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CAMARA CONT. ADMI. 2A NOM
Protocolo de Sentencias
Nº Resolución: 97
Año: 2016 Tomo: 3 Folio: 748-770
EXPEDIENTE: 2693078 - DÍAZ YOFRE, ANDRÉS C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDIOLAZA - AMPARO (LEY
4915)
SENTENCIA NÚMERO: NOVENTA Y SIETE
En la ciudad de Córdoba, a los ocho días del mes de junio de dos mil dieciséis, siendo las
once horas se reúnen en acuerdo público los señores Vocales integrantes de esta Cámara
Contencioso Administrativa de Segunda Nominación Doctores Humberto Sánchez Gavier y
María Inés Ortiz de Gallardo, bajo la presidencia del primero, a los fines de dictar sentencia
en los autos caratulados “DÍAZ YOFRE, ANDRÉS C/ MUNICIPALIDAD DE LA
CIUDAD DE MENDIOLAZA - AMPARO (LEY 4915)” (Expte. N° 2693078, iniciado el
15/03/2016), procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda de amparo?.
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
Conforme al sorteo practicado, los señores Vocales votan en el siguiente orden: Dra. María
Inés Ortiz de Gallardo y Dr. Humberto Sánchez Gavier.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA
MARÍA INÉS ORTIZ DE GALLARDO, DIJO:
1.- A fs. 55/69vta. el Dr. Andrés Díaz Yofre promueve acción de amparo en contra de la
Municipalidad de la Ciudad de Mendiolaza y su Concejo Deliberante, en los términos de la
Ley 4915 y modificatorias.
Solicita que el Tribunal al momento de resolver deje sin efecto la Resolución Nº 15/2016
emitida por el Concejo Deliberante de la Ciudad de Mendiolaza mediante la cual se dispuso la
cesación en sus funciones como Concejal, se ordene a la accionada cesar en su actuar lesivo y
que lo reincorpore al cargo que legítimamente ostenta y del que ha sido ilegítimamente
separado, con costas.
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Relata que tras una reñida elección, donde quedó a menos del dos por ciento (2%) de votos
para ser Intendente, fue electo Concejal Titular de la Municipalidad de Mendiolaza y
proclamado en el cargo por la Junta Electoral Municipal el día 9 de septiembre de 2015.
Aduce que el día 12 de diciembre de 2015 fue designado Asesor de Planificación y Control de
Gestión de la Municipalidad de Villa Allende, mediante Decreto 216/15, situación que le hizo
saber a la Municipalidad de Mendiolaza el día 29 de diciembre del mismo año.
Expresa que aunque no había incompatibilidad alguna con el cargo de Concejal Titular, pues
se trata de un asesor profesional externo en atención a la profesión de Abogado, pidió también
la suspensión del pago de su dieta, para no afectar la voluntad popular y para que no se
pusiera en duda cualquier especulación de doble ingreso o remuneración.
Indica que con fecha 29 de febrero de 2016 el Concejal Nicolás Martínez Dalke hizo una
presentación ante la Municipalidad de Mendiolaza en la que solicitaba que se hiciera cesar en
sus funciones al actor, aduciendo que existía una inhabilidad sobreviniente en los términos del
art. 16 inc. 3) de la Ley 8102, por considerar que el cargo de Asesor sería un cargo político.
Estima que esa presentación no tiene asidero alguno y que fue hecha con una expresa
finalidad política, generando rumores varios y publicaciones de prensa, denostando al
compareciente e indirectamente al Intendente de Villa Allende.
Relata que el 1º de marzo de 2016 presentó su renuncia al cargo de Asesor, la que fue
aceptada ese mismo día por el Intendente de Villa Allende mediante el Decreto 44/2016.
Manifiesta que el mismo día, el Concejo Deliberante decidió la cesación y emitió la
Resolución Nº 15 de fecha 1° de marzo de 2016 por la que dispuso hacer cesar al actor en sus
funciones de Concejal en los términos del art. 16 inc. 3) de la Ley 8102.
Postula que tal decisión constituye un acto lesivo de garantías constitucionales y le ocasiona
un grave e irreparable daño.
Añade que es inconstitucional por carecer de fundamentación y de causa, en franca violación
del derecho electoral pasivo que integra la gama de los derechos políticos consagrados por el
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art. 37 de la C.N. y el art. 30 de la C. Pcial.
Sostiene que es además el resultado de una violación flagrante a un proceso debido porque se
le impidió defenderse (art. 18 C.N., art. 18 C.A.D.H., art. 155 C.P.), y además tiene carácter
netamente discriminatorio (art. 16 C.N.).
Expresa que la acción de amparo es formalmente procedente porque están satisfechos todos
los recaudos procedimentales.
Justifica la admisibilidad formal, sosteniendo que el ente demandado obstaculiza, de modo
actual y manifiestamente arbitrario e ilegal, múltiples garantías constitucionales, por lo que la
acción de amparo resulta entonces la vía apta para demandar la supresión de la acción lesiva
(art. 1 de la Ley 4915 t.o.). Cita doctrina y jurisprudencia.
Respecto a la temporaneidad, entiende que el acto lesivo se produjo al decidirse la cesación en
el cargo, de manera que la acción se interpone en tiempo propio (art. 2 inc. e) de la Ley 4915).
Expresa que no existe otra vía apta y eficaz, por lo que se satisface la exigencia del art. 2 inc.
a) de la Ley 4915. Cita jurisprudencia y doctrina.
En cuanto a la innecesariedad de mayor debate y prueba, sostiene que la ilegitimidad del acto
lesivo surge patente y manifiesta de la sola exposición de los hechos y la existencia de esos
hechos está acreditada mediante instrumentos públicos.
Concluye en definitiva que la acción de amparo es formalmente procedente si se considera
que no se configura ninguna de las exclusiones previstas en el art. 2 de dicha normativa.
Alega que se encuentran satisfechos los recaudos del art. 1 de la Ley 4915 y del art. 1 de la
Ley 23.592, pues se trata de una acción lesiva que con ilegalidad manifiesta y de modo actual
afecta los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional y Provincial.
Respecto a la procedencia sustancial de la acción, hace referencia a la falta de causa y de
motivación de la decisión de hacerlo cesar en sus funciones como concejal, en franca
violación del derecho electoral pasivo que integra la gama de los derechos políticos
consagrados por el art. 37 de la Constitución Nacional y el art. 30 de la Constitución
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Provincial.
Señala que después de ser proclamado por la Junta Electoral, adquirió el carácter de Concejal
y con ello, el derecho a ser incorporado al cuerpo después de un proceso de revisión de sus
derechos, habilidades y títulos. Cita jurisprudencia.
Manifiesta que fue destituido por estar pretendidamente incurso en la inhabilidad consistente
en ejercer un cargo político (art. 16 inc. 3) de la Ley 8102) y, según la decisión del Concejo
cuestionada, dicho cargo era el de Asesor de la Municipalidad de Villa Allende, la que carece
de causa y además está inmotivada.
En relación a la falta de causa, asevera que la supuesta causal de inhabilidad había
desaparecido.
En ese sentido, indica que había renunciado expresamente al cargo de Asesor, que la renuncia
fue aceptada antes de ser juzgado por el Concejo, e hizo saber dicha circunstancia al Concejo
antes de que se tomara la decisión en crisis.
Agrega que esa falta de causa, se traduce una afectación dramática de los derechos políticos
consagrados en la Carta Magna Nacional y Local (arts. 37 y 30, respectivamente), pues como
se dijo, el actor tenía derecho, habiendo sido electo y proclamado Concejal, a ser juzgado por
el Cuerpo en un proceso válido y, por tanto, a ser cesado en las funciones, sólo si se daban las
causales de inhabilidad.
Señala que aún suponiendo que la renuncia no hubiera sido aceptada, el cargo de Asesor no es
un cargo político, y por ende, la causal de inhabilidad tampoco se había configurado.
Interpreta que los cargos políticos a que alude el art. 16 inc. 3) de la Ley 8102 son cargos
electivos. Cita doctrina.
Argumenta que no puede interpretarse la norma dando un sentido más amplio a la idea de
cargo político, y que no se puede sostener que el citado artículo debe interpretarse como
estipulando que un cargo político es uno que no tenga estabilidad y al que se accede gracias a
la voluntad del Poder Ejecutivo.
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Añade que la interpretación de las causales de inhabilidad es siempre restrictiva. Cita
jurisprudencia.
Reitera que renunció al cargo de Asesor, con lo que la causal de inhabilidad desapareció,
pero, aunque no hubiera renunciado, no había inhabilidad de todos modos, por cuanto el cargo
de asesor no es un cargo político en los términos del art. 16 inc. 3) de la ley 8102.
En relación a la falta de motivación entiende que la decisión del Consejo de excluirlo de su
seno carece no solo de causa, sino de fundamentación adecuada. Cita jurisprudencia.
Apunta que la resolución en que se separa al actor del cargo del Concejo se limita a remitirse
a lo que dijo el dictamen de la asesora letrada del Municipio, y señala que ese dictamen, no
vinculante por cierto, es por completo infundado, porque ignora que la pretendida causal de
inhabilidad había desaparecido.
Postula que es infundado también porque se ignora por completo que el cargo político al que
alude el art. 16 inc. 3) de la Ley 8102 es un cargo electivo y que no puede adoptarse ninguna
interpretación extensiva.
Refiere que la decisión del Concejo es inconstitucional en tanto es el resultado de violentar el
derecho de defensa del actor y la garantía a un proceso debido (art. 18 C.N. y Art. 8
C.A.D.H., Art. 155 de la Constitución Provincial).
Tras analizar el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sostiene que la
garantía de defensa es exigible concretamente en el juicio de los títulos, derechos y calidades
de los miembros ejercido por los cuerpos legislativos.
Manifiesta que es cierto que la Ley Orgánica no consagra un procedimiento específico para la
cesación de Concejales, pero es obvio que debe respetarse el derecho de defensa.
Señala que la Ley Orgánica consagra un procedimiento para destituir al Intendente en caso de
inhabilidades, en el que se respeta el derecho de defensa del afectado de modo muy cuidadoso
(arts. 114 y siguientes de la Ley 8102).
Explica que el procedimiento de revocatoria del Intendente es distinto al de cesación de un
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concejal, pero tienen en común que ambos importan la separación del cargo, de manera que,
si la Ley 8102 ha previsto un procedimiento respetuoso de la garantía de defensa en el cargo
de la revocatoria, entonces debió aplicarse por analogía a la cesación. Cita jurisprudencia.
Asevera que en el caso no se ha respetado el derecho de defensa del actor ni la garantía a un
proceso debido, y que ello es así por tres razones.
La primera de ellas, porque el actor no pudo defenderse, y relata que luego de que se le diera
la palabra, para su sorpresa se leyó el dictamen preparado antes por la abogada de la comuna a
pedido del oficialismo, en que se aconsejaba la cesación de sus funciones.
Asevera que se quejó porque el dictamen no contaba con elementos suficientes para
establecer si el cargo era político o no, y porque fue elaborado antes de la sesión, sin
escucharlo.
Señala que también cuestionó el dictamen porque al haber sido elaborado antes de la sesión,
desconocía la renuncia y aceptación al cargo que supuestamente generaba la inhabilidad.
Expone que a pesar de las quejas, se pasó a un cuarto intermedio de diez minutos, y luego la
solicitud de cesación en las funciones se sometió directamente a votación.
Alega que la violación a la garantía de un proceso debido es totalmente manifiesta y palmaria.
Cita jurisprudencia.
En segundo lugar, aduce que no se ha respetado la garantía a un proceso debido porque el
procedimiento fue defectuoso, ya que no se informó al actor ni a los concejales del informe de
la asesora letrada antes de tratar la moción, en franca violación de lo estatuido por el art. 65
del Reglamento Interno del Concejo Deliberante.
En tercer lugar, sostiene que el procedimiento es defectuoso porque, sin contar con que el
tratamiento sobre tablas de ninguna manera significaba consentir un procedimiento
inadecuado, ese tipo de tratamiento sobre tablas no implica una decisión inmediata. Postula
que si del resultado de la sesión se desprende que hay elementos para mayor investigación
como la aceptación de la renuncia al cargo supuestamente incompatible, punto que el
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dictamen ignoraba, jamás pudo tomarse la decisión inmediatamente como si el dictamen fuera
concluyente.
Finalmente, como tercer punto relativo a la procedencia sustancial, alega la violación al
derecho contra la discriminación arbitraria, señalando que el acto es además, francamente
discriminatorio.
Asegura que se trató de una estrategia organizada para deshacerse del actor, porque el
oficialismo y algunos aliados quieren simplemente borrar del mapa a un nuevo partido.
Denuncia que ello afecta no sólo al actor, sino a todos sus representados, y tiene un impacto
directo en la representatividad de los vecinos que votaron.
Expone que ello está en franca contravención del bloque constitucional: art. 16 de la C.N.; art.
2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 2 y 7 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 2.1. y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; arts. 2 y 3 del P.I.D.E.S.C.; art. 1.1. y 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en la Ley 23.592.
Formula reserva del caso federal.
Ofrece prueba documental.
2.- Admitida la acción de amparo y citada la accionada para que comparezca (fs. 72), se fija
audiencia a los fines del art. 58 del C.P.C.C..
A fs. 77 comparece la parte demandada.
Tras no haber arribado las partes a un acuerdo según consta en el acta de la audiencia obrante
a fs. 80, pasan los presentes autos a estudio a los fines de resolver la medida cautelar
solicitada en la demanda.
Mediante Auto Nº 117 de fecha 12/04/2016 (fs. 114/116) se resolvió no hacer lugar a la
medida cautelar solicitada.
A fs. 117/120 el actor interpuso recurso de apelación contra la denegatoria de la cautelar,
procediéndose a la formación de un cuerpo de copias a los fines de la continuación de su
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trámite (fs. 122).
3.- A fs. 142/153 produce el informe la Municipalidad de Mendiolaza, mediante su
apoderada, quien expresa que al no existir ningún derecho lesionado o afectado por la
administración municipal que requiera su inmediato restablecimiento, no se deriva como
resorte jurisdiccional de protección la acción de amparo, por lo que pide su rechazo, con
costas.
Hace referencia a la falta de legitimación pasiva, indicando que de las mismas constancias de
autos surge que la Municipalidad de Mendiolaza no ha sido parte en la resolución que el
amparista impugna.
Añade que la citación a la Municipalidad es errónea, en tanto que cualquier conducta que
puede llegar a desplegar el Intendente como representante de la misma, puede ser impugnada
por inmiscuirse en la órbita de competencias exclusivas del órgano deliberante de la
Municipalidad.
Sostiene que el acto objeto de impugnación por vía de amparo, es un acto político emitido en
el ámbito de las facultades que son privativas del Concejo Deliberante, conforme las
atribuciones expresamente consagradas en la Constitución Provincial y en la Ley Orgánica
Municipal.
Indica que sin perjuicio de lo dicho, la autoridad/órgano que corresponde informe sobre los
antecedentes y fundamentos de la medida impugnada, es el Concejo Deliberante, el que fue
notificado a fin de que elabore el informe pertinente.
Transcribe y acompaña el informe producido por el Presidente del Concejo Deliberante de la
Municipalidad de Mendiolaza, Sergio Argüello, incorporado a fs. 129/141.
Relata que con fecha 29/02/2016 el Concejal del Partido Justicialista Nicolás Martínez Dalke,
solicitó la cesación de funciones por inhabilidad del Concejal Andrés Díaz Yofre, con
fundamento en la legislación vigente y acompañando documental.
Expresa que se solicitó dictamen a la Asesora Letrada de la Municipalidad a fin de que se
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expida sobre la procedencia de lo solicitado y, a continuación, transcribe el citado dictamen,
mediante el cual se considera procedente lo solicitado por el Concejal Martínez Dalke.
Relata que con fecha 01/03/2016, en ocasión de la primera sesión ordinaria, se aprobó con el
voto favorable de seis de sus miembros, la cesación de funciones como Concejal del Sr. Díaz
Yofre.
Manifiesta que es aplicable el art. 16 de la Ley 8102, en tanto establece que no podrán ser
miembros del Concejo Deliberante los que ejerzan cargos políticos de cualquier naturaleza
que fuere, excepto los de Convencional Constituyente o Convencional Municipal.
Argumenta que del Decreto N° 216/15 del D.E.M. de Villa Allende, acompañado como
documental por el Concejal Martínez Dalke, donde se lo designa para cubrir el cargo de
Asesor de Planificación y Control de dicha Municipalidad, queda acreditado el cargo político,
como así también de la información suministrada por la página oficial de la Municipalidad de
Villa Allende, de donde surge su inclusión dentro de las autoridades políticas de la
Intendencia.
Señala que fue considerado de gran relevancia al momento de tomar la decisión, el relato
público del entonces Concejal Díaz Yofre a través de todos los medios de comunicación
disponibles, especialmente su Facebook, cuyo print acompaña, donde sostiene su decisión de
ocupar los espacios políticos como concejal en Mendiolaza, como Secretario en Villa Allende
y como autoridad partidaria a nivel de departamento y de la provincia.
Destaca que el día 29 de Diciembre de 2015 el actor solicitó la suspensión del pago de la dieta
de Concejal, motivado por su designación como Asesor en la Municipalidad de Villa Allende
en el área de Planificación y Control de Gestión.
Expresa que según aduce en la demanda, hizo saber a la Municipalidad que había sido
designado Asesor, aunque no había incompatibilidad alguna con el cargo de Concejal titular,
pues se trata de un asesor profesional externo en atención a su profesión de abogado, y señala
que del texto de la nota que se encuentra agregada en autos no surge ese contenido y que de
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las presentes actuaciones surge lo falaz de dicha afirmación, ya que nunca se trató de un
asesor externo, sino de un funcionario con rango de Secretario que gestiona y representa a la
Municipalidad de Villa Allende.
Alega que fue especialmente tenida en cuenta la condición de profesional del derecho del
actor, que nunca pudo haber desconocido los alcances de sus funciones en el cargo Político de
la Administración Municipal de Villa Allende, totalmente incompatible con su desempeño
como Concejal de Mendiolaza.
Refiere que si bien no existe la posibilidad de ser reconsideradas las Resoluciones que adopta
el Concejo como juez exclusivo de la validez de los títulos, calidades y derechos de sus
miembros (art. 19 de la Ley Orgánica Municipal), existía como vía idónea, como recurso o
remedio administrativo viable, haber cursado a través del concejal de su fuerza política la
solicitud de reincorporación de quien figura como primer concejal titular una vez acreditada
la publicación en el Boletín Oficial del decreto del Intendente de la Municipalidad de Villa
Allende N° 36/2016 de aceptación de la renuncia al cargo de Asesor.
Sostiene la inadmisibilidad formal de la acción de amparo, en tanto encuadra en las causales
establecidas por el art. 2 inc. a) y en el inc. c) de la Ley 4915, ya que la intervención judicial
compromete directamente una actividad esencial del Estado, como es la actividad legislativa y
la exclusividad del Concejo en el juzgamiento de la validez de los títulos, calidades y
derechos de sus miembros.
Respecto a la inadmisibilidad sustancial afirma que no existe la falta de causa y de motivación
de la decisión de hacer cesar al actor en sus funciones como concejal, en franca violación del
derecho electoral pasivo, como pretende el amparista.
Explica que el actor fue destituido por estar incurso en la inhabilidad consistente en ejercer un
cargo político incompatible, hecho que está acabadamente acreditado.
Menciona que la ocasión para tratar el tema de la cesación de funciones era en la primera
sesión del cuerpo (art 18 L.O.M.), el órgano es el competente ya que es el juez exclusivo de la
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validez de los títulos, calidades y derechos de sus miembros (art. 19 L.O.M.), y en el
procedimiento, que no tiene una reglamentación especial, se respetó la exposición y
argumentación del concejal.
Agrega que pudo ejercer su derecho de defensa, resultando en consecuencia que la Resolución
Nº 15/2016 ha sido dictada por el órgano competente, con la mayoría requerida, en el
momento oportuno y con el procedimiento correcto, concluyendo que se trata de una decisión
legítima que no puede ser revisada por otro órgano, ni judicial ni de ninguna otra naturaleza.
Asegura que no hubo ninguna medida discriminatoria.
Ofrece prueba documental e informativa.
Hace reserva del caso federal (art. 14, Ley 48).
4.- A fs. 155 se dicta el decreto de autos.
5.- A fs. 156/167 la Asesora de la Municipalidad adjuntó copia del informe oportunamente
incorporado, suscripto por los concejales con la excepción del Sr. Rufini (fs. 168).
6.- Firme el decreto de autos (fs. 170) queda la causa en estado de ser resuelta.
7.- El Sr. Andrés Díaz Yofre, en su calidad de Concejal Titular de la Municipalidad de
Mendiolaza, y proclamado en el cargo por la Junta Electoral Municipal el día 09/09/2015,
interpone acción de amparo en contra de la citada Municipalidad, con el objeto que se haga
lugar a la demanda, se deje sin efecto la Resolución N° 015 del 01/03/2016 emitida por el
Concejo Deliberante y, en consecuencia, se lo reincorpore al cargo de Concejal Titular del
que ha sido separado ilegítimamente, con costas.
Alega que el juzgamiento de las inhabilidades o incompatibilidades de los ediles por parte del
Concejo Deliberante, aún cuando es una facultad privativa del mismo, es susceptible de
control judicial en los aspectos reglados -constitucional o legalmente- como son la
competencia, el procedimiento, la forma, la motivación, la causa, la finalidad, la igualdad, la
proporcionalidad y la razonabilidad.
Entre otras postulaciones esgrime que, en su caso, se ha violado la causa, la motivación, el
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derecho de defensa y el debido proceso en la toma de decisión política de apartarlo del cargo
de concejal, al que tiene legítimo derecho merced a los imperativos constitucionales del art.
37 de la Constitución Nacional y del art. 30 de la Constitución Provincial.
La Municipalidad de Mendiolaza se opone al progreso de la demanda y solicita su rechazo,
con costas.
Acusa la falta de legitimación pasiva, en razón que el acto impugnado mediante esta acción
emanó del Concejo Deliberante, en la órbita de sus competencias exclusivas, en las que el
Intendente no puede interferir.
No obstante, transcribe el informe producido por el Concejo Deliberante mediante el cual
solicita el rechazo de la acción, con costas.
El Concejo Deliberante sostiene que la cesación de funciones se justifica en el ejercicio de
atribuciones exclusivas e irrevisables, y se motiva en la causal de inhabilidad en la que
incurrió el accionante al ejercer un cargo político de la vecina Municipalidad de Villa
Allende.
8.- Antecedentes de la causa
8.1.- A los fines de un adecuado examen de la materia objeto de debate, es necesario efectuar
preliminarmente un detenido repaso de los antecedentes relacionados con el acto emanado del
Concejo Deliberante, que es base de la impugnación articulada mediante la presente acción de
amparo.
Así, las constancias de autos dan cuenta de los siguientes acontecimientos:
a.- La Junta Electoral de Mendiolaza mediante acta de fecha 09/09/2015 aprobó los comicios
y proclamó los candidatos electos (fs. 36 y vta.).
b.- El día 09/12/2015, en el seno del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Mendiolaza
tuvo lugar la sesión preparatoria en la cual se eligieron autoridades y se aprobaron los títulos
(fs. 19/21).
c.- El Ab. Andrés Díaz Yofre, el día 10/12/2015 fue proclamado Concejal Titular electo en los
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comicios del 06/09/2015, por la Junta Electoral Municipal de la Municipalidad de
Mendiolaza, para el período 10/12/2015 al 10/12/2019 (fs. 1).
d.- El Intendente de la Municipalidad de Villa Allende, mediante Decreto N° 211 de fecha
12/12/2015 estableció la nueva “Organización Administrativa Municipal” (fs. 88/93).
e.- Esa misma autoridad, a través del Decreto Nº 216 de fecha 12/12/2015 designó a partir de
esa misma fecha, Asesor de Planificación y Control de la Municipalidad de Villa Allende, al
Sr. Andrés Díaz Yofre. Los gastos que demandaría el cumplimiento de este decreto serían
imputados a la Cuenta correspondiente -Egresos Presupuestarios – año 2016- (fs. 2).
f.- El actor agregó factura por honorarios profesionales por prestaciones desde el 12/12/2015
al 31/12/2015 por tareas de asesoramiento y control de gestión por el monto de $ 15.467,51 y
$ 25.779,00 (fs. 3/5).
g.- El Sr. Díaz Yofre, el día 29/12/2015 mediante nota dirigida al Presidente del Concejo
Deliberante de la Municipalidad de Mediolaza, pidió la suspensión del pago de la Dieta de
Concejal (sueldo), en virtud de su designación como Asesor en la Municipalidad de Villa
Allende, en el área de Planificación y Control de Gestión (fs. 6).
h.- El Concejal Nicolás Martínez Dalke de la Municipalidad de Mendiolaza, el día
29/02/2016 presentó una nota al Presidente del Concejo Deliberante, mediante la cual planteó
la cesación de funciones del Concejal Díaz Yofre por razones sobrevinientes a la elección,
referidas a su designación como Asesor de Planificación y Control de la Municipalidad de
Villa Allende (fs. 11).
i.- La Asesora Letrada de la Municipalidad de Mendiolaza elaboró un dictamen el día
29/02/2016, en el cual considera procedente lo solicitado por el Concejal Martínez Dalke,
debiendo tratarse en ocasión de la primera sesión ordinaria del Concejo Deliberante, la
cesación de funciones del Concejal Díaz Yofre por encontrarse incurso en causal de
inhabilidad y proceder a su reemplazo conforme la legislación vigente (fs. 14/16).
j.- El día 01/03/2016 el actor presentó al Sr. Intendente de la Municipalidad de Villa Allende,
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su renuncia al cargo de Asesor de Planificación y Control de Gestión (fs. 7).
k.- El Intendente Municipal de Villa Allende, mediante Decreto N° 36 de fecha 01/03/2016
aceptó la renuncia presentada por el actor (fs. 8).
l.- El Concejal Martínez Dalke, el día 01/03/2016 presentó una nota dirigida al Presidente del
Concejo Deliberante de Mendiolaza, pidiendo el tratamiento sobre tablas del planteo de
inhabilidad ingresado por Secretaría (fs. 13).
ll.- El día 01/03/2016 se iniciaron las sesiones ordinarias del Concejo Deliberante de la
Municipalidad de Mendiolaza, en la que tras el discurso de apertura por parte del Intendente
Municipal, se pasó a un cuarto intermedio y se dio a conocer el pedido del Concejal Nicolás
Martínez Dalke, del partido justicialista, solicitando el tratamiento sobre tablas de la
inhabilidad de Díaz Yofre para ejercer el cargo de Concejal por estar ejerciendo a la vez un
cargo político en la vecina Municipalidad de Villa Allende. Se sometió a votación el
tratamiento sobre tablas con seis votos positivos, uno negativo. Abierto el debate se le dio la
palabra al Concejal Díaz Yofre, entre otros. Posteriormente se pasó a un nuevo cuarto
intermedio al cabo del cual el Concejal Díaz Yofre presentó al Presidente del Concejo copia
de la renuncia al cargo de Asesor de Planificación y Control de Gestión en la Municipalidad
de Villa Allende, la cual fue aceptada mediante decreto del Intendente. Acto seguido se
sometió a votación el pedido del Concejal Nicolás Martínez Dalke de cesación de las
funciones del Concejal Andrés Díaz Yofre. Los votos fueron: positivos seis (Argüello,
Muñoz, Laburu, Felippa, López Seco, Martínez Dalke). Negativo: uno (Díaz Yofre), la cual
pasa a ser Resolución N° 15 (fs. 22/35).
m.- El día 07/03/2016 el Sr. Díaz Yofre solicitó al Presidente del Concejo Deliberante de la
Municipalidad de Mendiolaza y al Concejo Deliberante, la entrega inmediata de la siguiente
documentación: 1. Copia auténtica del Acta de Sesión preparatoria del HCD de fecha
10/12/2015; 2. Copia auténtica del Acta de Sesión del HCD de la ciudad de Mendiolaza de
fecha 01/03/2016; 3. Copia de la grabación de la sesión del día 01/03/2016; 4. Copia de la
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documentación presentada, con debida recepción, aportada por todas las partes intervinientes
en esa sesión, en especial la constancia de renuncia indeclinable y aceptación de la misma,
por parte del Intendente de la ciudad de Villa Allende, de fecha 01/03/2016 presentada por su
parte en esa sesión (fs. 9).
n.- El Presidente del H.C.D. de la Municipalidad de Mendiolaza, mediante nota de fecha
09/03/2016 hizo entrega de lo solicitado por el actor (fs. 10).
ñ.- A autos se agregaron las copias del Acta N° 511 de fecha 04/04/2016 del H.C.D. de la
Municipalidad de Mendiolaza cuando se debatió sobre la nota presentada por el Concejal
Martínez Dalke con tratamiento sobre tablas, donde solicitó al pleno que resolviera si el
Concejo debía formular denuncia penal para que la Justicia determinara si Díaz Yofre había
incurrido en la presunta comisión de delito de usurpación de cargo prescripto por el artículo
246 inc. 2 del C.P. Se votó el tratamiento sobre tablas y el voto fue: positivos cinco (Argüello,
Muñoz, Felippa, Kondratiuk, Martínez Dalke), negativos dos (López Seco, Ruffini). En el
debate el tema quedó pendiente (fs. 94/104).
o.- El Sr. Andrés Díaz Yofre el día 17/03/2016 presentó una nota dirigida al Señor Presidente
del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Mendiolaza, solicitando copia auténtica de la
presentación efectuada por el Concejal Nicolás Martínez Dalke, respecto del pedido de
restitución de lo percibido en concepto de dieta, el recibo de sueldo aportado y los datos de la
cuenta bancaria sueldo donde se le depositó la dieta de Concejal y copia de la sesión del
Concejo Deliberante de fecha 07/03/2016 y 14/03/2016, donde constan los datos de la
restitución de los fondos percibidos en su carácter de Concejal del Sr. Nicolás Martínez Dalke
(fs. 105).
p.- El Concejal Nicolás Eulogio Martínez Dalke presentó una nota dirigida al Presidente del
H.C.D. de la Municipalidad de Mendiolaza para que se tratara sobre tablas la presunta
comisión del delito de usurpación de cargo por parte del Sr. Díaz Yofre (fs. 106/107).
q.- La demandada agregó a autos la impresión de pantalla del sitio oficial de la Municipalidad
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de Villa Allende (www.villaallende.gov.ar) sobre las autoridades municipales en la que se
enuncia como Asesor de Planificación y Control al actor (fs. 123/127). Asimismo se agregó
una fotocopia del diario La Voz del Interior de fecha 14/03/2016 (fs. 128) y una copia del
Reglamento Interno del Honorable Concejo Deliberante de Mendiolaza, Resolución N° 6/98
(fs. 39/54).
9.- El acto institucional, de gobierno o político impugnado y la trascendencia
institucional del asunto
9.1.- En el contexto de los antecedentes precedentemente sintetizados y de los elementos de
juicio agregados al proceso por ambas partes, es menester ahora considerar el acto que es
impugnado mediante la presente acción de amparo.
La Resolución N° 0015 del 01/03/2016 del H.C.D. de Mendiolaza dispuso: “Artículo 1:
Establécese la cesación en sus funciones del Concejal Andrés Díaz Yofre DNI 21.996.995 a
partir de la presente, de acuerdo al art. 18 de la Ley Orgánica Municipal N° 8102, por estar
incurso en causales de inhabilidad previstas en el art. 16 inc. 3 de la misma Ley.
Artículo 2: Dispóngase cubrir la vacante de esa banca del HCD, de acuerdo a lo previsto en
el art. 139 de la Ley Orgánica Municipal N° 8102.
Artículo 3: Comuníquese…” (fs. 37/38).
Dicho acto, como ya se ha relacionado precedentemente, consideró la presentación realizada
por el Concejal Nicolás Martínez Dalke, donde solicitó la cesación de funciones del Concejal
Andrés Díaz Yofre.
Para así decidir, se expresó en sus considerandos:
“Que el Concejal Andrés Díaz Yofré desempeña funciones como tal desde el día 10 de
Diciembre de 2015.
Que el día 12 de Diciembre de 2015, mediante decreto nro. 216/15 de la Municipalidad de
Villa Allende, es nombrado como Asesor de Planificación y Control de dicho Municipio,
siendo éste un cargo de carácter político,
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Que la Ley Orgánica Municipal N° 8102 en su art. 16 inc. c) establece que No podrán ser
miembros del Concejo Deliberante, “…los que ejerzan cargos políticos de cualquier
naturaleza que fuere…”,
Que la misma Ley N° 8102 en su art. 18- Cesación de Funciones establece textualmente “Los
miembros del Concejo Deliberante que por razones sobrevinientes a su elección quedan
incursos en las causales de inhabilidad previstas en el art. 16, cesarán en sus funciones en la
primera sesión del Cuerpo. La decisión al respecto deberá ser aprobada con el voto
favorable de las dos terceras partes de sus miembros”,
Que en el dictamen solicitado a la Asesora Letrada de la Municipalidad de Mendiolaza, con
fecha 29 de Febrero de 2016 informa que considera procedente lo solicitado por el Concejal
Nicolás Martínez Dalke, debiendo tratarse en la primera sesión ordinaria del Concejo
Deliberante la cesación de funciones del Concejal Andrés Díaz Yofre por encontrarse incurso
en causal de inhabilidad, y proceder a su reemplazo conforme a la legislación vigente” (fs.
37).
9.2.- Como ya se anticipó al momento de analizar la procedencia de la medida cautelar, el
acto traído a revisión por la vía de la acción de amparo por el Ab. Andrés Díaz Yofre, es un
acto institucional, de gobierno o político emitido en el ámbito de las facultades que son
privativas del Concejo Deliberante con arreglo a la atribución expresamente consagrada en la
Constitución Provincial y en la Ley 8102, sin que la función jurisdiccional alcance al modo
del ejercicio de tales atribuciones, sino que se limita a la revisión de las formas y del
procedimiento instituido para su adopción, salvo arbitrariedad, para cuya determinación es
necesario la sustanciación de la acción intentada (cfr. fs. 114).
El carácter de acto interno (interna corporis acta o internal proceedings) del Cuerpo
Deliberativo Municipal presenta una indiscutida naturaleza política por su directa relación con
los derechos políticos en juego (art. 37 de la C.N. y 30 de la C. Pcial.).
Dicho acto produce efectos jurídicos con relación a: a) Los derechos políticos de titularidad
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exclusiva del actor, quien resultó electo y proclamado Concejal Titular por la primera minoría
Alianza Cambiemos Mendiolaza (fs. 36vta.); b) Los derechos políticos del propio Concejo
Deliberante -como órgano colegiado- y de sus integrantes, consistentes en salvaguardar y
custodiar la legitimidad de su integración democrática, como un aspecto de la cuestión que
integra la noción más amplia del derecho parlamentario municipal y c) Los derechos políticos
del propio electorado, en función de los cuales se asegura que el órgano deliberativo esté
integrado por quienes resultaron electos, en función del procedimiento electoral declarado
legítimo por la Junta electoral municipal, bajo la condición que cumplan las condiciones para
asumir y ejercer el cargo, como modo de salvaguardar los principios de representación
democrática y de la soberanía popular.
Es decir que la cuestión no es meramente personal, sino que asume interés institucional, por
trascender los efectos personales que el accionante procura defender en este proceso judicial.
9.3.- En efecto, en el sub examine, la cesación de funciones de un concejal, si bien reviste
interés jurídico desde la perspectiva individual de quien fue proclamado por la Junta Electoral
Municipal; aprobado su ingreso al cuerpo y posteriormente cesadas sus funciones; sin
embargo, es mayor la trascendencia jurídica del asunto desde la perspectiva del interés
institucional implicado en la causa.
Ello es así porque están en juego los derechos políticos fundamentales del electorado, como
representados, en la medida en que el acto impugnado desplazó al Concejal Titular de su
función representativa, y al hacer operativo el procedimiento de cobertura de las vacantes (art.
139, Ley 8102), conduce a un cambio en el órgano persona que ejercerá la representación
política por la primera minoría en el seno del órgano deliberativo.
De ese derecho se deriva la exigibilidad jurídica de la regularidad constitucional de la
integración del órgano deliberativo, en condiciones que se respete la Constitución y la
expresión de la soberanía popular o voluntad política formalizada en los resultados electorales
conquistados por las fuerzas políticas que participaron en las elecciones municipales, tanto
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mayoritarias como minoritarias.
Téngase presente que “…el derecho fundamental a la participación política de los
ciudadanos sucumbe en el momento de la elección como derecho-ejercicio, pero perdura
como derecho-valor. Un derecho-valor que informa plural y democráticamente la posición
jurídica del representante frente a actos de poder, aunque éstos vengan respaldados
normativamente por la «configuración legal» de la mayoría.…” (CAAMAÑO
DOMÍNGUEZ, Francisco, “Mandato Parlamentario y Derechos Fundamentales (Notas para
una teoría de la representación constitucionalmente adecuada)”, en Revista Española de
Derecho Constitucional, Núm. 36, 1992, pág. 138, énfasis agregado).
Ello demuestra la innegable existencia de un Derecho fundamental de titularidad ciudadana,
que no es otro que la salvaguarda del principio de la soberanía popular (arts. 1, 5, 22, 33, 37 y
75 inc. 22 de la C.N. y arts. 1, 30 y cc. de la C. Pcial.).
El derecho de participación política de los ciudadanos y el derecho de ejercer un cargo
electivo son, en consecuencia, derivaciones o vertientes del mismo principio de
representación política, y no se agotan en el acto electoral y su aprobación, sino que se
prolongan en el tiempo de ejercicio regular del mandato constitucional del candidato electo.
9.4.- La trascendencia institucional del asunto torna inoficiosas las genéricas alegaciones de la
demandada tendientes a postular una pretendida inadmisibilidad formal de la acción (cfr. fs.
136).
Del mismo modo, la defensa basada en una pretendida falta de legitimación pasiva del
Intendente Municipal, es insustancial frente al informe producido por el H.C.D. de la
Municipalidad de Mendiolaza, con la firma de todos sus miembros (cfr. fs. 142/153 y
156/167).
10.- Atribuciones exclusivas del Concejo Deliberante y los alcances de la revisión judicial
10.1.- El Tribunal Superior de Justicia, en diversos precedentes de insoslayable análisis para
la ajustada resolución de la presente causa (TSJ, Sala Electoral, “Agua de Oro - Departamento
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Colón - Jouve, María Luisa - Amparo - Recurso de Apelación”, Sentencia N° 02, de fecha
12/04/2000; "PEIRONE, JUAN PABLO C/ MUNICIPALIDAD DE RÍO TERCERO AMPARO – RECURSOS DE CASACIÓN" Sentencia N° 03/2012), ha recordado que en la
esfera del Poder Legislativo de cada una de las gradaciones de las que se compone el Estado
Federal -Congreso de la Nación, Legislatura de la Provincia, Concejos Deliberantes de los
Municipios-, se regula como una de las funciones privativas, la de ser juez de las elecciones,
derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez -arts. 64 C.N.; 92 C.P.; 19
L.O.M.-. Dicha prerrogativa surge no sólo de la letra y espíritu que inspiraron las normas
antes mencionadas, sino también de la necesidad de salvaguardar la cuota de independencia
funcional que se debe reconocer a cada órgano de gobierno, por lo que las decisiones que
adopten los respectivos Cuerpos Legislativos en esta materia, han sido calificadas como actos
institucionales o políticos, denominación que, en principio, excluye la posibilidad de revisión
por parte de otra autoridad.
En el presente caso, el art. 19 de la Ley 8102 ha asignado al Concejo Deliberante esa
atribución específica de ser “…Juez exclusivo de la validez de los títulos, calidades y
derechos de sus miembros. Las resoluciones que adopte no podrán ser reconsideradas”.
10.2.- Si bien dicha atribución se ejerce esencialmente, en la primera sesión preparatoria
para constituir a las autoridades electas, la calidad de juez exclusivo se posee también de
manera permanente y continua para controlar toda posible causal sobreviniente, que afecte
los títulos, calidades y derechos de sus miembros, condiciones constitucionales que deben
investir sus integrantes no sólo al momento de asumir el cargo electo, sino durante todo el
ejercicio de su mandato constitucional, como exigencia insolayable del principio de
representación política que trasciende en el tiempo al proceso electoral, y alcanza la custodia
de su ejercicio constitucional.
Con ese propósito, el H.C.D. de la Municipalidad de Mendiolaza, se reúne en quórum en una
sesión preparatoria en la segunda quincena del mes de febrero a objeto de designar un
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Presidente y dos Vice-presidentes (1° y 2°) que integrarán la mesa directiva, los que entrarán
en funciones el 1° de marzo y por el término de un año (art. 8 del Reglamento Interno, fs. 43,
concordante con el art. 20 de la Ley 8102). En esta sesión preparatoria se juzgan los diplomas
de los electos.
10.3.- Como es sabido, el ámbito de justiciabilidad por los tribunales de las denominadas
cuestiones políticas, ha ido progresivamente avanzando con la consiguiente reducción de la
muy amplia gama de cuestiones no justiciables, ejerciendo su eminente función moderadora
en el sistema político, asumiendo el Poder Judicial -como dice Haro- una posición de
ponderado equilibrio, que no le permita resignar su eminente función del control de
constitucionalidad, pero tampoco excederse a punto de pretender constituirse en el supremo
órgano de control de todas las actividades estatales (HARO, Ricardo, ¿Es justiciable la
decisión de una Cámara negando la incorporación de un legislador?. Nuestras reflexiones y la
doctrina de la Corte Suprema, Academia de Derecho de Córdoba, página 2).
En particular, la doctrina de los actos internos del parlamento, en sus primeros desarrollos
jurisprudenciales, tenía por finalidad salvaguardar la independencia y, por ende, la función
institucional del Poder Legislativo, frente a toda actuación de cualquier fuerza externa, como
pudiera ser el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial o incluso los propios ciudadanos.
Constituye uno de los problemas más espinosos del derecho constitucional “…porque la
doctrina resalta el riesgo que supone transformar el control de regularidad constitucional en
un control de oportunidad política que no es compatible con la naturaleza de la jurisdicción
constitucional…” (FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, “El control de constitucionalidad de
los actos parlamentarios”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Número 1, EneroJunio Año 2003, ISSN 1870-0586B, página 218, México).
Sin embargo, aún aceptando los riesgos que dicho control comporta, no puede sostenerse una
objeción de principio a dicha posibilidad. La invocación de la naturaleza política del acto
interno parlamentario, que es referencia común de toda la doctrina que se ocupa del tema, ha
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servido para fundamentar y justificar su inmunidad jurisdiccional, lo que en la actualidad se
considera contrario al principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al
ordenamiento jurídico (art. 174 de la C. Pcial.) y exigencia de un Estado de Derecho (art. 1 ib.
y arts. 1 y 75 inc. 22 de la C. N.) (CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre la judicialización de las
cuestiones políticas”, La Ley 2005-A-858; BIANCHI, Alberto, "Una cuestión política que ha
dejado de serlo: el proceso de formación y sanción de las leyes", La Ley, Suplemento de
Derecho Administrativo, 27/05/1999, pág. 1, entre otros).
Dicha evolución ratifica que la construcción del Estado Democrático de Derecho -en palabras
del constitucionalista italiano Andrea Manzella- “es la paciente búsqueda de remedios contra
la arbitrariedad”.
10.4.- Sin embargo, no se trata de postular la judicialización inaceptable de la vida política, ni
de invertir el principio, convirtiendo en regla general la excepción (justiciabilidad de los actos
internos) y en excepción la regla general (exclusión de control jurisdiccional) (ÁLVAREZ
CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid,
3° Edición, 2000, pág. 117).
Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha actualizado esos conceptos
al señalar que “…los jueces no pueden opinar sobre el modo en que se ejercitan las
facultades de otro poderes, pero deben establecer sus límites. Ello es así porque "la esencia
de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos
y en la supremacía de la Constitución.
Ningún departamento del Gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le
han sido acordadas (Fallos: 316:2940 y sus citas).
… cuando la Constitución dispone que la Cámara tiene una competencia precisa para juzgar,
ésta no es exclusiva ni excluyente ya que el art. 116 establece que corresponde al Poder
Judicial el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por ella. Por esa razón, esta Corte se encuentra habilitada para conocer en la presente
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controversia, aun cuando el Congreso haya ejercido su facultad de valorar los títulos de sus
integrantes…” (C.S.J.N. "Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso de la
Nación - Cámara de Diputados) s/ incorporación a la Cámara de Diputados" Fallos 330:3160
del 13/07/2007).
No incumbe a los tribunales el examen de la oportunidad, conveniencia, acierto o eficacia del
criterio adoptado por los Poderes Legislativo y Ejecutivo en el ámbito de sus propias
atribuciones, ya que no corresponde sustituirlos, sino aplicar las normas tal como éstos la
concibieron (Fallos: 253:362; 257:127; 300:642 y 700; 306:655; 312:72; 319:1640), pues el
análisis de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar fines que los poderes políticos se
propusieron, es ajeno a la competencia del Poder Judicial, a la cual sólo incumbe pronunciarse
sobre la razonabilidad de los medios elegidos (Fallos: 306:655), efectuando el control de
compatibilidad de la ley o reglamento en juego con las garantías y derechos amparados por la
CN (Fallos: 172:21; 204:195 y 359; 243:449; 319:1537; entre muchos otros).
10.5.- En el citado antecedente resuelto por el TSJ, en pleno, en los autos “PEIRONE, JUAN
PABLO C/ MUNICIPALIDAD DE RÍO TERCERO – AMPARO – RECURSOS DE
CASACIÓN”, que fue adecuadamente relacionado por la parte actora en su demanda, y no
atendido por la accionada en su contestación del informe (fs. 57/57vta. y 129/153 y 156/167),
el Máximo Tribunal de Justicia Provincial explicitó que: “…la inspección del juicio de
elecciones legislativas por el órgano judicial deviene admisible cuando media trasgresión a
los límites que la Constitución fija y en cuanto ésta pueda exigir el restablecimiento de
derechos y garantías confiados a su función, de modo que "los excesos y demasías no quedan
por eso fuera de su sanción" (CSJN, Fallos 197:494).
La no justiciabilidad del análisis en torno al juicio de validez de títulos y derechos de los
legisladores resulta plausible como límite cuando el desenvolvimiento del mismo se ciñe al
marco constitucional de competencias y procedimientos en aquel definidos y por lo tanto no
perturba derechos, libertades y valores supremos que el sistema fundamental reconoce. De lo
Expediente Nro. 2693078 - 23 / 46
contrario, corresponderá a los jueces -en su calidad de guardianes de la Constituciónasumir jurisdicción sobre el tópico. Como bien lo sostiene Gelli, "si las Cámaras legislativas
extralimitan su competencia, afectando derechos subjetivos, cabe el control judicial de esos
excesos sin vulnerar, desde luego, las atribuciones privativas de aquellas Cámaras" (Gelli,
M. Constitución de la Nación Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2008, T. II, p. 97).
Con similar razón este Alto Tribunal ha considerado que "resulta materia revisable por el
Poder Judicial, si el órgano que ejerce la facultad privativa (...) se aparta en forma evidente
de aquéllas y las leyes que reglamentan su ejercicio..." (TSJ, Sala Penal, Acción de amparo
interpuesta por María del Carmen Canicoba - Recurso de Casación, Sent. N° 65, de fecha
13.05.1999).
En abono de dicha posición, este Tribunal Superior reparó en que si bien debía entenderse
que la atribución al Concejo Deliberante de la calidad de juez exclusivo importaba
reconocerle facultades otorgadas privativamente y en consecuencia excluidas del contralor
jurisdiccional de constitucionalidad, expresamente señaló que siempre corresponde hacer la
salvedad en aquellos supuestos en los que claramente pueda "advertirse una grave,
ostensible e irrazonable lesión constitucional..." (TSJ, Sala Electoral, Sent. N° 2, de fecha
12.04.2000, ya citada).
Es en los términos señalados que se fija el estándar de revisión judicial, al cual
necesariamente se restringirá el examen del conflicto suscitado en estos autos…” (del
considerando 10.3.2. de “PEIRONE”).
10.6.- Si el control judicial es control de juridicidad, la justiciabilidad de la cuestión política
comprende a todos los elementos reglados por los principios y por las normas constitucionales
y legales, que permiten realizar un juicio cierto, concreto y objetivo del acto institucional o
político, que permita detectar y declarar alguna violación a la regulación constitucional o
legal, mediante un adecuado juicio de su validez constitucional.
No se niega que en un mismo acto exista un núcleo interno de discrecionalidad política, que
Expediente Nro. 2693078 - 24 / 46
es el resultado de apreciaciones sustancialmente de naturaleza política y, por ende, inmunes a
la justiciabilidad.
El Tribunal Superior de Justicia en “PEIRONE…” ha juzgado que “…bajo la impronta de
buscar el equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el juez, el acto institucional o
político del Concejo Deliberante forma parte del orden jurídico, y en consecuencia el control
judicial debe revisar si efectivamente ha sido ejercido dentro de ese universo de derecho sólo
cuando es susceptible de agraviar situaciones jurídico-subjetivas (derechos adquiridos,
intereses legítimos y difusos) de fuente directamente constitucional. En este orden de ideas,
sólo será susceptible de control en lo relativo a los aspectos reglados legal o
constitucionalmente: la competencia, el procedimiento, la forma, la motivación, la causa,
la finalidad, la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad, por citar los más
relevantes. Lo que no podrá revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrínseco, la libertad
de apreciación política de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de
elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría
violentar la división de poderes y su zona de reserva…” (cfr. Considerando 10.5.8. de
“PEIRONE…” que remite a su vez a SESIN, Domingo, “Intensidad del control judicial de los
actos políticos. El núcleo político discrecional excluido”, Revista de Derecho Administrativo,
2003, 763 y ss..)
10.7.- La facultad del H.C.D. de la Municipalidad de Mendiolaza de juzgar sobre la cesación
de funciones de uno de sus miembros, por haber incurrido en una taxativa causal de
inhabilidad, sobreviniente a la regular incorporación de un concejal (art. 18, Ley 8102), en
cuanto a sus elementos reglados, pertenece al ámbito de la juridicidad, constituyendo una
“cuestión justiciable” y, por consiguiente, sujeta al control jurisdiccional en esos aspectos.
El carácter político del acto no es por sí solo una causal de no justiciabilidad, en razón que la
atribución del H.C.D. no queda librada a un puro juicio de discrecionalidad política, sino a la
constatación objetiva de la configuración en concreto de la causal de inhabilidad
Expediente Nro. 2693078 - 25 / 46
sobreviniente del Concejal, mediante elementos reglados y normativamente predeterminados.
No se analiza el núcleo interno del acto político. Se examinan sus elementos reglados
mediante un juicio que se integra con una ponderación del modo en que esos elementos
reglados están presentes en el acto político, lo que se sitúa en el plano del control judicial de
juridicidad o validez constitucional de un asunto que, con esta demarcación, constituye una
típica “causa judicial” en la que el Poder Judicial debe interpretar y aplicar las normas que
confieren atribuciones exclusivas para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una
cuestión inmune al ejercicio de la jurisdicción.
No obstante, al ejercer ese elevado control de constitucionalidad, el Poder Judicial debe
imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celoso en el uso de las facultades que le son
propias, cuanto en el respeto de las que la Constitución Nacional y Provincial, y las leyes
dictadas en su consecuencia, asigna, con carácter privativo a los otros poderes (Fallos:
263:265; 32:120; 170:246; 210:1095; 242:73; 254:43; 313:63; 321:3236; entre otros).
Pero decidir si un asunto ha sido conferido a otro Poder del Estado o si ha habido excesos en
su ejercicio, es en sí mismo una tarea de interpretación constitucional y una responsabilidad
de la Corte, como último intérprete de la Constitución (Fallos: 321:3236).
Desde antiguo se ha sostenido que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la
de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que
incumben a los otros poderes o jurisdicciones (Fallos: 155:248; 311:2580, entre otros).
El self restraint o autolimitación de sus propios poderes, es, para los jueces constitucionales,
la garantía de su propia legitimación (BALDASSARRE, Antonio, “Parlamento y justicia
constitucional en el derecho comparado” en Francesc Pau i Vall (coordinador), Parlamento y
Justicia Constitucional, Aranzadi, Madrid, 1997, pág. 183 y ss.).
11.- La existencia de lesión como presupuesto de la revisión judicial
11.1.- La jurisprudencia comparada ha establecido que un acto parlamentario que tiene
relevancia jurídica externa, es decir, cuando afecte a situaciones que excedan del ámbito
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estrictamente propio de funcionamiento interno de las Cámaras, queda sujeto, no sólo a las
normas de procedimiento que en su caso establezca la Constitución, sino asimismo, al
conjunto de normas materiales que la misma Constitución contiene.
No puede, por ello, aceptarse que en la libertad con que se produce un acto político del órgano
deliberativo con esa relevancia jurídica para terceros, llegue a rebasar el marco de tales
normas, pues ello sería tanto como aceptar la arbitrariedad (T.C. de España, STC 90/1985
Fundamento Jurídico 2°).
Así, se admite el control judicial de los actos institucionales o de gobierno en sus elementos
reglados, cuando de ellos se derive una vulneración de derechos y libertades constitucionales;
control judicial que en ningún caso supone sustituir el contenido discrecional de los actos
políticos, o interferir en el núcleo interno de la política.
Se considera que la libertad de actuación del órgano deliberativo “…debe cesar en aquel
punto en que ya no signifique gobierno de asuntos internos; esto es, allí donde comiencen los
intereses del ordenamiento general del Estado, especialmente de naturaleza constitucional: el
respeto a la Constitución (sobre todo en materia de derechos fundamentales)…” (DÍEZPICASO, Luis María, “La autonomía administrativa de las cámaras parlamentarias”, en
Cuadernos de los Studia Albornotiana, Nro. 2, Zaragoza, 1985, pág. 143).
11.2.- Por consiguiente, la idea de la lesión constitucional justifica el control jurisdiccional
cuando los actos internos lesionan directa o indirectamente los principios institucionales
básicos del sistema constitucional y democrático, como por ejemplo: el principio de la
soberanía popular; el principio de representación; el principio de igualdad; el principio de
igualdad de oportunidades políticas; el principio del mandato libre, etc.
Es que la eficacia y la funcionalidad de los órganos deliberativos se debe conjugar sobre el
difícil equilibrio de asegurar su politicidad, pero sin menoscabar las garantías de su
juridicidad.
12.- La cesación de funciones de un concejal por incurrir en una causal de inhabilidad
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sobreviniente por el ejercicio de un cargo político
12.1.- El art. 16 de la Ley 8102 bajo el título “Inhabilidades” establece que “No podrán ser
miembros del Concejo Deliberante:
…3) Los que ejerzan cargos políticos de cualquier naturaleza que fuere excepto los de
Convencional Constituyente o Convencional Municipal…”.
Frente a una infracción al régimen de inhabilidades, la propia Ley Orgánica Municipal 8102
aplicable al caso del demandante, ha previsto la sanción en su art. 18 ib. titulado “Cesación
de funciones” al preceptuar que: “Los miembros del Concejo Deliberante que por razones
sobrevinientes a su elección queden incursos en las causales de inhabilidad previstas en el
Art. 16, cesarán en sus funciones en la primera sesión del Cuerpo. La decisión al respecto
deberá ser aprobada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros”.
12.2.- En el sub lite, el Concejal Titular Electo Andrés Díaz Yofre se incorporó al Concejo
Deliberante de la Municipalidad de Mendiolaza, con un mandato desde el 10/12/2015 al
10/12/2019 (fs. 1). La sesión preparatoria había tenido lugar el día 09/12/2015 (fs. 19/21)
oportunidad en la cual no se configuraba causal alguna de inhabilidad para el ejercicio de las
funciones de concejal.
El hecho detonador del conflicto traído a revisión de este Tribunal, está dado por la
designación del Sr. Andrés Díaz Yofre, a partir del día 12/12/2015, mediante el decreto del
Intendente de la Municipalidad de Villa Allende -Alejandro Eduardo Romero- como Asesor
de Planificación y Control de Gestión de la Municipalidad de Villa Allende (fs. 2).
Esta designación fue puesta en conocimiento del H.C.D. de Mendiolaza, por el propio actor,
en ocasión de presentar una nota al Presidente del Concejo Deliberante, pidiendo la
suspensión del pago de su dieta merced a ese nombramiento.
Posteriormente, el propio Concejal Titular electo Díaz Yofre, presentó su renuncia
indeclinable a esas funciones mediante nota de fecha 01/03/2016 (fs. 7), la que también puso
en conocimiento del Presidente del H.C.D. de Mendiolaza Sergio Argüello ese mismo día, y
Expediente Nro. 2693078 - 28 / 46
la renuncia también fue aceptada por decreto del Intendente de la Municipalidad de Villa
Allende dictado ese mismo día (fs. 8).
El 29/02/2016 el Concejal Nicolás Martínez Dalke solicitó que se imprima tratamiento
sobre tablas a su solicitud de cesación de funciones del Concejal Díaz Yofre (fs. 11/12 y 13),
lo que así fue aceptado por votación en la primera sesión ordinaria de marzo, que tuvo lugar el
día 01/03/2016 (fs. 26).
Abierto el debate, se le dio la palabra al Concejal Díaz Yofre y sometida a votación del
plenario su cesación de funciones, fue aprobada por seis votos positivos y uno negativo (fs.
35), decisión que pasó a ser la Resolución 015/2016 impugnada en estos autos.
12.3.- Como se ha expresado en las consideraciones precedentes, la revisión judicial del acto
de cesación de funciones sólo puede ser ejercida cuando concurre alguna violación normativa,
que ubique al acto del H.C.D. fuera de las atribuciones que la Constitución le confiere, o del
modo en que esta autoriza a ponerlas en práctica.
En esta puesta en práctica de la resolución de hacer cesar en las funciones al Concejal Díaz
Yofre, es donde es posible determinar la esencia del conflicto, por cuanto la toma de decisión
política de hacerlo cesar como Concejal, se decidió el mismo día en que la causal de
inhabilidad había dejado de existir por la renuncia. En consecuencia, si la inhabilidad se
extinguió, con ella también se extinguió la causa de la cesación, y el acto interno del H.C.D.
no satisface las condiciones de causa, motivación y respeto del debido proceso.
12.4.- La línea del tiempo en que acontecieron las circunstancias relevantes del caso, ameritan
analizar seguidamente dos aspectos prioritarios:
a.- La configuración de la causal de inhabilidad en razón que mientras Díaz Yofre niega esa
causa por sostener que no se trataba de un cargo político, el Concejo Deliberante y el
Concejal denunciante sostuvieron lo contrario.
b.- Si la inhabilidad subsistía al momento de tomar la decisión política de hacer cesar al
Concejal en ejercicio.
Expediente Nro. 2693078 - 29 / 46
13.- Naturaleza política del cargo: superposición de intereses como fundamento de la
inhabilidad para el ejercicio de las funciones de Concejal
13.1.- En cuanto al primer aspecto a examinar, esto es, la naturaleza política del cargo de
Asesor de Planificación y Control de Gestión de la Municipalidad de Villa Allende, cabe
puntualizar que la calificación jurídica de un cargo o función, como político, cuando hay
norma expresa, no depende de la autodeterminación de las partes, sino del ordenamiento
jurídico objetivo que creó el cargo y le asignó determinadas competencias materiales.
En este punto, el art. 1° del Decreto N° 211 de fecha 12/12/2015 del Intendente Municipal de
la ciudad de Villa Allende (fs. 88 y ss.), establece: “En el ámbito de la Administración
Pública Municipal, y a partir del 12 de Diciembre de 2015, funcionarán una Asesoría de
Panificación y Control de Gestión y las siguientes Secretarías:
a) De Gobierno.
b) De Obras y Servicios Públicos.
c) De Salud.
d) De hacienda.
e) De Desarrollo Humano.
f) De Deporte”.
El art. 6 ib. bajo el título “De la Asesoría de Planificación y Control de Gestión” dispone:
“El Asesor de Planificación y Control de Gestión le corresponden las siguientes
atribuciones:
1) Coordinar las planificaciones, programas y proyectos de las distintas áreas, para la
conformación de un Plan Estratégico Municipal.
2) Asesorar al Departamento Ejecutivo respecto a la Planificación de la gestión en el corto,
mediano y largo plazo.
3) Analizar y coordinar la factibilidad e incumbencia de los distintos Proyectos provenientes
de áreas del gobierno municipal o de organizaciones sociales.
Expediente Nro. 2693078 - 30 / 46
4) Analizar, evaluar y controlar la ejecución presupuestaria anual.
5) Proponer y ejecutar el sistema de Estadística municipal.
6) Proponer y Ejecutar el sistema de Control de Gestión municipal.
7) Proponer y ejecutar la política de Gobierno Abierto.
8) Gestionar todas las relaciones Institucionales con sectores Públicos y Privados relativas
al Plan Estratégico Municipal”.
De la sola lectura de los preceptos orgánicos transcriptos, se infiere sin margen a dudas
interpretativas, la naturaleza política de las funciones asignadas de modo general por el
decreto transcripto y encomendadas mediante el acto de nombramiento singular al Dr. Díaz
Yofré desde el momento mismo de creación orgánica de la estructura administrativa
municipal, de máxima jerarquía como son las Secretarías y la Asesoría de Planificación y
Control de Gestión.
Las competencias atribuidas a la Asesoría, ingresan dentro del concepto de “alta política” por
la jerarquía orgánica funcional de las atribuciones (personal directamente dependiente en
primer grado del Intendente Municipal) y por la discrecionalidad política con la que han sido
consagradas, concentrando en dicho órgano la titularidad de un amplio abanico de
competencias transversales a todas las áreas administrativas de la Municipalidad de Villa
Allende.
En ese contexto normativo, que es fuente de juridicidad de la designación de Asesor recaída
sobre Díaz Yofre, sus alegaciones basadas en el modo de facturar los honorarios recibidos por
esas funciones por el período 12/12/2015 al 31/12/2015 y el intento de presentarlas como
tareas inherentes a un asesor externo a los cuadros de la estructura orgánica de la
Municipalidad de Villa Allende, deben desestimarse de plano por su ostensible
incompatibilidad con la norma jurídica de creación del cargo y funciones.
Por el contrario, asistió razón al Concejal Martínez Dalke en sostener la naturaleza política
del cargo, al que posteriormente renunció el Concejal Díaz Yofre.
Expediente Nro. 2693078 - 31 / 46
13.2.- Del análisis del art. 16 inc. 3) de la Ley 8102, anteriormente transcripto, se infiere que
la inhabilidad allí establecida configura un impedimento para el ejercicio del cargo con el
objeto de preservar la dedicación y moralidad en su desempeño y evitar que los intereses
contrapuestos afecten la realización del bien público, al que debe estar destinada la actividad
política de quienes cumplen tales cometidos estatales.
Como ha explicado la jurisprudencia “…Aquella prohibición comporta, en definitiva, la
inhibición que sufre todo agente de tener, en el ejercicio de su cargo y en relación con su
servicio, intereses que afecten su independencia y comprometan, de ese modo, el adecuado
cumplimiento de sus funciones y el logro de los fines que a ellas corresponden (…) cuyo
origen se cimenta en razones de orden ético en el ámbito de la actuación pública atinentes a
la protección del tratamiento igualitario, a la erradicación de la presión de intereses
extraños a los de la colectividad y a la insospechable conducta que debe observarse sobre la
gestión de las cosas de todos (v. Fiorini, Bartolomé A., "La moralidad administrativa en la
Constitución", "La Ley", 1975-B, p. 728)…” (S.C.B.A. "Trama, Ricardo Alberto contra
Concejo Deliberante de la Municipalidad de General Lavalle. Conflicto artículo 196,
Constitución provincial" del 26/12/2007).
13.3.- Dicha inhabilidad se justifica por la necesidad de evitar que el ejercicio de actividades
públicas o privadas, acumuladas a la función política, comprometan la imparcialidad y la
capacidad operativa en la gestión de los intereses municipales que representa a través del
mandato popular, o que menoscabe el estricto cumplimiento de sus deberes públicos o bien
que perjudique los intereses generales.
Su finalidad se orienta en organizar con la mayor eficacia posible el ejercicio de la función
política, facilitando el cumplimiento del deber de desempeñar con eficiencia el cargo por
parte del Concejal, como así también el deber de dedicación a las funciones que le impone su
asunción (vid en MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, págs. 244 y ss.; PALOMAR OLMEDA, Alberto,
Expediente Nro. 2693078 - 32 / 46
Derecho de la Función Pública. Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos, 3ª Edic.,
Dykinson S.L., Madrid 1996, págs. 188 y 657 y ss.).
En suma, las incompatibilidades encuentran su fundamento último en razones de ética -real o
supuesta colisión de intereses públicos y privados- y también por motivos de eficacia y
eficiencia, desde que no se concibe que ésta pueda ser óptima frente a la simultaneidad o
coexistencia de dos cargos políticos, de ejercicio simultáneo, y en diferentes ámbitos
gubernamentales, más allá de la proximidad geográfica de los mismos.
Es que toda idea de incompatibilidad o inhabilidad es inseparable de la de intereses en pugna
(BIELSA, Rafael, La Función Pública. Caracteres jurídicos y políticos. La moralidad
administrativa, Editorial Depalma, Buenos Aires 1960, pág. 162; autor cit., Derecho
Administrativo, T. III, págs. 142 y ss.; PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, T. II, 10ª
Edición, Madrid 1996, págs. 483 y ss.).
13.4.- En el contexto referenciado, es posible concluir como una derivación razonada del
derecho vigente, aplicable a las circunstancias acreditadas de la causa, que las funciones de
Asesor de Planificación y Control de Gestión de la Municipalidad de Villa Allende, para las
que fue designado el Sr. Andrés Díaz Yofre y posteriormente aceptada su renuncia, es un
cargo político y, por tanto, encuadra en la causal de inhabilidad del art. 16 inc. 3 de la Ley
8102.
13.5.- Merced a la conclusión a la que se arriba en el considerando precedente, se advierte que
la causal de inhabilidad por el ejercicio de un cargo político, fue real y concreta desde el
12/12/2015 al 01/03/2016, pero había dejado de serlo el mismo día en que el H.C.D. de la
Municipalidad de Mendiolaza hizo cesar en sus funciones al Concejal Titular Andrés Díaz
Yofre.
14.- Inexistencia de la inhabilidad al momento de hacer cesar en las funciones al
Concejal
14.1.- En este contexto fáctico referenciado, es dirimente juzgar si está bien o mal aplicada la
Expediente Nro. 2693078 - 33 / 46
sanción de cesación de funciones prevista en el art. 18 de la Ley 8102, al caso del Sr. Díaz
Yofre.
El análisis de esta cuestión es de praxis normativa, de legalidad ordinaria. Por este motivo, es
trascendente determinar su adecuación a la juridicidad porque el acto que dispuso la cesación
de funciones, tiene aptitud jurídica para vulnerar los derechos fundamentales de
representación política del accionante, del electorado y a la regular composición del H.C.D.
de la Municipalidad de Mendiolaza.
14.2.- Téngase presente que fue en la sesión ordinaria iniciada el día 01/03/2016 a las 20:00
horas cuando se tomó la Resolución N° 015/2016 (fs. 37/38) que hizo cesar en sus funciones
al Concejal Díaz Yofre, la cual se desarrolló el mismo día en que el actor ya había renunciado
al cargo político y le había sido aceptada su renuncia por el Intendente de Villa Allende (fs.
8).
Además, debe valorarse que fue el propio actor quien impuso en el conocimiento de su
renuncia al Sr. Presidente del Concejo Deliberante, mediante la presentación de la copia de la
nota de su renuncia y del decreto de su aceptación, que fue recibida por el propio Presidente
del H.C.D. Sr. Sergio Argüello el día 01/03/2016 a las 21:30 horas (fs. 17/18).
En efecto, según lo acredita fehacientemente el Acta N° 506 de la sesión del H.C.D. del día
01/03/2016, esta dio comienzo a las 20:00 horas. En esa oportunidad el Concejal Díaz Yofre
manifestó que presentó la renuncia a la mañana (fs. 33), y que por tanto esa inhabilidad “no
existe” (fs. 34) y que “…me opongo a una presentación parcializada, a un dictamen
parcializado que no tenga en cuenta todos los hechos tal cual como han ocurrido y no oculté
esta situación…” (fs. 35). Tras un cuarto intermedio el Concejal Díaz Yofre “…presenta al
Pte. del Concejo S. Argüello la renuncia al cargo de Asesor de Planificación y Control de
Gestión en Villa Allende la cual fue aceptada mediante decreto por el Intendente Eduardo
Romero” (fs. 35).
Acto seguido “…se somete a votación el pedido del Concejal Nicolás Martínez Dalke donde
Expediente Nro. 2693078 - 34 / 46
se solicita la cesación de funciones del Concejal Andrés Díaz Yofre. El Voto es: Positivos 6
(Argüello, Muñoz, Laburu, Felippa, López Seco, Martínez Dalke). Negativo: 1 (Díaz
Yofre)…” (fs. 35).
Como se infiere de las circunstancias objetivas precedentemente descriptas, la cesación de
funciones fue dispuesta el mismo día en que se extinguió la causal de inhabilidad por el
ejercicio del cargo político, respecto del cual, el Concejal Díaz Yofre había renunciado y se
había aceptado su renuncia, circunstancias que, además, impuso en el conocimiento al H.C.D.
a través de la persona de su Presidente.
15.- Los elementos reglados del acto político: causa, motivación y debido proceso
15.1.- Por razones de orden metodológico, a los fines de analizar si la causal de cesación de
funciones fue bien o mal aplicada, es conducente ahora examinar la alegación opuesta por el
actor en la demanda (fs. 60vta. y ss.), a través de la cual denuncia un vicio invalidante en la
causa, en la motivación y una de violación del debido proceso en la toma de decisión de la
cesación de sus funciones como concejal.
15.2.- No por ser un acto interno del órgano deliberativo, en ejercicio de atribuciones que son
exclusivas, la toma de decisión política debe carecer de causa, de motivación o vulnerar el
principio del debido proceso.
Si el Poder Judicial (art. 155 de la C. Pcial.) y la Administración Pública (art. 174 ib. y art. 98,
Ley 6658) motivan sus actos, la función legislativa de los órganos deliberativos municipales,
aun cuando emitan actos internos de atribución exclusiva y en funciones de gobierno interno,
no están exentos del imperativo constitucional de justificar sus decisiones en causas concretas
y objetivas, y en exteriorizar esas causas en la motivación, para permitir su control de
razonabilidad y proporcionalidad constitucional.
Obligar a motivar un acto de cualquier poder público es limitarlo en su actuación no solo por
respeto del principio de legalidad, sino en virtud de la necesidad de invocar y aplicar un
criterio objetivamente atendible, por razonable, y prefigurado en más o en menos por el
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ordenamiento jurídico (FERNANDO PABLO, Marcos M., La motivación del acto
administrativo, Edit. Tecnos, Madrid, 1993, pág. 21).
Justificar una decisión de cualquier autoridad pública, conduce a exteriorizar su contenido y,
por el principio republicano de gobierno (art. 1 de la C.N. y art. 1 de la C. Pcial.), todo acto de
autoridad debe estar dotado de razón y justificación compatibles con las exigencias de un
Estado de Derecho.
Esas razones y justificaciones están dadas por los antecedentes de hecho y de derecho que se
explicitan en la motivación.
15.3.- En el sub lite, el relato de las circunstancias objetivas de autos dan cuenta
categóricamente que la decisión del H.C.D. de hacer cesar en sus funciones al Concejal Díaz
Yofre, en virtud de tomar como antecedente el cargo político del cual había renunciado ese
mismo día, priva de causa a esa decisión.
Tan es así por cuanto si bien la inhabilidad por el ejercicio de un cargo político existió, la
misma se extinguió con la renuncia presentada y aceptada y puesta en conocimiento del
H.C.D. por el propio interesado con anterioridad a la votación.
La invocación de una causa que se había extinguido por la renuncia, traduce una justificación
ineficaz de la decisión, al basarse en una causa inexistente al tiempo de formación y
exteriorización de la voluntad política del órgano deliberativo a través de la votación, lo que
es contrario al orden jurídico por violación de los principios de juridicidad, legalidad,
razonabilidad y proporcionalidad.
Es claro que el motivo determinante de un error de apreciación de los hechos relevantes que
sirvieron de antecedentes a la decisión así adoptada, ha sido el resultado de haberse leído en el
seno de la sesión del Concejo Deliberante del día 01/03/2016, el dictamen elaborado por la
Sra. Asesora Letrada de la Municipalidad de Mendiolaza, Dra. Sandra Ferracane, producido el
día 29/02/2016 (fs. 14/16), es decir, antes de que la misma Asesora tomara conocimiento del
hecho de la renuncia que se produjo al siguiente día de dictaminar.
Expediente Nro. 2693078 - 36 / 46
Ese dictamen se elaboró precisamente ad hoc, con motivo del pedido realizado por el
presidente del H.C.D. de Mendiolaza Sergio Argüello, referido a la presentación realizada por
el Concejal Martínez Dalke sobre la causal de inhabilidad denunciada por este último respecto
del Concejal Díaz Yofre.
Pero es del caso, que merced a la fecha en que la Asesora Letrada produjo y suscribió su
dictamen (29/02/2016), este fue anterior a la renuncia, como hecho extintivo de la causal de
inhabilidad sobreviniente en que estuvo incurso el actor desde el 12/12/2015 hasta el
01/03/2016.
La concomitancia de la renuncia y de la votación que dio lugar a la Resolución N° 015/2016,
tornaron improcedente el dictamen producido un día antes de aceptarse la renuncia, en un
contexto fáctico que se había modificado con consecuencias jurídicas directas e inobviables.
Si bien respecto de los actos administrativos en general, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha morigerado la cuestión en punto al requisito esencial de la motivación (cfr.
"Piaggio de Valero", Fallos 311:1206; M.52.XXII "Mangione" del 7/7/88 y "González Vilar",
Fallos 314:625) y aunque pueda admitirse la motivación in aliunde o por relación (cfr.
TAWIL, Guido S., "Administración y Justicia", Buenos Aires, 1993, T. 1, págs. 352 y ss.), lo
fundamental es que exista la causa que da razón de ser al acto (T.S.J. Sala Contencioso
Administrativa Sent. N° 50/2010 “Díaz, Jesús…”; Sent. N° 54/2010 “Castro, Cristina del
Valle…”).
Si bien esta doctrina ha sido elaborada con relación a actos administrativos, en este decisorio
ya se han brindado extensas razones para justificar la existencia de una causa razonable en
todo acto político, que debe estar siempre impregnado de realidad.
15.4.- Es necesario insistir en este concepto, aún a riesgo de ser reiterativos: el control
jurisdiccional que aquí se realiza de la decisión del H.C.D. en modo alguno importa controlar
los cánones o parámetros de libertad de apreciación con los que el órgano deliberativo ejerce
una atribución política exclusiva, al controlar las causas de cesación de funciones de un
Expediente Nro. 2693078 - 37 / 46
concejal por incurrir en una inhabilidad sobreviniente.
Cuando el H.C.D. dictó la Resolución N° 015/2016 en la que juzgó la conducta de Díaz Yofre
acudió a la Ley Orgánica e interpretó la regla que estableció la causal de cese. No cabe duda
que en esa interpretación el órgano deliberativo actúa con un amplio margen de libertad, de
ponderación sobre bases que no son jurídicas, sino políticas.
Ese margen de libertad de apreciación está dado por las valoraciones que realiza el Concejo
Deliberante para determinar el amplio espectro de situaciones que encuadran en el concepto
jurídico indeterminado de “cargo político”, pero determinable en su concreción práctica, para
lo cual, puede interpretarla con cánones políticos y no jurídicos (vid ARAGÓN REYES,
Manuel, “El control parlamentario como control político”, Revista de Derecho Político, N° 23
(1986), Madrid, pág. 3 y ss.).
Sin embargo, ese margen de libertad, no es enteramente libre en cuanto a la determinación del
ejercicio, porque el art. 16 inc. 3) de la Ley 8102 ha predeterminado normativamente los
límites dentro de los cuales el Concejo Deliberante debe comprobar su configuración: la
norma habla de “los que ejerzan”.
Ello se deriva del verbo “ejercer” ( del diccionario de la R.A.E.: “1. tr. Practicar los actos
propios de un oficio, facultad o profesión” y también de “ejercicio” que significa: “1. m.
Acción de ejercitar o ejercitarse. 2. m. Acción y efecto de ejercer”).
Esta predeterminación normativa es la que ha hecho que la libertad de decisión política no sea
enteramente disponible por el órgano de control político, toda vez que para resolver el cese de
funciones, debía comprobar la actualidad en el ejercicio del cargo incompatible, la acción de
ejercitar o ejercitarse, la acción y efecto de ejercer.
En otras palabras, el art. 16 inc. 3) de la Ley 8102 no le ha otorgado al H.C.D. un parámetro
normativo totalmente libre para disponer cuándo se configura el “ejercicio”, es decir, que no
ha hecho descansar esa decisión en la libre apreciación realizada por el órgano controlante en
función de parámetros políticos.
Expediente Nro. 2693078 - 38 / 46
En el caso, el cese estaba condicionado a la comprobación del “ejercicio” y la actualidad del
ejercicio se había agotado por la renuncia presentada y aceptada con anterioridad a la toma de
decisión política.
Es aquí donde se hace operativo el control jurisdiccional que es control jurídico, a los fines de
determinar si el juicio de valoración a cargo del órgano político está basado en la regla de
verificación de la causal de inhabilidad, como presupuesto para hacer efectiva la sanción
política de cesación de funciones.
El carácter objetivado del control jurídico implica controlar si el órgano político ha respetado
las limitaciones preestablecidas por la Ley 8102 para su ejercicio.
Si la renuncia al cargo incompatible era eficaz tanto para el renunciante como para quien
había aceptado formalmente la renuncia, con anterioridad al momento en el cual tuvo lugar la
sesión ordinaria para decidir sobre la situación de Díaz Yofre, la inhabilidad se había agotado.
El valor y eficacia de la renuncia, no podía ser soslayada por sus consecuencias jurídicas
directas para el juicio de comprobación de la causa del cese.
Por lo demás, los textos constitucionales, la jurisprudencia y la dogmática constitucional, nos
ilustran sobre el valor y eficacia de la renuncia en diferentes procesos constitucionales (art.
112 y ss. de la C. Pcial; art. 42 in fine de la Ley 8794; C.S.J.N. “Lona, Ricardo s/ pedido de
enjuiciamiento -causa n° 9” 10/02/2004 Fallos 327:46; entre muchos otros; SESIN, Domingo,
“Responsabilidad disciplinaria de los jueces”, en SANTIAGO, Alfonso (h.), dir., La
responsabilidad judicial y sus dimensiones, Buenos Aires, Ábaco, 2006, Volumen 1, pág. 653
y ss.).
Hay ejercicio o no hay ejercicio de un cargo político. Pero lo que no puede haber es margen
de dudas donde la predeterminación normativa no deja espacio para un juicio de
comprobación que no sea otro que el objetivamente predeterminado por la norma.
En el sub lite, la renuncia presentada y aceptada con anterioridad al inicio de la sesión
ordinaria donde se debatió la cuestión de la inhabilidad sobreviniente, produce el efecto de
Expediente Nro. 2693078 - 39 / 46
sustraer de causa al procedimiento seguido para disponer el cese de funciones por dicho
motivo.
Ya decían los romanos: primero en el tiempo, mejor en el derecho (prior tempore, potior iure)
. Este principio hace referencia a la prioridad del derecho en el tiempo ante un conflicto. El
principio se traduce en un derecho de preferencia, esto es, que ante igualdad de
circunstancias, el primero en ejercitar el derecho, será el preferido.
Aún cuando este principio es inherente especialmente a los derechos reales, su recepción
como principio general del derecho trasciende jurídicamente la materia propia en la cual tuvo
su principal desarrollo.
Esta situación de preferencia en el tiempo es lo que se halla fehacientemente acreditado en
autos, donde primero aconteció la renuncia formalizada y aceptada de Díaz Yofre. Es más, la
mayor parte de sus alegaciones de defensa desarrolladas en la sesión ordinaria, se centraron
en poner de relieve el hecho de su renuncia y aceptación, circunstancias que acreditó
incorporando copia de ambos actos, recibida por el Presidente del H.C.D.
No considerar la renuncia que fue anterior en el tiempo, a la acusación de la causal de
inhabilidad por parte del H.C.D. es lo que priva a la decisión del cese de funciones, de
observar las garantías mínimas en cuanto a la causa.
El control judicial se desarrolla de esta manera sobre los elementos reglados del acto político,
sobre el espacio en el que ordenamiento jurídico no otorgó margen de libertad de apreciación,
sino que confirió un juicio de apreciación normativamente predeterminado a la comprobación
del ejercicio.
Sin ejercicio, no hay causa; sin causa, carece de validez constitucional el acto del cese.
15.5.- Por tanto, también está viciada la motivación de la Resolución N° 015/2016 al hacer
propio un dictamen que atiende a un estado de hecho -ejercicio de cargo político- que cesó al
día siguiente de haberse producido este dictamen, con la renuncia presentada y aceptada a ese
cargo político, la que sin lugar a dudas no debía ser soslayada por cuanto tiene aptitud de
Expediente Nro. 2693078 - 40 / 46
producir efectos jurídicos sobre la toma de decisión política.
En otras palabras, si los hechos cambiaron, no se podía obviar su consideración, por cuanto
con el cambio operado en la realidad, también cambiaba su calificación jurídica o su
encuadramiento legal y, como consecuencia, sus efectos jurídicos.
Ello es así más allá del reproche ético de quien estuvo efectivamente incurso en esa causal
desde el 12/12/2015 al 01/03/2016.
Esta premisa está justificada por la doctrina que señala que “…el estado de incompatibilidad
cesa o termina cuando desaparecen las causas que lo determinaron …Mientras dichas
causas no desaparezcan, la incompatibilidad subsistirá. Así, en el supuesto de
incompatibilidad por acumulación de cargos, el estado de referencia cesa cuando el agente
deja de desempeñar uno de dichos cargos…” (MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de
Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, Tomo I, pág. 125).
Con la proyección de esos conceptos, si la inhabilidad se extinguió por la renuncia, no hay
causa para justificar la cesación de funciones, y menos se podía explicitar la motivación del
acto político, con el recurso de hacer propio un dictamen que refería un hecho cierto, pero
pasado.
En el sub lite, si en la decisión cuestionada no hay motivación de hecho y de derecho,
presente y actual, suficiente y legítima que la sostenga, el apoyo de la decisión no puede ser la
sola voluntad de quien la adopta, pues ese único apoyo no cubre las exigencias de
justificación en un Estado de Derecho.
Ya lo dice la doctrina cuando señala que “…Actuar dentro del orden jurídico para satisfacer
el interés público no es lo mismo que aplicar automática o ciegamente el contenido de la
norma, por cuanto debe tenerse presente el ordenamiento entero en el cual se inserta y
adquiere su verdadero sentido…” (SESIN, Domingo J., “El juez sólo controla. No sustituye
ni administra. Confines del derecho y la política”, LA LEY 2003-E, pág. 1264).
15.6.- El vicio advertido en la motivación esencial de la Resolución N° 015/2016, también
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afecta la garantía constitucional del debido proceso del accionante, que supone el derecho a
obtener una decisión motivada, fundada.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos estima que tanto los órganos jurisdiccionales
como los de cualquier otro carácter, que ejerzan funciones de naturaleza materialmente
jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las
garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana (Corte
I.D.H., caso Ivcher Bronstein (Fondo), párrs. 103-104, 2001).
Más precisamente en el caso “Baena, Ricardo” precisó que “Si bien el artículo 8 de la
Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones
de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda
afectarlos” (Corte I.D.H. Caso Baena Ricardo y otros, Sentencia de 2 de febrero de 2001.
Serie C No. 72).
Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas.
Cuando la función legislativa ejerce una atribución exclusiva de ser juez de los títulos,
calidades y derechos de sus miembros, como función materialmente jurisdiccional, no está
excluida de cumplir con este deber porque “Las garantías mínimas deben respetarse en el
procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar
los derechos de las personas...” (Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, cit., párrafo 127. La misma
cita puede también encontrarse en el texto de la 0C No. 18/03. Cfr., “Opinión Consultiva OC18/03”, cit., párrafo 129).
Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un procedimiento,
sea legislativo, administrativo o jurisdiccional, debe respetar el principio constitucional del
debido proceso legal.
Todos los actos de los poderes públicos deben responder a la exigencia de objetividad en la
Expediente Nro. 2693078 - 42 / 46
determinación del interés general, porque esta exigencia se deriva del principio de legalidad
(art. 19 C.N.) y juridicidad (art. 174 de la C.Pcial.).
Con ello se obliga a que las decisiones que toman los poderes públicos, como actos de
autoridad frente a casos individualizados, obedezcan a un criterio general de interpretación y
aplicación de la legalidad, como un mandato racionalmente justificado, exento de
arbitrariedad.
15.7.- Cuando se exige que los actos de autoridad de los poderes públicos, en cualquiera de
sus expresiones -legislativo, ejecutivo y judicial-, tengan causa, motivación y respeten el
principio constitucional del debido proceso, se impone el deber de garantizar que en cualquier
decisión, se hagan presentes los valores superiores del ordenamiento jurídico, más aún cuando
tales exigencias se derivan de imperativos de fuente directamente constitucional, sin
distinciones.
No entenderlo de este modo, sería tanto como admitir la existencia de un acto arbitrario por
injustificado, que conduce a un sacrificio excesivo de derechos que la Constitución garantiza
al demandante (art. 37 de la C.N. y art. 30 de la C. Pcial.).
Tratándose en el caso de una acción de amparo (art. 43 de la C.N. y art. 48 de la C.Pcial.), el
objeto de tutela judicial son derechos y garantías incuestionables, y lo que se discute es su
lesión.
En el caso, si la decisión de hacer cesar en sus funciones al Concejal Díaz Yofre, se tomó el
mismo día en que la causal de inhabilidad sobreviniente se extinguió por la renuncia, ese acto,
tiene aptitud para lesionar los derechos políticos del candidato electo y el principio de
representación política de titularidad individual, orgánica del H.C.D. y ciudadana.
En suma, para adoptar una medida como la resuelta en el seno del órgano deliberativo, el
Concejo Deliberante debía imponerse de la máxima mesura y prudencia si, como está
acreditado en autos, la causa de inhabilidad por el ejercicio simultáneo de la función de
concejal de la Municipalidad de Mendiolaza y un cargo político de la vecina Municipalidad
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de Villa Allende, fue remediada por la renuncia del propio interesado con anterioridad a la
toma de decisión política de hacerlo cesar en sus funciones.
No advertir el cambio operado en la realidad objetiva, y fundar no obstante la decisión en un
hecho concreto, pero pasado y extinguido, sustrae de causa justificadora razonable, con el
agravante al interés institucional de producir el efecto de silenciar la expresión de la voluntad
popular manifestada en los comicios del día 06/09/2015, por quien resultó ser la primera
minoría, que eligió como Concejal Titular a Andrés Díaz Yofre (fs. 36vta, del acta de
aprobación de los comicios y proclamación de los candidatos electos).
15.8.- Aun cuando el ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional otorgue un
amplio margen de apreciación al Concejo Deliberante para adoptar determinadas decisiones
en el ámbito de actuación de atribuciones exclusivas, no debe traducirse, en ningún caso, en
mera arbitrariedad, pues evitarla es la finalidad última que persigue todo Estado de Derecho
(NAVAS CASTILLO, Antonia, “Veinticinco años de control jurisdiccional de la actividad
parlamentaria”, Revista de Derecho Político, Nros. 58-59, 2003-2004, pág. 480; TORRES
MURO, Ignacio, El control jurisdiccional de los actos parlamentarios. La experiencia italiana,
en Revista Española de Derecho Constitucional, Nro. 17, 1986, pág. 162).
Si tales postulados se exigen aún respecto de los actos internos parlamentarios con elementos
discrecionales, con mayor razón es posible exigir la adecuación normativa de los actos,
cuando ellos contienen elementos reglados que han sido configurados y predeterminados
directamente en la Constitución, en las leyes orgánicas y/o comunes.
15.9.- La garantía de juridicidad y razonabilidad de la actuación del Concejo Deliberante, no
ha sido asegurada en el caso traído a juzgamiento, donde mediante las consideraciones
efectuadas precedentemente y las premisas sentadas a través de su desarrollo se han brindado
las razones necesarias y suficientes para justificar que el acto de hacer cesar en sus funciones
al Concejal Andrés Díaz Yofre, contiene vicios invalidantes por falta de causa y motivación,
como así también, por no respetar el principio del debido proceso que supone el derecho a una
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decisión fundada.
16.- Decisión del asunto
En mérito a las premisas explicitadas en las consideraciones que anteceden, y las conclusiones
que se infieren de su desarrollo, corresponde hacer lugar a la acción de amparo y,
consecuentemente, dejar sin efecto la Resolución N° 015 del 01/03/2016 emitida por el
H.C.D. de la Municipalidad de Mendiolaza, lo que implica el restablecimiento inmediato de
sus funciones de Concejal Titular.
17.- Costas
Las costas se imponen por el orden causado en razón del carácter institucional del asunto y su
complejidad hermenéutica (arts. 14 y 17 de la Ley 4915; art. 13 de la Ley 7182 y art. 130 de
la Ley 8465).
Así voto.A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR
HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER, DIJO:
Comparto los fundamentos y conclusiones vertidos por la Sra. Vocal de primer voto, por lo
que me pronuncio en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA
MARÍA INES ORTIZ DE GALLARDO, DIJO:
Corresponde:
I.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Concejal Andrés Díaz Yofre y, en
consecuencia, dejar sin efecto la Resolución N° 015 del 01/02/2016 emanada del H. Concejo
Deliberante de la Municipalidad de Mendiolaza, lo que implica el restablecimiento inmediato
de sus funciones de Concejal Titular.
II.- Imponer las costas por el orden causado.
III.- Disponer que los honorarios de los letrados intervinientes por la parte actora –Dres.
Jorge Horacio Gentile y Rodrigo E. Sánchez Brígido- sean regulados en el equivalente a
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cuarenta (40) jus (art. 93 de la Ley 9459), los que, si correspondiere (art. 1, ib.), serán a cargo
del actor.
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR
HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER, DIJO:
Comparto las conclusiones a las que arriba la Sra. Vocal de primer voto, por lo que me
pronuncio en idéntico sentido.
Por ello, normas legales citadas y proveído de fs. 82;
SE RESUELVE:
I.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Concejal Andrés Díaz Yofre y, en
consecuencia, dejar sin efecto la Resolución N° 015 del 01/02/2016 emanada del H. Concejo
Deliberante de la Municipalidad de Mendiolaza, lo que implica el restablecimiento inmediato
de sus funciones de Concejal Titular.
II.- Imponer las costas por el orden causado.
III.- Disponer que los honorarios de los letrados intervinientes por la parte actora –Dres.
Jorge Horacio Gentile y Rodrigo E. Sánchez Brígido- sean regulados en el equivalente a
cuarenta (40) jus (art. 93 de la Ley 9459), los que, si correspondiere (art. 1, ib.), serán a cargo
del actor.
Protocolícese y hágase saber.
SANCHEZ GAVIER, Humberto Rodolfo
VOCAL DE CAMARA
ORTIZ de GALLARDO, Maria Ines del Carmen
VOCAL DE CAMARA
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