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FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
Katherinee Alvarado Tapia1
RESUMEN
En el presente artículo se analizan los argumentos que justifican la incorporación de la
denominada Constitución económica en los textos constitucionales así como el rol del
Estado peruano en el marco del modelo de Economía social de mercado,
específicamente cuáles son las implicancias del principio de subsidiariedad descrito en
la Constitución peruana de 1993.
ABSTRACT
In this article the arguments justifying the inclusion of the so-called economic
constitution in constitutional texts and the role of the Peruvian State under the model of
social market economy are analyzed, specifically what are the implications of the
principle of subsidiarity described are in the Peruvian Constitution of 1993.
PALABRAS CLAVE
Constitución, economía, subsidiariedad, Economía social de mercado, Constitución
económica.
KEYWORDS
Constitution, economy, subsidiarity, social market economy, economic Constitution
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN. II. ¿POR QUÉ DEBE CONSTITUCIONALIZARSE EL
ORDEN ECONÓMICO? III. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y EL ORDEN
PÚBLICO ECONÓMICO. IV. ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO COMO
MODELO POLÍTICO DE COORDINACIÓN ECONÓMICA. V. FORMA DE
INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN UNA ECONOMÍA SOCIAL DE
MERCADO. VI. CONCLUSIONES
1
Profesora de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo
Toribio de Mogrovejo.
1
I.
INTRODUCCIÓN
La gran mayoría ciudadana considera que el Estado de Derecho y la democracia
constituyen estructuras políticas superiores a todas las demás, aun cuando
lamentablemente se observa que, a pesar de las diversas estrategias en la búsqueda del
crecimiento sostenido con equidad, la evolución económica transita por variables
períodos: fuerte crecimiento, agudo estancamiento e incluso crisis con secuelas de
franco retroceso económico y social. Resultando complicado emprender políticas
efectivamente redistributivas principalmente por la ausencia o ineficacia de mecanismos
institucionales.
En palabras de Benda2 “Bajo la democracia puede darse la injusticia material sin
perjuicio del respeto a las formalidades del Estado de Derecho. Ciertamente, el
ejercicio de la potestad normativa no se funda en la arbitraria decisión del dictador
totalitario sino en la voluntad de una representación popular libremente elegida”. Esto
nos lleva a considerar que efectivamente el sistema democrático tiene dos elementos
determinantes que no pueden quedar nunca inadvertidos; promover como gobernantes a
aquellos ciudadanos que tengan la mayor capacidad para discernir y la mayor virtud
para perseguir el bien común de la sociedad; y en segundo lugar, tomar las más
efectivas precauciones para que una vez convertidos en autoridades se mantengan
íntegros respetando así la confianza pública previamente otorgada.
Uno de los temas centrales para alcanzar la plena estabilidad democrática en
Latinoamérica es el tema de la gobernabilidad y sobre todo de la capacidad que deben
tener los gobiernos de cumplir los anhelos de la mayoría de la población que los eligió.
Si además sumamos a lo antes dicho un escenario que se presenta aun débil en materia
económica y financiera, existe el riesgo de que un importante sector de la población,
especialmente los más afectados por la pobreza y la desigualdad de oportunidades, ya
no vinculen la democracia con una mejora de su situación individual y aumente la
preferencia por otros modelos económicos y políticos.
Las Constituciones peruanas de 1979 y 1993 bajo el modelo de Estado democrático y
social de derecho, pretenden principalmente imponer un gobierno limitado con el
propósito de asegurar y proteger derechos individuales o derechos de autonomía, los
cuales se reconocen como anteriores y superiores al Estado. Siguiendo este esquema, la
BENDA, E. “El Estado Social de Derecho”. En: Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons
ediciones jurídicas y sociales. Segunda Edición, Madrid, 2001, pág. 498.
2
2
dignidad humana constituye el fundamento del goce y ejercicio de los derechos
fundamentales en tanto manifestaciones concretas de los derechos y libertades previstas
o no expresamente en la Constitución. La dignidad otorga a los derechos fundamentales
la fuerza vinculante y la máxima protección jurídica frente al Estado y a los particulares.
Nuestro Tribunal Constitucional –en adelante TC- no ajeno a esta problemática ha sido
enfático al dejar sentado lo siguiente “La configuración del Estado social y democrático
de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales
para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades
reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de
forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen
su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo
social. En consecuencia, las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con
aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos3.
En este sentido, resulta relevante el análisis y la reflexión desde la perspectiva
constitucional sobre aspectos económico-políticos considerando las bases de su
estructura en la denominada Constitución Económica –en adelante CE- así como en los
postulados del modelo de Economía Social de Mercado –en adelante ESM- que ofrece
experiencias concretas que pueden resultar de utilidad en la toma decisiones de políticas
públicas para enfrentar graves problemas como son la lucha contra la pobreza,
desigualdad de oportunidades y la exclusión social.
II. ¿POR
QUÉ
DEBE
CONSTITUCIONALIZARSE
EL
ORDEN
ECONÓMICO?
La pregunta formulada es, sin duda, la primera gran cuestión, que la economía plantea
al constitucionalismo. Y es que en general, la vida en sociedad supone necesariamente
la regulación de la conducta individual y colectiva de los ciudadanos: El problema es
dónde poner el justo medio que se adecue a cada época y a cada situación.
Las relaciones entre derecho y economía podrían identificarse como un camino de dos
vías, tal y como lo describe Alegría4, si bien ambas tienen sus propios objetivos y
marcos, las dos son ciencias sociales que analizan la conducta humana desde su
3
STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC fj. 12.
ALEGRIA, H. “Humanismo y Derecho de los Negocios”, en Revista Anales, año XLIX, Segunda
Época, N° 42, La Ley, 2004, pág. 121.
4
3
particular enfoque, siendo la dignidad humana el elemento valorativo esencial de
ambas, ya que toda formulación económica supone una concepción de hombre, de
donde surge la instrumentalidad de la economía para que el hombre alcance sus fines.
La economía no constituye un fin, sino el medio que facilita el desarrollo de una
sociedad, en toda su dimensión, esto es, no sólo en cuanto a alcanzar medidas deseadas
de bienestar, sino también a la realización de los propios objetivos políticos de libertad,
justicia y eficacia en los que descansa una sociedad pluralista5.
Siendo esto así, resulta necesario que estas medidas, principios y objetivos sean
trasladados al ámbito constitucional de tal suerte que sean adoptados dejando un margen
suficiente de configuración política dentro de esquema democrático. La Constitución
debe esforzarse en lograr un cierto equilibrio. Es decir, determinados principios
fundamentales deben ser respetados porque parecen irrenunciables, pero el debate
político debe incidir permitiendo tener en cuenta el cambio de las circunstancias y de las
ideas.
Ahora bien, la acertada o la incorrecta elección del orden económico constituye uno de
los problemas clave en la vida de una sociedad. Ahí se pone en juego no una parcela de
la sociedad, sino a la propia sociedad en su conjunto6. Se trata, pues, de decisiones
fundamentales en las que debe establecerse y regularse, por ejemplo, el papel del Estado
en la economía, si ésta descansa en la propiedad privada o no, cómo se regulan los
derechos de asociación, las libertades comerciales y económicas, entre otras.
No obstante la importancia de su regulación es frecuente advertir que, en las
constituciones, la materia económica se plantee de manera ambigua y a veces
contradictoria, incompleta e inoperante, en lo que concierne a asegurar garantías
constitucionales por lo que se refiere al marco general en el que han de producirse las
actuaciones económicas de los grupos sociales y los individuos7.
Esta insuficiente configuración constitucional de la vida económica y social es, en parte,
consecuencia de la indudable primacía y mayor extensión del conocimiento de los
elementos políticos puros sobre los económicos-sociales y del desconocimiento de
muchos de los elementos fundamentales que rigen la ordenación de la vida económica y
social, así como sus consecuencias en las posibilidades de actuación de los individuos.
GARCÍA ECHEVARRÍA, S. “El orden económico en la Constitución”. En: Libre Empresa, Octubre de
1978, págs. 7-8.
6
Cf. BENDA, E, ob. cit. págs. 553-554.
7
ENTRENA CUESTA, R. “El principio de libertad de empresa”, En GARRIDO FALLA, Fernando. El
Modelo económico en la Constitución Española., Volumen I, IEE, Madrid, 1981, págs. 107-108.
5
4
Resulta pues necesario que un país cada cierto periodo deba analizarse en modo
prospectivo, en primer lugar establecer el futuro deseado tan claramente como sea
posible, de manera creativa y libre de restricciones de la experiencia y las circunstancias
actuales. En segundo lugar con esta imagen de lo deseable en mente, se puede proceder
a la elección del futuro más satisfactorio a partir de las posibilidades actuales y las
lecciones del pasado.
La habilidad del político, se encuentra en establecer el equilibrio adecuado entre el
hacer posible el máximo de libertades individuales y el necesario proceso de
participación que se impone en toda sociedad pluralista con una compleja división de
las funciones económicas y sociales. Y todo ello como la mejor contribución para evitar
no ya sólo la concentración de poder en el individuo, sino también en el propio Estado,
si se quiere poner barreras a la concentración del poder político y económico8. Es un
proceso permanente, dinámico y complejo que debe anclarse, por un lado, en la
Constitución en cuanto es garantía de la organización económica y, por otro, en el
desarrollo de las instituciones que contribuyen con efectos estabilizadores al desarrollo
de la sociedad.
Como ha destacado la doctrina reiteradamente, las constituciones contemporáneas han
ampliado el ámbito tradicional de su telos, no limitándose al establecimiento de las
reglas por las que deba desarrollarse el proceso político o manifestarse la voluntad
estatal, sino incorporando además, con más o menos exactitud, proyectos de reforma del
orden social, principios y valores que deben medir la acción del Estado, funciones y
deberes que han de ser cumplidos por los ciudadanos, lo que permite hablar de
constituciones “ideológico-programáticas” por contraposición a las “utilitarias” o
ideológicamente neutrales9.
Existe realmente una consideración práctica que avala la necesidad de plasmar en la
Constitución los principios y organización del orden económico, otorgando una propicia
flexibilidad a la adaptación de la realidad económica pues una inapropiada rigidez
normativa en la Constitución entorpecería la necesaria adaptación de la norma a los
eventuales y diversos escenarios que se presenten en el futuro. Pero también un
innecesario vacío constitucional acarrearía serias incertidumbres sobre las posibles
8
Cf. GARCÍA ECHEVARRÍA, S, ob. cit. pág. 12.
LOEWENSTEIN, K, citado por ESCRIBANO COLLADO, P “El orden económico en la Constitución
Española de 1978”. Revista Española de Derecho Constitucional, Año 5, Número 14, mayo-agosto, 1985,
pág. 79.
9
5
libertades económicas y, en particular, la posibilidad de intervención estatal con el
cambio de un programa político.
III.
LA
CONSTITUCIÓN
ECONÓMICA
Y
EL
ORDEN
PÚBLICO
ECONÓMICO
Tras la Segunda Guerra mundial, explica Escribano10 algunas constituciones de los
países beligerantes incorporan en su articulado declaraciones generales, calificativos y
preceptos específicos a través de los que se desarrolla la función estatal de corrección o
de transformación de ciertas manifestaciones del orden social tradicional que se
consideran han de modificarse.
Surge, así, en el ámbito del Derecho Constitucional la necesidad de incorporar junto a la
Constitución política -constituida por los mecanismos institucionales de organización
de un Estado, estableciendo: la autoridad, la forma de ejercicio de esa autoridad, los
límites de los órganos públicos, definiendo los derechos y deberes fundamentales de los
ciudadanos y garantizando la libertad política y civil del individuo- una Constitución
económica conformada por normas constitucionales destinadas a disciplinar las
relaciones económicas, el funcionamiento de la economía nacional, regulando el
comportamiento tanto de los particulares como de los poderes públicos.
La tesis de que la Constitución debe dar un marco de actuación a la economía y ordenar
su estructura fue fuertemente defendida por Franz Böhm, desarrollando en el plano
teórico los postulados de la escuela neoliberal de Friburgo de Walter Eucken y de
Wilhelm Röpke, en el sentido de que la Constitución económica debe integrar las ideas
políticas sobre el orden de la sociedad con las exigencias de la organización económica,
sin que pueda afirmarse ni una posición de neutralidad ni una de inestabilidad a largo
plazo11.
El ordenamiento económico pretendido por Röpke fue denominado por él como
“humanismo económico” o “tercera vía”. Fundamentó su doctrina de la economía
política sobre el postulado de la inviolabilidad de la dignidad del hombre12. Para el
economista alemán “El sistema político y económico está siempre vinculado entre sí de
forma más o menos estrecha, por lo que no puede combinarse cualquier sistema
10
Idem, pág. 80.
ENTRENA CUESTA, R, ob. cit. pág. 108.
12
HASSE, R, Diccionario de Economía Social del Mercado. Konrad Adenauer Stiftung, México, 2004,
pág. 54.
11
6
político con cualquiera sistema económico. La sociedad es siempre y en todas partes un
todo indisoluble, político, cultural y económico”13.
La expresión Constitución Económica14, comienza a ser utilizada en Europa a partir de
la Constitución de Weimar (1919) al reconocer ésta en su texto derechos fundamentales
en materia económica-social e incluso la posibilidad estatal de socializar empresas
privadas, destacándose que en el año 1932, Erwin von Beckerath la concebía como
“ordenación de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la
intervención del Estado, así como la organización y la técnica de producción y
distribución”.
Por su origen económico, el término despertó resistencias, era impreciso y contravenía
un supuesto básico: la postura acerca de que la Constitución debería ser neutral respecto
de la organización de la vida económica dejando abierta a los gobernantes la posibilidad
de
modificar
el
orden
económico.
Desde
la
técnica
constitucional,
la
constitucionalización de la economía rompía la neutralidad “política valorativa” del
texto fundamental, condición que como se ha mencionado posibilita en el ejercicio del
gobierno alterar el orden económico.
Si bien no puede afirmarse que se constitucionaliza un modelo económico en sentido
estricto, -que supondría la no viabilidad de diversas políticas económicas-, sí es
indudable que el amplio margen para la libertad de empresa y su respeto, no permiten
alterar, en lo esencial, el modelo económico, hasta comportar su transformación
cualitativa. El respeto a los principios que la inspiran y configuran instituciones
concretas, entre ellas las económicas, no puede suponer neutralidad absoluta.
Con el paso del tiempo, se impuso plenamente la necesidad de una ordenación jurídica
de la economía, marcada por un intervencionismo estatal aún en el ámbito de una
economía de mercado.15 Como ha explicado la doctrina alemana aludir al conjunto de
principios básicos del orden socio-económico es en relación a lo que desde medio siglo
se conoce como “Constitución Económica”, esto es, el conjunto de normas que delinean
el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica.
FERNEY MORENO, L. “Teorías de la Constitución Económica”. En: Con-texto, N° 07, Departamento
de Derecho Económico de la Universidad de Externado Colombia, Mayo, 2000, pág. 59.
14
Cf. HERRERO Y RODRIGUEZ DE MIÑÓN, M, “La Constitución económica”, En ALVAREZ
CONDE, E (editor), Diez años de Régimen Constitucional, Tecnos, Madrid, 1989, pág. 23.
15
FERNÁNDEZ SEGADO, F. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, pág. 514.
13
7
La CE considera reglas básicas16 que pueden agruparse en tres apartados fundamentales:
a) elementos esenciales que permiten configurar un sistema económico determinado o
reglas sobre el sistema económico, b) reglas de coordinación y limitaciones de la
actividad económica o reglas de coexistencia entre los sectores privado y público, y c)
reglas sobre comportamiento de los agentes públicos o coordenadas básicas de
actuación de los poderes públicos en la actividad económica.
A través del desglose de sus elementos podrán determinarse “los derechos que legitiman
la actuación de los sujetos económicos, el contenido y límite de esos derechos, la
responsabilidad que comporta el ejercicio de la actividad económica, así como las
instituciones competentes para establecer la normativa adecuada, y las instituciones
jurisdiccionales ante las cuales pueden hacerse valer tales derechos, reclamar su
vulneración y hacer efectiva la responsabilidad derivada de uso abusivo de aquellos”17.
En definitiva, tal y como afirma Parejo18, la denominada “Constitución económica” no
constituye un orden autosuficiente cerrado en sí mismo, sino que al contrario, forma
parte del orden constitucional general, por lo que requiere una interpretación sistemática
que impone recurrir al contexto pero en toda su extensión y no restringido a las normas
de contenido económico solamente. En otras palabras, la normativa económica social no
está aislada sino inserta en el todo constitucional, de tal modo que tanto las
denominadas partes dogmática y orgánica de la Constitución, impregnan la necesaria
interpretación que de lo económico social pudiera realizarse.
El TC ha entendido y justificado la necesidad de un plexo normativo garantista
representado por la CE, manifestando al respecto lo siguiente: “(…) el fundamento para
la inserción de temas de carácter económico dentro de una Constitución, es el
sometimiento al valor de la justicia de las decisiones económicas que incidan en la vida
social, en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en
el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporación
normativa es enfatizar la idea de que toda economía colectiva debe cumplir mínimos
supuestos de justicia”19.
CASAS PARDO, J, “Las constituciones económica y fiscal en la Constitución española de 1978”. En:
ALVAREZ CONDE, E (editor), Diez años de Régimen Constitucional, Tecnos, Madrid, págs. 35-39.
17
Cfr. DUQUE DOMINGUEZ, J. Iniciativa privada y empresa. En Constitución y Economía. Madrid,
1977, pág. 52.
18
PAREJO ALFONSO, L. “El ordenamiento económico en el ordenamiento español”, En La
Constitución Argentina de nuestro tiempo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 286.
19
STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC fj. 8.
16
8
De las diferentes posturas acerca de la regulación de la CE, se infiere la nuestra, la cual
es favorable frente a la constitucionalización de los principios económicos. Se entiende
pues que todo sistema económico deba basarse en un determinado conjunto de
directrices orientadas a la consecución de justicia social y, sobre todo, a la protección de
la seguridad jurídica. Son estos principales aspectos que exigen la formalización de todo
este conjunto de reglas aceptadas voluntariamente por los agentes económicos. Lo
contrario supondría una inevitable y perniciosa desorganización dentro de nuestro
Estado de Derecho.
IV. ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO COMO MODELO POLÍTICO DE
COORDINACIÓN ECONÓMICA
La ESM no es una teoría económica sino una propuesta de política económica: una
forma de coordinar la economía nacional, en un marco social, jurídico y político cuyas
leyes o normas debe ser congruente con una norma fundamental: estar al servicio del ser
humano. Se basa principalmente en la organización democrática de la libertad política,
respetando el componente social y la coordinación de amplios sectores del sistema
económico a través del mercado. La ESM le confía al mercado, debido a sus decisiones
descentralizadas, la solución del problema de la colocación de recursos.
Desde el punto de vista de la organización económica la ESM pretende resolver el
problema del ordenamiento económico. En tal sentido constituye un modelo económico
que representa los valores constitucionales de la libertad y justicia y, por ende, es
compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran un Estado
Social y Democrático de derecho en el que imperan los principios de libertad y
promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el
Estado; oponiéndose a la economía del laissez fire (dejar hacer, dejar pasar) es decir que
el Estado puede en cierta y justificada medida interferir en el proceso económico20.
Ciertamente la ESM, no habría sido más que un estudio altamente interesante en
términos teóricos, si no se habría tomado la decisión política de ponerlo en práctica. Fue
el Primer Ministro de Economía de Alemania (después de la Segunda Guerra Mundial),
Ludwig Erhard quien junto a su equipo aplicó “políticamente” los conocimientos
científicos de la Economía Social de Mercado. Probablemente la aportación más
destacada que los padres ideológicos de la ESM hicieron al pensamiento políticoCfr. RODRIGUEZ CAIRO, V. “Constitución económica de 1993 y desempeño económico en el Perú”
En Revista Quipukamayoc, UNMSM, N° 37, Lima, 2012, pág. 161.
20
9
económico consiste en la clara delimitación que imprimieron entre la economía de
mercado como conjunto de instrumentos organizativos por un lado, y el objetivo de una
sociedad "justa", concebido de manera independiente de aquel, por el otro.
El bienestar económico que emana de este modelo se mide principalmente por la justa
distribución, porque así todos estarán en condiciones de alcanzar niveles superiores de
desarrollo. Para la ESM la persona es el fin supremo de la sociedad y su realización
digna es el objetivo del orden económico, se requiere la intervención del Estado en
diferentes campos para asegurar el cumplimiento de dichos preceptos, más allá de la que
exigiría el buen funcionamiento de la economía de mercado. La intervención del estado
que admite la ESM debe respetar la lógica interna del buen funcionamiento del
mercado21.
Al representar la ESM valores constitucionales como libertad, igualdad y justicia, lo que
se quiere expresar es que no comprende por completo la idea de un mercado libre, sino
un mercado regulado y con asistencialismo. Esto significa que se basa en la
organización de los mercados como mejor sistema de asignación de recursos y trata de
corregir y proveer las condiciones institucionales, éticas y sociales para su operatoria
eficiente y equitativa.
En casos específicos, requiere compensar o corregir posibles excesos o desbalances que
puede presentar el sistema económico moderno basado en mercados libres,
caracterizado por una minuciosa y extensiva división del trabajo y que en determinados
sectores y bajo circunstancias, puede alejarse de una competencia funcional. Descarta
como sistema de organización la economía planificada centralmente22.
La ESM, provee un marco de principios, de instituciones y de políticas económicas
conscientemente integrado para realizar esta síntesis superadora pues si lo característico
del ser humano es precisamente esta capacidad de darse a sí mismo un proyecto de vida
o unos fines propios, pero a la vez hay que aceptar que los medios para cumplir este
proyecto no son los mismos para todos, y que por ese desigual acceso a tales medios se
compromete aquella capacidad de autodeterminación que es tan humana.
21
Cfr. GONZALES IZQUIERDO, J. Economía social de mercado, una alternativa para el desarrollo
peruano, Universidad del Pacifico, Lima, 2008, págs. 44-46.
22
RESICO, M. Introducción a la Economía Social de Mercado. Edición Latinoamericana”. Konrad
Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2010, pág. 107.
10
Esta es, precisamente, una de las funciones de los derechos, permitir un igual desarrollo
independiente de la autonomía individual. El sistema jurídico en general también debe
procurar a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los
obstáculos que pudieran imposibilitar lo que la persona desea ser y hacer en su vida.
Gran parte de las reglas elaboradas por el constitucionalismo son instrumentos para la
consecución del libre desarrollo de la persona humana. Alrededor del valor de la
persona humana gira la propia estructura del Estado constitucional, nacido como poder
limitado que quiere tutelar las libertades de los individuos frente al ejercicio arbitrario
del poder23. Sin dudas este enfoque ha tenido su importancia en los pocos países de la
región que han obtenido estos mejores resultados, mientras que en la mayoría aún
persisten las propuestas ideologizadas, retóricas y bastante improvisadas que no
permiten un desarrollo económico equitativo y sustentable, a pesar de las vanas
promesas de ello.
La ESM surgió de la búsqueda de un marco económico e institucional de mediano y
largo plazo que pudiera ser explícito, respetado y estable como base para la
organización de un sistema económico. Los diferentes actores de la economía, como los
consumidores, inversores, ahorristas, sindicatos, empresarios, requieren de un marco de
referencia claro y confiable, a mediano y largo plazo, para la toma de decisiones 24. Este
marco influye no sólo en las decisiones que se toman con vistas a resultados inmediatos,
sino también, especialmente, a las que implican un cierto contexto de situación en el
futuro, como las inversiones productivas o las pensiones y colocaciones financieras.
Esta concepción es denominada en el enfoque de la ESM: “sistema de ordenamiento de
la economía”.
Es innegable que la ESM se base en la organización de mercados como mejor sistema
de asignación de recursos, tratando de corregir y proveer las condiciones institucionales,
éticas y sociales para su operatoria eficiente y equitativa. En los casos requeridos no se
abstiene de compensar o corregir posibles excesos o desbalances que puede presentar un
sistema económico moderno basado en mercados libres, caracterizado por una
minuciosa y extensa división del trabajo, y que, en determinados sectores y bajo ciertas
circunstancias, puede alejarse de una competencia leal y eficaz.
23
ROLLA G, Derechos fundamentales, Estado Democrático y Justicia Constitucional, UNAM, México
2002, págs. 56-57.
24
RESICO, Marcelo. ob. cit., págs. 19-21.
11
El sistema de ESM de acuerdo a la doctrina de Derecho Público Económico responde a
una determinada concepción del Estado y la sociedad25. Busca adecuar las bases del
libre mercado a las exigencias de la solidaridad o a la búsqueda de la equidad entre los
ciudadanos, garantizando la vigencia de los derechos económicos y sociales,
imponiendo la exigencia de garantizar ciertos derechos prestacionales, y activando la
participación estatal en la economía cuando ello resulte necesario, ya sea por motivos de
emergencia económica, y también para ejercer su rol promotor de la economía en salud,
educación, obras de infraestructura, servicios públicos, entre otras actividades que
resultan primordiales para obtener el bienestar de la población en general26.
La ESM descrita en la Constitución peruana, contiene de manera implícita la viabilidad
de la planificación al establecer que el Estado orienta el desarrollo del país. De acuerdo
a Ochoa27 no se trata de una planificación compulsiva sino de una “planificación
indicativa”; es decir aquella en que el Estado adopta
una política económica
(impuestos, exoneraciones, promoción para la inversión; plazos firmes y garantizados),
correspondiéndole a cada uno de los actores económicos particulares acogerse o no a
esas indicaciones.
Resulta pues evidente que la orientación económica estatal termine obligando al sector
público más no al inversionista particular para ellos el Estado oferta una vinculación
voluntaria. En efecto, el Estado puede planificar la actividad económica para atender
necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial, y
estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.
El TC, al respecto ha señalado que la función orientadora presenta las siguientes
características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que éstas guarden
directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos
tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los
cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe
estimular y promover la actuación de los agentes económicos.28
Cf. HUAPAYA TAPIA, R. “El proyecto de Ley de Reforma de la Constitución formulado a partir de la
Ley N° 27600, La Constitución económica y la regulación como técnica de reversión del estatismo”. En
Administración Pública, Derecho Administrativo y regulación. Estudios y cuestiones. Ara Editores, Lima,
2011, pág. 514.
26
Art. 58, segundo párrafo de la Constitución Política de 1993.
27
OCHOA CARDICH, C. “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”, En Lecturas
sobre temas constitucionales, N° 11, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995, pág. 90.
28
STC Exp. N° 07339-2006-PA/TC fj. 16-17.
25
12
En un modelo de economía de mercado -donde rijan las leyes de la oferta y la demandase consagran mecanismos para garantizar tanto la libre y leal competencia como la
adecuada protección de los consumidores y usuarios. Debe centrarse en dos aspectos
fundamentales: el principio de respeto a los derechos fundamentales reconocidos en
materia económica -la libertad de empresa (con sus variantes, la libertad de industria y
comercio) y la propiedad privada-; y el principio de estado subsidiario29
V. FORMA DE INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN UNA ECONOMÍA
SOCIAL DE MERCADO
En la Constitución de una sociedad pluralista, destaca Montealegre,30 caracterizada por
el respeto a concepciones filosóficas, económicas, ideológicas de diversa naturaleza
pero con un alto grado de aceptabilidad, todas las normas constitucionales en materia de
derechos fundamentales tienen un mismo rango. No obstante, para asegurar el
pluralismo es necesario permitir una estructura de normas jurídicas que dé cabida a las
diversas concepciones de la sociedad, partiendo de la premisa de que no hay derecho
constitucional que tenga rango superior a otro derecho constitucional.
Un Estado de intervención moderada, en su relación con la obtención de modelos de
aumento de la equidad en la población, es un Estado que interviene más activamente en
la consecución de objetivos de bienestar en la población. De esta manera este modelo de
Estado garantiza los derechos económico-sociales, pero a su vez interviene en su
prestación directa. Este Estado cumple con su rol solidario, pero también en
consonancia y respeto con un imperativo de subsidiariedad31.
Para lograr un “bienestar general”, los actores de la economía, tienen que realizar el
máximo esfuerzo para que todos los miembros de la sociedad puedan vivir en
condiciones plausibles. Aunque sería lo óptimo, este mandato no quiere decir que todos
los ciudadanos tengan el mismo nivel de bienestar.
Los seres humanos, aunque iguales ante la ley, no son iguales en cuanto a su capacidad,
motivación y espíritu de logro. En términos filosóficos, esto es un hecho lamentable,
pero refleja la realidad. Hay seres humanos que son más sanos que otros, que han tenido
más suerte en obtener una buena educación, que tienen padres más ricos y, por lo tanto,
NEYRA ZEGARRA, A. “El Régimen Económico en la Constitución de 1993: reflexiones a propósito
de algunas propuestas de cambio”. En: Gaceta Constitucional, N° 07, julio, 2008, pág 411.
30
MONTEALEGRE LYNETT, E. “Principio de proporcionalidad y políticas económicas”. En: GARCÍA
JARAMILLO, L. Nuevas perspectivas sobre la relación/tensión entre la democracia y el
constitucionalismo. Editora y Librería Jurídica Grijley, Lima, 2014, págs. 334-335.
31
HUAPAYA TAPIA, R. ob. cit. pág. 506.
29
13
tienen mayores facilidades para obtener un nivel de bienestar más satisfactorio que
otros32.
Reconociendo estas diferencias naturales, la ESM aplicada por el Estado, ofrece
compensaciones a las personas de menores recursos materiales e intelectuales,
facilitándoles al acceso a una mejor capacitación o, en caso de enfermedades,
simplemente procurando los medios necesarios para una vida digna, a través de una
política social beneficiosa.
En esa misma línea, la actuación del Estado, debe tener carácter de orientación, de
estímulo, de coordinación, de suplencia y de integración. Es decir trabajar en el marco
de estas exigencias para la moderación del libre mercado. El desarrollo teórico de la
subsidiariedad del Estado se inspira en la doctrina social de la Iglesia, específicamente
en la Carta Encíclica Quadragesimo Anno (1931), formulada por Pio XI, quien al
respecto precisa: “Es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y
propia industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es
injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbación del recto orden social, avocar
a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades
menores e inferiores. Todo influjo social debe por su naturaleza prestar auxilio a los
miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos33”
En el caso de nuestro país, como en muchos países de la región, la participación
subsidiaria del Estado en la economía se consagró como un principio medular del nuevo
régimen económico de ESM, constituyéndose en un límite a la acción estatal, respecto
de la libertad de las personas para ejercer la libertad de empresa34.
A partir del establecimiento de la reglas de libre mercado, la actuación del Estado en la
economía se limita respecto a la producción, distribución, desarrollo o intercambio de
productos o servicios de cualquier índole, con independencia de la existencia o no del
ánimo lucrativo. Dentro de esta línea de razonamiento, solo podrían actuar en el
mercado los particulares.
32
BENECKE, Dieter. Economía social de mercado. Un sistema socioeconómico entre Neo-liberalismo y
socialismo. Konrad Adenauer Stiftung, Ecuador, 2012, pág.11.
33
SEBÁ LOPÉZ, H. Carta Encíclica Mater et Magistra. Guía de lectura y estudio. Editorial San Pablo,
Colombia, 2006, págs. 28-29.
34
CAIRAMPOMA ARROYO, A. “(Re) interpretación del principio de subsidiariedad en el ordenamiento
jurídico peruano”. En Aportes para un Estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho
Administrativo. Palestra, Lima, 2012.
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En una ESM, el rol subsidiario del Estado es fundamental, puesto que impide que éste
intervenga en actividades de la vida económica nacional, las mismas que se encuentren
siendo suministradas de forma más o menos eficiente por los particulares. Además nada
nos asegura que la intervención del Estado sea mejor o más eficiente, todo lo contrario,
la experiencia nos dice que la actuación del Estado será siempre de menor calidad.
No obstante lo antes señalado, existe la posibilidad que el Estado participe en el
mercado cuando los llamados a hacerlo (los privados) no lo hacen; siempre y cuando
exista una ley expresa aprobada por el Congreso y a su vez se demuestre un alto interés
público o manifiesta conveniencia nacional. Ahora bien han sido numerosas las
ocasiones en las que a propósito o con cierto grado de idealismo se ha llegado a
distorsionar la crítica al rol subsidiario del Estado. Consideramos que lo que se ha
propuesto finalmente es que éste pueda contar con herramientas constitucionales para
afrontar una crisis o definir sectores estratégicos sin necesidad de recurrir a un
inoperante Congreso y que su priorización se pierda ante una obstruccionista
negociación política.
La CPP de 1993, presenta un perfil más liberal acorde con la línea de restringir la
actuación del Estado a lo estrictamente necesario. Al respecto Rojo señala: “la
organización política de la sociedad, fundamentada en el reconocimiento del principio
de subsidiariedad, implica por una parte un límite o una prohibición a la intervención
del nivel superior siempre y cuando el nivel inferior, el más próximo al individuo, puede
actuar satisfactoriamente; por otra parte, implica una obligación o un deber de
intervención por parte del nivel superior respecto de los niveles inferiores cuando éstos
se muestren incapaces o desbordados por la tarea”35
Es en el marco de esta exigencia para la moderación del libre mercado, que aparece el
desarrollo teórico de la subsidiariedad del Estado, permitiendo regular la iniciativa
personal y la intervención de los poderes públicos en el campo económico. El mundo
económico es creación de la iniciativa personal de cada uno de los ciudadanos, ya en su
actividad individual, ya en el seno de las diversas asociaciones para el logro de los
intereses comunes, en él, sin embargo, deben estar activamente presentes los poderes
públicos a fin de promover, en las formas debidas, el desarrollo productivo en función al
progreso social para el beneficio de todos los ciudadanos.
ROJO SALGADO, A. “Globalización, integración y federalismo”. En: Revista de estudios políticos
(Nueva época), N° 109, julio-setiembre, 2000, págs. 65-66.
35
15
El artículo 60° de la CPP, describe el rol subsidiario del Estado. En particular, el
segundo párrafo del artículo mencionado sería –para algunos especialistas- uno de los
grandes males del actual diseño institucional pues señala lo siguiente: “Sólo autorizado
por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirectamente, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional”. Esta norma es categórica al establecer que la actividad empresarial del
Estado es excepcional y solo puede presentarse cuando en un mercado no haya oferta
privada o esta sea insuficiente para satisfacer la demanda.
Consideramos que aún es una tarea pendiente lograr una clara comprensión de lo que
significa que el Estado tenga un rol subsidiario en la economía y cuáles son los peligros
de dejar de lado este principio pues al consagrar este principio, nuestra Constitución
también está pronunciándose sobre los métodos de intervención. La regulación debería
ser preferida sobre la nacionalización o la actividad empresarial directa del Estado.
Ambos deben competir, además, con el libre mercado que -dependiendo de nuestra
afiliación ideológica o preferencias personales- tenderá a ser tratado con más o menos
deferencia por parte de nuestros reguladores.
Al no realizarse una armónica interpretación de la Constitución, fácilmente caeríamos
en una errónea deducción al considerar que, el Estado siempre se debe apartar cuando
los privados estén en capacidad de hacer algo. Si esa fuera la interpretación correcta de
nuestra norma suprema, entonces no sería posible que existieran colegios y
universidades públicas u hospitales. Creemos que es más razonable considerar que la
Constitución nos quiere decir lo siguiente: “Siempre que existan buenos y justificados
motivos para hacerlo, el Estado estará autorizado para intervenir en la Economía”.
VI. CONCLUSIONES
Una adecuada delimitación de la libertad de actuación económica de los individuos
frente a ellos mismos, a sus agrupaciones y al propio Estado constituye -junto con la
apropiada estructuración en cada institución de la vida económica- la base para
asegurar un correcto sistema político, económico y social que contribuya a la
realización de los principales objetivos nacionales.
Se justifica que todo sistema económico deba basarse en un determinado conjunto de
directrices orientadas a la consecución de justicia social y, sobre todo, a la protección de
la seguridad jurídica. Dentro de este esquema el modelo de ESM, afirma que la
regulación tiene que convivir con el mercado.
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La intervención del Estado no solo será abstencionista respecto del mercado, sino que
también estará presente para ordenar y regular el mismo, en garantía de los propios
bienes jurídicos protegidos por la Constitución y en procura de la eficacia de los propios
derechos fundamentales en materia económica, los cuales deben ser ejercidos en
armonía con el bien común y sin lesionar los derechos de los demás.
La finalidad y sobre todo el correcto cumplimiento de las disposiciones constitucionales
en materia económica dependen directamente de los gobernantes. Sin embargo, ocurre
que la ideología de quienes asumen el poder no siempre guardará relación con el
modelo aprobado, por lo que se originan contradicciones insalvables que vuelven
dudosa la eficacia del sistema. No obstante resulta realmente impostergable que en el
marco de nuestro régimen constitucional nos remitamos a estos principios económicos
que permitan el desarrollo, la prosperidad y la moderación.
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