Régimen de juegos de azar y de habilidad, y organismos

Biblioteca del Congreso Nacional. Christian Finsterbusch, [email protected], Anexos: 1709, 3184. 22/08/2013.
Última actualización, Guido Williams. 11/11/2014.
Informe elaborado y actualizado en base a los informes BCN “Régimen de las Máquinas de Juego de Habilidad”
Rodrigo Bermudez S., Noviembre de 2012 y “Juegos de Azar (Casinos y Tragamonedas”, Juan Pablo Cavada H.,
Septiembre 2010.
2
Régimen de juegos de azar y de habilidad, y organismos certificadores
Las maquinas juegos de azar se diferencian de las de habilidad pues, las
primeras son por regla general ilegales y sólo pueden funcionar dentro de
casinos de juegos. Además, en esas maquinas la posibilidad de obtener un
premio depende de algún componente de azar, sin que la destreza innata o
adquirida por el jugador pueda contrarrestarlo.
Al no ser ilegales las maquinas de habilidad, es posible la instalación de locales
que exploten dichas maquinas, lo que ha sido refrendado, en Chile, por la
Contraloría General de la República. Las municipalidades, para otorgar la
autorización de funcionamiento de dichos locales, deben determinar si la
maquina en cuestión es o no de habilidad y, en caso de no serlo, deben
rechazar la solicitud. En caso de dudas, deben establecer un procedimiento
para verificar la naturaleza de la máquina, para lo cual algunas municipalidades
han establecido en sus ordenanzas, la forma de verificación.
La Corte de Apelaciones de San Miguel, en una sentencia del año 2013,
rechazó un recurso de Protección interpuesto por el rechazo de la I.
Municipalidad de Melipilla de la concesión de permiso provisorio para el
funcionamiento de un local comercial con máquinas tragamonedas,
argumentando que los juegos de azar se encuentran prohibidos en nuestra
legislación.
Tabla de Contenido
Introducción
Régimen de funcionamiento de los juegos de azar en Chile................................3
3
1.Régimen de los juegos de Azar..........................................................................3
2.Maquinas de juego.............................................................................................3
3.Autorización de funcionamiento de Maquinas de Juego...................................4
4.Ordenanzas Municipales en la materia..............................................................6
5.Fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel...............................................6
Introducción
El presente informe tiene por objeto dar una breve referencia acerca del
funcionamiento de las máquinas consideradas como de “habilidad” en Chile en
contraposición a aquellas de “Azar”, dando cuenta de su regulación normativa.
Régimen de funcionamiento de los juegos de azar en Chile
1.
Régimen de los juegos de Azar
Por regla general los juegos de azar son calificados como ilegales y sólo
pueden ser explotados en un casino de juegos debidamente autorizado
conforme a lo establecido en la Ley Nº 19.995 1. En el caso específico de las
maquinas de juegos de azar, para su funcionamiento se requiere de un proceso
de homologación, con la participación de un laboratorio certificador acreditado
como tal por la Superintendencia de Casinos de Juego 2.
2.
Maquinas de juego
Las máquinas de juego se pueden dividir en de azar y habilidad. Las primeras
se encuentran dentro del catálogo de juegos que pueden desarrollarse en los
Casinos3, conforme la legislación nacional. Así, las máquinas de azar se definen
como “toda máquina mecánica, electrónica, electromecánica, eléctrica o que
funcione con cualquier otro modo de operación, que a cambio del valor
apostado en una jugada, permite la eventual ganancia de un premio y que
incluye o contempla algún componente de azar --en su programa y/o en sus
mecanismos de funcionamiento-- que incide en los resultados obtenidos por el
jugador.
1 Disponible en: http://bcn.cl/4tjr (Noviembre, 2014).
2 En este sentido ver dictamen Nº 46.631 de la Contraloría General de la República del año 2011, disponible en:
http://bcn.cl/1ffey (Noviembre, 2014).
3 Fijado por la Resolución Nº 157 de fecha 17 de julio de 2006 de la Superintendencia de Casinos de Juego, disponible
en: http://bcn.cl/1fff3 (Noviembre, 2014).
4
En este tipo de máquinas, la destreza aplicada por el jugador para influir en el
desarrollo del juego, ya sea innata o adquirida a través del entrenamiento, no
asegura para éste un cambio favorable en la posibilidad de obtener un premio,
puesto que ella no es capaz de contrarrestar los efectos producidos por el azar
en el resultado final del juego, aún cuando la aplicación de dicha destreza
pueda servirle para obtener cierta ventaja o mayores probabilidades de ganar.” 4.
Por su parte, las maquinas de destreza no se encuentran definidas, pero de la
definición dada previamente, puede señalarse que éstas son aquellas en que la
destreza aplicada por el jugador puede generar un cambio favorable en la
posibilidad de obtener un premio.
La Contraloría General de la República (Contraloría en adelante) ha señalado,
en relación con la determinación de si una máquina es de azar o destreza que
“constituye una cuestión de hecho que tiene que ser ponderada por la propia
Administración activa a través de los medios probatorios de que disponga y, en
el evento de existir discordancia al respecto entre la autoridad administrativa y
el particular, el asunto pasa a ser litigioso, debiendo ser resuelto por los
Tribunales de Justicia”. 5
Agrega la Contraloría que, al no establecer nuestro ordenamiento jurídico el
órgano competente para determinar cuáles son máquinas de azar y cuáles de
destreza humana, los municipios “no están facultados para exigir que las
pruebas técnicas que se practiquen a las aludidas máquinas de juego, deban
ser realizadas por una institución específica, pudiendo éstas ser llevadas a cabo
por todos aquellos laboratorios que permitan que la autoridad edilicia adquiera
el suficiente grado de convicción, criterio que, por lo demás, se encuentra en
armonía con el dictamen N° 46.338, de 2008, de este Organismo de Control” 6
(Reiterado en dictamen N° 1.857 de 2014).
3.
Autorización de funcionamiento de Maquinas de Juego
Dado que las maquinas de destreza no son consideradas como ilícitas por
nuestro ordenamiento jurídico –a diferencia de las de azar– y ante las consultas
que se formularon a la Contraloría General de la República en relación con las
autorizaciones y patentes dadas por las municipalidades para el funcionamiento
de locales dedicados a la explotación de dichas máquinas, dicha entidad
4 Definición extraída de la página web de la Superintendencia de Casinos de Juego, disponible en:
http://www.scj.cl/juegos_autorizados/maquinas_de_azar.html (Noviembre, 2014).
5 Dictamen Nº 46.631 de la Contraloría General de la República.
6 Ibid.
5
impartió instrucciones a las municipalidades sobre la materia a través del
Dictamen Nº 11.195 de fecha 10 de marzo de 2006 7.
Así, en términos generales, para autorizar el funcionamiento de maquinas de
juego, las municipalidades deben cumplir con las siguientes obligaciones:
•
•
Determinar si la máquina en cuestión reúne características que permitan
calificarla como un juego de azar, debiendo, en tal caso, rechazar el
otorgamiento de la autorización solicitada.
En caso de dudas sobre la naturaleza de las máquinas, esto es si son de
azar o de destreza, las municipalidades deben realizar las consultas a la
autoridad competente (Superintendencia de Casinos de Juegos y, además,
Intendencias y Gobernaciones, dado que tienen atribuciones en la materia
entregadas por el Código Penal).
Siguiendo con el mismo razonamiento anterior, la Contraloría emitió, con fecha
9 de enero de 2013 un dictamen 8 ante una presentación de pronunciamiento
ante el rechazo de otorgamiento de patente municipal provisoria por parte de la
I. Municipalidad de Melipilla, para el funcionamiento de un local comercial con
máquinas tragamonedas. Al respecto señaló que:
“… se debe tener presente la jurisprudencia administrativa de este Organismo
de Control, contenida en los dictámenes N°s. 46.631, de 2011; 3.366, y 34.634,
ambos de 2012, según la cual, solicitada que sea una patente municipal para
ese giro, los municipios deben definir si las respectivas máquinas constituyen
un juego de azar o uno de destreza -correspondiendo solo en este último caso
otorgar la autorización requerida-, procediendo que, en la medida que les
asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen tal determinación previa
coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la
materia.
Al respecto, el citado dictamen N° 3.366, de 2012 (ratificado por dictámenes
números 7.368 y 52.876 de 2014), de este origen, ha sostenido que los
municipios deben, necesariamente, tener en cuenta el catálogo de juegos
contenido en la resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de
Casinos de Juego, al pronunciarse sobre la autorización de funcionamiento de
máquinas de destreza que se le presenten, debiendo, en el caso de no estar
incluida una determinada máquina en tal listado, formarse la convicción de que
se trata de un elemento de habilidad o destreza, a través de los medios
7 Disponible en: http://bcn.cl/1fff9 (Noviembre, 2014).
8
Dictamen
Nº
1.776,
de
9
de
enero
de
2013.
Disponible
en:
http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FrameSetConsultaWebAnonima
(Noviembre,
2014).
6
probatorios que sean pertinentes, sin que competa a esta Entidad Fiscalizadora
intervenir en relación con la valoración de los mismos”.
Así, conforme el órgano contralor, “los municipios se encuentran impedidos de
otorgar patente comercial para la explotación de máquinas contenidas en el
catálogo a que se ha hecho referencia, puesto que ellas son de azar. Respecto
de las no comprendidas en aquel, solo podrán otorgarlas en la medida que, por
los elementos probatorios que se aporten, adquieran la plena convicción de que
son de destreza, y solo en ese evento, puesto que de lo contrario ampararían el
ejercicio de una actividad económica ilícita” (dictamen N° 52.876 de 2014).
4.
Ordenanzas Municipales en la materia
A partir de lo anterior, una serie de municipalidades han dictado ordenanzas
municipales en que se regula el funcionamiento de estas máquinas de juego.
Por ejemplo, en el caso de la Municipalidad de Santiago, la Ordenanza para
Establecimientos de Espectáculos Públicos de Entretenimiento y
Gastronómicos (Nº 102 de 17 de octubre de 2005, modificada por Decreto
Municipal N° 2.120 de 2014) 9, establece los siguientes requisitos para el
funcionamiento de juegos electrónicos:
“Sólo se autorizará la explotación de maquinas de juegos cuyos resultados
dependan exclusivamente de la habilidad o destreza del jugador.
Estas circunstancias deberá acreditarlas el peticionario de la autorización con
un informe pericial emanado de un laboratorio de la especialidad, que cuente
con la certificación ISO 9001, emitido específicamente, por o para cada tipo de
maquina a instalar en el local del solicitante.” (Artículo 75º letra f.).
En el caso, por ejemplo, de la Municipalidad de Paillaco existe la Ordenanza
que Regula Autorización y Explotación Comercial de Maquinas de Habilidad y
Destreza o Juegos Similares de fecha 28 de mayo de 2012 10. Dicha ordenanza
establece, en su artículo 4º que “los interesados en desarrollar la actividad de
explotación comercial de máquinas electrónicas de entretenimiento, deberán
presentar a la Municipalidad una certificación emanada de algún Organismo
Técnico de carácter público como el Laboratorio de Criminalista de Carabineros
(LABOCAR); el Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones
(LACRIM) o un informe de emanado de una facultad o departamento
especializado de una universidad reconocida por el Estado, que acredite
competencia en la materia de ingeniería electrónica u otra afín o un informe de
un profesional del área de la ingeniería electrónica o informática que acredite
especialización en la materia, donde se concluya que el tipo de máquina
9 Ordenanza disponible en: http://bcn.cl/1fffi (Noviembre, 2014).
10 Ordenanza disponible en: http://bcn.cl/1fffk (Noviembre, 2014).
7
respecto de la cual se solicita la autorización es esencialmente una máquina de
destreza o habilidad y no son de azar.”.
5.
Fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel
Con fecha 15 de marzo de 2013, la Corte de Apelaciones de San Miguel
resolvió un Recurso de Protección, interpuesto por la recurrente por el rechazo
en la concesión de un permiso municipal, por parte de la Municipalidad de
Melipilla, para el funcionamiento de un local comercial con maquinas
tragamonedas11.
En la resolución del mismo la Corte manifestó: “Que el alcance del artículo 3º
de la Ley Nº 19995 es más amplio que aquel que le otorga el recurrente, ya que
el criterio de definición no sólo involucra el acaso o la suerte, sino
principalmente la insignificancia en el resultado de la habilidad o destreza del
jugador, lo que está contemplado en ese mismo artículo y también en la
definición que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española hace
de juego de azar. En este sentido, ni el peritaje ni ninguno de los antecedentes
aportados por el recurrente imponen una conclusión distinta, ya que si bien se
establece que se puede fijar un porcentaje de ganancia para el dueño de la
máquina, la situación del acaso o la suerte no se fundamenta a partir de la
posición de éste sino la del jugador, que se enfrenta a una situación incierta de
pérdida o ganancia con los parámetros establecidos, cualquiera sea el
porcentaje utilizado por el dueño”.
Concluye “Que en este sentido, la municipalidad recurrida obró conforme a
derecho y dentro de sus facultades al rechazar aún la patente provisoria, ya que
el sentido natural y obvio del artículo 26 del Decreto Ley Nº 3063 es el de
obligar a entregarla en el caso de que se trate de una actividad lícita, estando
los juegos de azar en general prohibidos, concediéndose permisos sólo por
excepción, por lo que el acto carece de ilegalidad o arbitrariedad y por ende,
debe rechazarse el recurso”.
11 Disponible en: http://www.scj.cl/maquinas (Noviembre, 2014).