capítulo ii el lavado de dinero y la legislación

CAPÍTULO II
EL LAVADO DE DINERO Y LA LEGISLACIÓN
APLICADA EN MÉXICO.
2.1.
EL IUS PUNIENDI Y SU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
Para iniciar el presente capítulo es necesario hacer una breve
referencia de legitimidad que tiene el Estado mexicano para sancionar las
conductas delictivas; el ius puniendi o derecho de penar del Estado lo
podemos definir y entender a partir de la siguiente expresión: “El poder del
Estado lo entendemos como la facultad y el deber propio del Estado de
emitir normas jurídicas que tipifiquen conductas delictivas y proceder a la
aplicación de tales normas sancionando con la pena correspondiente a los
infractores de los mencionados preceptos”.24
Se entiende que el Estado tiene legitimidad y autoridad para
sancionar, basándose legítimamente en el pacto social, concretizado en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en sus
diversas leyes y reglamentos y con el debido interés de preservar la armonía
de las relaciones sociales entre los individuos.
En consecuencia debemos considerar la magnitud de la ejecución de
las penas sobre el delincuente, es decir, el grado de castigo que el Estado
ejerce a través de sus infracciones de seguridad, y que no en todos los
casos se aplica la misma magnitud de castigo, ya que si esto fuera así se
violaría el principio de proporcionalidad de la pena.
24
CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl. Delitos federales. Ed. Porrúa. México. 1976. Pág. 3.
Delimitando el ejercicio del poder penal del Estado, la propia
Constitución confiere facultades específicas a las autoridades respecto del
seguimiento e imposición de penas a los delincuentes, por una parte atribuye
la facultad exclusiva de la imposición de las penas a la autoridad judicial
(jueces, magistrados, ministros, etc.) sean federales o locales, refiriéndose a
las penas en estricto sensu y concretamente en sentido privativo de la
libertad.
Por otro lado, confiere facultades exclusivas para perseguir e
investigar los delitos al ministerio público, mismo que tiene la cualidad y
facultad de ser el representante social en materia penal.
2.2.
CONCEPCIÓN DEL TIPO PENAL DEL LAVADO DE DINERO Y
DELINCUENCIA ORGANIZADA EN LA LEY FEDERAL CONTRA LA
DELINCUENCIA ORGANIZADA.
A continuación se hace un análisis del tipo penal del lavado de dinero
y la delincuencia organizada. Básicamente la ley federal contra la
delincuencia organizada es una legislación de naturaleza especial, como lo
pueden ser las leyes castrenses, debido a que se refiere a actividades
criminales con un cierto grado de organización para operar, así como un
grado de complejidad que presentan tales ilícitos en cuanto a la comisión por
parte de los delincuentes como por la dificultad para investigarlos por parte
de la autoridad competente.
Al respecto su artículo primero nos dice “la presente ley tiene como
objeto establecer reglas para la investigación, persecución, procesamiento,
sanción y ejecución de las penas por los delitos cometidos por algún
miembro de la delincuencia organizada”.25
25
LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. 25va ed. Ed. Isef. México. 2009. Pág. 1.
La misma ley establece cuáles son las características esenciales para
encuadrar una conducta criminal y clasificarla como delincuencia organizada
lo cual a continuación se explica:
Artículo 2o.- Cuando tres o más personas se organicen de hecho para
realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a
otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos
siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la
delincuencia organizada: “…. operaciones con recursos de procedencia
ilícita, previsto en el artículo 400 Bis”26.
Para este caso, encontramos que el sujeto activo requiere de una
pluralidad representada necesariamente por al menos tres personas con la
finalidad de delinquir, no importando el lugar donde se reúnan o la manera
en cómo se organicen para realizar sus actividades criminales, de manera
tal, que el grado de partición o autoría puede ser intelectual, directa,
indirecta, coautoría, etc. La conducta activa consistirá en que acuerden
organizarse o se organicen: lo que significa la comisión de un delito en el
fututo de forma estructurada, o en su caso se realice sin el previo acuerdo de
unidad y organización. Así pues, no olvidemos que la organización supone
una jerarquización y distribución de tareas en la empresa delictiva que
realizan los delincuentes de esta naturaleza.
Ahora bien, este tipo penal también puede ser analizado por su
duración, lo cual se expresa en la forma en que se cometen que puede ser
de forma permanente o reiterada, mismo que implica la comisión de dos
tipos de conductas en el tiempo, una que dura y se prolonga
ininterrumpidamente en el tiempo, y la segunda que se interrumpe en el
momento en que se consuma el objeto de tal conducta, pero que reinicia al
mismo tiempo para lograr otra vez los mismos fines. Además de lo anterior el
artículo 7 del Código Penal Federal nos dice que los delitos pueden ser de
26
Idem.
tipo instantáneo, permanente o continuado; al primero se refiere porque
pueden consumarse en el lavado de dinero de manera inmediata las
conductas necesarias para tal efecto y hasta el momento de su detención.
El segundo porque su comisión se prolonga lo largo del tiempo; el
tercero porque el lavado de dinero puede implicar diversas conductas
delictivas previas al logro de sus fines, afectando la seguridad pública, que
para este caso particular equivaldría al bien jurídico tutelado, tal como lo dice
el artículo 2 de la ley federal de delincuencia organizada “conductas que por
sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de
los delitos siguientes…”27 lo cual se evidencia con la fracción III del artículo 7
del Código Penal Federal “el delito es continuado cuando con unidad de
propósito, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo se viola el
mismo precepto legal”.28
Por otro lado este delito se ubicará dentro del rango de los tipos
dolosos, pues al momento de su acuerdo o preparación, el activo está
advirtiendo que existe un injusto penal, mismo que se va a realizar de
manera consciente tal y como lo demuestra el artículo 9 Código Penal
Federal, “obra dolosamente el que conociendo los elementos del tipo penal o
previniendo como posible resultado típico, quiere y acepta la realización del
hecho descrito en la ley”.29 Encontramos también que existe un determinado
grado de tentativa punible, pues pueden realizarse las conductas ideales
para la consumación del delito, hasta que por sus causas ajenas a la
voluntad del sujeto activo tal conducta no se consume o concretice, tal como
lo ilustra el articulo 12 del Código Penal Federal “Existe tentativa punible
cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza, realizando en parte
o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado u
omitiendo los que debían evitarlo”.30
27
Idem.
CÓDIGO PENAL FEDERAL. 25va ed. Ed. Isef. México. 2009. Pág. 3.
Ibídem.
30
Ibídem.
28
29
Por otra parte, difícilmente pueden presentarse casos de excluyentes
de responsabilidad o antijuridicidad, pues el tipo penal de lavado de dinero
prevé un acuerdo de voluntades de los sujetos activos para lograr un fin
común. Con todo lo anterior se ha demostrado brevemente como está
tipificada la delincuencia organizada en la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada, faltaría hablar de cómo está tipificado el delito de
lavado de dinero en dicha ley, sin embargo, no está incluido como tipo penal
estrictamente en la referida ley, y más bien se cataloga como resultado de la
organización criminal, es decir, como una forma de delincuencia organizada,
pues para las operaciones de lavado de dinero y por la propia naturaleza de
tal ilícito, se requieren los esfuerzos no solo de tres personas sino de diez
incluso más.
2.3.
ANÁLISIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL RESPECTO DEL
LAVADO DE DINERO.
Al respecto en Código Penal Federal en su título vigésimo tercero,
capítulo II: Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, artículo 400
Bis. “Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días
multa al que por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las
siguientes conductas: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie,
deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio
nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o
bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o
representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes
propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen,
localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o
alentar alguna actividad ilícita”. 31
31
CÓDIGO PENAL FEDERAL. Op. Cit. Pág. 110.
En primer lugar tenemos que este tipo penal establece como sanción
la pena privativa de libertad además de la multa, en consecuencia es un
delito que se considera cómo grave, pues no se le otorga el beneficio
constitucional de la libertad caucional, agregándole que es un delito que por
su naturaleza no goza de la pena conmutativa, es decir, de prisión o de
multa.
Por otro lado encontramos que el sujeto activo dentro del tipo penal
no está considerado con alguna calidad específica, excepto en los casos en
los que quienes comentan el delito sean servidores públicos, a los cuales se
les incrementará hasta en una mitad la pena establecida en dicho precepto
legal. Por otro lado, por lo que se refiere a la pluralidad específica, tampoco
hace referencia, pues tal delito es de participación abierta, es decir, lo
pueden cometer tanto uno como dos o mas individuos, y ello encontraría
dentro del catálogo de delitos de delincuencia organizada, lo anterior sin
olvidar que el lavador de dinero no opera aisladamente, pues los recursos en
general recibidos por esté, son producto de otra actividad ilícita, misma que
supone la actuación y participación de otros individuos, todos los elementos
en conjunto conformarían un grupo criminal, donde se desprende que a cada
individuo participante se le impondrá la pena correspondiente al grado de su
participación, sin perjuicio de imponerle otras sanciones por cada uno de los
delitos que cometan, es decir, se aplicaría una regla penal conocida como
concurso de delitos reales o formales así como autoría y participación.
El lavado de dinero requiere indiscutiblemente de un conocimiento de
parte del sujeto activo de la ilicitud del producto y actividad que le dio origen
a los recursos que se operan, por ello, tal conducta necesariamente será
dolosa, debido a que, el objeto del ilícito será ocultar o disimular cualesquier
rastro del origen de los recursos susceptibles de ser lavados. A continuación
hago un análisis de los elementos del tipo penal antes descrito.
2.3.1. Bien jurídico tutelado.
De acuerdo al derecho penal y al ratio legis su objeto es la
preservación y protección del orden social a través de la creación de figuras
jurídicas o tipos penales específicos que protegen bienes específicos
mediantes la aplicación de sanciones o penas contra aquellos sujetos que
violan dichos preceptos legales, para el caso que nos ocupa, el bien jurídico
tutelado por el articulo 400 bis del Código Penal Federal sería un caso
excepcional debido a las variantes que ha tenido el referido tipo penal,
estamos hablando de que en un primer momento, la naturaleza de ese delito
era eminentemente económico, debido a que solamente se contemplaba en
el Código Fiscal de la Federación en su articulo 115 bis, mientras que el
Código Penal Federal contempla a tal delito como una especie de
encubrimiento relacionado con la evasión fiscal, por lo cual era considerado
como un tipo penal no grave, ni asociado a alguna actividad criminal
organizada, lo anterior prevaleció hasta 1995 y es en ese mismo año cuando
surge la iniciativa de ley por parte del Presidente Zedillo para crear la Ley
Federal Contra la Delincuencia Organizada y trasladar y crear el tipo penal
del lavado de dinero del Código Fiscal de la Federación e integrarlo al
artículo 400 bis catalogado dicho ilícito como grave, mientras que en la Ley
Federal Contra la Delincuencia Organizada se tipifica en su artículo segundo
primer párrafo.
Para la debida configuración como conducta delictiva, el legislador se
sustenta en que dicha conducta criminal lesiona no solo la economía, sino
que, concatenada con otras actividades delictivas como el narcotráfico,
fraude, terrorismo, secuestro, robo, entre otros, y como producto de los
mismos afecta en consecuencia la seguridad publica y de la nación, además
de lesionar la administración de justicia.
2.3.2. Clasificación jurídica del lavado de dinero.
Por la procedibilidad: se dice que el delito de operaciones con
recursos de procedencia ilícita es perseguible de manera oficiosa, excepto
en los casos particulares en los que se haga uso del sistema financiero
como las instituciones de crédito, de ahorro, de seguros y finanzas así como
del mercado de valores, en cuyo caso es requisito indispensable la
presentación de la querella por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público ante el Ministerio Público Federal a efecto de iniciar la investigación,
de acuerdo con el artículo 400 bis del Código Penal Federal.
Existe una contradicción en los puntos anteriores respecto de los
contenidos en la ley, pues si el numeral 194 del Código Federal de
Procedimientos Penales32 cataloga como delito grave al lavado de dinero,
entonces no habría necesidad de esperar la querella de parte de la
Secretaría de Hacienda, en parte porque se considera en dicho código que
tal conducta “afecta de manera importante valores fundamentales de la
sociedad”.33
Ahora bien, aunque la Secretaría de Hacienda no interponga querella,
el ministerio publico federal integra la averiguación previa de manera oficiosa
y suele esperar la querella formal de la Secretaría de Hacienda para ejercitar
la acción penal ante los tribunales federales.
Por la conducta del agente: el delito en comento puede ser cometido
por acción u omisión. La acción lato sensu consiste en la conexión entre la
voluntad consciente y exteriorización de la misma por medios físicos para
lograr un fin o resultado material o inmaterial, subsiste entre el medio y el fin,
lo que se conoce en la teoría penal como el nexo causal, al cual se le
atribuye la alteración del mundo material exterior.
32
33
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES FEDERAL. 25va ed. Ed. Isef. México. 2009. Pag. 59.
Ibídem.
La conducta también puede darse en sentido negativo y consciente en
que, a pesar de que se tiene la voluntad de conseguir un fin, no es necesario
recurrir a la fuerza física para alterar el mundo exterior, a esta cualidad se le
ha clasificado como comisión por omisión, para nuestro caso de estudio, la
omisión puede darse en las conductas descritas en el tipo como lo son
encubrir o impedir conocer el origen de los recursos, pues esta conducta en
particular supone no denunciar tal actividad delictiva.
Puede ser que dicho ilícito no genera resultados materiales, por lo
cual se tiende a clasificarlo como delito de omisión simple el delito de
operaciones con recursos de procedencia ilícita es abstracto, ya que no
existe daño material, por lo anterior se concluye que puede ser de omisión
simple. Lo cual ocurriría a mi modo de ver en la conducta descrita por el tipo
penal en la modalidad de encubrir, mientas que en las otras modalidades
existe la participación activa del delincuente de forma física y el resultado es
la puesta en peligro de la seguridad pública, la seguridad económica, la
administración de justicia; fundándose para ello en la clasificación del tipo
penal en estudio como de los que son de peligro abstracto que si bien no
causan una afectación material, potencialmente afecta la seguridad de las
personas.
Por el resultado: los delitos pueden se clasificados como materiales o
formales, evidentemente los primeros requieren que la conducta haya
causado una alteración perceptible o palpable a los sentidos, por ejemplo:
homicidio. Por su parte los formales se caracterizan porque el agente activo
realiza y agota todas las conductas necesarias, sin que por ello se produzca
un cambio en la materialidad que circunda al agente activo.
Para el caso particular del lavado de dinero, podemos afirmar que se
trata de un delito de tipo formal, pues si bien se afecta la seguridad pública,
la
seguridad
económica,
así
como
la
administración
de
justicia,
esencialmente no hay un daño exterior o cambio en la materialidad como
producto de la conducta desplegada.
Por daño causado: esencialmente se divide en delitos de lesión y en
delitos de peligro, los primeros requieren de un resultado material, mientras
que el segundo no necesariamente producen un efecto material. Para este
caso en particular, el lavado de dinero y su resultado, son delitos de peligro
abstracto pues pone en peligro la seguridad del bien jurídico que se tutela.
Por la duración: de acuerdo a esta clasificación puede ser atendido a
los contenidos del artículo 7 del Código Penal Federal, de tipo permanente o
continuo, ya que la consumación se prolonga a lo largo del tiempo. Lo
anterior debido a que la conducta es igual de violatoria en cualquiera de los
momentos en que se realiza desde su inicio a su terminación.
Por elemento subjetivo: para esta clasificación es necesario atenderla
a los aspectos de dolo y culpa, debido a que estos son elementos internos
propios del sujeto activo para cometer un delito. El lavado de dinero requiere
necesariamente de la voluntad y conocimiento del sujeto activo para la
efectiva consecución de sus fines, obra dolosamente el que conociendo los
elementos del tipo penal o previendo como posible el resultado típico, quiere
o acepta la realización del hecho descrito por la ley.34 En virtud de esta
disposición legal, encuadraría perfectamente el tipo doloso realizado por el
activo en el delito de lavado de dinero a realizar cualquiera de las conductas
descritas en el numeral 400 bis del Código Penal Federal pues ello supone
que se tiene conocimiento de que proceden o representan el producto de
una actividad ilícita con el propósito de ocultar o pretender ocultar, impedir o
encubrir, conocer el origen, localización o destino o propiedad de dichos
recursos, derechos o bienes.
34
CÓDIGO PENAL FEDERAL. Op. Cit. Pág. 3.
Por el número de bienes que protege: puede ser simple o complejo, el
caso de estudio es complejo cuando se protegen dos o mas bienes jurídicos
con un mismo tipo penal, de lo anterior se desprende que el artículo 400 bis
del Código Penal Federal protege la seguridad pública, seguridad
económica, así como la administración de justicia. Por lo tanto podemos
decir que es un tipo complejo.
Por
los
actos
que
requiere:
puede
ser
insubsistentes
y
plurisubsistentes. El primero ocurre cuando con un solo acto se realizan la
integración del tipo. Para el caso de los plurisubsistentes se requiere de dos
o más actos para que se agoten los elementos del tipo, en este caso en
particular decimos que es plurisubsistente debido a que uno o varios
individuos pueden realizar las diversas conductas descritas en el tipo penal,
custodiar, administrar, enajenar, etc., estas conductas aunque diversas e
independientes pueden ocurrir al momento de la ejecución del ilícito.
Por la participación de los sujetos: puede ser unisubjetivo o
plurisubjetivo, para el primero requiere la participación de un solo sujeto, por
su parte el segundo requiere de la participación de dos o más sujetos. Para
nuestro caso de estudio y debido a la complejidad de operaciones que se
requieren para lavar dinero, es indispensable la participación de tres o más
sujetos.
Por la competencia: de acuerdo a la clasificación de los códigos
penales es única en la especie de los delitos federales pues toca al Código
Penal Federal y a la ley federal contra delincuencia organizada la regulación
del tipo penal en estudio; también se observa un grado de pertenencia al
fuero común, aunque debemos precisar que la competencia de jurisdicción
de las autoridades radica en la naturaleza del ilícito que da origen al lavado
de dinero. Así pues será del fuero común cuando sean recursos
provenientes de un robo, mientras que se trata de recursos provenientes del
narcotráfico se tratará de delitos del fuero federal, debido a su propia
naturaleza.
También se puede definir la competencia en razón del territorio, de
modo tal que conocerán del proceso penal aquellas autoridades en donde se
haya cometido el delito y se encuentre su territorio jurisdiccional.
2.3.3. Análisis de las posibles conductas.
Como ya se mencionó en líneas anteriores, la conducta es un
elemento esencial en la comisión de un delito y que ésta puede ser activa u
omisiva y en el caso del lavado de dinero se tiene que manifestar dos
condiciones, estas son que el lavador conozca el origen de sus recursos y
que su propósito sea precisamente ocultar e impedir conocer el origen de los
mismos, a continuación expongo un análisis de las posibles conductas en el
lavado de dinero.
a) Adquiera: se entiende como acción y efecto de adquirir, mismo que
significa alcanzar la posesión de una cosa ya sea por el trabajo,
compra, cambio, por donación o sucesión, puede ser a título gratuito u
oneroso. Jurídicamente la adquisición de bienes en lato sensu
pueden derivarse de actos jurídicos, concretamente de relaciones
contractuales, tales como la dación, donación, la compraventa,
permuta, préstamo, la herencia. Por presentación de servicios, por
arrendamiento o comodato. Todas estas formas de adquisición
puedan también significar el desconocimiento del origen de los
recursos que se obtienen, aunque no debemos olvidar que también
pueden ser utilizados para simular actos jurídicos verdaderos con la
finalidad de excluir responsabilidades. Ahora bien, el adquirente es
aquel que alcanza, goza o consigue una cosa útil o apreciable o el
que se hace dueño o propietario de una cosa que antes no le
pertenecía. De tal manera que el adquirente para poder ubicarse en el
supuesto del tipo penal debe conocer el origen ilícito así como tener la
intención de ocultar su origen.
b) Enajene: gramaticalmente significa ceder el dominio o transmitir el
dominio de una cosa o algún derecho a otra persona35 en sentido
amplio, implica realizar actos a título oneroso, como lo es la venta, la
permuta o la propia donación. Pensamos que tal conducta debe
entenderse como el acto comercial de vender bienes, productos de
delitos, lo cual le daría una característica específica del verbo
enajenar dentro del tipo penal de referencia.
c) Administre: administrar significa gobernar, dirigir, cuidar algún bien o
recursos, nos lleva a la idea de quien administra lo hace bajo algún
mandato o derecho propio sobre la cosa ilícita, así ocurre que, hace
las veces de administrador el propio delincuente que genera los
recursos ilícitos como quien por mandato los recibe para su custodia
para asegurar la permanencia de dichos bienes, lo anterior con la
imperante consecución de un fin común, que es ocultar el origen ilícito
de dichos bienes.
d) Custodie: significa jurídicamente realizar actos de tutela respecto de
algo o alguien con el fin de conservarlo, de modo tal que, quien
custodie necesariamente persigue el objetivo de ocultar el origen de
dichos bienes, y más aún la de asegurar la permanente existencia en
el tiempo de dichos bienes.
e) Cambie: gramaticalmente quiere decir, ceder una cosa por otra,
convertir, modificar, dar o tomar una moneda o billete por su
equivalente. En este sentido, realiza lavado de dinero quien convierte
cambia dólares por pesos o por algún equivalente como los títulos de
crédito o instrumentos financieros, estamos hablando de que, quien
35
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ed. Espasa. 2005. Pág. 105.
cambia es aquella persona perteneciente a una organización delictiva
encargada de realizar transacciones con los recursos monetarios
específicamente.
f) Deposite: significa, poner bajo custodia de alguna persona bienes con
obligación de responder de ellos cuando se lo puedan. De acuerdo al
Código Civil el depósito es un contrato mediante el cual el depositario
se obliga a entregar y restituir un bien mueble o inmueble cuando el
depositante así lo solicite.
g) En garantía: es el acto de afianzar lo estipulado en los tratados de
paz y de comercio, la cosa con la que se asegura el cumplimiento de
lo pactado, la obligación del garante y en general toda especie de
fianza. En este caso realiza tal conducta quien pertenezca o no a
alguna organización criminal y realice contratos de prenda, dejando
en garantía bien mueble o inmueble, de manera temporal y con la
intención de ocultar todo rastro de origen ilegal de los bienes de que
se trate.
h) Invierta: significa alterar o transforma las cosas o el orden natural de
ellas,
tratándose
de
caudales,
emplearlos
en
aplicaciones
productivas, en este caso nos referimos a caudales de riqueza en
monetario, que son obtenidos ilícitamente e invertidas, de tal manera
que los beneficios obtenidos o el capital invertido en una empresa o
proyecto son ilegales.
i) Transporte: llevar una cosa de un paraje o de un lugar a otro. Esta
modalidad del tipo penal se atribuye a aquellos sujetos que trasladan
por si mismos y por cualquier medio determinado cantidades de
dinero, básicamente de delincuencia organizada lo utiliza para
trasladar grandes montos de dinero de un país a otro.
j) Transferir: esta modalidad se refiere a los casos en los cuales se
realizan transacciones de dinero o sus equivalentes de una cuenta
bancaria a otra, en el mismo país o de un país a otro utilizando el
sistema financiero para lograr tal objetivo, lo cual ubicaría al activo de
la conducta en la hipótesis de la calidad específica del tipo penal que
estoy hablando.
2.3.4. Tipicidad.
Tenemos que la tipicidad se da cuando se adecuan los elementos de
la conducta humana a las condiciones descriptivas y prohibitivas del tipo
penal, que el sujeto activo realizará con arreglo a determinados fines. El
legislador por su parte realiza la tarea de abstraer de la conducta humana
los elementos esenciales, para posteriormente plasmarlos en las normas
penales.
De esta manera podemos decir que el lavador de dinero
necesariamente debe cumplir con tres requisitos fundamentales, primero,
que realice cualquiera de las modalidades de conducta descritas en el tipo,
segundo que tenga conocimientos de la ilicitud de los recursos que va o
lavar, tercero que tenga la intención de ocultar el origen de dichos recursos.
La ausencia de tipicidad ocurrirá cuando falte alguno de los elementos
contenidos y descritos en el tipo penal, como lo pueden ser la ausencia de
dolo así como la calidad específica. Habrá atipicidad cuando se presenten
alguna de las causas excluyentes de responsabilidad, tales como la vis
mayor, la vis absoluta, el ejercicio de una profesión, cumplimiento de un
deber, error invencible, entre otros.
2.3.5. Antijuridicidad.
La conducta antijurídica es aquella que necesariamente viola las
disposiciones legales, además que la referida conducta se adecua a los
supuestos contenidos en el tipo penal, así pues, podemos decir que lo
antijurídico es: injusto, ilegal, criminal, ilícito, etc.; sin embargo una conducta
no será antijurídica sino que hasta se encuadre algún tipo penal.
La ausencia de antijuridicidad ocurrirá cuando formalmente una
conducta es excluida de responsabilidad penal alguna, pese que los
elementos que la constituyen la ubiquen del propio tipo penal. Así la legítima
defensa en cumplimiento de un deber, el estado de necesidad, son causas
de justificación que hacen no reprochable la conducta. Para el caso de
lavado de dinero es poco probable que aparezca alguna de estas causas de
justificación, pues requiere como señala el propio tipo pena del conocimiento
y la intensión de un propósito.
2.3.6. La culpabilidad.
Consistente en la calidad que tiene el activo para poder cometer un
ilícito y por ende, hacerse acreedor a una sanción y reproche penal. Para ser
susceptible de culpa, se debe tener la suficiente capacidad mental para
discernir entre lo bueno y lo malo, además de tener la capacidad de
formularse criterios y juicios de valor, de modo tal quien es culpable conoce
lo antijurídico de su conducta, tiene voluntad propia para realizar cualquier
acto así como una amplia madurez emocional.
Las anteriores características nos conducen a la imputabilidad del
individuo, señalando como imputable a aquel que por sus condiciones
psíquicas es sujeto de voluntariedad, aquel que posea al tiempo de la acción
las condiciones psíquicas abstractas. Mientras la imputabilidad es una
situación psíquica, la culpabilidad es la concreta capacidad de imputación
legal.
En el caso del delito de lavado de dinero “es culpable un delincuente
cuando es capaz y sabe de la antijuridicidad de su conducta, además de que
le puede ser exigible otra conducta al momento de su realización”.36
La inculpabilidad ocurre cuando el sujeto activo no se ubica como
imputable, es decir, tiene notoria incapacidad mental, así como una minoría
de edad, además de estar en la posibilidad de incurrir en error de
prohibición, esto último merma todo conocimiento de lo antijurídico que
significa su conducta, en virtud de que el individuo actúa ignorante de la ley
penal y convencido de que su actuar es el correcto.
2.3.7. La Punibilidad.
La punibilidad es “la conminación de privación o restricción de bienes
del autor del delito, formulada por el legislador para la prevención general, y
determinada cuantitativamente por la clase del bien jurídico tutelado, y
cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a éste”,37 así pues el
planteamiento concreto que realza el legislador como magnitud de reproche
o sanción al delincuente y al delito, mientras que la aplicación de la punición
corresponde al juez o autoridad jurisdiccional después de realizar juicios de
valor respecto de la conducta y su resultado.
En el caso de lavado de dinero la punibilidad se establece de la
siguiente manera:
“Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil
días multa al que por sí o por interpósita persona…. La misma pena se
aplicará a los empleados y funcionarios de las instituciones que integran el
36
37
GARCIA RAMIREZ, Efraín. México. 2005. Pág. 453.
ISLAS, Olga. Análisis lógico delos delitos. México. 1999.
sistema financiero… La pena prevista en el primer párrafo será aumentada
en una mitad, cuando la conducta ilícita se cometa por servidores públicos
encargados de prevenir, denunciar, investigar o juzgar la comisión de
delitos…. además, inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión
públicos hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta”.38
Vale la pena mencionar que se contempla la calidad específica del
activo para la determinación de la pena, pues al ser un servidor público se le
atribuye una punibilidad específica que consiste en el aumento de la pena
hasta en una mitad.
La ausencia de punibilidad ocurre porque una conducta, aunque
antisocial no es considerada como grave o lesiva para el interés colectivo
por el legislador, por lo tanto no la define en un tipo penal, pero si lo hubiera
incluiría características excepcionales que tendría que reunir el individuo
para no ser penado (adicto a las drogas o farmacodependiente).
38
CÓDIGO PENAL FEDERAL. Op. Cit. Pág. 110.