubiere lugar.”
59
Conceptos Jurídicos
Del escrito de solicitud de concepto se evidencia la falta de varios de los
requisitos anteriormente descritos, por lo tanto se insta para que las
próximas solicitudes que se dirijan a esta Oficina cumplan con los
requisitos exigidos por la Gerencia General.
Ahora bien, frente al tema objeto de consulta y principal inquietud de la
Coordinación Técnica de Caldas, me permito referirle que esta oficina
Asesora Jurídica ya ha expresado su posición respecto del tema de las
solicitudes de levantamiento de condiciones resolutorias de los
subsidios, cuando ha transcurrido los 12 años correspondientes a su
vigencia.
Al respecto, me permito señalar lo señalado mediante concepto
N°20143129892 del 15 de julio de 2014
“(...) Por lo expuesto, la parcela que fue adquirida con el subsidio
otorgado por el Instituto, y que haya superado el término de doce (12)
años sin que haya acaecido los supuestos que estructuran dicha
condición resolutoria, debe decirse que no es necesario que el
beneficiario solicite permiso al Instituto para vender o arrendar, pues
éste opera ipso jure, es decir, por el mismo derecho, por ley (...)”
Frente al ofrecimiento como primera opción de compra, realizada por el
señor Jorge Hernán Restrepo Serna, vale señalar que dicha figura se
encuentra establecida en el artículo 39 de la Ley 160 de 1994 que al
tenor literal reza:
“(...) Quienes hayan adquirido el dominio sobre una parcela cuya primera
adjudicación se hubiere efectuado en un lapso superior a los quince (15)
años, deberán informar al Instituto respecto de cualquier proyecto de
enajenación del inmueble, para que éste haga uso de la primera opción
de readquirirlo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de
recepción del escrito que contenga el informe respectivo. Si el INCORA
rechazare expresamente la opción, o guardare silencio dentro del plazo
establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para
disponer de la parcela (...)”
Por lo anterior, se concluye que dicho figura aplica exclusivamente a
aquellos predios sujetos al régimen de caducidad administrativa
establecida en el referido artículo, y según lo que infiere del escrito de
consulta y los folios de matrícula inmobiliaria, los predios están bajo
régimen de condición resolutoria.
Ahora bien, si el ofrecimiento que se hace, recae sobre predios inmersos
bajo el régimen de caducidad administrativa, es deber del Instituto
resolver los diferentes ofrecimientos que efectúen los beneficiarios que
tengan la intención de enajenar su predio, en los términos y condiciones
establecidos en Ley 160 de 1994.
Señala la dependencia consultante que los trámites que se adelantan en
el caso particularmente señalado, son efectuados a través de apoderado
mediante escrituras suscritas en el año 2002, y no permite determinar si
las personas se encuentran vivas aun.
Sobre el particular vale destacar y dejar constancia que a esta Oficina
Asesora Jurídica no se anexaron los referidos poderes, por lo tanto no
es posible emitir algún concepto frente al particular, por la falta de dichos
documentos y soportes necesarios, sin embargo, mencionamos de
60
Incoder
manera general, que ante cualquier duda al respecto y de ser
procedente, sería apropiado requerir la documentación necesaria
debidamente actualizada y reciente.
De igual forma, y como se mencionó de manera previa, el negocio
jurídico privado (enajenación) del que tenga interés el beneficiario o su
apoderado, no requiere de consentimiento ni autorización previa por
parte del Instituto, cuando se trata del predios adquiridos bajo el régimen
de condición resolutoria y ya se ha superado el tiempo correspondiente
al mismo. Sobre la solicitud presentada considera esta Oficina solo debe
dirimirse lo atinente al ofrecimiento de venta, teniendo en cuenta el
régimen al que pertenece y se encuentre sujeto cada caso en particular.
Sobre el gravamen hipotecario que figura en los folios de matrícula
inmobiliaria, y que refiere la solicitud de concepto, no puede emitirse
concepto de fondo, toda vez que dichos no se precisa la duda o
desacuerdo al respecto por parte del consultante, además que los
gravámenes fueron constituidos mediante escrituras públicas, las cuales
no se aportaron a la solicitud, por ende imposibilita y dificulta la labor de
emitir algún tipo de juicio jurídico sobre el particular.
Sentado el anterior análisis la Oficina Asesora Jurídica se permite
expresar las siguientes;
CONCLUSIONES
Es deber del Instituto resolver los diferentes ofrecimientos que efectúen
los beneficiarios que tengan la intención de enajenar su predio, en los
términos y condiciones establecidos en el artículo 39 de la Ley 160 de
1994, si estos se encuentran bajo el régimen de caducidad
administrativa.
No es competencia del Incoder expedir ningún tipo de autorización para
transferir derechos de propiedad o tenencia sobre aquellos predios que
han vencido el término establecido para el cumplimiento de la condición
resolutoria inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria.
Abogado: Daniel López Avendaño
No.: 20143139952
I N C O D E R 12/09/2014 04:55:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Coordinación Técnica Huila
61
11
Conceptos Jurídicos
11. SIDRA. DETENCION ASPIRANTE
Mediante el memorando No. 20143136713 del 26/08/2014, la Dirección
Territorial Huila solicita concepto jurídico sobre la procedencia de que un
aspirante al Subsidio SIDRA continúe en el proceso o se excluya, en
razón de que se encuentra recluido en centro carcelario sin condena en
firme.
La Dirección Territorial Huila soporta su solicitud de consulta en los
siguientes:
ANTECEDENTES FÁCTICOS Y JURÍDICOS
“como beneficiario del proyectos Sidra se presentó el señor Héctor
Bolívar Álvarez, pero nos hemos enterado que se encuentra recluido en
la cárcel sin tener aún condena, por lo tanto, solicitamos se estudie si es
viable que su esposa LUZ DARY BERNAL, asuma como cabeza de
hogar, previo desistimiento del señor Bolívar.”
En atención a la consulta y los antecedentes expuestos por la Dirección
Territorial, citados atrás, y con fundamento en la función establecida en
el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referente a
“Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo
siguiente:
El presente pronunciamiento se soporta principalmente en:
·
El Decreto 3759 de 2009
·
La Circular 184 de 2011
·
Ley 160 de 1994
·
Acuerdo 310 de 2013
CONSIDERACIONES PREVIAS
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del
Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora
jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico,
tanto internas como externas, referidas a la institución".(Resaltado fuera
de texto original).
En este orden de ideas, se ha manifestado en reiteradas oportunidades
que esta Oficina Asesora Jurídica no tiene competencia para dar
directrices misionales ni operativas, sino orientaciones netamente
jurídicas cuando en la aplicación de determinadas normas jurídicas
surgen dudas o desacuerdos por parte de las diferentes dependencias
del Instituto.
Por lo anterior, la Gerencia General del Incoder expidió la Circular 184
de 2011 en la cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente:
62
Incoder
"Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los
jefes de las oficinas o sus subalternos que tengan dentro de sus
funciones ésta competencia específica, previo el cumplimiento de
los siguientes requisitos:
a)
Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrá una
formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento,
duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto
jurídico.
b)
La solicitud de consulta deberá acompañarse del
pronunciamiento jurídico realizado por la oficina solicitante.
c)
Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las
posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan
efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial
solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia
objeto de consulta, si a ello hubiere lugar." (Resaltado fuera de texto
original).
En este orden de ideas, se resalta que en la consulta formulada no
cumple con los requisitos establecidos en la Circular 184, citada atrás,
entre los cuales se resalta la necesidad de formular de manera clara y
precisa el punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo,
respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico, así
como Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las
posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan
efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial
solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia
objeto de consulta, si a ello hubiere lugar.
Por su parte, destacamos que de conformidad con las competencias o
funciones de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo,
establecidas en el artículo 18 del Decreto 3759 de 2009, a dicha
dependencia le corresponde, entre otras cosas, lo siguiente:
“(...)
4. Fijar directrices técnicas para implementar el programa de asignación
de subsidios.
5. Definir criterios técnicos, económicos, sociales y ambientales y
étnicos para la implementación del componente de producción y
comercialización.
6. Proponer y revisar criterios de elegibilidad y fórmulas de cálculo para
la selección de potenciales beneficiarios y proyectos.
7. Realizar, directa o indirectamente, el proceso de verificación de
requisitos mínimos de los potenciales beneficiarios y los predios que
pretenden adquirir a partir de la validación de sus condiciones en
diferentes bases de datos como la del Sisbén, el DAS, el IGAC y el
correspondiente estudio de títulos que verifique la inexistencia de
condicionamientos jurídicos, entre otras.
(...)”.
Así las cosas, se considera que de conformidad con lo manifestado en
el memorando del asunto, esta Oficina Asesora Jurídica no es
competente para brindar directrices misionales ni operativas.
63
Conceptos Jurídicos
No obstante lo anterior, con la finalidad de brindar una orientación
jurídica de carácter general, le manifiesto lo siguiente:
El Acuerdo 310 de 2013 “Por el cual se definen los casos excepcionales
en los cuales procede el otorgamiento directo del Subsidio Integral de
Reforma Agraria y su procedimiento para la postulación y asignación”,
establece en su artículo 8 que: “Prohibiciones para la adjudicación.
No procederán las adjudicaciones reglamentadas en el presente
acuerdo cuando:
1.
El aspirante haya sido adjudicatario de titulación de terrenos
baldíos dentro de los quince (15) años anteriores a la presentación de la
solicitud.
2.
(...).
3.
El aspirante sea requerido por las autoridades para el
cumplimiento de pena privativa de la libertad impuesta mediante
sentencia condenatoria en firme. No se configurará la prohibición
en aquellos casos en los que el postulante, pese a ser objeto de
una sentencia condenatoria, goce de algún tipo de subrogado penal
que le permita ejercer directamente la explotación de la parcela.
(Resaltado fuera de texto original).
(...)”
Lo anterior, en concordancia con el Principio de la Buena Fe, establecido
en el artículo 83 Constitucional, el cual literalmente establece que: “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
De igual forma, el Código de Procedimiento Penal establece la
Presunción de Inocencia como uno de los Principio Rectores en esta
materia, disponiendo literalmente que: “Toda persona se presume
inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme
decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.”[1]
En este orden de ideas, habrá de indicarse que la prohibición para la
adjudicación del subsidio SIDRA, opera cuando el aspirante sea
requerido por las autoridades para el cumplimiento de pena privativa de
la libertad impuesta mediante sentencia condenatoria en firme, lo cual
implica, en términos generales, la finalización del procedimiento penal,
adoptándose una decisión de fondo sobre su culpabilidad en el delito
que se le imputa.
No obstante lo anterior, a juicio de esta Oficina Asesora Jurídica, habrá
de entenderse que sobreviniendo respecto de un aspirante al Subsidio
SIDRA, una medida de aseguramiento a partir de la cual el Instituto
estableciera que el predio no pudiere ser explotado adecuada y
directamente por el campesino o su núcleo familiar, o que se incurrió o
incurrirá indefectiblemente en cualquiera de los demás hechos
constitutivos del cumplimiento de la condición resolutoria, no será
procedente continuar con el proceso de adjudicación.
En este sentido, me permito recordar que de conformidad con lo
establecido en el artículo 6° del Acuerdo 198 de 2009, son hechos
Constitutivos del cumplimiento de la condición resolutoria, los siguientes:
64
Incoder
“a) La enajenación o arrendamiento del terreno adquirido con el subsidio
dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la
autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo del Incoder.
b) Si se estableciere que el predio no está siendo explotado
adecuada y directamente por el campesino o su núcleo familiar a
juicio del Instituto.
(Resaltado fuera de texto original).
c) Si se comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los
requisitos como beneficiario de la reforma agraria.”
Ahora bien, también ha dicho esta Oficina Asesora Jurídica en diferentes
oportunidades, que en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, los aspirantes a los subsidios que otorga el Instituto,
pueden renunciar libremente.
Por su parte, se manifiesta que los eventos, requisitos y condiciones
para que una persona aspire al Subsidio SIDRA, están específicamente
señalados en el Acuerdo 310 de 2013 y demás normas que lo
complementen, modifiquen o adicionen. Así lo establece el artículo 11
del mencionado Acuerdo:
“Artículo 11. Requisitos y postulación. Siempre que se cumplan con lo
establecido en el artículo anterior se entenderá que son objeto de la
adjudicación del -SIDRA- las personas que cumplidos los requisitos
generales establecidos en el presente Acuerdo se encuentren en
cualquiera
de
las
situaciones
establecidas
en
este
capítulo”.(Resaltado fuera de texto original).
Así las cosas, si en el proceso de adjudicación del SIDRA renunciase
uno de los cónyuges que están aspirando al mismo (dentro de un mismo
núcleo familiar), a juicio de esta Oficina Asesora Jurídica, el otro cónyuge
podría continuar como aspirante al SIDRA, siempre y cuando cumpla
con los supuestos de hecho [2], requisitos y condiciones establecidos en
el Acuerdo 310 de 2013 y demás normas que lo complementen,
modifiquen y adicionen.
De igual forma, vale destacar que lo expuesto constituye una orientación
jurídica de carácter general de esta dependencia, sin embargo, se
realiza sin desconocer la competencia legal y preferente que sobre la
materia tiene la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo del
Incoder, cuyas directrices técnicas recomendamos consultar
directamente, en caso de que lo considere necesario.
_________________________________________
[1]Artículo 7° C.P.P.
[2]Revisar artículos 12 al 16 del Acuerdo 310 de 2013.
Abogado: Carlos Augusto Montoya Zuluaga
No.: 20143141258
I N C O D E R 22/09/2014 02:10:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Dirección Técnica de Administración de Distritos
65
12
Conceptos Jurídicos
12. CONDONACIÓN DE DEUDAS DISTRITOS DE ADECUACIÓN DE
TIERRAS.
Mediante el memorando No. 20143133371 de fecha 6 de agosto de
2014, la Subgerencia de Adecuación de Tierras solicita un concepto
sobre la condonación de deuda de Asoporvenir.
La Subgerencia de Adecuación de Tierras, soporta su solicitud de
consulta en los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos:
“El Distrito de Adecuación de Tierras del Porvenir en el departamento
del Huila, fue transferido en propiedad por la extinta UNAT a la
asociación de usuarios de Asoporvernir, en virtud de la vigencia de la
Ley 1152, por tal razón la asociación como respaldo de la deuda firmó
un pagaré que se encuentra en custodia del instituto, quien es el
responsable de este recaudo.
Mediante la comunicación de Asoporvenir con radicado
No.20141149229, del cual se anexa fotocopia, solicita que se condone
el saldo de la deuda que tienen a la fecha, pero el instituto no cuenta con
normatividad que permita aceptar dicha solicitud, por lo que se recurre
a sus buenos oficios para que emitan un concepto jurídico frente al tema.
De otra parte, si la asociación quisiera refinanciar la deuda que es
pagada en anualidades iguales, para que se alivie un poco su carga
financiera, ¿esa posibilidad sería viable?
(...)”
En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por la
Subgerencia de Adecuación de Tierras, citados atrás, y con fundamento
en la función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto
3759 de 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia
General y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de
normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter
jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, me
permito señalar lo siguiente:
El presente concepto se soporta principalmente en:
·
Constitución Política de Colombia
·
Manual de cobro persuasivo y coactivo del Incoder
ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES
Es de anotar que la normativa aplicable para el cobro de recuperación
de inversiones efectuadas en proyectos de adecuación de tierras es la
contenida en la Ley 41 de 1993, el Decreto Reglamentario 1881 de 1994
y aquélla que expida el INCODER o la entidad competente para reglar
la materia.
Es importante recordar que con la declaratoria de inexequibilidad de la
Ley 1152 de 2007, revivió la Ley 41 de 1993 y el Decreto 1881 de 1994,
que habían sido derogados por el Estatuto de Desarrollo Rural; lo cual
implica, darles aplicación inmediata desde la fecha de ejecutoria de la
sentencia de constitucionalidad [1]. Sin embargo, debe precisarse que
cuando la Ley 41 de 1993 y sus normas reglamentarias hacen mención
66
Incoder
al CONSUAT debe entenderse que se refieren al INCODER o a la
entidad que haga sus veces [2].
En este contexto, según lo establecido en el artículo 24 de la Ley 41 de
1993, “Todo organismo ejecutor de un distrito de adecuación de tierras
o de su rehabilitación, ampliación, o complementación, tiene derecho a
que se le reintegre total o parcialmente las inversiones realizadas
en la ejecución de tales obras, de conformidad a lo establecido en
las respectivas Actas de Compromiso con la asociación de
usuarios. Con tal fin, podrá adelantar las acciones judiciales y
extrajudiciales a que hubiese lugar.
Cada inmueble dentro del área de un distrito deberá responder por
una cuota parte de las inversiones realizadas en proporción a los
beneficios recibidos, cuyos componentes básicos se desagregan
teniendo en cuenta su origen en obras de riego, drenaje, o
protección contra inundaciones.” (Resaltado fuera de texto)
De lo anterior se resaltan dos puntos relevantes, el primero hace
referencia al derecho de los organismos ejecutores a que se les
reintegre total o parcialmente las inversiones realizadas en la ejecución
de obras de adecuación de tierras, CONFORME a lo establecido en las
ACTAS DE COMPROMISO suscritas con la respectiva Asociación de
Usuarios. Por otra parte, el segundo punto importante alude a la cuota
parte que le correspondería a CADA INMUEBLE dentro del área del
distrito, por concepto de las inversiones realizadas en proporción a los
beneficios recibidos.
Ahora bien, con relación a la petición que se condone el saldo de la
deuda del Distrito de Adecuación de Tierras de Asoporvenir, la
Constitución Política de Colombia establece la prohibición de decretar
auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado. Al respecto el artículo 355 de la Constitución, expresa:
Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá
decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas
de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental,
distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos
presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de
lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y
actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes
seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la
materia.
Que conforme a lo anterior y lo conceptuado por la Contraloría General
de la República, no es posible la condonación de intereses de mora
sobre los recursos del Estado a menos que exista ley que explícitamente
autorice dicha rebaja con respecto a lo señalado.[3]
Como se observa, no existe en el Ordenamiento Jurídico Colombiano,
que conozca esta Oficina Jurídica, disposición que permita la reducción
o condonación de la deuda y los intereses generados, asimismo,
mediante concepto 80112-EE24833 de fecha 30 de Julio de 2004, la
Contraloría General de la República, expuso:
“Como se puede apreciar, la causación de intereses dentro del proceso
de jurisdicción coactiva está ordenada por la ley y el reglamento y no
67
Conceptos Jurídicos
existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna disposición que
autorice la reducción, condonación o perdón de los mismos en estos
casos. Por lo tanto, mientras no se expida una norma que contemple tal
posibilidad, ni los jueces ni los servidores públicos que adelantan
respectivamente procesos de ejecución y procesos de jurisdicción
coactiva, tienen competencia para proceder en este sentido.
En cambio, una posibilidad con la que sí cuentan los deudores fiscales,
es la de celebrar acuerdos de pago con la Contraloría General de la
República, en cuyo caso se suspenderá el proceso de cobro y las
medidas preventivas que hubieren sido decretadas. Así lo contempla
expresamente el artículo 11 de la Resolución Orgánica 05499 de 4 de
julio de 2003 ya citada.
Para suscribir dichos acuerdos, son competentes los mismos
funcionarios que adelantan los procesos de jurisdicción coactiva, en los
términos y bajo las condiciones indicados en el artículo 1° de la
Resolución Orgánica 05564 de 6 de abril de 2004, ‘Por la cual se
modifica parcialmente la Resolución Orgánica 05499 de 4 de julio de
2003’.”
Sin embargo, la Oficina Asesora Jurídica en la Coordinación de Cobro
Coactivo, la Asociación de Usuarios de Asoporvenir, podrá solicitar un
acuerdo de pago que le permita cumplir con la obligación a su cargo,
conforme lo establece el Manual de Cobro Persuasivo y Coactivo del
Incoder[4].
__________________________________________
[1]Corte Constitucional, Sentencia C-175 del 18 de marzo de 2009
[2]Teniendo en cuenta que el Decreto 1300 de 2003 derogó expresamente las disposiciones de
la Ley 41 de 1993 que correspondían al CONSUAT (después Consejo Nacional de Tierras), del
concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 6 de agosto de 2009, con ponencia
del Dr. William Zambrano Cetina, se puede concluir que las funciones que le fueron otorgadas a
éste organismo consultor pueden ser asumidas por el INCODER hasta tanto no se disponga lo
contrario.
[3]Concepto 80112-EE42188 del 28/07/2010, Contraloría General de la República.
[4] Manual de Cobro Persuasivo y Coactivo del Incoder. -4.19. Facilidades de Pago. Páginas 93
y 94.
Abogado: Maricela Perdomo Trujillo
No.: 20143146210
I N C O D E R 17/10/2014 10:50:00 a.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Dirección Territorial Bolívar
13
13. ACLARACIÓN DE RESOLUCIONES POR ERRORES FORMALES.
68
Incoder
Mediante el memorando con radicado No. 20143142441 de fecha 26 de
septiembre de 2014, la Dirección Territorial Bolívar solicita “... emitirnos
un concepto sobre la viabilidad de hacer o no la aclaratoria. “Del nombre
y la identificación en la resolución No. 927 del 7 de Junio de 1994.
La Dirección Territorial Bolívar, soporta su solicitud de consulta en los
antecedentes fácticos y jurídicos que, en términos generales, a
continuación se relacionan:
“Con el fin de atender solicitud de aclaratoria de Resolución a nombre
de la Señora ELIECER MARIA MEDINA DE SALCEDO, radicada en
esta Territorial por el Señor CARLOS DANIEL ARRIETA TERAN, nos
permitimos solicitarle se sirvan emitirnos un concepto sobre la viabilidad
de hacer o no la aclaratoria.
• Mediante Resolución No.000927 del 7 de Junio de 1994 el INCORA
Regional Bolívar adjudicó a la Señora ELIA MARIA MEDINA BUELVAS,
identificada con la cedula de ciudadanía No.33.279.252 expedida en El
Carmen de Bolívar, el Predio denominado EL DESESPERO No.1, el cual
forma parte del inmueble de mayor extensión conocido con el nombre
de ISLA BAJO LAS FLORES, ubicado en HATO NUEVO, Municipio de
EL CARMEN DE BOLIVAR.
• El Acto Administrativo No.000927 del 7 de junio de 1994 fue notificado
a la interesada el 1º de julio de 1994, notificándose ella como ELIA
MEDINA, tal como consta en la copia de la Resolución y en la copia del
Pagaré de Crédito de Tierras anexos.
• Mediante Radicado 20131127977 del 12 de agosto de 2013 la Señora
ELIECER MARIA MEDINA DE SALCEDO solicita se haga la corrección
de su nombre y número de cedula en la Resolución No.000927 del 7 de
Junio de 1994, para lo cual esta Territorial a través del radicado
20132148732 del 21 de Octubre de 2013 da respuesta en el sentido de
requerirle una documentación tal como el Registro Civil de Nacimiento.
• Mediante Radicado 20141153344 del 27 de Junio de 2014 el Señor
CARLOS DANIEL ARRIETA TERAN aporta copia de la cedula de
ciudadanía No.33.279.251 y Partida de Bautismo No.38174 de la
Parroquia San Sebastián de Zambrano a nombre de la ELIECER MARIA
MEDINA DE SALCEDO, Certificación de la Registraduría Nacional del
Estado Civil de fecha 19 de Junio de 2014 a nombre de NEILA ESTER
RIVERA CARO, identificada con la cedula de ciudadanía
No.33.279.252.
El Señor CARLOS DANIEL ARRIETA TERAN, quien ha sido la persona
que ha estado al frente de estas solicitudes, manifiesta ser conocido de
la Señora ELIECER MARIA MEDINA DE SALCEDO, y que la señora en
la actualidad no firma porque es analfabeta y se encuentra viviendo en
el Departamento de la Guajira. Por lo tanto el análisis que le hacemos
en la Territorial a este caso es que al momento de ser notificado el Acto
Administrativo expedido por el INCORA, la interesada debió solicitar en
los términos la corrección tanto de su nombre como de su número de
identificación, ya que podría estar tratándose para nuestro concepto de
dos personas diferentes, más cuando la interesada nunca se ha hecho
presente en nuestras oficinas sino que todo es a través del señor
ARRIETA TERAN.”
69
Conceptos Jurídicos
En atención a la consulta formulada y los antecedentes expuestos por la
Dirección Territorial Bolívar, citados atrás, y con fundamento en la
función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de
2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General
y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y
asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico,
tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito
señalar lo siguiente:
Es importante precisar que de conformidad con el artículo 10 del Decreto
3759 de 2009, el cual contiene las funciones de la Oficina Asesora
Jurídica, se constata que dicha actuación no se encuentra dentro del
marco de defensa judicial, conceptualización o asesoría, pues se trata
de un trámite netamente administrativo, por lo tanto la Dirección
Territorial es la responsable de dar respuesta al Derecho de Petición de
los ciudadanos.
El presente concepto se soporta principalmente en:
·
Ley 1437 de 2011
ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES
Sin embargo, la Oficina Asesora Jurídica se pronunció sobre un caso
similar a la Dirección Territorial Guaviare, mediante memorando No.
20143132413 de fecha 30 de julio de 2014 y al respecto dispuso:
“Establece el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 que:
‘Artículo 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de
oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente
formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos,
de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso
la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión,
ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la
corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los
interesados, según corresponda.’ De conformidad con lo anterior, los
errores exclusivamente formales de una acto administrativo pueden ser
corregidos por la administración en cualquier momento, debiendo en
todo caso, notificarse a los interesados la corrección realizada, razón por
la cual, errores como en el que se cita el número equivocado de un
artículo, se “salta” él número consecutivo de los artículos resolutivos del
Acto Administrativo, entre otros, siempre y cuando no afecten el sentido
material de la decisión, podrían configurar errores meramente formales
susceptibles de corregir en la forma indicada en el artículo 45 citado
atrás.
En este sentido, observado que el error en cuanto a la cita de artículo de
la Ley 160 de 1994 que establece el sometimiento del subsidio a la
Condición Resolutoria, es meramente formal, dicha situación no afecta
la eventual aplicación de esta consagración, máxime que se entiende
incorporada por mandato directo de la Ley. Ahora bien, respecto de la
diferencia en el valor o monto del subsidio adjudicado, en relación a lo
establecido en números vs. lo establecido en letras, considera esta
Oficina Asesora Jurídica que deberá realizarse el estudio técnico
respectivo, con la finalidad de determinar cuál es el valor definitivo que
70
Incoder
corresponde al subsidio, en el marco de las reglas establecidas para la
adjudicación de este tipo de predios.
Así, una vez verificado el valor exacto correspondiente a adjudicar y
entre tanto éste no contravenga las reglas de adjudicación y no afecten
el sentido material de la decisión, podrá acudirse igualmente a lo
establecido en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011.
(...)”
Finalmente y como se mencionó con anterioridad, la administración
podrá corregir, de oficio o a solicitud de parte, los errores formales
como aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de
palabras en cualquier momento, razón por la cual, en tratándose de
meros errores simplemente formales, en principio, a juicio de esta
Oficina Asesora Jurídica, no habría impedimento para corregir la
Resolución por el solo hecho de que la solicitud es presentada por un
tercero, sin embargo, deberá constatarse por parte de la Dirección
Territorial la veracidad en la información suministrada por el peticionario,
consultando, como mínimo el expediente del proceso de adjudicación y
las autoridades que fueren competentes, con la finalidad de constatarse
que se trata de la misma persona sujeta de reforma agraria y que no se
cometa un error cambiando el verdadero e inicial adjudicatario.
Para adelantar las acciones operativas de corrección de los actos
administrativos de adjudicaciones en parcelaciones y predios
entregados por el Incora e Incoder, podrá la Dirección Territorial contar
con el apoyo de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos
Étnicos
- Dirección Técnica de Promoción, Acompañamiento y
Seguimiento, quienes tienen la función de apoyar a las Direcciones
territoriales en ofrecer soluciones a las diversas problemáticas surgida
en ellos, de conformidad con el Decreto No. 3759 de 2009.
Abogado: Maricela Perdomo Trujillo
No.: 20143154792
I N C O D E R 11/12/2014 08:39:00 a.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Coordinación Técnica Santander
14. AUTORIZACIÓN TRANSFERENCIA
LIQUIDACIÓN SOCIEDAD CONYUGAL.
14
DE
PARCELA
POR
Mediante el memorando de la referencia la Dirección Territorial de
Santander realiza una consulta relacionada con problemática surgida en
la adjudicación de una parcela “bajo el régimen de la Ley 160 de 1994”,
71
Conceptos Jurídicos
indicando que se está tramitando una liquidación de bienes sociales, y
que el predio quede a nombre solo uno de los cónyuges.
La Dirección Territorial de Santander no soporta su consulta en ningún
antecedente jurídico, ni tampoco puntualiza su duda o desacuerdo
respecto de determinada norma legal, es decir, no plantea ningún
problema jurídico concreto.
Sin embargo, la Dirección Territorial expone los siguientes:
ANTECEDENTES FÁCTICOS Y CONSULTAS
El señor PEDRO SUAREZ PATIÑO Y GEORGINA DURAN MENESES,
fueron beneficiados) con el predio denominado EL POMARROSO,
PARCELA 6 , ubicado en el municipio de San Vicente de Chucuri,
departamento de Santander, que les fue adjudicada mediante resolución
N° 645 del 15 de Noviembre de 2012. Este predio fue adquirido por
INCODER y entregado en común y proindiviso a la citada familia, bajo
el régimen de la Ley 160 de 1994.
La situación actual es que estos conyugues se encuentra liquidando la
unión marital de hecho, el señor PEDRO SUAREZ, manifiesta en
comunicación de fecha 3 de octubre de 2014, que presentó ante la
Dirección Territorial del Santander, que: “(...) en ejercicio de nuestra
libre voluntad, nos corresponde, dentro de la división de bienes sociales,
relacionar los derechos que conjuntamente ejercemos dentro de la
parcela de la referencia, teniendo como decisión unánime adjudicar la
totalidad de la parcela y/o inmueble anteriormente relacionado a favor
de la socio GEORGINA DURAN MESES y para tal efecto allegamos
copia de la minuta que presentaremos ante el señor notario de
Bucaramanga (...) En este estado y no obstante ser ajena nuestra
decisión de transferir derechos a terceros, estamos solicitando de su
despacho la AUTORIZACION respectiva y/o CONCEPTO sobre la
viabilidad de cuanto pretendemos llevar a cabo(...)”.
La consulta jurídica es la siguiente: teniendo en cuenta que el predio EL
POMARROSO PARCELA 6 se encuentra dentro del régimen parcelario
de los 15 años ¿cuál es el procedimiento que se debe adelantar para
excluir al señor PEDRO SUAREZ PATIÑO del derecho de propiedad de
la cuota parte del predio y respaldar el derecho de la señora GEORGINA
DURAN MENESES?
CONSIDERACIONES
En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos en el derecho de
petición presentado a su Dirección Territorial, citados atrás, y con
fundamento en la función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del
Decreto 3759 de 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la
Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación
de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de
carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”,
me permito señalar lo siguiente:
El presente pronunciamiento se soporta principalmente en:
·
Ley 160 de 1994
·
Decreto 3759 de 2009
72
Incoder
·
·
Acuerdo 266 de 2011
Circular 184 de 2011
Consideraciones Previas:
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del
Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora
jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico,
tanto internas como externas, referidas a la institución". (Resaltado fuera
de texto original).
En este orden de ideas, se ha manifestado en reiteradas oportunidades
que esta Oficina Asesora Jurídica no tiene competencia para dar
directrices misionales ni operativas, sino orientaciones netamente
jurídicas cuando en la aplicación de determinadas normas jurídicas
surgen dudas o desacuerdos por parte de las diferentes dependencias
del Instituto.
Por lo anterior, la Gerencia General del Incoder expidió la Circular 184
de 2011 en la cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente:
"Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los
jefes de las oficinas o sus subalternos que tengan dentro de sus
funciones ésta competencia específica, previo el cumplimiento de
los siguientes requisitos:
a)
Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrá una
formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento,
duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto
jurídico.
b)
La solicitud de consulta deberá acompañarse del
pronunciamiento jurídico realizado por la oficina solicitante.
c)
Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las
posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan
efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial
solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia
objeto de consulta, si a ello hubiere lugar." (Resaltado y subrayado
fuera de texto original).
En este orden de ideas, se resalta que la asesoría solicitada no cumple
con todos los requisitos establecidos en la Circular 184, antes citada,
entre los cuales se resalta la necesidad de exponer la formulación clara
y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o
desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto
jurídico, así como las posiciones debidamente sustentadas que sobre
el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o
Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos
anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar.
De otro lado, destacamos que de conformidad con las funciones de la
Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo, establecidas en el
artículo 23 del Decreto 3759 de 2009, a dicha dependencia le
corresponde, entre otras cosas, lo siguiente:
(...)
73
Conceptos Jurídicos
9. Asesorar, hacer seguimiento y controlar a las Direcciones
Territoriales en la aplicación de normas y procedimientos para la
adjudicación de los predios que reciba el Incoder a cualquier título
e ingresen al Fondo Nacional Agrario, con el objeto de destinarlos
a reforma agraria.. (...)”. (Resaltado fuera de texto original).
Así las cosas, es imperativo concluir que esta Oficina Asesora Jurídica
no es competente para brindar directrices técnicas, operativas y/o
misionales relacionadas con problemáticas surgidas en la adjudicación
y seguimiento de predios adjudicados por el Instituto.
No obstante lo anterior, con la finalidad de brindar una orientación
jurídica de carácter general, le manifiesto lo siguiente:
La Ley 160 de 1994 establece en el último inciso de su artículo 24 que:
“Los títulos de propiedad de los predios adquiridos mediante el subsidio
deberán hacerse conjuntamente a nombre de los cónyuges o
compañeros permanentes cuando a ello hubiere lugar.”
Así mismo, en el caso de autorización de venta de parcelas sujetas al
régimen de propiedad parcelaria de los 15 años, para la adjudicación de
parcelas y caducidad administrativa la norma aplicable es el Acuerdo
266 de 2011, el cual señala: “(...) Artículo 26. Prohibición. En ningún
caso un solo titular, por sí o por interpuesta persona, podrá ejercer el
dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) Unidad
Agrícola Familiar. La violación de esta prohibición constituye causal de
caducidad.
Quien transfiera a cualquier título la propiedad de una parcela no podrá
solicitar nueva adjudicación ni ser beneficiario de otros programas de
dotación de tierras de la reforma agraria, salvo lo que dispongan las
normas especiales para la población desplazada por la violencia.
Parágrafo. Se presume poseedor de mala fe a quien adquiera a
cualquier título una Unidad Agrícola Familiar sin el cumplimiento de los
requisitos exigidos en la ley y, en consecuencia, no habrá lugar al
reconocimiento de las mejoras que hubiere introducido.
Artículo 27. Enajenación. Hasta cuando se cumpla un plazo de quince
(15) años, contados desde la adjudicación de la respectiva parcela o
cuota parte del predio, los adjudicatarios de que se trate deberán solicitar
autorización previa y expresa del Gerente General del Incoder para
transferir su dominio o la cesión total o parcial de los derechos que
recaigan sobre ella y en todo caso, la enajenación o traspaso solo podrá
hacerse a favor de campesinos de escasos recursos sin tierra o de
minifundistas o en los casos en que, de conformidad con el artículo 58
de la Constitución Política, el interés público deba prevalecer sobre el
interés particular.
Parágrafo 1°. Para los eventos de regularización de la propiedad de
bienes cuya tenencia la ejercen solicitantes de la adjudicación que
acrediten que su ingreso al predio ocurrió en virtud de acto administrativo
de adjudicación que como consecuencia del tránsito institucional perdió
su fuerza ejecutoria, el computo del término del régimen de propiedad
parcelaria principiará desde la fecha de expedición de esta última
resolución.
74
Incoder
Parágrafo 2°. Frente a la identificación respecto de un mismo bien de
sucesivas adjudicaciones el cómputo del régimen de propiedad
parcelaria se efectuará por regla general desde la ejecutoria de la última
adjudicación, salvo que se acredite identidad en el sujeto de la
adjudicación.
Artículo 28. Autorización para enajenación, gravámenes y limitaciones
de los derechos de dominio. Las autorizaciones relacionadas con la
enajenación de los predios objeto del presente acuerdo corresponden
exclusivamente al Gerente General del Incoder, quien las otorgará
cuando se requiera por una entidad de derecho público para la
construcción de una obra pública, la instalación de un servicio público,
el desarrollo de una actividad declarada por la ley como de utilidad
pública e interés social disponiendo la sustracción de la parcela o del
terreno respectivo del régimen de la Unidad Agrícola Familiar, o cuando
el adjudicatario acredite por motivos de fuerza mayor o caso fortuito que
se encuentra en imposibilidad física de adelantar directamente la
explotación del predio.
Las autorizaciones relacionadas con la constitución de gravámenes o la
limitación al derecho de dominio sobre los predios objeto del presente
acuerdo se harán por escrito y serán autorizadas de la misma manera
por el Director Territorial.
En los casos de enajenación de la propiedad sobre una Unidad Agrícola
Familiar, el adquirente o cesionario se subrogará en todas las
obligaciones contraídas por el enajenante cedente a favor del Instituto.
Los Notarios y Registradores, so pena de incurrir en causal de mala
conducta, sancionable con destitución, se abstendrán de autorizar e
inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio de
Unidades Agrícolas Familiares en las que no se protocolice la
autorización expresa y escrita del Incoder para llevar a cabo la
enajenación o la constancia o prueba de su rechazo expreso o tácito.
En todos los casos serán absolutamente nulos los actos o contratos que
se celebren en contravención a lo dispuesto en este acuerdo.
Para las decisiones que sobre esta materia deba adoptar, el Instituto
tendrá en cuenta las prohibiciones o limitaciones legales que consagra
el régimen de la propiedad parcelaria (...)”.
Es decir las autorizaciones de enajenación total o parcial de los predios
objeto del citado Acuerdo 266 de 2011, corresponden exclusivamente
al Gerente General del INCODER, quien las otorgara para los casos
allí previstos, o en los eventos en que lo considere conveniente con
arreglo a los criterios dados por el Consejo Directivo del INCODER y en
todo caso, la enajenación o traspaso solo podrá hacerse a campesinos
de escasos recursos sin tierra o de minifundistas, o en los casos en que,
de conformidad con el artículo 58 de la constitución política, debe
prevalecer sobre el interés particular.
La Gerencia General para autorizar la enajenación total o parcial de las
parcelas ha considerado que esta solo es procedente, en caso de fuerza
mayor o caso fortuito, y mientras el Consejo Directivo adopte los criterios
que faciliten aquella, para la concreción de tal propósito se ha dispuesto
75
Conceptos Jurídicos
que tanto enajenante como aspirante
deben portar los siguientes
documentos así:
ENAJENANTE
1.
Solicitud por escrito al Instituto de autorización de venta por los
adjudicatarios.
2. Fotocopia de la resolución de adjudicación.
3. Certificado de libertad y tradición no superior a tres meses.
4. Certificado de paz y salvo de la obligación contraída con el instituto
5.
Certificado de paz y salvo por concepto de impuesto predial
6. Certificación en la cual se pruebe plenamente la circunstancia de
fuerza mayor o caso fortuito.
7. Acta de Comité de selección debidamente sustanciado y aprobado
la enajenación y escogencia del aspirante que sea sujeto de reforma
agraria En este orden de ideas, esa documentación deben remitirla a
la Subgerencia de Tierras Rurales - Dirección de Ordenamiento
Productivo-, en orden a que previos estudio por su conducto se pase a
consideración de la Gerencia General.
Ahora bien, respecto de los elementos técnicos-operativos, corresponde
a las Direcciones Territoriales, con el acompañamiento y seguimiento de
la Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo, verificar si se
configura o no la fuerza mayor o caso fortuito.
Por su parte, se destaca que a juicio de esta Oficina Asesora Jurídica,
éste Instituto no tiene competencia en asuntos de familia y por tanto,
para la solución de los mismos, los campesinos beneficiarios de reforma
agraria por parte del INCODER, deberán acudir ante las instancias
pertinentes, si lo consideran necesario, a fin de solucionar sus
diferencias maritales y patrimoniales.
En este sentido, se precisa que las formalidades propias de los procesos
o actos de disolución y liquidación de sociedades conyugales o
patrimoniales, no podrán ser reemplazadas por trámites informales de
los interesados, ni por acciones administrativas de este Instituto, que
como se anotó atrás, no tiene competencia en asuntos de familia.
Abogado: Doris Liliana Vega Zuluaga
No.: 20152144982
I N C O D E R 24/06/2015 14:08:00
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Personas Jurídicas
15
15. POSICIÓN JURÍDICA RESPECTO A LA SENTENCIA T-488 DE
2014
En atención al asunto de la referencia, por conducto de la Presidencia
de la República, se allega a esta dependencia las apreciaciones del
señor OMAR OCTAVIO CARDENAS CARDENAS, respecto a la
76
Incoder
Sentencia T-488 de 2014, razón por la cual es preciso fijar nuestra
posición frente a los efectos jurídico de la providencia aludida.
ANTECEDENTES
1.
El señor Cárdenas Cárdenas, radica con destino a la
Presidencia de la República, sus apreciaciones sobre las implicaciones
que tiene los contenidos de la Sentencia T-488 de 2014, en perjuicio de
la paz, tranquilidad y progreso del pueblo Colombiano, toda vez que
considera que los procedimientos adelantados por el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural - Incoder y la Superintendencia de
Notariado y Registro, surten las mismas consecuencias de los procesos
de expropiación de bienes.
2.
En razón a lo anterior, la Presidencia de la República redirecciona el oficio con radicado No 20151147182 de fecha 17 de Junio
de 2015, a efectos de que surtamos contestación a los postulados del
peticionario.
En ese contexto, del análisis de la solicitud y los antecedentes expuestos
por la dependencia aludida y fundamentados en la competencia
concedida a la Oficina Asesora Jurídica, en virtud del numeral 1° del
artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referido a: “Asesorar al Consejo
Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la
interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver
consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a
la institución”, (Subrayado fuera de texto), es conveniente que esta
dependencia se pronuncie en el presente asunto, argumentado en las
tipificaciones normativas contenidas en:




Constitución Política de Colombia
Ley 160 de 1994
Decreto 2664 de 1994 (Hoy contenido en el Decreto 1071 de
2015)
Jurisprudencia Corte Constitucional
ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES
Conforme a los razones expuestas por el peticionario, debemos
manifestar que en la actualidad se registran un gran número de
actuaciones judiciales encaminadas a lograr la declaratoria de
pertenencia sobre bienes aparentemente de naturaleza baldía, lo cual
ha motivado el desplazamiento del actuar del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural -Incoder, en su rol de desarrollar la política pública de
distribución equitativa de la tierra en el país, a efectos de conseguir la
declaratoria de nulidad de pleno derecho de los procesos aludido,
accionando al poder jurisdiccional con el propósito de que se deje sin
efectos o revoque los fallos judiciales que reconocen el derecho de
propiedad en el escenario aquí planteado, toda vez que a juicio de este
Instituto, se advierte un inminente defecto factico en el conocimiento de
esos procesos, de hecho, en los eventos donde los bienes no presentan
inscripción de ninguna persona como titular de derechos reales sobre el
predio, carecen de titulares inscritos o su vida registral inicia con una
77
Conceptos Jurídicos
falsa tradición, opera una presunción a favor del Estado por el cual esos
predios se entienden baldíos, es decir que hasta tanto no se transfiera
el dominio por el Estado Colombiano a través de Incoder, la propiedad
se le atribuye al primero y su administración al último en mención, en
consecuencia, el desconocimiento de este indicio como elemento
verosímil que podría inferir la no existencia de una titularidad particular
y que el predio corresponde a un bien baldío; configura defecto factico
aquí señalando y extensamente estudiado por la jurisprudencia
Colombiana, toda vez que al no establecerse con certeza la naturaleza
del bien objeto de litigio por parte de los administradores de Justicia,
verbigracia si es de propiedad del Estado, una entidad pública o de un
particular, inobservan un elemento indispensable para el conocimiento
de esos procesos y reconocer una eventual declaratoria de pertenencia
una vez cumplida las condiciones necesarias para reclamar la
propiedad, como lo es la imprescriptibilidad que recae sobre los bienes
descritos, de ahí que el trámite de estos procesos bajo esta
circunstancia, ocasionaría que el margen interpretativo de la autoridad
judicial, desconozca el ordenamiento jurídico tanto desde las esferas
Constitucionales como de los imperativos de la normatividad, en cuanto,
se pasa por alto la obligatoriedad que se les impone a los competentes
judiciales de decretar y valorar las pruebas que concurren al proceso e
inclusive vincular a una autoridad legítima de los asuntos de la tierra y
legitimada para adjudicar baldíos en Colombia como el Incoder,
situación que además y concurrentemente configura un defecto
orgánico, como elemento motivador para acudir al poder jurisdiccional,
y lograr la protección de los derechos de legalidad, debido proceso,
verdad procesal y seguridad jurídica en las actuaciones jurisdiccionales,
Garantía Constitucional de que los jueces cumplan con la obligación de
propender por la justicia material, representada en la vigencia de los
derechos inalienables, en conexidad con el acceso a la administración
de justicia, patrimonio público y acceso progresivo a la propiedad de la
tierra de los trabajadores agrarios, logrando efectos como los
reconocidos en sentencia T-488 de 2015.
Con ese argumentó, se acudido al aparato jurisdiccional con el propósito
de advertir el defecto fáctico y orgánico señalado por la jurisprudencia
Colombiana como cimiento de motivación para interponer la Acción
Constitucional de Tutela contra los fallos judiciales proferidos en el
marco de procesos de pertenencia que reconocen la propiedad de los
terrenos baldío, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T- 488
del 9 de Julio de 2014, preciso:
“el Juez de tutela podrá conceder el amparo solicitado si halla probada
la ocurrencia de al menos una de las causales específicas de
procedibilidad, que la Corte ha organizado de la siguiente forma:
a)
Defecto Orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente de
competencia para ello.
78
Incoder
b)
Deficiencia procedimental absoluto, que se origina cuando el
juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c)
Defecto Factico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d)
Defecto material y sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y
la decisión.
e)
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la
toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f)
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g)
Desconocimiento del procedente, hipótesis que se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un
derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como
mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucional vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h)
Violación directa de la Constitución”.
Tal posición fue estudiada tiempo atrás por esa corporación en
Sentencia T-264 de 2009, señalando que:
“El decreto oficioso de pruebas, en materia civil, no es una atribución o
facultad potestativa del Juez: es un verdadero deber legal. En efecto, el
funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir
de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que
estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de
esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque
un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para
considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de
la justicia material. Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia,
la facultad oficiosa del juez, deviene en un deber derivado de su papel
como director del proceso y de su compromiso por hallar la verdad como
presupuesto de la justicia, especialmente, si se toma en cuenta que la
ley no impuso límites materiales al decreto de pruebas por parte del juez,
como sí ocurre en el caso de las partes”.
Para el caso particular, la misma Corporación en Sentencia No T1013/10, reitero lo siguiente:
“Este vacío probatorio pudo haberse subsanado con la posibilidad que
tienen los jueces dentro del proceso civil de ordenar pruebas de oficio
(artículos 179 y 180 del CPC) en aras de lograr el amparo de derechos
fundamentales y/o la protección de los bienes de propiedad estatal cuya
salvaguarda, en la medida en que interesa a la comunidad en general,
exige un mayor cuidado y sigilo por parte de los jueces de la República
79
Conceptos Jurídicos
a quienes corresponda conocer de los procesos en los que se cuestiona
la propiedad del Estado”.
En el escenario aquí tratado, prepondera la errada actuación de los
Jueces en su función pública de establecer relación de semejanza o
diferencia entre el caso particular y concreto, jurídicamente calificado y
la norma aplicable, ello en el entendido que lo preceptuado en los
artículos 2512 y 2518 del Código Civil y susceptible de ser demandado
a través del proceso que habla el artículo 375 del Código General del
Proceso, no procede con bienes corporales que poseen una condición
de imprescriptibilidad, propia de los bienes baldíos de la Nación y que
conlleva a preguntar, si en el ejercicio de la justicia ordinaria, atribuida
a un juez de la República, responde a la esencia misma del principio
iura novit curi, entendido literalmente como la capacidad que ostenta
el juez para vislumbrar el derecho, así lo ha puntualizado la Corte
Constitucional en Sentencia T-851 de 2010, indicando que: “El principio
iura novit curia, es aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación
del derecho con prescindencia del invocado por las partes,
constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien
incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los
conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando
autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas
jurídicas que lo rigen”.
Así las cosas, resulta ilusorio argumentar conforme al ordenamiento
jurídico colombiano, que ha sido extenso, profundo y reiterativo en
señalar, que con ocasión a la condición especial de imprescriptibilidad
que ostenta los bienes de propiedad del Estado, no es posible admitir la
figura de prescripción adquisitiva de dominio, pues no es lógico imponer
la anunciada figura, sobre algo que es indiferente a la condición tiempo,
situación que al ser materializada, está reconociendo efectos distintos a
los expresamente señalados por el legislador, contrariando en todas sus
formas, el deber de los asociados y especialmente los servidores
públicos de someterse al imperio de la Constitución y la Ley.
En lo referido, Corte Constitucional en la sentencia T- 488 de 2014,
manifestó lo siguiente:
“Aunque la prescripción o usucapión es uno de los modos de adquirir el
dominio de los bienes corporales, raíces o muebles que están en el
comercio, los terrenos baldíos obedecen a una lógica jurídica y filosófica
distinta, razón por la cual estos tienen un régimen especial que difiere
del consagrado en el Código Civil. No en vano, el Constituyente en el
artículo 150-18 del Estatuto Superior, le confirió amplias atribuciones al
legislador para regular los asuntos relacionados con los baldíos,
concretamente para “dictar las normas sobre apropiación o adjudicación
y recuperación de tierras baldías”.
“a diferencia de lo que ocurre en materia civil con los inmuebles en
general, no se adquiera mediante la prescripción, sino por la ocupación
y posterior adjudicación, previo el cumplimiento de los requisitos
exigidos por la Ley”.
“En esa medida, los baldíos son bienes inenajenables, esto es, que
están fuera del comercio y pertenecen a la Nación, quien los conserva
80
Incoder
para su posterior adjudicación, y tan solo cuando ésta se realice,
obtendrá el adjudicatario su título de propiedad”.
En concurso con lo expuesto, se evidencia que los Jueces ha
desaforado sus funciones, toda vez que desarrolla funciones que el
ordenamiento jurídico no le ha concedido (defecto orgánico), es decir,
otorgar títulos de propiedad frente a un predio baldío, infringiendo
la normativa que establece que la propiedad de los terrenos baldíos
adjudicables, sólo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio
otorgado por el Estado a través del Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria1; la Corte Constitucional en Sentencia T – 488 de 2014,
estableció que:
“La disposición que específicamente regula lo referente a los terrenos
baldíos, su adjudicación, requisitos, prohibiciones e instituciones
encargadas, es la Ley 160 de 1994, por la cual se crea el Sistema
Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino. El artículo
65 de esta norma consagra inequívocamente que el único modo de
adquirir el dominio es mediante un título traslaticio emanado de la
autoridad competente de realizar el proceso de reforma agraria y que el
ocupante de estos no puede tenerse como poseedor”. - “la actuación
del juez se encajaría en un defecto orgánico, en tanto este carecía, en
forma absoluta, de competencia para conocer del asunto. Debe
recordarse que la actuación judicial está enmarcada dentro de una
competencia funcional y temporal, determinada, constitucional y
legalmente, que de ser desbordada conlleva el desconocimiento del
derecho al debido proceso. En este caso concreto, es claro que la única
entidad competente para adjudicar en nombre del Estado las tierras
baldías es el Incoder, previo cumplimiento de los requisitos legales. Los
procesos de pertenencia adelantados por los jueces civiles, por otra
parte, no pueden iniciarse también por expreso mandato del legislador
sobre bienes imprescriptibles”. (Subrayado fuera de texto Original). De
ahí que la actuación goce de nulidad absoluta por falta de competencia
funcional, al respecto la misma corporación en Sentencia C-037/98,
dispuso: “La nulidad originada en la falta de competencia funcional o en
la falta de jurisdicción no es saneable. Porque siendo la competencia
funcional la atribución de funciones diferentes a jueces de distintos
grados, dentro de un mismo proceso, como se ha dicho (primera y
segunda instancia, casación, revisión, etc.), el efecto de su falta conduce
casi necesariamente a la violación del derecho de defensa, o a atribuir
a un juez funciones extrañas a las que la ley procesal le ha señalado”.
En consecuencia, la actuación de los jueces gozan de FALTA DE
COMPETENCIA PARA OTORGAR TÍTULOS DE PROPIEDAD
FRENTE A UN PREDIO BALDÍO, situación que ha estimulado la
aplicación por parte de este Instituto, a partir de los pronunciamientos
que hiciere la Corte Constitucional a través de Sentencia T-216 de 2013
y T – 488 de 2014, en los referido a la excepcionalidad de no
cumplimiento de fallos judiciales, cuando concurren causales de
1
81
Ley 160 de 1994, articulo 65
Conceptos Jurídicos
imposibilidad física y jurídica para hacerlo, así, la referida corporación
señalo:
“No se trata entonces de cualquier inconformidad o diferencia con la
decisión judicial, sino de una auténtica imposibilidad de cumplimiento,
sea fáctica o jurídica. Para identificar correctamente tales eventos, esta
Sala de Revisión considera que la valoración sobre la legitimidad o no
del incumplimiento deberá valorar criterios como los siguientes:
i- Motivación: El funcionario o entidad pública tiene que presentar los
argumentos por los cuales considera que le es imposible dar
cumplimiento a la decisión judicial. Su inconformidad no puede
permanecer en el fuero interno, sino ser debidamente comunicada a las
personas interesadas.
ii- Notoriedad: La imposibilidad fáctica o jurídica de dar cumplimiento a
la decisión judicial ha de ser notoria. Por ejemplo, porque la orden
contradice manifiestamente una disposición constitucional.
iii- Grave amenaza: El servidor que objeta el cumplimiento de una
providencia judicial debe explicar en qué medida la ejecución de la
decisión acarrearía un inminente y grave daño al ordenamiento jurídico
o a algún derecho fundamental en particular. De este modo, el simple
desacuerdo moral, técnico o administrativo no justifica el
incumplimiento.
iv- Facultad legal: El servidor debe canalizar su inconformidad a través
de los recursos y mecanismos que la propia ley le ha otorgado. No es
aceptable que los funcionarios públicos diseñen mecanismos adhoc para oponerse al cumplimiento de decisiones judiciales.
v- Oportunidad: La oposición al cumplimiento debe realizarse oportuna
y ágilmente, de manera tal que no sirva como excusa para justificar la
desidia o la mora en el acatamiento de la orden judicial.
vi- Contradicción: El trámite de oposición debe respetar las garantías
básicas del debido proceso, especialmente la participación de las
personas o autoridades afectadas por el incumplimiento”.
Finalmente, como resultado del de las decisiones de los jueces, se ha
vulnerado los derechos fundamentales de legalidad, debido proceso y
seguridad jurídica, reconocidos en los artículos 6º y 29 de la Constitución
Política, en conexión acceso a la administración de justicia, señalado en
el artículo 116, el derecho al patrimonio público y acceso progresivo de
la tierra, toda vez que la actuación de los jueces no permite consolidar
la función pública de la tierra desarrollados en los 64 y 83 ibídem y las
tipificaciones establecidas en los artículos 65 y 66 de la Ley 160 de
1994, en lo pertinente a la titularidad que ostenta el Estado Colombiano,
a través de la delegación concedida al Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, de adjudicar en Unidades Agrícolas Familiares (UAF)
los bienes baldíos de la Nación, razón por la que se hace necesario que
ante el agravio a los derechos fundamentales y la normatividad agraria,
intervenga inmediatamente del juez de tutela, a efectos de que cese la
vulneración a los derechos señalados y que consecuentemente,
82
Incoder
establezcan decisiones judiciales de mayor jerarquía, que permitan el
imperio de la seguridad jurídica en las actuaciones de los jueces del
país.
No obstante, ello no implica que el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural, brinde acompañamiento y se incluya a los desfavorecidos con los
fallos apelados, como posible beneficiario del proceso de adjudicación
de baldíos siempre y cuando cumpla con los requisitos legales.
CONCLUSIONES
Con argumento de los elementos expuesto, el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, ha iniciado acciones judiciales, a efectos de declarar
nulo los procesos Agrarios de Pertenencia sobre bienes baldíos
adelantando por los Juzgados del país y en consecuencia se revoque o
deje sin efectos, las sentencias proferidas en ese contexto.
A los desfavorecidos con los fallos apelados en el marco aquí estudiado,
se brindara acompañamiento y se incluirán en los listados de posible
beneficiario del proceso de adjudicación de baldíos siempre y cuando
cumpla con los requisitos legales.
Por último, se señala que los conceptos emitidos por esta Oficina
Asesora Jurídica, son orientaciones jurídicas de carácter general que
deberán ser comprendidas en virtud a lo establecido en el artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo, en ningún evento comprenden
decisiones o soluciones a problemas específicos de actuaciones
particulares. 2
Abogado: Diego Fernando Caballero
No.: 20153109935
I N C O D E R 06/04/2015 12:12:00 p.m.
Origen: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
Destino: Dirección Técnica de Infraestructura
16
16. RECUPERACIÓN DE INVERSIONES FONAT.
En atención al oficio de la referencia, se tiene que la Dirección Técnica
de Infraestructura través de memorando interno No 20153208521,
allega a esta Oficina Asesora Jurídica, solicitud de concepto, con el
propósito de que nos pronunciemos sobre los interrogantes que le
suscita la recuperación de recursos invertidos en los proyectos
resultantes de la convocatoria Pacto Nacional Agrario, pero cuya rubro
presupuestal provienen de la asignación realizada por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público para el Incoder - Proyectos FONAT.
2
Ver. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, Rad.
1001030600020150000200(2243)-15, 28 de enero de 2015.
83
Conceptos Jurídicos
ANTECEDENTES
·
Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de
Resolución No 4516 del 12 de Diciembre de 2014, traslado al
presupuesto de Gasto de Inversión del Incoder, recursos por cuantía
equivalente Cinco Mil Millones de Pesos ($5.000.000.000), con
destinación específica para proyectos de riego y drenaje Recursos
FONAT.
·
Que el Incoder en razón al numeral 4° del artículo 10 del Decreto
1567 de 2014, es responsable de la operación de las líneas de proyectos
relacionados con riego y drenaje de pequeña y mediana escala.
·
Que consecuentemente, la Subgerencia de Adecuación de Tierras
del Incoder, con recursos de la vigencia 2014 considero procedentes
suscribir el convenio interadministrativo No 0943 del 26 de Diciembre de
2014 con el Departamento del Huila, por cuantía equivalente a Cinco Mil
Millones de Pesos ($5.000.000.000), ello a efecto de ejecutar los
proyectos de Riego y Drenaje en el marco del Pacto Agrario.
·
Que se adicionaron recursos por el valor de Novecientos Noventa
y Nueve Millones Novecientos Noventa y Ocho Mil Noventa y Siete
pesos M/Cte. ($999.998.097), proveniente del presupuesto del FONAT.
·
La Dirección Técnica señala que los recursos que contaba las
Gobernaciones y los Municipios para cofinanciar su contrapartida,
actualmente no se encuentra disponibles, toda vez que los mismo
correspondían a la vigencia 2014, razón por la cual, los entes territoriales
aludidos adelantan gestiones para la consecución de los recursos en la
presente vigencia.
En ese contexto, del análisis de la solicitud y los antecedentes expuestos
por la dependencia aludida y fundamentados en la competencia
concedida a la Oficina Asesora Jurídica, en virtud del numeral 1° del
artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referido a “Asesorar al Consejo
Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la
interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver
consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a
la institución”, (Subrayado fuera de texto), es conveniente que esta
dependencia se pronuncie en el presente asunto, razón por la cual le
manifiesto lo siguiente:
El presente concepto es sustentable en las tipificaciones normativas
contenidas en:
·
Ley 41 de 1993.
·
Decreto 1399 de 2005
·
Decreto 1567 de 2014
·
Acuerdo 191 de 2009
ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES
El Pacto Nacional por el Agro y el Desarrollo Rural (en adelante, Pacto
Nacional Agrario), se erigió como un espacio para repensar la política
agraria del país, a través de la reformulación y reestructuración de los
instrumentos para el desarrollo rural y agropecuario del Estado, bajo el
desarrollo de lineamientos direccionados a generar insumos para la
84
Incoder
elaboración de una mejor política agropecuaria y al apoyo de proyectos
que mejoren la competitividad de la producción de este mismo sector en
los órdenes Municipales y Departamentales.
De hecho, se instituyó que estos propósitos serian materializados a
través de la institucionalidad con la que cuenta el sector rural a nivel
municipal y departamental, verbigracia los Consejos Municipales de
Desarrollo Rural -CMDR y los Consejos Seccionales de Desarrollo
Agropecuario -CONSEA. En este sentido y para el caso que nos ocupa,
se definido que en el nivel departamental, los recursos se orientarán a
financiar entre otras cosas, a la construcción y/o rehabilitación de
distritos de riego de pequeña y mediana escala, circunstancia que
motiva la presente solicitud de consulta, toda vez que salta la duda en
establecer si corresponde ejercitar las acciones pertinentes con la
intención de recuperar la inversión aportada, en el marco de los
proyectos viabilizados en la convocatoria Pacto Nacional Agrario, en
donde dichos proyectos se ejecutaran con recursos proveídos por
FONAT- INCODER.
En ese contexto y haciendo una interpretación de la esencia por la cual
se instituyó el Pacto Nacional Agrario, se puede observar que el sentido
mismo de este se orientó en rediseñar la política pública agraria
adoptada por el Estado, todo con el propósito de implementar una serie
de lineamientos que pretende ambientar un escenario donde el
desarrollo del agro en Colombia debe estar acompañado de una
verdadera implementación de instrumentos de progreso agropecuario,
más amable con el campesinado de base.
En consecuencia lo anterior, se podría deducir que las medias
adoptadas por el ejecutivo corresponde entenderlas en un marco
diferencial entre el pasado y el tiempo venidero, en donde la condición
del campesino se elevaría a un estatus de comodidad en el ejercicio de
su labor agraria, así pues, oficialmente se promulgo algunos Decretos
entre los cuales se encuentra el 1567 de 2014, que para el caso puntual
se ocupa entre otros de los componentes de cofinanciación de los
proyectos en el marco del Pacto Nacional Agrario, de hecho, el artículo
6°en su numeral 2° literal C, dispuso que para “Riego y drenaje de
pequeña y mediana escala. El monto máximo a cofinanciar en los
proyectos de riego y drenaje será de hasta cuatro mil millones de pesos
M/cte ($4.000.000.000 M/cte), para construcción de nuevos proyectos o
ampliación de proyectos de riego o riego y drenaje; hasta dos mil
millones de pesos M/cte ($2.000.000.000 M/cte), para la construcción de
nuevos proyectos o ampliación de proyectos de drenaje y hasta dos mil
millones de pesos M/cte ($2.000.000.000 M/cte), para rehabilitación de
distritos de riego y/o drenaje”, sin embargo, sobre la gratuidad u
onerosidad reflejada en la recuperación de la inversión de las entidades
que concurren en el cofinanciamiento nada se tipifico.
Así las cosas, de la limitación normativa particular, se hace forzoso
remitirnos a los preceptos que de carácter general han intervenido el
subsector de adecuación de tierras, especialmente en lo atinente a los
Distritos de Riego y Drenaje, así, el artículo 3º de la Ley 41 de 1993,
señaló que se entiende por adecuación de tierras, la construcción de
85
Conceptos Jurídicos
obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con
riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de
aumentar la productividad del sector agropecuario. La adecuación de
tierras es un servicio público.
Por su parte, el artículo 4° de la norma de adecuación de tierras,
determinó que los distritos de riego son la delimitación del área de
influencia de obras de infraestructura destinadas a dotar un área
determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones; para
los fines de gestión y manejo, se organizará en unidades de explotación
agropecuaria bajo el nombre de Distritos de Adecuación de Tierras.
El artículo 5° ibídem, precisó que los usuarios de un Distrito de
Adecuación de Tierras son toda persona natural o jurídica que explote
en calidad de dueño, tenedor o poseedor, acreditado con justo título, un
predio en el área de dicho Distrito. En tal virtud, debe someterse a las
normas legales o reglamentarias que regulen la utilización de los
servicios, el manejo y conservación de las obras y la protección y
defensa de los recursos naturales.
En sentido análogo, el artículo 20 de la referida norma, puntualiza que
los usuarios de un Distrito de Adecuación de Tierras estarán
organizados, para efectos de la representación, manejo y administración
del Distrito, bajo la denominación de asociación de usuarios.
El artículo 21 de la Ley en estudio, estableció que se deberá apoyar a
las asociaciones de Usuarios, con el fin de vincular las comunidades a
los procesos de adecuación de tierras y obtener su asentamiento en la
formulación, ejecución, financiación y amortización de las inversiones en
proyectos de adecuación de tierras.
En lo preciso, el artículo 24 de la norma aludida, impuso que todo
organismo ejecutor de un distrito de adecuación de tierras o de su
rehabilitación, ampliación, o complementación, tiene derecho a que se
le reintegre total o parcialmente las inversiones realizadas en la
ejecución de tales obras, de conformidad a lo establecido en las
respectivas Actas de Compromiso con la asociación de usuarios.
(Subrayado fuera de texto original)
En igual sentido, el Artículo 7 del Resolución 1399 de 2005, al referirse
la Administración: representación, manejo y administración de los
Distritos de Adecuación de Tierras por las Asociaciones de
Usuarios, estableció que el INCODER deberá entregar la
representación, manejo y administración a las Asociaciones de
Usuarios, siempre y cuando la construcción, rehabilitación, ampliación o
complementación de los Distritos se haga por la vía de la recuperación
de inversiones a través de suscripción de actas de compromiso con los
potenciales beneficiarios de la obra, organizados como Asociaciones de
Usuarios, donde se comprometan al pago total o parcial, según el caso,
de las inversiones realizadas por el INCODER o quien haga sus veces.
(Subrayado fuera de texto original)
Finalmente, el artículo 4°, numeral 27 del Decreto 3759 de 2009, índico
que son funciones del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder, entre otras, establecer el monto de las inversiones públicas en
la construcción, rehabilitación o ampliación de los distritos de
86
Incoder
adecuación de tierras y señalar las cuotas de recuperación de tales
inversiones a cargo de los beneficiarios, como la cuota de subsidio y las
tarifas básicas y de aprovechamiento de servicios. (Subrayado fuera de
texto original)
Del nubloso panorama interpretativo, es adecuado traer a colación lo
señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2000, en lo
referido a la jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional, así pues,
dicha corporación precisó que: “El ordenamiento jurídico colombiano
supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si
bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de
su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte
sencilla esta tarea. En efecto, diversas disposiciones superiores se
refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otras. Pero más
allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se
desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita
de competencias que le asigna la Constitución, ocupan, en principio, una
posición prevalente en la escala normativa frente al resto del
ordenamiento jurídico. Esta conclusión se extrae de diversas
disposiciones, entre otras aquellas referentes a los deberes y facultades
que, según el artículo 189 de la Constitución, le corresponden al
presidente frente a ley. En efecto, esta disposición le impone "promulgar
la leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento" (numeral 10°),
y "ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos,
resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las
leyes" (numeral 11°). Así las cosas, tenemos que los actos
administrativos de contenido normativo, deben tener por objeto el
obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción
a aquella. Igualmente, las normas superiores que organizan la
jurisdicción contencioso-administrativa y señalan sus atribuciones
(artículo 237 superior), encuentran su finalidad en la voluntad del
constituyente de someter la acción administrativa al imperio de la ley.”
Del anterior juicio, se colige que si bien existe en el presente caso
tipificaciones de carácter reglamentario, las cuales podría suscitar
diversas interpretaciones en cuanto a la gratuidad de los recursos
invertidos, ello con ocasión al sentido altruista con que se concibió el
Pacto Nacional Agrario, o en su defecto la recuperación de los mismo
por parte de las entidades aportantes, en razón al imperativo de la
normatividad aplicable para estos eventos, no es menos cierto que la
jerarquía de las normas que asisten el presente caso, obligan a ceñirse
al derecho positivo de mayor orden ante la duda racional que origina los
vacíos de la norma particular de menor jerarquía, en consecuencia,
resulta lógico que para el presente asunto, se de observancia a los
contenidos normativos que de carácter general han intervenido el
subsector de adecuación de tierras, especialmente en lo atinente a los
Distritos de Riego y Drenaje, máxime cuando la naturaleza misma del
gasto, es decir su especialidad y origen, provienen de recursos
sustentados en rubro presupuestales asociados al FONAT con destino
a la construcción, rehabilitación, ampliación o complementación de un
87
Conceptos Jurídicos
Distrito de Riego y Drenaje, situación que obliga a ceñirse a las pautas
definidas en Ley 41 de 1993.
En efecto, esta Oficina Asesora Jurídica, considera pertinente que esa
Dirección Técnica, asuma las acciones pertinentes con la finalidad de
lograr recuperar proporcionalmente según los montos de inversión
aportados, por considerar que la sugerida actuación comulga con
armonía entre el ejercicio de lo público y el ordenamiento jurídico.
CONCLUSIONES
Se recomienda adelantar los trámites pertinentes, a efectos de recuperar
los recursos invertidos, amén de lo señalado en la normatividad vigente
para estos eventos.
Abogado: Diego Fernando Caballero
No.: 20153110478
I N C O D E R 09/04/2015 02:45:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Subgerencia de Tierras Rurales
17
17. TRADICIÓN DE PARCELAS Y CONCEPTO DE ACUMULACIÓN
DE UAF.
Mediante el memorando No. 20153107093 de fecha 10/03/2015, el
Subdirector de Tierras Rurales solicita concepto jurídico a esta Oficina
Asesora Jurídica, planteando en su comunicado lo siguiente:
ANTECEDENTES
“(...)
Se pronuncie sobre los asuntos que en el transcurso de la solicitud se
describen y sobre los cuales se plantean interrogantes, relacionados con
la compra que de las parcelas número 26 Hacienda, y 33 ubicadas en el
municipio de Cúcuta, provenientes de adjudicaciones hechas por el
Incora antes de la vigencia de la Ley 160 de 1994, realizó el señor Carlos
Emiro Barriga Peñaranda en vigencia de la citada ley, por lo que
básicamente las normas sobre las cuales gira la consulta son los
artículos 39 y 40 de la Ley 160 de 1994.”
88
Incoder
Luego de efectuar un análisis acerca de la tradición de las parcelas
objeto de consulta y plantear la tesis en la que funda su consulta, en
virtud del oficio del señor presidente encargado de la Gerencia
Departamental Colegiada de Norte de Santander de la Contraloría
General de la República, presenta los siguientes interrogantes acerca
de la compraventa de las parcelas, así:
“ (...)
Sobre la parcela 26
1. A pesar que según la anotación No. 8 del Certificado de Tradición de
la matrícula inmobiliaria 260-38784 de la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Cúcuta, el Incora extendió autorización para la
venta de la parcela, pudo haber algún impedimento para que el señor
Carlos Emiro Barriga Peñaranda, adquiriera el dominio de tal parcela?.
2. Compete al Incoder adelantar alguna actuación administrativa o
acción judicial con la pretensión de dejar sin efecto la compra de la
parcela realizada por el señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda?
Sobre la parcela 33
Frente a la eventualidad que en el presente caso no se haya cumplido
con los requisitos y previsiones de los incisos sexto y séptimo del artículo
39 de la Ley 160 de 1994 (situación que podría aclararse con la
información que hagan llegar la Notaría Quinta de Cúcuta y la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad), para la compraventa
de la parcela entre los sucesores del adjudicatario y la señora María
Brígida Aparicio de Ochoa:
1. Qué efectos tiene la compraventa efectuada sin el cumplimiento de lo
establecido en las normas referidas?
2. Es procedente alguna actuación administrativa por parte del Incoder
con relación a este asunto?
3. Qué acciones judiciales serían procedentes?
4. Corresponde al Incoder accionar judicialmente?
Con relación a este caso, aparte de las implicaciones que pueda tener
el eventual no cumplimiento de los requisitos y previsiones de los incisos
sexto y séptimo del artículo 39 de la ley 160 de 1994 y sobre lo cual
versan las anteriores preguntas, dado que en el oficio del funcionario de
la Contraloría al que se ha hecho referencia, se solicita revisar esta dos
tradiciones sobre la propiedad de las dos UAFs y teniendo en cuenta
además que el comprador de la parcela 33, señor Carlos Emiro Barriga
Peñaranda ha sido parlamentario, y al parecer existe a su nombre ocho
(8) propiedades sobre bienes inmuebles, se solicita concepto jurídico
sobre los siguientes asuntos:
1. Qué efectos tiene la compraventa de la parcela 33 entre el señor
Carlos Emiro Barriga Peñaranda y la señora María Brígida Aparicio de
Ochoa, si cuando ésta compró la parcela no se cumplieron los requisitos
y previsiones de los incisos seis y siete del artículo 39 de la Ley 160 de
1994?.
2. Con fundamento en la Ley 160 de 1994, la compra de la parcela 33
por parte del señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda en el 2000 es
permitida, a pesar que ya había adquirido la parcela 26 en el año 1997?.
89
Conceptos Jurídicos
3. En concepto de esa Oficina, es legal y constitucionalmente permitida
la adquisición, por parte de una misma persona, de más de una UAF
proveniente de predios del Fondo Nacional Agrario, que hayan sido
adjudicadas por el Incora, aunque hayan salido ya del régimen
parcelario?. Cuál es el sustento jurídico?.
4. Cómo debe entenderse y aplicarse lo prescrito por el numeral 5 del
artículo 40 de la Ley 160 de 1994?.
5. Existían o existen impedimentos legales o constitucionales para la
adquisición de predios adjudicados por el Incora provenientes del Fondo
Nacional Agrario, por parte de un propietario de otros predios rurales?.
Cuál es el sustento jurídico?.
6. Es procedente y pertinente adelantar alguna actuación administrativa
por parte del Incoder sobre el particular?.
7. Compete al Incoder accionar judicialmente en este caso?.
De ser positiva la respuesta anterior: cuáles son los pasos a seguir?. Y,
a qué dependencia(s) corresponde adelantarlos?.
Finalmente, con relación a la adquisición de las dos parcelas:
1. Debe el Incoder verificar la extensión de las parcelas, como solicita
el funcionario de la Contraloría General de la República?”
CONSIDERACIONES PREVIAS
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del
Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica:
"Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución". No obstante lo
anterior es preciso indicar que los conceptos emitidos por esta Oficina
Asesora Jurídica son orientaciones de carácter general, que no
comprenden la decisión o solución de problemas específicos ni el
análisis de actuaciones particulares.
ANÁLISIS NORMATIVO Y CONSIDERACIONES
Antes de abordar el problema jurídico concreto, es preciso realizar un
examen de las normas que regulan el tema del régimen parcelario al que
alude la consulta, para de esta forma abordar las inquietudes
planteadas.
En primer término tenemos que el artículo 39 de la Ley 160 de 1994,
establece:
“Artículo 39. Quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades
Agrícolas Familiares con anterioridad a la vigencia de la presente Ley,
quedan sometidos al régimen de propiedad parcelaria que en seguida
se expresa:
(...)
Hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde
la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no
podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a
campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas. En este
90
Incoder
caso el adjudicatario deberá solicitar autorización expresa del INCORA
para enajenar, gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar.
(...)
Quienes hayan adquirido el dominio sobre una parcela cuya primera
adjudicación se hubiere efectuado en un lapso superior a los quince (15)
años, deberán informar al Instituto respecto de cualquier proyecto de
enajenación del inmueble, para que éste haga uso de la primera opción
de readquirirlo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de
recepción del escrito que contenga el informe respectivo. Si el INCORA
rechazare expresamente la opción, o guardare silencio dentro del plazo
establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para
disponer de la parcela.
Los notarios y registradores se abstendrán de otorgar e inscribir
escrituras públicas, que traspasen el dominio de unidades agrícolas
familiares en favor de terceros, en las que no se acredite haber dado al
INCORA el derecho de opción, así como la constancia o prueba de su
rechazo expreso o tácito.”
En cuanto al tema objeto de la consulta el artículo 40 de la referida Ley
160 dispone:
“ARTÍCULO 40.- En las parcelaciones que ya hubiere establecido el
INCORA hasta la entrada en vigencia de la presente ley, se observarán
además las siguientes reglas:
(...)
5.- En ningún caso un so lo titular, por sí o interpuesta persona, podrá
ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1)
unidad agrícola familiar. La violación de esta prohibición es causal de
caducidad.
Quien transfiera a cualquier título la propiedad de una parcela no podrá
solicitar nueva adjudicación, ni ser beneficiario de otros programas de
dotación de tierras de la reforma agraria.
Se presume poseedor de mala fe a quien adquiera a cualquier título una
unidad agrícola familiar sin el lleno de los requisitos exigidos en esta ley
y, en consecuencia, no habrá reconocimiento de las mejoras que hubiere
introducido.”
Así, vemos que el conjunto de obligaciones a cargo de los adjudicatarios,
se encuentra consignado de forma expresa en el artículo 39 de la Ley
160 de 1994, y obliga por el término de quince (15) años subsiguientes
a la firmeza de la resolución de adjudicación para transferir el derecho
de dominio, posesión o tenencia, salvo autorización expresa del Incora
hoy Incoder para enajenar, gravar el predio, so pena del inicio del trámite
de caducidad administrativa respecto de su adjudicación en caso de
incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria de adjudicaciones
realizadas en la modalidad de dotación de tierras por parte del
adjudicatario en cada caso particular y/o del rechazo de otorgamiento e
inscripción de escrituras públicas que traspasen el dominio de tales
Unidades Agrícolas Familiares a terceros según se extrae de la norma
en cita.
CONCLUSIONES, RESPUESTA A LOS INTERROGANTES
91
Conceptos Jurídicos
En este orden, para el caso planteado en la consulta, en aras de
absolver el cuestionario, procede éste despacho a manifestar que en
principio, se comparte el criterio de la Subgerencia respecto de la
naturaleza de los bienes objeto de consulta (parcelas 26 y 33),
identificadas con los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 260-1341 y
260-38784 respectivamente, en el sentido que a pesar que en las
anotaciones No. 1 de cada matrícula inmobiliaria se expresa que se trata
de adjudicación de baldíos, debido a la falta de claridad en cuanto a la
forma real de adjudicación, puede colegirse que tales fueron bienes
fiscales patrimoniales que el Incora adjudicó a través del programa de
parcelaciones, y su adjudicación quedó sujeta al régimen parcelario
previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 160 de 1994.
Visto lo anterior, una vez efectuado el análisis del origen y forma de
adjudicación de los predios aludidos en el caso planteado, ésta Oficina
procede a resolver los interrogantes en los siguientes términos:
En cuanto al interrogante No. 1 relacionado con la parcela No. 26,
identificada con la Matricula Inmobiliaria No. 260-38784 en la que se
cuestiona si pudo haber algún impedimento para que el señor Carlos
Emiro Barriga Peñaranda, adquiriera el dominio de tal parcela a pesar
que según la anotación No. 8 del Certificado de Tradición de la matrícula
inmobiliaria 260-38784 de la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de Cúcuta, el Incora extendió autorización para la venta de la
parcela, esta Oficina responde que comparte lo manifestado por la
Subgerencia de Tierras Rurales en su consulta, en el sentido que no
corresponde al Incoder determinar la legalidad de las transacciones
efectuadas sobre la parcela No. 2, a favor del señor Carlos Emiro Barriga
Peñaranda, toda vez que además de no avizorar impedimento alguno
para dicha compraventa, en el certificado de tradición se extrae que la
compraventa de la parcela contó con la autorización en su momento del
extinto Incora y ha de entenderse que fue expedida en cumplimiento
de las exigencias previstas en el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, todo
ello bajo el principio de la buena fe y en tal virtud, no se avizoran motivos
de reparo acerca de la transacción llevada a cabo según la
documentación aportada y del análisis normativo mencionado.
Para el interrogante No. 2 acerca de, si compete al Incoder adelantar
alguna actuación administrativa o acción judicial con la pretensión de
dejar sin efecto la compra de la parcela realizada por el señor Carlos
Emiro Barriga Peñaranda, se responde en el mismo sentido del
interrogante anterior.
En lo relativo a la parcela No. 33, tal como se menciona en la consulta y
frente a la eventualidad que en el presente caso no se haya cumplido
con los requisitos y previsiones de los incisos sexto y séptimo del artículo
39 de la Ley 160 de 1994 (situación que podría aclararse con la
información que hagan llegar la Notaría Quinta de Cúcuta y la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad), para la compraventa
de la parcela entre los sucesores del adjudicatario y la señora María
Brígida Aparicio de Ochoa, se procede a absolver los interrogantes
planteados por la Subgerencia de Tierras en los siguientes términos:
92
Incoder
A los interrogantes No. 1 a 4, es necesario señalar que lo pretendido por
los procesos de adjudicación de predios pertenecientes al Fondo
Nacional Agrarios y que sean aptos para el desarrollo de proyectos
agropecuario y de desarrollo rural, sean entregados a hombres y
mujeres campesinos que no posean predio rurales. Así las cosas, una
vez adjudicados en razón a lo en establecido en el artículo 39 de la Ley
160 de 1994, existe un conjunto de obligaciones a cargo de los
adjudicatarios, entre ellas la de no transferir el derecho de dominio,
posesión o tenencia de la respectiva por el término de quince (15) años
subsiguientes a la firmeza de la primera resolución de adjudicación sino
a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas, siendo
en este caso necesario contar con autorización expresa del Incora hoy
Incoder para enajenar, arrendar o gravar el predio (Unidad Agrícola
Familiar) so pena del inicio del trámite de caducidad administrativa
respecto de su adjudicación en caso de incumplimiento del régimen de
propiedad parcelaria de adjudicaciones realizadas en la modalidad de
dotación de tierras por parte del adjudicatario en cada caso particular y/o
del rechazo de otorgamiento e inscripción de escrituras públicas que
traspasen el dominio de tales Unidades Agrícolas Familiares a terceros
según se extrae de la norma en comento.
Con base en lo anterior, visto el folio de matrícula inmobiliaria No. 2601341 correspondiente a la Parcela No. 33 objeto de la presente consulta,
en la anotación No. 6 donde se registra la venta de la parcela de los
sucesores Gómez Contreras a favor de la señora María Brígida Aparicio
de Ochoa, como quiera que mediante documento de fecha 19 de
Octubre de 1995 proferida por el Subgerente Operativo del entonces
Incora, allegado a éste despacho, se concede autorización en los
términos de lo estipulado en el artículo 39 de la Ley 160 para enajenar
dicha parcela a la señora María Brígida Aparicio de Ochoa, este
despacho advierte que dicha compraventa se efectuó con el lleno de los
requisitos del nombrado artículo 39 de la Ley 160 de 1994, por lo tanto,
no se avizora la procedencia de alguna actuación administrativa o
judicial por parte del Incoder, máxime cuando nos encontramos ante el
vencimiento de los plazos estipulados en la norma en cita para el
acaecimiento del fenómeno de la caducidad administrativa.
Ahora, en lo relacionado con los interrogantes 1 y 2 donde se plantea la
eventualidad que en el presente caso no se haya cumplido con los
requisitos y previsiones de los incisos sexto y séptimo del artículo 39 de
la Ley 160 de 1994, para la compraventa de la parcela entre los
sucesores del adjudicatario y la señora María Brígida Aparicio de Ochoa,
en vista que tal situación se aclara con la información que hizo legar la
Notaría Quinta de Cúcuta y la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de esa ciudad (Documento de fecha 19 de Octubre de
1995 proferida por el Subgerente Operativo del entonces Incora
allegado a éste despacho, donde se concede autorización en los
términos de lo estipulado en el Art 39 de la Ley 160 para enajenar dicha
parcela a la señora María Brígida Aparicio de Ochoa), este despacho
absuelve tales interrogantes en el mismo sentido del numeral anterior.
93
Conceptos Jurídicos
Ante la hipótesis planteada en el interrogante No. 3, relacionada con la
legalidad de la adquisición por una misma persona de más de una UAF
proveniente de predios del Fondo Nacional Agrario que hayan sido
adjudicados por el Incora aunque ya hayan salido del Régimen
Parcelario, esta Oficina en principio responde que respecto de bienes
cuyo origen o adjudicación provienen de adjudicaciones realizadas bajo
el régimen descrito en los Art. 39 y 40 de la Ley 160 de 1994, se observa
en el numeral 5 del artículo 40, la prohibición de obtener dominio sobre
más de una UAF, en el marco de las adjudicaciones realizadas bajo el
régimen parcelario, siendo distinta a la señalada en el art. 72 de origen
baldío.
En este sentido se entiende que, quien dentro de los 15 años incurra
en lo previsto en el numeral 5° del art 40 de la Ley 160 de 1994, se
tipificaría como causal de caducidad, y quien lo haga por fuera de dicho
término no se hará acreedor a esta sanción. Ahora bien, observando el
concepto No. 20113148421 proferido por parte de ésta Oficina, en un
caso de similar circunstancia, al balancear los objetivos de la Ley 160 de
1994 relacionados con evitar la concentración de la tierra, señalo que tal
situación de acumulación de UAF no debe distinguirse que sea dentro
de término de 15 años o fuera de él, por lo que en este sentido no opera
la prohibición descrita en el Art. 72 de la Ley 160 de 1994, puesto que
ella refiere a las adjudicaciones de terrenos inicialmente adjudicados
como baldíos, situación que no es la señalada en la consulta que nos
ocupa.
Como sustento de lo anterior, es pertinente mencionar respecto de tal
hipótesis objeto de consulta que, mediante Resolución No.6842 de 2014
expedida por la Gerencia General del Incoder, se creó un Comité para
el estudio y Análisis de Indebida Acumulación de UAF, quien en tal
sentido, emitió concepto que hace parte del cumplimiento del plan de
mejoramiento suscrito con ocasión al Informe Especial de Auditoria
presentado por la Contraloría General de la Republica para la vigencia
de 2014, referido a la indebida acumulación de bienes de origen baldío,
donde se menciona que:
“(...)
La Ley 160 de 1994 y el concepto de UAF Como se mencionó
anteriormente, el Concepto de UAF es introducido en la legislación a
través de la Ley 160 de 1994 que en su Capítulo IV, artículo 32 la definió
como “la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o
forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de
la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su
trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la
formación de su patrimonio”.
Precisamente, el concepto busca señalar límites máximos tanto al
subsidio para la adquisición de tierra y la adjudicación de baldíos,
orientado esto a evitar la concentración de la propiedad y acaparamiento
de baldíos. [1]
En tal sentido, se dispuso que aquellos predios adquiridos por el Incora
(hoy Incoder) y aquellos baldíos que administra la entidad, se adjudiquen
94
Incoder
a sujetos de reforma agraria bajo el régimen de UAF, variando si la
adjudicación es una parcela o un baldío adjudicable.
A continuación se hará referencia a la adjudicación de baldíos como
mecanismos para dotar tierras a los sujetos de reforma agraria.
Uno de los procesos que permite acceder a la propiedad rural es el de
adjudicación de baldíos, el cual busca regular su ocupación y
aprovechamiento dando preferencia a aquellas adjudicaciones
destinadas a los campesinos y demás sujetos de reforma agraria de
escasos recursos que carecen de tierra, con el propósito de permitirles
mejorar sus condiciones socio-económicas. [2]
Ahora bien con el objeto de garantizar el cumplimiento de dichos fines,
la referida Ley 160 de 1994 trae consigo una serie de condiciones que
buscan evitar la inequitativa concentración de la propiedad rural y que
deben ser atendidas por los adjudicatarios de tierras baldías, entre las
cuales se destaca la prohibición de adquirir más de una (1) UAF cuando
su origen proviene de una adjudicación.
Dicha prohibición la encontramos en el inciso 9° del artículo 72 de la Ley
160 de 1994, al señalar que “Ninguna persona podrá adquirir la
propiedad sobre terrenos inicialmente adjudicados como baldíos, si las
extensiones exceden los límites máximos para la titulación señalados
por la Junta Directiva para las Unidades Agrícolas Familiares en el
respectivo municipio o región. También serán nulos los actos o contratos
en virtud de los cuales una persona aporte a sociedades o comunidades
de cualquier índole, la propiedad de tierras que le hubieren sido
adjudicadas como baldíos, si con ellas dichas sociedades o
comunidades consolidan la propiedad sobre tales terrenos en
superficies que excedan a la fijada por el Instituto para la Unidad
Agrícola Familiar”.
Es decir, existe una prohibición de vender o aportar a una sociedad o
comunidad de cualquier índole, aquellos terrenos que inicialmente
hayan sido adjudicados como baldíos, cuando quien compra o recibe
como aporte societario sobrepasa la extensión máxima fijada para la
UAF para cada zona relativamente homogénea, teniendo en cuenta los
límites previstos en la Resolución No. 041 de 1996.
Esta prohibición salvaguarda uno de los principios esenciales de la
estructura agraria prevista en la Ley 160 de 1994, en virtud del cual se
propone “reformar la estructura social agraria por medio de
procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa
concentración de la propiedad rústica o su fraccionamiento
antieconómico y dotar de tierras a los hombres y mujeres campesinos
de escasos recursos mayores de 16 años que no la posean, a los
minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar, a las comunidades
indígenas y a los beneficiarios de los programas especiales que
establezca el Gobierno Nacional”. [3]
Precisamente, esta prohibición busca evitar cualquier rompimiento de la
finalidad trazada por la Ley 160 de 1994 y como consecuencia, impedir
cualquier acto, contrato o registro que eluda el criterio de UAF en los
términos previsto en su inciso 9° del artículo 72.
95
Conceptos Jurídicos
Aplicabilidad de la prohibición prevista en el artículo 72 de la Ley 160 de
1994 Otro elemento crucial a tener en cuenta en el estudio de la
prohibición prevista en el numeral 9º del artículo 72 de la Ley 160 de
1994, tiene que ver con su aplicación en el tiempo. Todo esto, en razón
a diversas interpretaciones por parte del Consejo de Estado que señalan
sus efectos ultractivos, retroactivos o en otros casos, sus efectos hacia
el futuro.
Frente a este debate, se han previsto una sería de ejemplos para
identificar la importancia de definir una sola interpretación de la
prohibición prevista en la Ley 160 de 1994.
Para ilustrar lo anterior, vale la pena hacer referencia a las diferencias
existentes entre la Ley 160 de 1994 y aquellas leyes que regulaban la
propiedad agraria antes de su entrada en vigencia. En estas
disposiciones, como por ejemplo en la Ley 135 de 1961, se preveían
limites únicos de adjudicación de baldíos diferentes a los previstos en
las UAF creada por la Ley 160 de 1994 y definidas por el Resolución No.
041 de 1996. En tal sentido, se presentan casos en donde la extensión
permitida anteriormente era mayor en el número de hectáreas, pero con
la entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994, se fija un límite inferior
que impediría la venta atendiendo las disposiciones vigentes para la
UAF.
A pesar de estos interrogantes, creemos importante destacar:
- La entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994 debe entenderse a partir
de su fecha de expedición (5 de agosto de 1994) [4]
- La misma no previó efectos retroactivos respecto a su aplicabilidad. [5]
Por lo tanto, la prohibición establecida en el inciso noveno del artículo
72 de la Ley 160 de 1994, no debe ser aplicada con retroactividad sino
que, por el contrario, se deben respetar los derechos de propiedad de
quienes adquirieron terrenos mayores a una UAF en los términos de las
disposiciones legales anteriores; ahora bien, si con posterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 160 el titular del predio decide transferirlo,
debe hacerlo atendiendo las limitaciones normativas actuales, es decir
ajustándose a la prohibición prevista en la ley 160 de 1994.
Análisis jurisprudencial y Conceptos del Consejo de Estado en relación
con el parágrafo 9° del artículo 72 de la Ley 160 de 1994, ha existido
una sería de controversias que han tenido como fundamento algunas
decisiones judiciales. A continuación señalaremos las principales
decisiones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado:
Corte Constitucional:
La Sentencia C 536 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, en
relación con la transferencia de la propiedad que tenga como origen la
adjudicación de un baldío y analizando entre otros el inciso 9° del artículo
72, señaló lo siguiente:
“La limitación introducida por la norma acusada sobre el tamaño
transferible de la propiedad originada en una adjudicación de baldíos, no
atenta contra el derecho de propiedad ni su libre enajenación. En efecto,
ha sido la voluntad del legislador, amparada como se dijo en la previsión
del art. 150-18 y en la persecución de los fines constitucionales de lograr
el acceso de los campesinos a la propiedad rural, el de limitar la
96
Incoder
adjudicación de baldíos, salvo las excepciones que establezca la Junta
Directiva del Incora, a una unidad de explotación económica
denominada UAF (ley 160/94 art. 66). Por lo tanto, este límite a la
adjudicación guarda congruencia con el precepto acusado, que prohíbe
a toda persona adquirir la propiedad de terrenos inicialmente
adjudicados como baldíos si la respectiva extensión excede de una UAF,
precepto que consulta la función social de la propiedad que comporta el
ejercicio de ésta conforme al interés público social y constituye una
manifestación concreta del deber del Estado de "promover el acceso
progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios...con
el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos" (art. 64
C.P.).
Es evidente que si se limita la posibilidad de adquirir la propiedad de los
baldíos, o la que se deriva de un título de adjudicación de baldíos a una
UAF, como lo prevé el acápite normativo acusado, más posibilidades
tendrá el Estado de beneficiar con dicha propiedad a un mayor número
de campesinos, aparte de que se logrará el efecto benéfico de impedir
la concentración de la propiedad o su fraccionamiento antieconómico”.
Por su parte, la Sentencia C - 644 de 2011 que declaró la inexequibilidad
de los artículos 60, 61 y 62 de la Ley 1450 de 2011, por medio del cual
se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014, entre otros
motivos por considerar que dichas medidas eran regresivas y
desproporcionadas respecto de los fines constitucionales que persigue
la reforma agraria frente al acceso para los trabajadores del campo a la
propiedad rural y tendiente a incentivar su propiedad y vocación de
permanencia. [6] Para la Corte, la norma acusada buscaba preservar
solamente el uso eficiente de la tierra, sin desconocer las garantías, el
acceso y distribución equitativa de la tierra por parte de los campesinos.
En particular, la referida sentencia señaló lo siguiente:
“(...) Las normas anteriores constituían sin duda una restricción a la
libertad de disposición del propietario sobre el bien adquirido con
subsidio frente a los atributos predicables del derecho de propiedad en
el régimen común. Sin embargo, bajo el contexto de una Reforma
Agraria que pretendía asegurar el acceso a la tierra a los trabajadores
del campo, así como a su distribución equitativa, tales límites operaban
como garantía 1) A la propiedad rural para campesinos de escasos
recursos, 2) A la no concentración de la tierra, y 3) Como modo de
asegurar que los esfuerzos del Estado por conseguir tierra para la
población campesina y asegurar toda una infraestructura de apoyo
tecnológico y financiero no terminará en fracaso o en manos de actores
económicos con capacidad de proveerse sus propias tierras y por tanto
no llamados a ser destinatarios especialmente protegidos de la
mencionada reforma.
(...)
De otro lado, en los preceptos de la Ley 160 de 1994 también se
contempló como mecanismo para el acceso a la propiedad de los
trabajadores del campo, la adjudicación de tierras baldías que
pertenecen al Estado y que son parte de su patrimonio, así como la
disponibilidad de recursos para alcanzar los objetivos y finalidades
97
Conceptos Jurídicos
constitucionales de igualdad material, crecimiento y desarrollo
sostenible. En efecto, el régimen general de adjudicación operado por el
INCODER y regulado por los artículos 65 a 78 de esta Ley, se concibe
en torno del campesino ocupante -de escasos recursos- y dentro de los
límites de las Unidades Agrícolas Familiares (UAF). Sólo como
excepción operan figuras como las reservas a favor de las entidades
públicas para realizar actividades especiales, las reservas ambientales,
las zonas de reserva campesina, las relacionadas con asuntos de
seguridad del Estado y, las zonas de desarrollo empresarial que se
sustraen del régimen general de adjudicación.
Es decir, que aunque las tierras adjudicadas podían ser vendidas por el
campesino beneficiario en cualquier tiempo [86], los contratos y actos
que
se
celebrasen
en
contravía
de
este
mandato
prohibición, consolidando la propiedad sobre terrenos en superficies que
excedieran a la fijada por el Instituto para la Unidad Agrícola Familiar,
serían nulos.
Esta restricción, por demás, se estimó conforme a la Constitución en
sentencia C-536 de 1997, como quiera que constituía una garantía para
que la medida alcanzara sus propósitos constitucionales y
adicionalmente permitiera al Estado contar con tierras suficientes para
los efectos redistributivos de la propiedad[87], dicho de otro modo, con
tal medida se garantiza la permanencia de la titularidad campesina sobre
predios adjudicados, piezas con las cuales se articula el mandato de
igualdad material, de apuesta por el crecimiento y desarrollo sostenible
desde la protección de derechos y libertades económicas.
Es decir que tales restricciones se vinculaban a varias finalidades
pretendidas por el Estado: La prohibición de enajenar o aportar
inmuebles cuando con ello se superara la UAF tenía como objetivo hacer
más democrático el acceso a la tierra a través de un mecanismo jurídico
que preservara la propiedad en manos de campesinos de escasos
recursos de manera tal que las enajenaciones tuviesen lugar entre éstos,
con lo cual se asegurarían los fines de la reforma agraria y se reducirían
los riesgos de concentración de la propiedad rural, siempre que tal
propiedad estuviese acompañada técnica y financieramente para
asegurar su productividad. En tal sentido, las restricciones jurídicas a la
enajenación y los efectos que se atribuyen al incumplimiento de los
contratos de operación y funcionamiento así como la fijación de una
condición resolutoria por la enajenación anticipada del predio rural,
pretendían la promoción del desarrollo de proyectos productivos
sostenibles así como el control a la destinación de los recursos invertidos
por el Estado en una política de redistribución de la propiedad rural, a fin
de que estos recursos no terminaran beneficiando a personas no
destinatarias de la reforma implementada en la Ley 160 de 1994.
(...)
En efecto, las excepciones a las prohibiciones contenidas en la Ley 160
de 1994, relativas a la posibilidad de adquirir tierras que en principio eran
baldías y que fueron adjudicadas a campesinos pobres o tierras
adquiridas por éstos a través de subsidios otorgados por el Estado por
encima de la UAF o sin completar el término de amortización del
98
Incoder
subsidio, constituyen un retroceso para la población rural en cuanto al
acceso a la tierra y a la vocación de permanencia sobre ésta. Del
contenido de las normas demandadas se evidencia claramente cómo las
tierras baldías, destinadas bajo el anterior modelo normativo a garantizar
la calidad de vida de los campesinos en situación de pobreza y
vulnerabilidad, pueden pasar, sin límite alguno, a manos de personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras con capacidad económica
para generar proyectos productivos.
Este modelo agrario privilegia la competitividad de la producción agrícola
por encima del dominio de la tierra por el trabajador rural. A simple vista,
este modelo resulta regresivo porque incumple no sólo la obligación
constitucional de garantizar acceso a la tierra de los trabajadores del
campo sino de recibir otros beneficios inherentes a esa propiedad
también contemplados en el artículo 64 Superior, para inclinarse a favor
del crecimiento nudo, la competitividad agrícola y las tendencias
económicas de acumulación de la tierra en el mundo. Tendencias ajenas
a los mandatos constitucionales de pluralidad de actores en el mercado,
equilibrio en las contraprestaciones, garantías de igualdad material y
acciones afirmativas de distinción positiva que ameritan los sujetos de
especial protección”.
Este fallo de la Corte, reiteró bajo la condición de cosa juzgada la
prohibición prevista en el inciso 9 del artículo 72 de la Ley 164 de 1994,
quedando así prohibido que áreas superiores a la UAF sean compradas
o recibidas como venta o aporte societario, cuando quien vende la haya
adquirido a través de la adjudicación de un baldío por parte del extinto
Incora o el Incoder. [7]
Consejo de Estado:
En Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 22 de enero de
2009, C.P. William Zambrano Cetina, el Consejo de Estado analizó los
antecedentes normativos que dieron origen a la prohibición prevista
actualmente en el artículo 72 de la Ley 160 de 1994.
A partir de este análisis, la Sala entra a explicar el escenario jurídico de
aquellas adjudicaciones hechas antes de la Ley 160 de 1994, llegando
a las siguientes conclusiones:
“... Antes de ello, era el legislador quien fijaba directamente el área
máxima adjudicable para todo el país, que por regla general era de 450
hectáreas (artículo 29 de la Ley 135 de 1961), con algunas excepciones
hacia arriba (artículo 30 Ibídem) o hacia abajo (artículo 31 Ibídem) de
ese límite.
En ese sentido, es posible que un predio adjudicable antes de 1994 haya
comprendido una extensión superior a la fijada posteriormente para la
UAF de la respectiva zona o municipio con base en lo dispuesto en la
Ley 160 de 1994 (...)
Sin embargo, para la Sala es claro que ello no afecta la legalidad de las
adjudicación inicial, ni por tanto, la libre negociabilidad posterior del bien,
pues respecto de éste su titular ya tiene un derecho adquirido (al
haberse configurado con base en la legislación vigente en el momento),
que no puede ser afectado por normas posteriores (artículo 59 de la
Constitución Política). Por lo tanto, frente a esos bienes, el principio de
99
Conceptos Jurídicos
irretroactividad de la Ley persigue las situaciones consolidadas
conforme a derecho.
Además en la medida que el inciso 6 del artículo 161 de la Ley 1152 de
2007 se refiera, como ya lo hacia la Ley 160 de 1994, a la prohibición de
adquirir dos o más predios inicialmente adjudicados como baldíos,
cuando la suma de extensiones exceda el límite de la Unidad Agrícola
Familiar, es claro que tal limitación no cobija la negociación de un predio
adjudicable válidamente en una fecha determinada, por el hecho de que
con posterioridad se reduzca, por la autoridad competente, la extensión
máxima adjudicable de un determinado territorio o zona del país.
Respecto de tales bienes (los adjudicable válidamente en una fecha y
que posteriormente, resultan tener una extensión superior a nuevos
límites máximos de adjudicación), la prohibición de la Ley 1152 de 2007
aplicará entonces únicamente hacia futuro, eso es, respecto de la
imposibilidad de su titular, no de enajenar o negociar su bien, sino de
adquirir, adicionalmente a este predio, la propiedad de otros bienes
inicialmente adjudicados como baldíos en exceso de límite de la UAF
del respectivo municipio o zona”.
Lo mencionado por la Sala de Consulta y Servicios Civil del Consejo de
Estado, corrobora lo afirmado líneas arriba en el presente documento,
en el sentido de respetar los derechos adquiridos respecto a aquellas
adjudicaciones realizadas con anterioridad de la Ley 160 de 1994 y en
consecuencia, dejar claro que la prohibición establecida en el inciso
noveno del artículo 72 no podrá ser aplicado con retroactividad sino que,
la limitación deberá aplicarse desde su entrada en vigencia, es decir
desde su expedición.
Lo anterior, bajo el entendido que la Ley no puede gobernar las
relaciones jurídicas creadas antes de su expedición, sin otorgarle un
efecto retroactivo. Por su parte, la irretroactividad de la Ley se refiera a
la imposibilidad de generar afectaciones a situaciones jurídicas
consolidadas, a partir de la entrada en vigencia de una disposición
jurídica nueva.
Adicionalmente, existe el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del 29 de noviembre de 2012, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo,
que frente a las consecuencia que surgen del incumplimiento de lo
previsto en el parágrafo 9° del artículo 72 de la Ley 160 de 1994 señala
lo siguiente:
“Son nulas las escrituras públicas de transferencias de dominio de
predios inicialmente adjudicadas como baldías, si a través de las
mismas, el comprador excede el límite máximo establecido por la UAF
en atención a la prohibición prevista en el inciso 9º de la Ley 160 de
1994.
Son los Jueces de la República quienes deben declarar la nulidad de las
escritura públicas que transfirieron el dominio de los predios inicialmente
adjudicado como baldíos, siendo solamente con la declaración judicial
que las Oficinas de Registro de Instrumento Público – Superintendencia
de Notariado y Registro pueden cancelar las anotaciones registrales
respectivas.
10
0
Incoder
En razón a que existe un negocio jurídico de compra y venta posterior a
la adjudicación del predio inicialmente adjudicado como baldío, el
Incoder debe instaurar el proceso de nulidad ante el juez competente.”
Al interrogante No. 4 relacionado con el alcance del numeral 5º del Art
40 de la Ley 160, tenemos que éste dispone:
“ARTÍCULO 40.- En las parcelaciones que ya hubiere establecido el
INCORA hasta la entrada en vigencia de la presente ley, se observarán
además las siguientes reglas:
(...)
5.- En ningún caso un solo titular, por sí o interpuesta persona, podrá
ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1)
unidad agrícola familiar. La violación de esta prohibición es causal de
caducidad.”
Al respecto éste despacho considera que el artículo y numeral en
mención, ha de entenderse en los siguientes términos:
· En primer lugar, a las reglas y prohibiciones a ser aplicadas para las
parcelaciones que ya hubiere establecido el INCORA hasta la entrada
en vigencia de ley 160 de 1994, pues lo pretendido por los artículos 39
y 40 de la Ley 160 de 1994, fue subrogar todo el sistema parcelario
aplicable para los adjudicatarios de tierras del INCORA antes de la
expedición de la Ley 160 de 1994, y las reglas a seguir a partir de su
vigencia.
·
Al impedimento para que un solo titular por sí o por interpuesta
persona, ejerza el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más
de una (1) unidad agrícola familiar, so pena de que le sea decretada la
caducidad de la adjudicación en los términos del Art. 39 de la misma
Ley, es decir dentro del término de quince (15) años subsiguientes a la
firmeza de la resolución de adjudicación.
·
Al impedimento para el adjudicatario que transfiera a cualquier título
su parcela, para solicitar una nueva adjudicación o sea beneficiario de
otros programas de dotación de tierras y; a la presunción de mala fe
respecto de quien adquiera una UAF a cualquier título, sin el lleno de los
requisitos exigidos en la Ley 160 de 1994, con la consecuencia del no
reconocimiento de las mejoras que llegare a introducir al predio.
Al interrogante No. 5, se responde en los términos de la respuesta
otorgada para el cuestionamiento No. 3., es decir también se le aplica
las prohibiciones y limitantes del artículo 39, 40 y 41 de la Ley 160 de
1994.
En cuanto a los interrogantes 6 y 7, relacionados con la procedencia de
adelantar alguna acción administrativa o judicial por parte del Incoder
sobre el caso particular objeto de consulta, se considera que dentro de
las facultades que tiene el Incoder respecto a los bienes que fueron
adjudicados bajo el régimen parcelario, en ningún momento
comprenden la competencia de realizar seguimiento sobre predios de
propiedad privada, máxime cuando en su momento el entonces Incora,
vencido otorgó autorización para su enajenación a los entonces
adjudicatarios, en los términos de lo establecido en el Art. 39 de la Ley
160 de 1994.
101
Conceptos Jurídicos
En lo atinente al interrogante planteado, acerca de si debe el Incoder
verificar la extensión de las parcelas como lo solicita el funcionario de la
Contraloría General de la Republica, esta Oficina reitera lo mencionado
en el acápite anterior y considera que amén de las facultades previstas
en la Ley 160 de 1994, como las que prescriben los artículos 1°, 12 y 72,
en ningún momento comprenden la competencia de realizar seguimiento
sobre predios de propiedad privada, que originalmente fueron
adjudicados como baldíos o que su procedencia sea de aquellos
adjudicados bajo el régimen de propiedad parcelaria prevista en los Art.
39 y 40 ibídem, cuando estos han sido transferidos a terceros
adquirentes, distintos de los adjudicatarios.
Bajo este escenario, el Instituto no cuenta con facultad legal que le
permita vigilar, controlar o prevenir casos de posible acumulación de
UAF más allá de las facultades y competencias funcionales previstas
en el Decreto 3759 de 2009 y la Ley 160 de 1994 ampliamente
mencionada para el presente caso, pues el beneficiario de la
adjudicación , una vez cumplidas las previsiones legales atinentes a la
adjudicación en cualquiera de sus modalidades, siempre y cuando se
preserven las prohibiciones y limitaciones legales, en consideración de
éste despacho, no se encuentra impedido para enajenar su propiedad.
Es del caso destacar que en materia de inscripción de los títulos
traslaticios de dominio, tanto los notarios públicos como las Oficinas de
Registro de Instrumentos Públicos cuentan con el deber de verificar que
las transacciones relacionadas con bienes provenientes de baldíos se
ajusten a la normatividad vigente y deberán abstenerse de otorgar e
inscribir escrituras públicas, que traspasen el dominio de Unidades
Agrícolas Familiares en favor de terceros, en los términos del régimen
parcelario según lo previsto en el último inciso del art 39 de la Ley 160.
Y para ello la Superintendencia de Notariado y Registro mediante
Circular No. 8 de 2014, emitió instrucción administrativa dirigida a los
notarios del país, con la obligación de ejercer control de legalidad para
evitar la acumulación de predios inicialmente adjudicados como baldíos
en contravención de las disposiciones agrarias.
En los anteriores términos se atiende la consulta y absuelven las
inquietudes planteadas por la Subgerencia de Tierras Rurales.
________________________________________
[1]Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 29 de noviembre de 2012, C.P. Luis
Fernando Álvarez Jaramillo.
[2]Artículo 1°, principio noveno Ibídem.
[3]Artículo 1°, principio segundo Ibídem.
[4]Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No. 200800083-00 señala: “sin embargo, para la sala es claro que ello no afecta la legalidad de las
adjudicaciones iniciales y por tanto, la libre negociabilidad posterior del bien, pues respecto de
este su titular ya tienen el derecho adquirido, que no puede ser afectado por normas posteriores”.
[5]RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo / BERNAL MORALES, Andrés, “La cuestión agraria,
tierra y post conflicto”, (2014) 117 - 118 p.
[6]Artículo 60, 64 y 66 de la C.P.
[7]RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo / BERNAL MORALES, Andrés, “La cuestión agraria,
tierra y post conflicto”, (2014) 117 p.
10
2
Incoder
Abogado: Omar Alfredo Gamboa Pereira
I N C O D E R 04/06/2015 10:46:00 a.m.
No.: 20153119592
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Dirección Técnica de Infraestructura
18
18. GASTOS DE ESCRITURACIÓN Y REGISTRO EN PREDIOS
OBJETA DE COMPRA Y DECLARADOS DE UTILIDAD PÚBLICA.
Mediante memorando No. 201531117644 de fecha 26/05/2015, la
Dirección Técnica de Infraestructura solicita concepto jurídico a esta
Oficina Asesora Jurídica, planteando en su comunicado lo siguiente:
ANTECEDENTES
“(...) Muy comedidamente me permito solicitarle su concepto sobre la
solicitud elevada mediante derecho de petición a la Territorial Boyacá
por parte de la señora Ana Josefa Ochoa, propietaria de los predios
Venecia y Lucitania del Municipio de Toca Boyacá, que están en proceso
de escrituración, dentro del trámite de compra, por estar estos predios
afectados por la Resolución No. 1608 de 2014 por medio de la cual se
declaró de utilidad pública e interés social, la adquisición de los predios
junto con sus mejoras, construcciones y anexidades, que se encuentren
dentro de las cotas 2.670 a 2.673.5 m.s.n.m. de la Represa La Copa.
Manifiesta la peticionaria la posibilidad de desagregar el avalúo del
terreno con el de las mejoras construcciones y anexidades, para bajar
los costos de escrituración y registro.”
CONSIDERACIONES PREVIAS
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del
Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica:
"Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución".
Ahora bien, observa ésta Oficina que el derecho de petición que alude
la consulta ha sido radicado el día 12/05/2015 ante la Dirección
103
Conceptos Jurídicos
Territorial de Boyacá y corresponde a ésta o en su defecto a la
dependencia que eleva la consulta, dar respuesta al peticionario en los
términos legalmente establecidos para ello. Todo esto acudiendo para
el efecto, al procedimiento previsto en el Código Contencioso
Administrativo. [1]
No obstante lo anterior, es preciso indicar que los conceptos emitidos
por esta Oficina Asesora Jurídica son orientaciones de carácter general,
que no comprenden la decisión o solución de problemas específicos ni
el análisis de actuaciones particulares.
En consonancia con lo anterior, es pertinente indicar que la Gerencia
General del Incoder expidió la Circular 184 de 2011 en la cual se
estableció, entre otros asuntos, lo siguiente:
"Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los
Jefes de oficina o sus subalternos que tengan dentro de sus funciones
ésta competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán una
formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda
o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto
jurídico.
b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento
jurídico realizado por la oficina solicitante.
c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones
debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado,
incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los
conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si
a ello hubiere lugar."
En este orden de ideas, se resalta que la asesoría solicitada no cumple
con todos los requisitos establecidos en la Circular 184, antes citada,
entre ellos el pronunciamiento jurídico que sobre el asunto realice la
oficina solicitante y todos los antecedentes, posiciones y soporte que le
permitan a esta Oficina contar con elementos suficientes para resolver
la consulta jurídica.
No obstante lo anterior, en aras de brindar una orientación jurídica de
carácter general, se procede con lo siguiente:
ANÁLISIS NORMATIVO Y CONSIDERACIONES
El atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por el peticionario
y la Dirección Técnica de Infraestructura, podemos indicar inicialmente
que la Constitución Política en su artículo 58 desarrolla los principios
y garantías a la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles; la protección y promoción de formas
asociativas y solidarias de propiedad, el reconocimiento del carácter
limitable de la propiedad, las condiciones de prevalecía del interés
público o social sobre el interés privado, el señalamiento de su función
social y ecológica y las modalidades y los requisitos de la expropiación.
La Ley 160 de 1994, en sus artículos 31 y 33, en concordancia con la
Ley 56 de 1981 en sus artículos 16 y 18 al 24, contemplan los requisitos,
formas y procedimientos a seguir por parte de la Nación, los
10
4
Incoder
departamentos, los municipios, sus establecimientos públicos entre
otros, para decretar la expropiación de bienes rurales de propiedad
privada, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y
utilidad pública definidos en la ley, facultando en el caso en estudio al
Incoder, para adquirir mediante negociación directa tierras o mejoras, o
decretar su expropiación, con el objeto de dar cumplimiento a los fines
de interés social en los casos allí previstos.
El artículo 1857 del Código Civil establece que la venta se reputa
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio y
en este sentido es claro que todo acto de disposición sobre bienes
inmuebles, debe revestir la solemnidad de ser representado mediante la
suscripción de la respectiva escritura pública, sin la cual no es posible
transferir la propiedad inmobiliaria.
La Ley 1579 de 2012 por la cual se expide el estatuto de registro de
instrumentos públicos, en su Artículo 4° establece los tipos de actos,
títulos y documentos sujetos al registro indicando que están sujetos a
registro los siguientes:
“a) Todo acto, contrato, decisión contenido en escritura pública,
providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución,
declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación,
gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro
derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles; (...)”
En este orden para efecto de los derechos notariales, la
superintendencia de Notariado y Registro mediante Resolución No.
0641 del 25 de enero de 2015 estableció las tarifas de los derechos por
concepto del ejercicio de la función notarial para el presente año.
Tratándose del impuesto de registro, la Ley 223 de 1995 reglamentada
por el Decreto 650 de 1996 dispone que están sujetas al impuesto de
registro, en los términos de la referida Ley, las inscripciones de los
documentos que contengan actos, providencias, contratos o negocios
jurídicos en que los particulares sean parte o beneficiarios que, por
normas legales, deban registrarse en las Cámaras de Comercio o en las
Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos. Así mismo tanto la Ley
223 de 1995 como sus decretos reglamentarios, señalan los elementos
esenciales del impuesto, lo incluye el hecho generador, la base gravable,
tarifa aplicable, entre otros.
El artículo 229 de la Ley 223 de 1995 modificado por el artículo 187, Ley
1607 de 2012 establece:
“Artículo 229. Base gravable. Está constituida por el valor incorporado
en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico.
(...)
En los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de
registro en los cuales participen entidades públicas y particulares, la
base gravable está constituida por el 50% del valor incorporado en el
documento que contiene el acto o por la proporción del capital suscrito
o del capital social, según el caso, que corresponda a los particulares.
En los documentos sin cuantía, la base gravable está determinada de
acuerdo con la naturaleza de los mismos.
105
Conceptos Jurídicos
Cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes
inmuebles, el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el auto
avalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso (...)”
En este orden, el Decreto 650 de 1996 en su artículo 3º dispone:
“Actos o providencias que no generan impuesto.
(...)
1. Igualmente, no generan el impuesto de registro, los actos, contratos
o negocios jurídicos que se realicen entre entidades públicas. Tampoco,
genera el impuesto de registro, el 50% del valor incorporado en el
documento que contiene el acto, contrato, o negocio jurídico o la
proporción del capital suscrito o capital social que corresponda a las
entidades públicas, cuando concurran entidades públicas y particulares.”
CONCLUSIONES
Con base en los anteriores planteamientos y consideraciones, una vez
establecida la normativa aplicable al caso planteado, se establece que
por parte del Incoder y la peticionaria existe un acuerdo de voluntades
para la adquisición de un predio junto con sus mejoras, construcciones
y anexidades que ha sido declarado de utilidad pública e interés social
mediante Resolución No. 1608 de 2014 según se informa en el escrito
objeto de consulta.
Visto lo anterior, en consideración de ésta Oficina, es claro que el acto,
contrato o negocio jurídico documental objeto de la negociación directa
que ha sido elevado a escritura pública por las partes que han
intervenido, es un acto jurídico con cuantía que ha sido determinada en
la oferta económica presentada por parte del Incoder a la peticionaria, el
cual, para efectos de su perfeccionamiento, tanto en materia de
derechos notariales como de impuesto de registro, indudablemente ha
de cumplir con su pago por la parte que corresponda, en las cuantías,
tarifas y límites establecidos en la normativa transcrita, por lo tanto esta
Oficina, tanto en materia presupuestal como registral, no encuentra
procedente desagregar valores correspondientes a los actos jurídicos
que son objeto de pago de derechos de escrituración e impuesto de
registro sobre el predio que motiva la consulta.
_______________________________________
[1]Ver. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, Rad.
1001030600020150000200(2243)-15,
28 de enero de 2015.
Abogado: Omar Alfredo Gamboa Pereira:
10
6
Incoder
No.: 20153125666
I N C O D E R 08/07/2015 01:59:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Coordinación Técnica Cesar
19
19. CABIDA REAL DEL PREDIO ES INFERIOR A LA ADQUIRIDA EN
PROYECTO DE SUBSIDIO INTEGRAL DE TIERRAS. PREDIO LA
ALCANCIA.
Mediante el memorando No. 20153121441 de fecha 16 de junio de
2015, la Dirección Territorial del Cesar, solicita concepto jurídico a esta
Oficina Asesora Jurídica para resolver las inquietudes de los
beneficiarios del predio “LA ALCANCIA”, ubicado en jurisdicción del
municipio de Valledupar, departamento del Cesar.
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del
Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica:
"Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos, conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución", razón por lo cual nos
pronunciarnos de la siguiente manera:
ANTECEDENTES
La Dirección Territorial del Cesar, soporta su consulta en los
siguientes antecedentes fácticos y jurídicos:
De conformidad con el concepto integral de viabilidad emitido por
CORPOICA, fundamentado en la verificación por parte de los
evaluadores del proyecto, de que los documentos aportados [1] en la
propuesta coincidían en determinar que el área del predio a comprar con
el subsidio otorgado correspondía a cincuenta (50) hectáreas, se
procedió, mediante la Resolución No. 01190 del 25/05/2011, a adjudicar
el subsidio integral de tierras a los proponentes del proyecto D1-CESVAL-020. Con una verificación en terreno, posteriormente se estableció
que el predio realmente mide 28 hectáreas 0757 metros cuadrados.
Así mismo se resalta lo siguiente:
• En la Escritura Pública No. 721 del 31/05/2000, se adquirió este predio
sobre un área de cincuenta (50) hectáreas.
107
Conceptos Jurídicos
• En el folio de matrícula inmobiliaria No. 190-9121, se identifica el predio
con unos linderos y un área correspondiente a cincuenta (50) hectáreas.
• El plano topográfico elaborado por el topógrafo Miguel Cervantes
Padilla, es sobre un área de cincuenta (50) hectáreas (Dicho plano, se
aportó como base en el proceso del convocatoria).
• El concepto del uso del suelo emitido por la Oficina Asesora de
Planeación del municipal de Valledupar, expidió el certificado del uso del
suelo del predio por un área de cincuenta (50) hectáreas.
Con memorando No. 20123151771 del 30/11/2012, la DFT Cesar
certificó que frente al proyecto D1-CES-VAL-020 se realizó el
desembolso del proyecto productivo el día 2 de noviembre de 2012, por
valor de $15.466.819.
La Dirección Territorial Cesar mediante memorando No. 20133132867
del 24/07/2013, reiterado con memorando No. 20133125680 solicitó a
la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo el inicio del proyecto
productivo, toda vez que ya los recursos fueron desembolsados.
En dos (2) oportunidades se le puso en conocimiento al vendedor del
predio la diferencia de área, pero éste no se pronunció (Ver. Oficios
radicados No. (s) 20132149493 y 20142107417).
La Subgerencia de Gestión frente a un hallazgo de la Contraloría
General de la República, en relación al referido predio, se pronunció en
el siguiente sentido:
“(...Dentro de la convocatoria pública SIT- 01-2010 se presentó al
proyecto D1CES-VAL-020, siendo proponente el señor CLEMENTE
SEGUNDO SILVA REINA (...) dicho proyecto logró superar
satisfactoriamente todas las fases de evaluación y calificación conforme
a los términos de referencia, obteniendo CONCEPTO DE VIABILIDAD,
expedido por Corpoica (...) con base en dicho concepto de viabilidad
se profirió la Resolución No. 01190 del 25 de mayo de 2011, por medio
de la cual se adjudicó el subsidios a 3 familias (...), que se destinó para
que los tres beneficiarias compraran el predio denominado LA
ALCANCIA, (...) De conformidad con el parágrafo de la cláusula primera
del contrato de compraventa, no obstante haberse descrito la cabida y
linderos del predio en la escritura pública , “ el inmueble se
entrega como cuerpo cierto.(...) en los términos de referencia de la
convocatoria dice “ en caso de que el área del plano topográfico difiera
del área establecida en los títulos de propiedad del predio, se requerirá
que adicionalmente se aporte el certificado de cabida y linderos
expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC-.” Así las
cosas al momento de suscribir el contrato de compraventa, los
beneficiarios del subsidio (compradores del predio), accedieron en la
compra con la plena convicción de que le predio contaba con un área
de 50 hectáreas tomando en cuenta los documentos aportados a la
propuesta ... si se llegare a establecer que el vendedor del predio
suministro información y documentos mediante los cuales indujo o
mantuvo a los compradores y a este instituto en error consideramos que
posiblemente se haya incurrido en un presunto delito de estafa, razón
por la cual se denunciaría ante la fiscalía”.
10
8
Incoder
Con Memorando No. 20143117170 del 27/04/2014, la Subgerencia de
Gestión le informó a la Dirección Territorial del Cesar que:
“Al momento de suscribir el contrato de compraventa, los
beneficiarios del subsidio (compradores del predio), accedieron en
la compra con la plena convicción de que el predio contaba con un
área de 50 hectáreas tomando en cuenta los documentos
aportados a la propuesta ... si se llegare a establecer que el
vendedor
del predio suministro información y documentos
mediante los cuales indujo /o mantuvo a los compradores y a este
instituto en error consideramos que posiblemente se haya
incurrido en un presunto delito de estafa, razón por la cual se
denunciaría ante la fiscalía”. (Negrilla fuera de texto)
Esta Oficina Asesora jurídica ya conceptuó sobre este caso en particular
a través del Memorando No, 38417 del 23/08/2013, en el que se
concluyó lo siguiente:
“(...)1.La Corporación de Investigación Agropecuaria -CORPOICA, como
Tercero Idóneo contratado para adelantar la visita de campo al predio,
eventualmente podría tener algún grado de responsabilidad en la
evaluación de la propuesta, razón por la cual, en caso de que no
demuestre la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, deberá
procederse a expedir el respectivo acto administrativo, mediante el cual
se declare el siniestro de los contratos suscritos, por el incumplimiento
contractual en las obligaciones a su cargo, para proceder al cobro de la
póliza de cumplimiento que los respalda, teniendo en cuenta los
términos y vigencia de las garantías y contratos.
En caso de requerirse el adelantamiento de alguna acción judicial, como
consecuencia del presunto incumplimiento contractual, deberá
suministrarse a esta Oficina Asesora Jurídica, además del informe
correspondiente, los elementos materiales probatorios que lo respalden.
2.
Tal como se anota en el presente escrito, en principio resultan
procedentes diversas acciones judiciales que entrañan requisitos,
finalidades y/o efectos diferentes. Adicionalmente, es deber de los
servidores públicos que tengan conocimiento de un acto ilegal,
denunciarlo ante la autoridad competente. De igual forma deberá actuar
el servidor público que como supervisor del contrato evidencie
incumplimiento a obligaciones contractuales, adelantando las
actuaciones administrativas para la declaratoria del siniestro.
3.
De conformidad con los diversos efectos que pueden producir las
acciones planteadas (civiles, penales, administrativas, conciliatorias,
etc.), consideramos pertinente que se realice una valoración conjunta
entre la Subgerencia de Gestión y los beneficiarios del Subsidio,
dejándose expresa constancia de las circunstancias y efectos
evaluados, habida cuenta que como consecuencia de los efectos que
produzcan las acciones que se llegaren a interponer, se deberá
modificar o revocar el acto administrativo mediante el cual se reconoció
el derecho de carácter particular y concreto a los campesinos, para lo
cual se requerirá, en principio, que éstos manifiesten su consentimiento
expreso y escrito.
109
Conceptos Jurídicos
4.
Teniendo en cuenta que en las acciones civiles propuestas se
establece como requisito de procedibilidad una conciliación previa,
inicialmente podría plantearse ante la instancia conciliatoria
correspondiente, un acuerdo con el vendedor, en el que se tenga
presente la valoración realizada con los beneficiarios del subsidio y la
valoración técnica que efectúe la Subgerencia de Gestión, garantizando
en todo caso el cumplimiento de las normas que reglamentan el
programa de Subsidio Integral de Tierra, el reglamento del Comité de
Conciliación del Instituto y se cumplan los requisitos de procedibilidad
judicial (entre otros, los exigidos en el Decreto 1716 de 2009).
5.
En lo que respecta al derecho de carácter particular y concreto
otorgado a los campesinos mediante la Resolución No. 01190 del
25/05/2011, además de lo manifestado en la conclusión No. 2, es
pertinente anotar que su modificación dependerá de los resultados que
arrojen los análisis y decisiones misionales, ya que, por ejemplo, si el
área del predio actual permite una reformulación del proyecto
productivo, garantizando la cabida de las familias beneficiarias en los
términos que establece la reglamentación de la convocatoria, y se
lograra un acuerdo con el vendedor en cuanto a la restitución del precio
entregado en exceso, se podría continuar haciendo uso del predio por
parte de los beneficiarios, en los términos técnicos y financieros que
arroje la nueva formulación del proyecto.
Ahora, si por ejemplo se acude a la acción judicial de Rescisión con
fundamento en el consentimiento viciado por el error, y así lo declara el
juez de la causa, el predio deberá ser devuelto al vendedor y éste deberá
devolver los recursos al Instituto, quedando a cargo del INCODER la
reubicación de las familias beneficiarias en un predio con características
similares al inicialmente adjudicado, donde además se pueda ejecutar el
proyecto productivo que se establezca, en todo caso, respetando los
parámetros establecidos en las normas reglamentarias del subsidio.
En este orden de ideas, al final corresponderá a la Subgerencia de
Gestión la determinación de revocar o no la Resolución No. 01190 del
25/05/2011, de conformidad con los estudios técnicos correspondientes”
Teniendo en cuenta lo anterior, debemos también tener en cuenta que
tratándose de la Compraventa de Predios Rústicos (predio rural
destinado al uso agropecuario), el Código Civil dispone en su artículo
1887 lo siguiente:
“Un predio rústicos puede venderse con relación a su cabida, o como
una especie o cuerpo cierto. Se vende con relación a su cabida,
siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo
que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio,
aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el
contrato (...)”. (Resaltado y negrilla fuera de texto original)
En relación a la venta como Cuerpo Cierto, el artículo 1889 del Código
Civil, dispone que: “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no
habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja
o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio”.
Sin embargo, en el inciso segundo del artículo en cita, se establece que
“si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el
11
0
Incoder
vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos, y si no pudiere
o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso del
artículo precedente”.
En este orden de ideas, en la Escritura Pública de Compraventa No.
1.667 del 20 de junio de 2011, se estableció, entre otras cosas, lo
siguiente:
“CLÁUSULA PRIMERA.- Que EL VENDEDOR transfiere el derecho de
dominio y la posesión plena que tiene sobre un inmueble consistente en
un predio rural Denominado “LA ALCANCIA”, ubicado en la vereda
Sabanita región de Azúcar Buena, jurisdicción del Municipio de
Valledupar, Departamento del Cesar, (...) y se encuentra comprendido
dentro de los siguientes linderos: (...)”. El predio materia de la venta
tiene un área de CINCUENTA HECTAREAS (50 HAS). Se encuentra
identificado con la Matrícula Inmobiliaria número 190-9121.
PARAGRAFO.- No obstante la cabida y linderos descritos
anteriormente el inmueble se entrega como cuerpo cierto.”
(Resaltado y negrilla fuera de texto original).
Es importante señalar que de conformidad con el Acta de Entrega del
predio, al cual además es citada en la Cláusula Cuarta del Contrato de
Compraventa, el predio “LA ALCANCIA” fue entregado materialmente a
los compradores el 12 de junio de 2011.
Por su parte, de conformidad con lo mencionado por la Subgerencia de
Gestión y Desarrollo Productivo, el pago del precio convenido también
fue realizado en su totalidad, mediante “dos pagos de $42.0000.000 el
11/08/2011 y 19/08/2011 a la cuenta de ahorros certificada por el
vendedor del predio, señor JOSE GUILLERMO GONZALEZ
RODRÍGUEZ”.
Legitimidad para actuar del INCODER:
Aunque en principio el INCODER no fue parte en el contrato de
compraventa, de conformidad con el parágrafo primero de la cláusula
quinta de la Escritura Pública No. 1.667 del 20 de junio de 2011
señala que: “los compradores ceden de manera irrevocable a favor
del INCODER, todos los derechos y acciones derivadas del contrato
de compraventa contenido en la presente escritura pública (...)”
(resaltado y negrilla fuera de texto original), razón por la cual, en principio
la legitimación en la causa se encuentra en el Instituto, para que
interponga las acciones judiciales o administrativas pertinentes, entre
otras cosas, para evitar un posible detrimento patrimonial. Sin embargo,
es pertinente aclarar los siguientes asuntos:
En primer lugar, la cláusula citada atrás no obliga al INCODER, a ejercer
los derechos y las acciones que se derivan de la misma, pudiendo hacer
uso o no de éstas, de conformidad con lo conveniente que resulte para
los intereses del Instituto, en cada caso específico.
Y en segundo lugar, dados los posibles y variados efectos que pudieren
producirse como consecuencia de las eventuales acciones (civiles,
penales, administrativas, conciliatorias, etc.) que se llegaren a adelantar
por el Instituto, consideramos pertinente realizar una valoración conjunta
entre el Instituto (Subgerencia misional) y los beneficiarios del Subsidio,
dejándose expresa constancia de las circunstancias e implicaciones
111
Conceptos Jurídicos
evaluadas, habida cuenta que, como consecuencia de los efectos que
produzcan las acciones que se llegaren a interponer, sería necesario
que se modifique o revoque el acto administrativo mediante el cual se
reconoció el derecho de carácter particular y concreto a los beneficiarios
del subsidio, para lo cual se requeriría, en principio, del consentimiento
expreso y escrito de los titulares del derecho.
Como se realizó la visita de verificación al predio y se estableció que no
coincide el área del predio entregada materialmente, con el área
comprendida dentro de los linderos especificados en el contrato, se
justificaría de esta forma la procedencia de la acción en venta como
cuerpo cierto, con la finalidad de que se le exija al vendedor la entrega
de todo lo comprendido en los linderos establecidos en la escritura
pública, o en su defecto, sufra una disminución proporcional del precio,
de conformidad con los artículos 1888, 1889 y 1890 del C.C, pero se
precisa que según el artículo 1890 del compendio normativo citado, la
acción derivada de la venta como cuerpo cierto, ha prescrito, por
cuanto establece sobre la PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES RELATIVAS
A LA VENTA DE PREDIOS que “ Las acciones dadas en los dos
artículos precedentes expiran al cabo de un año contado desde la
entrega”.
Presunto Delito de Estafa:
De conformidad con el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 (Código
Penal), el tipo penal de la estafa es del siguiente tenor literal:
“El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio
ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de
artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta
y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes”. (Resaltado y negrilla fuera de texto original).
En relación al precio del predio a adquirir con el subsidio, los Términos
de Referencia de Convocatoria SIT-01-2010 establecen en el numeral
2.3.2.3 que “el precio máximo de negociación del predio corresponderá
al valor acordado entre las partes (vendedor y comprador), y no podrá
ser superior al que se fije en el avalúo comercial que para tal fin se
contrate con personas legalmente habilitadas para ello (...).”
Esta Oficina Asesora Jurídica no observa actuación ilegal alguna por
parte de los beneficiarios del subsidio, habida cuenta que ellos se
limitaron a suministrar los documentos requeridos por las normas de la
Convocatoria Pública, que, en la práctica, fueron suministrados por el
vendedor del predio.
Sin embargo, si se hubiera observado algún indicio de actuaciones
fraudulentas por parte de los beneficiarios del subsidio, tales como
falsificación de documentos, entre otros, dicha información con sus
respectivas pruebas debieron ser denunciadas ante la Fiscalía General
de la Nación.
Se debe proceder a reformular el proyecto productivo, ajustar la UAF
y revocar parcialmente la resolución de adjudicación del subsidio
para lo cual la Subgerencia de Gestión debe apoyar a la Dirección
Territorial Cesar.
11
2
Incoder
CONCLUSIONES
1. La Dirección Territorial Cesar debe estimar si presenta denuncia
penal contra el vendedor, si considera que el mismo indujo o mantuvo a
los tres (3) compradores en error por medio de artificios o engaños.
2. Esta Oficina Asesora Jurídica sugiere reformular el proyecto
productivo ajustando al área real del predio, para ejecutar los recursos
desembolsado para la ejecución del proyecto productivo, todo con el
propósito de prevenir un daño antijurídico dentro del contexto de una
buena administración pública, la prevención del daño antijurídico, el
adecuado uso de los recursos públicos y con el propósito de evitar que
se presenten traumatismos sobre las funciones misionales del
INCODER, que le competen a los servidores públicos de la entidad y
que puedan conllevar a posibles investigaciones, disciplinarias, fiscales
y penales.
3. Con el fin de actualizar, aclarar y corregir el área y los linderos del
inmueble “LA ALCANCIA”, adquirido por las tres (3) familias
beneficiarias, de conformidad con la instrucción administrativa conjunta
suscrita entre el Instituto Geográfico Agustín Codazzi No. 01 y la
Superintendencia de Notariado y Registro No. 11 del 20 de mayo de
2010, le corresponde a los propietarios actuales acercarse a la Oficina
de Catastro de esa región, y solicitar asesoría para efectuar; primero la
corrección a nivel catastral por tratarse de áreas mal calculadas, en este
caso se cuenta con linderos claros en los títulos de dominio registrados
en la oficina de registro de instrumentos públicos y son verificables
claramente en terreno, pero el área comprendida dentro de ellas está
mal calculada, ya sea en los títulos mismos y/o en los documentos
catastrales. En este evento, la autoridad catastral debe revisar los
documentos catastrales, verificar en campo los títulos registrados y si
encuentra que está mal calculada el área, la corrige en los documentos
catastrales, mantendrá los linderos de que tratan luso títulos de
propiedad inscritos en el registro público inmobiliario y expedirá la
resolución catastral individual que servirá de base para la emisión de
un certificado catastral a presentar para la elaboración de las escrituras
públicas de corrección, y segundo, los propietarios debe adelantar el
proceso judicial o gestionar la escritura pública de aclaración y/o
corrección del área y/o linderos.
___________________________________
[1]Escritura Pública No. 721 del 31/05/2000 (anterior título adquisitivo), Folio de Matrícula
Inmobiliaria No. 190-9121, Certificado de Cabida y Linderos No. 2854754 del 19/02/2010
expedido por IGAC, Concepto de uso del suelo emitido por la Oficina Asesora de Planeación
Municipal de Valledupar y plano topográfico aportado con la propuesta.
Abogado: Doris Liliana Vega Zuluaga
113
Conceptos Jurídicos
No.: 20153127300
I N C O D E R 17/07/2015 09:37:00 a.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos
20
20. ADQUISICIÓN DE PREDIOS EN ZONA DE RESERVA ESPECIAL
INDIGENA.
Mediante el Memorando No. 20153124467 de fecha 02/07/2015, la
Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos solicita
concepto jurídico a esta Oficina Asesora Jurídica, planteando en su
solicitud lo siguiente:
ANTECEDENTES
“(...) Dentro del compromiso firmado entre el Gobierno Nacional y las
comunidades indígenas, el 23 de octubre de 2013, en Piendamó Cauca,
denominado “Minga La María” y cuya selección de los predios está
siendo adelantada directamente por la Organización Indígena de
Colombia ONIC, se priorizó la adquisición de los predios denominados
“EL YAGUAL” y “MONTERIA”, ubicados en jurisdicción del Municipio de
Arauca, Departamento de Arauca, con destino a la ampliación del
Resguardo Indígena “EL ROMANO”.
Iniciado el procedimiento para la compra de los predios en mención, se
adelanta el correspondiente estudio de títulos en el cual se obtiene
viabilidad jurídica para su adquisición, por corresponder a títulos que
acreditan propiedad debidamente inscritos, sin medidas cautelares,
embargos o limitaciones que impidan su adquisición.
Adelantadas todas las diligencias necesarias para su adquisición y en el
momento de la firma de la escritura de compraventa de los dos predios,
se recibe información que dichos inmuebles podrían estar dentro de una
zona de Reserva Especial Indígena.
Por lo anterior, se suspende la firma de las escrituras y se procede a
revisar la ubicación de los predios y se puede establecer que EL
INCORA, mediante Resolución 047 de 27 de marzo de 1974 constituye
una Reserva Especial Indígena “MACAHUAN”, sobre un área
aproximada de 18.569 hectáreas y posteriormente mediante Resolución
048 de 29 de noviembre de 1994 se efectúa la conversión de una parte
de la Reserva en Resguardo con un área aproximada de 3.767
hectáreas + 9904 M.2.
Sin embargo, mediante Resoluciones números 02755 y 02762 de
noviembre 21 del 2.000 del INCORA, se adjudican como terrenos
baldíos, los predios EL YAGUAL y MONTERIA, que se determinó
planimetricamente que encuentran localizados en zona de Reserva
Indígena.
11
4
Incoder
Actualmente el procedimiento de adquisición de los predios en mención,
pendiente de la firma de las escrituras de compraventa, se encuentra
suspendido hasta tanto se defina el procedimiento a seguir.
SOLICITUD DE CONCEPTO.
“Comedidamente solicitamos emitir concepto jurídico sobre los
siguientes puntos:
1.
-Existe viabilidad jurídica para la adquisición de los predios EL
YAGUAL y MONTERIA; actualmente ubicados dentro de zona de
reserva indígena denominada “San José de Lipa”; por parte del
Subgerencia de Promoción.
2.
-Determinar si es procedente adelantar el procedimiento de
Revocatoria de las Resoluciones de Adjudicación de baldíos del
INCORA, por parte de la Dirección Técnica de baldíos adscrita a la
Subgerencia de Tierras, por las razones anotadas.
3. -Planteados los anteriores interrogantes determinar cuál es la acción
a seguir por el Incoder si la compra de los predios o la revocatoria de las
resoluciones de adjudicación; reconociendo solamente el valor de las
respectivas mejoras.
4. - Igualmente determinar las consecuencias jurídicas y económicas
que tendría para el INCODER, la revocatoria de la adjudicación de
baldíos, que se hiciera sobre los terrenos localizados sobre la
mencionada Reserva Especial Indígena..”
CONSIDERACIONES PREVIAS.
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del
Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora Jurídica:
"Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución".
No obstante lo anterior, es preciso indicar que los conceptos emitidos
por esta Oficina Asesora Jurídica son orientaciones de carácter general,
que no comprenden la decisión o solución de problemas específicos ni
el análisis de actuaciones particulares.
En consonancia con lo anterior, es pertinente indicar que la Gerencia
General del Incoder expidió la Circular No. 184 de 2011 en la cual se
estableció, entre otros asuntos, lo siguiente:
"Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los
Jefes de oficina o sus subalternos que tengan dentro de sus funciones
ésta competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán una
formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda
o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto
jurídico.
b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento
jurídico realizado por la oficina solicitante.
115
Conceptos Jurídicos
c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones
debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado,
incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los
conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si
a ello hubiere lugar."
En este orden de ideas, se resalta que la asesoría solicitada no cumple
con todos los requisitos establecidos en la Circular 184, antes citada,
entre ellos el pronunciamiento jurídico que sobre el asunto realice la
oficina solicitante.
No obstante lo anterior, en aras de brindar una orientación jurídica de
carácter general, se procede con lo siguiente:
ANÁLISIS NORMATIVO Y CONSIDERACIONES.
Antes de abordar el problema jurídico concreto, es preciso realizar un
examen de las normas que regulan el tema de la constitución de las
reservas y resguardos indígenas, así como de la revocatoria directa de
los actos administrativos para de esta forma abordar las inquietudes
planteadas por parte de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y
Asuntos Étnicos.
Al respecto, esta Oficina considera pertinente tener en cuenta en primera
instancia para efectos de absolver las inquietudes relacionadas con la
adquisición de los predios objeto de consulta, que aparentemente se
encuentran inmersos en una Reserva Indígena y el procedimiento de
revocatoria directa allí aludido, lo siguiente:
La Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia T-379/14,
relativa al Derecho a la propiedad colectiva de grupos étnicos sobre
territorios, ha reiterado la jurisprudencia al indicar en lo atinente al
reconocimiento legal y a la Constitución de las denominadas Reservas
Indígenas que [1]:
“Reconocimiento legal El ordenamiento jurídico colombiano, en
desarrollo de los artículos constitucionales y del derecho internacional
de los derechos humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas
y tribales, ha establecido varias regulaciones sobre los territorios
indígenas. En virtud de estas regulaciones, estos pueblos tienen
derecho a participar en la utilización, administración y conservación de
los recursos naturales existentes en sus tierras, a autodeterminarse y
autogobernarse según sus creencias y prácticas tradicionales dentro de
sus jurisdicciones, y a gozar de protección para subsistencia en un
territorio libre de interferencias de terceros, entre otras garantías.
Como un primer intento de protección de los territorios indígenas,
la Ley 135 de 1961 [42] dispuso que el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria, a solicitud de la División de Asuntos Indígenas del
Ministerio de Gobierno, podía constituir resguardos de tierras, en
beneficio de los grupos o tribus indígenas que no los poseyeran.
Igualmente, se estableció que la adjudicación de terrenos
baldíos ocupados por indígenas a personas naturales, sólo sería
procedente con el concepto favorable de la División de Asuntos
Indígenas.
11
6
Incoder
Mediante el Decreto 2001 de 1988, se reglamentó la constitución de
resguardos indígenas a favor de grupos o tribus ubicados dentro del
territorio nacional, los cuales son entendidos como: “(...) una institución
legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una
comunidad o parcialidad indígena, que con un título de propiedad
comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de éste y de su
vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus
pautas y tradiciones culturales.”
En otras palabras, según esta disposición, un resguardo es una forma
de propiedad colectiva de la tierra.
Igualmente, en el citado acto administrativo se reguló el procedimiento
para constituir los resguardos en terrenos baldíos y sobre predios y
mejoras del Fondo Nacional Agrario.
(...)
Posteriormente, la Ley 160 de 1994 consagró como uno de sus objetivos
“reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos
enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la
propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico y dotar de tierras
a los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos mayores de
16 años que no la posean, a los minifundistas, mujeres campesinas jefes
de hogar, a las comunidades indígenas y a los beneficiarios de los
programas especiales que establezca el Gobierno Nacional.”
Mediante Decreto 2164 de 1995, se definió y diferenció, para efectos de
la titulación de tierras, el concepto de territorio y reserva indígena,
aceptando como parte del territorio, no sólo las áreas ocupadas
regularmente sino también aquellas que se utilizan tradicionalmente en
sus actividades. El artículo 2 del citado acto dispuso:
“Territorios Indígenas. Son las áreas poseídas en forma regular y
permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y
aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma,
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales,
económicas y culturales.
Reserva indígena. Es un globo de terreno baldío ocupado por una o
varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado
por el Incora a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y
usufructo con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen
tierras comunales de grupos étnicos, para los fines previstos en el
artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991.”
De la misma forma, es necesario nombrar el Decreto 1397 de 1996, el
cual creó la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, entidad
conformada por autoridades estatales, como el Incoder, el Ministerio de
Agricultura, el Ministerio del Interior, entre otras. Las funciones de la
Comisión, concretamente en relación con los territorios indígenas, son
las de:
“1. Acceder a la información consolidada sobre gestión del INCORA
respecto de resguardos indígenas durante el período 1980-1996.
2. Acceder a la información y actualizarla, sobre necesidades de las
comunidades
indígenas
para
la
constitución,
ampliación,
reestructuración y saneamiento de resguardos y reservas indígenas y la
117
Conceptos Jurídicos
conversión de éstas en resguardo; solicitudes presentadas, expedientes
abiertos y estado de los procedimientos adelantados.
1. Concertar la programación para períodos anuales de las acciones de
constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos
y saneamiento y conversión de reservas indígenas que se requieran de
acuerdo con la información a que se refiere el numeral anterior, para su
ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997(...)”
Adicionalmente, es pertinente señalar que el Decreto 2117 de 1969, ya
derogado, en su comento confió al Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria la creación de zonas de reserva en tierras propiedad del Estado
y en número suficiente para la creación de "unidades agrícolas
familiares, destinadas a tribus o grupos indígenas que no poseyeran
tierras, con miras a su distribución, pero que sin esto reconociera
propiedad a favor de los pueblos, pues para para lo anterior existía la
figura de los resguardos indígenas.”
Bajo esta perspectiva vemos que en virtud de la Ley 135 de 1961 y la
Ley 1ª de 1968, el entonces Incora, mediante la Resolución No. 047 de
1974 efectuó la Constitución de la Reserva Indígena con destino a la
comunidad Indígena “MACAHUAN” aludida en la consulta y
posteriormente mediante Resolución No. 048 de 1994 se constituye una
parte de dicha reserva en Resguardo Indígena.
DE LA REVOCATORIA DIRECTA DE ADJUDICACIÓN DE BALDÍOS Y
SU PROCEDIMIENTO.
Para efectos de la consulta, resulta importante tener en cuenta que el
Decreto 2664 de 1994 (hoy contenido en el Decreto Único del Sector
Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural No. 1071 de 2015), por el
cual se reglamenta el Capítulo XII de la Ley 160 de 1994 y se dictan los
procedimientos para la adjudicación de terrenos baldíos y su
recuperación, en materia de revocatoria directa de las resoluciones de
adjudicación de terrenos baldíos dispone en su Artículo 39 y ss que:
“ARTÍCULO 39.- Procedencia. El INCORA podrá revocar directamente,
de oficio o a solicitud de parte, en cualquier tiempo, sin necesidad de
solicitar el consentimiento expreso y escrito del titular, las resoluciones
de adjudicación de tierras baldías proferidas desde la vigencia de la Ley
30 de 1988, y las que se expidan a partir de la Ley 160 de 1994, cuando
se establezca la violación de las normas constitucionales, legales o
reglamentarias vigentes al momento en que se expidió la resolución
administrativa correspondiente.
Las resoluciones que se hubieren dictado con anterioridad al 22 de
marzo de 1988, fecha en que entró a regir la Ley 30 de 1988, sólo podrán
ser objeto del recurso extraordinario de revocación directa con sujeción
a las prescripciones generales del Código Contencioso Administrativo.”
De igual manera de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de
la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos pueden ser revocados
por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus
inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud
de parte en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la
ley.
11
8
Incoder
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten
contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Así las cosas vemos que para efectos del procedimiento administrativo
de revocatoria directa de los actos administrativos de adjudicación de
baldíos como es el caso planteado respecto a los predios objeto de
consulta, habrá de acudirse al procedimiento especial respecto a las
causales previstas en el Decreto 1465 de 2013 y ss en su defecto acudir
al procedimiento previsto en el Artículo 93 del CPACA ya mencionado.
CONCLUSIONES Y RESPUESTA A LOS INTERROGANTES.
Una vez efectuado el análisis jurídico de la naturaleza de la constitución
de las reservas y resguardos indígenas junto con la figura de la
revocatoria directa de las adjudicaciones de terrenos baldíos y conocida
las implicaciones de la misma frente al caso planteado, es pertinente
indicar que el escrito de consulta menciona que mediante Resoluciones
números 02755 y 02762 de noviembre 21 del 2.000 del INCORA, se
adjudicaron como terrenos baldíos, los predios EL YAGUAL y
MONTERIA, los cuales según determinación planimetrica, se
encuentran localizados en zona de Reserva Indígena “MACAHUAN” que
habita las sabanas de San José de Lipa, constituida mediante la
Resolución No. 047 de 1974.
Posteriormente menciona que dentro de los compromisos adquiridos por
el Gobierno Nacional y las comunidades indígenas de 2013,
actualmente se adelanta un procedimiento de adquisición de tales
predios adjudicados, con destino a la ampliación del Resguardo
Indígena denominado “El Romano”, indicando que los mismos hacen
parte o se encuentran ubicados dentro de la zona de Reserva Indígena
denominada “San José de Lipa”.
Bajo esta perspectiva, para efectos de absolver los interrogantes, ésta
oficina considera procedente abordar en primera instancia el segundo y
cuarto interrogante, relacionados con la revocatoria planteada de las
Resoluciones números 02755 y 02762 de noviembre 21 del 2.000 del
INCORA, mediante las cuales se adjudicaron como terrenos baldíos, los
predios EL YAGUAL y MONTERIA, para lo cual es preciso tener en
cuenta además del acaecimiento de las circunstancias arriba descritas,
la situación jurídica de carácter particular que pretende ser modificada,
todo ello frente a los derechos adquiridos de los actuales titulares del
derecho de dominio del predio transferido con la expedición de los
citados actos administrativos, valoración y decisión que corresponde
efectuar a la dependencia misional que eleva la consulta.
Resulta necesario tener en cuenta que con la expedición de los actos
administrativos de transferencia, se consolidó un derecho a favor de los
adjudicatarios y así las cosas, podemos hablar que dichas actuaciones
administrativa constituyen unas situaciones jurídicas consolidadas que
han generado derechos adquiridos en cuanto a la propiedad de los
predios que ingresaron a su patrimonio.
Sobre el tema, la Constitución Política de 1991 en su artículo 58 protege
expresamente, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir
119
Conceptos Jurídicos
leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa
cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al
legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha
trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función.
Por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-168 de 1995, expuso acerca de los derechos
adquiridos lo siguiente:
(...)
“e. Derechos adquiridos
El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los
derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el
artículo 58:
“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad
pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o social...”
Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la
aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener
efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y
consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra Constitución
establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, al
consagrar la favorabilidad de las normas penales.” (Comillas fuera de
texto).
Otro elemento a tener claro, tiene que ver con las consecuencias
jurídicas, para lo cual es necesario señalar que respecto a los efectos
jurídicos de la revocatoria directa, la Sección Primera del Consejo de
Estado [2] ha sostenido lo siguiente:
“(...) Cuando la revocación se ha fundado en razones de mérito u
oportunidad no se desdice la legalidad del acto revocado; produce
efectos constitutivos para el interesado, ya que lo coloca ante una
situación nueva, dándole derecho, incluso, a ser indemnizado por los
beneficios de que resulta privado o por los perjuicios que se deriven de
la decisión de revocatoria”
Bajo los anteriores parámetros, en consideración de ésta oficina, es
claro que la revocatoria planteada de las Resoluciones números 02755
y 02762 de noviembre 21 del 2.000 del INCORA, mediante las cuales se
adjudicaron como terrenos baldíos, los predios EL YAGUAL y
MONTERIA, sería una decisión unilateral de la administración que
produciría ante todo un efecto, común a todos los actos jurídicos, que
consiste en la modificación del ordenamiento jurídico existente para los
mismos, es decir, crea, modifica o extingue una situación jurídica, lo cual
se traduce en que en su orden crea, modifica o extingue derechos y
obligaciones, por lo que en este sentido, puede surgir entonces para los
adjudicatarios, el derecho a que por vía judicial sea indemnizado por los
perjuicios que se deriven de la decisión de revocatoria, cuya valoración
12
0
Incoder
y decisión, como se ha mencionado, corresponde efectuar a la
dependencia misional que eleva la consulta.
Ahora bien, en cuanto a la viabilidad jurídica para la adquisición de los
predios EL YAGUAL y MONTERIA, ésta oficina de conformidad con lo
establecido en el Artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, no cuenta con
la facultad legal de emitir viabilidad para efectos de la adquisición o no
de los mismos, máxime cuando mencionan los antecedentes de la
consulta, que se ha adelantado el trámite y obtenido la viabilidad jurídica
para su adquisición.
No obstante lo anterior, en aras de absolver el interrogante planteado se
informa que observada la Resolución No. 047 del 27 de marzo de 1974,
por la cual se constituye una zona de reserva especial con destino a la
población Indígena de MACAHUAN, Municipio de Arauca en sus
considerandos se dispuso:
“En relación con las tierras que ocupan los colonos y que se encuentran
dentro del área demarcada para la reserva, el Instituto se encuentra
facultado legalmente para la adquisición de tierras que permitan dotar
de ellas a las comunidades indígenas, al tenor de lo establecido por el
artículo 23, numeral 3º de la ley 4 de 1973”.
Así mismo, vale la pena señalar lo contenido en el artículo segundo de
la referida Resolución, en el sentido regular las situaciones colonos con
propiedad previa a la constitución de la Reserva indígena (que según lo
señalado en el Memorando, es el caso de los adjudicatarios de los
predios EL YAGUAL y MONTERIA), previendo entre otras cosas lo
siguiente: “(...) La gerencia General, con cargo al Fondo de adquisición
de tierras del Instituto, llevará a efecto, según el cargo, la negociación
voluntaria o la expropiación de las mejoras plantadas o adquiridas por
colonos dentro de la zona de reserva, con anterioridad a la fecha de
aprobación del acto de constitución de la reserva” (subrayado fuera de
texto)
Esto es relevante tenerlo en cuenta, pues como se mencionó
anteriormente se trató de adjudicaciones realizadas bajo el principio de
legalidad, antes de la constitución de la reserva indígena y sin que para
el momento, exista un resguardo constituido sobre dichos predios.
Así mismo, ante la derogatoria expresa de la Ley 4 de 1973 por el
Artículo 111 de la Ley 160 de 1994, en lo relacionado con la adquisición
de tierras, para efectos de la adjudicación o ampliación de los
resguardos indígenas, el Artículo 3º de la Ley 160 de 1994 también
dispuso:
“ARTÍCULO 3o.- Adquisición directa de tierras por el INCORA. Con el
objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública
definidos en la Ley 160 de 1994, el Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria podrá adquirir tierras o mejoras rurales mediante negociación
directa, o decretar su expropiación, en los siguientes casos:
1.- Para la adjudicación de tierras en favor de las comunidades
indígenas que no las posean; o cuando la superficie donde estuvieren
establecidas fuere insuficiente; o para adquirir las tierras o mejoras
necesarias, cuando estuvieren ocupadas por personas que no
pertenezcan a la respectiva parcialidad.
121
Conceptos Jurídicos
Para el cumplimiento de estos programas el Instituto estudiará las
necesidades de tierras de las comunidades indígenas, a efectos de
dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado
asentamiento y desarrollo.”
En este orden de ideas, a pesar que los predios EL YAGUAL y
MONTERIA que fueron adjudicados mediante las Resoluciones
números 02755 y 02762 de noviembre 21 del 2.000 por parte del
INCORA, se encuentran dentro de la reserva indígena constituida
mediante Resolución No. 047 de 1973, en principio esta oficina conforme
la normativa transcrita y los documentos allegados, no avizora obstáculo
jurídico que impida al Instituto dar continuidad al proceso que se
adelanta para su adquisición con destino a la ampliación del Resguardo
Indígena “El Romano” mencionado en la consulta.
No obstante lo anterior, se recomienda evaluar las consecuencias
jurídicas expuestas que se derivan de la revocatoria de los actos
administrativos de adjudicación de tales predios, versus la priorización
efectuada para la adquisición de los mismos en el marco del el
cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional
y las comunidades indígenas.
__________________________________________________
[1]Sentencia T-379 de 2014 (13 de junio, Corte Constitucional, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[2]Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 13 de abril de 2000. Rad. 5363. C.P. Dra.
Olga Inés Navarrete
Barrero
Abogado: Omar Alfredo Gamboa Pereira
No.: 20153134361
I N C O D E R 26/08/2015 12:04:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Dirección Territorial Bolívar
21
12
2
Incoder
21. PÉRDIDA DE FUERZA DE EJECUTORIEDAD DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS DE ADJUDICACIÓN DE BALDÍOS.
Mediante memorando No. 20153132476 de fecha 19/08/2015, la
Dirección Territorial Bolívar Solicita concepto jurídico a esta Oficina
Asesora Jurídica, planteando en su comunicado lo siguiente:
ANTECEDENTES.
“(...)
Tiene vigencia y debe ordenarse la inscripción en la ORIP respectiva, de
una Resolución de Adjudicación de Baldíos expedida en 1999 por el
extinto INCORA?
Aplica para estos actos la pérdida de fuerza ejecutoria?”
CONSIDERACIONES PREVIAS.
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del
Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica:
"Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución".
Ahora bien, observa ésta oficina que la petición que alude al
requerimiento efectuado por la Defensoría del Pueblo que ha sido
radicada ante la Dirección Territorial Bolívar y corresponde a ésta, dar
respuesta al peticionario en los términos legalmente establecidos para
ello.
No obstante lo anterior, es preciso indicar que los conceptos emitidos
por esta Oficina Asesora Jurídica son orientaciones de carácter general,
que no comprenden la decisión o solución de problemas específicos ni
el análisis de actuaciones particulares.
En consonancia con lo anterior, es pertinente indicar que la Gerencia
General del Incoder expidió la Circular 184 de 2011 en la cual se
estableció, entre otros asuntos, lo siguiente:
"Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los
Jefes de oficina o sus subalternos que tengan dentro de sus funciones
ésta competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán una
formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda
o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto
jurídico.
b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento
jurídico realizado por la oficina solicitante.
c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones
debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado,
incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los
123
Conceptos Jurídicos
conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si
a ello hubiere lugar."
En este orden de ideas, se resalta que la asesoría solicitada no cumple
con los requisitos establecidos en la Circular 184, antes citada, entre
ellos el pronunciamiento jurídico que sobre el asunto realice la oficina
solicitante y un recuento claro y preciso de los antecedentes que la
soportan. Al respecto, esta Oficina hace un llamado, en el sentido de
evitar este tipo de consultar, que no plantean el problema jurídico ni
cuentan con un contexto claro lo soporte.
CONCLUSIONES
No obstante lo anterior, en aras de brindar una orientación jurídica de
carácter general que de alguna manera, contribuya en absolver el
interrogante planteado, se procede a manifestar lo siguiente:
DE LA PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
Al respecto señala el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en
adelante CPACA:
“(..) Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma
expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán
obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no
podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no
ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre
sometido el acto.
5. Cuando pierdan vigencia. (...)”
De las causales estatuidas por la legislación administrativa, se tienen
entonces cinco (5) situaciones específicas y concretas que dan luces,
respecto a la procedencia del fenómeno jurídico también denominado
como decaimiento del acto administrativo.
De la redacción de la norma, es claro y no admite interpretación en
contrario, o vaguedad alguna, que la pérdida de ejecutoriedad, solo
procede para los actos administrativos debidamente ejecutoriados.
Por lo tanto los términos para el respectivo decaimiento solo pueden
contabilizarse a partir de la ejecutoriedad del acto administrativo, y esto
es conforme al C.P.A.C.A es:
“(...) Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos
administrativos quedarán en firme:
1.
Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día
siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el
caso.
12
4
Incoder
2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o
notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para
interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere
renunciado expresamente a ellos.
4.
Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del
desistimiento de los recursos.
5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo
85 para el silencio administrativo positivo (...)”
Ahora bien, respecto del caso concreto ha de tenerse en cuenta que la
norma reza literalmente que los actos administrativos en firme serán
obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo y solamente perderán obligatoriedad y, por
lo tanto, no podrán ser ejecutados en los casos arriba enunciados.
Al respecto vale señalar los artículos 88 y 89 del referido Código, de la
siguiente manera:
“Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos
administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados
por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren
suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva
definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.
Artículo 89. Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las
autoridades. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme
serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan
ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material
procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá
requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía
Nacional (...)”.
Del escrito de consulta se extrae la existencia de una Resolución
expedida por parte del Incora en el año 1999 y al parecer no se ha
efectuado el registro de la misma ante la ORIP correspondiente.
De lo anterior, vale resaltar que a pesar que han pasado más de 15 años
desde el momento de la adjudicación, dicho acto administrativo se
encuentra en firme y goza de presunción de legalidad, por lo tanto
corresponde al adjudicatario su ejecución, es decir, la inscripción de la
misma ante la ORIP correspondiente.
Igualmente ha de tenerse en cuenta que el decaimiento del acto,
procede solo cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme el acto
administrativo, la autoridad no ha realizado los actos que le
correspondan para ejecutarlos, situación que en consideración de ésta
oficina, frente a la hipótesis planteada en la consulta, no se encuentra
en cabeza del Incoder, pues como se ha mencionado, tal ejecución y/o
inscripción del acto administrativo ante la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos -ORIP, corresponde en este caso al adjudicatario,
por lo tanto, no puede predicarse en este caso el decaimiento y/o pérdida
de fuerza ejecutoria de un acto administrativo que en principio goza de
presunción de legalidad, que a su vez no ha sido anulado por la
125
Conceptos Jurídicos
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y además, su ejecución o
inscripción ante la ORIP que no es competencia del Incoder adelantar.
Ahora bien como se mencionó anteriormente, es deber de la Dirección
Territorial estudiar cada uno de los eventos que cobijan el decaimiento
administrativo, toda vez que en su consulta no se abordan los
antecedentes ni elementos precisos, que le permitan a esta Oficina
Asesora Jurídica pronunciarse sobre las demás causales.
Abogado: Omar Alfredo Gamboa Pereira
No.: 20153135078
I N C O D E R 31/08/2015 01:48:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo
22
12
6
Incoder
22. ADJUDICACIÓN PREDIO DEL F.N.A A SOLICITANTE CON PENA
PRIVATIVA.
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del
Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica:
"Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución". Ahora bien,
corresponde a ésta, dar respuesta a la Dirección Técnica de
Ordenamiento Productivo en los términos legalmente establecidos para
ello.
OBJETO DE LA CONSULTA
Solicita la doctora Helga Inés Díaz Carrillo, en su calidad de Directora
Técnica de Ordenamiento Productivo, que por parte de esta Oficina
Asesora Jurídica se expida un concepto respecto a la posibilidad de
adjudicar la parcela No 40 del lote de terreno California, jurisdicción del
municipio de Pueblo Rico, departamento de Antioquia a nombre del
señor José Vidal Galeano Vásquez, identificado con la cédula de
ciudadanía No 70.001.308, teniendo en cuenta que ha suscrito diligencia
de compromiso con el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó Antioquia, para poder gozar del beneficio de suspensión condicional de
la ejecución de la pena, dentro del proceso penal seguido contra él,
como responsable de la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO
PUBLICO FALSO.
En ese contexto, del análisis de la solicitud y los antecedentes expuestos
por el peticionario y fundamentado en la competencia concedida a la
Oficina Asesora Jurídica, en virtud del numeral 1° del artículo 10 del
Decreto 3759 de 2009, referido a: esta dependencia se pronuncia en el
presente asunto, argumentado en las tipificaciones normativas
contenidas en:
·
Ley 599 de 2000
·
Ley 160 de 1994 Articulo 24
·
Acuerdo del Consejo Directivo 349 de 2014
ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES
La ley 160 de 1994 en su artículo 24 dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 24.Serán elegibles como beneficiarios de los programas de
reforma agraria los hombres y mujeres campesinos que no sean
propietarios de tierras y que tengan tradición en las labores rurales, que
se hallen en condiciones de pobreza y marginalidad o deriven de la
actividad agropecuaria la mayor parte de sus ingresos.
Dentro de los criterios de selección que establezca la Junta Directiva
deberá darse atención preferencial a la situación en que se hallan las
mujeres campesinas jefes de hogar y las que se encuentren en estado
de desprotección social y económica por causa de la violencia, el
abandono o la viudez y carezcan de tierra propia o suficiente.
127
Conceptos Jurídicos
La Junta Directiva establecerá los criterios de selección, las
prioridades y los requisitos que deben cumplir los campesinos y
señalará la forma en que debe otorgarse el subsidio para la adquisición
de inmuebles rurales.
Acuerdo 349 de 2014 “Por el cual se establece el reglamento general
de selección de beneficiarios, adjudicaron y regularización de la tenencia
de los bienes ingresados al Fondo Nacional Agrario en cabeza del
Incoder y se deroga el Acuerdo 266 de 2011” en su artículo 8º establece
lo siguiente:
Artículo 8º: Prohibiciones para la adjudicación. No podrá hacerse la
adjudicación de tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario.
Numeral 7º Las personas requeridas por las autoridades para el
cumplimiento de pena privativa de la Libertad impuesta mediante
sentencia condenatoria en firme.
Uso de Documento Público Falso.
La conducta penal por la cual el señor José Vidal Galeano Velásquez,
fue condenado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó Antioquia, está comprendida en la Ley 599 de2000 - (Código Penal)
Titulo IX Delitos contra la fe pública, Capitulo III De la Falsedad en
documentos, y descrita de la siguiente manera:
“Artículo 291.Uso de documento falso. El que sin haber concurrido a
la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir
de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años”.
A su vez el Artículo 64 del mismo Código señala respecto a la figura de
Libertad condicional lo siguiente:
“El Juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa
de la libertad mayor de tres (3) años, cuando haya cumplido las tres
quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el
establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente, que
no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena”.
CONCLUSIONES
En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, y sin entrar a
calificar la conducta del señor Galeano Velásquez, podemos concluir
que si bien es cierto fue beneficiado por el subrogado penal, consistente
en la suspensión provisional de la pena, también lo es, que existe de por
medio una sentencia condenatoria, en firme y de pena privativa de la
libertad, proferida por autoridad judicial de la República, circunstancia
que coloca al Instituto en la imposibilidad de adjudicar la parcela No 40
de conformidad con la expresa prohibición citada ut supra.
Abogado: Eduardo Alberto Uricoechea Torres
No.: 20153218698
I N C O D E R 01/06/2015 10:49:00 a.m.
Origen: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
23
12
8
Incoder
Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos
23.
PROCESOS
RESTRUCTURACIÓN
RESGUARDOS INDÍGENAS.
CLARIFICACIÓN
Mediante el memorando Radicado No. 20153116310 del 20/05/2015,
la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos solicita
concepto jurídico dentro del marco de las competencias de la Oficina
Asesora Jurídica, en relación con el estudio de la referencia.
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del
Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica:
"Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos, conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución", razón por lo cual nos
permitimos pronunciarnos de la siguiente manera:
ANTECEDENTES
Atendiendo las instrucciones del Gerente General, el Subgerente de
Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos anexa a la solicitud de
concepto, el estudio titulado “Datos para la Historia de la Propiedad
Territorial Indígena en el Suroccidente Colombiano”, elaborado por el
señor Fernando Mayorga García.
CONSIDERACIONES
Esta Oficina dividirá el análisis de la obra de la siguiente manera;
contractual, sustantivo - competencia funcional de la entidad y
procedimental.
ASPECTOS CONTRACTUALES
Para determinar el alcance del estudio encomendado al autor, debemos
acudir en primer lugar al vínculo contractual que soporta la relación con
el Incoder y que desprenden las obligaciones de la partes, en concreto
con la Organización Internacional de las Migraciones -OIM.
- Se suscribió Convenio de Cooperación No. 00788 del 20 de diciembre
de 2011, cuyo objeto contractual consistía en:
“Cláusula Primera.- aunar recursos técnicos, administrativos y
financieros entre las partes, traducidos en asesoría técnica, apoyo
operativo y logístico, apoyo a la investigación de campo socio cultural,
capacitación en las actividades relacionados con el reconocimiento
histórico y legal de las tierras de los resguardos indígenas coloniales y
republicanos, previa clarificación de la vigencia legal de los títulos, para
procurar a las comunidades indígenas que conservan títulos de origen
colonial y republicano, el goce del derecho a la propiedad de sus
resguardos mediante la reestructuración, el saneamiento, ampliación y
constitución de resguardos, como medio básico de conservación de su
cultura étnica, de respeto a su identidad, a su forma de gobierno y como
factor de libertad, y como una estrategia de estabilización socio
129
Conceptos Jurídicos
económica, de mejoramiento de su condiciones de vida y de prevención
del desplazamiento forzado y del despojo de sus tierras”.
Por su parte, observamos que existe la cláusula segunda que describe
el alcance del objeto contractual, entre lo que podemos destacar:
“a) Apoyar y asesorar el Incoder en investigación histórica,
etnográfica, social, cultural y jurídica al Incoder para la elaboración de
los estudios técnicos, jurídicos, antropológicos y socio económicos,
requeridos dentro de los procedimientos administrativos de clarificación
de la propiedad que adelantara dicha entidad, para determinar la
existencia y vigencia legal de los título s de resguardos de origen colonial
y republicano; b) Apoyar y asesorar al Incoder en investigación histórica,
etnográfica, social, cultural y jurídica para la elaboración de los estudios
técnicos, jurídicos, antropológicos y socio económicos, requeridos
dentro de los procedimientos administrativos de reestructuración de los
resguardos de indígenas de origen colonial y republicano, sobre los
terrenos que conservan las comunidades a título individual y colectivo
de los antiguos resguardos, los predios del Fondo Nacional Agrario, los
inmuebles adquiridos por las comunidades en cada resguardo y otros
entregados y donados por instituciones; c) Aportar mediante trabajos
técnicos e investigación de campo los elementos socioeconómicos,
culturales y técnicos necesario para el Incoder determine las
necesidades
de
tierras
de
acuerdo
a
los
usos
y
costumbres: ETNOUFI áreas de conservación o protección ecológica,
áreas culturales, áreas comunales, áreas de producción individual de las
comunidades de los resguardos indígenas de origen colonial y
republicano (...)”.
Además, la cláusula sexta “Compromisos de los sujetos cooperantes”
señala lo siguiente:
“1) De la OIM con arreglo a la ficha del proyecto (anexo 1): b) Preparar
el plan operativo detallado que sirve de marco de referencia y guía para
la ejecución del Convenio; (...) g) Contratar con los asesores, expertos y
el personal necesario para el desarrollo del objeto del Convenio de
conformidad con las instrucciones que reciba el Comité Coordinador; (...)
k) Preparar y divulgar un documento que, con base en un enfoque de
sistematización de experiencias y lecciones aprendidas coadyuve la
validación y mejor aprovechamiento social de los productos obtenidos
como resultado de la ejecución del presente Convenio”. [1]
- En el marco del Convenio No 00788 de 2011, la OIM suscribió un
contrato de prestación de Servicios (PS-6586) con el señor
Mayorga García, en su calidad de contratista independiente, sin que
existiese subordinación en la presentación de los servicios profesionales
para la ejecución y cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio antes
referido. [2]
Según el Anexo B del contrato, se evidencia que su objeto general
consistía en la prestación de:
“(...) servicios profesionales en la realización de estudios y conceptos de
los títulos de resguardos de origen colonial y republicano desde la
perspectiva tanto del derecho indiano, como de la legislación general de
la Nación y de la legislación especial indígena, en los cuales se
13
0
Incoder
determinen los fundamentos históricos, sociales y jurídicos de los
mismos como elementos de juicio necesarios, para que
el Incoder pueda tomar decisiones de fondo en los procedimientos
de Clarificación de títulos señalados, así como prestar asesoría en
aspectos históricos, investigativos, sociales y jurídicos dentro de los
procedimientos de clarificación de la propiedad de los títulos de los
resguardos indígenas de origen colonial y republicano que
el Incoder adelantará en el Cauca y Nariño y otras zonas del país”.
(Negrilla fuera de texto)
- Finalmente, evidenciamos la celebración de un contrato de prestación
de servicios profesionales No. 0559 del 24 de enero de 2014, celebrado
entre el Subgerente de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos y el
señor Fernando Humberto Mayorga García, cuyo objeto general
consistía en:
“Prestar sus servicios profesionales de apoyo jurídico, para la ejecución
del plan interno de trabajo relacionado con la constitución, ampliación,
dotación y el saneamiento a resguardo de origen colonial y republicano
de acuerdo con la priorización concertada por las mismas comunidades,
así como sustanciar expediente de concordancia con la actividad
misional de la Subgerencia de Promoción, seguimiento y asuntos
étnicos”. [3]
En concreto, se resaltan dos obligaciones específicas que consideramos
oportuno señalar:
“b) Elaborar conceptos históricos - jurídicos sobre la vigencia legal de
los títulos de los resguardos de origen colonial en los procedimientos
administrativos de clarificación de la propiedad y de reestructuración o
constitución de resguardos que adelante el Incoder; c) Elaboración de
un estudio histórico jurídico que dé cuenta de la evolución del
reconocimiento y vigencia de la propiedad territorial de los
resguardos indígenas de origen colonial y republicano así como de
los aspectos más relevantes de los procedimientos administrativos
de clarificaciones de la vigencia de la propiedad y de
reestructuración o constitución de resguardos (...)”. (Negrilla fuera
de texto)
Así de la relación contractual con el Señor Mayorga García, se
evidencian dos (2) escenarios:
1) Un Convenio de Cooperación No. 0788 de 2011, que previa un
alcance y obligaciones principales en cabeza de la OIM, dirigidas
al Incoder, entre las cuales se destaca la función de apoyo y
asesoramiento en investigaciones relacionadas con los procedimientos
de clarificación y reestructuración de los resguardos de origen colonial y
republicano, en donde entre otros aspectos, existen los componentes
históricos y jurídicos. En función de lo anterior, la Organización suscribió
contrato de prestación de servicios con el Consultor Mayorga, entre los
cuales sin que existiese subordinación con el Beneficiario (Incoder), tuvo
a cargo la elaboración de estudios u conceptos (históricos y jurídicos) de
los títulos de resguardos de origen colonial y republicano, para que
servirán de elementos de juicio para que el Instituto cumpliera su función
de adelantar procesos de clarificación en los términos del artículo 85 de
131
Conceptos Jurídicos
la Ley 160 de 1994. Además es necesario recalcar que cualquier
resultado de la ejecución de los contratos, entre los que se destaca el
producto aportado por el señor Mayorga, está sometidos a un régimen
de confidencialidad y derechos de autor, respecto al Instituto.
2) Por el otro lado, existe un contrato de prestación de servicios
profesionales, sin subordinación laboral, en donde el Contratista presta
sus servicios profesionales, a la Subgerencia de Promoción,
Seguimiento y Asuntos étnicos - Incoder para la ejecución del plan
interno de trabajo relacionado con la constitución, ampliación, dotación
y el saneamiento a resguardos de origen colonial y republicano, entre
los que se destaca también obligaciones dirigidas a la elaboración de
conceptos jurídicos e históricos respeto a la vigencia legal de los títulos,
junto con la evolución un estudio histórico jurídico en relación con la
evolución del reconocimiento y vigencia de la propiedad territorial de los
resguardos indígenas de origen colonial y republicano.
En este caso, tenemos un contrato cuya naturaleza es propia de los
contratos de prestación de servicios regulados por las normas de
contratación estatal, y en el cual se destaca los servicios profesionales
prestados al Instituto.
En conclusión desde la óptica contractual, tanto en el contrato derivado
que suscribió la OIM en el marco del Convenio de Cooperación No. 0788
de 2011, como en el contrato de prestación de servicios No. 0559 de
2014, tenemos que el señor Mayorga, tenía como funciones, entre otras,
elaborar conceptos y estudios de naturaleza jurídica, [4] que se
constituían en elementos de análisis para el Incoder, en especial
respecto a los procesos administrativos que adelanta la Subgerencia de
Promoción, Seguimiento y Asuntos étnicos, los cuales no podrían ser
considerados una posición oficial per se para el Instituto.
Además existe un régimen de protección de derechos de autor y
confidencialidad, al cual está sometido los productos entregados y que
debe respetar el Contratista, incluyendo para el efecto la posibilidad de
autorizar o no sus publicaciones.
Aspectos sustantivos
En este caso, cualquier decisión que se adelante en el marco de los
procedimientos administrativos de clarificación y reestructuración de los
resguardos de origen colonial y/o republicano en los términos del artículo
85 de la Ley 160 de 1994 y conforme a las disposiciones previstas en el
artículo 74 del Decreto 1465 de 2013 y el Decreto 2164 de 1995, deben
provenir de decisiones administrativas y regladas que respondan a
la competencia funcional que recae en el Incoder, en especial en
la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos.
En concreto, debe tenerse presente que el proceso de reestructuración
de los resguardos de origen colonial, previa clarificación sobre la
vigencia legal de los respectivos títulos, son competencia del Incoder en
los términos previstos en el artículo 85 de la Ley 160 de 1994. Lo anterior
detallado por el Decreto 3759 de 2009, cuyos numerales 16 y 17 del
artículo 4° señalan en cabeza del Incoder las funciones de ejecutar los
procedimientos de reestructuración de los resguardos indígenas y
clarificación de tierras de estas comunidades Bajo el amparo de estas
13
2
Incoder
competencias funcionales, es que vale la pena analizar una de las
conclusiones que señala el señor Mayorga en su estudio, en cuanto a
que:
“El Estado Colombiano tiene la obligación de definir si las tierras
ocupadas por las comunidades indígenas, son o no de su propiedad,
para lo cual se hace necesario un estudio caso por caso [...]”.
Lo anterior es importante, habida cuenta que el Instituto requiere
estudiar en forma detallada, cada uno de los casos, para que aplicando
los procedimientos administrativos de su competencia y atender las
distintas normatividades aplicables para estos casos (entre otros,
aquellas identificadas por el autor), pueda determinar si las tierras son o
no de propiedad de las comunidades indígenas.
Ahora bien, es clave resaltar que el estudio se enfoca principalmente en
datos históricos y normatividad de la época, sin abordar otras fuentes
formales aplicables, como los principios generales derecho, la
jurisprudencia y decisiones emanadas por autoridades administrativas.
Estas fuentes, que se convierten en insumos adicionales para el análisis
del procedimiento administrativo, no son encontradas en la obra, pese a
que son necesarios para la toma de decisiones del INCODER.
Por ejemplo, tenemos aquellas decisiones judiciales que reconocieron
tierras a comunidades indígenas y que dieron tránsito a cosas juzgadas,
así como aquellos actos administrativos ejecutoriados y que gozan del
principio de legalidad, como por ejemplo las constituciones de
resguardos o adjudicaciones de baldíos.
Aspectos procedimentales
En lo atinente al procedimiento administrativo de clarificación, al
derogarse el Decreto 2663 de 1994 por el artículo 75 del Decreto 1465
de 2013, el cual reglamentaba los Capítulos X y XIV de la Ley 160 de
1994, en lo relativo a los procedimientos de clarificación de la situación
de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, de delimitación o
deslinde de las tierras del dominio de la Nación y los relacionados con
los resguardos indígenas, el artículo 74 Ibídem señaló que el
procedimiento de clarificación de los resguardos de origen colonial o
republicano se tramitarían por lo previsto en los artículos 48, 49, 50, 51
y 85 de la Ley 160 de 1994.
Por lo tanto, tenemos que el Incoder de conformidad con lo señalado por
el artículo 85 de la Ley 160 de 1994, tiene la función de adelantar la
reestructuración de los resguardos de origen colonial, existiendo para lo
anterior un requisito de previa clarificación sobre la vigencia legal de los
respectivos títulos con las tierras poseídas por los miembros de la
parcialidad a título individual o colectivo, y los predios adquiridos o
donados a favor de la comunidad por el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria INCORA, ahora Incoder u otras entidades.
Como ya lo señalamos, a la fecha el proceso de clarificación exigida para
comunidades indígenas debe tramitarse por lo previsto en el Capítulo X
Ibídem, sin embargo respecto al procedimiento por medio del cual se
debe aplicar, esta Oficina Asesora Jurídica elaboró el concepto con
Radicación No. 20133145567 de 2013 (4 de octubre) y el cual se
complementa de la siguiente forma:
133
Conceptos Jurídicos
Tenemos el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, modificado por la
Ley 1564 de 2012, artículo 624, el cual señala:
“Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
Existe el artículo 40 Ibídem que menciona:
“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas
decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los
términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las
notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes
cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se
iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos,
se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las
notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación
vigente en el momento de formulación de la demanda con que se
promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.
En sustento de la anterior disposición, al ser el Decreto 1465 de
2013 una norma relacionada con procedimientos concernientes a la
sustentación, trámite y ritualidades de juicio respecto a los
procedimientos administrativos agrarios, prevalecería desde el momento
en que empezó a regir.
En lo que tiene que ver con aquellos recursos, prácticas de pruebas
decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas y los términos
que hubieren empezado a regir, incidentes en cursos y
notificaciones que se estén surtiendo, antes a la entrada en vigencia del
Decreto 1465 de 2013, se regirán con la normatividad aplicable en el
momento, que en para el caso sería el Decreto 2663 de 1994.
Por su parte, el artículo 75 del Decreto 1465 de 2013 derogó
expresamente el Decreto 2663 de 1994, el cual en sus capítulos II
establecía el procedimiento de Clarificación en resguardos indígenas y
tierras de las comunidades negras y V el deslinde de tierras de
resguardo indígenas y las adjudicaciones a las comunidades negras, por
lo que en relación con las diligencias y actuaciones nuevas habrá de
aplicar el procedimiento establecido en el Decreto 1465 de 2013, toda
vez que en virtud del citado mandato legal, las normas sobre
sustanciación y ritualidades de los juicios tienen efecto general
inmediato, salvo como se expresó anteriormente dichas sustentaciones
y ritualidades se estén rigiendo por el Decreto 2663 de 1994.
Frente a lo anterior, vale la pena reiterar lo señalado por el artículo
74 del Decreto 1465 de 2013 de la siguiente manera: “Los
procedimientos de delimitación o deslinde de las tierras de resguardos y
de las adjudicadas a las comunidades negras, al igual que el
procedimiento de clarificación de la propiedad sobre la vigencia legal de
los resguardos indígenas de origen colonial, se tramitarán conforme a
13
4
Incoder
las disposiciones previstas en los artículos 48, 49, 50, 51 y 85 de la Ley
160 de 1994”.
De lo contenido en los referidos artículos de la Ley 160 de 1994, se
evidencia aspectos procedimentales en relación con el procedimiento
administrativo de la clarificación, como por ejemplo el artículo 49 cuando
expresa que para efecto de publicidad, la providencia que inicie las
dirigencias administrativas de clarificación de la propiedad, deslinde o
determinación de la indebida ocupación de baldíos, será inscrita en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondientes; así
mismo señala que se practicará una diligencia de inspección ocular con
intervención de peritos, si así lo solicitan los interesados y sufragan los
gastos que demande la diligencia. En caso contrario, el Instituto
dispondrá que se efectúe con funcionarios expertos de la entidad, y en
el artículo 50 se establece que contra las resoluciones del Gerente
General del Incora, hoy Incoder, que decidan de fondo los
procedimientos que se regula en este capítulo (clarificación de la
propiedad, deslinde y recuperación de baldíos) sólo procede el recurso
de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo,
hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso
Administrativo.
Ahora bien, es claro que los artículos mencionados regulan buena
parte del procedimiento para las referidas diligencias administrativas,
para el caso clarificación, que si bien no contemplan concretamente un
procedimiento detallado, puede llenarse su vacío y acudiéndose al
fenómeno jurídico de la remisión, llenarlo con las normas que regulan
casos o materia semejantes, como es el caso del Decreto 1465 de 2013.
Creemos que en este caso, no existe una laguna normativa, pues
debe acudirse a un sentido integracionista y armonizador con el objeto
de superar cualquier duda o dificultad en la interpretación o aplicación
del procedimiento administrativo. [1]
Bajo esta perspectiva encuéntrese en el Capítulo II del referido
Decreto, los llamados “Aspectos procedimentales comunes a los
procedimientos agrarios”, entre los cuales se enlistan las siguientes
etapas procesales:
Etapa previa, valoración de la información previa, resolución inicial,
publicidad de la resolución inicial, recursos frente a la resolución inicial,
solicitud y aporte de pruebas, carga de la prueba, auto de pruebas,
inspección ocular, práctica de la diligencia de inspección ocular,
identificación predial, mensura, planos y redacción técnica de linderos,
aporte de prueba que no requieren verificación en campo, cierre de la
etapa probatoria y remisión del expediente para decisión de fondo,
resolución final, notificaciones y recursos y acción de revisión ante el
Consejo de Estado. Todas estas etapas procesales, son un reflejo y
transcripción de lo que se contemplaba para los mismos procedimientos
en el Decreto 2663 de 1994.
Así desde la hermenéutica jurídica, dígase que el procedimiento de
clarificación de la propiedad sobre la vigencia legal de los resguardos
indígenas de origen colonial, cuenta con una normatividad aplicable
conforme a los aspectos del orden procedimental indicado en los citados
135
Conceptos Jurídicos
artículos de la Ley 160 de 1994 y al procedimiento señalado por las
demás normas comunes relacionado con el trámite administrativo
agrario.
Por último, es importante tener en cuenta que a pesar de las citadas
etapas procesales señaladas, no debe perderse de vista los principios
asociados a las garantías procesales, en donde el debido proceso debe
ser respetado por la entidad operadora del procedimiento administrativo,
en los términos del inciso primero del artículo 29 de la Constitución
Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de los
Contencioso Administrativo.
Estos últimos principios constitucionales que rigen tanto la función
judicial como administrativa, deben acompañarse con el concepto de
razonabilidad que debe regir todas las actuaciones, al señalarse que
todo juicio o raciocinio debe estar conforme con la prudencia, la justicia
o la equidad que rigen para el caso concreto, acudiendo para toda
interpretación a un criterio finalista que tome en cuenta las metas y
objetivos previstos en la Constitución Política de conformidad con el
caso concreto. [2]
Por lo anterior, creemos desde esta Oficina Asesora Jurídica que no
debe señalarse la existencia de un vacío normativo con fundamento a
paralizar los respectivos proceso de clarificación sobre la vigencia legal
de los títulos coloniales, por la derogación del Decreto 2663 de 1994.
Por el contrario, puede acudirse a los artículos de la Ley 160 de 1994 y
al procedimiento señalado por las demás reglamentación común a los
procedimientos administrativos agrarios.
En ese sentido, es necesario resaltar que el INCODER (antes INCORA),
en lo que respecta al tema de tierras, tiene unas competencias
establecidas en el marco de la ley 160 de 1994 que, al formar los
subsistemas del Sistema Nacional de Reforma Agraria, le asigna al
Instituto unas funciones específicas referidas a la “adquisición y
adjudicación de tierras” que luego en el decreto 1300 de 2003, por el
cual se crea el INCODER, también establece:
“5. Propender por un adecuado uso y aprovechamiento de las aguas y
las tierras rurales aptas para la explotación forestal y agropecuaria, así
como de las tierras incultas, ociosas o deficientemente aprovechadas,
impulsando esquemas de acceso y en donde sea necesario, corrigiendo
la estructura de tenencia con miras a garantizar su distribución ordenada
y su uso racional, en coordinación con los organismos públicos y
entidades competentes.
9. Planificar y ejecutar los procedimientos para la constitución,
ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos
indígenas en beneficio de sus comunidades.”
Así las cosas, se entiende que el proceso de clarificación de los títulos
de origen colonial y/o republicano es un requisito previo que el Instituto
debe adelantar siempre con miras a la reestructuración de los
resguardos, pues la clarificación simple y separada de procedimiento de
reestructuración no se constituye como una función específica de la
entidad, tanto así que el artículo 85 de la ley 160 reza en su párrafo
tercero:
13
6
Incoder
“Así mismo, reestructurará y ampliará los resguardos de origen
colonial previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos
títulos [...]”
No obstante, existe conciencia sobre la realidad práctica que puede
darse en la interpretación de un cúmulo de normas que, si bien existen,
no están condensadas en una norma específica que recoja el
procedimiento antes mencionado; lo que no significa que exista un vacío
normativo sino la falta de un acceso expedito a un orden procedimental
que facilite la toma de decisiones y que articule el procedimiento de
reestructuración con el requisito de la clarificación.
Protección constitucional para los grupos étnicos
Existen elementos constitucionales que deben tenerse en cuenta al
momento de abordar los asuntos étnicos, que complementarían la
interpretación del procedimiento de clarificación sobre la vigencia legal
de los respectivos títulos. Se trata de la protección especial y tratamiento
que otorga la Constitución Política a los grupos y comunidades
indígenas, en cuanto reconoce y protege la diversidad étnica y cultural
de la Nación colombiana, con todas sus implicaciones en materia de
derechos culturales y territoriales. [3]
Además existe el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) sobre “sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes”, adoptado por Colombia mediante Ley 21 de 1991. Este
instrumento internacional que forma parte del bloque de
constitucionalidad en términos del artículo 93 constitucional, es referente
para el reconocimiento y protección de los derechos de las comunidades
indígenas, en la medida que establece una serie de derechos tendientes
a garantizar la diversidad y pervivencia étnica de la Nación. Uno de estos
derechos, tiene que ver con el respeto y protección de la relación que
tienen estas comunidades con la tierra y el territorio. [4]
CONCLUSIONES
De acuerdo a lo manifestado en este concepto, tendríamos las
siguientes conclusiones:
Contractualmente, el producto entregado por el señor Mayorga, se
constituye en un insumo más para el análisis que hace el Incoder en lo
que respecta los procesos de reestructuración, previa clarificación de los
títulos de origen colonial, sin que el mismo pueda ser considerado como
posición oficial del Instituto, razón por la cual no es obligatoria su
publicación. Esto no implica que, como cualquier documento de entidad
pública, pueda ser remitido para el conocimiento de quien lo solicite.
Los resultados que surgen de la relación contractual sostenida por
el señor Mayorga, primero con la OIM y después con el Incoder, están
sometidos al régimen de derecho de autor y confidencialidad de la
información.
Cualquier decisión en el marco de los procedimientos
administrativos de clarificación y reestructuración de los resguardos de
origen colonial y/o republicano en los términos del artículo 85 de la Ley
160 de 1994, deben provenir de decisiones administrativas y
137
Conceptos Jurídicos
regladas que respondan a la competencia funcional que recae en
el Incoder.
Que el proceso de reestructuración de los resguardos de origen
colonial, previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos
títulos, son competencia del Incoder en los términos previstos en el
artículo 85 de la Ley 160 de 1994 y el Decreto 3759 de 2009.
Se hace necesario destacar lo manifestado por el autor en su obra,
en términos de que el Instituto requiere estudiar en forma detallada, cada
uno de los casos para que, aplicando los procedimientos administrativos
de su competencia y atendiendo las distintas normatividades aplicables
para estos casos, se determine si las tierras son o no de propiedad de
las comunidades indígenas.
Consideramos que la obra presentada no aborda otras fuentes
formales aplicables, como los principios generales derecho, tales como
la jurisprudencia y decisiones emanadas por autoridades administrativas
actuales y recientes. Estas fuentes, se convierten en insumos
adicionales para el análisis del procedimiento administrativo, que son de
competencia del Incoder.
Si bien el Decreto 1465 de 2013 derogó el Decreto 2663 de 1994
que contenía el procedimiento de clarificación de los resguardos
indígenas, consideramos que actualmente no existe jurídicamente
laguna normativa. Por criterios de remisión, integración, armonización y
racionabilidad, se aplican el artículo 29 de la Constitución Política, los
artículos 48, 49, 50, 51 y 85 de la Ley 160 de 1994, los aspectos
comunes a los procedimientos agrarios del Decreto 1465 de 2013 y, en
lo que tenga que ver, el Código Contencioso Admirativo y de manera
supletoria el Código General del Proceso.
El proceso de reestructuración se encuentra previsto en el artículo
85 de la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2164 de 1995.
En razón a la necesidad práctica de organizar y articular los
procedimientos para la reestructuración y la clarificación de títulos de
resguardos de origen colonial como requisito previo de la primera, esta
oficina considera que es viable analizar y trabajar en la construcción de
un decreto reglamentario que aborde estos aspectos respecto a
territorios indígenas.
Es pertinente aclarar que la revisión que hace ésta Oficina Asesora se
circunscribe a un análisis contractual - normativo y no a la revisión de la
veracidad de la información o necesidad técnica que se menciona en el
documento de la referencia, cuya supervisión y acompañamiento
misional está a cargo de la Subgerencia de Promoción Seguimiento y
Asuntos Étnicos.
Ahora bien, esta Oficina comparte lo manifestado por la Dirección
técnica de Asuntos étnicos, en el sentido de acompañar lo acá expuesto,
con un concepto unificado con las oficinas asesoras jurídicas de los
Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural, Interior, y Medio Ambiente
y Desarrollo Sostenible (por ser partes signatarias del decreto 2164 de
1995) con el propósito de contar con una posición oficial interinstitucional
respecto a la expedición y aprobación del procedimiento que regula la
reestructuración previa clarificación de la vigencia de los títulos
13
8
Incoder
coloniales para las comunidades indígenas de origen colonial y/o
republicano.
______________________________
[1]La cláusula séptima del Convenio 00788 de 2011, señaló que el Comité Coordinador estaba
conformado por el Subgerente de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos y un representante
de la OIM que será delegado por el Jefe de la Misión. Así mismo la cláusula octava señaló que
el Supervisor del Convenio No. 00788 estaba a cargo del Director Técnico de Asuntos Étnicos
del Incoder o la persona a que esta designe.
[2]Ver. Cláusula Primera del Contrato de prestación de Servicios PS-6586
[3]La supervisión del Contrato está en cabeza de un Profesional Especializado Código 2028
Grado 16 de la Subgerencia de Promoción, seguimiento y asuntos étnicos.
[4]Frente a los conceptos, es importante remitirse al artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo, que señalan que estos no comprometen la responsabilidad de las entidades que
las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
[5]Ver. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, Rad.
1001030600020150000200(2243)-15, 28 de enero de 2015.
[1]Ver. Sentencia C - 1040 de 2015, Sala Plena, Corte Constitucional, Magistrados Ponentes:
Magistrados Ponentes: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, Dr. RODRIGO ESCOBAR
GIL, Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO, Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS y Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
[2]Sentencia C - 1040 de 2015, Sala Plena, Corte Constitucional, Magistrados Ponentes:
Magistrados Ponentes: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, Dr. RODRIGO ESCOBAR
GIL, Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO,
Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS y Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
[3]Ver. Artículo 7º y 63 de la Constitución Política.
[4]Artículo 14 del Convenio 169 de la OIT.
Abogado: Felipe Alberto Betancourt Garrido
INCODER
09/07/2015 03:55:00 p.m.
Al contestar cite este No.: 20153125927
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Dirección Técnica de Procesos Agrarios
24
24.
CONCEPTO
DE
VIABILIDAD
JURÍDICA
A
ACTO
ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA MEJORAS EN ISLA GRANDE,
ARCHIPIELAGO DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO.
De conformidad con la función señalada en el numeral 3° del artículo 10
del Decreto 3759 de 2009, comedidamente remito sin viabilidad jurídica
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Conceptos Jurídicos
el proyecto de acto por la cual se resuelve la solicitud de autorización de
mejoras en el predio denominado “San Martín de los Pajarales”, ubicado
en Isla Grande, Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, Distrito de
Cartagena de Indias, departamento de Bolívar, en los siguientes
términos:
ANTECEDENTES
La Dirección Técnica de Procesos Agrarios, atendiendo la competencia
asignada, solicita la revisión del proyecto de resolución en mención, tal
y como se anota en el documento remitido a esta Oficina Asesora.
ANÁLISIS JURÍDICO
Con relación al proyecto de Resolución mencionado, se observa que el
mismo pretende que la Gerencia General del Incoder, mediante el acto
en mención resuelva la solicitud de autorización para la intervención de
una de las viviendas ubicadas en dicha isla, que se encuentra
deteriorada y que requiere su reposición, la cual se encuentra en el
predio “San Martín Los Pajarales” ubicada en el archipiélago de Nuestra
Señora del Rosario, distrito de Cartagena, departamento de Bolívar.
Al respecto es pertinente observar en principio, que el proyecto sustenta
su decisión en las facultades de la Gerencia General establecidas en el
artículo 6º del Acuerdo No. 041 de 2006 proferido por el Consejo
Directivo del Incoder y el concepto técnico proferido por parte de la
Dirección Técnica de Procesos Agrarios de fecha Mayo 15 de 2015, en
donde en su calidad de Supervisor recomienda autorizar la
reconstrucción de infraestructura, las obras de adecuación y mejoras,
solicitadas por el representante legal del Rafael Enrique Viera OP Den
Boshe, del Centro de Investigación, Educación, Recreación CEINER
LTDA, arrendatario del predio en cuestión.
En tal virtud, revisado el artículo 6º del Acuerdo No. 041 de 2006 se
establece que la Gerencia General podrá autorizar las mejoras y
adecuaciones pretendidas previo concepto del Jefe de la Oficina Enlace
Territorial correspondiente, hoy la Dirección Territorial de Bolívar para el
caso particular. Así mismo señala que debe acompañarse a la referida
solicitud los planos del proyecto a realizar, así como de los planes de
manejo ambiental, permisos, licencias, concesiones o autorizaciones,
que según las normas legales se requieran para realizar las
adecuaciones necesarias.
Así mismo, el proyecto de Resolución menciona que mediante
Resolución No. 1313 del 05 de Julio de 2012 dispuso que las funciones
de conocimiento de los procesos administrativos agrarios de clarificación
de la propiedad, deslinde, extinción de dominio y recuperación de
baldíos indebidamente ocupados que estaba en cabeza de la Dirección
Territorial de Bolívar fueran reasumidos por parte de la Gerencia General
y a su vez delegados en la Subgerencia de Tierras Rurales.
También se establece que mediante Resolución No. 03704 del 21 de
diciembre de 2011, la Dirección Técnica de Procesos Agrarios ostenta
la calidad de Supervisor de tales contratos.
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Incoder
Visto lo anterior, ésta Oficina observa y recomienda tener en cuenta las
siguientes observaciones para la expedición del acto administrativo
pretendido así:
Origen legal del procedimiento de autorización de Mejora - Acuerdo
No. 041 de 2006 El Concepto Técnico de fecha mayo 15 de 2015
proferido por parte de la Dirección Técnica de Procesos Agrarios,
aparentemente se sustenta en la facultad entregada mediante
Resolución No. 03704 del 21 de diciembre de 2011, señalando que
ostenta la calidad de Supervisor de tales contratos. Adicionalmente,
señala la Dirección Técnica en el proyecto de acto administrativo que en
razón al principio de analogía, la referida Resolución también es
aplicable a los convenios, la cual incluye la función de estudiar y resolver
las consultas y formuladas por quienes ocupan el predio Baldío.
Respecto a lo anterior, consideramos que la referida Resolución no se
constituye en un acto administrativo modificatorio del Acuerdo No. 041
de 2006 decidido en su momento por el Consejo Directivo, pues éste
más que prever la figura de la Supervisión, concedió la función
específica de emitir concepto previo en lo que respecta al procesos de
autorización de mejoras por parte de la Direcciones Territoriales.
Adicionalmente el citado Acuerdo, no confirió la facultad al Gerente
General de delegar en un área misional diferente, el concepto emitido
por la Dirección Territorial.
Ahora bien, esto sin perjuicio de la función de Supervisión de los
contratos de arrendamiento, que delegó específicamente a la
Resolución No. 3704 de 2011 a través de la Dirección Técnica de
Procesos Agrarios.
En tal sentido, indistintamente del ejercicio propio de la función de
Supervisión sustentada en la Resolución 3704 de 2011, no puede
entenderse que la misma modificó lo contenido en el artículo 6 del
Acuerdo No. 041 de 2006 del Consejo Directivo del Incoder,
encontrándose actualmente la emisión del concepto técnico en cabeza
de las Direcciones Territoriales.
Por otro lado, el proyecto de acto administrativo en su parte motiva,
señala la existencia de la Resolución No. 1313 de 2012, la cual
aparentemente confiere a la Dirección Técnica de Baldíos la facultad de
tramitar las solicitudes de mejoras y posteriormente emitir el concepto
referido en el Acuerdo No. 041 de 2006.
En este caso, como lo establece el artículo 10 de la Ley 489 de 1998,
los actos de delegación además de ser escritos, delimitan la autoridad
delegatarias y las funciones o asuntos específicos cuya atención y
decisión son objeto de transferencia. Para el caso de la Resolución No.
1313 de 2012, esta delegó en cabeza de la Subgerencia de Tierras
Rurales a través de la Dirección Técnica de Procesos Agrarios del
Incoder, la sustentación e impulso procesal tendiente a dictar la
providencia mediales las cuales se inicien, adelanten y culminen los
procedimientos administrativos previstos en el X y XI de la Ley 160 de
1994, ubicados en el Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San
Bernardo, distrito de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar.
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Conceptos Jurídicos
Todo esto, previéndose una delegación expresa en términos de los
procedimientos administrativos agrarios de la Ley 160 de 1994, y no la
función de expedir el concepto técnico para efectos de autorizar las
mejoras pretendidas en los términos del Acuerdo No. 041 de 2006.
Origen de la relación contractual
En relación con la mención que hace el proyecto de Resolución referente
al principio interpretativo de la analogía, esta Oficina debe recordar que
la figura de la analogía se desprende respecto a una laguna normativa,
en donde se aplica una determinada regulación sobre una situación no
prevista, aplicándola por tener situaciones semejantes en el aparato
normativo. Por lo tanto, el principio analógico no es dable evocarlo para
analógicamente asimilar un contrato de arrendamiento con el convenio
de cooperación en ciencia y tecnología.
Ambos regímenes cuentan con sus propias regulaciones contractuales,
entre los cuales se prevén la forma de disponibilidad de los bienes que
son objetos del contrato.
En especial, los convenios de ciencia y tecnología están regulados al
interior del Sistema Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación de
acuerdo el Decreto-Ley 393 de 1991,
Decreto-Ley 591 de 1991 y la Ley 1286 de 2009 que modificó la Ley 29
de 1990; y el Documento CONPES 3582 de 2009. En concreto, la
naturaleza del Convenio de Cooperación No. 002 de 2006 es un contrato
nominado y regulado en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto-Ley 393 de
1991 y en el artículo 17 del Decreto-Ley 591 de 1991, estando sometidos
a un régimen jurídico de derecho privado.
En términos de la regulación sobre la propiedad sobre los bienes y su
forma de regulación, respecto a los convenios de cooperación de ciencia
y tecnología solo existe el artículo 7 del decreto 393, que prevé que en
tales convenios “Se precisará la propiedad de todos los resultados que
se obtengan y los derechos de las partes sobre los mismos”. Al existir
una falta de previsión específica al caso objeto de consulta, regulación
respecto a mejoras de bienes baldíos reservado, es claro entonces que
existe una falta de previsión legal, y la cual tampoco se encuentra en el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. [1]
En este caso, habrá que atenerse a las estipulaciones contractuales, las
que se deben interpretar conforme a los antecedentes precontractuales
y el objeto contractual del negocio jurídico, y en forma especial, en las
disposiciones normativas que regulan la destinación y forma de
administración de los terrenos baldíos reservados propiedad de la
Nación.
En tal sentido, esta Oficina recomienda solicitar Otro Si al Convenio No.
002 de 2006, en donde se prevea la regulación aplicable en materia de
mejoras respecto a los terrenos baldíos reservados, la cual podría
asimilarse el procedimiento previsto para este efecto en la Ley 160 de
1994, el Acuerdo No. 041 de 2006 y demás normas concordantes en la
materia. Así mismo, en razón a que el objeto del contrato de cooperación
involucra un componente de explotación sostenible de especies
marinas, valdría la pena pensar en incorporar a la relación contractual a
la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (AUNAP) como autoridad
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pesquera y acuícola de Colombia, según lo previsto en el Decreto 4181
de 2011.
Lo anterior es importante, toda vez la estructura y elaboración de los
actos administrativos debe responder a cada caso en concreto y deber
tener en cuenta los elementos esenciales del acto tales como el objeto,
los motivos y su finalidad, ello en aplicación de la teoría de los motivos
y finalidades del acto administrativo, es decir, su origen y la
manifestación de la voluntad de la administración, que está encaminada
a producir efectos jurídicos.
Por otro lado se recomienda que los documentos aportados en la
solicitud, correspondan a los mencionados en el artículo 6º del Acuerdo
041 de 2006, es decir que tal solicitud se encuentre acompañada de los
planos y del proyecto a realizar, así como constatar el plan que prevea
el cumplimiento de las obligaciones impuestas en artículo 2° de la
Resolución No. 0135 de 2015 o demás autorizaciones, que según las
normas legales se requieran para realizar las adecuaciones necesarias.
En cuanto a la normatividad que sustenta la competencia del Incoder
para efectuar la autorización de las mejoras pretendidas, se recomienda
evaluar y/o establecer la necesidad de realizar la transcripción total de
las mismas o si por el contrario corresponde efectuar una breve
descripción de la normativa vigente aplicable al caso particular. Esta
Oficina, recomienda esta última situación, en atención a que la parte
inicial debe concentrarse principalmente en la competencia para
suscribir el acto y la parte considerativa o motiva que contenga de forma
cronológica, una breve explicación de los antecedentes, descripción
normativa y necesidades que justifican la expedición del acto.
Teniendo en cuenta lo anterior, procedemos a adjuntar el proyecto de
Resolución, con algunas anotaciones y continúe el trámite respectivo.
_________________________________
[1]Ver. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, Radicación número:
11001-03-06-000-2010-00058-00 (2007), Consejero ponente: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA
PERDOMO.
Abogado: Felipe Alberto Betancourt Garrido
No.: 20153135478
I N C O D E R 01/09/2015 03:52:00 p.m.
Origen: Coordinación Representación Judicial
Destino: Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo
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25. RÉGIMEN PARCELARIO INICIA CON EL REGISTRO DE LA
RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN.
La Oficina Asesora Jurídica recibió el memorando No. 20153128267 del
23/07/2015, remitido por la Directora Técnica de Ordenamiento
Productivo, en donde solicita concepto respecto a la aplicación actual
del régimen parcelario - caducidad administrativa y aquel referido a la
adjudicación con subsidio - condición resolutoria.
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del
Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica:
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Conceptos Jurídicos
"Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las
dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos
jurídicos, conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto
internas como externas, referidas a la institución", razón por lo cual nos
permitimos pronunciarnos de la siguiente manera:
ANTECEDENTES
Del memorando radicado por la Directora Técnica, se pueden identificar
los siguientes interrogantes:
1)
“Cuál es el régimen actual aplicable en tratándose de
adjudicaciones de predios ingresados al Fondo Nacional Agrario,
después de la entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994, en el
entendido que el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, contempla lo
siguiente: “Quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades Agrícolas
Familiares con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, quedan
sometidos al régimen de propiedad parcelaria que en seguida se
expresa: (....)”; es decir, existiría una aparente diferencia entre el
régimen a aplicar a las adjudicaciones que se hagan después de la Ley
160 de 1994 y el régimen de las adjudicaciones anteriores.
En este caso, sobre lo que se quiere tener claridad es si los predios que
fueron adquiridos por el antiguo INCORA o por el hoy INCODER,
después de la entrada en vigencia la ley 160 de 1994, o los que por
cualquier causa llegaren directamente al patrimonio de este Instituto,
como los del Consejo Nacional de Estupefacientes, deben ser
adjudicados aplicando el régimen parcelario de 15 años donde opera la
caducidad administrativa, o sujetos a una condición resolutoria en caso
del incumplimiento de las obligaciones contraídas, durante 12 años.
2)
Así mismo, se pregunta a partir de qué circunstancia debe
empezar a contarse el régimen parcelario (expedición de la resolución,
ejecutoria de ésta, o su registro), y si antes del registro es viable
adelantar procedimientos de caducidad o condición resolutoria, según el
caso, partiendo de la base que algunos beneficiarios no registran
oportunamente el título otorgado pero si disponen de la parcela en
contravención a las obligaciones pactadas.
3)
De otro lado, en atención a que las resoluciones de
adjudicación de predios del Fondo Nacional Agrario en los últimos años
han generado llamados de atención por parte de la Contraloría General
de la República, por cuanto los respectivos títulos no han sido
debidamente registrados por los beneficiarios que alegan incapacidad
de pago ocasionando una carga adicional al INCODER, quien continúa
realizando el pago del impuesto predial porque no se sabe con certeza
si el predio adjudicado pasó en realidad a ser propiedad privada; esto
es, impidiendo el saneamiento o depuración contable del registro que se
lleva de predios del Fondo Nacional Agrario, se pregunta si vía Acuerdo
(En este caso en la modificación), sería posible incluir un artículo que le
ordene o permita al INCODER -Direcciones Territoriales, asumir
directamente el costo que demande el registro ante la oficina de
instrumentos públicos correspondiente y la obligación además de
entregar a los usuarios la resolución de adjudicación con su registro o
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Incoder
folio de matrícula inmobiliaria para evitar la incertidumbre mencionada y
de paso garantizar al campesino una atención más concreta”.
NORMAS OBJETO DE ANÁLISIS
Principalmente las normas e inquietudes que dan lugar al concepto
solicitado se encuentran dentro del marco y los regímenes parcelarios y
transitorios previstos en la Ley 160 de 1994, contenidos en los siguientes
artículos:
CAPÍTULO IV- DEL SUBSIDIO, EL CRÉDITO Y LOS BENEFICIAROS
ARTÍCULO 25. Los beneficiarios de los programas de reforma agraria
deberán restituir al INCORA el subsidio, reajustado a su valor presente,
en los casos en que enajene o arriende el terreno adquirido con el
subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin
la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del INCORA,
o si se estableciere que el predio no está siendo explotado
adecuadamente por el campesino a juicio del Instituto, o se comprobare
que incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como
beneficiario de la reforma agraria.
La autorización para la enajenación solo podrá comprender a quienes
tengan la condición de sujetos de reforma agraria y en ningún caso se
permitirá el arrendamiento de la unidad agrícola familiar.
En las escrituras de adquisición de predios subsidiados por parte del
Estado se anotará esta circunstancia, así como la obligación del
propietario de adelantar directamente su explotación, y deberá
establecerse una condición resolutoria del subsidio en favor del INCORA
por el término de 12 años, cuando ocurran los eventos previstos en el
inciso anterior. La Junta Directiva reglamentará lo relativo a la
recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio bajo condición
resolutoria.
Quien transfiera la propiedad, posesión o tenencia de la parcela
adquirida mediante subsidio, no podrá ser nuevamente beneficiario de
los programas de Reforma Agraria. El nuevo adquirente o cesionario
será considerado poseedor de mala fe y en consecuencia no habrá
reconocimiento de las mejoras que hubiere introducido en el predio.
El subsidio de tierras previsto en este Capítulo no es incompatible con
otra clase de subsidios que en favor de los campesinos de escasos
recursos se establezcan.
PARÁGRAFO. Los Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos,
so pena de incurrir en causal de mala conducta sancionable con la
destitución, se abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas que
contengan la transmisión del dominio o la posesión de predios
adquiridos con subsidio en las que no se protocolice la autorización
expresa y escrita del INCORA para llevar a cabo la enajenación, dentro
del término previsto en este artículo.
CAPÍTULO
IXUNIDADES
AGRÍCOLAS
FAMILIARES
Y
PARCELACIONES
ARTÍCULO 39. Quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades
Agrícolas Familiares con anterioridad a la vigencia de la presente Ley,
quedan sometidos al régimen de propiedad parcelaria que en seguida
se expresa:
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Conceptos Jurídicos
Por el solo hecho de la adjudicación, se obligan a sujetarse a las
reglamentaciones existentes sobre uso y protección de los recursos
naturales renovables, así como a las disposiciones sobre caminos y
servidumbres de tránsito y de aguas que al efecto dicte el Instituto.
Hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde
la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, NO
PODRÁN TRANSFERIR el derecho de dominio, su posesión o tenencia
sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas. En
este caso el adjudicatario deberá solicitar autorización expresa del
INCORA para enajenar, gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar.
El Instituto dispone de un plazo de tres (3) meses, contados a partir de
la recepción de la petición, para expedir la autorización correspondiente,
transcurridos los cuales, si no se pronunciare, se entenderá que
consiente en la propuesta del adjudicatario. Sin perjuicio de la
declaratoria de caducidad de la adjudicación, serán absolutamente nulos
los actos o contratos que se celebren en contravención de lo aquí
dispuesto y no podrán los Notarios y Registradores otorgar e inscribir
escrituras públicas en las que no se protocolice la autorización del
Instituto o la solicitud de autorización al INCORA, junto con la
declaración juramentada del adjudicatario, de no haberle sido notificada
una decisión dentro del término previsto, cuando haya mediado silencio
administrativo positivo.
En los casos de enajenación de la propiedad, cesión de la posesión o
tenencia sobre una Unidad Agrícola Familiar, el adquirente o cesionario
se subrogará en todas las obligaciones contraídas por el enajenante o
cedente a favor del Instituto.
Quienes hayan adquirido el dominio sobre una parcela cuya primera
adjudicación se hubiere efectuado en un lapso superior a los quince (15)
años, deberán informar al Instituto respecto de cualquier proyecto de
enajenación del inmueble, para que éste haga uso de la primera opción
de readquirirlo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de
recepción del escrito que contenga el informe respectivo. Si el INCORA
rechazare expresamente la opción, o guardare silencio dentro del plazo
establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para
disponer de la parcela.
Los Notarios y Registradores se abstendrán de otorgar e inscribir
escrituras públicas, que traspasen el dominio de Unidades Agrícolas
Familiares en favor de terceros, en las que no se acredite haber dado al
INCORA el derecho de opción, así como la constancia o prueba de su
rechazo expreso o tácito.
ARTÍCULO 42. Los predios que se hallaren pendientes de adjudicar al
momento de entrar en vigencia la presente Ley, podrán venderse a los
campesinos seleccionados por el sistema de crédito y subsidio que se
establece en el Capítulo IV.
Los inmuebles rurales que se encuentren en trámite de adquisición en
la fecha de promulgación de esta Ley, se sujetarán a las disposiciones
contenidas en el Capítulo VI de esta Ley.
ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES
14
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Incoder
A continuación realizaremos una análisis general con el propósito de
abordar los elementos más relevantes a tener en cuenta, no obstante
frente a cada caso particular deberá ser analizado los funcionarios
competentes, partiendo de la base de que posible que se presenten
distintas interpretaciones sobre las adjudicaciones que se dan dentro del
régimen parcelario, especial sobre el término de 12 y 15 años, las figuras
de caducidad administrativa y condición resolutoria que estable la Ley
160 de 1994, como sus efectos jurídicos en cuanto la adjudicación.
En este sentido es pertinente hacer algunas aclaraciones previas con el
fin de instruir y diferenciar su manejo respectivo en el tema de
parcelaciones que prevé la Ley y una breve referencias a las figuras de
caducidad administrativa y subsidio que deben estar claramente
diferenciadas al analizar en forma puntual y concreta cualquier caso en
particular, así:
1. Aclaraciones previas sobre el régimen de transición establecido
para las parcelas adjudicadas antes y luego de la vigencia de la Ley
160 de 1994.
En primer lugar se debe destacar que por virtud de la expedición de la
Ley 160 de 1994 se sustituyó el sistema establecido por la Ley 135 de
1961, se establecieron casos excepcionales y se creó uno nueva formar
de adjudicación de tierras dentro del régimen parcelario, así:
·
Un régimen de transición para las parcelas adjudicadas antes de
la vigencia de dicha la Ley, denominado dotación de tierras y créditos de
financiación.
·
Un sistema opcional de venta o subsidios para la dotación de
tierras.
·
Un sistema de subsidios para la dotación de tierras.
Esto se explica bajo las siguientes hipótesis que maneja la Ley así:
a) Si el predio fue adjudicado bajo el sistema de dotación de tierras
regulado por la Ley 135 de 1961, según el cual el Incora adquiría
directamente los predios de propiedad privada para su posterior venta a
sus beneficiarios, mediante el sistema de financiación crediticia a largo
plazo para cuyo efecto se suscribía un pagaré donde se fijaban las
condiciones financieras y de pago. De conformidad con el artículo 39 de
la Ley 160 de 1994, antes citado, se estableció la un régimen transición,
según el cual quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades
Agrícolas Familiares con anterioridad a la vigencia de dicha Ley y hasta
cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la
primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán
transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a
campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas. En este
caso, dice el artículo, “...el adjudicatario deberá solicitar autorización
expresa del INCORA para enajenar, gravar o arrendar la Unidad
Agrícola Familiar”.
b) Cuando se trataba de predios que hubiesen sido comprados por el
Incora por virtud de la Ley 135/61, es decir, antes de entrar en vigencia la
Ley 160 de 1994 y estuvieren pendientes por adjudicar el artículo 42 [1]
de dicha Ley permitía utilizar, en forma excepcional, el sistema de crédito
de financiación para dotación de tierras (Ley 135 de 1961) o el sistema
147
Conceptos Jurídicos
de subsidio que establecía el capítulo IV de la Ley 160 de 1994. En tales
casos se debe analizar cuál es el sistema que rige la adjudicación y, por
ende, las obligaciones y limitaciones específicas tenidas en cuenta en
su momento. Es la razón por la cual varias adjudicaciones posteriores al
año de 1994 mantienen el sistema de crédito y financiación de la Ley
135 de 1961 (amortización gradual acumulativa a un plazo de 15 años,
tasa de interés del 4% anual, no cobro de interés alguno durante los 2
primeros años, cobro a partir del 3 año de la notificación de la resolución
de adjudicación) y su adjudicación se fundamenta en la Ley 160 de
1994.
c)
Si el predio fue adjudicado bajo el sistema de subsidio para la
compra de tierras que regulaban los artículos 20, 21 y 22 de la Ley 160
de 1994, según los cuales el valor total del predio, en un principio, se
subsidiaba en un 70% por parte del Incora y el 30% (crédito
complementario) restante de aquel debía ser asumido directamente por
los beneficiarios con el producto de un crédito con recursos del sistema
bancario. Es de anotar que dicho sistema fue modificado por el subsidio
integral de tierras a partir de la Ley 812[2] de 2003, sustituía por la Ley
1151[3] de 2007, posteriormente y hasta la Ley 1450 de 2011[4], luego
modificada por la por la Ley 1753 de 2015 y que hoy denomina Subsidio
de Reforma Agraria. De conformidad con el artículo 25 de la Ley 160 de
1994 se estableció que el subsidio para adquisición de tierras dentro de
los programas de reforma agraria y durante el término de 12 años al
otorgamiento del subsidio, sus beneficiarios no pueden enajenar o
arrendar el terreno adquirido sin la autorización expresa e indelegable
de la Junta Directiva del INCORA la cual “....solo podrá comprender a
quienes tengan la condición de sujetos de reforma agraria y en ningún
caso se permitirá el arrendamiento de la Unidad Agrícola familiar”.
Es importe aclarar que dicho cambio normativo implico varias reformas
sustanciales sobre la forma y el procedimiento en el manejo de
parcelaciones bien fuera que se aplicara uno u otro sistema dentro de la
temporalidad de la ley y sus restricciones porque unas difieren de las
otras.
Así, las adjudicaciones que se rigen bajo el sistema de subsidios y
limitaciones que prevé el artículo 25 la Ley 160 de 1994 difieren, entre
otros aspectos, del sistema expuesto en el literal a) del presente escrito
en cuanto que el primero crea unas restricciones (no pueden enajenar o
arrendar el terreno durante el término “doce (12) años siguientes a su
otorgamiento” y el valor del subsidio otorgado para la compra del predio,
como prestación en favor de su beneficiario otorgada por el Incora o el
Incoder, solo podría ser restituido a su valor presente en el caso de que
se hubiere hecho exigible la condición resolutoria la beneficiario, por
incumplimientos de algunas de las anteriores restricciones dentro del
término fijado por la Ley.
Al contrario, en el segundo sistema (adjudicaciones con financiación
bajo la amortización gradual acumulativa a un plazo de 15 años) las
limitaciones sobre la propiedad están previstas en el artículo 39 de la
Ley 160 de 1994 y orientadas a no permitir transferir el derecho de
dominio, su posesión o tenencia, ni enajenar gravar o arrendar la Unidad
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Agrícola Familiar durante los “quince (15) años, contados desde la
primera adjudicación”.
Paralelamente, ante el incumplimiento de las obligaciones por parte del
adjudicatario, se previa la figura de la declaratoria de caducidad de la
adjudicación que como sanción a dicho incumplimiento.
Por tanto, los cambios en el sistema de dotación de tierras entre la Ley
135 de 1961 y la ley 160 de 1994 se observan, principalmente, respecto
del alcance y el sentido de la condición Resolutoria del subsidio y la
caducidad administrativa sobre la parcela adjudicada.
2. Del Subsidio de Reforma Agraria y su Condición Resolutoria:
Como lo hemos señalado anteriormente, es necesario determinar el
régimen parcelario por medio del cual fue adquirido el predio, en este
caso a través de un subsidio, regulado en el Capítulo IV de la Ley 160
de 1994.
Para esto, al producirse el otorgamiento del subsidio de tierras, se
constituyen derechos a favor de los beneficiarios, que con su notificación
y firmeza se consolidan e ingresan al patrimonio jurídico de los
adjudicatarios, lo cual se encuentra reconocido en los respectivos actos
administrativos y se consolidan a través de la figura de negociación
voluntaria.
El régimen de condición resolutoria previsto en el mencionado artículo
25, se centra en la figura de acceso a la tierra a beneficiarios de los
programas de reforma agraria a través de la negociación voluntaria,
señalando la obligación de restituir al Instituto el subsidio, reajustado a
su valor presente, en los casos en los que enajene o arrienda el terreno
adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su
otorgamiento, es decir, contados a partir del otorgamiento efectivo del
derecho, sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva
del Incora, hoy Consejo Directivo del Incoder, o si se establece que el
predio no está siendo explotado adecuadamente por el campesino a
juicio del instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para
acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria.
Es claro que el subsidio otorgado para la compra de tierras y/o para el
financiamiento parcial del proyecto productivo, quedará sujeto a una
condición resolutoria dentro de los doce (12) años siguientes a la fecha
de su otorgamiento, situación que conforme a la ley, se debe registrar en
los respectivos actos administrativos y en los correspondientes folios de
matrícula, es por ello, que las Oficinas de Registro de Instrumentos
Públicos, solicitan la autorización expresa y escrita del Instituto, para
llevar a cabo cualquier enajenación.
Ahora bien, en caso en que el adjudicatario del subsidio incumpla
durante dicho termino con las obligaciones pactadas, se infiere que su
sanción es devolver o rembolsar el subsidio a valor presente el cual se
puede hacer exigible mediante el procedimiento de condición
resolutoria, pues no se cumplió los actos supeditados, naciendo de este
modo derecho consolidado sin prever ningún condicionamiento y
adquiriendo plenamente la naturaleza no reembolsable del subsidio
entregado a valor presente.
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Conceptos Jurídicos
Una vez superado el término de doce (12) años sin que haya acaecido
los supuestos que estructuran dicha condición, no es necesario que el
beneficiario solicite permiso al Instituto para vender o arrendar, pues
éste opera ipso jure, es decir, por ley, encontrándose en este sentido el
propietario del predio rural en libertad de enajenarlo o arrendarlo sin
ninguna restricción legal [5] y no se hace necesario solicitar autorización
al Instituto para vender.
3. De la Caducidad Administrativa y el Régimen Transitorio:
La caducidad es una figura propia de la Ley 135 de 1961, artículo 51,
modificado y complementado por el artículo 20 de la Ley 30 de 1988, y
que tiene como finalidad sancionar el incumplimiento de las obligaciones
del beneficiario o adjudicatario de tierras. Dicha declaratoria, conforme
lo dice el artículo 40 de la Ley 160 de 1994, da derecho al Instituto para
exigir la entrega de la parcela, previo el pago consignación o
aseguramiento del valor que corresponda reconocer al parcelero que,
eventualmente, se traduciría en el pago de las mejoras plantadas en la
parcela, si existieren dentro del plazo de 15 años contados a partir de la
adjudicación.
Una vez superado el término de quince (15) años sin que hayan
acaecido los supuestos de incumplimiento, no es necesario que el
beneficiario solicite permiso al Instituto para vender o arrendar, pues
aquél plazo opera ipso jure, es decir, por ministerio de la Ley.
Dicha figura se trajo, por una parte, a la Ley 160 de 1994 bajo un régimen
transitorio previsto en el artículo su 39 para quienes hubieren adquirido
del INCORA Unidades Agrícolas Familiares con anterioridad a su
vigencia y para mantener las prohibiciones y limitaciones que
establecida en su vigencia la Ley 135 de 1961 que expresamente
derogaba la primera ley, en su artículo 111, permitiendo así que los
regímenes anteriores tuvieran vigencia y temporalidad dentro del plazo
o termino de 15 años fijados por virtud de la Ley 135, ante la nueva
expedición de una ley que entraría a regular el sector y sustituir
su régimen, como acontece con el Subsidio de Tierras o de Reforma
Agraria.
Incluso, dicho régimen transitorio se observa dentro de las posibilidades
que daba la Ley 160 para atemperar y dar viabilidad al origen en la
compra de predios negociados bajo la vigencia de la Ley anterior. En
efecto, retomando el concepto contenido en su artículo 42 éste prevé
que cuando se tratara de predios que hubiesen sido comprados por el
Incora por virtud de la Ley 135/61 y estuvieren pendientes por adjudicar,
la Ley permite, en forma excepcional, el sistema de crédito de
financiación para dotación de tierras (Ley 135 de 1961) o el sistema de
subsidio que establecía el capítulo IV de la Ley 160 de 1994.
4. Inicio del régimen parcelario.
En lo que tiene que ver con el momento por medio del cual empieza a
contar el régimen parcelario, consideramos que antes dichas dudas se
debe acudir al espíritu de la Ley y al verbo rector o momento que indica
el artículo como punto de partida la adjudicación, según indica el artículo
39 para las parcelaciones provenientes de la Ley 135 de 1961, y la fecha
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de su otorgamiento para los subsidios de tierras o de Reforma Agraria,
previsto en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994.
Ahora bien, de una manera integradora el artículo 39 Ibídem debe
interpretarse armónicamente con la disposición general prevista en el
artículo 101 de la Ley Agraria, que señala:
“Todas las adjudicaciones o ventas de tierras que haga el Instituto se
efectuarán mediante resolución administrativa, la que una vez inscrita
en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo respectivo
constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad”.
En todo caso, en razón a que existen algunos casos en donde se
expidieron actos administrativos en donde se sometía a uno u otra
régimen parcelario, dependiendo de las circunstancia de la adjudicación
por parte del Instituto, esta Oficina insiste en la necesidad de analizar
caso por caso aquellos predios, dependiendo de las circunstancia que
rodean los actos administrativos definitivos que los soportan, además de
entender cuál de los regímenes de propiedad parcelaria les es aplicable.
Para esto, es indispensable estudiar el contenido del acto administrativo
de adjudicación, en el sentido de determinar si éste definió
expresamente el momento en el cual empieza a regir el régimen
parcelario.
En todo, para los casos que conozca actualmente la Dirección técnica y
en armonía de las disposiciones antes referidas, se recomienda
empezar a contar el régimen parcelario desde que Instituto, dictó e
inscribió a la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos,
debido a que debe entenderse que es a partir que sale jurídicamente del
patrimonio del Instituto y pasa a ser propiedad del sujeto de reforma
agraria, perfeccionado el modo tradición y siendo oponible a tercero.
Para esto, se podría recomendar señalar en el mismo acto administrativo
de adjudicación, la exigibilidad del registro respectivo ante la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos.
5. Pago de impuestos de registro
En cuanto a la propuesta de que el Consejo Directivo del Incoder
reglamente la posibilidad que tendría el Instituto de asumir los costos
que demande el trámite registral ante las Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos, esta Oficina hace un llamado especial en cuanto
a las facultades que tiene el Consejo para reglamentar dicha materia. En
especial, en lo que tiene que ver con los impuestos de registro que
gravan el trámite registral.
Al respeto es importante señalar que según lo contenido los artículos
150 y 338 de la Constitución, el Congreso de la República es quien tiene
la competencia constitucional para crear tributos, así como la de
modificarlos, aumentarlos, disminuirlos, suprimirlos, o establecer
supuestos de no sujeción. [6]
Una de las facultades en donde tiene plena competencia el legislador es
establecer las actividades que constituyen los hechos generadores de la
carga impositiva, entre los cuales se encuentra el sujeto pasivo
denominado como aquel sobre el cual recae la obligación y el pago del
tributo.
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Conceptos Jurídicos
Al respecto vale citar el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 1579 de
2012, que señala lo siguiente; “Parágrafo 2°. Ningún acto notarial ni de
registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones
municipales o departamentales, con excepción del Impuesto de Registro
autorizado por la Ley 223 de 1995 y las que lo modifiquen o
adicionen”. [7]
Por su parte el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 señala en cuanto al
impuesto de registro define el hecho generador de la siguiente manera
“Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios
jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los
particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban
registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las
Cámaras de Comercio.
Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de
Comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de
inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos”.
En concreto, respecto al sujeto pasivo señala en su artículo 227 Ibídem
de la siguiente manera “Son sujetos pasivos los particulares
contratantes y los particulares beneficiarios del acto o providencia
sometida a registro. Los sujetos pasivos pagarán el impuesto por partes
iguales, salvo manifestación expresa de los mismos en otro sentido”.
Por otro lado, también vale la pena observar el Decreto 650 de 1996, en
especial el artículo 3° que entre otras cosas que señala que “no generan
el impuesto de registro, los actos, contratos o negocios jurídicos que se
realicen entre entidades públicas. Tampoco, genera el impuesto de
registro, el 50% del valor incorporado en el documento que contiene el
acto, contrato, o negocio jurídico o la proporción del capital suscrito o
capital social que corresponda a las entidades públicas, cuando
concurran entidades públicas y particulares”. (Subrayado fuera de texto)
En consecuencia, se recomienda partir de las disposiciones normativas
que sobre la materia regulan los distintos impuestos que se causan a
partir del hecho generado del registro de actos ante Oficina de Registro
de Instrumentos Públicos, previendo para el efecto la competencia
constitucional del Congreso de la República.
Todo esto, sin perjuicio que el área misional de manera inter institucional
genere con la Superintendencia de Notariado y Registro y demás
entidades competentes, ejercicios de coordinación que permitan generar
procesos únicos que conlleven a realizar la notificación y ejecutoria del
acto de adjudicación, y de manera concomitante el registro
correspondiente.
Todo esto en procura de generan procesos que faciliten el trámite de
registro y se otorguen los efectos jurídicos correspondientes.
CONCLUSIONES
En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, podemos
concluir lo siguiente: Frente al régimen parcelario aplicable después
de la entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994, se hace necesario
determinar las condiciones en las cuales fue adjudicado el predio, en el
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sentido de determinar si provienen de la compra o dotación directa por
parte de la entidad o si por el contrario, viene de un proceso de
negociación voluntaria apoyado a través del subsidio de tierras. Este
análisis nos conducirá, a aplicar el reglamento de parcelación vigente,
que para algunos casos podría ser el previsto en los artículos 39 y 40
Ibídem.
Que el régimen de propiedad parcelaria empezaría siguiendo lo
previsto en los momentos que precisa las normas respectivas, como se
dijo anteriormente.
Los predios que por cualquier causa llegaren directamente al
patrimonio del Incoder, como los del Consejo Nacional de
Estupefacientes, deben ser adjudicados aplicando el régimen de
Subsidio de Tierras o de Reforma Agraria y estarán sujetos a una
condición resolutoria en caso del incumplimiento de las obligaciones
contraídas, durante 12 años.
En cuanto a la definición del sujeto pasivo de impuestos asociados
con el Registro, es importante recalcar que este proviene de una
potestad legislativa y por lo tanto, tal competencia no estaría en cabeza
del Consejo Directivo del Incoder. Por lo tanto, se recomienda partir de
las disposiciones normativas que sobre la materia regulan los distintos
impuestos que se causan a partir del hecho generado del registro de
actos ante Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
Sin embargo, se sugiere activar acuerdos interinstitucionalmente
con la Superintendencia de Notariado y Registro y demás entidades
competentes, para promover ejercicios de coordinación que permitan
generar procesos únicos que conlleven a realizar la notificación y
ejecutoria de actos adjudicación y de manera concomitante el registro
correspondiente.
Por último, se señala que los conceptos emitidos por esta Oficina
Asesora Jurídica, son orientaciones jurídicas de carácter general que
deberán ser comprendidas en virtud a lo establecido en el artículo 28 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, razón por la cual en
ningún evento comprenden decisiones o soluciones a problemas
específicos de actuaciones particulares.
_________________________________
[1]Sobre el tema el doctor Manuel Ramos, en su concepto titulado “El régimen de propiedad
parcelaria vigente después de la Ley 160 de 1994”, con la entrada en vigencia de la nueva
reglamentación agraria existieron eventos en donde el Incora, ofreció a los campesinos la
alternativa señalada en el artículo 42 Ibídem, en el sentido de que pudieran escoger entre la
adjudicación de sus tierra a través de crédito (sistema antiguo) o en su defecto, una vez entrará
regir la respectiva reglamentación, aplicar el sistema de subsidio de tierras.
[2]Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado
comunitario. Artículos 24,25 y26
[3]Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Ver artículo 26 y 27
[4]Por el Cual se expide el Plan nacional de Desarrollo 2011-2015
[5]No obstante, el ordinal segundo del artículo 1º de la Ley 160 de 1994, establece como objeto
de ésta, entre otros, reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos
enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su
fraccionamiento antieconómico, resulta concordante con este mandato legal que quien compre
dicha Unidad Agrícola Familiar sean hombres y mujeres campesinos de escasos recursos
mayores de 16 años que la no posean, o los minifundistas y mujeres campesinas jefe de hogar.
[6]Sentencia C-260 de 2015
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Conceptos Jurídicos
[7]Nota: Parágrafo declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-260 de
2015.
Abogados: Felipe Alberto Betancourt Garrido y Rodrigo Pineda Rivera
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